Project Finance

PROJECT FINANCE
GUSTAVO ADOLFO PIZON MEJIA
JAVIER RICARDO RODRIGUEZ SUAREZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONOMICO
SANTA FE DE BOGOTA
2000
PROJECT FINANCE
GUSTAVO ADOLFO PINZON MEJIA
JAVIER RICARDO RODRIGUEZ SUAREZ
Trabajo de grado para optar al ttulo de

Abogado
Director
LUIS FERNANDO CRUZ ARAUJO
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONOMICO
SANTA FE DE BOGOTA
2000
AGRADECIMIENTOS
Los autores expresan sus agradecimientos a:
Luis Fernando Cruz Araujo, Abogado y Director de este trabajo de grado, por su dedicacin
y el cuidadoso examen de esta investigacin.
CONTENIDO
pag
INTRODUCCION 10
1. CONCEPTO Y CARACTERISTICAS 2
1.1 DEFINICIN 12
1.2 CARACTERSTICAS 13
1.4 ESTRUCTURA BSICA 16
2. PARTES INTERVINIENTES EN EL PROJECT FINANCE 23
2.1 EL PROMOTOR DEL PROYECTO (SPONSOR) 24
2.2 EL OPERADOR 25
2.3 COMPRADORES (OFF TAKERS) 26
2.4 PRESTAMISTAS 27
2.5 EL GOBIERNO 28
3. INSTRUMENTOS DE CAPITAL Y DEUDA 29
3.1 CAPITAL (EQUITY) 30
3.2 DEUDA SUBORDINADA (QUASI-EQUITY) 32
3.3 DEUDA PRINCIPAL (SENIOR DEBT) 36
4. RIESGOS 42
4.1 RIESGO DE CULMINACIN O TERMINACIN DEL PROYECTO 50

4.2 RIESGO TECNOLGICO 51
4.3 RIESGO DE SUMINISTRO DE MATERIALES BSICOS 51
4.4 RIESGO DE ECONOMA 52
4.5 RIESGO FINANCIERO 53
4.6 RIESGO CAMBIARIO 54
4.7 RIESGO POLTICO 55
4.8 RIESGO AMBIENTAL 65
4.9 FUERZA MAYOR 65
5. MECANISMOS DE PROTECCION CONTRA EL RIESGO Y GARANTIAS 67
5.1 ACUERDOS DE CULMINACIN DEL PROYECTO 73
5.2 SEGURIDADES EN CONTRATOS DE COMPRA Y VENTA DEL PRODUCTO O
SERVICIO DEL PROYECTO 74
5.3 SEGURIDADES EN CONTRATOS DE SUMINISTRO DE INSUMOS 76
5.4 ACUERDOS DE SOPORTE FINANCIERO 78
5.5 PLIZAS DE SEGURO 78
5.6 COVENANTS 79
5.7 MANEJO DE RIESGOS EN CONCESIONES ESTATALES 79
5.7.1 A travs de clusulas en el contrato 84
5.7.2 La concesin como garanta 86
5.7.3 Garanta nica de Cumplimiento 87
6. VEHICULO DEL PROYECTO 92
6.1 JOINT VENTURE, CONSORCIO Y UNIN TEMPORAL 92
6.1.1 Personalidad jurdica 95

6.1.2 Participacin en el proyecto 95
6.1.3 Responsabilidad de los participantes 96
6.1.4 Administracin y representacin 97
6.1.5 Contratacin con el Estado 97
6.1.6 Terminacin 99
6.2 SOCIEDADES COMERCIALES 99
6.2.1 Objeto social determinado 101
6.2.2 Administracin y representacin 102
6.2.3 Capital social y cesin de participacin de los socios 104
6.2.4 Responsabilidad de los socios 105
6.2.5 Estructura financiera del proyecto 106
6.2.6 Terminacin 106
6.3 FIDUCIA MERCANTIL 107
7. CONTRATOS DEL PROYECTO 112
7.1 CONTRATOS DE ADQUISICIN DEL PRODUCTO O SERVICIO DEL
PROYECTO 113
7.1.1 El precio de adquisicin 115
7.1.2 Adjudicacin de Riesgos 116
7.1.3 Principales Obligaciones 117
7.2 CONTRATOS DE SUMINISTRO DE MATERIA PRIMA 119
7.2.1 Adjudicacin de Riesgos 121
7.2.2 Principales obligaciones del contrato. 121
7.2.3 Precio de compra del suministro 125

7.3 CONTRATOS DE CONSTRUCCIN 125
7.3.1 Responsabilidad del constructor 127
7.3.2 Adjudicacin del Riesgo 128
7.3.3 Precio y pago 129
7.4 CONCESIN 130
7.4.1 Build, Operate and Transfer (BOT) 130
7.4.2 Build, Operate and Own (BOO) 131
7.4.3 Build, Operate, Own and Mantain (BOOM) 132
7.4.4 Build, Lease and Transfer (BLT) 132
7.4.5 Build, Operate, Own and Transfer (BOOT) 132
7.5 CONTRATO DE OPERACIN Y MANTENIMIENTO 132
7.5.1 Adjudicacin del Riesgo 133
7.5.2 Obligaciones del operador 134
7.5.3 Precio y forma de pago 136
7.6.CONTRATOS O PACTOS CONEXOS 137
7.6.1 Acuerdo entre accionistas 137
7.6.2 Acuerdos entre prestamistas 140
8. CONCLUSIONES 141
BIBLIOGRAFIA 145
ANEXOS 150
LISTA DE ANEXOS
pg.
Anexo A. Algunos proyectos desarrollados bajo el esquema

de project finance en Colombia 150
Anexo B. Concesiones de carreteras. 153
Anexo C. Esquema de transferencia de riesgos aplicados a proyectos en marcha 155

INTRODUCCION
Cuando decidimos abordar el tema del Project Finance, sabamos que nos enfrentaramos a
un tema nuevo para nosotros, tal vez para la mayora de los abogados, o que incluso se
podra considerar extrao para el Derecho. A pesar de las dificultades que esto conllevaba,
la introduccin a conceptos y hasta un campo nuevo -el punto de vista financiero-,
pensamos que logramos una exposicin coherente y organizada de lo que es una idea
general del project finance, un poco salindonos de su anlisis jurdico, pretendiendo
mostrar cul es la perspectiva del empresario que decide implementar este mecanismo de
financiacin.
Sin embargo, no dejamos de lado el tema jurdico. El tema es tan vasto que tiene mucho
campo de accin para los abogados, no en vano las principales firmas del pas ofrecen entre
sus servicios, asesoras y apoyo integral en este tema. Si los servicios que presta una
oficina son el criterio para calificarla de una u otra manera, estamos seguros que el project
finance se ha convertido en una pauta determinante, por esto, la importancia de no ser
indiferentes hacia el por parte de los abogados.

Nuestro objetivo es precisamente, introducir el tema a la ciencia del derecho, presentar la
base que servir para futuros estudios, y ya no pensar en project finance como algo extico
para un estudiante de derecho, mostrar la realidad al lado de la perspectiva legal, ya que son
dos aspectos que no se pueden tratar por separado, explicar el funcionamiento general de
esta modalidad de financiacin, con el ingrediente necesario de anlisis jurdico, pensamos
que para comprender aceptablemente una figura, hay que abordarlo al menos desde estas
dos perspectivas, la del empresario como hombre de negocios, y la jurdica, que no hace
ms que interpretar esta realidad.
Por supuesto, en Colombia el tema ha estado introducindose con fuerza desde la pasada
dcada, con el auge de las concesiones en los sectores minero, elctrico y de vas
principalmente; la urgencia de cubrir las necesidades propias de un pas en va de desarrollo
abri camino a formas alternativas de financiacin, resultando ms eficientes para el
desarrollo de tales proyectos y quedando an mucho por hacer.

1. CONCEPTO Y CARACTERISTICAS
1.1 DEFINICIN
El Project Finance puede definirse como un mtodo de financiacin de un cierto proyecto
de infraestructura (unidad econmica separada), en el cual el acreedor o prestamista va a
obtener el pago de su crdito, en principio, contando con los flujos de efectivo y dems
ingresos del proyecto como fuentes de pago, pudiendo contar con los activos del proyecto o
unidad econmica como garanta. Bajo el Project Finance, los bancos proveen
financiacin a un proyecto singular y asumen una gran parte del xito o fracaso de ese
proyecto1. Para Richard Tinsley, Project Finance es la confianza en los flujos de efectivo
futuros procedentes de un proyecto como los principales medios para el pago de su
financiacin. Los activos, derechos e intereses del mismo se toman como garantas2. El
1
WOOD. Philip R. Project Finance, Subordinated Debt and State Loans. London: Sweet & Maxwell, 1998.
p. 3
2
TINSEY, Richard. Project Finance, Introduction and glossary. Londres: Euromoney Publications PLC,
1996. p. 2. Citado en CARRIZOSA FRANKY, Camilo. GALVIS, Jorge E. PEREZ, Jos L. Aspectos
Jurdicos del Project Finance. En Negocios Internacionales, Tendencias, contratos e instrumentos. Santa fe de
Bogot: Tercer Congreso Iberoamericano de Derecho Empresarial, Editorial Cmara de Comercio de Bogot,
octubre, 1998. p. 466.
Project Financing puede ser adoptado cuando un particular grupo de activos relacionados
entre s, es capaz de funcionar rentablemente como una unidad econmica independiente3.
ltimamente se ha aplicado el Project Finance en grandes proyectos de infraestructura,
sobre todo del sector pblico, para los cuales los sistemas tradicionales de financiacin
resultan insuficientes o por lo menos inapropiados para contribuir al xito del proyecto.
Tambin se ha convertido en un servicio financiero tradicional de las instituciones
financieras. Los usuarios del Project Finance usualmente son industrias o proyectos que
requieren una fuente intensiva de capital, como en el sector elctrico, minero (gas, petrleo,
etc.), telefona, puentes y autopistas, refineras, oleoductos o cualquier otro que implique
construccin o ingeniera4.
1.2 CARACTERSTICAS
El Project Finance generalmente incluye estas caractersticas bsicas5:
Un acuerdo para proveer los fondos necesarios para construir y operar el proyecto.
Un acuerdo, generalmente de adquisicin del producido del proyecto, que asegure
que al iniciar operaciones el proyecto tenga suficiente efectivo para cubrir sus costos
y obligaciones.
3
FINNERTY, John D. Project Financing, Asset-Based Financial Engineering. John Wiley & Sons Inc. 1996.
p. 1.
4
WOOD, Op. Cit., p. 3.
Acuerdos que garanticen o aseguren que, en caso de que el proyecto tenga
dificultades de generacin de efectivo, los fondos necesarios para reactivar el
proyecto van a estar disponibles.
Cuando las partes que intervienen en el proyecto (promotores, prestamistas, inversionistas,
etc.) toman la decisin de aplicar el Project Finance debern asegurarse de que el proyecto
sea capaz de generar el suficiente flujo de efectivo para cubrir los costos del crdito, este es
el punto en el cual deben fijar ms su atencin las partes, es decir, en el Project Finance no
importa tanto el nivel de activos de la empresa (o promotor del proyecto) en la medida en
que este no es la base principal para determinar su capacidad de obtener crdito, lo que
determina su capacidad de crdito es la expectativa que se tenga sobre los flujos de efectivo
que pueda generar la empresa o proyecto, aunque es posible que se tomen los activos como
garanta.
Por lo anterior, el prestamista deber ser cuidadoso en la prediccin de ingresos futuros
pues de ellos depende en gran medida el cobro de su crdito. En general las primeras
etapas del Project Finance requieren de un alto anlisis y planeacin para obtener los
mejores resultados en temas como la forma asociativa en que se va a desarrollar el
proyecto, los contratos, procedimientos y dems figuras jurdicas para el desarrollo del
proyecto y el manejo de riesgos. Los proyectos requieren un estudio de factibilidad inicial
contratado por los promotores del proyecto, quienes adems preparan un documento a los
5
FINNERTY, Op. Cit., p. 2.
potenciales acreedores describiendo el proyecto, los trminos de financiacin, el flujo de
caja proyectado y la viabilidad financiera. La certeza de esta informacin es garantizada
por el promotor en el contrato de crdito celebrado con el banco6. Cuando se financia con
base en un proyecto es necesario disear todo el esquema de financiacin para que se
adapte a las circunstancias particulares de ese proyecto, los trminos de las garantas se
ajustan al flujo de caja del proyecto7.
El propsito del Project Finance es ser en un mtodo de financiacin para el patrocinador o
promotor de un proyecto que no produzca recurso contra l, de modo que no tenga que
reflejar la deuda en su balance general o situacin financiera, ya que pretende que no se
graven sus activos otorgndolos en garanta y que los pasivos sean cubiertos por los flujos
del proyecto. Por esta razn tambin se le conoce como financiacin sin recurso o
tambin como off-balance sheet financing (por fuera del balance general de la empresa).
Para lograr esto usualmente se incluye una tercera parte que sirva de soporte (entidades
estatales para promover la exportacin u organismos multilaterales de crdito como el
Banco Mundial que garantizan prstamos de fomento); en realidad son pocos los proyectos
que logran apalancamiento por su propia generacin de flujos de efectivo, la mayora de
veces requieren garantas ofrecidas por un tercero interesado en el proyecto porque
prcticamente no existe ningn proyecto que sea capaz de autofinanciarse y, por otra parte,
las instituciones financieras que ofrecen recursos no estn interesadas en asumir riesgos en
el proyecto renunciando al recurso contra el deudor.

Lo que en la prctica puede representar el Project Finance es un mtodo de financiacin
que s incluya garantas reales ofrecidas por terceros interesados, pero desarrollado de un
modo tal que ninguna de las partes tenga que asumir el riesgo total del crdito.
1.4 ESTRUCTURA BSICA
Con las bases anteriores podemos por ahora presentar la estructura bsica del Project
Finance de la siguiente manera:
1. Es un mecanismo de financiacin que se sirve de diversas figuras jurdicas tales
como contratos, formas asociativas y garantas que se encaminan a un propsito
nico que es la realizacin de un proyecto.
2. En el proceso intervienen varias partes tales como el patrocinador o promotor del
proyecto (sponsor), la institucin financiera que provee los recursos (prestamista), el
Gobierno -cuando se trata de proyectos estatales-, terceros inversionistas interesados
y otros tales como asesores y operadores del proyecto.
La combinacin de garantas y formas de participacin en el proyecto busca que
ninguna parte asuma el riesgo total del crdito sino que lo tengan dividido entre ellas.
El esquema financiero est diseado para distribuir flujos de efectivo y riesgos de un
modo ms eficiente que los esquemas de financiacin tradicional, sin embargo, el
6
WOOD, Op. Cit., p. 5 y 6.
Project Finance no es un mtodo para financiar un proyecto que no podra ser
financiado del modo tradicional8.
3. Tambin se requiere que se constituya una nueva compaa (unidad econmica
separada y distinta de los promotores) con el nico propsito de construir y operar el
proyecto y cuya existencia estar determinada por la duracin del mismo (SPV,
Special Purpose Vehicle). Esto significa que la compaa debe contar con los activos
y recursos suficientes para operar, sin recurrir a activos de sujetos distintos, o si tiene
que recurrir a dichos sujetos, debe contar con acceso incondicional que permita hacer
uso de sus activos9.
Las acciones (o participacin) de la compaa del proyecto son propiedad de los
promotores, quienes hacen un acuerdo sobre sus deberes y derechos como tenedores
de acciones10.
4. La capacidad de crdito del promotor (sponsor) no est determinada totalmente por
su nivel de activos, sino por la capacidad del proyecto de generar flujos de efectivo,
aunque s se exigen garantas tanto reales como personales otorgadas por un tercero o
incluso por la compaa del proyecto.
7
FINNERTY, Op. Cit., p. 1 y 2.
8
Ibd. p. 3.
9
Ibd. p. 4.
10
WOOD, Op. Cit., p. 3
Un sindicato de bancos, por un contrato de crdito (credit agreement), financia la
construccin del proyecto y ellos se pagan con el producido del proyecto en la
terminacin. El resto de recursos necesarios lo proveen los promotores, sea bajo
suscripcin de capital (equity subscriptions), deuda subordinada, o ambas11.
5. La meta ltima del Project Finance es lograr que el proyecto se financie por s
mismo y no haya recurso judicial contra el promotor personalmente, es decir, que
slo se persigan los activos del proyecto, que es una persona jurdica distinta.
6. Los principales contratos involucrados son:
Mutuo o contratos de crdito, que es de donde proviene la mayor parte de la
financiacin. Junto con estos contratos, existen contratos de garanta y acuerdos
para brindar seguridades del pago a los prestamistas.
Contrato de construccin: el acuerdo por el cual la compaa encarga a un
contratista el diseo y la construccin del proyecto.
Contrato de suministro de equipos y materias primas para el proyecto en
funcionamiento.
11
Ibd. p. 5 y 6.
Contratos de compraventa: los compradores (off-takers) usualmente son los
promotores del proyecto, quienes se comprometen a adquirir la produccin de la
compaa del proyecto cuando est terminado. Con las ventas, la compaa del
proyecto cubre sus gastos de operacin, obligaciones y dividendos a sus
accionistas.
Contratos de operacin y mantenimiento del proyecto: es el acuerdo entre la
compaa proyecto y el operador para manejar el proyecto durante parte o todo el
tiempo de concesin, siguiendo unos parmetros ya establecidos. El operador es
usualmente un promotor, que recibe a cambio honorarios12.
Concesin: frecuentemente el Gobierno otorga un derecho a una compaa
privada (usualmente), para construir y operar el proyecto durante un determinado
periodo de tiempo, por ejemplo, un pozo petrolero, una estacin elctrica, una
carretera o un oleoducto.
Puede ser una concesin tipo BOT. (build-oprate-transfer/construir-operar-
transferir) en la cual el Gobierno aporta la tierra y la recupera luego de un perodo
suficiente para que la compaa obtenga cierta ganancia13. Esta transferencia final
puede ser con o sin valor pactado.
12
Ibd. p. 4.
13
Ibd. p. 5.
7. Otros contratos auxiliares pueden ser:
Acuerdos compensatorios sobre intereses y tasa de cambio (interes hedge
agreements y currency hedge agreements): usados para cubrirse del riesgo de
fluctuacin de la tasa de inters y de devaluacin.
Contratos de seguro contra riesgo de dao, retardo, riesgo poltico, etc.
Acuerdos directos (direct agreements) en donde quienes contratan con la
compaa del proyecto acuerdan con los prestamistas no cancelar sus contratos si
la compaa fracasa, siempre que los prestamistas continan ejecutando los
suyos.
Contratos de asesora con expertos independientes14.
8. Es un mtodo de financiacin que puede traer ventajas como, por ejemplo, la
distribucin del riesgo y el aumento de la capacidad de crdito del promotor del
proyecto -ya que no afecta su balance o situacin financiera-, la entidad prestamista
no tiene recurso contra el promotor sino que slo persigue los flujos de caja y,
eventualmente, los activos del proyecto que funciona como una unidad econmica
separada.
14
Ibd.
El Project Finance es recomendable cuando el producido de la compaa va a tener
un nivel de demanda lo suficientemente alto como para que los compradores estn
dispuestos a firmar contratos a largo plazo15.
El proyecto (sus activos) es separado del resto de activos del promotor ante un
eventual proceso concursal cuando la compaa del proyecto constituya una persona
jurdica. Esto significa que los otros acreedores del promotor pueden perseguir su
participacin en la compaa del proyecto pero no los activos del proyecto.
Entre otras ventajas se cuentan: la transferencia de tecnologa y del Know-how,
incluyendo la capacitacin del personal local de la obra; desarrollo en el pas del
mercado de capitales; aumento de accionistas locales, subcontratistas y compaas de
financiamiento; aumento de la inversin extranjera.
9. Tiene desventajas como la compleja contratacin, ya que se cimienta en un conjunto
de contratos que requiere la intervencin de todas las partes del proyecto; el alto
nivel de anlisis que requiere la preparacin y ejecucin de la negociacin; el alto
costo que puede tener el crdito por el alto nivel de riesgo, costos de transaccin,
compleja documentacin y requiere ms tiempo que los mtodos ordinarios de
financiacin.
15
Este tipo de proyectos adicionalmente puede traer consigo un descrdito para la
compaa desde el punto de vista de la resistencia tanto social, como poltica.

2. PARTES INTERVINIENTES EN EL PROJECT FINANCE
El Project Finance, en sus diversas modalidades, se presenta como una operacin compleja
en donde se cruzan varios tipos de relaciones, envolviendo por consiguiente a varios tipos
de sujetos, cada uno con un inters distinto, pero con un elemento comn que es el
desarrollo del proyecto.
Por el momento, hemos mencionado a los patrocinadores o promotores del proyecto, los
prestamistas (instituciones financieras) y los terceros interesados en el proyecto que actan
como garantes. Sin embargo, la operacin de Project Finance envuelve ms sujetos que, si
bien no se relacionan entre s en su totalidad, si nos sirven para presentar el marco general.
Por ejemplo, adems de los sujetos mencionados, intervienen proveedores, otros
contratistas relacionados con el promotor, compradores, inversionistas distintos de los
promotores, asesores y el Gobierno en los proyectos que le competen. Si bien es cierto que
no todos se relacionan entre s, al menos debe tenerse en cuenta la calidad de dichos sujetos
y sus vnculos para poder hacer un anlisis integral del desarrollo del proyecto y sobretodo
en cuanto al riesgo. Adems, usualmente los contratos como los de suministro sirven como
una especie de garanta para el prestamista en la medida en que son inseparables del
proyecto cuando este cambie de dueo, producindose una enajenacin en bloque de

activos y contratos. En este trabajo nos proponemos estudiar cada uno de esos sujetos y su
manera de vincularse al proyecto.
2.1 EL PROMOTOR DEL PROYECTO (SPONSOR)
Es quien identifica un proyecto y lo desarrolla. Dentro de sus esfuerzos se ocupa en primer
lugar, si de una concesin hablamos, de ganar la misma y una vez logrado esto, se ocupa
de conseguir los prstamos, inversionistas, proveedores y compradores y destinarlos al
proyecto. Tambin participa en la bsqueda del vehculo adecuado para dar vida a la
compaa del proyecto, que es la sociedad o tipo de asociacin o unin que va a
personificar el proyecto y que ser constituida nicamente para el desarrollo de este, por
esta razn, el promotor usualmente es accionista o tiene algn tipo de privilegio en la
distribucin de utilidades. Estos promotores son generalmente sociedades que dentro del
proyecto tienen funciones especificas o se desempean de manera eficaz en alguna de las
etapas del proyecto, aunque tambin pueden ser simplemente quienes se encarguen de
conseguir la financiacin, los inversionistas de equity, los contratistas, etc. y luego no tener
participacin en la construccin, a cambio de un beneficio econmico.
La figura del promotor, en cuanto quien inicia una empresa constituyendo una sociedad,
est consignada en los artculos 140 y 141 del Cdigo de Comercio. Jos Ignacio de
Narvez los define como quienes planean la organizacin de una empresa con estudios
tcnicos de factibilidad, llevan a cabo las gestiones tendientes a constituir la sociedad,
sufragan los gastos necesarios y responden solidaria e ilimitadamente de las obligaciones

contradas con tal fin16. Pueden contar con ventajas como un porcentaje de las utilidades o
un privilegio econmico en la suscripcin de acciones, cuotas o partes de inters,
sometidas ambas a los lmites del artculo 141 del Cdigo de Comercio.
La experiencia, prestigio y dems cualidades del promotor sern tenidos en cuenta para
analizar la viabilidad del proyecto y del prstamo. Por su parte el promotor deber tener en
cuenta la calidad del banco o institucin financiera de la cual obtendr los recursos para
asegurar el xito del proyecto, debe asegurarse de entrar a un mercado seguro y manejar los
diversos riesgos de la inversin, debe elegir el vehculo (forma asociativa o de unin)
adecuado para cubrir los intereses de los participantes en el proyecto.
El promotor es el sujeto protagonista del Project Finance y es el punto donde convergen
todas las relaciones jurdicas con los proveedores, contratistas, inversionistas, garantes, etc.
Es el responsable de que el proyecto se culmine, es quien va a ubicar y acercar a las partes
que van a participar en el proyecto y es quien estructura el mismo17.
2.2 EL OPERADOR
Este sujeto ser quien mantenga y opere el proyecto durante un periodo o todo el tiempo, es
quien manejar las diferentes etapas del proyecto y ser monitor general del avance del
16
NARVAEZ, Jos Ignacio. Teora General de las Sociedades. Santa fe de Bogot: Editorial Doctrina y Ley,
Sptima Edicin, 1996. p. 64.
17
CALVET, Margareth. Experiencias internacionales en la asignacin de riesgos en los esquemas de
concesin y propuesta para Colombia. En seminario: Concesiones en Infraestructura. Santa fe de Bogot:
Ministerio de Hacienda, Corporacin Andina de Fomento y COINVERTIR, 1996. p. 51.
mismo. Normalmente, el operador del proyecto tiene adems otra participacin en el
proyecto (como promotor por regla general), y es elegido debido a su experiencia en la
industria o capacidad de llevar a cabo esa tarea. Sus deberes son especificados en el
contrato de operacin, entre ellos, adems de dirigir las operaciones, la compra de insumos
y venta del producto del proyecto -lo que implica una capacidad en la toma de decisiones
unilateralmente-, es el encargado de llevar un registro del monto del capital del proyecto (o
compaa del proyecto) y sus costos de operacin18.
2.3 COMPRADORES (OFF TAKERS)
Son quienes se comprometen a pagar por el producto o servicio del proyecto. Cuando son
concesiones estatales como en proyectos del sector elctrico, carreteras, etc., aunque puede
haber compradores, tambin se habla del off taker como la entidad del Gobierno que
contrata y paga el proyecto al promotor o compaa del proyecto.
Los compradores generalmente participan en el proyecto por medio de un contrato de
compra de lo que produzca la compaa y que puede variar (como se analizar ms
adelante), lo que convierte a los compradores en parte fundamental de la financiacin del
proyecto, pues estos contratos aseguran un flujo de caja que garantizan el pago del servicio
de la deuda. Estos compradores mantienen un estricto control sobre el proyecto con el fin
de que les sea garantizada la calidad y precio pactado, as como una puntual entrega del
18
producto. Se puede llegar incluso a imponer sanciones pecuniarias por el incumplimiento
de la compaa
Los compradores pueden ser promotores o, en el caso de las concesiones, ser el Gobierno
en la mayora de los casos.
2.4 PRESTAMISTAS
Los prestamistas varan de acuerdo con el proyecto, as como pueden llegar a verse en un
mismo proyecto prestamistas privados y organismos multilaterales de crdito. Estos
pueden ser inversionistas institucionales que son quienes otorgan la financiacin para el
proyecto y generalmente lo hacen a travs de bonos emitidos en el mercado de capitales; o
pueden ser bancos comerciales19. Son los proveedores de recursos catalogados como
deuda principal, no siempre bancos sino tambin tenedores de bonos emitidos por el
promotor o la compaa del proyecto.
La participacin de los prestamistas no se limita a firmar el acuerdo de crdito con la
compaa del proyecto o los promotores, tambin suelen celebrar acuerdos directos con
cada uno de los participantes del proyecto sobre aspectos como aseguramiento de los
activos del proyecto, el manejo del Know How entre los participantes y la compaa del
19
CALVET, Margareth, Op. Cit. P 52
proyecto, suministro de materias primas, garantas colaterales y cualquier tipo de acuerdo
tendiente a mantener la continuidad del proyecto20.
2.5 EL GOBIERNO
Puede intervenir en proyectos de inters pblico, por concesiones de explotacin de
recursos naturales o de infraestructura, como autopistas. Su participacin puede ser como
inversionista de equity (capital de la compaa), prestamista por medio de lneas de crdito
de fomento o patrocinados por entidades especializadas en apoyar sectores como las
exportaciones, zonas de desastre, etc., o como parte del contrato de concesin.
Se puede citar como ejemplo una empresa particular que se asocia con un ente estatal,
como en el sector de telecomunicaciones (artculo 9, ley 37 de 1993).
Adems del papel del Gobierno y el Estado en general como ente regulador y autoridad en
temas como impuestos, licencias, control de cambios, etc., tambin puede tener una
intervencin importante asumiendo riesgos (generalmente el riesgo poltico o riesgo pas), o
sirviendo como garante por medio de una entidad pblica especializada.

3. INSTRUMENTOS DE CAPITAL Y DEUDA
Segn Peter K. Nevitt21, hay tres tipos de capital usados en el Project Finance: equity,
quasi-equity y senior debt (capital, deuda subordinada y deuda principal). En el documento
Financiamiento de Proyectos de Infraestructura a travs del mercado de capitales se
consideran como principales fuentes de capital:
... (1) acreedores comerciales como bancos, corporaciones financieras, inversionistas
institucionales (aseguradoras y fondos de pensiones y cesantas), fondos mutuos y de
inversin, compaas de Leasing; (2) promotores comerciales como proveedores,
contratistas, operadores, agencias de exportacin bilateral y entidades multilaterales;
y (3) en menor proporcin pequeos y medianos inversionistas individuales22.
Ms adelante agrega que los instrumentos de capital incluyen, entre otros: (1) acciones de
las compaas-proyecto, (2) bonos convertibles en acciones, (3) titularizacin, entendida en
20
DELMON, Jeffrey. BOO/BOT Projects, A Commercial and Contractual Guide. Sweet & Maxwell. 2000. p.
8.
21
NEVITT, Peter K. Project Financing. London: Euromoney, Cuarta Edicin, 1983. p. 29
22
HERZ, Rafael. Financiamiento de Proyectos de Infraestructura a travs del mercado de capitales, Misin de
Estudios del Mercado de Capitales, Abril 20 1996, En: Memorias del Seminario Project Finance,
Universidad de los Andes, 1998, p. 57.
este caso, como participacin accionaria respaldada por los flujos del proyecto, y (4) deuda
subordinada como cuasi-capital23.
Los anteriores instrumentos de capital se refieren a los documentos que representan la
participacin o inversin de una persona en el proyecto. Por otro lado existen los
instrumentos de deuda, que representan en cambio un crdito y que son: (1) Bonos de
deuda para ser adquiridos por inversionistas en el mercado de capitales y que pueden ser
colocados por contratos de underwriting con bancos o corporaciones financieras; (2) Bonos
con techo y (3) Papeles comerciales o notas de rotacin a corto plazo24.
3.1 CAPITAL (EQUITY)
Comnmente conocido como Equity, se asimila a la participacin en el capital de la
compaa proyecto. Puede ser por acciones ordinarias o con dividendo preferencial y sin
derecho a voto, de todos modos, son los ltimos en recibir utilidades y los primeros en
soportar prdidas, por esto constituye el verdadero capital de riesgo en el Project Finance.
Entre mayor sea la financiacin por deuda, mayor ser el riesgo de los accionistas.
Los inversionistas de equity usualmente son quienes se beneficiarn del proyecto
directamente: los promotores, los compradores del producto de la compaa, los
23
Ibd. p. 57.
24
Ibd. p. 60 y 61.
proveedores de productos, recursos naturales y servicios para el proyecto, operadores o el
propio Gobierno25.
El tipo de capital (equity) variar segn la forma asociativa usada para la compaa-
proyecto, de modo que pueden existir inversionistas de equity con participacin activa en la
administracin, o sin participacin, segn los derechos que otorgue la accin o ttulo de
participacin en la compaa.
Los prestamistas (lenders) tambin estn interesados en que el proyecto que financian tenga
inversionistas de equity principalmente por dos razones:
1) Ellos esperan que los flujos del proyecto sean suficientes para cubrir gastos
operativos, el servicio de la deuda, y proveer un margen de seguridad para enfrentar
cualquier contingencia que pueda aparecer.
2) Los lenders esperan que los inversionistas no abandonen fcilmente el proyecto
sino que vigilen que el proyecto sea exitoso26.
La relacin apropiada entre deuda y equity en el proyecto es materia de negociacin
entre los promotores del proyecto y los prestamistas de deuda principal27. Los
promotores del proyecto pueden ser inversionistas de equity y en general lo son,
25
NEVITT, Op. Cit., p. 10 y FINNERTY, Op. Cit., p. 158.
26
NEVITT, Op. Cit., p. 29.
27
Ibd. p. 29.
aportando a la compaa del proyecto una cierta especialidad o actividad indispensable
para el desarrollo del proyecto.
Los beneficios de los inversionistas de equity pueden incluir, adems de dividendos, la
adquisicin de la produccin del proyecto (usar la compaa del proyecto como un
proveedor) o venderle a la compaa del proyecto materias primas o servicios (ser
proveedor de la compaa del proyecto)28.
3.2 DEUDA SUBORDINADA (QUASI-EQUITY)
Es un intermedio entre recursos de deuda y de equity, ya que se paga primero que a los
inversionistas de este ltimo, pero despus de cubrir el servicio de la deuda. Como las
garantas, la subordinacin toma relevancia solamente cuando el deudor es insolvente
porque antes de esto, tanto la deuda principal como la subordinada pueden ser enteramente
pagadas29.
Este tipo de servicios puede obtenerse de los proveedores del proyecto que venden a
crdito, por los propios patrocinadores del proyecto o incluso por el Gobierno cuando est
interesado en que un proyecto se lleve a cabo.
Esta clase de deuda puede ser general o especialmente subordinada; la primera, conocida
tambin como Blanket Subordination (subordinacin general) es la comn, descrita

anteriormente; la segunda (subordinacin especfica), se presenta cuando se especifica a
qu tipo de deuda est subordinada, o si slo est subordinada respecto de ciertos
prestamistas de deuda principal.
La deuda subordinada, tambin conocida como deuda de entresuelo (mezzanine lenders),
est conformada por ricos inversores, grupos de capital-riesgo, compaas de seguros o
fondos de pensiones, todos ellos agrupados, generalmente, bajo el mando de un banco de
inversin30. Juan Mascareas explica as la deuda subordinada:
La financiacin de entresuelo es un tipo de financiacin intermedio entre la deuda
principal y los recursos propios. Tiene la forma de deuda subordinada porque sus
propietarios estn subordinados a los poseedores de deuda principal a la hora de
acudir a la liquidacin de la compaa, as como a la hora de cobrar los intereses (de
hecho slo los cobrarn s hay beneficios despus de haberlos cobrado los
propietarios de la deuda principal). Esto hace que sea ms arriesgado que la deuda
principal (puesto que la empresa tiene la obligacin de pagar los intereses de esta
ltima pase lo que pase, lo que no ocurre con los intereses de la deuda subordinada)
pero tiene menos riesgo que los fondos propios de la compaa, puesto que antes de
repartir dividendos se debern pagar los intereses de la deuda de entresuelo. Por lo
28
29
30
MASCAREAS PEREZ-IIGO, Juan. Manual de Fusiones y Adquisiciones de Empresas. Madrid:
McGraw Hill, Segunda Edicin, 1996. p. 241.
tanto, al inversor le proporciona un rendimiento superior al que obtendra mediante la
deuda principal, con un riesgo inferior al que representa la adquisicin de acciones31.
La razn para incluir deuda subordinada y no capital es que el acreedor no est sometido a
que la compaa produzca utilidades para obtener una ganancia. Tambin puede ser til si
al inversionista por algn motivo no le es permitido adquirir acciones de la compaa. Por
otro lado, la deuda puede ser garantizada mientras que las suscripciones de acciones o
participaciones en el capital no32.
Peter K. Nevitt seala entre algunas de las ventajas de la deuda subordinada las
siguientes33:
a) El pago a los acreedores de deuda subordinada se har si el proyecto es exitoso y
sin consecuencias tributarias, en cambio el pago a los inversionistas de equity (o
capital) es ms complicado desde el punto de vista tributario e incluso en la toma
de decisin corporativa.
b) La deuda subordinada contiene un programa prefijado de pago de intereses y
capital, en cambio los dividendos en las acciones son opcionales.
31
Ibd. p. 241.
32
WOOD, Op. Cit., p. 40 y 41.
33
c) La compaa-proyecto puede tener restricciones en el pago de dividendos, los
cuales no son aplicables a la deuda subordinada.
d) Combinando la deuda subordinada otorgada por un promotor del proyecto, con la
posibilidad de convertir la deuda en acciones (por BOCEAS o derechos de
conversin), adems de preservar la posicin y derechos de accionista del
promotor, le puede permitir planear el tiempo en que logre el control de la
compaa, lo cual sera til por motivos tributarios y contables.
e) Existen mayores inversionistas de quasy-equity que de equity.
f) La posicin de accionista puede traer inconvenientes al inversionista del tipo de
leyes de la competencia (por ejemplo por integracin de empresas que genere
efectos anticompetitivos34), o lmites en reparticin de utilidades que no tiene la
deuda subordinada.
g) Los intereses pagados por deuda subordinada son deducibles de impuesto de
renta.
h) Una entidad estatal puede por este medio, impulsar un proyecto en el cual est
interesado.
Philip R. Wood explica dos formas bsicas de lograr la subordinacin ante la insolvencia
del deudor35:
Turnover Agreement: Mediante el cual el acreedor subordinado (junior creditor) se
compromete a mantener lo que reciba como pago de su crdito, para luego, en el
evento de la insolvencia del deudor, ser entregado al acreedor principal (senior
creditor). Se puede lograr dando los recursos en fiducia, siendo beneficiario el
acreedor principal (en el evento de insolvencia del deudor), o si el acreedor
subordinado se compromete a pagarle al principal una suma equivalente a la recibida
por l.
Subordinacin Contractual: es un acuerdo entre el deudor y el acreedor subordinado,
con o sin el acreedor principal, en el que se pacta que slo se pagar al subordinado
luego de pagarle por completo al principal. Puede ser bajo una obligacin
condicional, slo se paga al subordinado si se paga la deuda principal.
3.3 DEUDA PRINCIPAL (SENIOR DEBT)
Una de las fuentes de recursos en el Project Finance son los recursos de deuda obtenidos
del sector financiero. Las entidades, antes de otorgar los recursos, realizan estudios
preliminares y de planeacin del proyecto (generalmente contratados con la banca de
34
Artculo 51, decreto 2153/92 y artculo 4 ley 155/59.
35
WOOD, Op. Cit., p. 37, 43 y 44.
inversin), en los cuales se estudian condiciones como la tasa de inters, plazo, inflacin y
otros riesgos que afecten el flujo de caja esperado del proyecto. El objetivo es encontrar el
mejor mtodo de financiacin teniendo en cuenta si el proyecto va a producir moneda local
o divisas, el capital de inversin requerido, el tipo de proyecto y otras fuentes de inversin
como el capital de los accionistas, recursos por emisin de valores o provenientes de
crditos de fomento.
Entre el prestamista (institucin financiera) y el promotor se celebra un contrato financiero
con la particularidad de que el pago de los recursos se hace dependiendo de los flujos del
proyecto, incluye capital e intereses, y puede estar respaldado por garantas reales o
personales. Dicho contrato, adems de establecer las condiciones normales de un crdito,
incluye acuerdos sobre garantas y otras seguridades.
Como se dijo, el propsito del Project Finance es que no exista recurso para perseguir los
activos del deudor sino los flujos de caja del proyecto, entonces, la institucin financiera
debe tomar en cuenta que los flujos de caja del proyecto no constituyen garanta admisible
del crdito porque sobre ellos no existe derecho de persecucin ni preferencia36. Sin
embargo, siempre existe la posibilidad de que una persona distinta de la compaa del
proyecto constituya garantas reales o personales a su favor.
Tambin es usual en el Project Finance que, en los propios contratos de deuda con la
institucin financiera, se pacten mecanismos de monitoreo de la financiacin (covenants),

de modo que el proyecto, aunque es administrado y controlado por los promotores, esta
bajo un seguimiento cercano de los inversionistas de deuda, por ejemplo, los
administradores no determinan libremente como distribuir el flujo de caja libre.
Los recursos de deuda, generalmente crditos otorgados por un banco comercial, son los
primeros en ser pagados, normalmente de acuerdo a un programa de pagos ajustado
especialmente al proyecto, que cubre capital e intereses. Los crditos pueden ser obtenidos
tambin de entidades estatales de fomento o de organismos multilaterales de crdito como
el Banco Mundial o el Banco Interamericano de Desarrollo.
El crdito puede ser rotativo, es decir, en la fase de construccin se van solicitando los
recursos en cuanto se van necesitando, con un tope de fondos disponibles, aunque
generalmente se busca financiacin no slo para la fase de construccin sino para
posteriores etapas.
Aunque el objetivo es que con los flujos del proyecto se cubran las deudas y los acreedores
persigan nicamente tales flujos, normalmente los bancos exigen garantas reales sobre los
activos del proyecto. Por eso, la deuda principal puede dividirse en:
36
Segn el artculo 3 del decreto 2360/93 es garanta admisible la que sea suficiente en trminos econmicos,
y otorgue preferencia jurdica al acreedor.
Crditos garantizados: son destinados a ser pagados primero en una ejecucin, el
acreedor cuenta con los activos del proyecto como garanta real o con garantas
personales otorgadas por terceros.
Crditos sin garanta: realmente no es usual que los crditos no garantizados no
tengan algn tipo de proteccin, son comunes seguridades como las garantas
negativas, covenants o derechos de pago a favor del proyecto por contratos de este.
Las garantas negativas a pesar de su nombre, no constituyen garanta sino una obligacin
de no hacer cuyo incumplimiento se resuelve en una indemnizacin de perjuicios. Puede
ser por ejemplo que el deudor (promotor del proyecto), se comprometa ante el acreedor a
no otorgar garanta a ningn otro acreedor actual o futuro, de este modo, el acreedor de
crditos no garantizados tendr el mayor privilegio a la hora de pagar las deudas. Tambin
es posible que se pacte que si se constituye una garanta a favor de un tercero se haga
exigible de inmediato la obligacin (clusula aceleratoria), o que s de un aviso previo a la
constitucin de la garanta real o personal para as el acreedor exigir la suya propia, u otro
tipo de pactos similares.
Sin embargo, la financiacin con base en un proyecto difiere de la financiacin directa
que obtendran los interesados en tal proyecto. Para John D. Finnerty los crditos en
Project Finance se pueden distinguir de los crditos ordinarios en los siguientes aspectos37:
37
FINNERTY, Op. Cit., p. 25 ss.
En un crdito ordinario (obtenido directamente por el promotor), se mezclan los
activos y negocios del proyecto en particular con los del interesado en el proyecto
(promotor); en el Project Finance se separan los activos y negocios del proyecto de
los del promotor. Esto implica que slo los flujos de efectivo del proyecto, y no los
del promotor, van a ser destinados al servicio de la deuda.
En un prstamo ordinario el control y monitoreo del acreedor sobre el proyecto es
limitado o ninguno; en el Project Finance en los contratos de crdito se acuerdan
mecanismos de monitoreo (covenants).
En los crditos ordinarios el acreedor tiene total recurso contra el deudor; en el
Project Finance el acreedor no tiene recurso contra el promotor o es limitado.
En los crditos ordinarios no se le da mucha importancia al manejo de los riesgos, el
acreedor confa en cubrirlos con garantas reales o personales; en el Project Finance
se redistribuye el riesgo entre varios participantes por acuerdos contractuales
colocndolos en cabeza de los ms apropiados para asumirlo.
En un crdito ordinario, el acreedor cuenta con todos los activos del deudor para
garantizar el pago de la deuda; en Project Finance, slo cuenta con los activos
especficos del proyecto (sea que la compaa del proyecto constituya o no una
persona jurdica), o al menos ese es el propsito.

En un crdito ordinario, el calendario de pagos est diseado sin tomar en cuenta el
proyecto; en el Project Finance, se disea una estructura de crdito especficamente
a la medida del proyecto, sus requerimientos de fondos y flujos de efectivo salientes.
En un crdito comn se toma en cuenta la capacidad financiera del deudor
nicamente, mximo se tienen en cuenta los garantes; en Project Finance, la
capacidad de crdito del promotor puede ser apalancada o soportada por otras
fuentes como compradores del producto del proyecto, lo que equivale a una mayor
capacidad financiera en la prctica, debido a que el comprador asegura una cierta
entrada de recursos al proyecto. El soporte del crdito en el project finance es
provedo a travs de compromisos contractuales ms que por una promesa directa de
pagar38.
4. RIESGOS
De acuerdo con Peter Megens, el riesgo se puede definir como la posibilidad de que un
evento ocurra, y las consecuencias de su ocurrencia. Estos efectos pueden ser un
incremento en costos, una reduccin en la calidad del producto, o que el proyecto se vuelva
inviable, entre otros39.
Por lo general los proyectos de infraestructura y aquellos para los cuales est destinado el
Project Finance contienen altos niveles de riesgo, sea tecnolgico, econmico, poltico, etc.
El propsito es entonces, desde el momento de empezar a redactar los contratos, lograr
detectar y repartir eficazmente el riesgo de modo que no sea una sola parte quien lo asuma
en su totalidad, y que lo haga quien est en mejor capacidad de manejarlo. La esencia del
project finance es identificar los riesgos y determinar quin debe soportarlos40.
... En el fondo se trata de una mecnica para financiar proyectos en que todas las
partes que participan en el proceso aceptan de un modo u otro ciertos riesgos
38
Ibd. p. 32.
39
MEGENS, Peter, Construction Risk and Project Finance Risk Allocation as Viewed by Contractors and
Financers, citado por DELMON, Op. Cit., p. 40.
40
relacionados con el proyecto, y sobretodo frente a los prestamistas u otras fuentes de
financiamiento del proyecto.
Para dar un ejemplo, en el Plan Nacional de Gas, el Gobierno tuvo que aceptar ciertos
riesgos a travs de su empresa estatal ECOPETROL para poder financiar la
construccin del gasoducto entre Ballena y Cali...41.
Compartir el riesgo es ventajoso cuando los riesgos econmico, tcnico, ambiental y
regulatorio son de tal magnitud que no sera prctico o prudente para una sola parte
asumirlo42. Sobretodo, los ms interesados en estar protegidos del riesgo son los
prestamistas (crdito individual o prstamo sindicado) que por su naturaleza (institucin
financiera que maneja recursos del pblico), debe asegurarse de la capacidad del proyecto
de cubrir sus obligaciones financieras; para esto, los promotores deben adquirir un
compromiso con los prestamistas que asegure suficientemente el crdito y compense los
riesgos.
Tales compromisos pueden consistir en mantener ciertos contratos que aseguren flujos de
efectivo para el proyecto, y compromisos encaminados en general a garantizar que la
empresa va a funcionar, tambin pueden ser plizas de seguro que trasladan riesgos
especficos del proyecto. Si los promotores no estn en capacidad de garantizar
cubrimiento a los riesgos, ser necesario que un tercero lo haga.
41
THOMAS, Roger. Experiencias internacionales en la asignacin de riesgos en los esquemas de concesin.
En seminario: Concesiones en Infraestructura. Santa fe de Bogot: Ministerio de Hacienda, Corporacin
Andina de Fomento y COINVERTIR, 1996. p. 44.
Entre los promotores tambin es posible dispersar el riesgo por medio de joint ventures o de
otros contratos de agrupacin empresarial como puede ser la constitucin de una sociedad,
consorcios o uniones temporales. En este sentido es importante para los promotores elegir
el vehculo apropiado para repartir eficientemente los riesgos.
El riesgo se reparte en etapas durante el proyecto.
... Las etapas incluyen: a) la fase de desarrollo inicial o licitacin con un amplio
elemento de riesgo, que es bsicamente cubierto por el capital inicial de la compaa-
proyecto; b) la fase de construccin y operacin inicial, que tambin se caracteriza
por un alto riesgo y altos requerimientos financieros, suplidos principalmente con una
mezcla de instrumentos de capital, deuda subordinada y preferencial, y sofisticadas
garantas tanto de los participantes en el proyecto, como de terceros; c) la fase de
operacin con un riesgo menor y con ms probabilidades de refinanciacin y
titularizacin con menores garantas y en mercados menos sofisticados43.
Pese a existir diversas tesis respecto de la distribucin del riesgo, como la referente a qu
grupo de la compaa puede asumirlo de manera ms eficiente, fcil y econmica, se
convierten en slo formulaciones tericas al momento de desarrollar el proyecto en la
realidad, pues, de acuerdo con Jeffrey Delmon44, en la practica el riesgo se negocia y la
42
43
HERZ, Op. Cit., p. 38 y 39
44
DELMON, Op. Cit., p. 39 y 40.
parte mas fuerte distribuir el riesgo que ella no quiera soportar a la parte ms dbil, as esta
no sea la ms efectiva y eficaz al momento de tener que manejar ese riesgo. Esta
distribucin inapropiada del riesgo tiene graves impactos en caso de ser necesario en
manejo del riesgo por parte de esa parte dbil, pues de hecho, esa parte fuerte podra
manejarlo de manera ms eficaz y eficiente, representando un beneficio al proyecto y a los
actores.
Dentro del cuidadoso anlisis que de los riesgos debe hacerse antes de iniciar un proyecto,
se encuentran tres puntos bsicos y son los siguientes45:
La compaa proyecto debe tener en cuenta la aceptacin y el apoyo al proyecto por parte
del Gobierno receptor al momento de hacer el proyecto, pues esto representa asistencia y
respaldo para ser ms efectivos a la hora de acceder a permisos, licencias, impuestos
preferenciales, visas, etc. Aun cuando no se puede garantizar la continuidad del apoyo
respecto de futuros Gobiernos, es claro que esta proteccin inicial es vital.
El segundo punto a tener en cuenta es el relativo a la experiencia de los accionistas en la
compaa proyecto, no solo en sus campos especficos como en la construccin de los
proyectos, sino en su operacin y funcionamiento a largo plazo. Es el caso de compaas
donde se asocian constructores, inversionistas y operadores que garantizan a las partes una
efectiva distribucin del riesgo, con el beneficio de que los compradores tendrn mejores
perspectivas para invertir.

El tercer punto es el anlisis de la naturaleza misma del proyecto, este incluye una revisin
de las especificaciones tcnicas del proyecto, mantenimiento de equipos, acceso a la
infraestructura local, disponibilidad de mano de obra calificada, costos de combustibles,
lubricantes y condiciones del lugar.
Respecto a la distribucin del riesgo, es claro en el contexto internacional que una gran
parte de estos riesgos los asume el promotor o, en el caso de las concesiones, ser el
Gobierno, pues la relacin de estos con el proyecto es la ms cercana y la repercusin ser
la inversin en el mismo por parte de los terceros al ver mermado el riesgo.
En el caso de los prestamistas, son estos quienes van a asumir antes que nadie los riesgos y
por lo tanto, estos deben estar totalmente definidos al momento de entrar en el proyecto.
Los prestamistas estarn compensados con una atractiva tasa de inters, el resto de riesgos
sern asumidos por la compaa-proyecto; esto se hace por medio del acuerdo de concesin
hecho entre las partes, donde claramente quedan distribuidos los riesgos.
Mas adelante se definirn y precisarn los riesgos que consideramos ms relevantes, por
ahora, es bueno hacer una breve resea de la distribucin de riesgos que hace el autor
Jeffrey Delmon46, mencionando que eventos se entienden incluidos dentro de cada
categora de riesgo.
45
Ibd. p. 40.
46
Ibd. p 43 y ss.
Riesgos en la fase de desarrollo: son los que se presentan en el momento de
preparacin del proyecto, inicio de las negociaciones para obtener
financiacin y acuerdos entre los futuros participantes. Este riesgo incluye
eventos como dificultades o errores en el proceso de negociacin, en la
constitucin de la compaa del proyecto, en la obtencin de los recursos, etc.
Riesgo de culminacin o terminacin: son los riesgos que se presentan en la
fase de construccin del proyecto, relacionados con los requerimientos de
calidad de la obra, desempeo o rendimiento, diseo, el tiempo de
terminacin y la propia culminacin del proyecto.
Riesgo por el incremento en los costos: es el principal problema para los
prestamistas y se puede presentar en los siguientes casos: riesgos de
devaluacin, inflacin, impuestos, aumento del precio de inversin,
incremento en los costos de construccin, incremento en los costos de
operacin, costo de los repuestos o partes de la obra, baja en el precio de
compra al momento del reintegro al pas luego de una venta, costos de cubrir
los riesgos a los prestamistas, esto es, los crditos stand by y las adiciones de
capital por parte de los accionistas de la compaa proyecto.
Riesgos derivados de rendimiento del proyecto: estos riesgos estn
relacionados con el tipo de proyecto que se va a ejecutar, es el caso, por

ejemplo, del performance (desempeo o rendimiento) en un proyecto sobre
una carretera; en este caso, lo ms importante respecto de calidad ser la
construccin de la va, pues una poca de mal clima puede perjudicar l
transito si la va se daa, con las debidas consecuencias para el proceso. Los
riesgos por rendimiento del proyecto son: el de diseo y construccin,
operacin, los del suministro al proyecto y las estructuras que se acuerden con
los compradores para pagos y entregas del producto.
Riesgos por operacin: estos riesgos normalmente los asumen el operador y la
compaa proyecto, y tienen que ver con el performance antes mencionado y
la operacin y mantenimiento del proyecto, estos riesgos son: diseos
defectuosos de los equipos o mala calidad de los materiales, la disponibilidad
de mano de obra y materiales locales que no obliguen a exportar, cambios en
las regulaciones sobre operacin, ley u otros, costo de reemplazo de repuestos,
personal de direccin del pas calificado, los cambios climticos y otros
cambios durante la etapa del proyecto.
Riesgo poltico: pueden ser eventos de guerra, rebelin, cambios en la ley,
incumplimientos o no-pago del sector pblico. Regularmente estos riesgos son
asumidos por el Gobierno. En el caso de concesiones los riesgos son:
cambios en la legislacin, cambios en el presupuesto, Gobierno o atmsfera
poltica, expropiaciones, cambios en la legislacin tributaria, cambios en los
costos de los requerimientos tcnicos, inmunidades en jurisdiccin, en

ejecucin judicial, hechos del prncipe, percepcin pblica del proyecto,
riesgo poltico en el pas que debe suministrar los materiales y un cambio en
la legislacin del pas anfitrin.
Riesgos ambientales: este riesgo ha adquirido especial trascendencia en los
pases en desarrollo, todo debido a las presiones de las organizaciones
ambientalistas y convenciones internacionales. Es as como la OPIC (overseas
private investment corporation) ha sostenido la teora de desarrollo sostenible
y adicionalmente se ha desarrollado por parte de la ISO la certificacin ISO
14.000 para obras que impliquen una relacin con el medio ambiente.
Teniendo en cuenta que este riesgo vara de forma considerable respecto a las
regulaciones de cada pas en el tema, se ha convertido en un riesgo ilimitado e
indefinible; es tan delicada esta situacin que entidades como el Banco
Mundial toman entre seis y veintiocho meses y destinan un porcentaje de
dinero alrededor del 5 al 10% del presupuesto de costos para atender este
tema, es as como el autor hace las siguientes recomendaciones respecto al
tema ambiental en el pas anfitrin: reunirse con la comunidad que pueda
afectarse con el impacto ambiental y con ONGS, asesorarse de expertos
locales en el tema y con credibilidad frente a la poblacin y al Gobierno,
invertir dinero en la comunidad para ayudarla social y econmicamente,
desarrollar un procedimiento de manejo ambiental para los participantes en el

proyecto, crear eficientes canales de comunicacin con las autoridades
encargadas del tema.
Visto ya un marco general de los riesgos, pasamos a tratar los ms importantes en detalle.
4.1 RIESGO DE CULMINACIN O TERMINACIN DEL PROYECTO
Es el riesgo de que el proyecto no pueda ser completado, es decir, que no se lleve a
iniciacin de operaciones. Usualmente los acreedores exigen una garanta de que el
proyecto se completar, o una garanta del pago del prstamo antes de la culminacin, si
esta es imposible47.
Segn John D. Finnerty, este riesgo tiene un aspecto monetario y un aspecto tcnico. El
aspecto monetario implica que, debido a subestimacin de costos, de inflacin, escasez de
insumos, etc., se requiera ms capital, tanto, como para que el proyecto no sea ms
rentable; o que, debido a inesperados precios bajos del producto del proyecto, se reduzca la
utilidad.
El aspecto tcnico implica fallo en procesos tcnicos o no ser factible ambientalmente, a
pesar de los previos estudios de factibilidad provedos por el promotor. En este punto se
puede ver comprometida la responsabilidad de los asesores en este campo. Las fallas
47
tcnicas o ambientales pueden hacer que el proyecto ya no sea viable o al menos no
produzca la rentabilidad esperada48.
4.2 RIESGO TECNOLGICO
Se presenta cuando la tecnologa destinada para el proyecto no funciona apropiadamente o
se vuelve obsoleta prematuramente, pero sin que la falla quepa dentro del riesgo de
culminacin. El riesgo se materializa en que el proyecto no trabaja a la capacidad esperada
desmejorando as mismo la rentabilidad proyectada. La responsabilidad en ltima instancia
recae en los proveedores de tecnologa, pero ante los acreedores responde el promotor.
Para contrarrestarlo, pueden hacerse provisiones de fondos basadas en estimaciones de
expertos49.
4.3 RIESGO DE SUMINISTRO DE MATERIALES BSICOS
Implica escasez de recursos naturales o factores bsicos de produccin por agotamiento o
no ser disponibles. Este riesgo es vital respecto a la calidad final del producto, el material
que se recibe debe ser entregado con la debida calidad y en las fechas establecidas, es por
eso que debe tener responsabilidad quien suministra estos productos y debe haber sido
previamente estudiada su calidad y eficiencia antes de ser aprobado como proveedor. La
responsabilidad en este caso puede incluso recaer sobre quienes elaboran los estudios
respectivos, por ejemplo, de las reservas de un yacimiento o una mina.

4.4 RIESGO DE ECONOMA
Es el riesgo de que el producto del proyecto no tenga la suficiente demanda como para
mantenerlo viable. Implica, por supuesto, que el proyecto haya sido capaz de llegar hasta la
etapa de operacin. Puede darse por una baja de precios o por un sobreviniente incremento
en los costos de produccin debido a la volatilidad del mercado o a controles
gubernamentales de precios50.
Si el propio promotor es el comprador del producto del proyecto (lo que es usual), y tiene
un contrato de adquisicin anticipada como el suministro, el riesgo se traslada de la
compaa del proyecto (y consecuentemente de prestamistas y otros inversionistas) al
promotor comprador. Si los compradores son terceros como en las concesiones de
carreteras, es usual que el Gobierno garantice un cierto nivel de trfico, lo cual es una
forma de proteccin contra el riesgo, o se podra lograr que el comprador se comprometa a
pagar un precio que siempre cubra costos y obligaciones del proyecto51. Los prestamistas
tambin exigen garantas de que se va a cumplir el servicio de la deuda.
Un mecanismo que tiene la compaa del proyecto (en ltima instancia los promotores) de
cubrirse del riesgo de economa es mediante contratos de futuros (o simplemente futuros)
y forwards. Con este tipo de contratos se asegura la venta del producto de la compaa al
menos en cierta cantidad y a un determinado precio, son negocios especulativos en los que
48
49
50
Ibd. p. 6.
al final, el vendedor recibe un precio ms bajo o ms alto del de mercado al momento de la
entrega, pero que determin al momento del contrato para no depender de las variaciones
del mercado. John D Finnerty explica as el mecanismo de futuros y forward:
Un forward obliga al vendedor a entregar al comprador (1) una determinada
cantidad (2) de una cierta mercanca, moneda o cualquier otro tem (3) en una fecha
futura especificada (4) a un precio establecido acordado en el momento en que las
partes entran en el contrato. Un contrato de futuros es similar a un forward excepto
que (1) un contrato de futuros es negociado en una bolsa de valores organizada
(mientras que los forwards son negociados fuera (over-the-counter) y (2) un contrato
de futuros es estandarizado (mientras que los forwards son hechos a la medida del
tem involucrado o del tiempo de entrega52.
4.5 RIESGO FINANCIERO
Se da por la fluctuacin de la tasa de inters, si no se ha obtenido un crdito de tasa fija.
Una obligacin con tasa fija elimina el riesgo financiero, sin embargo, este tipo de
prestamos los otorgan entidades que no estn dispuestas a asumir tanto riesgo como quien
otorga un prstamo de tasa variable (generalmente un banco comercial)53.
51
Ibd. p. 6 y 7.
52
53
Ibd. p. 45.
Para protegerse del riesgo financiero en un crdito con tasa variable, se pueden pactar tasas
de inters con tope (interest rate cap contract) fijando una tasa mxima de inters. Segn
las condiciones del mercado se puede pagar menos que la tasa mxima pero nunca puede
superarse el tope.
Tambin se puede entrar en un acuerdo de cambio de tasa de inters (interest rate swap
agreement). El objetivo es de algn modo convertir una tasa variable en una tasa fija,
aunque esto no se logre literalmente. Por ejemplo, si un promotor se comprometi a
pagarle a un Banco una tasa del Libor + X%, por otro lado puede entrar en un interest rate
swap agreement en el que se compromete a pagar la suma equivalente a una tasa fija (por
ejemplo un 8%) y a cambio recibir una suma equivalente a una tasa variable (por ejemplo el
Libor). Su costo financiero neto ser del 8% que tiene que pagar por el interest rate swap
agreement, ms X%. Si bien se comprometi a pagarle al banco el Libor + X%, el libor lo
recupera recibindolo en el interest rate swap agreement, preocupndose slo por el X%
adicional al Libor ante el Banco. Su costo financiero neto es 8% ms X%54. El
inconveniente es encontrar swaps con una duracin equivalente al largo plazo del
prstamo55.
4.6 RIESGO CAMBIARIO
Ocurre cuando en el proyecto interviene ms de una divisa, sea como ingresos o egresos.
Por ejemplo, una compaa colombiana con obligaciones en dlares queda sometida al
riesgo de la devaluacin del peso si no tiene ingresos en dlares que contrarresten tal
contingencia.
Este riesgo puede ser contrarrestado contratando futuros o forwards, o con swaps del tipo
explicado anteriormente. Los riesgos de divisas y conversin de moneda deben ser
asignados al Gobierno y, particularmente en Colombia, esto ha venido sucediendo sin
ningn problema. Finalmente, el riesgo de devaluacin tambin debe ser asignado al
Gobierno56.
4.7 RIESGO POLTICO
Es el riesgo de que las autoridades, por medio de regulaciones o actos administrativos,
afecten el funcionamiento del proyecto o su viabilidad econmica. Incluye inestabilidad
tributaria57 y riesgo de expropiacin, actos terroristas, problemas de orden pblico, etc. El
mecanismo tpico de proteccin es la pliza de seguro. Este riesgo debe ser asumido por
el Gobierno debido a que muchos de estos actos o hechos son resultado de acciones o
polticas del Gobierno58.
La expropiacin, adems de afectar a la compaa del proyecto y los promotores, afecta en
ltima instancia a los acreedores con garanta real sobre los activos expropiados, aunque en
54
Ibd. p. 45 y 46.
55
56
CALVET, Op. Cit., p. 54.
57
Contra este riesgo especfico existen los pactos de estabilidad tributaria, regulados en el artculo 240-1
del Estatuto tributario, adicionado por el artculo 169 de la ley 223 expedida en 1995.
principio ellos, que al igual que la compaa del proyecto son afectados por la
expropiacin, deberan ser indemnizados por la prdida de la garanta (segn el artculo 58
de la Constitucin Poltica la indemnizacin es para el afectado, concepto que incluye ms
que al propietario).
Para John D. Finnerty, una forma de contrarrestar este riesgo es financiar el proyecto con
bancos locales (del pas anfitrin) o con agencias multilaterales de crdito (Banco Mundial,
Banco Interamericano de Desarrollo, etc.), con lo cual el Gobierno estara prevenido de no
expropiar para cuidar la banca local o no poner en riesgo sus relaciones con una agencia
multilateral de crdito59.
En Colombia slo procede la expropiacin con indemnizacin previa y no se pueden
celebrar acuerdos ni tratados internacionales que prohiban la expropiacin.
En el riesgo poltico se puede incluir el riesgo de no-obtencin de permisos o licencias
necesarias como las ambientales, de construccin, etc. Existen ciertas licencias que son
crticas para el proyecto, otras, no son tan esenciales. Las primeras generalmente son
condicin para el acuerdo de crdito60.
58
CALVET, Margareth. Op. Cit. P 54
59
60
Otros eventos incluidos en riesgo poltico son controles laborales, ventas obligatorias
monopolsticas, revocacin o cambios en la concesin, control de importaciones o
exportaciones, control de divisas entre otros61.
Philip R. Wood presenta entre los mecanismos de proteccin contra el riesgo poltico62:
Crear la compaa del proyecto fuera del Estado anfitrin. En Colombia esto sera
poco til; para que se considere sociedad extranjera debe constituirse con domicilio
principal en el exterior y bajo la ley extranjera; para operar en Colombia requiere
establecer una sucursal ya que va a emprender negocios permanentes en el territorio
nacional (artculo 471 Cdigo de Comercio). Como ejemplos de actividades
permanentes estn la intervencin como contratista en la ejecucin de obras o
prestacin de servicios, dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas
o servicios, y obtener una concesin del Estado. El riesgo poltico lo soportara la
sucursal que vendra a ser prcticamente lo mismo que la compaa del proyecto,
dado que es la misma persona jurdica.
Depositar las utilidades en cuentas extranjeras. Actualmente no existen lmites para
remitir las utilidades al exterior, pero debe seguirse el trmite impuesto por el
artculo 16 de la resolucin 51 del CONPES. Las empresas del sector de petrleos,
61
Ibd. p. 7.
62
Ibd. p. 7 y 8.
gas natural y carbn tienen un rgimen especial que las exime de la obligacin de
reintegrar las divisas obtenidas en el exterior.
Pactos de sometimiento a jurisdiccin o ley extranjera para protegerse de la
inestabilidad legislativa o por la desconfianza en los tribunales locales. El pacto de
someterse a una jurisdiccin no reconocida por las leyes de la Repblica se
considera objeto ilcito (artculo 1519 Cdigo Civil), es posible someterse a un
tribunal de arbitramento, y si se trata de contratos estatales con personas extranjeras
o nacionales y en los que incluyan financiamiento a largo plazo, sistemas de pago
mediante la explotacin del objeto construido u operacin de bienes para la
prestacin de un servicio pblico, se pueden someter a un tribunal de arbitramento
designado por un organismo internacional (artculo 70 ley 80 de 1993, modificado
por el artculo 4 de la ley 315 de 1996, el original artculo 70 lo limitaba a
extranjeros).
Pueden mencionarse ac las clusulas de estabilizacin que son un acuerdo entre el
Estado (representado por el Gobierno) y un particular, extranjero, en el cual se
pretende congelar el rgimen legal vigente al momento del contrato, de modo que
los cambios en las leyes y sobretodo en las polticas gubernamentales en sectores
como el minero, petrolero, elctrico, etc., no afecten el contrato. Se pretende hacer
la ley y los reglamentos en general inmutables.

No slo se pactan estas clusulas en contratos, este tipo de clusulas tambin pueden
ser incluidas en tratados internacionales entre dos Estados y es ms comprensible
que as sea porque cuando se trata de estabilizacin de leyes y reglamentos se est
tocando la soberana de una nacin y es bastante cuestionable la capacidad de un
contrato para someter dicha soberana, en cambio en un tratado internacional es
distinto, la naturaleza de un tratado, respaldado por la tradicin del Derecho
Internacional Pblico, a diferencia de los contratos de Derecho Internacional
Privado, es la de constituir precisamente un lmite a la soberana. Los contratos de
estabilizacin surgen por el nimo de los pases en desarrollo de recibir
inversionistas extranjeros disminuyendo su temor por la inestabilidad legislativa.
Por eso se explica que el sometimiento a arbitraje internacional originalmente estuvo
permitido nicamente a los extranjeros en la ley 80 de 1993.
Pero an a los tratados se les puede reprochar su validez constitucional por
quebrantar el principio de igualdad pues colocan en una situacin ventajosa al
extranjero sobre el nacional; es dudoso si bajo la Constitucin actual se pueden
pactar clusulas de estabilizacin.
Dice al respecto el doctor Carlos Gustavo Arrieta:
Aunque las clusulas de estabilizacin han sido consideradas como una
proteccin jurdica efectiva contra el riesgo poltico para preservar el status quo
del inversionista contra medidas gubernamentales, tales como expropiacin o

nacionalizacin, la realidad es que aun respecto de contratos estabilizados, los
pases han decidido expropiar o nacionalizar63.
...
Se ha propuesto por algunos doctrinantes no incluir aquellas viejas clusulas de
estabilizacin, y en su lugar se han sugerido clusulas de renegociacin en los
contratos internacionales en virtud de los cuales, bajo nuevas circunstancias, el
Gobierno receptor y el inversionista extranjero pueden acordar nuevas clusulas,
que sean ms equitativas y justas, que simplemente la congelacin de las
condiciones jurdicas para el beneficio de una sola de las partes64.
Como se puede concluir, las clusulas de estabilizacin no ofrecen solidez contra el
riesgo. Si se trata de conseguir estabilidad en cuanto a los contratos, est planteado
el clsico principio de incorporacin de las leyes vigentes a los contratos en el
momento de su celebracin (artculo 38 ley 153 de 1887), la teora de la imprevisin
(artculo 868 Cdigo de Comercio) y la ecuacin contractual en contratacin estatal
(artculo 27 ley 80 de 1993) pero son instrumentos demasiado limitados contra la
amplitud del riesgo poltico.
Tratndose de la compensacin en concesiones estatales por perjuicios causados por
cambio de legislacin dice Carlos Urrutia:
63
ARRIETA, Carlos Gustavo. Riesgo Poltico: Anlisis desde el punto de vista del abogado asesor. En
Revista de Derecho Privado Universidad de Los Andes. Santa fe de Bogot. No 7. p. 13.
64
Ibd. p. 14.
Igualmente, existen los riesgos de cambio de legislacin, por ello es necesario
definir de manera precisa el alcance del cambio de legislacin que origina
compensaciones. Este es un tema sumamente discutido, pues las entidades
estatales son reacias a reconocer que en determinadas circunstancias, cuando ha
habido un cambio de legislacin, hay necesidad de pagarle al contratista por los
efectos que hayan causado dichos cambios. Por ejemplo, los cambios en materia
tributaria sobre el flujo de recursos del proyecto65.
En cuanto al sometimiento a la legislacin extranjera, cuando el caso se va a decidir
en tribunal de arbitramento internacional, las partes pueden determinar la norma
sustancial aplicable conforme a la cual los rbitros habrn de resolver el litigio
(artculo 2, ley 315 de 1996). Para acceder al arbitraje internacional las partes deben
haberlo pactado y adems cumplir uno de los siguientes requisitos establecidos en el
artculo 1 de la ley 315:
1. Que las partes, al momento de la celebracin del pacto arbitral, tengan su
domicilio en Estados diferentes.
2. Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones
directamente vinculada con el objeto del litigio se encuentre situado fuera del
Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal.
65
URRUTIA, Carlos. Procedencia de las compensaciones y mecanismos para su aplicacin. En: seminario
Concesiones en Infraestructura. Santa fe de Bogot: Ministerio de Hacienda, Corporacin Andina de Fomento
y COINVERTIR. Santa fe de Bogot. 1996. p. 70.
3. Cuando el lugar del arbitraje se encuentra fuera del Estado en que las partes
tienen sus domicilios, siempre que se hubiere pactado tal eventualidad en el pacto
arbitral.
4. Cuando el asunto objeto del pacto arbitral vincule claramente intereses de ms
de un Estado y las partes as lo hayan convenido expresamente.
5. Cuando la controversia sometida a decisin arbitral afecte directa e
inequvocamente los intereses del comercio internacional.
Adems tambin pueden acceder al arbitraje internacional, incluso con el beneficio
de escoger la legislacin aplicable, los nacionales y extranjeros que estn en las
condiciones descritas en el ya citado artculo 70 de la ley 80 de 1993, entre las
cuales estn la mayora de las situaciones de Project Finance en las cuales
interviene el Estado como concesionario o contratista. Ntese que, segn la
disposicin legal, incluso los nacionales podran pactar con el Gobierno someterse a
ley extranjera. Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia C-347 de julio 23
de 1997, se pronunci sobre la constitucionalidad de los artculos 1 (parcial) y 4
(parcial) de la ley 315, declarando inexequible este ltimo, y aclarando los lmites de
la aplicacin de la ley extranjera, dejando claro que para ello siempre debe existir un
elemento internacional:
Debe tenerse en cuenta, adems, que el fallo que dicten los rbitros no puede
ser contrario a la constitucin, ni a ninguna norma de orden pblico.

Observa la corte que el laudo que profiera el tribunal internacional debe
someterse al procedimiento del exequatur, procedimiento que garantiza el
respecto al ordenamiento jurdico nacional. Porque si bien pueden los rbitros
aplicar una legislacin extranjera, no podrn, como se han dicho, quebrantar
normas de orden pblico vigentes en Colombia, excepto las de procedimiento.
Es lo que prev el numeral 2 del artculo 694 del Cdigo de Procedimiento
Civil, en relacin con la sentencia o el laudo extranjero Que no se oponga a
leyes u otras disposiciones colombianas de orden pblico, exceptuadas las de
procedimiento.
()
En lo relativo al artculo 4 de la ley, que modific el ltimo inciso del
artculo 70 de la Ley 80 de 1993, encuentra la corte que le asiste razn al
actor, porque si el contrato se celebra "con persona nacional", no hay en l, ni
en la controversia que de l surja, un elemento extranjero. Por lo mismo, no se
ve como puedan las partes someter sus diferencias a un tribunal arbitral
internacional.
So pretexto de reconocer la autonoma de la voluntad, no puede permitirse el
que las partes, en un contrato estatal, hagan a un lado la legislacin nacional y
se sometan a una extranjera, sin que exista en la controversia un solo elemento
extranjero.
En consecuencia, la expresin "como tambin en aquellos con persona
nacional", del artculo 4 demandado, ser declarada inexequible.
Plizas de seguro contra riesgo poltico. En este punto se pueden contar las
organizaciones dedicadas a fomentar la inversin en el extranjero ofreciendo un
seguro contra el riesgo poltico. Entre ellas estn la OPIC (overseas private
investment corporation) para inversionistas de Estados Unidos, y MIGA
(multilateral investment guarantee agency) para los pases miembros de ese
convenio66.
Acuerdo contractual para compartir el riesgo entre los prestamistas y los promotores.
Para esto se debe determinar especficamente qu circunstancias estn contempladas
como riesgo poltico.
Garantas otorgadas por terceros o cuasi-garantas como contratos take-or-pay o
hell-or-high-water consistentes bsicamente en el compromiso del promotor de
pagar el producto o servicio de la compaa del proyecto, incluso si no hay
produccin o no se presta el servicio. Se trata de un contrato aleatorio conocido
como compra de la fortuna o de la suerte (artculo 1869 Cdigo Civil) donde no se
adquiere el bien fsico o servicio sino la expectativa del bien o servicio67.
66
ARRIETA, Op. Cit., p. 15 y 16. Colombia se adhiri mediante la ley 149 de 1994.
67
4.8 RIESGO AMBIENTAL
Se presenta cuando los efectos ambientales del proyecto lo entorpecen o hacen necesario un
rediseo. Como ya se mencion en el estudio de riesgos del doctor Delmon, la relevancia
de este riesgo es tan grande como indefinible, pues de un cambio en la regulacin ambiental
de un pas o de la dificultad en obtener un permiso o de la negativa de una comunidad
apoyada en ONGS, depende en gran medida que un exitoso proyecto se venga al piso, es
en este punto donde la compaa del proyecto y los prestamistas deben extremar las
medidas de precaucin y aplicar algunos de los principios ya expuestos como la
comunicacin con la comunidad, el asesorarse de expertos locales en el tema y mantener
estrecha relacin con el Gobierno, volvemos a repetir que lo que en la actualidad mas se
observa es el tema del desarrollo sostenible ya sea por organizaciones como la OPIC o por
el Banco Mundial, donde adems de observar las regulaciones ambientales de cada pas,
cada una de estas entidades tiene sus propias polticas en el tema, las cuales son muy
estrictas.
4.9 FUERZA MAYOR
Es el riesgo de que algn imprevisto paralice el funcionamiento del proyecto cuando ya
estaba operando. El artculo 64 del Cdigo Civil lo define como el imprevisto a que no es
posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos
de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc.. Incluye muchos eventos, algunos
pueden ser cubiertos con plizas de seguros (incendio, terremoto); en ese caso, puede ser
que los beneficiarios del seguro sean los acreedores.

5. MECANISMOS DE PROTECCION CONTRA EL RIESGO
Y GARANTIAS
Los inversionistas en el proyecto, salvo los promotores, generalmente slo estn buscando
obtener una rentabilidad por su inversin, no estn dispuestos a asumir riesgos distintos del
propio riesgo del crdito o inversin que conceden, por lo tanto buscarn mecanismos que
los protejan de riesgos operacionales, tecnolgicos, de economa, poltico, etc.
Tales mecanismos de proteccin son garantas que pueden ser68:
Garantas directas: garantas reales sobre activos tangibles o intangibles (contratos)
del proyecto o prenda sobre el establecimiento de comercio, o garantas personales,
limitadas o no en cuanto a monto y tiempo. La obligacin del garante esta
circunscrita a lo que diga el contrato.
Garantas indirectas: seguridades o soporte al crdito como contratos take-or-pay,
garanta de suministro de materia prima, compromiso de cubrir deficiencias de flujo
de efectivo y pactos similares.

Garantas contingentes: condicionada a la materializacin de un riesgo determinado.
Puede ser una garanta de refinanciacin despus del financiamiento inicial del
proyecto, de acceso a divisas para el repago del proyecto o una opcin de pagar los
intereses en moneda local o extranjera69.
Garantas implcitas: no son garantas reales sino promesas de pago tipo comfort
letters o cartas de conformidad por medio de las cuales, una entidad matriz de otra
que es la deudora, generalmente en el extranjero, emite una declaracin a los
acreedores afirmando que conoce del crdito que han otorgado a su filial y
adquiriendo a veces un compromiso sobre mantener su participacin accionaria en la
filial, controlar su gestin o brindar algn apoyo financiero, entre otros.
Segn el criterio de la Superintendencia Bancaria, expuesto en el oficio No 014636
del 31 de marzo de 1989, entre las finalidades de orden prctico de las cartas de
conformidad estn: que la sociedad otorgante no sobrecargue su pasivo como lo
hara con una garanta formal, evitar los trmites que sta conllevara o su computo
dentro de los lmites individuales de crdito, y razones de prestigio y solvencia que
hacen poco aconsejable la constitucin de una garanta clsica. Agrega la
Superintendencia en el citado oficio:
68
69
HERZ, Op. Cit., p. 52 y 53.
Si bien en teora la sociedad no se considera obligada en trminos jurdicos,
la evidencia emprica demuestra que invariablemente el otorgante de la carta
de conformidad acaba honrando, en caso de incumplimiento, los compromisos
de quien aparece formalmente frente al tercero beneficiario de la misma.
Concluye el oficio afirmando que, si bien la emisin de una carta de conformidad no
constituye una operacin activa propiamente dicha, sino que, ms bien da lugar a
un compromiso que, cuando menos, comporta para el signatario una responsabilidad
de hacer, y en ese sentido se constituye en una contingencia considerable para el
otorgante.
Garantas que cubran slo la deficiencia sufrida por el prestamista.
Segn Peter K. Nevitt70, los candidatos lgicos a garantes son:
Proveedores de materia prima: si la compaa del proyecto va a procesar la materia
prima, la garanta que presten ayudara a conseguir para ellos una planta
procesadora, o puede ser que ayuden a la compaa del proyecto para que pueda
competir y as ambos mantenerse en el mercado.
Vendedores: al vendedor de maquinaria para el proyecto le interesa que este tenga
financiacin para pagar.

Usuarios (compradores): para asegurarse la provisin de bienes o prestacin de
servicios.
Contratistas: a los constructores les interesa que el proyecto est construido porque
ese es su negocio.
Gobierno: por agencias que promueven cierto tipo de proyectos. Pueden dar
proteccin contra el riesgo poltico y econmico por ejemplo.
Terceros garantes: bancos que exigen a cambio un precio por la garanta o aval.
Para John D. Finnerty, los inversionistas buscan que los promotores u otros sujetos
intervinientes en el proyecto se comprometan contractualmente a que:
1. El proyecto ser completado, incluso si los costos exceden los estimados, (o, si el
proyecto no es completado, la deuda se pagar totalmente).
2. El Proyecto terminado generar el suficiente flujo de caja para atender el servicio
de la deuda, y
70
3. Si por alguna razn, incluyendo fuerza mayor, las operaciones del proyecto son
interrumpidas, suspendidas o terminadas, el proyecto continuar cumpliendo puntual
y totalmente sus obligaciones de deuda71.
Esta seguridad o cobertura de riesgo de los prestamistas se logra mediante acuerdos
entre los sujetos intervinientes (incluidos los promotores, compradores, proveedores y
eventualmente el Gobierno) y la compaa del proyecto, en los que se asegura que van a
proveer los fondos eventualmente necesarios para completar el proyecto, si es que los
costos excedieron el inicial estimado, o que se va a completar el flujo de efectivo
necesario. Estos acuerdos reparten la responsabilidad a cada parte en una porcin
determinada.
La obtencin de estos recursos adicionales se puede lograr mediante acuerdos en los que
algn interesado en el proyecto:
Se comprometa directamente a cubrir las deficiencias de flujo de efectivo
(recibiendo algn beneficio como el derecho a futuros productos del proyecto).
Acuerdos de suscripcin de capital entre los socios de la compaa en el evento
de deficiencia de efectivo (recibiendo como contraprestacin acciones, cuotas o
partes de inters de la compaa), o provisin de recursos como deuda
subordinada de la compaa.
Plizas de seguro, crditos rotativos que solucionen deficiencias de efectivo,
entregar fondos en fiducia para ser entregados en situaciones de sobrecostos, o
pactos similares72.
Estos pactos en general pertenecen a una de dos categoras: los que garantizan la
culminacin del proyecto (o el pago de la deuda en caso contrario), o los que aseguran el
flujo de caja necesario para cubrir el servicio de la deuda73.
El pago de la deuda puede ser entonces asegurado mediante ciertos contratos que
aseguren al prestamista una entrada de dinero, garantas reales sobre los activos del
proyecto, y acuerdos de monitoreo del proyecto (covenants) que incluyen limitaciones
para la compaa del proyecto sobre inversiones permitidas, reparticin de dividendos,
lmites a otorgar nuevas garantas (garantas negativas) y enajenacin de activos del
proyecto74. Incluso se puede ofrecer como garanta el contrato o licencia de concesin75.
La razn para buscar ms seguridades que una garanta real es que los activos no valen
mucho si el proyecto no es completado.
El mecanismo contra los promotores para hacer efectivos tales mecanismos de seguridad
y garantas vara, por ejemplo, si se constituy una persona jurdica para el proyecto, la
71
72
73
74
Ibd. p. 55.
75
Se puede ver ms sobre esto en la parte de manejo de riesgos en las concesiones.
accin contra los promotores queda reducida a lo contemplado en las garantas que haya
otorgado de modo que pueden quedar riesgos excluidos de su responsabilidad. Si no se
constituy una persona jurdica, el recurso contra el promotor puede estar limitado
contractualmente si el banco (acreedor) renuncia a acciones o embargos contra activos
del promotor distintos del proyecto76.
5.1 ACUERDOS DE CULMINACIN DEL PROYECTO
Consisten en un compromiso contractual de completar el proyecto (llevarlo antes de la
etapa de operacin) o pagar el total de la deuda si no se logra en una fecha especfica.
Incluye el compromiso de los promotores, u otro interesado, de proveer los sobrecostos
eventualmente necesarios para terminar el proyecto (lo que no significa que no se pueda
pactar un beneficio como contraprestacin por cubrir los sobrecostos) que pueden ser
pagados a la compaa del proyecto o al acreedor directamente, segn sea conveniente77.
La garanta de culminacin del proyecto no necesariamente implica que la no-terminacin
obliga al inmediato pago de la deuda en su totalidad, puede tratarse de una indemnizacin
causada por la ruptura del acuerdo de culminacin consistente en las prdidas ocasionadas
por la no-terminacin, comparado con si se hubiera culminado el proyecto, lo cual no es
necesariamente el monto total del prstamo78, o puede ser mayor.
76
77
78
Las partes deben definir cuando se entiende completado el proyecto, generalmente se
entiende completado cuando es capaz de pasar a la etapa de operacin.
5.2 SEGURIDADES EN CONTRATOS DE COMPRA Y VENTA DEL PRODUCTO
O SERVICIO DEL PROYECTO
Pueden ser usados como proteccin del pago de la deuda en la etapa de operacin del
proyecto. Buscan que el proyecto tenga el suficiente flujo de entrada de efectivo para
cubrir la deuda, es decir que no son una obligacin financiera directa con los prestamistas,
sino un compromiso de adquisicin del producto que garantiza flujos de entrada.
Existen varias modalidades, entre ellas:
Contratos take-if-offered o take-and-pay: el comprador se compromete a adquirir
slo lo que la compaa del proyecto sea capaz de producir y entregar (debe pagar
las entregas que ofrezca la compaa del proyecto). Es una obligacin condicional,
si no hay produccin o prestacin de servicios, no se paga nada. La proteccin es
poca porque no cubre el riesgo de que el proyecto no opere.
Contratos take-or-pay: el comprador se compromete a pagar los productos o
servicios sin importar si acepta o no la entrega, sin embargo, no debe pagar si el
proyecto no est en capacidad de producir o prestar los servicios. Se le da la opcin
al comprador de hacer un pago mnimo en lugar de aceptar la entrega, o hacer un

pago adicional al mnimo (pago completo) para cuando tome las entregas. Otra
forma es hacer siempre pagos completos que se acreditan para futuros pedidos ms
grandes que los regulares79. La obligacin de hacer pagos mnimos es
incondicional, y debe pagarse sin importar si se entreg el bien o servicio. Los
pagos estn usualmente sujetos a incrementos debido a aumentos en los costos80.
Contratos hell-or-high-water: el comprador se compromete a pagar bajo cualquier
circunstancia, incluso si no hay produccin. Es la tpica compra de la fortuna.
Throughput Agreement: aplicado en la financiacin de oleoductos, implica el
compromiso de pagar por el servicio de este en la cantidad suficiente para pagar la
deuda, ms un acuerdo de pagos avanzados si por cualquier razn los flujos no
alcanzan a cubrir las obligaciones, acreditando los pagos para futuros servicios del
oleoducto81.
El objetivo de estos contratos de compra es construir una seguridad para el acreedor, ms
no una garanta en el sentido jurdico del trmino, con todas las implicaciones legales y
contables que eso conlleva (no otorga privilegio ni derecho de persecucin de los flujos de
efectivo y no tienen que ser presentados como una garanta en la contabilidad), adems de
79
NEVITT, Op. Cit., p. 183 y FINNERTY, Op. Cit., p. 59 y 60.
80
81
NEVITT, Op. Cit., p. 183 y FINNERTY, Op. Cit., p. 61.
otros factores que pueden obstaculizar el otorgamiento de garantas reales tales como
incapacidad estatutaria de ofrecerlas o lmites en los montos82.
Contratos forward con los bancos prestamistas: El banco, por medio de una
compaa de su propiedad, realiza un acuerdo de compra con la compaa del
proyecto pagando anticipadamente el precio peridicamente (en lugar del dinero del
prstamo). Luego, cuando el proyecto est construido y operando, el banco (su
compaa) vende el producto a los promotores.
Puede ser usado cuando la compaa del proyecto no quiere aparecer como deudora
del banco, pero debido a la primaca de la esencia sobre la forma puede que no se
logre este objetivo en la contabilidad de la compaa83, o incluso, puede ser
cuestionada su veracidad frente al derecho.
5.3 SEGURIDADES EN CONTRATOS DE SUMINISTRO DE INSUMOS
Estos contratos, al igual que los de compra del producto del proyecto, estn diseados para
dar soporte financiero al proyecto. Se puede hacer un acuerdo tipo supply-or-pay o put-or-
pay en el cual si por alguna razn el proveedor no realiza una entrega, se obliga a correr
con los gastos en que incurra la compaa del proyecto contratando a otro proveedor, o a
82
83
Ibd. p. 18.
que l mismo conseguir otro proveedor. Se busca en el fondo que no se afecten los flujos
de efectivo esperados84.
Se debe tener precaucin a la hora de pactar la duracin del contrato de suministro, con
miras a observar la duracin y continuidad del proyecto. Eventualmente, podra resultar
ms til pactar un plazo de preaviso que sea suficiente, antes de la terminacin del contrato,
para garantizar por otros medios la culminacin y desarrollo del proyecto. Parece que, pese
a lo previsto en el artculo 977 del Cdigo de Comercio en el sentido de que slo si no se
hubiere estipulado la duracin del suministro, cualquiera de las partes podr dar por
terminado el contrato, dando a la otra preaviso..., incluso cuando se ha pactado plazo,
puede una parte dar por terminado el contrato, claro, siempre con el preaviso, que a veces
puede no ser suficiente.
En efecto, dice ARRUBLA:
La voluntad de las partes puede poner fin al suministro exista o no trmino para la
duracin del mismo.
Si no se ha pactado trmino para la duracin, cualquiera de las partes puede separarse
de l, dando aviso en el trmino pactado en el contrato; si no hay trmino pactado, en
84
NEVITT, Op. Cit., p. 12 y 183 y FINNERTY, Op. Cit., p. 63.
el que indique la costumbre y si no hay costumbre con una anticipacin acorde con la
naturaleza del suministro85.
5.4 ACUERDOS DE SOPORTE FINANCIERO
Como siempre, se trata de un compromiso adquirido por algn sujeto interesado en el
proyecto (generalmente un promotor) con el banco prestamista, que busca proveer al
proyecto de dinero adicional eventualmente necesario para que cubra sus obligaciones
financieras con los bancos. Ese efectivo adicional le reporta a cambio al que lo entrega un
beneficio de cualquier clase en el proyecto, sea mayor participacin o adquisicin de deuda
subordinada.
5.5 PLIZAS DE SEGURO
Los promotores pueden contratar plizas de seguro para asegurar el pago de la deuda o la
reactivacin del proyecto afectado por cualquier tipo de riesgo, incluso poltico. De este
modo el promotor queda obligado a usar el pago recibido de la compaa de seguros para
reconstruir el proyecto o ponerlo a funcionar de nuevo, o para pagar la deuda si no es
posible seguir el proyecto sin que varen sustancialmente las condiciones86. Esto debe ser
objeto de acuerdo entre promotor (o deudor) y acreedor.
85
ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, Contratos Mercantiles, Medelln, Biblioteca Jurdica DIKE, tercera
edicin, 1989, p 238.
86
La pliza de seguro cubre slo los riesgos especificados, precisamente es til cuando la
capacidad de las partes para soportar esos riesgos es cuestionable87.
5.6 COVENANTS
Son compromisos adicionales en el acuerdo de crdito para lograr el monitoreo o control
por parte de los prestamistas. Estn diseados para dar un voto contractual a los
acreedores en relacin con la administracin bsica del proyecto ya que comercialmente en
esencia los bancos asumen riesgos como si fueran inversionistas de equity de modo que,
segn ellos, deberan tener un voto de equity en los asuntos que les conciernen88.
Los covenants se pueden referir al compromiso de brindar reportes, derechos de inspeccin,
mantener los contratos del proyecto, los contratistas o los accionistas, garantas negativas
(no otorgar nuevas garantas), no disponer de activos del proyecto, no alterar el plan del
proyecto y lmites en reparticin de dividendos entre otros89.
5.7 MANEJO DE RIESGOS EN CONCESIONES ESTATALES
Vale la pena tener presente la definicin de concesin introducida por el artculo 32 de la
ley 80 de 1993:
87
88
89
Ibd. p. 27.
Contrato de concesin. Son contratos de concesin los que celebran las entidades
estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestacin,
operacin, explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico,
o la construccin, explotacin o conservacin total o parcial, de una obra o bien
destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias
para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y
riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a
cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
valorizacin, o en la participacin que se le otorgue e la explotacin del bien, o en
una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de
contraprestacin que las partes acuerden (resaltado fuera de texto).
A pesar de la literalidad de la frase por cuenta y riesgo del concesionario, que pareciera
indicar que la totalidad de los riesgos corren siempre por cuenta del particular (compaa
del proyecto), no se le puede dar a la norma tanto alcance, es decir, no se le da a la norma
una interpretacin tan extensiva, en la medida en que se puede pactar algn tipo de
mecanismo de proteccin contra los perjuicios derivados de determinados riesgos.
Al respecto, aunque de manera tangencial, ha interpretado la norma el Consejo de Estado,
en sentencia 8568 de agosto 14 de 1998, Consejero Ponente Delio Gmez Leyva,
refirindose a la existencia de varios mecanismos de remuneracin (tasas, contribuciones,
tarifas, etc.) descritos en la norma transcrita, en los siguientes trminos: ...en la definicin
misma del contrato de concesin que trae el artculo 32 de la Ley 80 de 1993, el

concesionario realiza la obra por su cuenta y riesgo, lo que significa que la financiacin de
la misma, si se pacta mediante contribucin de valorizacin, conlleva la remuneracin del
concesionario, lo que significa que el riesgo que asume el concesionario, debe ser de algn
modo remunerado diramos mejor, cubierto- segn como se pacte en el contrato.
Segn el documento CONPES 277590, el sistema de asignacin de riesgos en concesiones
estatales debe ser lo suficientemente equilibrado para resultar atractivo para los
inversionistas o participantes privados en el proyecto, y al mismo tiempo, no implicar
sobrecostos para el sector pblico, De esta manera, el sector pblico debe asumir, en
principio, aquellos riesgos que dependen estrictamente de sus acciones, en tanto que el
sector privado debe asumir aquellos que estn bajo su control.
Como recomendaciones y lineamientos generales de distribucin de riesgos propone, en el
mismo documento, los siguientes:
1. Riesgos de construccin.
Como principio general, los riesgos de construccin, operacin y mantenimiento
deben ser transferidos al inversionista privado. Lo anterior implica que dicho
inversionista debe tener en operacin el proyecto en la fecha pactada y a un precio
fijo, y supone una mayor libertad a la iniciativa privada en los aspectos de ingeniera,
diseo y utilizacin de nuevas tecnologas. En aquellos proyectos de construccin que

presenten complejidades tcnicas y geolgicas, el Gobierno Nacional podr
considerar el otorgamiento de garantas limitadas para cubrir eventuales sobrecostos
de construccin. En todo caso, el Gobierno Nacional establecer incentivos para que
el inversionista asuma los riesgos correspondientes.
2. Riesgos comerciales.
Como regla general, el riesgo comercial debe ser transferido igualmente al
inversionista privado, dejando, adems, bajo su responsabilidad, la realizacin de
estudios de mercado que le permitan cuantificar y limitar dicho riesgo. En los casos
en los cuales las entidades pblicas contraten los estudios de mercado, stos sern
realizados por firmas con experiencia internacional en este tipo de investigaciones.
En los casos en los cuales la Nacin otorgue una garanta comercial, que implique un
sobrecosto o una garanta de ingreso mnimo, debe estar acompaado de mayores
ingresos para el Estado en caso de menores costos o mayores ingresos para el
inversionista.
3. Riesgos de fuerza mayor.
Los riesgos de fuerza mayor son aqullos que son ajenos a la voluntad de las partes y
estn asociados a eventos imprevisibles e irresistibles que impiden a alguna de ellas
el cumplimiento de una obligacin determinada. Para este tipo de riesgos se definirn
90
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION, Participacin del Sector Privado en Infraestructura
en detalle los acontecimientos considerados como fuerza mayor y la participacin de
las partes en la asuncin de la responsabilidad, considerando la disponibilidad en el
mercado de mecanismos de aseguramiento para el inversionista privado. Igualmente,
se definirn los mecanismos de compensacin que se utilizarn, considerando la etapa
de desarrollo del proyecto en la cual ocurran.
4. Riesgos regulatorios.
En desarrollo de los trminos de la Ley 80 de 1993, el Estado har explcito en los
trminos de contratacin las garantas otorgadas para cambios regulatorios,
administrativos y legales que afecten significativamente el retorno a la inversin. En
aquellos casos permitidos por la ley, se eliminarn estas garantas si se consideran
innecesarias. Igualmente, en el caso de pactar tarifas, peajes o cargos, se debe
especificar en detalle los mecanismos de ajuste a los mismos.
5. Riesgos ambientales.
Las entidades sern titulares de las licencias ambientales, en los casos que as lo
requieran. Sin embargo, incluirn en los contratos de proyectos con participacin
privada la delegacin total de las responsabilidades ambientales a los inversionistas,
incluyendo las sanciones por incumplimiento de los planes de manejo ambiental.
Igualmente, los pasivos ambientales que se generen durante las etapas de
Fsica, Documento CONPES 2775, Santa fe de Bogot, 1995, p. 11.

construccin y operacin del proyecto estarn bajo la responsabilidad del
inversionista privado.
6. Otros riesgos.
Riesgos tales como los costos financieros (tasa de inters), tributarios, cambiarios y
de convertibilidad, deben ser asumidos por el inversionista.
Como algunas vas de manejo de garantas en concesiones estatales podemos resear las
siguientes:
5.7.1 A travs de clusulas en el contrato
En los contratos de concesin se debe especificar el tratamiento que se va a dar a cada
riesgo en particular, en otras palabras, los riesgos se trasladan por medio de pactos y
compromisos, por ejemplo, frmulas para sobrecostos (artculo 25, numerales 13 y 14, ley
80 de 1993), sometimiento a arbitraje internacional, compensaciones por ruptura del
equilibrio contractual (artculo 27, ley 80 de 1993), etc. El objetivo es tratar de hacer el
proyecto atractivo para inversionistas extranjeros y prestamistas en general, facilitando su
inversin moderando o eliminando algunos riesgos para ellos.
El contrato de concesin debe regular claramente lo que se refiere a la asignacin
del riesgo y la responsabilidad de las partes y estos son aspectos muy importantes en
la negociacin del contrato en materia de compensacin. Muchas de las reas de

riesgo como el diseo, la construccin, etc., deben manejarse dentro del contrato de
concesin, entendiendo el Estado que el concesionario tendr que salir a negociar por
su cuenta con los prestamistas, los contratistas y los operadores y, si no puede dejar
estos riesgos en cabeza del Estado en el contrato de concesin, tratar de asignar tanto
como sea posible a los operadores91.
Entre los riesgos que pueden ser tratados en las concesiones estn el riesgo de terminacin
o culminacin del proyecto, cambio de legislacin, riesgos comerciales y de economa.
Carlos Urrutia expone sobre esto:
En cuanto a los riesgos comerciales, debe haber siempre frmulas para compensar
los dficit de trfico, por ejemplo en las carreteras, frente a las expectativas
originales... Asimismo, hay necesidad de fijar ingresos mnimos que permitan atender
el servicio de la deuda y gastos de operacin y mantenimiento.
...
Los riesgos macroeconmicos constituyen otro tema muy lgido en las discusiones
con las entidades estatales; por eso es necesario establecer frmulas que tengan en
cuenta no slo los ajustes de tarifas por inflacin interna... sino tambin por los
riesgos de devaluacin y los riesgos polticos, disposiciones para el caso de
91
AMON, Carl. Procedencia de las compensaciones y mecanismos para su aplicacin. En: seminario
Concesiones en Infraestructura. Santa fe de Bogot: Ministerio de Hacienda, Corporacin Andina de Fomento
y COINVERTIR. Santa fe de Bogot. 1996. p. 59.
expropiacin, tema sumamente relevante a la hora de determinar la financiacin de
los proyectos92.
5.7.2 La concesin como garanta
Como ya se dijo, en el Project Finance las garantas las presta un juego de contratos (de
compraventa, suministro, etc.). Como en las concesiones son menos frecuentes estos
contratos (por ejemplo en una carretera no habr compradores asegurados) el prestamista
busca los contratos que estn disponibles para asegurar el crdito, en este caso, la
concesin. Obtener la licencia de la concesin permitira la efectiva culminacin del
proyecto que es lo que en ltimas importa para generar el flujo de efectivo del proyecto
para el pago de la deuda. Sobre esto dice Carlos Urrutia:
... Este tema me recuerda un punto que no trat y que me parece fundamental para
que los contratos sean financiables y es que stos tienen que contemplar la frmula
para que el contrato, o lo que llaman usualmente los abogados anglosajones la
licencia de la concesin, pueda ser utilizado como garanta del proyecto.
Para las entidades pblicas es difcil entender cmo un contrato puede servir de
garanta y cmo se le puede permitir al concesionario o al contratista ceder el
contrato, slo como mecanismo de garanta; por ello, esa discusin sobre si se puede
92
URRUTIA, Op. Cit., p. 70.
o no ceder el contrato, si se puede o no ceder la concesin o la licencia, es una
discusin sumamente compleja, aunque no sin solucin93.
Para la cesin del contrato se debe tener en cuenta la regulacin comercial a falta de normas
en la ley 80 de 1993. Por tratarse de un contrato intuitu personae, requerir la aprobacin
del Estado y este no puede aceptar un contratista sin seguir un proceso de licitacin.
Tambin se debe tener en cuenta que en caso de falla del contratista, el Estado puede exigir
el cumplimiento al garante, luego este de algn modo estar asumiendo la posicin
contractual de la compaa del proyecto y podr contratar a un tercero para que lo lleve a
cabo.
Debe recordarse que la cesin de la posicin contractual es diferente a la simple cesin de
los derechos econmicos derivados del mismo. En el primer evento, una parte es
reemplazada por otra en todas sus obligaciones y derechos, en sntesis, asume su posicin
en el contrato, mientras que en la cesin de derechos, la parte an conserva su posicin de
contratante y es el obligado ante el cedido.
5.7.3 Garanta nica de Cumplimiento
Es una garanta a favor del Estado (no del prestamista a diferencia de la garanta de
terminacin o culminacin) que se exige al contratista y que avala el cumplimiento de todas
las obligaciones surgidas del contrato, puede ser una pliza de seguro o una garanta
bancaria. Est contemplada en el numeral 19 del artculo 25 de la ley 80 de 1993
(reglamentada por el decreto 679 de 1994) bajo la idea de ser un cubrimiento contra todo
tipo de riesgo. La garanta nica englobar, con la nica excepcin de la garanta de
seriedad de la propuesta, todas las seguridades que la entidad pblica necesitar exigir
frente a todos los riesgos que pudieran llegar a afectarla en razn del contrato94.
Esta garanta permite a las entidades estatales exigir la ejecucin del contrato, es decir, la
ejecucin del proyecto, no slo al contratista sino tambin al garante (artculo 4, numeral 1,
ley 80 de 1993). No se sigue el principio del artculo 1110 del cdigo de Comercio segn
el cual la aseguradora elige entre pago en efectivo o reconstruccin de la obra. Aunque no
se trata de la cesin del contrato de la compaa del proyecto hacia la aseguradora, si
produce el mismo efecto, entonces de algn modo se pasa por encima del proceso de
licitacin para escoger al contratista y ms cuando es poco probable que la aseguradora se
encargue del proyecto personalmente sino que, seguramente, lo har por medio de otro
contratista.
5.7.4 Otorgamiento de garantas por parte de la nacin.
Un obstculo para la participacin de los particulares y para la misma financiacin de
proyectos de infraestructura la constituyen las limitaciones del Estado para actuar como
garante. Al respecto dice Alejandro Linares:
93
Ibd. p. 71.
94
QUINTERO M. Andrs y MUTIS V. Andrs. Los Contratos del Estado en la ley 80 de 1993. Santa fe de
Bogot: Fundacin Social, TEMIS, 1995. p. 106.
La reglamentacin existente establece que para la gestin y celebracin de toda
operacin de crdito externo y operaciones asimiladas a estas de las entidades
estatales y para las operaciones de crdito pblico interno y operaciones asimiladas a
estas por parte de la nacin y sus entidades descentralizadas, as como para el
otorgamiento de la garanta de la Nacin, se requerir la autorizacin del Ministerio
de Hacienda y Crdito Pblico, previos los conceptos favorables del CONPES y del
Departamento Nacional de Planeacin. Sin embargo en ningn caso se otorgar la
garanta de la Nacin a las operaciones de crdito pblico interno de las entidades
territoriales y sus entidades descentralizadas, ni a operaciones de particulares. En
este sentido, el Decreto 2681 de 1993 dispone que en ningn caso la nacin podr
garantizar las obligaciones internas de pago de las entidades territoriales y sus
descentralizadas, ni obligaciones de pago de particulares. Esta es una limitacin
importante que tiene la Nacin frente al otorgamiento de garantas para proyectos
privados de infraestructura.
No obstante lo anterior, el artculo 33 de la ley 105 de 1993 establece que para obras
de infraestructura de transporte, por el sistema de concesin, la entidad concedente
podr establecer garantas de ingresos mnimos utilizando los recursos del
presupuesto de la entidad respectiva...95.
95
LINARES CANTILLO, Alejandro. La participacin privada en proyectos de infraestructura y servicios
pblicos en Colombia. En: Revista de Derecho Privado Universidad de Los Andes. Santa fe de Bogot. No
21. Febrero de 1998. p. 80 y 81.
La norma referida dice:
Garantas de ingreso. Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de
concesin, la entidad concedente podr establecer garantas de ingresos mnimos
utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podr
establecer que cuando los ingresos sobrepasen un mximo, los ingresos adicionales
podrn ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a
reducir el plazo de la concesin, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo
sistema vial".
En realidad no se trata de una garanta real en el sentido estrictamente jurdico de la
palabra, pues no se trata de una obligacin contrada por el particular de la cual sirva como
garante el Estado, en realidad cuando se habla de garantas se trata de asegurarle un ingreso
mnimo al concesionario ampliando el plazo de la concesin o, como en el caso del
transporte, comprometiendo recursos del presupuesto. Estos mecanismos de garanta se
han usado en proyectos de concesiones de carreteras, la segunda pista del aeropuerto El
Dorado y saneamiento y agua potable96.
Al respecto ha dicho el CONPES:
En las estructuras de asignacin de riesgos aplicadas en los contratos de concesin
de obras de infraestructura celebrados entre el sector privado y las respectivas
entidades pblicas, la Nacin ha otorgado diversas garantas que reducen

principalmente los riesgos comerciales que asume el inversionista privado 38 ,
comprometiendo recursos futuros del sector pblico para cubrir la probabilidad que la
garanta se haga efectiva. ... En el sector de vas se otorgan garantas de trfico
mnimo. Igualmente en el sector de energa se firman contratos garantizados de
compra de energa en el largo plazo y en los contratos de asociacin del sector de
telecomunicaciones se garantiza la proyeccin del flujo neto del proyecto.97
96
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION, Participacin del Sector Privado en Infraestructura
Fsica, Documento CONPES 2775, Santa fe de Bogot, 1995, p. 17.
6. VEHICULO DEL PROYECTO
Es la forma que va a adoptar el proyecto, sea la constitucin de una persona jurdica o no.
La eleccin del tipo de vehculo del proyecto tiene implicaciones en cuanto a la
administracin del mismo, la toma de decisiones, la responsabilidad, representacin y
capacidad como persona jurdica, constitucin del capital, cesin de participaciones, etc.
Tambin es conveniente acordar mecanismos de solucin de conflictos, reparticin de
dividendos y flujos de caja libres y causales de terminacin. Sea cual fuere el vehculo
elegido, todos tienen un elemento comn y es que su capacidad est limitada a la
construccin y operacin del proyecto.
6.1 JOINT VENTURE, CONSORCIO Y UNIN TEMPORAL
El concepto de joint venture no obedece a una forma nica de organizacin, sino que es un
concepto amplio que incluye varias modalidades. Segn Jaime A. Arrubla, el concepto de
joint venture alude a la especial forma de contratacin en virtud de la cual dos o ms
personas o grupos de personas unen sus esfuerzos en torno a un proyecto determinado, de
97
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION, La Participacin Privada en Proyectos de
manera tal que asumen los riesgos que involucra el mismo y comparten los beneficios que
se obtengan98.
En el acuerdo de constitucin es recomendable que los constituyentes incluyan clusulas
sobre cesin de participaciones entre ellos y a terceros, entrada de nuevos participantes,
responsabilidad y obligaciones entre ellos en caso de falla de un participante, solucin de
controversias, administracin, derechos de voto y representacin99.
Sobre los consorcios y uniones temporales ha dicho la Superintendencia de Sociedades:
Es posible inferir del tenor del artculo 7 de la ley 80 de 1993 que el legislador
contempla, bsicamente, tres particularidades de las uniones temporales, a saber: a)
su connotacin como negocios jurdicos plurilaterales; b) la responsabilidad de sus
miembros y c) sus efectos impositivos.
As, por la primera de ellas, se desprende que las uniones temporales corresponden a
la figura de negocios jurdicos plurilaterales y, por ende, de colaboracin, toda vez
que no son cosa distinta de acuerdos o convenios por los cuales dos o ms personas
constituyen y regulan una relacin jurdica patrimonial y concreta.
Infraestructura Seguimiento-, Documento CONPES 2852, Santa fe de Bogot, 1996, p. 22.

98
ARRUBLA PAUCAR, Jaime A. Contratos Mercantiles. Tomo II. Biblioteca Jurdica Dike, 1992. p. 251.
99
A su vez se colige, que son varias las caractersticas de tales convenios: La primacia
de la libertad o autonoma contractual y de libertad de forma o consensualidad, como
quiera que las reglas bsicas que regulan las relaciones y la responsabilidad entre los
miembros, as como la extensin y los trminos de su participacin, son sealados
por ellos y que, as mismo, no se exige una determinada solemnidad para su
perfeccionamiento; su objeto o finalidad es nica y especfica, cual es la celebracin
y ejecucin de un contrato estatal; su duracin tiene carcter temporal y puede ser
determinable o determinada, puesto que est supeditada al trmino de vigencia y
cumplimiento de aqul que es su razn de ser; y, por ltimo, no slo es oneroso, por
cuanto, adems de perseguir la obtencin de utilidades cuya proteccin garantiza el
Estado, sus integrantes deben tener en cuenta que colaboran con la entidad estatal
contratante y que cumplen una funcin social, segn el inciso segundo del artculo 3
dem.
Por su parte, en relacin con la responsabilidad, es necesario anotar que, frente a la
entidad estatal contratante, los integrantes responden solidariamente por el
incumplimiento total de sus obligaciones, tanto de la propuesta como del objeto
contratado, pero la imposicin de las correlativas sanciones se divide de acuerdo con
la cuota parte de la participacin de cada uno de ellos en la ejecucin del mismo.
Ahora bien, la responsabilidad que se genera frente a terceros y entre ellos mismos
puede ser regulada por las reglas bsicas que para tal propsito, hayan de convenir los
miembros, de conformidad con el inciso segundo del pargrafo primero dem, o, en
defecto de dicho pacto, por las generales de ley100.
6.1.1 Personalidad jurdica
No se crea una persona jurdica nueva, luego, la financiacin (deuda), las obligaciones (por
ejemplo las garantas de terminacin o culminacin), las emisiones (ttulos de deuda
subordinada) y en general todas las operaciones del proyecto, radican en cabeza de los
promotores directamente. Esto implica que la propiedad del proyecto recae tambin
directamente en los promotores, de acuerdo con su porcentaje de participacin, y el riesgo y
las ganancias o prdidas obtenidas dependern de ese mismo porcentaje.
6.1.2 Participacin en el proyecto
Para constituir el joint venture, los promotores deben entregar sus contribuciones, sean de
especie o de industria, en la forma pactada. Con estos aportes se crea una comunidad de
intereses que supera la simple suma de activos. Adems, cada participante es responsable
de cubrir costos adicionales del proyecto de acuerdo con su participacin en este101.
El tema de la participacin en el proyecto toma importancia en el evento del retiro de un
participante. Este participante es propietario an de los activos comprometidos por l en el
100
Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-31071 de diciembre 29 de 1994. En Doctrinas y Conceptos
Jurdicos 1997. Ministerio de Desarrollo econmico y Superintendencia de Sociedades, Bogot, 1998. p. 123
y 124.
proyecto, pero est obligado contractualmente a culminarlo. Segn Arrubla Paucar, como
se persigue en su modalidad estricta [de joint venture] la realizacin de una operacin
concreta, en principio, su duracin estar marcada por el tiempo que se requiere para
cumplir la finalidad comn y no les ser posible a los participantes su retiro unilateral102.
Sin embargo, es preferible que los participantes regulen la cesin de la participacin o
inters en el joint venture, sea sometindola a aprobacin o resolvindola en una
indemnizacin, adems de decidir cmo van a cubrir las obligaciones del participante
retirado (puede ser que los restantes asuman proporcionalmente).
6.1.3 Responsabilidad de los participantes
De acuerdo con su participacin en el joint venture, cada participante (promotor) ser
responsable de asumir en igual porcentaje los costos y obligaciones del proyecto, aunque de
manera ilimitada dada la no-existencia de una persona jurdica. Sin embargo, a pesar de
que la responsabilidad est proporcionalmente dividida entre los promotores, ante terceros
su responsabilidad es solidaria segn el artculo 825 del Cdigo de Comercio103, aunque es
una presuncin que admite un acuerdo en contrario con el acreedor. Cuando se contrate
con el Estado la responsabilidad siempre es solidaria (artculo 7 ley 80 de 1993).
101
102
ARRUBLA, Op. Cit., p. 260.
103
Ibd. p. 261.
6.1.4 Administracin y representacin
La administracin puede ser conjunta o delegada a un promotor que adquiere la calidad de
operador del proyecto. A pesar de que un promotor entregue la administracin, no significa
que pierda el control del proyecto104 que le otorga su participacin en el mismo. Tambin
es posible que a cada promotor se le encomiende un determinado sector o actividad en el
proyecto.
La representacin, salvo que se decida otra cosa, es una facultad de todos los promotores,
de modo que uno puede obligar al resto frente a terceros en lo relacionado con el
proyecto105. Cuando se contrate con el Estado siempre se debe designar un representante
(artculo 7, pargrafo 1, ley 80 de 1993).
6.1.5 Contratacin con el Estado
Cuando se trate de concesiones y en general de contratacin con el Estado, se debe adoptar
la forma de un consorcio o de una unin temporal pues slo estos, adems de las personas
jurdicas y naturales, tienen capacidad para contratar segn el artculo 6 de la ley 80 de
1993. En realidad no se trata de que en lugar de un joint venture se constituya un consorcio
o unin temporal, lo que ocurre es que en la licitacin deben indicar si su participacin es a
ttulo de consorcio o unin temporal (artculo 7, pargrafo 1, ley 80 de 1993).

Por consorcio se entiende:
Cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para
la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente
de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En
consecuencia las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la
propuesta y del contrato, afectarn a todos los miembros que lo conforman106.
Por unin temporal se entiende:
Cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para
la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente
por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones
por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se
impondrn de acuerdo con la participacin en la ejecucin de cada uno de los
miembros de la unin temporal107.
Como se puede ver, la nica diferencia entre las dos figuras es en cuanto a las sanciones
que afectan a todos en el consorcio, y segn su participacin en la unin temporal.
104
Ibd. p. 261.
105
Ibd. p. 260.
106
Ley 80 de 1993, artculo 7.
6.1.6 Terminacin
Se da por la culminacin del proyecto o el cumplimiento del plazo de la concesin, si se
trata de una concesin estatal. Si se trata de un proyecto privado, la terminacin la dar la
duracin misma del proyecto si es que tiene una duracin finita, si no, el plazo si lo hay.
Por tratarse de un contrato atpico, para determinar las causales de terminacin se recurre a
la analoga con otras figuras por ejemplo, por ser un contrato intuitu personae, la muerte o
extincin (disolucin) de un promotor implica la terminacin, salvo acuerdo en contrario108.
Sin embargo, lo ms conveniente es determinar las causales de terminacin
contractualmente.
6.2 SOCIEDADES COMERCIALES
Otra forma de llevar a cabo el proyecto es usar como vehculo una persona jurdica
separada de los promotores constituida bajo la forma de una sociedad comercial y con el
nico propsito u objeto social de constituir y operar el proyecto. Bajo esta forma, los
activos y contratos del proyecto se radican en cabeza de la sociedad, as como las emisiones
de ttulos de deuda para la financiacin.
Las ventajas que ofrece constituir una persona jurdica son la limitacin de responsabilidad
de los promotores y poder usar la sociedad como ente emisor de ttulos de deuda y ttulos
107
Ibd.
de participacin (acciones, cuotas o partes de inters)109, adems de que las sociedades
estn reguladas en el Cdigo de Comercio, lo cual le da una cierta ventaja sobre los joint
ventures en cuanto a la seguridad jurdica. Sin embargo, puede tener desventajas porque la
misma regulacin puede parecer muy rigurosa y restarle agilidad al proyecto o hacerlo ms
complicado, empezando por la constitucin de la persona jurdica. Por otra parte, la
limitacin de responsabilidad que es la regla general en algunas sociedades, no opera en
contratos estatales (artculo 7, pargrafo 3, ley 80 de 1993). Tambin se puede decir que la
obligacin de constituir la reserva legal puede desalentar a los futuros socios. Por otra parte
la obligacin de presentar estados financieros consolidados en situaciones de control no
permite lograr el efecto de mantener la deuda fuera del balance.
Las ventajas de una compaa local del proyecto [en el pas anfitrin], desde el
variado punto de vista de las partes, incluye: una compaa del proyecto asla el
riesgo del promotor (excepto en cuanto a sus garantas); asla al proyecto del riesgo
de bancarrota de un promotor; facilita el investimiento de los activos del proyecto [su
identificacin o separacin del promotor], la introduccin de nuevos promotores, y el
despido de otro que no se desempee adecuadamente... los promotores no estn
directamente sujetos al riesgo de jurisdiccin de las cortes locales... y finalmente una
compaa del proyecto facilita la administracin por medio de una junta de directores
en vez de un comit de joint venturers110.
108
ARRUBLA, Op. Cit., p. 264.
109
110
6.2.1 Objeto social determinado
Sea cual fuere la forma societaria, el objeto social est limitado a la construccin y
operacin del proyecto. Dentro de este objeto social se entienden incorporados los actos
relacionados con el proyecto y aquellos que tengan como finalidad ejercer los derechos o
cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados del proyecto (artculo 99,
Cdigo de Comercio)
El tener un objeto social especfico y restringido a lo relacionado con el proyecto tiene
efectos en cuanto a la responsabilidad de los socios frente a contratos estatales. El
pargrafo 3 del artculo 7 de la ley 80 de 1993 dispone:
En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades
previstas en la ley con el nico objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar
un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regir por las disposiciones
previstas en esta ley para los consorcios [quiere decir que la responsabilidad ser
solidaria]
Deber entenderse que la responsabilidad de los socios es solidaria frente a las obligaciones
del contrato o concesin, pero la existencia de una persona jurdica entre los socios y el
Estado, a diferencia de lo que pasa en el consorcio, implica que la responsabilidad de los
socios, aunque solidaria, es subsidiaria respecto a la compaa del proyecto, es decir, el
Estado debe recurrir primero a la sociedad y luego a los socios.

El objeto de la compaa del proyecto debe ser nicamente, siempre y en todos los casos, la
construccin, operacin y dems actos relacionados con el proyecto. En Colombia se ha
adoptado la tesis de la especialidad del objeto social por la cual la compaa, adems de
tener que determinar el objeto o empresa social a la que se dedicar, slo puede realizar
actos relacionados directamente con este (artculo 99 y 110 numeral 4, Cdigo de
Comercio); en Estados Unidos por el contrario, se permite la indeterminacin del objeto
social111. En Colombia la empresa unipersonal puede tener objeto indeterminado pero
puede que no resulte un vehculo adecuado para el proyecto.
6.2.2 Administracin y representacin
Segn el artculo 196 del Cdigo de Comercio, la representacin de la sociedad y su
administracin se ajustarn a las estipulaciones del contrato social, conforme al rgimen de
cada tipo de sociedad. Los representantes pueden celebrar todos los actos para el desarrollo
del objeto social, salvo que se les impongan limitaciones.
Jos Ignacio de Narvez resume as el tema de la administracin segn el tipo de sociedad.
... si es colectiva o de responsabilidad limitada, la administracin corresponde a
todos los socios, pero pueden delegarla en consocios o extraos; no son obligatorias
la junta directiva ni la revisora fiscal, pero nada impide que en los estatutos se
prevean la existencia y el funcionamiento de estos rganos, con las respectivas
atribuciones y restricciones de sus facultades. En las comanditarias la administracin
est siempre a cargo de los gestores, quienes pueden ejercerla directamente o por
medio de delegados. En la annima es obligatoria la junta directiva con no menos de
tres miembros principales y sus respectivos suplentes, y las atribuciones han de
expresarse en los estatutos112.
Igual funciona la representacin, salvo en la annima que requiere el nombramiento por
parte de la junta directiva o de la asamblea, de al menos un representante legal.
Cuando se constituye una sociedad como vehculo del proyecto, este es operado por dicha
sociedad, sea bajo una sociedad annima, de responsabilidad limitada, colectiva o en
comandita, pero quien directamente va a manejar el proyecto, o lo que es lo mismo,
administrar la compaa del proyecto, variar segn se vio, dependiendo del tipo de
sociedad, as, en la annima se debe nombrar un administrador siempre, aunque puede ser
uno de los promotores, y en los dems tipos de sociedad, si no se establece otra cosa, sern
los propios socios o gestores.
111
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Sociedades Comerciales en Estados Unidos, Introduccin
Comparativa. Santa fe de Bogot: Editorial Doctrina y Ley, 1996. p. 64 ss.
112
NARVAEZ, Op. Cit., p. 121.
6.2.3 Capital social y cesin de participacin de los socios
El capital social o inversin en equity, se forma con los aportes generalmente de los
promotores, sea en dinero especie o industria, y que deben ser entregados en el lugar, forma
y poca estipulados en el contrato social. Para el pago de aportes se debe tener en cuenta la
regulacin especial de cada tipo de sociedad.
Normalmente se debe pactar en el contrato social que los asociados aumenten su aporte
(artculo 123, Cdigo de Comercio) debido a los compromisos adquiridos por los
promotores frente a los bancos de mantener el proyecto con el efectivo necesario para
funcionar. Tales aumentos constituyen una reforma estatutaria salvo en el caso de emisin
de acciones dentro del capital autorizado por la sociedad annima.
Los promotores reciben como contraprestacin de sus aportes, acciones cuotas o partes de
inters que reflejan su participacin en la compaa del proyecto e igualmente en la
distribucin de utilidades, destinadas tpicamente a ser distribuidas antes que
reinvertidas113. La cesin de dicha participacin se rige en primer lugar por los estatutos de
la sociedad y las normas especiales de cada tipo de sociedad114, y en segundo lugar, por los
contratos o compromisos entre los propios promotores, incluidos o no en el contrato social,
y los compromisos adquiridos por los mismos promotores frente a los bancos (acreedores).
Puede ser que los promotores pacten que ante el eventual retiro de uno, los otros cubran sus
obligaciones, o que se acepte otro. Los compromisos con los bancos pueden consistir en la
necesidad de su aprobacin para el nuevo socio ya que cambian las condiciones del crdito,
o la sola aceptacin de cesin de las garantas que haba otorgado el promotor retirado a su
favor, sean garantas reales (no son comunes) o compromisos contractuales115.
6.2.4 Responsabilidad de los socios
A diferencia del joint venture, con la constitucin de una sociedad la responsabilidad de los
socios no es directa sino subsidiaria, esto es, el primer llamado a responder es el ente
societario. Segn el tipo de sociedad elegido ser la responsabilidad de los socios, solidaria
e ilimitada en las sociedades colectivas y comanditarias para los gestores; limitada al monto
de sus aportes en la annima y la de responsabilidad limitada, aunque en esta ltima se
puede pactar una responsabilidad mayor en los estatutos, y es solidaria por el valor
atribuido a los aportes en especie (artculo 353 y 354, Cdigo de Comercio).
Cuando se constituye la sociedad para llevar a cabo un proyecto otorgado en concesin por
el Estado, o para la celebracin de algn otro contrato estatal, la responsabilidad de los
socios, sea cual fuere la forma societaria adoptada, ser solidaria en cuanto a las
obligaciones derivadas del contrato a favor del Estado, aunque sigue siendo subsidiaria
(artculo 7, pargrafo 3, ley 80 de 1993).
113
114
Segn el tipo de sociedad, la cesin implicar o no una reforma estatutaria.
115
A ellos se hace referencia en la parte de mecanismos de proteccin contra el riesgo y garantas.
6.2.5 Estructura financiera del proyecto
En una sociedad los promotores aportan recursos de equity, el crdito o deuda es
directamente adquirido por la sociedad y no por los participantes a diferencia del joint
venture, consorcio o unin temporal; adicionalmente, la sociedad puede emitir,
directamente o por una subsidiaria, ttulos de deuda principal o subordinada (bonos) de
acuerdo con los compromisos con los bancos, o entrar en procesos de titularizacin. La
deuda est asegurada por los activos del proyecto y los derechos que tenga la sociedad a
recibir pagos bajo diversos contratos116.
6.2.6 Terminacin
Por tratarse de sociedades constituidas con el nico objeto de construir y operar el proyecto,
se disolvern cuando finalice el proyecto o por la imposibilidad de desarrollarlo (artculo
218 numeral 2, Cdigo de Comercio), adems de las causales especiales de cada tipo de
sociedad relacionadas con la reduccin o aumento del nmero requerido de asociados,
requisitos relacionados con el capital y el patrimonio, salida o falta de algn socio, etc.,
aunque en estos casos, por lo general es posible corregir la causal de disolucin y continuar
con la sociedad, y es lo deseable dados los acuerdos y garantas de cumplimiento y
terminacin con los acreedores.
116
FINNERTY, Op. Cit., p. 72 ss.
Cuando se trate de concesiones o contratos con el Estado, se terminar por el vencimiento
del plazo de la concesin o su retiro, o por la terminacin del contrato por cualquier causa.
Hay que tener en cuenta que el artculo 6 de la ley 80 de 1993 exige a las personas jurdicas
nacionales y extranjeras acreditar que su existencia no ser inferior al plazo del contrato y
un ao ms.
6.3 FIDUCIA MERCANTIL
Entregando bienes en fiducia, se crea un patrimonio autnomo afecto a una finalidad que es
la construccin del proyecto, separado del patrimonio de los promotores fideicomitentes, y
de la fiduciaria. Los promotores aportan bienes para constituir la fiducia y la fiduciaria los
administra para cumplir la finalidad determinada por los promotores (artculo 1226 del
Cdigo de Comercio). Una vez terminado el proyecto la fiducia vuelve a los
constituyentes.
El autor Ramiro Rengifo, comentando la obra de Pierre Lepaulle sobre la fiducia, dice:
Los anteriores argumentos constituyen el prembulo para su afirmacin sustancial
de que el trust constituye un patrimonio de afectacin. Expresa que el trust supone
unos derechos patrimoniales que no pueden estar radicados en el patrimonio de nadie
y que forman un todo distinto, aislado y con individualidad propia, con carcter de
universalidad y con un guardin responsable de su manejo y administracin. Agrega
que ese patrimonio est afectado a un fin; por ejemplo, pagar cierta suma de dinero a
X y que debe tener una idea rectora, o sea, el por qu de su creacin y que el autor
llama la causa psicolgica profunda que ha movido al settlor [fideicomitente], como
el deseo de suscitar admiracin o perpetuar su memoria, etc.117.
Un aspecto importante que vale la pena recalcar en cuanto a la fiducia, es el deber
profesional que adquiere el fiduciario al asumir el encargo por parte del fideicomitente, o,
en el caso de la financiacin de proyectos, los fideicomitentes que por lo general son varios.
Dice Gilberto Pea Castrilln:
2.3 La finalidad como elemento central del contrato.
(..)
1. El primer deber indelegable del fiduciario es realizar diligentemente todos los
actos necesarios para la consecucin de la finalidad de la fiducia (art. 1234 ordinal 1
del C. de Co.), convirtindose tal finalidad en el hilo conductor para juzgar la
conducta del fiduciario y su eventual responsabilidad. Toda actividad y todo gasto
inconducente con los fines de la fiducia tendra que asumirlos personalmente el
fiduciario, y toda omisin de actividades razonablemente previsibles para alcanzar los
fines constituir el marco de responsabilidad por negligencia del fiduciario. De ah la
importancia no slo de fijar los fines del contrato, sino tambin consignar,
expresamente las exclusiones y salvedades de responsabilidades, lo que constituye,
117
RENGIFO, Ramiro, La Fiducia, Bogot, Coleccin Pequeo Foro, 1984. p. 232.
desde otro punto de vista, una reparticin de los deberes de colaboracin de las
partes para la consecucin de la finalidad del contrato.118
Se tiene entonces que:
- Al fiduciario se le juzga segn la finalidad de la fiducia de modo que, todo acto fuera de
la finalidad para la cual fue contratado el fiduciario va por cuenta del fideicomitente.
- El fiduciario slo responde por lo razonablemente previsible, pero hasta el lmite de
las exclusiones que se hagan. Como siempre que se trata de responsabilidad, hay un
modelo de comparacin que es el buen profesional.
- Existen unos deberes de colaboracin de las partes para lograr la finalidad de la fiducia,
que tambin se deducirn de la finalidad de la fiducia y su modo de plasmarlo en el acto
constitutivo.
Por otra parte, se admite que las obligaciones que asume la sociedad fiduciaria son de
medios y no de resultado, por lo cual, su compromiso no se extiende hasta el compromiso
de la consecucin de la finalidad de la fiducia, es decir, la construccin del proyecto, sino
que se traduce en la realizacin de los mejores esfuerzos profesionales119 tendientes a
118
PEA CASTRILLON, Gilberto, Algunos Aspectos Sustanciales y Procesales de la Fiducia Mercantil,
Separata Revista Colombiana de Jurisprudencia, Nos. 282-283, Bogot, Editorial Kelly, 1989. p 19 y 20.
119
RODRGUEZ AZUERO, Sergio, La Responsabilidad del Fiduciario, Medelln, Biblioteca Jurdica DIKE,
Ediciones Rosaristas, primera edicin, 1997. p 36 y 37.
obtener el resultado, circunstancia que adems est consignada como prohibicin a las
fiduciarias en el numeral tercero del artculo 29 del E.O.S.F.
Entre las ventajas de constituir una fiducia se destacan que no hay necesidad de constituir
una sociedad y que los promotores pueden evitar entrar o hacer negocios directamente en el
pas anfitrin del proyecto. Como desventaja se seala que la contratacin puede ser
compleja y molesta120.
La fiduciaria queda obligada a realizar todos los actos para la consecucin de la finalidad
de la fiducia (la construccin del proyecto), y a seguir las instrucciones dadas en el acto
constitutivo (artculo 1234 del Cdigo de Comercio). El administrador de los bienes ser la
fiduciaria, pero los promotores se pueden reservar derechos sobre estos en el acto de
constitucin (artculo 1236 del Cdigo de Comercio).
Pensamos que la modalidad de fiducia que mejor se ajusta a los intereses de los promotores
de un proyecto es la fiducia de administracin, sin perjuicio de que para determinados
proyectos sean ms tiles modalidades distintas como la fiducia de inversin con
destinacin especfica. La fiducia de administracin est definida en el ttulo quinto,
captulo primero, numeral 2.9, literal C de la Circular Externa 7 de 1996 expedida por la
Superintendencia de Sociedades, de la siguiente manera:
120
Fideicomiso de administracin: para estos efectos, se entiende por negocios
fiduciarios de administracin aquellos en los cuales se entregan bienes a una
institucin fiduciaria, con o sin transferencia de la propiedad, para que los administre
y desarrolle la gestin encomendada por el constituyente y destine los rendimientos,
si los hay, al cumplimiento de la finalidad sealada.
Vale la pena aclarar en cuanto a este concepto, que slo se habla fiducia mercantil si se
transfiere la propiedad de los bienes al patrimonio autnomo, logrando el beneficio del
no-recurso contra el promotor; si no se transfiere la propiedad se hablar de un mandato
o un encargo fiduciario.
No es un mecanismo muy popular, tiene el inconveniente de que el plazo mximo de
duracin es veinte aos (artculo 1230 del Cdigo de Comercio) y tal vez se le da ms
participacin que la deseada a la fiduciaria, por tener esta el control directo sobre los
activos del proyecto. Adems, puede resultar poco atractivo el hecho de que en Colombia
slo las sociedades fiduciarias y los establecimientos de crdito, con las limitaciones del
artculo 118 del decreto 663 de 1993 (E.O.S.F), pueden celebrar operaciones de fiducia, a
diferencia del derecho anglosajn en donde puede ser fiduciario cualquier persona, con las
ventajas que puede tener su especial conocimiento tcnico del proyecto121.

7. CONTRATOS DEL PROYECTO
Uno de los rasgos distintivos del project finance es la importancia y complejidad que tienen
los contratos, prcticamente los contratos son los que dan la estructura o forma al proyecto.
Ms que contratos aislados, existe un paquete o juego de contratos de cuya coordinacin o
concurrencia depende en gran medida el xito del proyecto. Por supuesto, una de las
razones para afirmar esto es que ese juego de contratos es el que distribuye el riesgo del
proyecto.
Un tema es claro. El Project Finance invariablemente envuelve fuertes relaciones
contractuales entre mltiples partes. La financiacin del proyecto slo puede
funcionar para aquellos proyectos que pueden establecer tales relaciones y
mantenerlas a un costo tolerable. Para establecer un Project Financing, debe haber
una genuina comunidad de inters entre las partes involucradas en el proyecto122.
La correcta conjugacin de contratos no slo tiene incidencia en el xito financiero del
proyecto, en el campo jurdico habr que notar que esa comunidad de intereses afecta por
igual a todos los contratos en su causa, sus criterios de interpretacin, la coincidencia de
121
RRENGIFO, Ramiro, Op. Cit., p. 280.
plazos, y deber ser tenida muy en cuenta en eventos como el reemplazo de un participante
o los perjuicios por incumplimiento.
7.1 CONTRATOS DE ADQUISICIN DEL PRODUCTO O SERVICIO DEL
PROYECTO
Denominado Offtake Purchase Agreement, representa en gran medida la corriente que va a
garantizar el flujo de caja para cumplir con las obligaciones de la compaa. Se usa como
una garanta respecto de los inversionistas y bancos, generalmente es una compraventa del
producto o servicio del proyecto o un contrato de suministro, siendo la compaa del
proyecto el proveedor, y el adquirente usualmente un promotor.
Es un contrato principal, bilateral, oneroso, celebrado entre la compaa del proyecto y un
tercero, puede ser conmutativo o aleatorio, segn se pacte bajo la modalidad take-or-pay o
similares (explicadas anteriormente), generalmente es de tracto sucesivo pues sus efectos
usualmente se extienden a lo largo de la duracin del proyecto, y es consensual, aunque lo
ms recomendable siempre es consignarlo por escrito. Por el examen de la calidad del
comprador, especialmente en cuanto a la capacidad financiera, debe considerarse intuitu
personae, incluso respecto del vendedor, ya que los pagos por la adquisicin del producto
generalmente se calculan de acuerdo con el servicio de la deuda del proyecto, y en razn de
ese particular proyecto.
122
El contrato normalmente es celebrado antes de iniciar el proyecto ya que puede ser exigido
por los bancos acreedores como garanta de provisin de flujos de efectivo para cubrir la
deuda, sin embargo, sus efectos (pago del precio y entrega del bien o servicio) naturalmente
estn condicionados a que el proyecto empiece a operar.
El incumplimiento de la compaa del proyecto en la entrega pactada del producto recibe
sanciones por parte de los compradores, lo mismo en caso de que el proyecto no se termine
en el plazo pactado, o no tenga el producto la calidad esperada al momento de terminarse.
En lo que concierne al riesgo de demanda del producto, este lo asume el comprador.
Generalmente es un comprador local quien se encarga de venderlo, ya sea directamente o
por medio de otros sujetos.
Este contrato define la corriente de ingresos que va a recibir el proyecto durante su
existencia. En teora este contrato tambin se usa para distribuir el riesgo. El comprador
tiene un papel central en el desarrollo del proyecto, se usa mucho en proyectos tipo
BOO/BOT. Por ejemplo, en los proyectos del sector elctrico, la compra de energa se
denomina PPA (Power Purchase Agreement), o en el caso de hidroelctricas, Water
Purchase Agreement.
Respecto a la produccin del proyecto, esta debe tener en cuenta la demanda en el mercado
que la determina el comprador, por lo tanto, en ciertas ocasiones, si la demanda cae, ser el
comprador quien asume el costo de generacin del producto.

7.1.1 El precio de adquisicin
El precio es fijado por las partes bajo la premisa de que sea suficiente para cubrir los costos
y deudas del proyecto por toda la duracin del mismo, as como tambin que produzca una
utilidad.
El precio slo se entrega desde que el proyecto est en funcionamiento, pero adems, el
calendario de pagos se fija segn el calendario de pagos de la deuda al prestamista, por esto
se debe procurar que los trminos sean lo suficientemente flexibles para cubrir retardos en
el proyecto que puedan cruzar fechas.
Adems, para fijar el precio se deben tener en cuenta las posibles variaciones debido al
control gubernamental de precios y riesgo poltico en general, baja demanda, sobrecostos y
riesgo econmico. Por ejemplo, cuando existen varios compradores se puede pactar que
por la insolvencia de uno el resto asuma proporcionalmente su compromiso, sin necesidad
de estar obligados solidariamente.
Como ya se mencion, el precio debe ser pactado de manera objetiva y que sea de fcil
clculo para evitar dudas, se deben tener en cuenta las presiones inflacionarias para que este
sea ajustado. El riesgo inflacionario debe ser distribuido entre los participantes. La
definicin del riesgo se debe hacer con base en la tasa de inflacin calculada por la banca
central del pas anfitrin.

7.1.2 Adjudicacin de Riesgos
El tema de riesgos ha sido tratado en de manera concreta por el autor Jeffrey Delmon123.
En este trabajo nos referiremos a su tratamiento de los riesgos por ser ms conciso que
otros autores.
Riesgo de mercado: Una parte del riesgo de mercado del producto del proyecto se le
adjudica al comprador, este riesgo incluye precio, costo y demanda.
Teniendo en cuenta que los precios pueden fluctuar durante el proyecto y que este
riesgo no lo van a asumir los prestamistas, se usa una frmula que pueda ajustar el
precio con los cambios, la cual es definida en el contrato de compra.
Otro riesgo que debe ser tenido en cuenta ser el de transmisin o transporte,
dependiendo del proyecto que se trate y lo cual puede incrementar sus costos. Este
costo igualmente lo asumen los compradores.
Riesgo por operacin: Como ya se ha mencionado, los costos por transmisin son
asumidos por el comprador, de igual forma un costo por conexin que determine un
retraso en el transporte del producto, ya sea por una actuacin o por omisin, ser de
igual forma responsabilidad del comprador, eso s, dependiendo del rango de
obligaciones de las partes y su grado de injerencia en el problema presentado.

7.1.3 Principales Obligaciones
Aparte de las condiciones y obligaciones naturalmente presentes en un contrato de
compraventa, los participantes en la financiacin con base en un proyecto deben prestar
especial atencin a los siguientes puntos:
Servicios: la operacin del proyecto generalmente se planea para satisfacer las
necesidades del comprador, as mismo, se requieren servicios adicionales a la
compraventa para cubrir tales necesidades adecuadamente; estos servicios los debe
en gran medida proveer el operador cuando se relacionan con la transmisin o
transporte del producto124. Son servicios tales como ayuda en conexiones, desarrollo
de infraestructura, as como ayuda del proyecto en lo respectivo a permisos y dems
servicios que necesite el comprador. Esta obligacin puede estar compartida entre
comprador y proyecto.
Cantidad: el comprador principal usualmente exige una cantidad mnima peridica,
sin embargo, en este tipo de proyectos desde un comienzo se entiende que se han
conseguido todos los compradores que garanticen que van a adquirir toda la
produccin; si esto no se logra en su totalidad, se puede contratar con otros que
adquieran el remanente, lo cual puede hacerse con un comprador local de menor
tamao.
123
DELMON, Op. Cit., p 135 y ss.
124
Ibd. p. 14
Especificaciones tcnicas y calidad: desde el comienzo de las negociaciones, sern
los compradores quienes determinaran los parmetros de calidad que desean del
producto y la adecuada tecnologa que se deber emplear para tal fin. El comprador
implementa un sistema de control de calidad y puede llegar incluso a sancionar al
proyecto si este no cumple con los estndares decididos125.
Los proyectos donde los estndares de calidad son altos, normalmente usan cdigos
de operacin para aplicar las diferentes especificaciones del producto.
Modificacin del proyecto: el comprador quiere asegurarse que lo que se proyect
desde el principio no va a variar en contra de sus intereses. Es esta la razn por la
cual cualquier modificacin al proyecto inicial debe ser consultada con los
compradores, llegando estos incluso a negar una modificacin si no es aprobada por
ellos.
Terminacin y transicin: El comprador requiere que se termine el proyecto dentro
del tiempo estipulado con el fin de no tener prdidas. Completar o terminar el
proyecto significa que este pueda producir con los estndares de calidad previstos en
el contrato. El terminar el proyecto en el contrato de compra equivale a terminarlo en
el contrato de construccin.
7.2 CONTRATOS DE SUMINISTRO DE MATERIA PRIMA
El contrato de suministro lo define el artculo 968 como el contrato por el cual una parte se
obliga, a cambio de una contraprestacin, a cumplir en favor de otra, en forma
independiente, prestaciones peridicas o continuadas de cosas o servicios. La continuidad
que exige la compaa del proyecto resalta la importancia del suministro como mecanismo
de previsin, seguridad y estabilidad del proyecto. Dice al respecto el doctor Gabriel
Correa Arango:
En primer trmino digamos con el profesor espaol JOAQUIN GARRIGUES, que
el contrato de suministro responde a ese deseo, siempre latente en la legislacin
mercantil, de hallar satisfaccin rpida, segura y econmica a las necesidades
constantes de la vida moderna...
El logro de tal objetivo no aconseja la utilizacin de contratos independientes y de
carcter instantneo, sino la introduccin de otras formas contractuales que se
adecuen a los avances tecnolgicos y administrativos de las modernas estructuras
capitalistas. De ah que frente a las relaciones de integracin entre sectores
econmicos tan importantes como el de la produccin y comercializacin de los
productos, deba acudirse a los contratos que hemos denominado normativos, para
125
Ibd. p. 14.
que se garantice la estabilidad y permanencia de esas relaciones, trazando as el
rgimen que ha de regularlas en el futuro, como ocurre con el suministro126.
Son contratos celebrados con proveedores de insumos que necesita el proyecto para operar,
bajo un determinado precio y en unas determinadas cantidades y calidades. Como las
entregas a tiempo son muy importantes para el funcionamiento del proyecto y para poder
alcanzar el flujo de caja proyectado, se debe definir claramente cmo se soluciona un
retardo en la entrega. Se recomienda que no sean de duracin inferior a los contratos de
deuda.
Es un contrato principal, oneroso, bilateral cuyas principales obligaciones son la entrega
peridica de un bien a ser usado como materia prima por el proyecto, a cambio de una
contraprestacin a favor del proveedor; es un contrato de los que se puede llamar marco,
porque contiene el marco general por el que se van a regir las partes para las futuras
entregas; es de tracto sucesivo y para su terminacin unilateral requiere de un aviso previo
a la otra parte; es conmutativo y usualmente se pacta que si el proveedor incumple una
entrega, debe correr con los gastos y trmites necesarios para suplir esta falta. Es tambin
celebrado en consideracin de la persona con la que se contrata.
Es un tpico contrato de suministro en cuanto a precios, plazos de entrega, duracin, etc.,
pero adems se tienen en cuenta el manejo de riesgos, sobre quin recae el riesgo de
escasez de insumos, sobrecostos, transporte y entrega, insolvencia del productor, etc.127.

7.2.1 Adjudicacin de Riesgos
Riesgo de mercado: este riesgo no lo soportan ni los prestamistas, ni el proyecto;
normalmente lo debe soportar el proveedor, y consiste en el incremento de precios
del producto a suministrar, en las demoras al momento de importar, en el transporte,
y es su responsabilidad obtener los permisos y licencias que se necesiten para los
productos que se van a suministrar. La contrapartida ser el que los precios se
ajustaran dentro del contrato128.
Riesgo por operacin: cierta parte del riesgo de calidad depende del proveedor, pues
de la cantidad, entrega a tiempo y calidad de su producto depende el producto del
proyecto y de ah su responsabilidad cuando falla en alguno de estos tems129.
7.2.2 Principales obligaciones del contrato.
De nuevo, como en los contratos de compraventa, resaltamos ciertos puntos en los cuales
las partes deben fijar ms su atencin, siguiendo el esquema propuesto por Jeffrey
Delmon130.
Cantidad: respecto a la cantidad de producto a suministrar, se deben manejar ciclos
de produccin respecto a las pocas de demanda. Respecto a los aumentos de pedido
126
CORREA ARANGO, Gabriel, De los Principales Contratos Mercantiles, Bogot, TEMIS, segunda
edicin, 1991, p 160 y 161.
127
128
DELMON, Op. Cit., p 151.
129
Ibd.
de suministro durante la etapa del proyecto, es viable el uso de los contratos take or
pay en los cuales el proyecto paga un precio por una cantidad suministrada por un
perodo. Pese a los variados sistemas que pueden existir, lo ms acostumbrado es
que en el contrato de suministro se fijen tope mnimos y mximos de suministro
durante perodos de tiempo; por ser un contrato marco, el suministro admite que su
cuanta est indeterminada, aplicndose la regla supletiva del artculo 969 del Cdigo
de Comercio segn la cual:
1. Cuando las partes hayan fijado un mximo y un mnimo, para el total del
suministro o para cada prestacin, corresponde al CONSUMIDOR,
determinar dentro de tales lmites, la cuanta del suministro.
2. Si sealaron slo un mximo, se entender que el CONSUMIDOR sin
exceder ese mximo podr demandar la cuanta que necesite.
3. Si las partes se remiten a la capacidad de consumo o a las necesidades
ordinarias y sealan un mnimo, se entender que el consumidor est
obligado a recibir dicho mnimo, pero podr exigir sobre ste las cantidades
que su capacidad de consumo u ordinarias necesidades le impongan; EL
PROVEEDOR estar obligado a entregar esas cantidades o el mnimo, en su
caso.
4. Por ltimo si la cuanta del suministro estuviere totalmente indeterminada, se
entender que las partes han pactado aquella que corresponda al ordinario
130
Ibd. p 152 y ss.
consumo o a las normales necesidades del consumidor. Pero si existe una
costumbre comercial se estar a ella131.
Es un elemento esencial del contrato de suministro el que sus prestaciones sean
peridicas o continuas, es decir, no pueden agotarse en un solo instante132.
Restricciones: el pas anfitrin del proyecto puede imponer restricciones en lo
referente a materias primas o mano de obra, por lo tanto, lo ms acostumbrado es el
uso de mano de obra local y materiales locales. De acuerdo con lo anterior, sern
tanto la compaa del proyecto como el proveedor quienes se debern poner de
acuerdo para solucionar este tipo de restricciones, siendo el ms obligado a hacerlo,
el proveedor.
Fuente de suministro: Es de vital importancia, teniendo en cuenta lo que se ha dicho
anteriormente, definir la proveniencia de los suministros. Es importante la locala
respecto del suministro, pues puede evitar las restricciones que se presentan respecto
de los suministros forneos, y los Gobiernos anfitriones ven con buenos ojos el
fomento de sus economas, adicional a las buenas relaciones que se generan con los
Gobiernos. Estas relaciones generan a favor del proyecto la proteccin respecto a los
cambios de ley, a los cambios en la administracin, y permite el pago de los
131
ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, Contratos Mercantiles, Medelln, Biblioteca Jurdica DIKE, tercera
edicin, edicin, 1989, p 230 y 231.
132
CORREA ARANGO, Op. Cit., p 173.
suministros en moneda local y evitar costos de importacin. En fin, el uso de un
suministro local representa un ahorro importante para el proyecto.
Transporte y bodegaje: Desde el contrato de suministro se debe dejar en claro quin
va a proveer y pagar este concepto, esto incluye el manejo de la mercanca y los
mtodos de transporte que se usarn.
En esta obligacin, como en otras, los requerimientos en materia de permisos
necesitan de cierto cuidado, adems de las limitaciones que presentan ciertos pases
respecto de la infraestructura para realizar esta labor.
El riesgo de mantenimiento, bodegaje, proteccin y manejo del tema en general,
debe ser asumido entre el proyecto y quien suministra las materias primas. El tema
de seguros dentro de este riesgo es amplio y va desde la extraccin, transporte y
almacenaje hasta su entrega al proyecto. Debe ser asegurado, como casi todo, por la
compaa proyecto y por una sola aseguradora para no dejar vacos en el
cubrimiento.
Calidad: cuando se provee un material de baja calidad puede llevar a que baje la
calidad final del producto, es por eso que se debe asegurar una mnima calidad en los
productos que se suministran. De ah que se desprendan una serie de sanciones como
la devolucin del producto suministrado, e incluso una compensacin econmica por

los costos que se generan por la no-venta del producto, o una rebaja del precio por la
insuficiente calidad del producto entregado.
7.2.3 Precio de compra del suministro
El precio que se pacte debe asegurar para ambas partes que se va a mantener una
continuidad en el suministro. Dependiendo del producto, se debe fijar el precio que
normalmente es por unidades producidas, y los cambios de precio de mercado del producto
deben ser aprovisionados desde un principio con tablas de ajuste para evitar contratiempos
futuros por una repentina alza del mismo.
En este caso se observa lo que antes se dijo respecto de las sanciones y obligaciones, y es lo
referente a la entrega de un producto con baja calidad que va afectar el performance del
producto final; en esta situacin, el proyecto puede disminuir el pago convenido de acuerdo
a como el proyecto se haya visto afectado por esa baja calidad, de igual forma si la calidad
se ha mantenido optima, podrn darse bonificaciones a la compaa que suministra
7.3 CONTRATOS DE CONSTRUCCIN
Es el contrato de construccin del proyecto con un contratista independiente o con uno o
varios de los promotores del proyecto para que disee y construya. Es un contrato
principal, bilateral, oneroso, conmutativo, intuitu personae, consensual y de ejecucin

instantnea debido a que la responsabilidad del contratista se reduce a un simple punto que
es la entrega del proyecto construido y apto para operar.
De este contrato depende prcticamente todo el riesgo de terminacin o culminacin del
proyecto, por esto est incluida normalmente la garanta o compromiso de culminacin del
proyecto. Normalmente es un contrato llave en mano, es decir, se entrega listo para operar
a la compaa del proyecto.
Tambin se debe prestar inters a los retardos en la construccin y puesta en marcha
cuando el proyecto an es viable y antes de hacer efectiva la garanta de cumplimiento. La
garanta de culminacin puede incluir el compromiso de los promotores de asumir los
sobrecostos de construccin, o por el contrario, ubicar el riesgo de sobrecostos y retardo en
el contratista, salvo cuando sean causados por fuerza mayor.
Idealmente las fechas de entrada en funcionamiento y de las entregas deben coincidir,
puede haber un retardo permitido por fuerza mayor de modo que la compaa no est
obligada a adquirir insumos o hacer entregas antes de que efectivamente entre en
funcionamiento133, tales obligaciones podran ser condicionales.
En este periodo es donde las demoras y los costos llegan a incrementar el costo del
proyecto con las consecuencias que esto genera, por esto los bancos y prestamistas exigen
133
un cumplimiento total en los plazos pactados por construccin para que se protejan de este
riesgo.
7.3.1 Responsabilidad del constructor
La obligacin del constructor se refiere bsicamente a entregar un proyecto cumpliendo
todas las especificaciones que se le han dado en el contracto. Las principales obligaciones
en la modalidad llave en mano son las siguientes134:
- El diseo: normalmente existe en la industria de la construccin una divisin entre
el constructor y el diseador de las obras, el constructor requiere una tercera parte
que se encargue de los planos y dems, para el ejecutar la obra material. En un
contrato llave en mano, se le encomienda todo control al constructor, quien podr
mejorar el diseo o dar recomendaciones al diseador sobre un tema especfico. En
conclusin, la responsabilidad del constructor comprende tambin el diseo, por
ello, la relacin con el diseador debe ser lo ms eficiente posible.
- La coordinacin: Pese a ser manejado el diseo y la construccin en contratos por
separado, la obligacin final frente al proyecto corresponde al constructor,
manejando como un todo esta etapa del proyecto.
- Terminacin del proyecto: Siendo responsabilidad total del constructor la
terminacin del proyecto y su funcionamiento o performance, ste debe garantizar

la calidad del producto en toda su extensin siguiendo los criterios adoptados en el
contrato de construccin, en el de concesin y en el acuerdo de accionistas.
7.3.2 Adjudicacin del Riesgo
Riesgo de terminacin: como ya se mencion arriba, este riesgo lo asume el
constructor, bajo los parmetros delimitados en los contratos relevantes para el tema.
Siendo claro que los prestamistas y en general todos los participantes desean la
terminacin puntual del proyecto, estos nombran inspectores que verifiquen el
avance de las obras.
Tiempo para terminar el proyecto: la responsabilidad del constructor, como ya se
vio, es a la vez un riesgo que este debe asumir ntegramente. Si definitivamente este
retardo es del constructor, debern evaluarse las prdidas y los daos causados para
determinar la sancin al constructor.
Riesgo de calidad (performance): El producto debe tener unos estndares de calidad
que colmen las expectativas requeridas, las cuales son supervisadas por otros
participantes como los compradores. Al constructor se le permite un plazo en el cual
puede ir mejorando y reparando defectos, este plazo es de uno a tres aos. Si en
134
algo se han incumplido los niveles de calidad bsicos requeridos, el constructor ser
sancionado.
Riesgo por el incremento en los costos: Este riesgo en gran medida lo asume el
constructor, por este motivo, desde un principio debe haber una frmula que permita
ajustar los precios de los materiales utilizados en la obra hasta cierto lmite.
7.3.3 Precio y pago
Desde que empieza la construccin, los prestamistas se cuidan de no dejar el riesgo del
incremento del precio a la deriva, por esto se hace la tabla de ajuste del precio y a partir de
este momento cualquier incremento lo debe asumir el constructor. Obviamente, habr
situaciones que no son responsabilidad del constructor sino de cualquier otro de los
participantes, pero esto es la excepcin.
El pago de la obra se hace sobre tramos construidos, por esto el constructor es el ms
interesado en que la obra se desarrolle dentro de los plazos pactados.
En el momento de inicio de la obra se requieren pagos como anticipos para estudios y
dems, los cuales suelen ser altos y sin contraprestacin alguna. Los prestamistas
generalmente corren con los pagos por lo construido y este tipo de adelantos suelen ser
cubiertos por los accionistas. Como mecanismo para asegurar el buen uso de los recursos,
se pueden firmar plizas de buen manejo de anticipos.

Respecto a las garantas que piden los prestamistas, estos buscan obtener de los otros
participantes bonos o garantas para protegerse en caso de alguna falla del proyecto.
7.4 CONCESIN
Por medio de este contrato, el Estado otorga al promotor la construccin y explotacin de
un proyecto destinado al servicio de uso pblico o sobre bienes pblicos, as como todas
aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o
servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad
concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
valorizacin, o en la participacin que se le otorgue a la explotacin del bien, o en una
suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de
contraprestacin que las partes acuerden (artculo 32 numeral 4, ley 80 de 1993). En estos
siempre se incluye la clusula de reversin por la cual el proyecto pasa a ser propiedad del
Estado al vencimiento de un plazo. Tambin el promotor debe prestar la garanta nica de
cumplimiento.
A continuacin se enuncian y describen brevemente algunas modalidades de concesin a
compaas privadas.
7.4.1 Build, Operate and Transfer (BOT)
La compaa privada financia, construye y opera un sistema de infraestructura que genera
flujos de caja que permiten recuperar los costos de inversin y operacin. En una fecha
preestablecida, la propiedad se transfiere al ente estatal135. Su definicin fue obra del
primer ministro de Turqua en 1980. Esta definicin envuelve un concesor (entidad del
sector publico), que entrega el derecho para que se construya y opere un proyecto a una
compaa privada quien lo operara durante el termino que dure la concesin. Los ingresos
que se obtienen para realizar el proyecto provienen de los compradores del producto, de los
prestamistas y de los accionistas, y los rendimientos se repartirn entre los accionistas de la
compaa. Al final de la concesin, esta vuelve al concesor.
7.4.2 Build, Operate and Own (BOO)
El proyecto se construye y se opera pero no se revierte al ente estatal, no hay un periodo de
operacin. En Colombia esto no es posible en las concesiones de bienes del Estado en los
cuales siempre se pacta la clusula de reversin (artculo 14.2 y 19, ley 80 de 1993), sin
embargo, es posible si el estado simplemente impulsa el proyecto.
La nica diferencia respecto del BOT es que al final se deber revertir el proyecto, a
diferencia de BOO donde quien recibi la concesin queda como propietario de la misma,
ambos son una evolucin de la concesin como tal y que se viene desarrollando desde la
revolucin francesa, un ejemplo es la construccin del canal de Suez en 1854; la compaa
privada llamada Universelle du Canal Maritime Suez recibi una concesin por 99 aos
para que lo operara luego de construir el canal. Pese a los costos y el tiempo que demor la
construccin de la obra, esta se constituy en un xito en su momento.

Los beneficios que envuelven tanto los BOO como los BOT a favor del concesor son, entre
otros, los adelantos tecnolgicos, know how, la maquinaria, el dejar un proyecto ya
montado y funcionando sin que hubiesen requerido costos para el concesor.
7.4.3 Build, Operate, Own and Mantain (BOOM)
Igual al anterior pero adems se le exige al contratista que mantenga el proyecto por su
cuenta.
7.4.4 Build, Lease and Transfer (BLT)
Se construye, se toma en leasing y luego se revierte al Estado.
7.4.5 Build, Operate, Own and Transfer (BOOT)
La compaa construye, opera, es duea por un tiempo, y luego transfiere la propiedad.
7.5 CONTRATO DE OPERACIN Y MANTENIMIENTO
Una vez se termina la construccin del proyecto, se debe designar un participante para que
opere el proyecto, este ser quien reciba los suministros, repare y sustituya repuestos, en
fin, ser quien se entienda con todos los dems participantes del proyecto para efectos de
compra y venta, es el denominado operador.
135
LINARES CANTILLO, Op. Cit., p. 66
Este es un contrato principal, oneroso, bilateral, conmutativo aunque el criterio de
conmutatividad vara segn la remuneracin sea segn los costos o el desempeo, como se
ver ms adelante, es consensual e intuitu personae porque se celebra en razn de las
cualidades del operador. Es de tracto sucesivo pues sus efectos se extienden a lo largo del
perodo de operacin del proyecto.
El operador debe conocer el mercado del pas donde se desarrolla, el mercado laboral, lo
referente a repuestos y maquinarias, el sistema y el clima poltico del Gobierno de turno
durante las etapas de duracin del proyecto.
Esta es la relacin ms difcil dentro de toda la gama de contratos que se generan con
ocasin de un proyecto, pues como ya se mencion, hay una relacin estrecha entre varias
partes y de tal forma se complica la distribucin del riesgo.
7.5.1 Adjudicacin del Riesgo
Riesgo por calidad: como ya se dijo arriba, la estrecha relacin lleva a determinar las
diferentes responsabilidades por la entrega del producto final vindose involucrados
quien suministra, los compradores, el constructor y finalmente el operador.
Riesgo por incremento del costo: es claro que cualquier incremento de costos debe
ser previsto y ajustado desde un principio y este caso no es la excepcin. En casos
como los de concesiones, los incrementos en costos los asume en gran parte el
promotor que es un Gobierno, pues ese incremento se puede deber a cambios en
legislacin o en impuestos, pero incrementos como aumento de precios en el
mercado laboral o de repuestos no los cubre el Gobierno.
Riesgo por operacin: este riesgo es asumido por el operador, pues debe operar
conforme a los estndares de calidad ya establecidos en los diferentes contratos.
Riesgo poltico: La relacin del operador, tanto con la comunidad como con el
Gobierno de turno, es de vital importancia teniendo en cuenta la duracin de estos
proyectos y su permanencia. En este riesgo es importante tener en cuenta la situacin
del Gobierno, su sistema poltico y, desde este punto, determinar la relacin a seguir
con ese Gobierno136.
7.5.2 Obligaciones del operador
Se destacan las siguientes obligaciones137:
Servicios: el campo de servicios que va a prestar el operador debe ser definido para
que aquellos que no queden especificados sean adjudicados a los otros participantes.
Adicionalmente, el operador debe poder proveer todos los servicios para poder
cumplir con los estndares de calidad ya establecidos en los contratos.
136
137
Ibd. p 126 y ss.
Solucin a defectos: Los defectos que se presentaron durante la etapa de
construccin y de operacin deben ser manejados por el operador y ser el
responsable de estos trabajos, pero siempre ayudado por el constructor.
Situaciones de emergencia: esta obligacin del operador casi se minimiza, pues debe
avisar a los dems participantes del proyecto cuando surjan emergencias.
Obtencin de permisos: Las restricciones a la inversin de extranjeros son comunes
en los pases en desarrollo, en los contratos se le adjudican al operador la
consecucin de esos permisos y l debe procurar su obtencin y calcular el costo que
se deriva de esto. En Colombia estas restricciones son casi nulas.
Obtencin de repuestos y sustitucin de equipos: los contratos pueden exigir que se
mantengan repuestos disponibles para cualquier eventualidad, de igual manera, desde
la etapa de construccin y despus de terminada la obra, se deben mantener repuestos
para ser usados durante la etapa de garanta de construccin de la obra.
La sustitucin de repuestos puede aumentar los costos de operacin si no se
reemplazan de forma rpida y adecuada. Teniendo en cuenta el factor de costos y la
relevancia que puede tener un dao en la obra, se debe pronosticar la duracin de los
principales equipos para hacer su recambio sin alterar el presupuesto para este fin.
Lo anterior debe ser conocido por el proyecto.

7.5.3 Precio y forma de pago
La remuneracin del operador puede depender, bien de su desempeo en el proyecto, o bien
segn sus costos ms una ganancia a ttulo de honorarios. Por supuesto, la compaa del
proyecto preferir la primera forma ya que por esta forma de remuneracin, de alguna
manera comparte con el operador el riesgo de los costos del proyecto, mientras que del otro
modo, el operador recibe un reembolso por los costos de operacin. Tambin el operador
puede recibir multas o bonificaciones dependiendo del funcionamiento del proyecto138.
Los mtodos ms usados de remuneracin son139:
1. Costo fijo: se acuerda un costo fijo para la operacin y mantenimiento durante la
etapa de concesin o un periodo de esta.
2. Costo-utilidad: se fijan los costos ms un honorario o un margen de utilidad,
tambin puede usarse un estimulo dependiendo como logre bajar los costos de
operacin.
3. Costo unidad: se paga de acuerdo con las tareas realizadas por el operador, de la
misma forma se puede estimular al operador para que realice de mejor manera sus
labores.
138
Ibd. p. 14.
139
Ibd. p. 129.
4. Basado en el rendimiento: el operador logra aumentar la productividad sin afectar la
calidad de las maquinas. Esto se estimula pero se debe mantener un control estricto
sobre las mquinas.
5. Pago cuando paguen (pay-when paid or back-to-back): al operador se le paga slo
cuando el promotor o el comprador paga al proyecto, el operador queda limitado a
cualquier falla ajena a l o por una sancin que se le imponga, en el Reino Unido
este tipo de acuerdos es prohibido.
7.6.CONTRATOS O PACTOS CONEXOS
7.6.1 Acuerdo entre accionistas
Este acuerdo define las relaciones, derechos y obligaciones de los accionistas con respecto
a la compaa proyecto, su forma de Gobierno depender del vehculo que se use para
dirigir el proyecto.
Los aportes de los accionistas pueden darse como aportes de capital (equity), como deuda
subordinada o, como se acostumbra en muchos pases en desarrollo, un aporte de industria
por carecer del presupuesto necesario para ingresar, pero teniendo el conocimiento del
proyecto y el dominio de una de sus etapas.
Respecto a nuevas inyecciones de capital, se acostumbra tener provisiones en la sociedad,
pero en el evento en que no exista esta, en el acuerdo se debe definir cmo se vern
afectados los accionistas minoritarios, de lo contrario, su participacin se puede ver aun
ms reducida140.
Se puede pactar la forma de distribucin de flujos de efectivo dejados por el proyecto y su
orden de prelacin, es el caso de los pagos a quien suministra la materia prima, al operador,
al servicio de la deuda y finalmente a los accionistas. Esto usualmente tambin es tema de
discusin con los prestamistas.
En estos acuerdos, los costos deben estar debidamente asignados a los accionistas o al
proyecto, segn quien los ha causado. Por esto se crea una clasificacin de los costos en la
que se mira si fueron responsabilidad del proyecto o de los accionistas en particular, siendo
estos ltimos responsabilidad de cada accionista. La distribucin de los costos generales del
proyecto entre los accionistas se har teniendo en cuenta el papel de cada uno en el mismo.
Se entiende, por regla general, que cada inversionista responde hasta el monto de su
inversin, pero es usual que los promotores o prestamistas exijan la figura de un nuevo
patrocinador en caso de surgir nuevas responsabilidades que afecten a los accionistas, o se
puede incluir una clusula donde se diga cmo se distribuir el riesgo entre los accionistas
ante una nueva situacin de responsabilidad no prevista anteriormente.
140
Ibd. p 90.
Siguiendo a Jeffrey Delmon, en estos acuerdos es usual pactar los siguientes derechos y
obligaciones:
Garantas prestadas por los accionistas o promotores: se pacta quin prestar las
garantas que requieren los bancos y dems prestamistas y todo lo relacionado con
seguridades.
Conflictos de intereses: se acostumbra que los accionistas resuelvan entre ellos los
problemas que surjan, por esto entre ellos se debe crear un comit que decida esta
situacin que puede estar afectando a algunos accionistas.
Confidencialidad: se acostumbra, en proyectos en los cuales hay avanzada
tecnologa, que se pacte una clusula donde se mantienen bajo reserva la tecnologa
usada, el know-how, los conflictos que surjan, el capital y sus fuentes de
financiamiento respecto de terceros ajenos al proyecto.
Transferencia al promotor: en los casos de concesiones, ms exactamente BOTs, el
receptor del proyecto que es el Gobierno, deber pagar un valor residual por
repuestos o activos no especificados en la reversin, pues lo que se revierte es el
equipo necesario y bsico para seguir operando, no por ejemplo suministros
almacenados y que han sido pagados con anterioridad y que no se usaron. En este
caso el Gobierno debe pagar una cifra por tal suministro.

Administracin del proyecto: aspecto de vital importancia pues se ven envueltos
diferentes objetivos y motivos de las partes, por esta razn, por medio del voto se
define quien va a administrar el proyecto. En muchos caso se prescinde del uso de
los votos y se mira la importancia de las partes dentro del proyecto para que estos
decidan la persona indicada para la administracin.
7.6.2 Acuerdos entre prestamistas
Son contratos entre los acreedores para establecer pautas para el ejercicio de la posicin
comn que ocupan. Los acuerdos pueden ser sobre asuntos comunes para todos como
garantas y covenants entre otros, asumir proporcionalmente o por jerarqua deficiencias de
pagos, monitoreo (votos) y administracin por un solo agente, limitaciones a su
capacidad de modificar el crdito, regulacin de recursos contra el deudor, aceleracin de
crditos, embargos, etc. Generalmente se acuerda que ningn acreedor ejercer acciones
contra el deudor sin consultar con los otros141.

8. CONCLUSIONES
El desarrollo de proyectos, particularmente los de infraestructura bsica de transporte,
telecomunicaciones, energa, minera y todos los tradicionalmente encargados al sector
pblico, implican un estudio desde varias perspectivas, adems de la legal. Nuestro
propsito era mostrar el marco general de la financiacin con base en un proyecto desde
esos distintos puntos de vista, principalmente el financiero y el jurdico, o, en otras
palabras, mostrar la racionalidad del project finance, para concluir cmo, con la adecuada
coordinacin de esas varias disciplinas, podra llevarse a cabo un proyecto exitoso.
Los puntos bsicos en donde convergen tales disciplinas o puntos de vista forman la
estructura bsica del project finance y son: la proyeccin de un flujo de fondos del
proyecto, la eleccin de fuentes de financiamiento y mecanismos de pago, la adjudicacin y
mitigacin de riesgos, la ausencia o limitacin de recurso contra el promotor, y los
mecanismos de seguridad y garantas. Es precisamente en estos temas en donde es
necesaria la adecuada coordinacin y complementacin entre las disciplinas intervinientes.
141
NEVITT, Op. Cit., p. 33 y 34. WOOD, Op. Cit., p. 33 y 232.
Siendo Colombia un pas en va de desarrollo, resulta prioritaria la bsqueda de
mecanismos o fuentes alternativas de financiacin para cubrir las necesidades de
infraestructura y, en general, mejorar la productividad y el nivel de desarrollo econmico.
La respuesta a esas necesidades ha sido la participacin de los recursos de los particulares
en aquellos proyectos tradicionalmente reservados al sector pblico. Las razones se
reducen a la insostenibilidad del sistema de desarrollo y operacin de tales proyectos
exclusivamente por el Estado, y la demostrada superioridad de los particulares en este
campo.
Siguiendo el modelo de participacin de los particulares, el esquema del project finance
puede ser implementado en la construccin de infraestructura fsica y explotacin de
recursos naturales, entre otros, mejorando la eficiencia y obteniendo los recursos necesarios
en un menor tiempo, aprovechando tecnologa avanzada (generalmente proveniente de
participantes extranjeros), e incluso, fomentando la competencia bajo el esquema de
concesiones, lo cual asegura la calidad y continuidad del servicio, y al final, lograr un nivel
deseado de desarrollo.
El xito o fracaso de este mecanismo de financiacin depende en gran medida de la
eficiencia de las relaciones entre los participantes, y particularmente, entre los particulares
y las entidades pblicas. En efecto, el papel del Estado es fundamental, no slo como
autoridad, sino como participante activo al llevar a cabo el proyecto. De este modo, se ve
la necesidad o conveniencia de que el Estado adelante o promueva este tipo de mecanismos
que impulsan la economa y en donde el campo de accin an es grande.

Es importante resaltar, que otro de los factores que aumentara ostensiblemente nuevos
esquemas de financiamiento en el pas, lo representa la estabilidad jurdica que se le pueda
otorgar a los inversionistas extranjeros, un marco jurdico estable que proporcione las
herramientas al alcance del inversionista y acordes con la normatividad mundial para
fomentar la inversin en el pas.
Es, en definitiva, el project finance, la va ms adecuada para el desarrollo de los pases con
debilidades presupuestales, que impiden el desarrollo de obras de gran infraestructura y
generan altos desembolsos por parte de los gobiernos. Es por esto que, bajo la creacin de
un efectivo marco legal, los gobiernos deben implementar con mucha mayor frecuencia
este tipo de convenios, que generan desarrollo y empleo.
Adicionalmente, bajo la administracin de entes privados y el control estatal, se genera en
el ciudadano una mayor confianza en el destino final que tiene el dinero que este paga en el
uso de esa determinada obra, es el caso de las diferentes concesiones viales (Santa Marta
Barranquilla, Buga Tula, Autopista Norte de Bogota, etc.) que se han hecho en el pas y
en donde el ciudadano paga a gusto, pues ve retribuido ese dinero en vas que cuentan con
toda un infraestructura acorde a sus necesidades.
Lo anterior es solo un ejemplo, como lo son las concesiones viales, pero aunque
desconocidos para el ciudadano normal, existen concesiones en electricidad (Termoemcali,
Chivor, etc. ) en puertos, en aeropuertos, en minera, en fin, en todas aquellas obras que
requieran grandes cantidades de dinero y que generen una contraprestacin para quien la
realiza.
Respecto a las crticas que sobre las concesiones y privatizaciones se han hecho en el pas,
estas siempre han estado dirigidas por sindicatos, personas con ideas de izquierda y
opositores a las polticas neoliberales de los ltimos gobiernos. Los argumentos son
siempre los mismos: que el pas pierde sus bienes y que estos pasan a manos de capital
extranjero, los despidos masivos en empresas con sindicatos poderosos, el fin de subsidios
estatales y el aumento indiscriminado de tarifas, las ventas de las empresas siempre se
realizan por debajo del valor en que los sindicatos creen que se debe vender la empresa, que
el producto de la venta se usa para tapar huecos fiscales de cada administracin en el poder,
en fin, una serie de argumentos que buscan crear en el pueblo la oposicin a estas
operaciones de venta, generando desconcierto entre la comunidad internacional y los
posibles inversionistas, e incluso cadas en los precios de las acciones de la empresa en
venta.
Habiendo ya analizado todo la estructura legal, econmica y financiera del project finance,
y teniendo en claro cuales son los beneficios y crticas a este tipo de operacin, nos
reafirmamos en que es el sistema mas adecuado para el desarrollo de las naciones
tercermundistas.
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WOOD. Philip R. Project Finance, Subordinated Debt and State Loans. London, Sweet &
Maxwell, 1998.
ANEXO A
Algunos proyectos desarrollados bajo el esquema
de project finance en Colombia
NOMBRE DEL Tipo de PRINCIPALES PARTICIPANTES

PROYECTO Proyecto
Compaa de Desarrollo Construccin Gobierno: Aerocivil (garantiza ingreso mnimo)
Aeropuerto El Dorado y mantenimiento Inversionistas de Equity CODAD: Dragados y
S.A. de pista area. Construcciones S.A., Odgen Corp. y Concreto
(CODAD) Ingenieros Civiles S.A.
Constructor: Dragados y Concreto
Emisor de ttulos de deuda (trustee): Bank of
New York
Off-Take: derechos de pista.
Oleoducto Central S.A. Concesin Propietarios del campo: Ecopetrol, BPEC,
(Ocensa) TOTAL Exploratie y Triton Colombia.
Propietarios del Oleoducto: Ecopetrol, TCPL
International, IPL Colombia, BP Pipelines y
TOTAL Pipeline.
Operador del campo: BPEC
Operador del oleoducto: CITCOL
Emisor de ttulos de deuda (trustee): Chase
Manhattan Bank
Obligado colateral: Ecopetrol
Termo Emcali BOOT Promotores: InterGen y Emcali
Funding Corp. Comprador: Emcali (power purchaser)
Operador: Stewart and Stevenson
Proveedor y Transportador de combustible:
Ecopetrol
Constructor: Bechtel
Emisor de ttulos de deuda (trustee): Bankers
Trust
TransGas de Occidente BOMT INVERSIONISTAS DE EQUITY: TCPL
S.A. oleoducto MARCALI, BP COLOMBIA, GAS
ORIENTE, GLOBAL EMERGIN
MARKETS FUND, L.P., FLUOR
COLOMBIA, INVERSORA AROLLOZ
LTDA. DESTILADOS AGRCOLAS
LTDA. SPIE-JERSEY, ISMOCOL Y
PETRO-COLOBIA.
Constructor: Ismocol y Spie-Capag
Operador del oleoducto: Trans Gas de Occidente
S.A.
Emisor de ttulos de deuda (trustee): The Bank of
New York
Obligado colateral: Ecopetrol
Fuente: Duff & Phelps Credit Analysis-Update 4Q 1997
ANEXO A (CONTINUACIN)
Listado de Otros Proyectos en que se ha usado Project Finance:
Aeropuerto de Cartagena
Proyecto Ericsson (telecomunicaciones)
PETROLEO Y GAS
Centragas
Gasoducto Transmetano
Barrancabermeja LPG
AGUAS
Salitre
Pereira
Tibitoc
Rio Guachaca
ENERGIA
Termobarranquilla
Miel I
ANEXO A (CONTINUACIN)
Termopaipa IV
Termovalle
Termocandelaria
Proelctrica
La Dorada
(Fuente: Chase Securities Inc)

ANEXO B
Concesiones de carreteras
Proyecto Concesionario Asociados Actividad Instituciones Financieras
Buga-Tula-La Proyectos de Conciviles Constructor N.D.

Paila Infraestructura Corfivalle Financiera
S.A Peajes S/Valores
Central/Seg Seguros
Ferrovial Constructor
Barranquilla- Consorcio E.Universal Constructor Bancoquia
Cinaga Cienaga- C. Tcherassi Constructor
Barranquilla J. Gerlein Constructor
Santa Marta- Concesin Odinsa Constructor Banco Ganadero, Caja Agrara,
Paraguachn Santa Marta- J. Gerlein Constructor Bancaf, Banco del Estado,
Paraguachn Corfigan Financiera Banco Cooperativo, Latincorp,
S.A. Corfiunin, Corfinorte,
Corfidesarrollo, ING Bank,
Corfigan
Carreteras Concesin Odinsa Constructor Banco Ganadero, Caja
Nacionales del Carreteras Corfiga Financiera Agrara, Bancaf, Banco del
Meta Nacionales del Estado, Banco Cooperativo,
Meta S.A. Latincorp, Corfiunin,
Corfinorte, Corfidesarrollo,
ING Bank, Corfigan
Santa fe de Concesin M. Huertas Constructor Banco Ganadero, Caja
Bogot- Sabana de Concay Constructor Agrara, Bancaf, Banco del
Quebrada El Occidente S.A. Icein Constructor Estado, Banco Cooperativo,
Vino Aguilar Constructor Banco Uconal, Laticorp,
Pav. Constructor Corfiunin, Corfinorte,
Colombia Financiera Corfidesarrollo, Corficaldas,
Corfigan Consultora ING Bank
E. Tcnicos
ANEXO B (Continuacin)
Santa fe de Concesionaria Corfiandes Financiera Caja Agraria, Banco de

Bogot- Vial de los Dragados y Constructor Bogot, Banco de Occidente,
Caquez-km Andes S.A. Construccio Corporacin Financiera
56+800 nes Santander, Corporacin
Financiera del Norte, Bancaf
Bancaf, Banco del Estado,
Banco Cooperativo, IFI,
Santa fe de Consorcio La Cromas Constructor Progreso, Corfes, Corfitolima,
Bogot- Calera Incoequipos Constructor Colvalores, Findesarrollo,
Guasca/Briceo Consultora Consultora Multileasing, ING Bank
-Salitre Colombiana
Corfidesarro Financiera
llo
Cartagena- Consorcio Va E. Navarro Constructor Banco de Colombia
Barranquilla al Mar Consultores Consultora
del
Desarrollo
Santa fe de Unin Topco Constructor Bancaf, Banco del Estado,
Bogot-La Temporal E. Universal Constructor Banco Cooperativo, IFI,
Caro-Briceo / C. Tcherassi Constructor Progreso, Corfes, Corfitolima,
Santa fe de Civilia Constructor Colvalores, Findesarrollo,
Bogot-La Wackenhut S/Valores Multileasing, ING Bank
Caro-Zipaquir Colserautos Seguros
Enfaseguros C. Seguros
IFI Financiera
Cano Consultora
Jimnez Financiera
Corfitolima Fiduciaria
Fiduestado
Santa fe de CCFC S.A. Ferrovial Constructor Corfivalle, Banco de

Bogot Conconcreto Constructor Colombia, Corporacin
(Fontibn)- Corfivalle Financiera Andina de Fomento,
Facatativ-Los Colporp Financiera Fundacin FES, Bancaf,
Alpes Alvaro Consultor Bancaf Panam, BCH
Mantilla
Neiva-Espinal Consorcio luis Luis Solarte Constructor Banco Anglo Colombiano,
Solarte Carlos Carlos Constructor Banco Extebandes, Lloyds
Solarte Solarte Bank
Fuente: Programa de Concesiones Conferencia CORFIVALLE Cartagena, 1996.

ANEXO C
ESQUEMA DE TRANSFERENCIA DE RIESGOS APLICADOS A PROYECTOS EN MARCHA
RIESGO SECTOR SECTOR SEGUNDA PISTA CONCESIONES COMUNICACIONES

ELECTRICO GAS ELDORADO CARRETERAS Prestacin Dta. Cto. Asociacin
Construccin Asumido por el Asumido por el Transferido en su El Gobierno Nacional asume Asumido por el Asumido por el
Inversionista Inversionista totalidad al inversionista la totalidad del 30% inicial de Inversionista Inversionista
privado sobrecostos, y el 75% de los
sobrecostos que van desde el
30% hasta el 50%.
Financiacin Asumido por el Asumido por el Transferido en su Transferido en su totalidad al Asumido por el Asumido por el
Inversionista Inversionista totalidad al inversionista inversionista privado Inversionista Inversionista
privado
Cambiario Asumido por Asumido por el Lo asume AEROCIVIL a Asumido por el Asumido por el Asumido por el
empresas de Inversionista travs de indexacin de Inversionista Inversionista Inversionista
servicios pblicos tarifas en dlares de
a travs de acuerdo a la estructura de
indexacin de costos propuesta por el
tarifas concesionario
Comercial Asumido por Lo asume en su Compartido por las partes La Nacin asume las Asumido por el Compartido y
empresas de totalidad la pero la AEROCIVIL variaciones de trfico que se Inversionista simtrico
servicios pblicos nacin asume la mayor parte al encuentren en un 50% por
reconocer un ingreso debajo de las proyecciones
mnimo. iniciales realizadas por el
INVIAS. La Nacin recibe
los ingresos que superen el
20% de los ingresos
esperados
Regulatorio Asumido por Asumido por Asumido por la El riesgo es compartido por Asumido por el Compartido y
empresas de Ecopetrol AEROCIVIL las partes Inversionista simtrico
servicios pblicos
Fuente: Departamento Nacional de Planeacin, Documento CONPES 2775 de abril 26 de 1995.

ANEXO C
(Continuacin)
RIESGO SECTOR SECTOR SEGUNDA PISTA CONCESIONES COMUNICACIONES

ELECTRICO GAS ELDORADO CARRETERAS Prestacin Dta. Cto. Asociacin
Fuerza Mayor Se definen de la ECOPETROL Se definen de la Se determina en forma global N.A. N.A.
manera ms asume el riesgo manera ms el procedimiento a seguir en
exhaustiva posible los totalmente exhaustiva posible caso de fuerza mayor
eventos de fuerza los eventos de fuerza
mayor y se hacen las mayor y se hacen las
provisiones de provisiones de
restablecimiento para restablecimiento
cada eventualidad para cada
eventualidad
Tasa de Asumido en la Es compartido Asumido en su Asumido en su totalidad por Asumido por el Asumido por el
inters mayora de los casos por las partes totalidad por el el inversionista inversionista inversionista
por los inversionistas inversionista
Tributario Asumido por el Asumido por el La AEROCIVIL Asumido en su totalidad por Asumido por el Asumido por el
inversionista. Las contratante compensa por el inversionista inversionista inversionista
tarifas se revisan para (ECOPETROL) modificaciones
que reflejen las tributarias que
nuevas cambien las
responsabilidades condiciones del
tributarias del contrato
inversionista
Consecucin Compartido entre las Asumido por el Se establece total No se establecen N.A. N.A.
de licencias y empresas de servicios contratante responsabilidad de la explcitamente los
permisos pblicos (aspectos (ECOPETROL) AEROCIVIL en procedimientos a seguir en
ambientales) y los y los cuanto a la caso de incumplimiento en
inversionistas. inversionistas consecucin de consecucin de licencias y
licencias y permisos permisos.
y los procedimientos
a seguir en caso de
incumplimiento.
Fuente: Departamento Nacional de Planeacin, Documento CONPES 2775 de abril 26 de 1995.

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GUSTAVO ADOLFO PIZON MEJIA

JAVIER RICARDO RODRIGUEZ SUAREZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS JURIDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONOMICO

GUSTAVO ADOLFO PINZON MEJIA

JAVIER RICARDO RODRIGUEZ SUAREZ

Trabajo de grado para optar al ttulo de

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS JURIDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONOMICO

Los autores expresan sus agradecimientos a:

1.4 ESTRUCTURA BSICA 16

2. PARTES INTERVINIENTES EN EL PROJECT FINANCE 23

2.1 EL PROMOTOR DEL PROYECTO (SPONSOR) 24

2.3 COMPRADORES (OFF TAKERS) 26

3. INSTRUMENTOS DE CAPITAL Y DEUDA 29

3.1 CAPITAL (EQUITY) 30

3.2 DEUDA SUBORDINADA (QUASI-EQUITY) 32

3.3 DEUDA PRINCIPAL (SENIOR DEBT) 36

4.1 RIESGO DE CULMINACIN O TERMINACIN DEL PROYECTO 50

4.3 RIESGO DE SUMINISTRO DE MATERIALES BSICOS 51

4.4 RIESGO DE ECONOMA 52

4.5 RIESGO FINANCIERO 53

4.6 RIESGO CAMBIARIO 54

4.7 RIESGO POLTICO 55

4.8 RIESGO AMBIENTAL 65

4.9 FUERZA MAYOR 65

5. MECANISMOS DE PROTECCION CONTRA EL RIESGO Y GARANTIAS 67

5.1 ACUERDOS DE CULMINACIN DEL PROYECTO 73

5.2 SEGURIDADES EN CONTRATOS DE COMPRA Y VENTA DEL PRODUCTO O

SERVICIO DEL PROYECTO 74

5.3 SEGURIDADES EN CONTRATOS DE SUMINISTRO DE INSUMOS 76

5.4 ACUERDOS DE SOPORTE FINANCIERO 78

5.5 PLIZAS DE SEGURO 78

5.7 MANEJO DE RIESGOS EN CONCESIONES ESTATALES 79

5.7.1 A travs de clusulas en el contrato 84

5.7.2 La concesin como garanta 86

5.7.3 Garanta nica de Cumplimiento 87

6. VEHICULO DEL PROYECTO 92

6.1 JOINT VENTURE, CONSORCIO Y UNIN TEMPORAL 92

6.1.1 Personalidad jurdica 95

6.1.3 Responsabilidad de los participantes 96

6.1.4 Administracin y representacin 97

6.1.5 Contratacin con el Estado 97

6.2 SOCIEDADES COMERCIALES 99

6.2.1 Objeto social determinado 101

6.2.2 Administracin y representacin 102

6.2.3 Capital social y cesin de participacin de los socios 104

6.2.4 Responsabilidad de los socios 105

6.2.5 Estructura financiera del proyecto 106

6.2.6 Terminacin 106

6.3 FIDUCIA MERCANTIL 107

7. CONTRATOS DEL PROYECTO 112

7.1 CONTRATOS DE ADQUISICIN DEL PRODUCTO O SERVICIO DEL

7.1.1 El precio de adquisicin 115

7.1.2 Adjudicacin de Riesgos 116

7.1.3 Principales Obligaciones 117

7.2 CONTRATOS DE SUMINISTRO DE MATERIA PRIMA 119

7.2.1 Adjudicacin de Riesgos 121

7.2.2 Principales obligaciones del contrato. 121

7.2.3 Precio de compra del suministro 125

7.3.1 Responsabilidad del constructor 127