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Administracin desleal y apropiacin indebida tras la

reforma de 2015: Compartimentos estancos? 1


Nuria Castell Nics
Catedrtica de Derecho Penal. Universidad de Granada

1 Artculo redactado en el marco del Proyecto de Investigacin de Excelencia SEJ-6512, "Tratamiento jurdico del
fraude en el deporte" (investigador principal Dr. Morillas Cueva).

RECPC 19-06 (2017) - http://criminet.ugr.es/recpc - ISSN 1695-0194


CASTELL NICS, Nuria. Administracin desleal y PALABRAS CLAVE: Administracin desleal,
apropiacin indebida tras la reforma de 2015: apropiacin indebida, delito societario, delito patrimonial,
Compartimentos estancos? Revista Electrnica de deslealtad, defraudacin.
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Ciencia Penal y Criminologa (en lnea). 2017, nm. 19- Nuria Castell
ABSTRACT: The reform 1/2015, which creates a specific
06, pp. 1-29. Disponible en internet: section for the crime of fraudulent manage- ment, has not
http://criminet.ugr.es/recpc/19/recpc19-06.pdf ISSN 1695- been able to end the problem of delimitation between this
0194 [RECPC 19-06 (2017), 22 jul] offence and the crime of misappropriation, a conflict that
RESUMEN: La reforma 1/2015, que crea una seccin has been dragging since the introduction of fraudulent
especfica para el delito de administracin desleal, no ha management as a corporate crime in the Penal Code of
conseguido acabar con el problema de delimitacin de 1995. Doubts about what is the criminal behavior defined
esta figura con la del tipo de apropiacin indebida, by art. 252 have increased because of its new systematic
conflicto que vena arrastrndose desde la introduccin de location, of its ambiguous wording, as well as of the more
la administracin desleal como delito societario en el severe penalty that it establishes.
Cdigo penal de 1995. Las dudas sobre los
KEYWORDS: Fraudulent management, misappro-
comportamientos a castigar por va del art. 252 vigente se
priation, corporate crime, property offences, disloyalty,
han acrecentado en virtud de su nueva ubicacin
fraud.
sistemtica, la flexible redaccin del mismo, as como por
la elevacin de la pena que establece. Fecha de publicacin: 22 julio 2017

SUMARIO: I. Introduccin. II. La situacin anterior a la reforma de 30 de marzo de


2015. 1. Antecedentes legislativos previos a 1995. 2. La situacin desde 1995 hasta la
reforma de 30 de marzo de 2015. III. La situacin tras la reforma de 30 de marzo de
2015. 1. Principales cambios de la regulacin resultante de la Ley 1/2015. 2. Las conse-
cuencias de la nueva ubicacin del delito de administracin desleal. 3. Conductas de
administracin desleal y lmites con el delito de apropiacin indebida.
I. INTRODUCCIN
Muchas expectativas despert la reforma 1/2015, de 30 de marzo, sobre el fin de los
problemas de colisin entre la apropiacin indebida y la administracin desleal que durante
aos venan generando diversas interpretaciones y argumentos, ya de naturaleza judicial o ya
de orden doctrinal, sobre la adecuada ubicacin de determinados comportamientos que a la
par podan verse calificados como delitos de apropiacin indebida o como delitos de
administracin desleal. Desde el concurso de normas, pasando por el concurso de delitos,
hasta encontrar cada cual su campo de actuacin propio, la doctrina y la jurisprudencia
fueron tejiendo sus consolidadas tesis al respecto, ms que justificadas, uno de cuyos
argumentos se basaba precisamente en la diferencia punitiva entre uno y otro, ms grave,
como sabemos, la apropiacin indebida que la administracin desleal, lo que dio pie a no
mitigar las penas del administrador desleal y de comportamiento fraudulento cuya actuacin,
ya fuera en beneficio propio o de terceros, encontr mejor encaje en el marco de la
apropiacin indebida, por exceder precisamente los mrgenes de lo que podra considerarse
una deslealtad, para pasar directamente al mbito de la defraudacin en sentido estricto.
Veamos, sin embargo, y muy brevemente, qu es lo que haba venido sucediendo hasta la
reforma del ao 2015.

II. LA SITUACIN ANTERIOR A LA REFORMA DE 30 DE MARZO DE 2015

1. Antecedentes legislativos previos a 1995


No ser hasta el ao 1995 que la administracin desleal se incorpore al catlogo de tipos
penales del nuevo texto punitivo, en el marco, diferente, de los delitos societarios (Captulo
XIII), concretamente, como sabemos, en el artculo 2952, con una diccin que se ha
mantenido exactamente en los mismos trminos hasta la reforma del ao 2015. Pero
curiosidades del Derecho penal, en el Cdigo penal de 1822, Captulo VI (De los abusos de

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2 Art. 295. Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formacin,
que en beneficio propio o de tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los
bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de sta causando directamente un perjuicio econmicamente
evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, sern
castigados con la pena de prisin de seis meses a cuatro aos, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.
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confianza), del Ttulo III (De los delitos contra la propiedad de los particulares), aparece
lo que podemos considerar los antecedentes de este delito, redactado, obviamente, de
conformidad con el lenguaje de la poca: Art. 778: El administrador encargado de bienes
de negocios, que faltando la lealtad que debe su principal, descubriere en perjuicio del
mismo los secretos del patrimonio, administracin cargo que tuviere confiado, estraviare
fraudulentamente los instrumentos que se le hubieren entregado, en otra manera se hubiere
portado con dolo en su encargo administracion, sufrir la pena de reclusin de tres meses
un ao, y una multa de cincuenta sesenta duros .
Complementario en dicho texto punitivo, pero prximo a la apropiacin indebida, es el
artculo 777 del mismo: Cualquiera que teniendo confiado un depsito se lo hubiere
apropiado en todo parte, habindosele franqueado alguna cosa con el objeto de verla y
enterarse de ella para comprarla, para satisfacer la curiosidad, otro motivo, la hubiere
sustraido, sufrir una multa igual al valor de la misma cosa, y de los perjuicios que su falta
hubiere causado causare al dueo, poseedor o tenedor, y adems un arresto de diez das
dos meses.
No sucede as en el Cdigo penal de 1848, el cual incorpora el delito de apropiacin
indebida en redaccin muy similar a la actual, en la Seccin Segunda (Estafas y otros
engaos), del Captulo IV (Defraudaciones) y sin embargo deja de lado la administracin
desleal: Art. 441. Son aplicables las penas sealadas en el art. 438:
1. A los que en perjuicio de otro se apropiaren distrajeren dinero, efectos
cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depsito, comision o administracin,
por otro ttulo que produzca obligacin de entregarla devolverla3.
Ser el Cdigo penal de 1870 el que aada la modalidad omisiva en la apropiacin
indebida, o negaren haberla recibido, as como la referencia al depsito miserable o
necesario con la consiguiente elevacin de la pena en tal caso (en el grado mximo)4,
mientras que el texto de 1928 incluye otras modalidades comisi- vas junto al apropiarse y
distraer: enajenar o pignorar; el resto se mantiene en los mismos trminos (art. 725.5.) 3. En
ste aparece, adems, una referencia expresa a un engao en la administracin de una
sociedad en el art. 734: El miembro de un Consejo de Administracin o de un rgano de
intervencin o vigilancia de una Sociedad annima, o el Director, Gerente o Liquidador de
una de estas Sociedades, que en sus noticias o comunicaciones al pblico o en sus informes
o proposiciones a la Junta de accionistas, consignare, con nimo de defraudar, hechos
contrarios a la verdad, ser castigado con la pena de cuatro meses a un ao de reclusin y
multa de 5.000 a 20.000 pesetas.
Por su parte, el Cdigo de 1932 vuelve a la redaccin de 1870, comprendiendo como

3 Introduce este precepto un prrafo final para castigar a los criados o dependientes por la apropiacin de cosas o

numerarios que tienen a su disposicin o alcance por razn de su oficio o cargo, considerando la defraudacin como delito
continuado.
3 Art. 523. 5. Los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble

que hubieren recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarla o
devolverla, o negaren haberla recibido.
Las penas se impondrn en el grado mximo en el caso de depsito miserable o necesario.

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conductas comisivas tpicas slo apropiarse o distraer6, e inserta, como ya lo haba hecho
anteriormente el texto de 1928 (arts. 718-719), comportamientos propios de una
administracin desleal en las insolvencias. As, en la Seccin Primera (Alzamiento,
quiebra, concurso e insolvencias punibles), del mismo Captulo IV (Defraudaciones), se
castigan conductas cometidas por el concursado no comerciante que deviene en insolvencia
como consecuencia de actuaciones tales como: Haberse apropiado o distrado bienes ajenos
que le estuvieren encomendados en depsito, comisin o administracin (art. 518.2.), y
otros comportamientos que bien pudieran considerarse como tal deslealtad en la gestin, por
ejemplo, haber enajenado, con depreciacin notable, bienes cuyo precio estuviere adeudan-
do (art. 517.4.).
Por primera vez se encuentra la apropiacin indebida en seccin aparte en el Cdigo
penal de 1944 (art. 535), Seccin Tercera (De la apropiacin indebida), con redaccin
prcticamente igual a la anterior de 1932, castigndola con las penas de la estafa a las que
remite, remisin presente tambin en los cdigos anteriores. Iguales comportamientos sobre
insolvencias punibles se recogen en dicho texto de 1944 (arts. 523 a 525).
Y por lo que respecta a la situacin inmediatamente anterior al Cdigo penal de 1995,
esto es, al Texto refundido de 1973, presenta ste a la apropiacin indebida en seccin
independiente, la 4a, en delito nico, el 535 , dentro del Captulo IV rubricado De las
defraudaciones. Con el paso al Cdigo penal de 1995 se traslada al artculo 2524, tras la
reordenacin sistemtica que llev a cabo el mismo, pero mantiene su espritu y sentido,
dada su continuidad en el marco de las defraudaciones (Captulo VI), en la Seccin 2.a. Tras
la reforma 15/2003, de 25 de noviembre, se ajusta la moneda, elevndose hasta los
cuatrocientos euros la diferencia con la correspondiente falta patrimonial.
El siguiente paso se produce con la aprobacin del Cdigo Penal de 1995 en los trminos,
sobradamente conocidos, a los que no obstante tambin nos referiremos a continuacin con
el objeto de valorar, desde la perspectiva del origen, tales figuras en el momento presente,
as como apreciar, por un lado, los cambios acaecidos, y por otro lado, la supervivencia tras
el transcurso del tiempo de aspectos esenciales de ellas.

2. La situacin desde 1995 hasta la reforma de 30 de marzo de 2015.


Nada fcil ha sido para el estudioso, as como para el juez, interpretar y dar cabida y
campo de actuacin a la convivencia armoniosa de las figuras delictivas de apropiacin
indebida y de administracin desleal. Introducida esta ltima, como sabemos, en el texto
definitivo de 1995, han sido muchos los quebraderos de cabeza que ha suscitado su relacin
con el delito de apropiacin indebida, en la que ha pesado sobremanera la pena inferior que
presentaba aqulla, sobre la base de la alternativa condena a una multa del tanto al triplo del

4 Art. 252. Sern castigados con las penas del artculo 249 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren

o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depsito,
comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos
recibido, cuando la cuanta de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas. Dicha pena se impondr en su mitad superior
en el caso de depsito necesario o miserable. (En cursiva las modificaciones respecto del anterior artculo 535).
La apropiacin de bien perdido, a lo que se une o de dueo desconocido, con valor superior a cincuenta mil pesetas,
pasa al precepto siguiente, el 253.

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beneficio obtenido, y ello a pesar de que la pena de prisin prevista ostentaba un margen
superior (cuatro aos), por encima del establecido para la apropiacin indebida (tres aos),
con independencia, obviamente, de la posibilidad de imponer penas agravadas de
conformidad con los tipos de tal entidad del artculo 250, de aplicacin, en su caso, a los
comportamientos de apropiacin indebida en los que hubieran estado presentes dichas
circunstancias agravatorias. Ello llev a considerar que los tribunales se veran abocados a
una injusta solucin jurdica, al aprovecharse el infractor de un precepto que contemplada de
forma expresa la caracterstica esencial del sujeto pasivo, ser administrador, tipo especial y,
por tanto, de preferente aplicacin, lo que permitira derivar la condena a travs del nuevo
delito de administracin desleal, algo que, por otra parte, y en los albores de la aplicacin
del precepto pretendi el banquero Mario Conde, invocando no slo la apreciacin del
mismo frente al delito de apropiacin indebida, sino la absolucin sobre la base de que su
comportamiento era atpico al no existir tal precepto en el texto punitivo en el momento en
el que tuvieron lugar los hechos5. Nada de ello sucedi, y precisamente su actuacin en el
caso Argentia Trust ha llevado a uno de los pronunciamientos ms reseados y comentados
en todos los trabajos sobre la materia, y por supuesto, referenciados en la jurisprudencia
posterior.
As, y por lo que podemos decir tras el examen de la resoluciones judiciales, los
tribunales ha tratado de evitar, en la medida de lo posible, que resultara beneficiado quien
con la ejecucin de una conducta que se ajustaba a los elementos del tipo de apropiacin
indebida, aun ostentando el rango de administrador al que se refera de forma expresa el
delito del artculo 295, pudiera resultar beneficiado precisamente por una caracterstica que
deba constituir un factor agravatorio frente al infractor comn10.
Muchas han sido las opiniones sostenidas al respecto, desde la doctrina hasta el Tribunal
Supremo, que ha realizado un tedioso esfuerzo, con obvios cambios que han tenido una
lgica repercusin jurisprudencial en la aplicacin de ambas normas.
Una escueta ojeada a algunas de esas opiniones doctrinales6 y jurisprudenciales nos
servir de punto de partida para las conclusiones en orden a la valoracin de la reforma de
2015.
GONZALEZ RUS sostuvo que la interpretacin correcta era la que consideraba que el

5 La tesis de la defensa se centraba en considerar que se estaba penalizando un hecho que cuando se cometi no era
delito, y que en el momento de dicha resolucin lo era a travs del delito de administracin desleal del artculo 295, de
nueva creacin, lo que implicaba su absolucin ante la imposibilidad de aplicar retroactivamente el mismo. El TS consider
que el anterior artculo 535 haba sido sustituido por el 252 y no por el 295.
5 As, STS 165/2016, de 2 de marzo (JUR 2016/61605), de notable inters: La tesis que postula el recurrente nos

llevara a considerar el delito societario, como se advirti en la sentencia 476/2015, de 13 de julio, como un tipo de
apropiacin indebida privilegiado o atenuado por el mero hecho de que la disposicin definitiva del dinero en beneficio
propio tuviera como sujeto activo a un administrador de una sociedad y como vctima a la propia entidad para la que realiza
la labor administradora. Con lo cual, el art. 295 en lugar de solventar una laguna legal en el mbito societario estara
atenuando el tipo penal de la apropiacin indebida clsica cuando la disposicin definitiva del dinero en beneficio propio se
produce en un marco societario. Esta opcin hermenutica ha de rechazarse, pues el objetivo del legislador fue punir la
conducta de los administradores que, no pretendiendo quedarse definitivamente con un dinero que no les pertenece,
realizaban conductas abusivas que claramente ocasionaban un menoscabo o perjuicio al patrimonio de la sociedad.
6 Vid., al respecto, ROCA AGAPITO, Luis, Delitos societarios, Derecho Penal Espaol, Parte Especial (II), dir.

lvarez Garca, J., Valencia, 2011, pgs. 749-750.

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6 Nuria Castell

artculo 252 recoga exclusivamente el delito de apropiacin indebida, estimando, con la


doctrina mayoritaria, que lo correcto era entender que la apropiacin indebida tipificaba
actos de disposicin definitiva del objeto material, mientras
que la administracin desleal del anterior artculo 295 castigaba actos de disposi-
12
cin provisional de bienes sociales . Tambin para QUINTERO OLIVARES, Se trata de
tipos delictivos que contemplan conductas diversas y, en particular, el artculo 252 CP
incrimina conductas que comportan la apropiacin o distraccin dominical definitiva de lo
ajeno frente a las conductas de mera administracin
13
desleal de sociedad que incrimina el artculo 295 . Igualmente, para MORALES PRATS, el
art. 295 vena a contemplar supuestos de administracin ilcita de sociedades en los que no
se verifica una apropiacin-distraccin definitiva de bienes en los trminos de la apropiacin
indebida7. En la misma orientacin, para
CUGAT MAURI, las conductas que comportan detraccin del patrimonio deben
reconducirse a la apropiacin indebida15. Poniendo el acento en la imposibilidad de
devolucin, segn GMEZ BENTEZ, no todos los actos dominicales dolosos e ilcitos
sobre el dinero o, en general, sobre los bienes administrados, es decir, aqullos que suponen
un abuso de las facultades del administrador, son apropiaciones indebidas, sino slo aqullos
que, adems, implican imposibilidad de cumplir con la obligacin del administrador de
entregar o devolver otro tanto16.
De otra opinin, LUZN PEA/ROSO CAADILLAS incluyeron los incumplimientos
definitivos de entregar o devolver dentro de la apropiacin indebida, pero simultneamente
en la administracin desleal societaria (concurso de delitos, de naturaleza ideal), pues segn
la opinin que defendieron en 2010: No hay acto de disposicin de bienes ms claro ni
mayor deslealtad y fraude en la administracin que la indebida y definitiva disposicin
dominical de apropiacin de los bienes
17
o distraccin del dinero o efectos por el administrador social . No descartaba tampoco el
concurso de delitos en determinados casos entre la apropiacin indebida y la administracin
desleal ROCA AGAPITO, al tratarse de tipos que protegen bienes jurdicos diferentes, aun
cuando ambos sean de naturaleza patrimonial, concurso que ser ideal (tambin medial),
cuando el sujeto pasivo vea perjudicado su patrimonio por lo indebidamente apropiado y
adems por las consecuencias posteriores que se puedan derivar de esa apropiacin18.
Otros criterios alusivos, en este caso, a la existencia de un concurso de normas a
resolver, bien por el principio de especialidad19, bien por el principio de alternativi-
20
dad , fueron tambin defendidos por los autores. La propia jurisprudencia hizo

criminales sobre la reforma del 2015 del Cdigo Penal, Derecho Penal para un Estado Social y Democrtico de Derecho,
coord. Maqueda Abreu, Ma L.-Martn Lorenzo, M.-Ventura Pschel, A., Madrid, 2016, pgs. 703-704.
15 CUGAT MAURI, Miriam, Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico, Comentarios al Cdigo Penal,

7 MORALES PRATS, Fermn, Apropiacin indebida y administracin desleal: reflexiones poltico

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Administracin desleal y apropiacin indebida tras la reforma de 2015 7

Parte Especial, Tomo I, dir. Crdoba Roda, J.-Garca Arn, M., Madrid, 2004, pg. 1126.
16 GOMEZ BENTEZ, Jos Manuel, De nuevo: sobre la diferencia entre los delitos de apropiacin indebida y

administracin desleal, Diario La Ley, (La Ley digital), Seccin Doctrina, 1998, Ref. D-305, Tomo 6. La Ley 21312/2001,
pg. 4. Abundando en ello, seala: No es posible ontolgica, significativa o contextualmente, segn las preferencias
metodolgicas, un hecho penalmente tpico de apropiacin sin un incumplimiento definitivo de estas obligaciones y su dolo
correspondiente (pg. 5).
17 LUZN PEA, Diego Manuel-ROSO CAADILLAS, Raquel, La administracin desleal societaria en el Derecho

penal espaol, In Dret, Revista para el anlisis del Derecho, Barcelona, abril de 2010, pg. 12. Tambin LUZN PEA,
Diego-Manuel, en Administracin fraudulenta y retribuciones o indemnizaciones a directivos de sociedades, Derecho
Penal para un Estado Social y Democrtico de Derecho, coord. Maqueda Abreu, Ma L.-Martn Lorenzo, M.-Ventura
Pschel, A., Madrid, 2016, pg. 673.
18 ROCA AGAPITO, cit., pg. 750.
19 An en la actualidad, LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, La reforma de los delitos econmicos. La

administracin desleal, la apropiacin indebida y las insolvencias punibles, Pamplona, 2015, pgs. 209210: As pues, con
carcter general, la administracin desleal de dinero, efectos o valores entrara en el mbito del artculo 252 y en el del
artculo 253; por consiguiente, existe un concurso de normas en el que el artculo 253 funciona como ley especial al
contener la referencia especfica al dinero. A nuestro juicio, el concurso de leyes debe ser resuelto, como decimos, en razn
al criterio de especialidad, funcionando, en los supuestos de dinero, como ley especial el artculo 253 frente al 252.
20 As, ROCA AGAPITO, cit., pg. 750, para el caso del administrador que acta dentro del mbito de suya de
forma concluyente la estimacin del concurso de leyes penales, criterio que, con buen juicio, fue dejando de lado,
perfilando otro planteamiento ms equitativo de la relacin entre ambas normas, pues como bien seala MORALES
PRATS, acudir para su solucin al concurso de leyes penales, y concretamente se
refiere este autor al principio de alternatividad, provocaba efectos evidentes de
21
prdida de vigencia efectiva de este ltimo precepto , es decir, del delito de administracin
desleal.
La jurisprudencia ha sufrido, pues, una evidente evolucin en la concepcin de ambos
tipos penales. En este sentido, y aunque excesivamente citada en todos los trabajos sobre el
tema, no podemos dejar de mencionar, aun sucintamente y como sugerente punto de partida,
la sentencia del caso Argentia Trust, a la que ya nos hemos referido anteriormente, as como
la del caso Banesto. La primera de ellas
supuso la consolidacin de un punto de vista particular en la relacin entre los
22
22
delitos implicados . Recurre a un argumento que va a ser puente para el momento vigente,
en el que nos encontramos con otro delito de administracin desleal distinto al de la fecha de
la sentencia, tanto en contenido como en ubicacin sistemtica, el cual, con toda seguridad,
va a tener que ampararse nuevamente en el delito de apropiacin indebida y coordinarse con
l para dar cobertura a todos los supuestos que no encuentren adecuado cobijo en los
trminos de su redaccin.
Dice as: El art. 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones
sancionadoras del 252 pero no a establecer un rgimen sancionador ms benvolo para
hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiacin indebida, en el supuesto
de que los mismos se perpetraran en un contexto societario (funda-
23
23
mento de derecho octavo) .
En verdad, el delito de administracin desleal del 295 no estaba enfocado a complementar
al 252, sino a contemplar determinados comportamientos de gestin
24
24
desleal acaecidos en el mbito exclusivamente societario ; sin embargo, cierto es que la

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8 Nuria Castell

interpretacin que se llev a cabo sobre el anterior artculo 252, y que se recoge en esta
sentencia del TS sobre el caso Argentia Trust (sentencia de 26 de febrero de 1998 -RJ
1998/1196-), ha predeterminado la interpretacin y aplicacin

sus competencias pero de un modo desleal, por tanto, con abuso de sus funciones, y se apodera de bienes de la sociedad.
21 MORALES PRATS, cit., pg. 703.
22 Vid., la completa exposicin de GLVEZ JIMNEZ, Aixa, Reflexiones sobre el delito de administracin

fraudulenta. Concepto y bien jurdico protegido, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, RECPC 17-02
(2015), pg. 23 y ss., quien advierte que el origen de la doble perspectiva del delito de apropiacin indebida (apropiar-
distraer) se halla en sentencias de 7 de marzo de 1994 y 14 de marzo de 1994.
23 Por otra parte, seal que en adelante, ciertos actos de administracin desleal o fraudulenta sern sub- sumibles al

mismo tiempo en el art. 252 y en el 295, porque los tipos en ellos descritos estn en una relacin semejante a la de los
crculos secantes, de suerte que ambos artculos parcialmente se solapan, concurso de normas que, como sabemos,
resuelve por la va del principio de alternatividad.
24 As, STS 165/2016, de 2 de marzo (RJ 2016/61605). Vid. supra nota 10.

del mismo, recurso utilizado con el objeto de evitar la impunidad de algunos com-
portamientos, o la sancin ms favorable que permita el 295, lo que hubiera devenido en
soluciones judiciales desiguales y desproporcionadas. As, se estableci en aquella
resolucin que se yuxtaponan dos tipos distintos en el delito de apropiacin indebida, por
un lado, el clsico de apropiacin indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor
legtimo que las incorpora a su patrimonio con nimo de lucro, y el de gestin desleal que
comete el administrador cuando perju-
25
dica patrimonialmente a su principal distrayendo8 el dinero cuya disposicin tiene a su
alcance (fundamento de derecho sptimo)9.
Aos ms tarde, y tambin sobre el mismo justiciable, la sentencia de 29 de julio de 2002
(sentencia nm. 867/2002), caso Banesto, resolviendo el recurso de apelacin de la sentencia
de primera instancia que haba castigado, por va del principio de alterna-
27
10
tividad del artculo 8.4.a por el artculo 535 , corrige lo anterior sobre la argumentacin, ya
empleada en el caso Argentia Trust, de que el art. 535 no haba sido sustituido por el 295,
sino por el art. 252, delito de apropiacin indebida, como seala la sentencia, que subsiste
con la misma amplitud -e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada-, que tena en
el Cdigo Penal de 1973, (fundamento de derecho vigesi- moctavo). La diferencia, sin
embargo, con la anterior sentencia, se encuentra en una nueva representacin grfica de
ambos delitos. Si en aqulla consider que la relacin entre ellos era la que podra mostrarse
a travs de crculos secantes, en sta sostiene que la figura geomtrica ms adecuada para
representar las diferencias entre la administracin desleal y la apropiacin indebida

8 El nfasis es de la autora.
9 Dice adems que en esta segunda hiptesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado
incorporado al patrimonio del administrador, nicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como
consecuencia de la gestin desleal de aqul, esto es, como consecuencia de una gestin en que el mismo ha violado los
deberes de fidelidad inherentes a su status (fundamento de derecho sptimo).
10 Y con una errnea interpretacin a nuestro juicio, por cuanto construa el concurso de normas entre el 535 del

Cdigo penal, Texto refundido de 1973, y el 295 del Cdigo penal de 1995.

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Administracin desleal y apropiacin indebida tras la reforma de 2015 9

resultara de tensar sus extremos y convertirlos en crculos tangentes11. En su conclusin,


afirma el TS que:
en la apropiacin indebida se tutela el patrimonio de las personas fsicas o
jurdicas frente a maniobras de apropiacin o distraccin en beneficio propio,
mientras que en la administracin desleal se reprueba una conducta societaria
que rompe los vnculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con
la sociedad.
La apropiacin indebida y la administracin desleal, renen, como nico factor
comn la condicin de que el sujeto activo es el administrador de un patrimonio
que, en el caso de la administracin desleal tiene que ser necesariamente de
carcter social, es decir, pertenecer a la sociedad constituida o en formacin
(fundamento de derecho vigesimoctavo).
Numerosos fundamentos de derecho ha dedicado el TS a aclarar las diferencias entre
apropiacin indebida y administracin desleal, apartndose, ms adelante, del criterio del
concurso de normas. Como bien ha sealado MORALES PRATS, era necesaria una
impugnacin de esta relacin de concurso aparente de leyes, porque, como se ha dicho, las
referidas figuras tpicas asuman funciones de incriminacin diversas, porque los juicios de
desvalor de cada uno de los preceptos en juego
29
tambin eran diversos . Desde esos primeros pronunciamientos en que se haca expresa
12

alusin a la representacin grfica de crculos, ya fueran concntricos,


30
13
secantes -o tangentes- , en la lnea defensora del concurso de normas penales a resolver,
bien mediante el principio de especialidad, bien a travs del criterio de alternatividad, hasta
perfilar diversos y, con el tiempo, reiterados argumentos que han procurado clarificar la
relacin entre ambos, dejando de lado el concurso de leyes anteriormente sustentado, se ha
recorrido un largo camino nutrido de variadas
31

11 Reproducimos varios considerandos de esta sentencia por su inters. Segn ella, el administrador, se sita en el
punto de contacto o confluencia entre ambos crculos y desde esta posicin puede desarrollar diversas y variadas conductas.
En el caso de que proceda ajustndose a los parmetros y normas marcados por los usos y necesidades de la sociedad que
administra, comportndose fiel y lealmente, su postura resulta como es lgico atpica. Tampoco nos encontraramos ante
ninguna figura delictiva en los casos en que el administrador realiza operaciones errneas o de riesgo que entran dentro de
las previsiones normales de desenvolvimiento del mundo mercantil. Por el contrario, seran actos de administracin
desleal los ejecutados por el administrador que no slo incumple los deberes de fidelidad sino que acta, prevalindose de
las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un beneficio propio o de procurrselo a tercero,
beneficio, segn entiende el TS, que no supone ingresar en el patrimonio propio bienes de la sociedad, bastando con
procurarse alguna utilidad o ventaja derivada de su comportamiento desleal. A ttulo de ejemplo cita lograr una colocacin
o empleo sustancialmente retribuido en otras empresas o actividades que directa o indirectamente hayan resultado
beneficiadas, o una posicin ms ventajosa en el entramado societario, o incluso los usos temporales ilcitos de bienes
posteriormente restituidos. Por otra parte, si el administrador, prevalindose de su cargo y de su posicin en la entidad
societaria realiza actos materiales encaminados a la adjudicacin en beneficio y lucro propio de bienes pertenecientes a la
sociedad, nos encontramos con un tpico delito de apropiacin indebida absolutamente diferenciado de la administracin
desleal.
12 MORALES PRATS, cit., pg. 703. Contina adems: Era necesaria una interpretacin enderezada a estratificar la

gravedad en cada caso de las conductas de abuso de los administradores en las sociedades.
13 Vid., GLVEZ JIMENEZ, cit., pgs. 27 a 31, a propsito de la distincin entre ambas figuras sobre la base de

crculos concntricos, secantes o tangentes que haba sostenido el TS.

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10 Nuria Castell

resoluciones . Uno de los argumentos cruciales para ello -y ltimos en su jurisprudencia-, ha


sido la vocacin de permanencia en la privacin de la disponibilidad del titular, esto es,
que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, lo que se ha
expresado tambin en palabras del alto tribunal
32
como la llegada de la conducta ilcita a un punto sin retorno'' hasta el cual el sujeto poda
devolver la cosa sin consecuencias penales, caracterstica atribuida a la conducta de
apropiacin indebida, pues a la administracin desleal, a diferencia de aqulla, se le imputan
actos dispositivos de carcter abusivo de los bienes sociales pero que no implican
necesariamente apropiacin, es decir, ejecutados sin incum-
33
plimiento definitivo de la obligacin de entregar o devolver . Dice as, en sentencia
414/2016, de 17 de mayo (RJ 2016/2252):
Este criterio no slo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la
hora de deslindar el mbito de aplicacin de ambas figuras delictivas, sino que
permite sustentar con parmetros ms acordes de justicia material la diferencia
punitiva que conllevan ambos preceptos (el art. 252 y el
fctica, mientras que en el 295 es una facultad jurdica o capacidad de decisin jurdicamente reconocida que se ejerce de
forma abusiva, siendo en ambos tambin diferente el bien jurdico protegido, de modo que en el 252 se protege la
propiedad o patrimonio en sentido esttico, y en la administracin desleal se protege el inters econmico derivado de la
explotacin de los recursos de los que la sociedad es titular, dimensin dinmica, pues, dirigida al futuro, dirigida a la
bsqueda de una ganancia comercial que quedara defraudada con el acto abusivo del administrador; en otras ocasiones se
ha acudido al alcance de la extralimitacin, diferenciando el exceso extensivo -apropiacin indebida-, del exceso intensivo -
administracin desleal-; finalmente, las SSTS 656/2013, de 22 de julio, 517/2013, de 17 de junio y la 206/2014, de 3 de
marzo sostienen que la tesis ms correcta es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del
autor en contra del bien jurdico tutelado por la norma penal, o sea, el 295 comprende actos dispositivos de carcter
abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligacin de entregar o
devolver, de modo que cuenta con un retorno que despus no se produce, mientras que la distraccin de dinero del 252, ya
a favor del autor o de un tercero, presenta un carcter de apropiacin o de incumplimiento definitivo que conlleva un
mayor menoscabo del bien jurdico (SSTS tambin 973/2009, de 6 de octubre; 271/2010, de 30 de marzo; y 776/2010, de
21 de septiembre). Vid. asimismo la evolucin de la jurisprudencia en JUAN SANJOS, Rafael Juan, El administrador ha
distrado dinero de la sociedad Apropiacin indebida o Administracin desleal?, noticias.juridicas.com, 26 de noviembre
de 2014. Extensamente, FARALDO CABANA, Patricia, Los delitos societarios, Valencia,
2015, pg. 44 y ss.
32 STS 18/2016 de 26 de enero (RJ 2016/1629) : Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de

apropiacin indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el punto sin retorno, es decir que se constate
que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad
de entrega o devolucin (STS 513/2007, de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS
228/2012, de 28 de marzo). Desde otra perspectiva, como seala la STS 165/2016, de 2 de marzo (JUR 2016/61605), si
el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que
corresponda pero sin el nimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un
retorno que despus no se produce, estaramos ante el tipo penal ms liviano, es decir, el de la administracin desleal del
art. 295 del C. Penal
33 STS 905/2014, de 29 de diciembre (RJ 2014/6716). En dicha resolucin se califican de apropiacin indebida actos

consistentes en apropiarse de los beneficios generados por la diferencia entre el anticipo solicitado a los clientes para la
matriculacin de un vehculo nuevo vendido y el coste efectivo de esa gestin, as como la utilizacin de la tarjeta de
crdito de la empresa para el pago de gastos particulares, como la instalacin de aire condicionado en el domicilio personal.
Del mismo tenor las sentencias citadas por sta: STS 374/2008, de 24 de junio, STS 462/2009, de 12 de mayo, STS
517/2013, de 17 de junio, STS 656/2013, de 22 de julio, STS 765/2013, de 22 de octubre, STS 206/2014, de 3 de marzo,
STS 370/14, de 9 de mayo.
295). Y es tambin el criterio aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio, que
ubica la diferencia entre ambas figuras en que en la administracin desleal se

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Administracin desleal y apropiacin indebida tras la reforma de 2015 11

incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no


comporten expropiacin definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio
propio o de tercero, mientras en la apropiacin indebida se comprenden los
supuestos de apropiacin genuina con animus rem sibi habendi y la
distraccin de dinero con prdida definitiva para la sociedad, siendo esta
diferencia la que justifica la reduccin punitiva, que en ningn caso resultara
razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen ms
benvolamente cuando se cometen en el mbito societario, por su
administrador14.
Otro de los puntos de caracterizacin de la apropiacin indebida frente al delito de
administracin desleal lo ha sido la atribucin al dinero de un destino distinto del obligado,
con vocacin de permanencia15, criterio ya reconocido como unnime tiempo atrs16. En
este sentido, tambin la STS 384/2013, de 30 de abril (RJ 2013/3726) admite dicho
presupuesto, aunque mitiga la importancia de la incorporacin del dinero al patrimonio del
autor o de un tercero, centrando la
37
17
trascendencia de la infraccin del precepto en la burla del destino pactado , aunque, al fin y
al cabo, el dinero no va a ser devuelto (si la intencin es devolverlo, no habr apropiacin
indebida, pese a haber sido invertido en empresa diferente a la del encargo)18:
la accin tpica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio
patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legtimamente ya
qued integrado en l si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino
pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto,
tena derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.
Por otra parte, doctrina reiterada en el perfil de su razonamiento lo ha sido, a su vez, la
afirmacin de que si el administrador acta ilcitamente fuera del permetro competencial
de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaramos ante un delito de apropiacin
indebida, exceso extensivo que conlleva de suyo, como entendemos, el enriquecimiento
injusto, propio o de terceros y la consiguiente permanencia en la privacin de la

14 La letra cursiva es de la autora, remarcando las diferencias. As tambin, STS 656/2013, de 22 de julio (RJ

2013/6782) y 206/2014 de 3 de marzo (RJ 2014/2104). Sigue este criterio del TS, GMEZ BENTEZ, Jos Manuel, De
nuevo: sobre la diferencia entre los delitos de apropiacin indebida y administracin desleal, cit., pg. 5.
15 STS 905/2014, de 29 de diciembre (RJ 2014/6716), que cita la STS de 11 de julio de 2005. La letra negrita figura en

el texto original.
16 As, sentencia de la Audiencia Provincial de Crdoba nm. 104/2005, de 22 de febrero (JUR 2005/145167), sobre la

apropiacin por el presidente de la asociacin de padres de alumnos de un colegio de determinadas cantidades: Siendo
unnime el criterio jurisprudencial que establece que para la existencia del delito de apropiacin indebida es requisito
imprescindible la concurrencia de un nimo de lucro y el consiguiente enriquecimiento ilcito producido por el ingreso en el
propio patrimonio de las cantidades recibidas, distrayndolas de su comprometido destino. El nfasis es de la autora.
17 Segn ella, la distraccin del delito de apropiacin indebida tiene como presupuesto la traslacin de la posesin

legtima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisicin de su propiedad aunque con la
obligacin de darle un determinado destino
18 No se puede centrar la diferenciacin exclusivamente en la burla del destino pactado, pues en la apropiacin

indebida se produce una verdadera expropiacin, en tanto que si se ha realizado una inversin diferente a la obligada en la
creencia de que va a ser mucho ms rentable que sta, lo que no se confirma a posteriori, no podemos hablar de
apropiacin indebida sino de administracin desleal, en su caso.

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12 Nuria Castell

disponibilidad del titular a que se vena refiriendo el TS, fundamento jurisprudencial


principal en la actualidad; y cuando se ejecutan actos ilcitos en el marco propio de las
atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operara el tipo penal del art.
295. As pues:
Otras veces el alcance de la extralimitacin de un administrador en la
utilizacin de un poder ha servido a esta Sala para ubicar las conductas punibles
en el mbito especfico del delito de apropiacin indebida o en el tipo societario
de administracin fraudulenta; de tal modo que si el administrador acta
ilcitamente fuera del permetro competencial de los poderes concedidos -exceso
extensivo- estaramos ante un posible delito de apropiacin indebida, y cuando
se ejecutan actos ilcitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al
administrador -exceso intensivo- operara el tipo penal del art. 295 (SSTS
462/2009, de 12-5; 623/2009, de 19-5; 47/2010, de 2-2; y 707/2012, de 20-9,
entre otras)19.
Siendo ste el panorama que presentaba la relacin entre ambos delitos, con numerosos
pronunciamientos que, en ltima instancia, estaban necesariamente vinculados y eran
dependientes unos de otros, y con los que ha pretendido afinar la diferenciacin entre ambos,
nos situamos a continuacin en el momento actual, ante la reforma legislativa procedente de
la Ley 1/2015, para analizar las repercusiones de tal ley, a la vez que la adecuacin del
pensamiento penal y de la resoluciones jurisprudenciales al nuevo escenario legal.

III. LA SITUACIN TRAS LA REFORMA DE 30 DE MARZO DE 2015.


Establecido lo anterior, comenzaremos con una serie de interrogantes, a la luz de la
legislacin resultante de la reforma de 2015: Es posible sostener y aplicar las
argumentaciones esgrimidas por el TS sobre la base de la anterior legislacin a la nueva
regulacin? Se ha producido exclusivamente un cambio formal, de manera tal que la
apropiacin indebida y la administracin desleal van a seguir teniendo el mismo campo de
actuacin cada una de ellas? Ha conseguido el legislador su propsito de diferenciar la
apropiacin indebida en su modalidad de distraccin - nominalmente desaparecida- de la
administracin desleal, o slo se ha producido un cambio de ubicacin de esta ltima? Y por
tanto Ha sido en vano la creacin de una seccin especfica en el mbito de la
defraudaciones para contemplar el delito de administracin desleal referido ahora tanto al
administrador de persona fsica como al administrador de persona jurdica? Ha habido
algn cambio sustancial, ms all de incluir al administrador de persona fsica junto al de
persona jurdica como sujeto activo del delito de administracin desleal? y por ltimo Qu
queremos que se castigue en el artculo 252, situaciones de gestin desleal, de gestin
fraudulenta, o ambas?

1. Principales cambios de la regulacin resultante de la Ley 1/2015.


El origen de la disyuntiva que tenemos frente a frente, apropiacin indebida versus

19 STS 414/2016, de 17 de mayo (RJ 2016/2252).

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Administracin desleal y apropiacin indebida tras la reforma de 2015 13

administracin desleal, trae su causa originaria, como ya ha sido dicho, de la duplicidad que
ha irradiado el delito de apropiacin indebida del artculo 252 anterior a la reforma de 2015
por lo que a las conductas en l tipificadas se refera: apropiarse y distraer20. La
diferenciacin entre ambos trminos gener, como sabemos, una corriente interpretativa que
permiti dar contenido al artculo 252 englobando en l tanto los comportamientos propios
de la apropiacin indebida, como los de la modalidad de administracin desleal que no
tenan acomodo en el delito del artculo 295 por haberse dado al dinero recibido un destino
diferente al pactado, habindose producido una apropiacin del mismo, en beneficio propio
o de terceros.
Sin embargo, y pese a la reforma resultante de la Ley 1/2015, sta, en lo que respecta al
delito de administracin desleal, adolece de la exactitud y precisin que hubiera sido
necesaria, as como de la solidez que el estado de la cuestin habra requerido, vista la
extensa jurisprudencia sobre la materia, de modo que su redaccin presenta cierta tibieza y
ms de una debilidad; en definitiva, el legislador ha sido poco contundente si pretendi
integrar los casos de abusos de administradores que actuaban en su beneficio o en el de
tercero, pues la diccin del precepto no contempla expresamente ello, limitndose a tipificar
simple y llanamente conductas de excederse en las facultades, con perjuicio para el
patrimonio administrado, mientras que la redaccin anterior (art. 295) s lo mencionaba, y la
actual del delito de apropiacin indebida tambin exige que tal apropiacin sea para s o
para un tercero. Ello puede llevarnos a interpretar que el vigente art. 252 se limita al exceso
intensivo sin beneficio personal alguno, lo que supondra, por consiguiente, que ste se
castigara actualmente en mayor medida que antes de la reforma de 201541, no obstante lo
cual, tal sentido est en contradiccin con su actual ubicacin sistemtica (defraudaciones),
lo que se comentar a lo largo de este trabajo.
Las principales novedades, no pocas, han sido las siguientes:
Respecto de la apropiacin indebida:
1. En cuanto a la sistemtica, la creacin de una nueva seccin, la Seccin 2.a bis, para la
apropiacin indebida, comprendiendo dos preceptos, el 253 y el 254.
2. En lo que concierne a la redaccin de la misma, concretamente del art. 253.1, presenta
los siguientes cambios:
a) Desaparece la conducta tpica de distraccin.
b) La apropiacin, que queda como conducta nica del tipo, lo ha de ser para s o para

20 STS 384/2013, de 30 de abril (RJ 2013/3726): Segn la jurisprudencia de esta Sala, en el tipo de apropiacin
indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfologa diversa, perfectamente discernible: la que consiste en
la apropiacin propiamente dicha y la legalmente caracterizada como distraccin. La primera tiene lugar cuando, con
ocasin de las operaciones previstas -expresamente o por extensin- en el art. 252 CP, el sujeto activo de la accin
presuntamente incriminable ha recibido, con obligacin de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo
dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslacin de la posesin legtima de dinero u otra
cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisicin de la propiedad aunque con la obligacin de darle un determi-
nado destino. Y seala, adems, sobre la distraccin, que la accin tpica no consiste tanto en incorporar el dinero
recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legtimamente ya qued integrado en l si
bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud
del pacto, tena derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto

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un tercero, esto es, en beneficio personal propio o ajeno, precisin antes inexistente.
c) La desaparicin del activo patrimonial como objeto material del delito.
d) La subsistencia del dinero como posible objeto material del delito.
e) La desaparicin de la administracin como ttulo traslativo de la posesin o de la
propiedad, en su caso.
f) La referencia expresa al depsito, comisin o custodia (antes, depsito, comisin o
administracin), como ttulos hbiles para el ejercicio de las facultades que los mismos
otorgan sobre el objeto recibido.
g) Se mantiene la frmula general y de recogida cualquier otro ttulo que produzca la
obligacin de entregarlos o devolverlos.
h) Mantiene la remisin a los preceptos de la estafa para su punicin (arts. 249250), pero
incluye la resea de que ser as salvo que ya estuvieran castigados con una pena ms
grave en otro precepto de este Cdigo.
La administracin desleal, en su nuevo destino, muestra igualmente sustanciales
modificaciones. Expuestas escuetamente, son las siguientes:
1. En primer lugar, en cuanto a sistemtica, el cambio de ubicacin, pasando de los
delitos societarios (Captulo XIII del Ttulo XIII -Delitos contra el patrimonio y contra el
orden socioeconmico-) a una seccin especfica, la 2.a, del Captulo VI, esto es, el captulo
de las defraudaciones, tambin del Ttulo XIII.
2. Por lo que se refiere a su redaccin:
a) El sujeto activo pasa de ser el administrador de hecho o de derecho o los so-
41 Advierte as BENTEZ ORTZAR, Ignacio, Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico (VI), Sistema
de Derecho Penal, Parte Especial, dir. Morillas Cueva, L., Madrid, 2016, pg. 548: Ante esta objetivacin del tipo,
ajena a la estructura de los dems delitos de enriquecimiento que, directa o indirectamente exigen un nimo de lucro (la
obtencin de un beneficio ilcito propio o de tercero), el tipo se abre a la provocacin de un resultado doloso eventual por
una negligente asuncin de operaciones de riesgo con el patrimonio ajeno no dirigidas a obtener un beneficio propio o
ajeno, lo que deja excesivamente abierto el mbito tpico.
cios de una sociedad constituida o en formacin, para comprender como crculo de posibles
infractores a todo aqul que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno.
b) Se especifica el origen de dichas facultades de administracin: emanadas de la ley,
encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurdico".
c) Se suprime la exigencia de que acte en beneficio propio o de tercero, y se sustituye
por causar un perjuicio al patrimonio administrado, esto es, se pone el acento en el
resultado para el administrado. No establece qu tipo de perjuicio, pero parece obvio que
ser econmico porque la condena se modula en funcin de ello, de manera que si no llega a
400 euros, la pena es de multa (art. 252.2).
d) La conducta tpica ha pasado a ser infringir las facultades de administracin
excedindose en el ejercicio de las mismas, lo que plantea dudas sobre si puede seguir
considerndose como abuso intensivo, o se trata de abuso extensivo, o de ambos.
e) El castigo de la conducta tambin se hace por va de remisin a las penas de la estafa
(arts. 249-250), con lo que se equipara a efectos punitivos con la apropiacin indebida.
Por ltimo, tanto en la apropiacin indebida, como en el nuevo delito de administracin

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Administracin desleal y apropiacin indebida tras la reforma de 2015 15

desleal se diferencia, en atencin al perjuicio patrimonial causado, la gravedad de la


conducta, imponiendo en ambos casos idnticas penas de multa de uno a tres meses si el
perjuicio lo ha sido de hasta 400 euros (arts. 252.2 y 253.2).
El debate, que en cierta medida pudiera resultar estril desde el punto de vista prctico
teniendo en cuenta que las penas que se imponen en ambos casos son las mismas, no lo es
tanto para el estudioso y para el exhaustivo y minucioso aplicador de la ley. Adems,
tampoco lo ser teniendo en cuenta que el legislador olvid actualizar la redaccin del
artculo 269 para hacer aplicable la disposicin sobre el
42
21
castigo de actos preparatorios comunes a la administracin desleal , a no ser, que no lo
creemos, que no pretendiera extender dicha disposicin a este delito43.

2. Las consecuencias de la nueva ubicacin del delito de administracin desleal


Comenzando por el aspecto formal de la regulacin, y en concreto, por su ubicacin
sistemtica, sta tiene una gran trascendencia al ser un dato relevante a considerar para la
interpretacin del precepto (criterio lgico-sistemtico)22, y creemos que el legislador tena
que haber tenido claro el contenido que pretenda dar al precepto para decidir su
emplazamiento, lo que dudamos que haya sucedido, pues, si por un lado, su situacin refleja
que se trata de una defraudacin (Captulo VI), por otro, mantiene su nomen iuris de
desleal, y una cosa es ser un administrador fraudulento (me quedo con los bienes que
tendra que administrar) y otra diferente es ser un mal administrador, aun con
responsabilidad penal tambin en este caso.
En nuestra opinin, la ubicacin sistemtica del nuevo precepto de administracin desleal
no es la ms acertada; excesivamente forzada, a nuestro juicio, entre el delito de estafa y el
de apropiacin indebida. En principio, y no slo por tradicin histrica en la codificacin,
sino por la propia conexin entre ambos, stos deberan de haber seguido emplazados uno a
continuacin del otro; pero no se trata nicamente de la relacin entre dichos preceptos, pues
el que la administracin desleal se integre en el campo de las defraudaciones implica un
trascendente cambio en su valoracin, al que dudamos que el legislador haya querido
derivar, pues su comprensin como una gestin abusiva de la que resulta un perjuicio para el
administrado ya no podr tener cabida en l, y su interpretacin, atendiendo a su nueva
consideracin como defraudacin, tendr que orientarse en ese sentido, esto es, como un
fraude -lo que no se ve correspondido con la redaccin que presenta, como veremos-, por lo
que, de ser as, habra que dejar, en consecuencia, las administraciones fraudulentas como
objeto nico de este delito, castigando, por consiguiente, como administracin desleal del
252 las actuaciones falaces (excesos extensivos) que supongan un enriquecimiento propio o
de terceros, esto es, en similares trminos al resto de las defraudaciones del Captulo VI
(estafa, apropiacin indebida y defraudacin de fluido elctrico y anlogas), quedando, pues,
descartado el genuino sentido del delito de administracin desleal, que se vera desposedo
21 Artculo 269. La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos de robo, extorsin, estafa o
apropiacin indebida, sern castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.
22 Como seala MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Sistema de Derecho Penal, Parte General, Fundamen-

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16 Nuria Castell

de su esencia y origen, que no era constituir una defraudacin engaosa -ni as se ha


interpretado a lo largo del tiempo-, sino una gestin desleal, tal y como reza su propia
rbrica, pues desleal, strictu sensu, no significa fraudulento (aun cuando tambin es
desleal quien ejecuta un fraude en perjuicio de otro que confiadamente le ha encomendado la
administracin de sus bienes).
Dejando de lado el debate que algunos autores han planteado a propsito de la idoneidad
y oportunidad de la administracin desleal como tipo penal (nos referimos a la gestin
desleal exclusivamente), -principio de intervencin mnima-45, y

tos conceptuales y metodolgicos del Derecho Penal. Ley Penal, Madrid, 2016, pg. 215, por medio de l se indaga el
sentido de la norma jurdica atendiendo al emplazamiento sistemtico y al contexto donde se encuentra ubicada, sacando las
conclusiones lgicas oportunas.
45 As, como ha sealado GONZLEZ RUS, cit., pg. 517, al respecto de la regulacin anterior a 2015: (...) se corre el

riesgo muy serio de confundir la verdadera apropiacin indebida con la simple mala administracin, que, a mi juicio, no
debe constituir delito ni siquiera cuando sea gravemente negligente; para eso estn los ilcitos civiles, a lo que aade la
advertencia, realizada con toda razn en relacin con la jurisprudencia sobre la materia, de que el delito acaba
dependiendo de que la coyuntura econmica, la recuperacin de los mercados o el buen fin de las inversiones hechas,
permitan o no devolver a los inversores el total del dinero recibido.
partiendo de la situacin que tenemos frente a frente, entendemos, por nuestra parte, que la
administracin desleal, sin acudir siquiera a la interpretacin que los tribunales han hecho
de la misma a lo largo de los aos antecedentes desde 1995 y que lo haba sido, no como
fraude, sino como mala gestin, (a pesar de que la diccin del art. 295 estaba ms en la lnea
del fraude23), no es, en esencia, y atendiendo a su flamante redaccin, una defraudacin, a
pesar de que sistemticamente haya entrado a formar parte de las defraudaciones en la
legislacin vigente, conclusin a la que pretendemos llegar.
Cul debera de haber sido su situacin, entonces, si no se quera mantener en el marco
de los delitos societarios dada la ampliacin del crculo de afectados, comprendiendo no slo
a la persona jurdica, sino tambin a la fsica? Con carcter previo hay que advertir que un
elevado nmero de estos comportamientos tienen lugar en el mbito de la gestin
empresarial, necesariamente de personas jurdicas, por lo que creemos que dicha figura,
referida al sector societario, debera de haberse mantenido parcialmente all, esto es, en
relacin con el administrador de tales entidades, tenida en cuenta, adems, la diferencia con
el administrador de persona fsica en cuanto a la dimensin y trascendencia pluripersonal de
sus actuaciones de gestin24. En este orden, y como seala DAZ Y GARCA CONLLEDO,

23 Art. 295 anterior a la reforma de 2015. Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier

sociedad constituida o en formacin, que en beneficio propio o de tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo,
dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de sta causando directamente
un perjuicio econmicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de los bienes, valores o
capital que administren, sern castigados con la pena de prisin de seis meses a cuatro aos, o multa del tanto al triplo del
beneficio obtenido.
24 As tambin, MORALES PRATS, cit., pg. 708, claramente en las conclusiones de su trabajo: Lo anterior no

debera haber implicado la supresin del art. 295 CP, por cuanto deja hurfano al captulo de delitos societarios de su figura
central. Por el contrario, a favor de la supresin de la administracin desleal del mbito societario, MUOZ CUESTA,
Francisco Javier, La Administracin Desleal en el Proyecto de Cdigo Penal de 20 de septiembre de 2013, Aranzadi
Instituciones, 13 de diciembre de 2016, pg. 7: Por otra parte parece acertado suprimir la administracin desleal como una
modalidad de delito societario, ya que sta puede llevarse a cabo en el entorno de una sociedad o simplemente en la

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Administracin desleal y apropiacin indebida tras la reforma de 2015 17

aunque es admisible que se intente regular un delito de administracin desleal no societaria,


el legislador debera pensar si tiene sentido hacer desaparecer la modalidad societaria (donde
quiera que debiera ubicarse), entre otras razones porque tal vez en ella se proteja, adems del
patrimonio, algn que otro inters supraindividual cuya salvaguarda podra debilitarse con la
nueva regulacin25.
De no hacerlo as y querer aunar, como ha hecho la reforma de 2015, al administrador de
la persona fsica y al de la persona jurdica, creemos que su emplazamiento tendra que
haber sido en captulo aparte, tras las Defraudaciones, prximas a ellas, pero no como
ellas, como crculos tangentes, pues, que dira el Tribunal Supremo49, sin anexionar tal
conducta al marco patrimonial defraudatorio, -porque la administracin desleal, como
intentaremos hacer ver, no est configurada como una defraudacin, aunque tenga
perspectiva de delito patrimonial-, otorgndole campo de actuacin autnomo,
comprendiendo con dicha independencia todo lo que pueda suponer una administracin
desleal desde el punto de vista del bien jurdico a proteger, que no tendra que ser en todos
los casos puramente patrimonial y sin contaminacin con ningn otro bien jurdico, aun
cuando este otro no tenga, lgicamente, el peso de aqul.

3. Conductas de administracin desleal y lmites con el delito de apropiacin


indebida
Cabe a continuacin tratar el aspecto ms dificultoso de esta temtica, Qu
comportamientos deben ser incluidos en el nuevo delito de administracin desleal? Sigue
compartiendo espacio con la apropiacin indebida para castigar ciertas conductas realizadas
por administradores desleales?
Comencemos por los mismos trminos que adjetivan el delito de apropiacin del 253 y el
delito de administracin del 252: indebida y desleal.
Desleal es quien obra sin lealtad (RAE), siendo la lealtad, en primera acepcin de la
RAE, el Cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fidelidad y las del honor y hombra
de bien. Por su parte, indebido, adems de significar Que no es obligatorio ni exigible
(RAE), es: Ilcito, injusto y falto de equidad (RAE). Vemos, en una primera
aproximacin, que hay una frontera que marca la diferencia entre ambos adjetivos; la
deslealtad alude a leyes de fidelidad, honor, en incluso se atreve con el calificativo de
hombre de bien, esto es, se cie a aspectos propios de la moralidad del ser humano,
moralidad que, evidentemente, por s sola no puede convertirse en ilcito penal; sin
embargo, lo indebido pasa a un estadio de superior gravedad, ya versa sobre la ilicitud, la

administracin de un patrimonio ajeno al margen de aqulla, (...).


25 DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel, Algunas cuestiones en relacin con el delito de administracin desleal

societaria en Espaa, en especial autora y omisin, Revista Nuevo Foro Penal, Vol. 10, No.83, julio-diciembre 2014,
Universidad EAFIT, Medelln, pg.19. Clara y extensamente a favor del delito societario, FARALDO CABANA, cit., pg.
420 y ss., para quien la tipificacin expresa del mismo como tipo especial y ms grave de administracin desleal estara
justificada, ya por el inters general en el correcto funcionamiento de las sociedades mercantiles, ya por la amplia
regulacin de deberes y obligaciones de los administradores de sociedades frente a la escueta regulacin del Cdigo civil
sobre la administracin de bienes ajenos. En el mismo sentido favorable a un tipo (agravado) societario, junto al genrico
de administracin desleal, GILI PASCUAL, cit., pg. 770 y 782, aunque, como seala, con la legislacin actual, una nica
herramienta genrica habr de servir para dar respuesta a ambas situaciones, recurriendo a las agrava-

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18 Nuria Castell

injusticia, adems de falto de equidad.

ciones por razn de la cuanta o del nmero de afectados, en su caso. As tambin, DOLZ LAGO, Manuel- Jess, El delito
societario de administracin desleal: sntesis jurisprudencial y nuevas perspectivas ante su proyectada derogacin, la crisis
econmica y el paro (1), Diario La Ley, (La Ley digital), N 8290, Seccin Doctrina, 10 de abril de 2014, pg.12, quien
indica las singularidades del delito societario de administracin desleal, tanto en relacin con el bien jurdico, como con el
tipo objetivo y el tipo subjetivo, concluyendo que Ninguna de estas caractersticas se ven colmadas con el proyectado
delito patrimonial de administracin desleal de patrimonios ajenos, (.).
49 En contra, evidentemente, la Exposicin de Motivos de la Ley 1/2015: Su desplazamiento desde los delitos

societarios a los delitos patrimoniales, que es donde debe estar ubicada la administracin desleal de patrimonio ajeno, viene
exigida por la naturaleza de aquel delito, un delito contra el patrimonio, en el que, por tanto, puede ser vctima cualquiera,
no slo una sociedad. Razones, pues, de sistemtica exigan tal decisin.
Cierto es que ello es slo lo que dice el diccionario de uso comn del lenguaje, que no
tiene que coincidir fielmente, como es obvio, con el sentido jurdico de los trminos, pero
nos permite reflexionar sobre por qu el legislador en un caso utiliza la deslealtad como
calificativo de la administracin (tambin podra haber dicho administracin indebida o
administracin fraudulenta), y en el otro -apropiacin- recurre a lo indebido, lo no
debido, lo que no se debe hacer, y no a lo que no est bien hacer de conformidad con las
normas de fidelidad. Este mismo sentir es el que ha venido reflejando bsicamente el TS en
su larga y prolija trayectoria sobre el delito de administracin desleal, aproximando los
comportamientos que tienen que ser castigados en virtud de este precepto a una deslealtad
con entidad suficiente como para entrar a formar parte de un cdigo de normas jurdicas
(jurdi- co-penales), y no slo ticas, en tanto que cuando tal administracin adquiere el
rango de fraudulenta, engaosa, falaz, y con el consiguiente aprovechamiento lucrativo, nos
adentramos en el campo de una apropiacin que manifiesta signos de mendacidad dolosa, y
que muestra sntomas de trasgresin de las ms elementales normas de convivencia: me
apropio de lo que no es mo, a diferencia de soy un nefasto administrador o gestor de los
bienes que han dejado a mi cargo, causando perjuicio al administrado.
Reconducir todos los actos realizados por el administrador, sea cuales sean, y sin
diferenciacin alguna entre ellos, al mbito del vigente art. 252 por el mero hecho de que el
legislador de 2015 haya creado una seccin especfica para este delito aunando tanto al
gestor que lo es de persona fsica como de persona jurdica, sin diferenciar ni descriptiva ni
penolgicamente la entidad y diversidad de los comportamientos que ste pueda ejecutar
rompe, a nuestro juicio, el equilibrio propio del principio de proporcionalidad y el rigor que
ha de presentar un cdigo penal democrtico. No es lo mismo el administrador que despoja
a la empresa de sus bienes en beneficio personal o en el de terceros, que el administrador
que no tiene como meta apropiarse o enriquecerse personalmente con los bienes que
administra, pero que por su mala gestin empresarial lleva a la entidad a la ruina; no es lo
mismo, pues, hacer gestiones para quedarme con el dinero de la sociedad, que administrarla
inadecuadamente, con una inadecuacin tal, eso s, que quede de lado la responsabilidad de
otro orden jurdico, para entrar en el campo de la ilicitud penal. En consecuencia, y a la vista
del precepto en liza, no creemos que se pueda hacer una interpretacin tan simplista ni
entender que la administracin desleal deba de ser el cajn de sastre de todos los
comportamientos del administrador, porque no todos requieren la misma consideracin -

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Administracin desleal y apropiacin indebida tras la reforma de 2015 19

adems de que la nueva redaccin, no obstante elevar las penas, parece castigar conductas
que estn a caballo entre el derecho mercantil y el derecho penal, por lo que hay que evitar a
toda costa la incriminacin de comportamientos que no tengan la relevancia suficiente desde
el punto de vista jurdico-penal-.
La reciente reforma de 2015 no ha eliminado de la diccin del art. 253 la referencia al
dinero, lo que ha levantado las suspicacias de quienes vean resuelto con el nuevo delito de
administracin desleal la relacin entre ambos tipos, pues eliminado el bien monetario de la
apropiacin indebida, poco margen de actuacin quedaba para la ubicacin de todos los
comportamientos de administracin que tenan como sustrato la apropiacin del mismo, esto
es, habran de reconducirse al art. 252 vigente. En este sentido, seala LPEZ BARJA DE
QUIROGA, Lstima. que en relacin con la apropiacin indebida de dinero no haya
estado ms acertada la reforma26. Nosotros nos manifestamos en sentido inverso, esto es,
gracias a que el dinero no ha sido suprimido del delito de apropiacin indebida (tampoco
lo ha sido la frmula de recogida cualquier otro ttulo que produzca la obligacin de
entregarlos o devolverlos, lo que nos permite incluir aqu a la administracin27), podemos
diferenciar de los comportamientos abusivos de enriquecimiento indebido -injusto- a costa
de los bienes de la sociedad (verdadera defraudacin), el resto de
52
actuaciones del administrador desleal .
Pero es ms, si revisamos la redaccin del derogado delito societario del art. 295 que
tipificaba la administracin desleal, advertimos que en ella el administrador actuaba, amn
de con abuso de las funciones propias de su cargo, en beneficio propio o de tercero,
exigencia que no presenta el vigente art. 252 y que sin embargo s integra uno de los
requisitos de la nueva redaccin del delito de apropiacin indebida del 253 (se apropiaren
para s o para un tercero); esto es, en sentido estricto, si el lucro indebido se ha producido
en beneficio del autor o de un tercero, por una gestin fraudulenta, el tipo que debe calificar
los hechos ha de ser, creemos, el de apropiacin indebida.
Sin embargo, y en contra de ello, tambin se podra argumentar que la exgesis
comparativa entre el desaparecido art. 295 y el actual art. 252 nos conduce, a priori, a
pensar que el 252 abarca todo, pues tiene como nica exigencia tpica que perfila y describe

26 LPEZ BARJA DE QUIROGA, cit., pg. 171. En contra de la supresin del dinero en el delito de apropiacin
indebida, NIETO MARTN, Adn, Administracin desleal, Estudio crtico sobre el anteproyecto de reforma de 2012,
dir. lvarez Garca F.J., Valencia, 2013, pg. 792, pues el dinero en la apropiacin indebida permite castigar como tal los
casos en los que el dinero recibido tiene un destino concreto, por ejemplo, se entrega dinero para que se compre un solar
determinado. A favor del dinero en el delito de apropiacin indebida, tambin MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos, El
delito de administracin desleal de patrimonio ajeno, Valencia, 2016, pg. 67.
27 Ya MAGALDI PATERNOSTRO, Mara Jos, Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico,

Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial. Tomo I, dir. Crdoba Roda, J.-Garca Arn, M., Madrid, 2004, sealaba
que: Lo que determina la naturaleza del negocio jurdico no es la fungibilidad o no del objeto, sino la naturaleza del ttulo,
y el precepto legal es en ese punto taxativo: ttulos que generen la obligacin de devolver. Y desde luego lo son la
administracin, la comisin (mandato) y el depsito (irregular), (...). En contra, SEGRELLES DE ARENAZA, igo, El
delito de administracin desleal: viejos y nuevos problemas, La Ley Penal, (La Ley digital), N 121, Seccin Estudios, del
1 Jul. al 1 Ago.
2016, La Ley 5973/2106, pg. 13, para quien la administracin es un ttulo excluido del art. 253. A favor tambin de la
supresin de la administracin del delito de apropiacin indebida, NIETO MARTN, cit., pg. 792.

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20 Nuria Castell

la conducta el exceso en las facultades de administracin (obviamente que cause un


perjuicio al patrimonio administrado, perjuicio que evidentemente tambin se produce
cuando el dinero va al patrimonio personal del administrador o de terceros, segn requera el
extinto art. 295), es decir, es ms castigador, por decirlo de alguna manera, pues no limita la
tipicidad del mismo slo a los supuestos en los que se haya obtenido un lucro ilcito
personal o en beneficio de terceros como, insistimos, si demandaba el derogado 295,
perspectiva que tambin recoge el TS en sentencia 220/2016, de 15 de marzo (RJ 2016/974),
la que seala que las conductas que antes encontraban acomodo en el art. 295 son
subsumibles ahora en el art. 252, aunque en ste se haya ampliado el mbito de la
53
conducta tpica y, consiguientemente se exijan menos requisitos que en aqul - como ya se
ha dicho, por su redaccin parece estar entre dos aguas, el Derecho mercantil y el penal-. Es
ms, el anterior art. 295 incluso exiga literalmente que se dispusiera fraudulentamente de
los bienes de la sociedad (o contraer obligaciones a cargo de sta), -lo que no precisa el
vigente art. 25228-, a pesar de lo cual, el TS, en su jurisprudencia consolidada, y alejada ya
del criterio del concurso de normas entre ste y la apropiacin indebida, entendi, en una
muy benvola interpretacin de los ms significativos trminos tpicos de este precepto (en
beneficio propio o de tercero, dispongan fraudulentamente) que:
en el art. 295 del CP, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de
carcter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiacin, es
decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligacin de entregar o
devolver, de ah que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a
favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administracin
desleal y, por tanto, menos graves -de ah la diferencia de pena- que los
contemplados en el art. 252 CP29.
Asimismo, y abundando en la idea de la mayor intensidad punitiva de la regulacin del
delito de administracin desleal resultante de la reforma de 2015, recordemos que las penas
de ste se han equiparado a las de la apropiacin indebida, y volviendo sobre lo dicho, no es
lo mismo la gestin desleal que la gestin fraudulenta o indebida.
En conclusin, estamos ante un precepto, el 252, que objetivamente parece ir mucho ms
all en la criminalizacin de ciertas conductas que el anterior delito de administracin

28 As tambin, la citada sentencia 220/2016, de 15 de marzo (RJ 2016/974): en ste no se estrechan los lmites de la
conducta tpica, sino que, al contrario, se suprime la exigencia de que el autor del hecho sea un administrador de hecho o de
derecho, de una sociedad, por lo que puede serlo todo el que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno con
independencia de quien sea su titular; no se exige que se acte en beneficio propio o de tercero, sino que basta con que de
la infraccin de las facultades resulte un perjuicio para el patrimonio administrado; no se limita la conducta tpica a la
disposicin fraudulenta de los bienes de la sociedad o a la contraccin de obligaciones a cargo de sta; e incluso desaparece
la mencin a que el perjuicio sea evaluable.
29 As, por todas, STS 700/2016, de 9 de septiembre (RJ 2016/4411). Recuerda adems: As, mientras que en el art.

252 del CP, el acto dispositivo supone una actuacin puramente fctica, de hecho, que desborda los lmites jurdicos del
ttulo posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo
hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurdica, una capacidad de decisin que le est jurdicamente reconocida. El
desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias de su cargo. Su exceso
funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitacin, sino de orden teleolgico, por desviacin del objeto
perseguido y del resultado provocado.

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Administracin desleal y apropiacin indebida tras la reforma de 2015 21

desleal del art. 295, bajo cuyo amparo, si no se produca el beneficio propio o de terceros, no
era de aplicacin, debiendo derivarse a la va mercantil para exigir responsabilidad jurdica.
Ahora mismo, tal y como est redactado el artculo 252, slo es exigible excederse en el
ejercicio de las facultades de administracin y causar un perjuicio a la sociedad que, por
otra parte, no se dice que tenga que ser de naturaleza econmica, lo que, no obstante, puede
concluirse por va de su relacin con el prrafo segundo del precepto que diferencia la pena
en atencin a si el perjuicio patrimonial'" (aqu s lo especifica) supera o no los 400
euros30. Pero aun asumiendo que el art. 252 comprende la gestin, ya sea con
enriquecimiento personal como sin l, pero con perjuicio para la sociedad, todava habra
que resolver si ese excederse en las facultades de administracin abarca tanto los casos
que el TS ha calificado como de excesos intensivos -gestor desleal-, como los llamados
excesos extensivos -gestor fraudulento-, hasta el momento penados como
57
apropiaciones indebidas31. Pues bien, todo depende de la acepcin que se otorgue al
verbo que contiene la tipicidad penal: excederse. Al respecto, MORALES PRATS, seala
que: ahora el delito de administracin desleal del art. 252 CP viene a recoger las conductas
de abuso extensivo en el desarrollo de las facultades del administrador, con lo cual, indica:
vendra a impugnarse la jurisprudencia que reservaba esta modalidad de abuso (exceso
extensivo) para el delito de apropiacin indebida. Seala adems, que: La nueva redaccin
del art. 252 CP deja abierto el interrogante de si caben en el mismo los meros abusos
intensivos, es decir, los llevados a cabo dentro de los lmites procedimentales de las
funciones del administrador (exceso funcional teleolgico), que haba delimitado la
jurisprudencia para diferenciarlos de los abusos extensivos incardinables en la apropiacin
indebida.
Y concluye al respecto, que puede haberse provocado el efecto de destipificacin del abuso
intensivo por parte del administrador por cuanto el tipo reclama una infraccin de las
facultades conferidas al administrador por exceso en el ejercicio de las mismas, lo que, a su
juicio, parece encajar con los abusos extensivos que haba identificado la jurisprudencia para
el delito de apropiacin indebida32.

30 Sobre la caracterizacin del perjuicio, vid. MARTNEZ-BUJN PREZ, cit., pgs. 91 y ss. Tambin GILI

PASCUAL, cit., pgs. 776-777.


31 En el Anteproyecto de reforma del Cdigo Penal (tambin en el Proyecto de 2013), se recogan dos apartados

diferentes en el delito de administracin desleal, siguiendo el modelo alemn, adems de un tipo agravado y otro atenuado.
Al respecto, y atendiendo a la redaccin de los dos primeros apartados, seala MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis,
El nuevo delito de administracin desleal, Diario La Ley, (La Ley digital), N 8046, Seccin Doctrina,19 de marzo de
2013, Ref. D-105, La Ley 1642/2013, pg. 6: Cabe entender, como hace la Fiscala General del Estado, que el apartado 1
de nuestro futuro art. 252 tipificara el exceso extensivo, fuera de lo permitido por las facultades del sujeto, a diferencia del
apartado 2, que contemplara el exceso intensivo por la actuacin desleal o infiel dentro de aquellas competencias. El texto
finalmente aprobado es prcticamente el mismo que el correspondiente al apartado 1 del proyectado art. 252. Sobre ello,
entiende MARTNEZ-BUJN PREZ, cit., pg. 78, que no poda admitirse el apartado 2, figura de deslealtad, muy
criticada por la doctrina alemana por su amplitud, y cuestionada incluso su constitucionalidad.
32 MORALES PRATS, cit., pgs. 706-707. En sus conclusiones destaca crticamente la equiparacin de pena entre

apropiacin indebida y administracin desleal para el caso de que no hayan quedado despenalizados los abusos intensivos,
aunque, a su juicio, la insercin en el art. 252.1 CP de la modalidad de abuso extensivo por distraccin del patrimonio ajeno
abonara la tesis de que en el art. 251.1 CP solo se ha querido incriminar abusos de mayor desvalor (abusos extensivos), y
si esta fuera la interpretacin la equiparacin punitiva entre los delitos previstos en los art. 252 y 253 habra cobrado

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22 Nuria Castell

En esa lnea se muestra gran parte de la Exposicin de Motivos de la reforma, pero no


toda, generando una visin poco clara de la misma. As, si por un lado, el Prembulo de la
Ley 1/2015 indica que:
por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para ad-
ministrarlos, y realiza actuaciones para las que no haba sido autorizado33,
perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de
administracin desleal 34.
Y manifiesta tambin:
Los delitos de apropiacin indebida siguen regulados en una seccin diferente,
quedando ya fuera de su mbito la administracin desleal por distraccin de
dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autnomo de la administracin
desleal.
Slo hace falta leer uno de los anteriores prrafos para advertir cierta contradiccin, pues
en el que se cita a continuacin se recoge una aclaracin que orienta la comprensin del
precepto en la acepcin del mal administrador, en el sentido jurdico-mercantil del trmino,
y no del administrador fraudulento, cuando incide en la recta actuacin de aqul, al sealar
que:
A travs de este delito se intenta proteger el patrimonio en general, el
patrimonio de todo aquel, sea una persona individual o una sociedad, que
confiere a otro la administracin de su patrimonio, o de aquel cuyo patrimonio
ha sido puesto bajo la administracin de otro, por decisin legal o de la
autoridad, salvaguardando as que el administrador desempee su cargo con la
diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante,
en inters de su administrado35.
No obstante esta ltima afirmacin, creemos que las intenciones del legislador se orientan
en orden a extraer del campo de la apropiacin indebida las actuaciones del administrador
anteriormente castigadas como tales, esto es, las del administrador fraudulento, que se
incorporaran al nuevo art. 252, pues la redaccin tan genrica de ste parece convertirlo en

sentido. CASTRO MORENO, cit., pg. 205, sin embargo, seala que: Por ello, en la nueva redaccin tpica, el delito no
debe limitarse a las conductas de exceso intensivo ni extensivo, debiendo abarcar ambas. De este modo, el trmino exceso
debe referirse a cualquier infraccin del empleo de las facultades de administracin, ya sea de los lmites internos, ya
externos. As tambin, GALLEGO SOLER, Jos Ignacio y HORTAL IBARRA, Juan Carlos, Actividad econmica y
delitos patrimoniales, Manual de Derecho penal econmico y de empresa, Parte General y Parte Especial (Adaptado a las
LLOO 1/2015 y 2/2015 de Reforma del Cdigo Penal), Tomo 2, dir. Corcoy Bidasolo, M.-Gmez Martn, V., Valencia,
2016, pg. 279: En el nuevo delito de administracin desleal tendrn cabida la prctica totalidad de conductas que hasta la
presente fecha se consideraban jurisprudencialmente como gestin desleal incardinadas en la apropiacin indebida en su
modalidad tpica de distraccin (anterior 252) como las que lo eran en el societario de administracin fraudulenta
(derogado 295).
33 El nfasis es de la autora para remarcar que se trata de actuaciones no autorizadas, esto es, de excesos extensivos.
34 Antes de ello, dice as la Exposicin de Motivos: La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor

claridad los tipos penales de administracin desleal y apropiacin indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier
modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligacin de restituirla, comete un delito de
apropiacin indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposicin sobre dinero, valores u otras cosas
genricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y
especie.
35 El nfasis es de la autora.

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Administracin desleal y apropiacin indebida tras la reforma de 2015 23

un saco en el que todo cabe, lo que no nos convence, pues tan laxa redaccin no debe
abarcar comportamientos de diversa ndole si no se quieren ocasionar desigualdades en la
respuesta penal a conductas diferentes. De este modo, una interpretacin extensiva del
mismo nos llevar a aceptar como administracin desleal todo un variado grupo de
situaciones, tanto de abusos extensivos como de deslealtades (abusos intensivos), que no son
homogneas, motivo por el cual, tendran que tener una diferente consideracin36.
Segn nuestro criterio, por tanto, el actual delito de administracin desleal no debe cubrir
aquellos supuestos en los una gestin engaosa o fraudulenta enriquece al sujeto activo de la
misma, es decir, que la conducta descrita como excedindose en el ejercicio de las
mismas, no debe interpretarse en sentido horizontal (exceso extensivo), sino en sentido
vertical (exceso intensivo), y queramos o no, si el administrador enajena un bien de la
sociedad e ingresa el dinero de la venta en su cuenta particular, o traspasa el dinero de las
cuentas de la sociedad a la suya propia, o utiliza el dinero de la sociedad para acondicionar
fastuosamente su vivienda o abonar la factura de un lujoso viaje, o hace uso de una tarjeta de
crdito para pagar sus gastos personales y/o los de su familia (exceso extensivo que conlleva
apropiacin definitiva), esto no puede ser una mera mala o desleal administracin con
consecuencias tambin penales (exceso intensivo que no supone apropiacin definitiva);
eso, entiendo, tiene que seguir siendo considerado y calificado como una apropiacin
indebida de ese dinero o de esos bienes de los que en virtud del cargo que ostenta y de su
facilidad para acceder a los mismos se ha apropiado, actuando al margen de su funcin de
administrador, esto es, no est administrando bienes, se est quedando con ellos.
En dicha lnea parece manifestarse el TS en su ltima jurisprudencia, que ha mantenido la
calificacin de apropiacin indebida de dinero en diversas y ya numerosas sentencias que se
han dictado tras la entrada en vigor de la reforma del ao 2015. Desde luego, hay que decir
que uno de los argumentos esgrimidos es puramente utilitario y pragmtico, -se mencion
ms arriba-, referido a la laguna legal que se producira ante la revisin de sentencias y la
imposibilidad de aplicar retroactivamente el nuevo delito de administracin desleal, por su
diferente ubicacin, y por tanto, concepcin del mismo y no haber sido objeto de
acusacin37, aunque alguna resolucin no plantea problema en redireccionar la calificacin
por el anterior art. 295 al actual art. 25238. La STS 163/2016, de 2 de marzo (RJ 2016/788),
cuyos argumentos se recogen por la STS 414/2016, de 17 de mayo (RJ 2016/2252), y a la

36 Sobre la amplitud del mismo, GONZLEZ CUSSAC, Jos Luis, Delitos contra el patrimonio y el orden
socioeconmico, Derecho Penal, Parte Especial, Valencia, 2016, pg. 415, pone su atencin en los trminos facultad
para administrar, que vinieron a sustituir la facultad para disponer del Anteproyecto, sobre lo que entiende que se
produce una apertura tal que aboca a una indeterminacin global sobre el mbito de lo prohibido penalmente. Advierte,
adems, que podra darse entrada a conductas de infidelidad. En igual sentido, extensamente, GILI PASCUAL, cit., pg.
774.
37 y siendo as que la conducta especfica de distraccin ya no figura en la actual redaccin del delito de apropiacin

indebida, podramos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiacin
indebida, sin que resultase sencillo remitir la sancin al nuevo delito de administracin desleal que no ha sido objeto de
acusacin y posible defensa en el procedimiento (STS 700/2016, de 9 de septiembre -RJ 2016/4411-). Tambin, con
idnticas palabras, la anterior STS 163/2016, de 2 de marzo (RJ 2016/788).
38 As, la ya citada STS 220/2016, de 15 de marzo (RJ 2016/974): Del examen de ambas redacciones resulta sin

dificultad que las conductas que antes encontraban acomodo en el artculo 295, pueden subsumir- se ahora en el art. 252.

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24 Nuria Castell

que tambin remite la STS 700/2016, de 9 de septiembre (RJ 2016/4411), deja clara la
posicin del alto tribunal al respecto, el cual, en poco vara su doctrina, pese al cambio
legislativo operado por la Ley 1/2015. Curiosamente, da las vueltas a las intenciones del
legislador, evidenciadas en la Exposicin de Motivos de la Ley antes referida, la cual
trataba, aun de manera confusa, de disipar las dudas en la relacin entre apropiacin
indebida y administracin desleal y desgajar a aqulla de toda referencia al administrador, y
lleva a su terreno la finalidad de dicha reforma, afirmando que sta lo que ha hecho ha sido
precisamente recoger en la ley lo que haba sido la doctrina jurisprudencial:
En realidad la reforma es coherente con la ms reciente doctrina jurisprudencial
que establece como criterio diferenciador entre el deli-
to de apropiacin indebida y el de administracin desleal la disposicin de los
bienes con carcter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiacin
indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular
pero sin prdida definitiva de los mismos (caso de la administracin desleal),
por todas STS 476/2015, de 13 de julio (RJ 2015,3592). En consecuencia en la
reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de
delito societario de administracin desleal del art. 295 derogado,
extendindolo a todos los casos de administracin desleal de patrimonios en
perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades
administradoras, y la apropiacin indebida los supuestos en los que el
perjuicio ocasionado al patrimonio de la vctima consiste en la definitiva
expropiacin de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se
sancionaba en el art 252 y ahora en el art 25339.
En palabras de la posterior sentencia 700/2016, de 9 de septiembre (RJ 2016/4411),
resolviendo las diferencias entre uno y otro precepto, dice as:
conviene subrayar que la accin que tipifica el nuevo art. 253 del C. Penal se
centra en la ejecucin de actos apropiatorios (se apropiaren para s o para un
tercero) de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble; mientras
que la conducta nuclear que se tipifica en el art. 252 consiste en infringir las
facultades de administracin excedindose en el ejercicio de las mismas40.
Interesante, en la misma lnea, es tambin el argumento de la STS 165/2016, de 2 de
marzo, la cual seala lo siguiente:
Por lo tanto, segn recordamos en la sentencia 476/2015, de 13 de julio, no
apreciamos en el presente caso solamente una administracin o gestin
desleal, es decir, la conducta de un administrador que administra o gestiona el

39 Trascripcin literal. La negrita es de la propia sentencia 163/2016, de 2 de marzo (RJ 2016/788).


40 Visto lo cual, contina la sentencia, y dado que los acusados ejecutaron en el presente caso inequvocos actos
apropiatorios con fines de lucro personal con respecto al dinero de la entidad que administraban, no puede afirmarse que
incurrieran en meros excesos de sus facultades de administracin ni en meros abusos en el ejercicio de sus competencias,
pues en la sentencia recurrida se afirma que los condenados urdieron un plan para beneficiarse con cuantiosas sumas de
dinero correspondientes a la sociedad que gestionaban, formalizando para ello unos nuevos contratos de alta direccin a
pesar de conocer la situacin de prctica insolvencia de los dos entidades que se fusionaron en Nova Caixa Galicia. Esta
conducta ha de ser calificada por tanto como de apropiacin indebida y no como de administracin desleal.

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Administracin desleal y apropiacin indebida tras la reforma de 2015 25

patrimonio de un tercero causndole dolosamente un perjuicio. Es algo ms,


diferente y, en principio de mayor gravedad, pues aunque incurra tambin en
deslealtad como administrador o gestor, la conducta del acusado Patricio
Justo, con quien cooper el recurrente, consiste aqu en abusar de su cargo
para hacer suyo con vocacin defini-
tiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestio-
41
na .

Se invoca precisamente en sta uno de los argumentos utilizados por el Tribunal Supremo
para diferenciar la apropiacin indebida de la administracin desleal, argumento que abunda
en la diferencia entre apropiacin definitiva propia de la apropiacin indebida, y la no
definitiva, caracterstica atribuida a la administracin desleal, o sea, al fin y al cabo lo que ha
expresado como la llegada al llamado punto sin retorno, o punto de no retorno, es decir,
la imposibilidad de entregar o devolver las cantidades que constan como desaparecidas, o
que no constan en el haber de la entidad por causa de las maniobras realizadas por el
administrador42.
Tras lo dicho, y en aras a una adecuada calificacin jurdica de los hechos, habra que
preguntarse hasta cundo hay que esperar el retorno para tipificar como apropiacin
indebida o hacerlo como administracin desleal? Si el dinero ha pasado a las cuentas
personales, parece evidente que poco retorno se puede esperar, pero si no es as, y subsiste la
duda sobre la posibilidad de que se produzca dicho reembolso del dinero mal administrado e
incluso desaparecido, al menos transitoriamente, la calificacin habr de ser de
administracin desleal, en lnea con lo que ha venido sealando la ltima jurisprudencia43.
En consecuencia, el administrador que hace suyo el patrimonio administrado o parte de
ste, ya sea de forma directa, ya del dinero procedente de ventas, o ya por mor de
actuaciones o negocios que constituyen un fraude o engao para los objetivos (y los
beneficios) del administrado -sea persona fsica o jurdica-, obteniendo en todo caso un
enriquecimiento personal (propio o ajeno), incurre en un delito de apropiacin indebida, no
pudindose hablar de exceso intensivo, sino de actuacin al margen de sus estrictas
funciones, con la doble caracterstica reseada del enriquecimiento, por un lado, y el
perjuicio al patrimonio del administrado, por otro, adems del elemento subjetivo presente

41 El nfasis es de la autora. Los hechos consistieron en la apropiacin de ms de 20 millones de euros pertenecientes al


grupo empresarial guipuzcoano ASEDIR, con la iniciativa e intervencin del director general financiero del grupo, que
actu en connivencia con otras personas ajenas a la empresa, quienes recibieron en sus cuentas bancarias el dinero que sala
de aquella y despus le daban curso en circuitos econmicos lcitos.
42 Sobre la obligacin de entregar o devolver esos bienes, matizar que el legislador deba de haber incorporado la

modalidad de conservar esos bienes (adems, por supuesto, de la negativa de haberlos recibido que s recoge el precepto),
de modo que pudiera comprender casos como el del administrador que enajena bienes muebles de la empresa y se hace con
el dinero obtenido, ingresndolo en su cuenta, bienes que pertenecan a la entidad administrada y deba de mantenerlos a
disposicin de la misma.
43 As, STS 244/2016, de 30 de marzo (RJ 2016/1142): as como en la apropiacin de cosas no fungibles la

incorporacin al patrimonio ajeno es instantnea exteriorizador del animus rem sibi habiendi, en la distraccin de dinero se
requiere que se d un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabra la
existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor
hasta que no se haya superado lo que se denomina el punto de no retorno que distingue el mero uso indebido situado
extramuros del sistema penal, de la apropiacin en sentido propio. En los mismos trminos, STS 216/2016, de 15 de
marzo (RJ 2016/975).

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26 Nuria Castell

(nimo de apropiacin), producindose la consumacin con la adscripcin a su patrimonio


de los bienes de la sociedad. Mientras que si el administrador gestiona mal dentro del mbito
de sus competencias (exceso o abuso intensivo) causando un perjuicio al patrimonio que
administra,
70
44
nos encontraremos ante el delito de administracin desleal del art. 252 vigente .
No obstante esta conclusin, coincidente con la que viene sosteniendo el TS, y acorde con
el sentido del trmino desleal que sigue manteniendo el Cdigo penal, es una solucin que
no nos acaba de convencer por dos razones. En primer lugar, porque est en contradiccin
tanto con la sistemtica del precepto (defraudaciones), como con la elevacin de la pena del
delito de administracin desleal, que se ha hecho coincidir con la de la apropiacin indebida,
con la consecuencia de que ha venido a equiparar a efectos punitivos comportamientos de
muy diferente gravedad.
Y en segundo lugar, porque, como tambin se ha venido sugiriendo a lo largo de este
escrito, se podrn castigar con tan graves penas comportamientos que bien
71
podran ser contrarrestados con sanciones extramuros del Derecho penal .
Por lo dicho, entendemos que si el legislador quiere seguir manteniendo el delito de
administracin desleal en el Cdigo penal, con campo de actuacin propio para castigar
determinados comportamientos ejecutados por los administradores, sean de persona fsica o
de persona jurdica, y de especial gravedad en relacin con ilcitos de naturaleza civil o
mercantil, ste debe quedar fuera del marco de las defraudaciones -tal y como se ha expuesto
anteriormente-, ajustando las penas a la menor gravedad de aqul en relacin con
comportamientos defraudatorios de apropiacin de los bienes. De lo contrario, la
Administracin desleal debe interpretarse como defraudacin por parte del administrador,
quedando desligada de la apropiacin indebida y despenalizando los abusos intensivos, pues
no es de recibo que se considere que tanto stos como los extensivos han de castigarse en
igual medida, para lo cual, sera absolutamente necesario revisar la actual redaccin con el
fin de que
72
dejara de tener tan amplio margen45.

44 MARTNEZ-BUJN PREZ, cit., pgs. 61 y ss y pg. 67, reserva para el delito de administracin desleal las

conductas desleales del administrador, que, si bien no consisten en una autntica apropiacin, (no suponen unos usos
dominicales ilcitos), son capaces de causar un perjuicio al patrimonio administrado, mientras que caracteriza la
apropiacin indebida con la integracin del dinero, del ttulo de administracin, y de la posibilidad de que sea en
beneficio de persona diferente al administrador, consistiendo en una conducta apropiatoria que debera ser sancionada con
pena superior a la administracin desleal. Vid. propuesta de lege ferenda de este autor en pg. 119.
45 As, MORALES PRATS, vid. supra nota 58.

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Administracin desleal y apropiacin indebida tras la reforma de 2015 27

2 Tambin dedica el Cdigo penal de 1822 dos preceptos en relacin con la mala administracin por parte del tutor,

curador o albacea en relacin con los bienes del pupilo, menor demente, de la testamentara que estuviere a su cargo.
En concreto, el artculo 773 se aproxima en mayor medida a una apropiacin indebida (se apropiare, malversare disipare
fraudulentamente algunos bienes del pupilo, menor demente, de la testamentara que estuviere su cargo), en tanto que
el artculo 774 est ms cerca de la administracin desleal (convencido de cualquiera otro dolo, de mala conducta tenida
sabiendas en la administracin de dichos bienes, de cuyas causas haya resultado algun perjuicio en ellos en las acciones
del pupilo, menor demente, de la testamentara que tuviere a su cargo). Todas las referencias histricas, en Cdigos
Penales Espaoles. Recopilacin y concordancias, Lpez Barja de Quiroga, J.-Rodrguez Ramos, L.- Ruiz de Cordejuela
Lpez, L., Madrid, 1988.
7 Deca as: Art. 535. Sern castigados con las penas sealadas en el artculo 528, los que en perjuicio de otro se

apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubieren recibido en depsito, comisin o
administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La pena
se impondr en grado mximo en el caso de depsito miserable o necesario. Igual pena se impondr a los que
encontrndose un bien perdido se lo apropiaren con nimo de lucro.
12 GONZLEZ RUS, Juan Jos, Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico (VI), Sistema de

Derecho Penal Espaol, Parte Especial, dir. Morillas Cueva, L., Madrid, 2011, pgs. 516-517.
13 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, dir. Quintero Olivares, G.,

Pamplona, 2011, pg. 699.


31 Recoge dicha evolucin la STS 476/2015, de 13 de julio (RJ 2015/3592), STS165/2016, de 2 de marzo (JUR

2016/61605), STS 414/2016, de 17 de mayo (RJ 2016/2252), y STS 700/2016, de 9 de septiembre (RJ 2016/4411).
Resumidamente, una primera lnea explica la relacin entre ambos preceptos como un concurso de normas a resolver por el
principio de alternatividad; en otras ocasiones, ha recurrido a la figura de los crculos concntricos aplicando el principio de
especialidad, siendo el crculo mayor el de la apropiacin indebida y el menor el de la administracin desleal;
posteriormente, la STS 91/2013, de 1 de febrero, siguiendo la STS 462/2009, de 12 de mayo, ha aplicado el criterio jurdico
del objeto que comprende el espacio tpico abarcado por ambos preceptos, de modo que si el 252 se refera a la disposicin
de dinero o activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el 295 abarcara dos supuestos: la disposicin de
bienes de la sociedad con abuso de la funcin del administrador y la causacin de un perjuicio econmicamente evaluable a
la sociedad administrada con estipulacin de negocios jurdicos, tambin con abuso de la condicin de administrador; otra
lnea arranca de la STS 656/2013, de 22 de julio, que cita a su vez la 91/2013, de 1 de febrero, y la 517/2013, de 17 de
junio, entendiendo que en el 252 apropiarse y distraer son dos formas tpicas que exigen un comportamiento ilcito como
dueo y el incumplimiento de la obligacin de devolver, diferenciando al que se apropia, que atrae los bienes a su
patrimonio, del que distrae, que los conduce en beneficio del patrimonio de un tercero, en tanto que en el 295 las conductas
son actos dispositivos de carcter abusivo de los bienes sociales, pero no implican apropiacin, esto es, sin incumplimiento
definitivo de la obligacin de entregar o devolver; otro criterio sita la diferencia entre ambos desde la perspectiva de la
estructura y el bien jurdico protegido. As, en el 252 el acto dispositivo es una actuacin
52 Dice as la STS 18/2016, de 26 de enero (RJ 2016/1629): La admisin de la apropiacin indebida de dinero siempre

ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar a hora en debates ms
complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestin en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de
marzo, al mantener especficamente el dinero como objeto susceptible de apropiacin indebida en el nuevo art 253 CP.
53 Como seala dicha sentencia, en el vigente art. 252 puede ser sujeto activo todo aqul que tenga facultades para

administrar un patrimonio ajeno, con independencia de quien sea su titular; no se exige que se acte en beneficio propio o
de tercero, sino que basta que resulte un perjuicio para el patrimonio administrado; no se limita la conducta a la disposicin
fraudulenta de los bienes de la sociedad o a la contraccin de obligaciones a cargo de sta y hasta desaparece la mencin a
que el perjuicio sea evaluable. En la doctrina, MARTNEZ-BUJN PREZ, cit., pg. 79, expone, sobre tal redaccin, que
queda abierta la posibilidad de castigar las meras infracciones de conducta del administrador y, consiguientemente, de
acabar sancionando una genrica falta de lealtad o de probidad en el administrador, siendo as, que habra sido preferible
optar por la caracterizacin contenida en el derogado delito societario del art. 295. CASTRO MORENO, Abraham,
Comentarios prcticos al Cdigo Penal. Delitos contra el patrimonio y socioeconmicos. Arts. 234-318 bis. Tomo III,
dir. Gmez Tomillo, M., Pamplona, 2015, pg. 204, advierte tambin la amplitud con la que se ha configurado este delito.
71 Vid. supra, nota 45, a propsito de la opinin al respecto de GONZLEZ RUS. En la misma lnea y sobre la nueva

regulacin, GONZLEZ CUSSAC, cit., pg. 412: La decisin de crear un tipo genrico de administracin desleal
comporta un alto riesgo de colisin con la normativa extrapenal, singularmente con la civil. El riesgo se incrementa si el
tipo penal no posee criterios cualitativos y cuantitativos que permitan trazar la delimitacin ntida con el ilcito civil. Este
paso arriesgado lo ha dado el legislador con el art. 252. Ahora corresponde a la jurisprudencia la difcil misin de evitar su
expansin aplicativa, mediante la sancin de infracciones leves y con ello el vaciamiento de las normas de responsabilidad
civil, mercantil y administrativa.

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