ENSAYO SOBRE LA IGUALDAL DEL

HOMBRE Y LA MUJER

GRANADOS SANTOS IRVING GIOVANNY

DERECHO TERCER CUATRIMESTRE

MATRICULA:
V1701NEZLDV0064 08 de septiembre del 2017

LIC. LUIS AGUILAR SUMANO

08 DE SEPTIEMBRE DEL 2017

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 INDICE

1.- INTRODUCCION..PAG 3

2.-IGUALDAD, QUE ES Y DEFINICION.PAG 4-6

3.-DIMENSION MATERIAL DEL DERECHO IGUALDAD...PAG 6-9

4.-EL DERECHO A LA IGUALDADPAG 9-11

5.-IGUALDAD DERECHO FUNDAMENTAL.-PAG 11-13

6.-DISCRIMINACION POS Y NEGA.PAG 13-14

7.-TEST DE IGUALDAD.PAG 14-18

8.-IGUALDAD JUSTICIA Y POLITICA ..PAG 18-22 08 de septiembre del 2017

9.-CONCLUSIONES.PAG 23- 24

10.- BIBLIOGRAFIAPAG 25

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 INTRODUCCION

Este presente trabajo se realiza con la finalidad de conocer y sobre todo de lo

concatenado un derecho humano de suma importancia y que en la actualidad tiene
muchas controversias en todos los mbitos, que derecho es?? es el derecho de la
igualdad, tambin as mismo de como indubitable te en muchas instituciones y
lugares se violenta y corrompe este bien tutelado por el estado que aunque est
especificado en la constitucin y protegido por el artculo primero de nuestra carta
magna as mismo como en las cdigos, reglamentos y leyes de diversos mbitos ,
lo hilarantes es como a pesar todo eso hoy en da, en pleno siglo 21 se sigan
violentando , pero en realidad que es la igualdad? pues de eso mismo hablaremos
aqu, de cmo y que representa la igualdad en nuestro pas, Mxico.

Veremos qu y cul es su significado, como debera ser aplicada de manera

universal, cuales son los mbitos que se violenta con mayor nmero de frecuencia,
tambin veremos lo concatenado a este mismo, la equidad, hablando de la igualdad
en el mbito del trabajo, el familiar, en el factor social que es muy importante porque
la sociedad actual se dictamina y se maneja como un rgimen machista en el cual
actualmente ya est desfasado y nunca debi haber existido, ya que desde tiempos
inmemoriales, o para ser ms precisos desde principios de los siglos este rgimen
en el cual el hombre tiene mayor poder y derechos sobre la mujer ha existido y
actualmente con los nuevos modelos de justicia se ha tratado de erradicar y
exitosamente se ha ido logrando hacer ello mismo.

As que consecuentemente por lo relacionado segn la actualidad debera de haber

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un modelo ms eficiente de igualdad reforzando las actuales leyes que antes se han
citado , para que exista principalmente la aceptacin entre esto y que se vea y
aplique, que realmente somos iguales, tenemos las mismas oportunidades, en
todos los mbitos, econmicos, polticos , culturales

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 IGUALDAD, QUE ES Y DEFINICION?

Existe la impresin de que a mayor parte de las criticas dirigidas a la idea de

igualdad por el pensamiento feminista parten de una contraposicin entre igualdad
y diferencia que se apoyan en la ambigedad del primero de los trminos y
contestan el concepto de "igualdad jurdica"; esta critica propone una redefinicin
de uno y otro que no hagan abstraccin de la diferencia sexual, por consiguiente
es til tratar de hacer un anlisis de los conceptos de igualdad y de las diferencias
para aclarar las relaciones entre s en el sentido que se ofrecen las diferencias de
religin, etnia, lengua, opiniones polticas etc. en oposiciones a las desigualdades
que no tienen nada que ver con las identidades de las personas sino que
nicamente con sus discriminaciones y/o con su disparidad y condiciones sociales.

El primero de los cuatro modelos de la relacin entre el derecho y diferencia es la

indiferencia jurdica de las diferencias; las diferencias no se valorizan ni se
desvalorizan, no se tutelan ni se reprimen, no se protegen ni se violan, simplemente
se les ignora.

Un paradigma anarquista tiene forma intermedia en la relacin de las sociedades

liberales singularizadas por el carcter mnimo del derecho y de los poderes del
estado y por el poder libre y desregularizado de los poderes privados, en tales
sociedades el destino de las diferencias aparece confiado a las relaciones de la
fuerza y en particular el de la diferencia de sexo se resuelve en la sujecin de hecho
de la mujer al poder masculino y en su relegacin al papel domestico natural de
mujer y de madre.
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El segundo modelo es el de la diferenciacin jurdica de las diferencias que se

expresa en la valorizacin de algunas identidades en la desvalorizacin de otras, y
por lo tanto, en la jerarquizacin de las diferentes identidades, esto es las
identidades determinadas por las diferencias valorizadas (de sexo, nacimiento,
etnia, fe religiosa, lengua, y otras) resultan asumidas como estatus privilegiado,
fuentes de derechos y de poderes, e incluso como base de un falso universalismo

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modelados nicamente sobre sujetos privilegiados; mientras otras, de la mujer, pero
tambin la del judo, negro, hereje, apostata, extranjero, aptrida, etc; se asumen
como estatus discriminatorio; fuentes de exclusin y de sujecin y, a veces de
persecuciones.

Tambin es el paradigma que se persigue en los orgenes de la modernidad, cuando

la igualdad y los consecuentes derechos universales aparecen pensados y
proclamados en las primeras constituciones liberales nicamente con referencia al
sujeto macho, blanco y propietario, al extremo de haber podido convivir hasta la
actualidad con la discriminacin de las mujeres en materia de derechos polticos y
de muchos derechos civiles, y en estados unidos con el mantenimiento de la
esclavitud hasta bien avanzada la mitad el siglo XIX.

El tercer modelo es el de la homologacin jurdica de las diferencias. Las diferencias

empezando por las del sexo son tambin en este caso valorizadas y negadas pero
no porque algunas sean concebidas como valores y las otras como desvalores, sino
porque todas resultan desvaluadas e ignoradas en nombre de una abstracta
afirmacin de igualdad. Mas que transformadas resultan desplazadas o peor an,
reprimidas y violadas en el cuadro de la homologacin, neutralizacin e
investigacin general. As la diferencia femenina no sufre discriminacin en el plano
jurdico, puesto que en este plano resulta desconocida, ocultada y

enmascarada: las mujeres tienen los mismos derechos que los varones en cuanto
son consideradas o se finge que son como los del varn y se asimilan ellos en los
estilos de vida y en los modelos de comportamiento. a diferencia del primero este
cuarto modelo, en vez de ser indiferente o simplemente intolerable con las
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diferencias garantiza a todas su libre afirmacin y desarrollo, no abandonndolas al

libre juego de la ley del ms fuerte sino hacindolas objeto de esas leyes de los
mas dbiles que son los derechos fundamentales.

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En la actualidad se hace referencia a los mismos derechos entre el hombre y la
mujer, en la mayora de las sociedades modernas, y en el caso de nuestro pas se
encuentran consagrados en nuestra Carta Magna, citando algunos preceptos:

ARTCULO 1 En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de

los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, as como de las garantas
para su proteccin, cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse, salvo en los
casos y bajo las condiciones que esta Constitucin establece.

DIMENSIN MATERIAL DEL DERECHO A LA IGUALDAD

En forma de idea introductoria debemos plantear: qu representara el principio de

igualdad? El principio de igualdad representa uno de los pilares de toda sociedad
bien organizada y de todo Estado Constitucional. Este principio impone al Estado el
deber de tratar a los individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales
se distribuyan equitativamente entre ellos.

El principio derecho a la igualdad ha sido construido como concepto por el artculo

1 primero de nuestra Carta magna sobre una nocin amplia de proscripcin de la
discriminacin en diversas facetas intrnsecas y extrnsecas: las primeras, en cuanto
a cualidades inmateriales de la persona; y las segundas, en tanto pudiera mediar
una restriccin de entidad particularmente fsica.

Las caractersticas materiales del derecho a la igualdad parten de la nocin de

exigencias positivas al Estado, y se oponen a la dimensin formal, la cual asume
una lectura negativa respecto a las conductas, es decir, aquello que el Estado no
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debe regular o referir en trminos de trato desigual entre iguales.

En ese norte de conceptos, el mbito de inters va un tanto ms all, pues no solo

pretendemos abarcar la dimensin formal del derecho fundamental a la igualdad, el
cual al ser incorporado en trminos de un no hacer, solo nos brinda un marco de
entrada al contexto de este derecho. Pretendemos ir un tanto ms all al desarrollar
los mbitos materiales del derecho a la igualdad, en la medida de la riqueza del

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concepto que no solo impone deberes de abstencin al Estado, sino exige al mismo
las denominadas conductas positivas, las cuales se expresan, como reconoce
nuestra jurisprudencia constitucional, en la insuficiencia de los mandatos
prohibitivos de discriminacin. Qu hacer entonces? Pues evidentemente esas
conductas positivas han de exigir al Estado una regulacin acorde con los
fundamentos constitucionales del derecho a la igualdad.

Y precisamente en ese segmento de anlisis del problema, resulta relevante la tarea

de los jueces constitucionales, cuyos aportes concretos resultan evidenciados en el
control constitucional de las normas incompatibles con el derecho a la igualdad, y a
partir de las cuales resulta necesario fijar estndares jurisprudenciales que incidan
en un mbito material amplio de consolidacin del derecho a la igualdad.

Sobre dicha premisa, los jueces constitucionales se encontrarn en condiciones de

sealar que un candidato invidente a una plaza en el Ministerio Pblico, s est en
condiciones de postular al cargo, en tanto el propio candidato no resulta en trminos
objetivos una persona discapacitada, sino un postulante con diversidad funcional,
es decir, posee otro tipo de capacidades frente a las cuales el Estado debe asumir
una actitud positiva, es decir, de regulacin, a fin de tender a compatibilizar esa
postulacin con los estndares materiales del derecho a la igualdad.

De la misma forma, los jueces constitucionales, como expresin tangible del Estado
en el mbito de la resolucin de controversias, debern determinar que constituye
una conducta vulneratoria del derecho a la igualdad, expulsar a una cadete de la
Escuela de Polica por su sola condicin de embarazada. En propiedad, el
reglamento de la institucin califica a las cadetes personas incursas en infraccin a
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las normas de formacin, situacin a sancionar con la medida ms grave: la

expulsin.

Y en el mismo rango de anlisis, habr que advertir que no puede impedirse a un

candidato a magistrado, rendir el examen de calificacin solo por no haber cursado
un curso de Formacin de Aspirantes, exigido por el Reglamento del Consejo
Nacional de la Magistratura.

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Como podremos observar, las situaciones reales ponen a prueba el marco de
normas administrativas y otras con rango de ley, las cuales deben ser sometidas a
control constitucional desde el sentido no solo de disposicin de derecho
fundamental sino de norma de derecho fundamental, en la medida que si aludimos
al efecto prescriptivo de la ley o el reglamento, podramos a consderar solo el criterio
literal de la norma.

Y sin embargo, observemos que tal forma de interpretacin ha sido ampliamente

superada en el derecho, en tanto la fuerza del razonamiento del sentido literal de la
norma sigue siendo vlido mas solo para las controversias fciles, si seguimos la
tipologa del maestro de Alicante Manuel Atienza, es decir, se trata de aquellos
conflictos que solo exigen un razonamiento subsuntivo o silogstico que abarque
una premisa mayor, una premisa menor y una conclusin.

Los otros tipos de casos los difciles y trgicos- asumen una naturaleza distinta pues
se caracterizan, los primeros, por un nmero mayor de premisas mayores y otras
tantas premisas menores, haciendo complejo el conflicto, en tanto que los casos
trgicos representan verdaderos dilemas morales y en mucho, son las colisiones de
principios o derechos fundamentales cuya caracterstica o escenario natural es
someter dichos principios a la ponderacin de intereses.

Las colisiones relativas al derecho fundamental a la igualdad asumen mucho de la

naturaleza de los casos trgicos, en tanto resulta verdaderamente complejo, suele
presentarse as, cundo realmente no se cumplen los estndares materiales de este
derecho, es decir, cundo no hay una actitud positiva del Estado para frenar
aquellos excesos de la norma o a su vez, las conductas discriminatorias contrarias
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al principio derecho a la igualdad.

Y bien, un aspecto material, tambin de sumo inters, es el rubro referido al

denominado trmino de comparacin, es decir, si vamos a determinar, a partir de la
norma o conducta presuntamente discriminatoria, cundo se produce una
afectacin sustantiva al derecho a la igualdad, ha de ser necesario referir un trmino
de comparacin, comn a ambas situaciones,que sirva de referente para que

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podamos afirmar, con suficiencia, que s se configura o no una afectacin al derecho
a la igualdad.

EL DERECHO A LA IGUALDAD DESDE SU PERSPECTIVA DE

DERECHO DE SEGUNDA GENERACIN

Es necesario asumir que los derechos econmicos, sociales y culturales, al

constituir deberes positivos del Estado, apuntan naturalmente a una verdadera
consolidacin del derecho a la igualdad y de ah la necesidad de ampliar sus
contenidos en tanto es, por naturaleza, un derecho humano.

Los derechos de primera generacin- los derechos civiles y polticos- en la clsica

definicin de Karel Vasek,[10] fueron entendidos desde la nomenclatura de
derechos de abstencin por parte del Estado, en la medida que el rigor de
exigibilidad respecto de los mismos impona al Estado mismo no interferir en las
conductas y albedro de los ciudadanos a propsito de libertades como las civiles y
polticas. Y en efecto, la tendencia de los derechos de primera generacin se
contextualiz en impedir al Estado su intervencin en derechos de orden esencial
como el derecho a votar o interferir en actos electorales como las convocatorias a
elecciones.

La naturaleza de estos derechos, desde sus primeros esbozos a partir de la misma

Revolucin Francesa, se defini como deberes negativos del Estado mismo y en
esa lgica, qued el Estado materialmente impedido de intervenir en las esferas de
estos derechos, pues ellos permitan la realizacin del Estado desde el mbito de
las libertades ciudadanas.
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Y si corresponda intervenir en la esfera de esos derechos, era razonable que esa

intervencin fuera mnima, solo para garantizar el correcto desenvolvimiento
institucional de dichos derechos. En este orden de ideas, al Estado le corresponda
solo una funcin de regulacin menor, en consideracin a la vertiente de
abstencin de dicho derecho.

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Sin perjuicio de lo expresado, el derecho a la igualdad como derecho de segunda
generacin, asume una naturaleza distinta, en tanto los clsicos deberes de
abstencin de los derechos de primera generacin, evolucionan a deberes
positivos en la vertiente de exigibilidad de acciones reales, tangibles y de afirmacin
de deberes al Estado.

Y en efecto, cmo no entender los derechos de segunda generacin como

derechos de realizacin a travs de sus mbitos econmicos, sociales y
culturales? Resulta una necesidad, entonces, que el Estado aspire, por ejemplo, a
un derecho a la salud universal y que no existan restricciones de orden econmico
en el acceso a las prestaciones de salud, ms an cuando se producen diferencias
entre las personas por su condicin econmica en el acceso a estos servicios.

De la misma forma, constituye deber del Estado promover fuentes de trabajo pues
la condicin de derecho econmico del derecho al trabajo, representa en propiedad
una forma de exigencia al Estado para la promocin de esta forma de realizacin
de las personas. Bajo esta pauta, no solo debe acceder a una plaza de trabajo quien
nicamente se encuentre mejor capacitado, sino que las modalidades de acceso
deben representar una opcin abierta, desde los niveles de mayor a menor
exigencia.

En el mismo horizonte de anlisis, es razonable que constituya una exigencia al

Estado, una actuacin positiva, que se produzca una mejor y apropiada difusin de
la cultura y que sta no sea solo patrimonio de las lites. Subyace en este
razonamiento una condicin primigenia del derecho a la igualdad y por tanto, todo
ciudadano debe encontrarse en condiciones de acceder al conocimiento sin que se
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produzcan diferenciaciones irrazonables en ese cometido.

Es singular apreciar, entonces, que los derechos econmicos, sociales y culturales,

en su condicin de derechos de segunda generacin, asuman como premisa base
un eje de entendimiento como una propuesta del derecho a la igualdad.
Acometiendo el Estado estos deberes, ha de lograr un trato ms igualitario entre
sus ciudadanos, al tiempo que cumplir una misin para la cual fue creado: lograr

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el bienestar y la paz social. Y sin embargo, advirtamos cun compleja es esa tarea
de logro de condiciones ptimas del derecho a la igualdad, en vista de que normas
o situaciones suelen parecer, muchas veces, como estndares de observancia de
este derecho y en realidad no lo son.

Sin duda, las carencias de recursos de los Estados han de contribuir a que no se
fomente el carcter de realizacin de los derechos econmicos, sociales y
culturales. Si la Economa es la ciencia de la administracin de los recursos
escasos, su nfasis se expresar en mejor modo a partir de la distribucin de
recursos que efectivice el Estado para lograr condiciones ms igualitarias entre sus
ciudadanos, aspiracin que muchas veces no est en condiciones de cumplir

EL DERECHO A LA IGUALDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL

Secuencia de orden de nuestras ideas previas es cmo el derecho a la igualdad se

perfila como derecho fundamental, en tanto resulta exigible una aproximacin a su
contenido constitucionalmente protegido, o en su versin procedimental ms
reciente, a sus contenidos esencial, no esencial y adicional, si nos referimos a los
campos de identificacin delimitados por Medina Guerrero, a partir de la necesidad
de identificar la esencia de un derecho fundamental.

En ese norte de ideas, ha de representar el contenido constitucionalmente protegido

del derecho a la igualdad aquel espacio en el cual no se manifiesten actitudes
arbitrarias ostensiblemente vulneratorias de este derecho fundamental. En efecto,
si una norma o situacin identifican un proceder arbitrario en el accionar estatal, a
travs de una norma con rango de ley o administrativa, o si bien se produce una
conducta irrazonable dentro del supuesto de eficacia horizontal de los derechos
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fundamentales, pues se afecta la esencia del derecho materia de proteccin, se

deslegitima el ncleo duro de ese derecho y se desprotege la esencia misma del
derecho a la igualdad, circunstancia material que conduce a un escenario de
necesaria proteccin urgente.

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En esa construccin de conceptos, la afectacin del contenido constitucionalmente
protegido o del contenido esencial del derecho a la igualdad, exige evitar
arbitrariedad en la plasmacin de las acciones vinculadas a este derecho y
demandar decisiones estimatorias por parte de los jueces para el cese de la norma
o conducta arbitraria.

A su turno, la afectacin de los contenidos no esencial o adicional del derecho

fundamental a la igualdad, puede ser abordada desde el contexto de descarte del
mbito de proteccin por parte de los rganos jurisdiccionales. En efecto, si en
lgica de la escala tridica de Robert Alexy, solo la satisfaccin elevada de un
derecho fundamental implica la ponderacin del derecho fundamental concernido,
en prevalencia sobre el derecho contrario, el cual llega a niveles de afectacin
necesariamente menores, es necesario configurar que nicamente una afectacin
grave, ostensible y manifiesta del derecho a la igualdad, demande la necesaria
tutela urgente por parte de los jueces constitucionales, en aplicacin del principio de
vigencia efectiva de los derechos fundamentales que consagra el artculo del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

Y no solo podr producirse, notemos lo amplio de la idea, una mayor satisfaccin

del derecho a la igualdad en cuanto concierne a su condicin de derecho susceptible
de ser tutelado en un proceso constitucional de la libertad, sino que igualmente en
aplicacin del principio de supremaca normativa de la Constitucin, podr
producirse la mayor satisfaccin de este derecho en cuanto concierna al examen de
las normas con rango de ley que son sometidas a control constitucional por parte
del rgano legitimado con facultades de control concentrado.
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Sobre este aspecto particular conviene, en va de delimitacin, advertir que el

derecho a la igualdad exige observancia de su contenido constitucionalmente
protegido, tanto en aquellas acciones entre particulares que implican un mbito de
eficacia horizontal de los derechos fundamentales, es decir, de relaciones entre
particulares, as como respecto del arriba referido control constitucional relativo a
normas que dispensen un tratamiento en contrario al principio de igualdad.

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Por tanto, se trata de una naturaleza binaria de efectos de control, con la
particularidad de que el examen de la norma goza, procedimentalmente, de un
conjunto de pasos expresados en el test de igualdad, el cual aspira a localizar, con
objetividad, en qu forma el razonamiento constitucional se lleva adelante.

A su vez, dicho test de igualdad deber ser proporcionalmente adaptado para que
en su momento exista igualmente ejercicio de las facultades de control
constitucional respecto a conductas particulares que denotan ser vulneratorias, en
grado manifiesto, del derecho a la igualdad.

DISCRIMINACIN POSITIVA Y DISCRIMINACIN NEGATIVA

El examen del derecho a la igualdad nos conduce, necesariamente, a delimitar

escenarios frente a normas o situaciones para determinar si estamos frente a una
discriminacin positiva o negativa. La primera validar los efectos de la conducta
normativa o fctica sometida a control, en tanto que la segunda significar una
desaprobacin.

La discriminacin propiamente dicha no resulta en propiedad un trmino peyorativo,

en tanto podemos argir efectivamente dos tipos de discriminacin: una positiva y
otra negativa. Esta ltima s representa, como acotamos supra, una vinculacin
estrecha al concepto de arbitrariedad, dado que en esencia la discriminacin
negativa significa diferenciar irrazonablemente entre iguales, a pesar de que renen
las mismas caractersticas respecto a una condicin jurdica que es
determinantemente similar entre dos personas. Existe arbitrariedad en una
distincin cuando de iguales se trata, sin aportar mayor fundamento al respecto.
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Ahora bien, el tratamiento igual entre iguales se justifica plenamente pues la

dispensa de trato representa condiciones sustantivamente congruentes entre
iguales. De la misma forma, el tratamiento desigual entre desiguales,[23] parte de
una nocin diferenciadora sustantiva, en razn de que no existe un referente comn
entre dos extremos de una comparacin y por lo tanto, debemos subordinar el

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anlisis de la controversia desde una perspectiva diferenciadora que a su vez se
construye desde una nocin de ausencia de elementos comunes.

Alexy refiere sobre esta materia: si no hay ninguna razn suficiente para la
permisin de un tratamiento desigual, entonces est ordenado un tratamiento igual
si hay una razn suficiente para un tratamiento desigual, entonces est ordenado
un tratamiento desigual.

Desde otro mbito de enfoque, la discriminacin positiva no es contraria a derecho,

en razn de que aborda un enfoque de diferenciacin en tanto existen condiciones
que identifican diferencias entre las personas sujetas a un examen de igualdad, y
por lo tanto, en esa labor de identificacin respecto a si existen o no desigualdades,
al juez le ser exigible entender que existen condiciones justificadas que diferencian
a las personas.

Sobre esa base de raciocinio, aplicar discriminacin positiva o diferenciacin, ya no

implica un rango de arbitrariedad, sino una necesaria distincin en funcin, como
sealamos, a condiciones diversas que identifican a las personas o condiciones
sujetas a un examen de igualdad.

El test de igualdad

Abordado nuestro estudio hasta este punto, la interrogante que fluye en modo
natural para la determinacin de los mbitos de discriminacin positiva o negativa a
partir de una norma, o entre dos condiciones o acciones, es en qu modo
determinamos, con suficiencia, cundo estamos frente a circunstancias contrarias
al derecho a la igualdad? O en otros trminos, cundo existe trasgresin
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constitucional ostensible respecto al derecho a la igualdad?

Para dar respuesta a esta interrogante, la interpretacin del Tribunal Constitucional

ha construido el denominado test de igualdad. Este test y los pasos que el mismo
representa, identifican un anlisis de orden procedimental que ha de permitir al
juzgador afirmar si respecto de una norma sometida a control o una situacin a la
que se imputa irrazonable desigualdad, hay trato igualitario o su vez, trato desigual.

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Los pasos que comprende el test de igualdad son:

a) Determinacin del tratamiento legislativo diferente;

b) Determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad;

c) Determinacin de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin);

d) Examen de idoneidad;

e) Examen de necesidad; y

f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin.

Este test implica, a pesar de sus caractersticas procedimentales, una connotacin

valorativa. En efecto, como seala Prieto Sanchs: los juicios de igualdad son
siempre juicios valorativos, referidos conjuntamente a las igualdades y
desigualdades fcticas y a las consecuencias normativas que se unen a las
mismas.

En trminos generales, si una norma introduce un trato diferenciado entre

determinados destinatarios, debe justificarse un fin de prohibicin de discriminacin,
es decir, la norma no puede asumir un criterio discriminatorio.

Ms an, cuando la norma per se goza de la presuncin de legalidad, es decir, se

presumen sus condiciones de vigencia y validez en el ordenamiento jurdico, existe
una necesaria idea de compatibilidad con la Carta Fundamental. Por tanto, la norma
debe gozar de una justificacin congruente si procede a diferenciar con
razonabilidad. Ausente esa congruencia, el tratamiento diferenciado no es
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compatible con la Constitucin.

La intervencin puede asumir 3 intensidades: grave, media o leve. La intensidad de

la intervencin constituye una variable a ser utilizada en el sub examen de
necesidad, mas su inclusin como paso previo reside en la necesidad de analizar si
la discriminacin se sustenta en algunos de los motivos proscritos por el artculo 2

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inciso 2 de la Constitucin, o bien si resulta fuera de ellos, y adems, si se produce
el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental, de un derecho
meramente legal o de un inters legtimo. Es en base a la conjuncin o separacin
de estos factores que ha de determinarse el grado de intervencin y por supuesto,
a mayor intensidad de la intervencin, mayor necesidad de esclarecer si existe un
fin legitimo de justificacin. Ausente tal fin, hay afectacin sustantiva de un derecho
fundamental.

Adicionalmente, el fin del tratamiento diferenciado debe comprender un objetivo y

un fin. Resea el Tribunal que la finalidad justifica normativamente la legitimidad del
objetivo del tratamiento diferenciado. Qu quiere ello decir?

El caso PROFA, a detallar ms adelante y que nos sirve para delimitar mejor estos
conceptos, brinda una respuesta que nos ayuda a graficar este supuesto abstracto:
el objetivo especfico del legislador era la existencia de una judicatura con buena
formacin y de ah la exigibilidad del curso PROFA, en tanto que el fin era la
idoneidad de los jueces. Carentes de razones constitucionales los fines de la norma
bajo los supuestos de una pretendida diferenciacin por condiciones, la demanda
finalmente es declarada fundada, permitindose en adelante a los abogados
postular sin el curso PROFA, requisito que antes era demandado para cualquier
postulacin a la judicatura y exigencia onerosa frente a la cual, los abogados optan
por demandar en proceso de inconstitucionalidad.

Los sub exmenes de idoneidad y necesidad comprenden relaciones medio-fin y

medio-medio, respectivamente, y se caracterizan por cuanto implican los pasos
previos al escenario de comparacin final entre dos derechos fundamentales, uno
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de los cuales involucra el derecho a la igualdad.

La idoneidad refiere, igualmente, que haya un fin de relevancia o un fin

constitucional en la intervencin. Si se justifica la idoneidad, la norma o situacin
sometida a control, no cae; contrariu sensu, no acreditndose una norma o conducta
que tambin podamos denominar adecuada, la norma sometida a control ser

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inconstitucional o la conducta o situacin a evaluar ser incompatible con el derecho
fundamental a la igualdad.

A su vez, el examen de necesidad representa un reto a la acreditacin de una

medida o situacin menos gravosa que logre el mismo resultado que la norma
sometida a control. Diramos que implica una exigencia a la imaginacin del
intrprete en tanto si acreditamos un medio menos gravoso que llegue a satisfacer,
de forma menos onerosa, la solucin de la norma o conducta discriminatoria, pues
la norma o situacin sometida a control ha de caer en su formulacin y por lo tanto,
ser declarada fundada la pretensin. En sntesis, el examen de necesidad
demanda la exigencia de una solucin no tan onerosa como la implementada por la
norma o situacin respectiva.

Finalmente, la proporcionalidad- acota el Tribunal- proyectada al anlisis del trato

diferenciado, consistir en una comparacin entre el grado de realizacin u
optimizacin del fin constitucional y la intensidad de la intervencin en la igualdad.
En este sub examen es determinante la ponderacin entre dos derechos
fundamentales concernidos, a propsito del examen del derecho a la igualdad.

Diramos que este ltimo examen es el de mayor relevancia pues alude a un

verdadero escenario de contrastacin entre dos derechos fundamentales y bajo los
supuestos de la escala tridica de Robert Alexy ha de involucrar un mayor nivel de
satisfaccin del derecho fundamental que prevalece y un menor nivel de afectacin
del derecho que a su vez es desplazado.

Ahora bien, el test de igualdad ha tenido una formulacin procedimental, a partir del
caso PROFA, en los seis pasos descritos. Podemos considerar, con suficiencia, que
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si el juez constitucional o quien haga interpretacin del derecho a la igualdad se

sujeta a estos estndares secuencialmente, pues cumple con la realizacin de un
examen completo del test de igualdad.

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Sin embargo, siendo flexible la interpretacin constitucional, es decir, siendo viable
la adecuacin de la dogmtica constitucional a los fines de los procesos
constitucionales, sean ellos relativos a los procesos constitucionales de la libertad[o
de control normativoes necesario considerar, en ese razonamiento, que el Tribunal
Constitucional, tambin ha desarrollado la aplicacin del test de igualdad como un
test de razonabilidad.

Esta premisa inclusive ha sido admitida en el Derecho Comparado bajo la misma

forma de test. La Corte Constitucional de Colombia en su fallo C-673 de 2001
considera el test de razonabilidad en tres pasos: 1. El anlisis del fin buscado por la
medida; 2. El anlisis del medio empleado y 3. El anlisis de la relacin entre el
medio y el fin.

El test de razonabilidad ha comprendido menos pasos tres en total- mas la esencia

es la misma: se trata de establecer un patrn de comparacin entre normas o
situaciones que a su vez sean sometidas a control constitucional bajo ciertos
estndares que representan la concretizacin de la observancia del contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la igualdad.

Nuestra posicin particular es la opcin por la aplicacin del examen integral de los
seis pasos que comprenden el test de igualdad, a partir de la nomenclatura fijada
por la STC 045-2004-AI/TC caso PROFA. Los lineamientos centrales de esta
decisin en materia del derecho a la igualdad, se han constituido en punto de partida
para la delimitacin de esa accin positiva del Estado, de sus jueces
constitucionales y de sus otros intrpretes, para calificar positivamente los mbitos
materiales del derecho a la igualdad y que ellos se traduzcan, de la misma forma,
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en el enriquecimiento de estndares relativos al respeto al ncleo duro del derecho

fundamental a la igualdad,

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 IGUALDAD, JUSTICIA Y POLTICA

Como idea previa, en referencia a Aristteles y en el propsito de delinear un

concepto vinculado a la relacin entre igualdad, justicia y poltica, debemos decir
que la justicia consiste en igualdad, y as es, pero no para todos sino para los
iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino
para los desiguales.

Es posible establecer una relacin entre el derecho a la igualdad, las dimensiones

de la justicia y la importancia de la poltica?

Creemos que s en la medida que el principio- derecho a la igualdad representa un

vehculo y un fin en s mismo, en tanto que la justicia es ante todo un fin. La poltica,
por otro lado, involucra un medio de realizacin para la consecucin de fines como
el respeto por el derecho a la igualdad y la justicia, en tanto es funcin de la poltica,
como expresin del legislador que hace las veces de constituyente, sentar las bases
constitucionales de los derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la
igualdad, al tiempo que regula el contenido de los mandatos normativos. Ms an,
es la Administracin, como expresin indirecta del poder poltico, el ente facultado
para determinar las vinculaciones reglamentarias entre los individuos en materia del
derecho a la igualdad.

El derecho a la igualdad goza de una dimensin no solo constitucional sino

constituye un estndar que ha sido consolidado en el sistema interamericano de
derechos humanos. Sus facetas de materializacin ms evidentes son los fallos
jurisdiccionales- ntida expresin de medios- a travs de los cuales el derecho en
vivo supone la dilucidacin de la controversia. Y en esa materializacin
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procedimental que expresan los fallos jurisdiccionales, se logra la consecucin de

la igualdad como fin constitucional en s mismo. El derecho a la igualdad, entonces,
supone un medio a travs de las decisiones de los jueces y de la misma forma,
representa un fin en tanto la aspiracin legtima de los ciudadanos es ser tratados
en forma igual si se trata de iguales, inclusive admitiendo un trato desigual si se
trata de desiguales.
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La justicia, por otro lado, representa el crisol de nuestras actuaciones. Es cierto que
los mandatos racionales de la norma pueden, algunas veces, contraponerse al valor
justicia, y sin embargo, ello no implica una minusvaloracin de la justicia en tanto
fin, pues el supuesto de la norma racional, aplicada en el caso concreto, an
demanda un examen de constitucionalidad que bien podra implicar que el valor
axiolgico justicia, si implica la realizacin de mayor satisfaccin de un derecho
fundamental, pueda tender a la prevalencia del valor justicia frente al valor menos
favorecido.

Es necesario recurrir aqu a algunas reflexiones de Pattaro, quien diferencia las

fases de creacin del derecho y aplicacin del derecho, en tanto para este autor, el
derecho puede considerarse fuerte en su creacin y aplicacin, como sucede con
el razonamiento teolgico, el cual exige adhesin a las ideas matrices: se cree o no,
y no hay otra alternativa viable. As sucede con los dogmas de fe, con las
indulgencias de la Edad Media, y con las expresiones ms representativas de la
religin.

Diferentes son los valores relativos a la justicia pues en tanto principio, su creacin
es dbil en la medida que se asocia a un ideal de realizacin, a una aspiracin del
ser humano y a una materializacin de los derechos fundamentales. Y sin embargo,
su falta de coercitividad, su ausencia de dimensiones especficas en cuanto a la
extensin del derecho, o sus relativos mrgenes de indeterminacin, nos conducen
a aseverar que su creacin es dbil.

Y sin embargo, advirtamos las notorias diferencias del caso cuando se trata de la
aplicacin del valor justicia, sobre todo si esa razn dbil, as concebida en su
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creacin, se vuelve una razn fuerte al adquirir la naturaleza de un mandato

jurisdiccional que defiende el valor justicia. La evolucin de razn dbil en su
creacin a razn fuerte en su aplicacin se explica en la obligatoriedad que emane
del mandato judicial, en tanto las decisiones de los jueces sobre derechos
fundamentales, pueden ser recurridas, pero una vez que devienen consentidas o
ejecutoriadas, no pueden ser ignoradas sino por el contrario, demandan ser

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acatadas. Y si eventualmente se generare su incumplimiento, advertida la
naturaleza vinculante del fallo para las partes, se generar una razn fuerte que no
podr ser desobedecida.

En esa lgica, la justicia es reconocida como un valor base de los derechos

fundamentales pues su contenido axiolgico, que bien puede catalogarse
dbilmente en su creacin, ha de demandar el cumplimiento del valor como tal si la
decisin reconoce la vigencia efectiva de un derecho fundamental cuya razn
axiolgica sea el valor justicia.

La poltica, a su turno, conforme expresamos lneas arriba, representa un medio de

realizacin con particularidades sui generis, en cuanto, es el legislador quien sigue
conservando las potestades, ya lo hemos reseado, de configuracin de los
mandatos constitucionales, legales y administrativos, en suma normativos, del
derecho a la igualdad.

Se trata de un rol que no puede ser soslayado y asumiremos una presuncin de

buena fe del deber de legislar mientras esos actos reguladores se encuentren
conformes con la Carta Fundamental. Vale decir, habremos de estimar un ejercicio
regular de esos deberes de configuracin de las normas, y si en determinada
circunstancia, son contrariados los fines del Estado constitucional en esa tarea
legislativa, pues corresponder aplicar los controles constitucionales necesarios
para la enmienda de eventuales infracciones sustantivas a la Norma de Normas.

Desde otra perspectiva, deben los jueces ser polticos al enfrentar controversias
relativas al derecho a la igualdad? Como afirma el maestro Zagrebelsky, los jueces
son polticos pero no pueden hacer poltica. Esta aparente dicotoma se explica en
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la naturaleza de los rganos constitucionales, los cuales consolidarn lneas

tuitivas, de corresponder, en sus fallos. Impartir justicia en un caso concreto, ya
constituye una expresin de poltica, en tanto sern defendidos valores axiolgicos
como la igualdad o la justicia, a partir de una posicin sobre la poltica. Esa poltica
podr seguir el valor libertad, o bien el valor democracia, o bien el valor Estado de
Derecho. Y sin embargo, no podrn los jueces hacer poltica en el sentido de aplicar

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consignas o defender valores partidarios circunscritos a determinadas creencias de
una organizacin poltica. El juez habr de poner especial nfasis en que estas
circunstancias no sucedan en el mbito del ejercicio de sus funciones dado que si
ello ocurriere, se deslegitima el fallo judicial y pierde esa decisin, la fuerza del
derecho que la decisin judicial representa.

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 CONCLUSIONES

Consideramos que varias de nuestras premisas iniciales se han materializado en

las lneas que anteceden y podemos enumerar como conclusiones principales las
siguientes:

1. El desarrollo jurisprudencial del derecho a la igualdad ha logrado la consolidacin

de importantes estndares de comparacin entre conductas, acciones o
tratamientos normativos, los cuales se han traducido en conductas positivas del
Estado y de los particulares, vinculadas al mbito material del derecho a la igualdad.

2. El test de igualdad es aplicable, en principio, desde un enfoque normativo. He ah

donde ha logrado su consolidacin sustantiva y sin embargo, ese mbito es solo
una parte del enfoque del derecho a la igualdad. Lo progresivo de este derecho ha
trascendido a que las situaciones, conductas y circunstancias fcticas sean tambin
objeto de un control constitucional respecto al derecho a la igualdad.

3. La interpretacin constitucional, como exigencia del Estado constitucional, ha

logrado consolidar a travs de jurisprudencia relevante, una mejor delimitacin del
derecho a la igualdad. Decisiones jurisprudenciales relevantes como los casos
PROFA, Edwin Bjar Rojas y Mariana Abada Caldern, han permitido la
implementacin de mejores estndares respecto al derecho a la igualdad.

4. De otro lado, decisiones como la del caso PROFA, presentan un importante dficit
argumentativo, como por ejemplo, no aplicar el test de igualdad por no considerarlo
necesario, sin mayor justificacin al respecto.

5. Podemos hablar mucho ms de avances que de retrocesos en nuestra

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jurisprudencia constitucional respecto al derecho a la igualdad. La labor del Tribunal

Constitucional as como del Poder Judicial respecto a esta materia, ha sido, salvo
situaciones excepcionales ya antes advertidas, un trabajo de construccin
progresiva que apunta a una mejor definicin del mbito material del derecho a la
igualdad.

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6. Mtodos de interpretacin constitucional como la ponderacin de intereses y el
principio de proporcionalidad han resultado tiles para definir controversias
constitucionales emblemticas, en tanto representan el escenario relevante donde
se oponen los derechos fundamentales, unos frente a otros.

7. El test de igualdad representa, igualmente, una herramienta de suyo valiosa para

el esclarecimiento de las controversias constitucionales relativas al derecho a la
igualdad. Sus seis pasos representan un adecuado razonamiento del juzgador para
delimitar los mbitos materiales de este derecho.

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