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GRADUAO
2014.2
Sumrio
Direito dos Contratos
INTRODUO
Desenvolvimento da Importncia:
Peut-tre mme, si lon faisait une compte exact de ce que nous devons
sur ce point au droit romain, faudrait-il, tout em reconaissant les services
que nous a rendu sa savante technique, lui imputer une conception trop
rigide de la thorie de lobligation. Il est possible que la renaissance romai-
ne ait arrt les canonistes dans lelaboration dune conception plus souple
du contrat et de la responsabilit civile (Geoges Ripert, La Rgle Morale
Dans les Obligations Civiles, LGDJ, 1949, p.33).
Elevao a Dogma:
1) CONSENSUALISMO
2) AUTONOMIA DA VONTADE
3) FORA OBRIGATRIA
Enuncia que j que as partes livremente com sua vontade aceitaram o con-
trato, livremente se vincularam, tambm livre e voluntariamente restringiram
sua liberdade, pelo que no haveria razo para no cumprirem o acordo.
Essa era a verdadeira tica contida em todo o sistema e por isso to arrai-
gada:
4) BOA-F
5) RELATIVIDADE
Excees ao Princpios:
Toda a teoria dos contratos, como vimos, que enxergava neles o produ-
to de vontades livres se firmou no contexto liberal e racionalista do sculos
XVIII e XIX, quando se propunha a igualdade e a liberdade total dos indiv-
duos, bem como que o mercado de trabalho e de capitais deveriam ser livres,
concepes essas que, se podem estar voltando ordem do dia atualmente,
no mais so consideradas absolutas em face das desigualdades que se fizeram
surgir.
Pour la formation du contrat la loi xige deux consentements; elle ne mesure
ps au dynamomtre la force des volonts (...) Pendant longtemps on sest con-
tent de lgalit thorique et abstraite, revele pour lchange des consentements
(Georges Ripert, La Rgle Morale dans les Obligations Civiles, LGJD, 1949,
p.100).
A felicidade e confiana que certamente caracterizaram aquela poca plena
de certezas e cheia de si duraram no mais que o sc. XIX. A desiluso bur-
PRESSUPOSTOS E REQUISITOS
Aqui, antes de mais nada, cabe a indagao: o que se entende por objeto
do ato ou negcio jurdico e, portanto, do contrato? Certamente no o
mesmo que o objeto do Direito que, como vocs devem saber, tudo aquilo
em que recai o interesse do titular, aquilo que imediatamente lhe servir.
O objeto do direito real uma coisa que o titular desfruta sem a necessida-
de da participao ou colaborao de outrem. diferente do direito pessoal,
que tem por objeto um comportamento. o comportamento do devedor
que interessa imediatamente ao titular do direito pessoal, ainda que, atravs
dele, este consiga usufruir ou aproveitar de uma coisa (aqui cabe anotar que
no direito real o objeto do direito no coincide com o objeto da relao jur-
dica respectiva, enquanto que no direito pessoal o objeto do direito e o objeto
da relao jurdica so o comportamento).
O objeto do direito tambm no se confunde com o objeto da obrigao
que se insere em um direito subjetivo de crdito, da espcie pessoal. O ob-
jeto da obrigao, que se confunde com a relao jurdica do direito, uma
prestao de carter patrimonial. Por sua vez, o objeto da prestao uma
atividade ou uma coisa (obrigaes/prestaes de fazer/no fazer e dar); o
que atravs da prestao se obtm.
E o objeto do ato jurdico ou negcio jurdico? O negcio jurdico a de-
clarao de vontade dirigida produo de efeitos jurdicos correspondentes
a um intento prtico pretendido pelo agente. Seria, ento, o objeto do neg-
cio jurdico o fim, o objetivo, os efeitos perseguidos? So ento esses efeitos
que no podem ser impossveis e ilcitos e que devem ser determinados ou
pelo menos determinveis? Para Orlando Gomes, o objeto se constitui de
vantagens patrimoniais ou extrapatrimoniais, consistentes em coisas ou servios
que interessam aos indivduos. Parece dizer que seria o mesmo objeto da pres-
tao, no caso de direito de crdito.
Mas se for isso, esse objeto considerado de uma posio de mediatidade.
Depois ele diz que o objeto em uma relao jurdica o comportamento a que
se obrigam as partes, considerado isoladamente, no na sua conexo teleolgica.
Assim que o negcio pelo qual se atribui uma recompensa pela absteno de um
delito tem causa ilcita no objeto ilcito...
Antes ele ainda diz que o objeto nos contratos, tanto pode ser uma presta-
o de dar, como de fazer ou no fazer, pelo que se depreende que para ele
o objeto do contrato o mesmo objeto das obrigaes nele nascidas (Intro-
duo, pgs. 367-369). No volume sobre contratos, ele parece reafirmar essa
vinculao quando diz que o objeto do contrato no a prestao nem o objeto
desta. A prestao o objeto da obrigao e seu objeto tanto pode ser a entrega
de uma coisa como o exerccio de uma atividade ou a transmisso de um direito.
Objeto do contrato o conjunto dos atos que as partes se comprometem a praticar,
singularmente considerados, no no seu entrosamento finalstico, ou, por outras
palavras, as prestaes das parte, no o intercmbio entre elas, pois este a causa.
J para Trabucchi, o objeto do contrato deve ser o objeto da prestao,
ainda que admita que o Cdigo Civil Italiano o considera como sendo
igual ao objeto da obrigao: In ogni caso non si devere confondere loggetto
dellobligazioni, che noi abbiamo chiamato il contenuto comportamento do-
vuto come prestazione con quello che a sua volta il bene dedotto nel rapporto,
cio la materia sulla qualle incide lobbligazione, con loggeto della prestazione
o del contratto. Per esempio, nel contratto di locazione di una casa, limmobile
locato loggeto della protezione e del contratto, mentre loggeto dellobligazione
No, pois o credor, para ter o carro, primeiro tem que esperar o
devedor entreg-lo. Ento, o enfoque deve ser frio. O interesse
do credor est no comportamento do devedor, na prestao do
devedor quanto entrega do carro, da qual ele depende para
satisfazer seu interesse econmico. Somente depois de ter rece-
bido o carro que ele vai iniciar o seu aproveitamento quanto a
ele e o seu interesse vai passar a recair diretamente sobre o carro.
Agora, no caso do contrato, o enfoque, o ponto de vista um
pouco diferente. que o contrato no tem a fase de tenso que
caracteriza a obrigao. O contrato mesmo a fonte das obri-
gaes; anterior a elas. Primeiro vem o contrato, celebrado,
nascem as obrigaes. O contrato um ponto, a obrigao
um trao. O contrato o ponto apenas de partida.
- Ento, podemos dizer que o contrato no pode ter por objeto algo
ilcito, como herana de pessoa viva (pacta corvina).
- O contrato tambm no pode ter por objeto algo impossvel fisica-
mente, como locao de um terreno em Pluto. A impossibilidade
jurdica se insere na ilicitude. Lembrem que tudo que no proibi-
do, vedado pelo ordenamento, lcito. Outro exemplo de impos-
sibilidade jurdica seria a venda de remdios proscritos. A venda
fisicamente possvel mas no juridicamente.
- Deve se dizer que a impossibilidade no deve ser confundida com
a falta de atualidade. Nada impede, como veremos, que eu venda
Por outro lado, todos os atos jurdicos podem ter como elementos:
(f ) um termo;
(g) uma condio;
(h) um encargo.
Se uma das partes agiu de forma a levar a outra a crer que o contrato seria
celebrado, esta teria como alegar dano e pedir perdas e danos.
Neste caso, o dano alegado seria, obviamente, extracontratual, fundado na
culpa aquiliana ( a chamada culpa in contrahendo, visto que o contrato esta-
va ainda em fase de formao). Nesse sentido a situao de fato teria efeitos
reconhecidos na hiptese de caracterizar um ilcito extracontratual:
Art. 186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou im-
prudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilcito.
Haveria o que se chama de venire contra factum proprium, ou seja, a
atuao contrria a uma situao gerada pelo prprio agente (omisso em
manter comportamento coerente com o sinalizado;omisso em adotar pro-
vidncias necessrias correta formao do negcio; exigncia de requisitos
cuja informao foi omitida).
Aqui importante falar do conceito de boa-f objetiva que, segundo a
doutrina mais recente, inspiraria todas as relaes contratuais e tambm
aquelas em que haja um contato entre as partes, ainda que no necessaria-
mente atravs de contrato, mas que permita enxergar uma ligao que as
obrigue, mutuamente, a considerarem os interesses da outra.
A boa-f seria a fonte de deveres de conduta decorrentes desse contato
social, deveres que seriam gerados no somente da relao obrigacional mas
pela prpria proximidade entre as partes e, assim, independentes da formao
do contrato.
A diferena prtica com a soluo atravs do art. 186 a de que, neste l-
timo caso, bastaria a prova de que houve a violao do dever, no precisando
demonstrar a culpa do violador.
Diferena entre Fase Preliminar e Contrato Preliminar:
Mas no se pode confundir negociaes preliminares com o contrato pre-
liminar. O contrato preliminar, em sua concepo tradicional, um contrato
em que uma das partes, ou ambas, se obriga a contratar, a celebrar um con-
trato definitivo. Contrato preliminar seria um contrato preparatrio em que
as partes estabelecem as delimitaes e as clusulas do contrato definitivo,
obrigando-se a celebr-lo. o que os romanos chamavam de pactum de
contrahendo. Nessa concepo, tais contratos, que j so contratos, ao con-
trrio das negociaes preliminares, estabelecem uma obrigao de fazer, que
a obrigao de contratar, sendo que as partes tm que chegar a um outro
consentimento, formar um novo acordo ou, no caso do contrato preliminar
unilateral, que dar a declarao de vontade necessria para a formao do
contrato prometido.
Mas como vemos do prprio artigo, ele mesmo reconhece excees a essa
obrigatoriedade:
II. Se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficien-
te para chegar a resposta ao conhecimento do proponente.
III. Se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro
no prazo dado.
O artigo 430 fala que se a resposta chegar tarde, isto , depois do tempo
mencionado no artigo 428, deve o proponente comunicar imediatamente a
situao, sob pena de responder por perdas e danos.
Fase da Aceitao
1) Teoria da Cognio:
2) Teorias da Agnio:
Ento, no pode a lei deixar de enunciar tambm como regra geral que os
contratos podem ser provados por qualquer meio e, nesse caso, tambm se
aplicam as regras gerais a todo ato jurdico, sendo que o instrumento particu-
lar capaz de provar qualquer contrato.
Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado
por quem esteja na livre disposio e administrao de seus bens, prova as
obrigaes convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como
os da cesso, no se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no
registro pblico.
Mas tambm os provam:
Art. 212. Salvo o negcio a que se impe forma especial, o fato jurdico
pode ser provado mediante:
I confisso;
II documento;
III testemunha;
Restries da prova testemunhal.
IV presuno;
V percia.
A boa-f uma clusula geral e aberta e por isso mesmo seu conceito um
tanto vago (a vagueza semntica uma caracterstica dessas clusulas), mas
alcanvel e vem sendo delineado pela doutrina, especialmente a estrangeira.
Consulte-se Antunes Varela e Alberto Trabucchi. Entre ns, Judith Martins-
-Costa.
A boa-f, segundo se diz, inspira no s o cumprimento das obrigaes,
mas todo o seu processo (na viso dinmica do relacionamento obrigacional)
e at mesmo a fase pr-contratual, em uma idia de colaborao (que ope-se
concorrncia) entre credor e devedor.
A boa-f lembra idia do bonus pater familiae, do homem diligente. uma
atitude que devida e, portanto, pode ser cobrada, de retido, de lealdade, de
colaborao com a outra parte, de fidelidade ao combinado (no ao literal),
enfim, correttezza, que visa principalmente evitar o abuso do direito por
qualquer das partes.
Ela se faz presente e deve ser observada no relacionamento pr-contratual,
no momento da redao e da celebrao do acordo de vontades e durante o
relacionamento obrigacional, no cumprimento e at mesmo aps o cumpri-
mento da obrigao.
Diz respeito aos chamados deveres acessrios de conduta que, ao contrrio
dos deveres secundrios da prestao, no se ligam ao cumprimento em si da
prestao, mas a envolve, a facilitam ou a garantem, como, por exemplo, no
dever de um sujeito que vendeu um cavalo a outro para entrega posterior, de
cuidar dele com toda diligncia, no o submetendo a trabalho exagerado etc.
A gama dos deveres acessrios, inspirados na boa-f, bem ampla e se
espalha por diversas fases, como vimos, da obrigao, e se mostra em diversas
facetas.
Muitas vezes, porm, se reflete no dever de informar a outra parte acerca
de dados importantes para a formao de sua convico sobre o negcio e
para o seu posicionamento no decorrer da existncia da relao, de modo
que influi na interpretao do contrato, principalmente pela parte obrigada.
Alis, essa funo hermenutico-integradora a primeira das funes re-
conhecidas boa-f objetiva.
Desse modo, visa a evitar o cumprimento apenas literal ou meramente
formal do avenado. E o juiz, em casos de discusso judicial sobre a verda-
deira vontade das partes, deve levar em conta esse esprito de boa-f que deve
pairar sobre o contrato. Assim, no deixa de ser uma nuance dessas idias,
a regra adotada na maioria das legislaes no sentido que as declaraes de
vontade devem ser interpretadas no tanto pelo sentido literal, mas tendo em
vista real inteno das partes.
esse princpio de interpretao que est inscrito no artigo 113 do C-
digo Civil:
1) Bilaterais e Unilaterais
2) Onerosos e Gratuitos
Consequncias:
3) Consensuais e Reais
4) Comutativos e Aleatrios
Note-se que nem por isso o contrato deixa de ser bilateral ou oneroso,
pois a incerteza da obrigao j era prevista pelas partes e a fixao da contra-
prestao, ou seja, da obrigao certa da outra parte, j levou em conta essa
incerteza. Assim no se pode dizer que no havia uma equivalncia entre as
obrigaes. Certamente o preo a ser pago por uma parte j foi estabelecido
levando-se em conta a incerteza e seu grau.
O que no existe na verdade a comutatividade, pois no h certeza quan-
to troca de uma obrigao pela outra.
Um exemplo seria um contrato em que algum se obrigue a comprar toda
a produo de um pescador em determinado dia. No se sabe se o pescador
vai ou no pescar alguma coisa, mas o sujeito paga por isso. E paga a mesma
coisa caso pegue um peixe ou 1.000 peixes. Essa a lea do contrato.
Agora, o que eu posso dizer quanto a esse contrato aleatrio que no
vai haver, ento, no caso em que a obrigao no nasa, ou melhor que a
condio de sua exigibilidade no se verifique, que seu objeto no venha a
existir, uma interdependncia recproca, pois uma vai ser exigvel e outra no,
embora houvesse interpendncia recproca no seu nascimento. Fala-se, ento,
que no h sinalagma funcional, embora tenha havido sinalagma gentico
(Trabucchi, pgs. 685/686).
Silvio Rodrigues diz que a troca poderia ser efetuada no momento mesmo
da celebrao do contrato no contrato comutativo, enquanto que no con-
trato aleatrio isso no seria possvel em vista da incerteza de uma prestao.
Falamos brevemente da teoria da impreviso, no falamos? Pois , com o
desenvolvimento dessa teoria, ficou claro que todos os contratos de trato su-
cessivo ou de execuo continuada tem sua lea normal, podem ser afetados
por eventos futuros e incertos. Mas nem por isso se transformam em contra-
tos aleatrios em que a lea da substncia do contrato.
Os contratos de jogo e aposta tambm seriam aleatrios.
Os contratos comutativos estariam sujeitos ao controle da leso e do esta-
do de perigo, enquanto que os aleatrios no.
No entanto, Anelise Becker afirma que, em certas situaes, mesmo os
contratos aleatrios poderiam se submeter reviso por conta da leso. que
haveria uma certa proporcionalidade entre a prestao certa de uma parte e a
prestao aleatria da outra, que permitira identificar eventuais casos de um
patente desequilbrio.
9) Contratos mistos
Mas Orlando Gomes faz questo de chamar a ateno para o fato de que
as clusulas gerais de contrato no tem carter vinculatrio, lembrando que,
sem a aceitao no so mais que um pedao de papel (Stckpapier/Muster-
formulare) e que a relao s se forma com a aceitao e, portanto, a adeso.
- No h liberdade contratual
- Mas h liberdade de contratar (ainda que em grau mnimo).
Como diz Orlando Gomes, Georges Ripert foi uma das mais importantes
vozes a ter-se levantado, em Frana, contra os anticontratualistas, criticando
a distino que era feita entre consentimento e adeso.
Foi ele que permitiu inaugurar a idia de que os contratos de adeso eram
contratos como outros quaisquer, cuja nica diferena era na formao.
E hoje pacfica, como reporta Cludia Lima Marques, a natureza contra-
tual do contrato de adeso.
Suas caractersticas so, portanto:
Interpretao:
Ripert dizia no ser a desigualdade dos contratantes, por si s, que o torna
objeto de crticas, mas o abuso que poderia provir dessa desigualdade (Ce
nest pas parce quil nest pas de nature contractuelle que le contrat dadhesion est
suspect, cest au contraire parce quil est contrat pg. 103).
Ainda que, segundo ele, a interpretao no fosse o meio de solucionar a
questo dos contratos de adeso, entendendo que deveria ser assumido pelo
legislador o controle desse tipo de contrato, importante notar que hoje,
cinqenta anos depois, o legislador j estabeleceu, ele mesmo, algumas regras
que devem ser seguidas na interpretao.
Assim que a interpretao desses contratos deve ser, em caso de dvida:
(a) sempre contrria parte que redigiu as clusulas,
(b) no caso de clusula inserta no tipo datilografado ou pr-impresso,
deve ela prevalecer;
(c) art. 112 e boa-f (reporto ao captulo sobre interpretao).
Criao de Obrigaes:
Irretratabilidade:
como vimos, diz-se ter havido uma autorizao tcita para a denncia, no
chega a haver derrogao do princpio
Essa irrevogabilidade do contrato , em suma, um corolrio, uma decor-
rncia do princpio da obrigatoriedade dos contratos, que reforado por ele.
Nesse mesmo sentido, poderamos dizer que outro efeito dos contratos
sua intangibilidade.
Da mesma maneira que o contrato no pode ser revogado por vontade de
uma s das partes, tampouco pode ser modificado por vontade individual,
unilateral.
J vimos e ainda vamos retornar ao assunto, que circunstncias especiais,
podem autorizar a modificao das clusulas do contrato pelo Juiz, mesmo
sem a autorizao de uma das partes. uma Exceo.
Agora, nada impede que pelo mtuo consentimento, ambas as partes re-
solvam alterar o contrato, o que, quando por escrito, feito atravs de adi-
tamento.
O aditamento, a modificao em geral, significa um novo contrato?
Depende da profundidade da alterao.
Se o aditamento to somente para prorrogar a vigncia, no configura
novo contrato, mas o mesmo. Se a modificao profunda, a importa em
novao.
Relatividade:
Histrico:
Exemplos:
Efeitos:
Quando falamos das classificaes dos contratos, vimos, dentre elas, aque-
la que diferencia os contratos unilaterais dos bilaterais. Essa uma das mais
importantes classificaes pois o fato de um contrato se unilateral ou bilateral
faz com que o legislador atribua a ele consequncias serias, principalmente
quanto interpretao e existncia de determinados mecanismos que a eles
se aplicam.
Ns vimos que o principal efeito de um contrato que ele cria obrigaes.
No contrato unilateral no nascem obrigaes equivalentes para as par-
tes, mas no contrato bilateral nascem obrigaes equivalentes para ambas as
partes. De acordo com o princpio da obrigatoriedade (pacta sunt servanda),
essas obrigaes devem ser cumpridas por cada uma das partes, no podendo
sofrer alterao ou serem desconsideradas por s uma delas.
Ora, em razo disso, essa obrigatoriedade que vincula as partes o que deve
acontecer se uma delas no cumpre sua obrigao?
Em um primeiro momento (e para o Direito Romano era assim), como
cada uma das partes estava restringida com o peso da obrigatoriedade, com
o peso da sua prpria obrigao, no era lgico que deixasse de cumpri-la se
a outra parte no cumprisse a sua, pois do contrato nasceram obrigaes es-
pecficas e isoladas para cada uma das partes e, considerando-as isoladamente
cada uma delas estaria adstrita ao cumprimento de sua obrigao.
Lembrem-se do Direito das Obrigaes que estudaram no perodo passa-
do: a partir do momento em que surge a obrigao, nasce o direito do credor
de exigir o cumprimento e esse deve ser feito sob pena de responsabilizao
por perdas e danos. Nessa idia tcnica, cada uma das partes de um contrato
estaria adstrita ao cumprimento de sua obrigao, no importando o que ocor-
resse. E essa era, ento, a soluo adotada pelos lgicos e tcnicos romanos.
No entanto, como reporta San Tiago Dantas (pg. 188, vol. 2), desde
cedo se percebeu que essa soluo lgica contrariava fortemente a equidade e o
Nomenclatura:
Bom, exceo, por qu? Vejam que eu disse que inicialmente no se acei-
tava essa forma de opor-se pretenso da outra parte, mesmo que ela no
tivesse cumprido. Pois , a exceptio passou a ser admitida, com a evoluo do
Direito, precisamente em razo da equidade e do equilbrio entre as partes.
E ela s passou a ser admitida pois sua argumentao passou a ser insistente-
mente deduzida na defesa contra a outra parte cara de pau que mesmo sem
cumprir sua parte vinha exigir a do outro.
E exceo, na linguagem processual, defesa. Antigamente, defesa era
chamada de exceo.
E justamente por ter surgido como defesa contra a parte cara de pau,
passou a ser conhecida como exceo de contrato no cumprido que, na po-
ca, nada mais era, que defesa por contrato no cumprido.
Hoje em dia, no processo civil, o termo (exceo) usado como uma
espcie de defesa dilatria ou extintiva.
A exceo era ento utilizada para impedir, para bloquear o pedido do
autor evitando que ele conseguisse ver seu direito reconhecido.
Utilizao:
Nomenclatura:
Efeitos:
E por qu?
Art. 417. Se, por ocasio da concluso do contrato, uma parte der outra,
a ttulo de arras, dinheiro ou outro bem mvel, devero as arras, em caso de
execuo, ser restitudas ou computadas na prestao devida, se do mesmo
gnero da principal.
Art. 418. Se a parte que deu as arras no executar o contrato, poder a
outra t-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecuo for de quem recebeu as
arras, poder quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolu-
o mais o equivalente, com atualizao monetria segundo ndices oficiais
regularmente estabelecidos, juros e honorrios de advogado.
Art. 419. A parte inocente pode pedir indenizao suplementar, se provar
maior prejuzo, valendo as arras como taxa mnima. Pode, tambm, a parte
inocente exigir a execuo do contrato, com as perdas e danos, valendo as
arras como o mnimo da indenizao.
Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para
qualquer das partes, as arras ou sinal tero funo unicamente indenizatria.
Neste caso, quem as deu perd-las- em benefcio da outra parte; e quem as
recebeu devolv-las-, mais o equivalente. Em ambos os casos no haver
direito a indenizao suplementar.
Nomenclatura e Origem:
Funo:
Foi mais ou menos com essa funo de comprovao que as arras chega-
ram ao Direito Moderno, sendo utilizadas mesmo sabendo-se que o con-
senso que basta para obrigar e vincular as partes (solu consensus obligat) para
reforar e confirmar a celebrao do contrato, isto , o alcance do consenti-
mento mtuo do consenso.
medida que as convenes se tornaram obrigatrias, pela prpria fora do
consentimento, as arras perderam esse carter de elemento reforador do vnculo,
para se tornarem instrumento probatrio, isto , uma demonstrao ostensiva da
realizao do contrato (Silvio Rodrigues, p. 84).
Servem para indicar, precisar e demarcar (facilitando a comprovao)
aquele especfico momento em que o consentimento de uma parte e de outra
se encontram, no mesmo lugar ficando (duorum vel plurium in idem placitum
consensus).
Tem-se ento que as arras chegaram at ns como uma confirmao do
acordo de vontades que dada exatamente no momento (concomitantemen-
te) ou posteriormente celebrao (muito embora Orlando Gomes reporte
existncia das chamadas arras assecuratrias que seriam prestadas anterior-
mente formao do vnculo contratual).
E nesse sentido, exatamente por servirem como marco ou sinal do mo-
mento da celebrao do consenso, dadas as arras por uma das partes, no h
dvida de que tal contrato est concludo, de modo que se uma das partes se
recusa a cumprir est quebrando o contrato.
essa idia que se encontrava no artigo 1.094 do Cdigo Civil de 1916:
o sinal, ou arras, dado por um dos contraentes firma a presuno do acordo final,
e torna obrigatrio o contrato (sem correspondente no cdigo civil novo).
Firma a presuno exatamente que atravs dela se reconhece o con-
senso. A presuno absoluta.
Nosso cdigo de 2002 no repete o texto, mas a ideia no se perdeu, tanto
que as aras so computadas na prestao devida se do mesmo gnero:
Art. 417. Se, por ocasio da concluso do contrato, uma parte der
outra, a ttulo de arras, dinheiro ou outro bem mvel, devero as arras, em
caso de execuo, ser restitudas ou computadas na prestao devida, se do
mesmo gnero da principal.
Vejam que a lei falava torna obrigatrio o contrato, mas na verdade no
so as arras que tornam o contrato obrigatrio. Como j sabemos, o contrato
obrigatrio pelo simples consentimento; o que torna o contrato obrigatrio
o consenso. Mas atravs das arras temos a certeza desse consenso.
por isso que as arras so dadas no momento ou aps a celebrao do
contrato, nunca antes. Essas arras, por tudo isso, recebem o nome de ARRAS
Pode constituir arras qualquer coisa mvel, sendo geralmente uma quantia
em dinheiro. Nas origens, as arras consistiam em um objeto, geralmente de
valor de estimao (emocional) de uma das partes, por isso podem at hoje
ser assim constitudas.
Destino das Arras que No Dinheiro ou Bem Fungvel com o Objeto do Contrato:
ARRAS PENITENCIAIS
Funo:
VCIOS REDIBITRIOS
Conceito:
(i) a redibio;
(ii) e o abatimento do preo. Nessa ltima hiptese, a lei reconhece que
a ele pode interessar ficar com a coisa mesmo, dando-lhe o direito
de pedir o abatimento do preo.
Art. 442: Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode
o adquirente reclamar abatimento no preo.
Para cada uma dessas alternativas, o recebedor da coisa tem uma ao dis-
tinta. So as chamadas aes edilcias.
Porque elas tm esse nome?
Pois so o resultado de criao dos edis curules (singular edil curul)
que eram os fiscais dos mercados romanos que tinham poder de pretores (ju-
zes) na soluo de conflitos entre mercadores e clientes. Foram eles quem pri-
meiro desenvolveram a teoria dos vcios, elaborando dois tipos de ao, que
passaram a aceitar conforme o prejudicado quisesse devolver a coisa ou ficar
com ela. No primeiro caso, utilizava-se a ao redibitria, para desfazer o vncu-
lo e possibilitar a devoluo da coisa e do preo pago plenamente. No segundo
caso, valia-se da ao quanti minoris, ficando consolidado o vnculo, o con-
trato, mas dando-se a oportunidade do abatimento do preo em razo do vcio.
Tais aes chegaram at nos, preservando sua funo original. Se o adquirente
quer rejeitar a coisa (artigo 441, caput), usa a ao redibitria e se quer continuar
com ela, mas abater o preo pago, usa a ao estimatria (para estimar o valor da
diminuio causada pelo vcio) que nada mais que a ao quanti minoris.
Vale notar que uma vez escolhido o caminho, o adquirente no pode mu-
dar de idia. A escolha entre uma e outra irrevogvel.
O que se pode nas aes edilcias? Vimos que a soluo no depende de
culpa, devendo o transferente restituir o preo pago (na redibitria) ou resti-
tuir parte dele (na estimatria).
Mas a soluo pode variar de acordo com outro fator: o conhecimento ou
desconhecimento do vcio pelo transferente, isto , sua m-f ou boa-f.
Se h boa-f, ou seja, se ele no conhecia o vcio, ele s restitui isso que
dissemos.
J se ele conhecia o vcio (e isso caracteriza sua m-f ao no informar o
adquirente de sua existncia), tem que restituir isso e ainda responde por
perdas e danos.
Caractersticas:
Fundamentos:
diminuio causada por ele e pelo pagamento do preo pleno que instaurou
o desequilbrio. Ele vai ter que sofrer a diminuio. No vai haver indeni-
zao, mas restituio de algo que era do credor. Seu fundamento mesmo a
equidade, mais precisamente a vedao do enriquecimento indevido.
O fundamento no a garantia legal; a lei torna o patrimnio do trans-
feridor responsvel, mas porqu? A idia de Orlando Gomes no responde a
pergunta.
Cludia Lima Marques d conta da Teoria da Qualidade, de Antonio Her-
mann Benjamim, que encontraria a soluo do dever anexo de qualidade a
ser cumprido por qualquer fornecedor, com base na boa-f.
Aplicao:
Qual a aplicao da teoria dos vcios redibitrios? Segundo o artigo 441, caput,
se aplica a todo contrato comutativo. Se lembram o que um contrato comutati-
vo? aquele em que vai haver a troca das prestaes, das obrigaes de uma parte,
tanto por tanto. A obrigao de uma parte ser cumprida em troca da obrigao
da outra e h certeza quanto a isso, ao contrrio dos contratos aleatrios.
Mas essa comutatividade mesmo necessria? Entendo que no. Se eu
prometo a entrega de meu vdeo-cassete em troca de um lano de rede, inde-
pendentemente do que acontecer no lano (ainda que o pescador no pegue
nenhum peixe), se o vdeo-cassete est com vcio oculto, porque no permitir
a aplicao? O que indica a possibilidade a equidade; o restabelecimento
do equilbrio e esse equilbrio pode-se encontrar at mesmo em alguns con-
tratos apenas onerosos para uma das partes. Mas Carvalho Santos diz expres-
samente que no se aplicariam aos aleatrios.
De qualquer forma o pargrafo nico do artigo 441 faz exceo ao dispos-
to, admitindo a aplicao doao com encargo. A doutrina e jurisprudncia
estendem ao comodato modal.
Por fim, h que se lembrar que o mecanismo aplica-se inclusive se a coisa
se perde em poder do adquirente, o que, pela teoria dos riscos no acontece-
ria (res perit domino).
Mas no se aplica nas vendas em hasta pblica.
diferena conceitual
conseqncias
prazos
exemplos (jia dourada x livro faltando pginas)
exemplos (pedido carro com motor 1.8 vem com 1.6 x carro com defeito
irreparvel)
conseqncias
EVICO
estando o terceiro a retomar uma coisa sua, h casos em que ele tem que inde-
nizar o possuidor ( questo atinente s regras sobre posse). Se ele o faz, tudo
bem. Mas se no indeniza, quem tem que indenizar o alienante.
Os nicos casos em que vai haver deduo no valor da indenizao so os
dos artigos 452 e 454. Em primeiro lugar quando o adquirente tiver auferido
vantagem da deteriorao (o exemplo dado por San Tiago Dantas mui-
to bom, diz respeito alienao de uma pedreira que tenha sido explorada
pelo adquirente at a data da evico. Se o evicto no tiver sido condenado
a indenizar o evictor, o alienante pode deduzir o valor das vantagens. Em
segundo lugar, se as benfeitorias indenizadas pelo evictor tiverem sido feitas
pelo prprio alienante ou as custas. Esse valor ser deduzido da indenizao
por ele devida.
Evico parcial a evico pode ser parcial, atingindo apenas parte da
coisa, sendo as indenizaes calculadas proporcionalmente.
Caractersticas:
Indenizao
Verbas
Dedues (exemplos: mina; salineira; vaca leiteira, txi)
Passei a usar esse ttulo para tratar da matria que veremos nesta aula ao
verificar que o termo extino dos contratos, por alguns utilizado, adequa-
do to somente a algumas hipteses, notadamente aquelas em que se verifi-
cam causas de ruptura supervenientes formao do vnculo entre as partes.
O termo inviabilidade, aqui utilizado se refere inviabilidade quanto aos
fins, s funes normais dos contratos, tal qual objetivamente reconhecidas.
Pois bem, o contrato ou a relao contratual, como um processo dirigido
a uma finalidade (e a se vislumbra a idia causalista e a noo das prprias
obrigaes como processo) pode entrar em crise2, antes ou durante sua for-
malizao, com a presena de um bice; ou havendo uma ruptura no equil-
brio entre as partes, durante ou aps sua formalizao. Nesses casos, verifica-
-se uma inviabilizao do contrato.
Antes de mais nada, meu dever alertar que a matria palco de inmeras
divergncias em sua nomenclatura, discrepncia essa que pode ser imputada
aos legisladores e prpria doutrina, que por vezes afastou-se do sentido ori-
ginal e histrico dos termos (Ver Araken de Assis, Resoluo do Contrato por
Inadimplemento, RT, 3a Ed., 1999).
Embora no se chegue a discordar integralmente quanto s situaes que
de fato geram ou causam a inviabilidade dos contratos, d-se a elas nomes
diversos o que, com certeza, atrapalha o entendimento.
A idia da doutrina sistematizar essas causas, apontando-lhes os efeitos
na relao entre as partes.
Em razo da divergncia doutrinria, como o veculo para um primeiro
contato de vocs com a matria, procurarei dar nfase na forma como se d
inviabilidade dos contratos sem, contudo, passar a vocs a nomenclatura que
adoto, seguindo, em geral, a orientao de Orlando Gomes.
A inviabilidade dos contratos pode se dar mesmo com a inviabilidade
do prprio ato e a se fala em causas ou fatores relativos sua formao; ou
decorre mais indiretamente das obrigaes ou da relao obrigacional de que
o contrato fonte (ver Antunes Varela, pg. 273, vol. II e Orlando Gomes,
pg. 170).
Pode ocorrer, ento, a destruio, o desfazimento do vnculo, da relao;
ou mesmo o impedimento sua formao.
E a podemos falar de inviabilidade derivada de causas anteriores ou su-
pervenientes formao do contrato (que se incluiriam na hiptese de impe-
dimento formao) e inviabilidade por causas supervenientes.
1) Nulidade e Anulabilidade:
Nesse caso, os vcios tornam o contrato nulo e este nem vem a produzir
efeitos pois como se no existisse. No se forma. No gera a relao con-
tratual entre as partes. Mas pode gerar outra relao, dependendo das conse-
qncias da nulidade.
Por outro lado, se os vcios no forem to graves assim, a ordem jurdica
permite que o negcio viciado, o negcio irregular, tenha um princpio de
validade e possa ser sanado, corrigido expressa ou tacitamente, neste caso
bastando que as partes no se manifestem os levantando.
E assim o negcio se consolida, torna-se plena e definitivamente vlido.
Trata-se da nulidade relativa ou anulabilidade.
Tal se d nos casos de incapacidade relativa das partes ou vcios de consen-
timento, lembram?
Pois bem, neste caso, se uma das partes levanta a existncia do vcio e pede
a anulao do contrato e esta reconhecida judicialmente, d-se a ruptura do
vnculo entre as partes e o processo contratual se encerra, ainda que depois de
este ter sido vlido durante algum tempo. O contrato se inviabiliza.
O que deve ficar claro que mesmo o contrato tendo vigorado por algum
tempo, ele se rompeu por uma causa anterior ou concomitante sua forma-
lizao.
2) Leso
Algum vende a outrem, por cem mil, uma determinada coisa cujo valor
normalmente estimado em um milho. Indaga-se se um tal contrato deve
prevalecer.
HISTRICO
Tratamento Romano:
Se tu ou teu pai houver vendido por preo menor uma coisa de maior
preo, eqitativo que, restituindo tu o preo aos compradores, recebas o
De fato, o povo que erigiu e consolidou seu direito como a arte do bom
e do justo-equivalente (jus est ars bonii et aequi D.1.1.1), no poderia
deixar prevalecer um contrato que no observasse a mnima equivalncia en-
tre as prestaes das partes. Era eqitativo (humanum est) que esse contrato
fosse desfeito ou corrigido.
E embora aplicvel apenas aos contratos de compra e venda de imveis
(fundos) e invocvel somente pelo vendedor, o conceito de leso extrado
da Lei Segunda (venda efetuada por preo inferior metade do preo justo)
ganhou o mundo e passou, desde ento, salvo pequenos perodos de radica-
lismo, a ser observado (s vezes mais, s vezes menos intensamente) como
verdadeiro critrio moral-eqitativo de tratamento dos contratos (veja-se que
a ao de resciso por leso era instrumento do julgamento por eqidade).
Tratamento Medieval-Cannico:
desigualdade diante da lei, que era mantida pelo sistema poltico dos Estados 5
PEREIRA, Caio Mario da Silva. ob.cit.,
p.54 (inseriu-se).
com seus privilgios fiscais para as ordens da nobreza e do clero e o acesso limitado
ao cargo pblico. Em segundo lugar, nas limitaes s pessoas e propriedade6.
E a Revoluo e a Declarao Universal dos Direitos do Homem as asse-
guraram.
O indivduo, com isso senhor de uma vontade absoluta, s encontrou
limites para sua atuao na vontade e na liberdade de outro indivduo, seu
par. Foi essa (a identificao de um parmetro de conduta individual) a maior
herana do perodo.
E o contrato, modelo bsico da interao individual, passou (com as con-
tribuies filosficas posteriores) a ser visto como o instrumento da justia
social (e at fundamentou a construo estatal). Afinal, se todos os homens
so livres e todos os homens so iguais; e se cada um tem na sua vontade o po-
der de legitimar o mundo, o contrato, resultado do consenso entre tais vonta-
des, s pode ter como conseqncia a satisfao mtua e o equilbrio:Quand
quelquun dcide quelque chose lgard dun autre, dira Kant, il est toujours
possible quil lui fasse quelque injustice, mais toute injustice est impossible quand
il dcide pour lui mme (RIPERT, Georges. La Rgle Morale dans les Obliga-
tions Civiles. 4ed. Paris: LGJD. 1949, p.38).
Era um tanto estranho, por conseguinte, para os voluntaristas, um contro-
le da proporcionalidade nos contratos, j que estes eram justos por si s (qui
dit contractuel dit juste).
Se a prestao de uma das partes era intensamente inferior, em proporo,
da outra, decorria do fato de que as partes assim o quiseram por alguma
razo que a ningum, a nenhuma outra pessoa, muito menos ao juiz, era
dado discutir: 6
Uma Introduo Histrica ao Direito
Privado. 2 ed. So Paulo: Martins Fon-
tes. 2000, p.162.
INTRODUO
nal, impedia que os contratos pudessem ser atacados unicamente com base 15
Os seguintes acrdos, dentre v-
rios outros, refletem essa posio:
na desproporo. A reviso passava a depender do exame da condio sub- 2001.001.13342 (Des. Ronald Valla-
dares); 2000.001.00967 (Des. Celso
jetiva das partes. Diga-se, ademais, que o elemento subjetivo permitia uma Guedes); 2000.001.18583 (Des. Milton
Fernandes); e 2000.001.01515 (Des.
Sylvio Capanema).
Art. 157: Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade,
ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional
ao valor da prestao oposta.
que, em sua poca, entendiam poder melhor garantir sua condenao pelos
homens.
E a exigncia do aproveitamento, que juntamente com a situao de infe-
rioridade se tornou mais um fator em prol da segurana das relaes jurdicas
(na medida em que reduzia ainda mais as hipteses de reviso dos contratos),
integrou-se ao conceito desenvolvido pela doutrina mais recente, embora
mais nenhuma relao direta guardasse com a proteo da comutatividade.
Em uma fria apreciao, serve apenas para privilegiar o interesse daquela par-
te que atuou com boa-f (subjetiva) em um negcio lesivo, em detrimento
do interesse da parte em situao de inferioridade, que restou lesada sem que
tenha havido aproveitamento. Ante o certat de damno vitando, prefere-se o
certat de lucro capiendo!
Os monografistas do tema da leso, mesmo os que trazem as lies mais
atuais, continuam insistindo (talvez em respeito s conquistas medievais),
em configurar a leso como o contrato comutativo em que a desproporo
objetiva entre as prestaes seja proveniente de um aproveitamento, por parte
do beneficiado, de uma situao peculiar de inferioridade da outra parte19.
O que se prope a dispensa do elemento subjetivo duplo, bastando a
existncia de um estado de inferioridade, para que a proteo legal se exera
no mais com base na interao (ou na existncia de falha nessa interao)
entre as partes de um contrato.Em fatores externos ao contrato, a ele ante-
riores ou concomitantes, que se prope seja buscado o fundamento para
sua operao.
No apenas o aproveitamento de uma situao de inferioridade que jus-
tifica a proteo. a prpria e s situao de inferioridade que enseja a apli-
cao do instituto em caso de desproporo das prestaes. ela a principal
condio da desproporo, que pode se configurar mesmo que no haja uma
atitude subjetiva particular de aproveitamento da parte que se beneficia.
E no se diga que exigir apenas o estado de inferioridade (necessidade ou
inexperincia segundo o novo cdigo) significaria continuar submetendo a
operao da proteo legal a uma tica individualista, j que, de qualquer
forma, requereria um exame de uma situao subjetiva da parte que levou
desvantagem. De fato o requer, mas no um exame que envolva a captao
de um querer interno, de uma inteno, de um estado mental de qualquer
das partes (do prejudicado buscando o erro ou do avantajado buscando o 19
Nesse sentido, PEREIRA. op.cit.; BE-
aproveitamento). CKER. op.cit.; e MARTINS, Marcelo Guer-
ra. Leso Contratual no Direito Brasileiro.
Em um conceito que dependa to s da figurao da situao de inferiori- Rio de Janeiro: Renovar, 2001. Tambm
dade (no elemento subjetivo), bastar um exame das condies que envolvam assim diversos doutrinadores no tema
dos contratos, p.ex.: RIZZARDO, Arnal-
o contrato desproporcional e o prejudicado, para que se chegue a uma con- do. Contratos. Rio de Janeiro: Forense,
2000; OLIVEIRA, J.M. Leoni Lopes de.
cluso quanto aplicao do instituto. Direito Civil Teoria Geral do Direito
Civil. v.2. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
Os benefcios sociais de uma tal concepo so bvios e dispensam maio- 1999; TRABUCCHI, Alberto. Istituzioni
res consideraes. Apenas se diga que permitir uma proteo efetiva de todo di Diritto Civile. Padova: Cedam, 1998;
RIPERT, op.cit.
TARIFAO
E ainda:
Imaginemos um limite mais largo 50% , e figuremos o que pode
ocorrer: ataca-se um contrato, e na fase probatria da ao verifica-se que
uma das partes se avantajou em ganho, ficando as prestaes fora daquele
iustum contrapassum ideal. Mas, na avaliao a que proceda uma per-
cia, apura-se que a desproporo no ultrapassa 49%. Sob critrio de tarifa
legal rgida, o juiz no poder restabelecer o equilbrio, por ter faltado a
diferena mnima de um por cento22.
NATUREZA
Leso e erro:
te, desta vez provocado, induzido por outrem, no da mesma maneira que 26
Em todo dolo h, ento, uma emis-
so volitiva enganosa ou eivada de
se diferencia da leso. As distines entre esta e o dolo so muito mais tnues erro, na qual, porm, este relegado
a segundo plano, com defeito em si,
e por vezes h situaes de interseo ( significativo que na leso tenha sido uma vez que sobreleva aqui a causa
geradora do negcio jurdico, e por
por muito tempo identificado um elemento que se chamou de dolo de isso que o procedimento doloso de uma
aproveitamento). Cabe lembrar, para desde j afastar qualquer aparente si- parte leva ineficcia do ato, ainda que
atinja seus elementos no essenciais
militude, que, no dolo, ao contrrio do erro, a falsa percepo da realidade ou a motivao interna. No se pode,
pois, confundir o erro vcio de consen-
no precisa dizer respeito a elemento essencial para viciar o negcio26, poden- timento, que somente atinge a eficcia
do mesmo envolver elementos secundrios. do ato quando revestido das circuns-
tncias estudadas (...) com o erro ge-
O que muito contribui para uma aproximao das figuras do dolo e da rado pela manobra do interessado, o
qual causa eficiente da anulao sob
leso aquela noo (que aqui encontra repdio) de que esta depende de condio apenas de ser determinante
do negcio (PEREIRA, Caio Mario da
uma atuao intencional ou pelo menos eventual da parte que negociou com Silva. Instituies de Direito Civil, v.1.
a vtima. Em sendo assim, se h uma situao de inferioridade de uma das ed.universitria. Rio de Janeiro: Foren-
se. 1989, p.333).
Tudo isso no significa que uma situao de dolo seja sempre uma situao 29
Para a doutrina que impe o requisito
do aproveitamento, ainda que no exija
de leso e muito menos que uma situao de leso seja sempre uma situao sua prova cabal, sendo meramente pre-
sumido, o conhecimento da situao de
de dolo. Primeiro, pela singela razo de que o dolo no depende de uma des- inferioridade da outra parte essencial.
ele que gera a presuno relativa do
proporo. Algum pode induzir outrem a celebrar um negcio que no cele- aproveitamento. No custa transcrever
braria no fosse o erro provocado, sem que esse negcio estabelea prestaes as opinies nessa direo: A dificuldade
em conceber uma ao de aproveita-
desproporcionais. Segundo, porque, na leso, no precisa haver, conforme mento, distinta do dolo e da coao, no
entanto, tem levado negao da neces-
o entendimento aqui proposto, um posicionamento subjetivo daquele que sidade de um particular comportamento
obtm a vantagem acerca da situao de inferioridade. Mesmo que se exija o do aproveitador para configurar a leso,
tendo-se formado, na Alemanha, a com-
aproveitamento para a configurao da leso, este no est necessariamente munis opinio de que o aproveitamento
consistiria em mero estado subjetivo
vinculado a um ardil para conduzir ao negcio. de conhecimento da situao de infe-
rioridade do prejudicado, de modo que a
A reforar a diferenciao entre essas figuras, o fato de que, na leso, a situ- oferta espontnea deste seria suficiente
ao da outra parte pode mesmo ser desconhecida daquele que se beneficiou para configur-lo. O maior relevo que,
sob esta perspectiva, adquiriu a despro-
da desproporo, o que afastaria a possibilidade de um atuar de sua parte na poro entre as prestaes fez com que,
de estado psquico, o aproveitamento
induo ao negcio29. passasse a assumir uma colorao ob-
jetiva, consistente na circunstncia de
que aquele que aproveita recebe uma
vantagem desproporcional. No se v,
nesta circunstncia, uma atividade do
Leso e coao: aproveitador, mas comente a objetiva
existncia de uma desproporo, o que
parece haver determinado a defesa da
Para que seja feita a distino entre essas figuras, preciso tratar de um idia de que, uma vez presente esta l-
tima, h que se presumir a explorao
instituto ontologicamente idntico leso e que dela somente se separa por (Becker, op.cit. p.116-7). Para Caio Ma-
rio da Silva Pereira, O requisito subjetivo
fora de uma especializao legislativa: o estado de perigo, que tambm se faz estar no aproveitamento das condies
do contratante, que tenha sido levado a
presente no novo Cdigo Civil: suportar as clusulas lesionrias em ra-
zo de sua prpria inexperincia, de sua
leviandade ou do estado de necessidade
Art. 156: Configura-se o estado de perigo quando algum, premido pela em que se encontra no momento de con-
tratar. No bastar, assim, que um dos
necessidade de salvar-se ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido contratantes se avantaje no lucro con-
pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. seguido, mas incidir na falta se o tiver
conseguido por se aproveitar daquelas
circunstncias. Mas, como assinala Oert-
mann, este fator subjetivo situa-se no
Tambm envolve um estado de inferioridade, decorrente de uma necessi- aproveitamento consciente da situao
anormal da outra parte para fins lucra-
dade, mas uma necessidade peculiar, determinada por circunstncias de fato tivos, ainda que no haja a inteno es-
pecfica de explorar tais circunstncias
(op.cit., p.189).
EFEITOS
Sendo a leso um dos defeitos dos negcios jurdicos, nada mais lgico
que sua verificao enseje o mesmo tratamento dispensado queles. E de fato
nessa forma que o Novo Cdigo Civil a tomar (artigo 171), considerando
o negcio lesivo anulvel.
Admite-se, contudo, a possibilidade de uma sanao. o que decorre do
2 do artigo 157, com a possibilidade da oferta da complementao do preo
ou da reduo do proveito.Note-se que no dada ao juiz a prerrogativa de
preservar o negcio, deixando-se a iniciativa a cargo da parte beneficiada.
Durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916, a leso s era admitida na
forma dos Decreto-Lei 869/38 e Lei 1521/51, esta ltima tipificando-a como
crime. Foi a relao que Caio Mario da Silva Pereira enxergou entre os dispo-
sitivos legais e a antiga figura. Desse modo, o comportamento lesivo deveria
30
E a identificao de duas possibilida-
se enquadrar na hiptese do art. 145, II (nulidade absoluta). des claramente distintas na disposio
Mas o legislador dava soluo contraditria: a estipulao de juros ou lucros do inciso V do art. 6 mais um indcio
contra a integrao da leso e da onero-
usurrios ser nula, devendo o juiz ajusta-los medida legal, ou caso tenha sido sidade excessiva em um mesmo concei-
to objetivo: a primeira parte do inciso
cumprida, ordenar a restituio da quantia paga em excesso, com os juros legais a (modificao das clusulas contratuais
que estabeleam prestaes despropor-
contar da data do pagamento indevido (art. 4, 2, Lei n 1.521/51). cionais) referncia leso; a segunda
Nessa fase, era dado ao juiz o poder de preservar o negcio, revendo as (reviso em razo de fatos supervenien-
tes que as tornem onerosamente exces-
prestaes estipuladas e integrando-o segundo a medida legal. Ao que parece, sivas), s teorias herdeiras da clusula
rebus sic stantibus. Fazendo aluso s
no era uma soluo de eqidade. Se havia medida legal, era aquela a ser ado- noes de sinalagma gentico e funcio-
nal, possvel dizer que a leso ocorre
tada (como no caso de uma estipulao nula de taxa de juros na vigncia do com a quebra da equivalncia original
cdigo de 1916: aplica-se a regra geral dos artigos 1.062 e 1.063 do Cdigo das prestaes, no se identificando
um sinalagma gentico objetivo; e a
Civil). Se no havia, no se abria espao para a criao judicial. onerosidade excessiva com a quebra
da equivalncia na fase de execuo do
No sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, os negcios lesivos tam- contrato, quando no mais se identifica
bm recebem tratamento aparentemente contraditrio. Enquanto a primeira um sinalagma funcional objetivo.
31
Art. 6o: So direitos bsicos do con-
parte do inciso V do art. 6 estabelece como direito bsico do consumidor sumidor:
a modificao das clusulas que estabeleam prestaes lesivas30, o art. 51 V - a modificao das clusulas con-
tratuais que estabeleam prestaes
comina de nulidade de pleno direito uma tal clusula31: desproporcionais ou sua reviso em
razo de fatos supervenientes que as
Ora, em princpio, se a clusula nula de pleno direito, no poderia gerar tornem onerosamente excessivas;
nenhum efeito. Ou se a considera nula ou se permite sua modificao. Art. 51: So nulas de pleno direito,
entre outras, as clusulas contratuais
Ocorre que, embora o caput do art. 51 se refira a nulidade de pleno relativas ao fornecimento de produtos e
servios que:
direito, o inciso IV dela no cuida.A nulidade de pleno direito, segundo a IV - estabeleam obrigaes consi-
deradas inquas, abusivas, que colo-
concepo histrica32 e embora os comentadores do cdigo queiram des- quem o consumidor em desvantagem
vincular o sistema das nulidades ali previsto daquele do direito civil tradicio- exagerada, ou sejam incompatveis
com a boa-f ou a equidade.
nal33 , aquela visvel a um primeiro exame, aquela em que a infrao resta 32
Aqui o trabalho reporta s lies de
patente, sem que o vcio requeira demonstrao pelas partes. Por isso, enseja Martinho Garcez em sua obra Das Nu-
lidades dos Atos Jurdicos. 5ed. Rio de
o reconhecimento de ofcio. Janeiro, Renovar, 1997.
Nessa concepo, o texto do inciso IV no pode nunca ser visto como 33
Ada Pelegrini Grinover et alii. Cdigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor
referente a um caso de nulidade desse tipo. Da apreciao judicial no caso Comentado Pelos Autores do Anteproje-
concreto depender a constatao de que a clusula fere a eqidade e coloca to. Rio de Janeiro: Forense Universit-
ria, 5ed. p.401)
MOMENTO DA AFERIO
APLICAO
3) ESTADO DE PERIGO:
Efeitos:
1) IMPOSSIBILIDADE:
Efeitos:
O contrato se resolve.
Resoluo (ex tunc).
Caractersticas da Impossibilidade:
2) ONEROSIDADE EXCESSIVA
Histrico:
Conceito:
Fundamentos:
Requisitos:
Ele alegava que poderia haver situaes que alterassem radicalmente o es-
tado de fato em relao ao vigente na celebrao, mas que no seriam exata-
mente imprevisveis, visto j estarem presentes naquela poca.
O melhor exemplo o da inflao, que, mesmo existindo na poca da ce-
lebrao, poderia levar onerosidade excessiva caso seus ndices se elevassem
de modo imprevisvel.
Ora, de fato, a inflao realmente j poderia existir, mas a imprevisibili-
dade no diria respeito a ela, e, sim, aos ndices. No acho que a impreviso
tenha perdido qualquer importncia.
No obstante essa minha crtica, o que certo (e quanto a isso no h
argumentos) que o Cdigo do Consumidor realmente dispensou a impre-
visibilidade. Assim, pelo menos nas relaes de consumo, o que importa a
onerosidade excessiva:
Art. 6, V: So direitos bsicos do consumidor: a modificao das clu-
sulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso
em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.
Efeitos:
Embora o Cdigo Civil use o termo resciso, o que seguido pelos usos
comuns, este termo, como vimos, deve ser reservado leso.
Deve se falar em resoluo.
Efeitos ex tunc.
Resoluo legal e negocial
Operatividade:
A resoluo legal (termo mais adequado que resoluo tcita) no opera de
forma automtica (ipso jure). Deve ser pronunciada pelo juiz (ope judice
da os franceses a chamarem de rsolution judiciaire).
A deciso judicial no constata (declara) a resoluo. A constitui.
Exige a interpelao prvia (constituio em mora).
O juiz pode ou no reconhec-la, o que se justifica por ser a ao de reso-
luo uma ao de responsabilidade, em que o se vai analisar o peso da obri-
gao descumprida no programa contratual e a existncia de culpa; pode at
determinar um prazo para que o devedor cumpra ou estipular outra forma
de reparao.
o que se denomina sistema francs, adotado por nosso Cdigo Civil.
Esse sistema permite que o juiz aprecie o descumprimento e seu grau, en-
sejando o entendimento de que a resoluo somente caberia diante da inutili-
dade da prestao, embora a escolha, tradicionalmente, caiba exclusivamente
ao credor.
No sistema alemo, ao contrrio, a resoluo se d automaticamente, de
pleno direito, sem necessidade de interpelao.
Efeitos:
Existe possibilidade de que o credor escolha entre a execuo da prestao
faltante e a resoluo.
H aqui um jus variandi? Ou eleita uma via no mais se permitir a
outra (electa una via non datur regressus ad alteram)?
Aplicao:
O art. 476 se refere to somente aos contratos bilaterais.
A doutrina e jurisprudncia francesas j estendem a possibilidade aos con-
tratos bilaterais imperfeitos e a doutrina vem tendendo a admiti-la tambm
nos contratos unilaterais. Araken de Assis e Brando Proena tambm o re-
portam, referindo-se ao mtuo feneratcio, em que o credor ficaria preso
cobrana demorada dos juros a vencer.
E quanto aos contratos aleatrios? No h dvida de que os contratos de
seguro tem sido objeto de resoluo por inadimplemento.
Possibilidade de modificao? No. A modificao do contedo do con-
trato somente se justificaria diante de uma excessiva onerosidade da parte a
ser beneficiada com a modificao. Ao contrrio, na resoluo, a parte que
dela se pode beneficiar no tem qualquer problema com o cumprimento e,
por isso, estando quites com suas prestaes, pode figurar na posio de plei-
tear a execuo ou a resoluo.
Atravs dela, as partes fazem prever situao especfica que ensejar o tr-
mino, o fim da relao contratual.
Diante dessa previso, no cabe qualquer exame quanto ao equilbrio do
contrato, como se d na resoluo legal; uma vez verificada a hiptese previs-
ta no contrato, opera-se automaticamente a extino do contrato.
No h necessidade de que se constitua judicialmente a resoluo. Esta se
d de pleno direito.
Se o apontado inadimplente se vir abusado pela resoluo, caber a ele a
ao para pleitear eventual reparao.
Para todos os efeitos o contrato est resolvido e a parte fiel desde ento
dispensada de qualquer prestao.
Nada impede que venha a pleitear a declarao da resoluo em juzo.
A sentena tem carter declaratrio.
claro que, se encontrar resistncia na parte inadimplente para reaver sua
prestao ou indenizao, ter que ajuizar a respectiva ao.
Contratos de Adeso:
Nos contratos de adeso, autorizada a aposio de clusula resolutiva (re-
soluo negocial) expressa, desde que alternativa e escolha do consumidor
(art. 54, 2o do CDC).
Significa que o fornecedor, diante da hiptese prevista para detonar a res-
ciso, deve assegurar ao consumidor a faculdade de escolher entre sana-la ou
ver resolvida a relao contratual.
No se trata de mera interpelao para constituio em mora, mas verda-
deira oferta da alternativa. No basta dizer que o consumidor no pagou.
preciso que diga que ele tem as duas opes e deve exerc-las.
4) VONTADE:
DOAO
Causa:
Caractersticas:
Elementos:
Aceitao:
Classificao Genrica:
Classificao Prpria:
Pura:
Nada exigido em troca e nem colocada sob condio ou termo.
Condicional:
Entende-se que lcita a condio de determinada pessoa para casar.
Modal ou com Encargo:
Impe uma restrio ao donatrio em favor do doador ou de terceiro e
transforma o contrato em oneroso, mas no em bilateral.
Remuneratria:
Visa a recompensar servios que no tenham gerado obrigao juridica-
mente exigvel:
Art. 540: A doao feita em contemplao do merecimento do donatrio
no perde o carter de liberalidade, como no o perde a doao remunera-
tria, ou a gravada, no excedente ao valor dos servios remunerados ou ao
encargo imposto.
Em Contemplao
Com Clusula de reverso:
Art. 547: O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu pa-
trimnio, se sobreviver ao donatrio.
Pargrafo nico. No prevalece clusula de reverso em favor de terceiro.
Efeitos:
Obrigacionais, no reais.
Irrevogabilidade: no pode se recusar a doar e entregar, salvo nos casos
expressos em lei:
Art. 392: Nos contratos benficos, responde por simples culpa o contra-
tante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem no favorea.
Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as
excees previstas em lei.
Doao para mais de uma pessoa (presume-se feita em partes iguais art.
551)
Com clusula de reverso: torna a propriedade resolvel (seqela)
Art. 552: O doador no obrigado a pagar juros moratrios, nem su-
jeito s consequncias da evico ou do vcio redibitrio. Nas doaes para
casamento com certa e determinada pessoa, o doador ficar sujeito evico,
salvo conveno em contrrio.
E se doao modal, onerosa?
Revogao:
Pode se dar:
EMPRSTIMO
o contrato atravs do qual uma das partes recebe para uso ou consumo
uma coisa, devendo, depois de certo prazo, restitu-la ou entregar coisa equi-
valente.
Caso o emprstimo seja para uso e a coisa em si tenha que ser devolvida;
ou seja para consumo e, ento, obviamente, por no ser possvel a sua devo-
luo, deva ser dada coisa equivalente (do mesmo gnero, qualidade e quan-
tidade), ser ele comodato ou mtuo.
Essas duas modalidades do emprstimo, comodato e mtuo, contudo, so
to diferentes, que poderiam ser consideradas contratos distintos.
o emprstimo de uso.
Mas tambm se faz para gozo, como se percebe da lei:
Art. 584: O comodatrio no poder jamais recobrar do comodante as
despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada.
Classificao:
Unilateral
Real
Gratuito
Comutativo? No, no faz sentido?
Sinalagmtico? Tambm no faz sentido.
Solene? No (a menos que se considere a entrega como uma solenidade ou
o resqucio de uma solenidade).
Execuo instantnea? Sim. Diferida.
Quanto aos elementos do contrato, h particularidade no que se refere
Legitimidade:
Objeto:
Coisas infungveis:
Mveis e
Imveis.
Obrigaes do Comodatrio:
Art. 582.
Se usar para outra finalidade, responde por perdas e danos.
Mas pode pedir a resciso por isso?
- Art. 583.
Em razo dessa obrigao, alguns entendem que deve ser atenuado o ri-
gor do art. 584 para possibilitar ao comodatrio o ressarcimento de despesas
extraordinrias de emergncia, isto benfeitorias necessrias, mas antes deve
comunicar ao comodante para que este as proveja.
Riscos:
Extino:
Definio e Objeto
Transferncia do Domnio
Temporariedade
Riscos
Realidade
Promessa de Mtuo
Unilateralidade
Gratuidade e Onerosidade
Art. 1.262: permitido, mas s por clusula expressa, fixar juros ao em-
prstimo de dinheiro ou de outras coisas fungveis. Esses juros podem fixar-se
abaixo ou acima da taxa legal (artigo 1.062) com ou sem capitalizao.
Com o advento dos emprstimos em massa, de dinheiro, feitos pelas insti-
tuies financeiras, consolida-se o desvio, do mtuo, de seu carter de libera-
lidade. Passa a ser considerado, em regra, como um contrato oneroso. Afinal,
como dito, a causa do contrato deixou de ser, na maior parte dos casos, a
liberalidade, vindo a se identificar na cesso do gozo temporrio de certa
quantia em dinheiro em troca de remunerao.
O Novo Cdigo Civil vai nessa linha:
Art. 591: Destinando-se o mtuo a fins econmicos, presumem-se devi-
dos juros, os quais, sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se
refere o art. 406, permitida a capitalizao anual.
Ao emprstimo em dinheiro, a juros, chama-se mtuo feneratcio (do la-
tim foenus).
Classificao:
Unilateral
Real
Gratuito, mas comum que seja Oneroso
Comutativo? No, no faz sentido?
Sinalagmtico? Tambm no faz sentido.
Solene? No (a menos que se considere a entrega como uma solenidade ou
o resqucio de uma solenidade).
Execuo instantnea? Sim. Diferida.
Elementos:
Obrigaes do Muturio:
Juros
Conceito:
Espcies:
Simples
Limitao:
DEPSITO
Conceito
Pelo Depsito, uma pessoa entrega outra um bem mvel para que seja
guardado e devolvido quando quiser.
Segundo Silvio Rodrigues, o contrato pelo qual uma pessoa recebe, para
guardar, um objeto mvel alheio, com a obrigao de restitu-lo quando o depo-
sitante o reclamar.
E esse conceito em muito se aproxima da definio legal:
Art. 627: Pelo contrato de depsito recebe o depositrio um objeto mvel,
para guardar, at que o depositante o reclame.
Partes: Depositante (entrega) e Depositrio (recebe para guardar).
Mas a locuo para guardar pode esconder a verdadeira vinculao do
depositrio, posto que este no fica obrigado apenas a armazenar a coisa,
mas a zelar por ela. Da alguns autores preferirem falar na noo de custdia
(Orlando Gomes).
Causa
Carter Gratuito
Carter Real
Da redao do artigo 627 possvel vislumbrar seu carter real, posto que
o contrato se aperfeioa somente com a entrega. Esta pressuposto da gnese
da obrigao de guardar.
Essa entrega pode ser real (fsica) ou ficta (chaves de um carro).
Transfere no a posse ou o uso (salvo no depsito irregular), mas a deteno.
Objeto
tambm a redao do artigo 627 que indica a natureza dos bens que
podem ser objeto de comodato: bens mveis.
No se admite o depsito de imveis pela razo de Pothier: o que se guarda
no o imvel em si, eis que no pode ser removido, mas o que est em seu
interior.
Se por acaso h dever de vigilncia e cuidados com relao ao imvel,
trata-se de mandato e no de depsito.
Ainda assim, a doutrina mais moderna vem admitindo que imveis pos-
sam ser objeto de depsito, principalmente pela abertura dada pelos depsi-
tos judiciais (penhora).
Creio, contudo, que o caso do depsito judicial no ilide a restrio legal,
posto no poder ser tomado por contrato.
Esses bens so, em regra, coisas infungveis, individuadas, que devem ser
restitudas em si.
Todavia, excepcionalmente, se admite o depsito de coisas fungveis, que
chamado de Depsito Irregular.
Nesse caso, assemelha-se ao mtuo e, por isso, regula-se em conformidade
com ele:
Espcies:
Obrigaes:
Faculdades do Depositrio:
Obrigaes do Depositante:
Classificao:
Depsito Necessrio:
- Para a doutrina, resta claro que qualquer aviso nesse sentido ineficaz.
- Afinal, trata-se de ato unilateral que no pode impor efeitos ao
cliente, mesmo que previsto em regulamento interno.
- Arnaldo Rizzardo diz que s conveno expressa a validaria.
certo que as partes no lhe impem tal nomen juris mas as principais
caractersticas do contrato de depsito podem ser nele vislumbradas, subsu-
mindo-se, em princpio, espcie tipificada no cdigo (art. 627).
Todavia, parece que os tribunais no tm preferido considerar o negcio
dessa forma. Ao se referirem a ele, dizem haver um servio de estacionamen-
to. Talvez porque, em grande parte das vezes, a inteno seja apenas a de
deixar o automvel fora de locais proibidos pelos rgos de trnsito.
De todo modo, o estabelecimento responde pela omisso nos deveres de
guarda e vigilncia.
Se o veculo furtado, no h dvida acerca dessa responsabilidade.
Sustentam que, nas grandes cidades, esse crime no pode mais ser visto
com o imprevisvel e que a atividade-fim do estabelecimento o obriga a pro-
videnciar um mnimo aparato de segurana para evit-lo.
Estacionamento-Convenincia
Depsito Judicial
O curioso que esses argumentos no valem para aquele que ficou como
depositrio de bens constritos no processo de execuo, como se v dos acr-
dos nos HC-21.747, Min. Nancy Andrighi; RHC-12.604 e HC-15.998,
ambos do Min. Pdua Ribeiro.
Nesse tema, o STJ tem seguido a orientao do STF, que lavrou a Smula
619: A priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em
que se constitui o encargo, independentemente da propositura de ao de depsito.
Depsito Bancrio:
MANDATO
Conceito
Mandato e Representao
Causa
Caracteres
Dessa causa, por sua vez, extrai-se que o contrato de mandato , em sua
essncia, celebrado no interesse exclusivo do mandante (foi assim que foi
concebido historicamente), sendo originalmente gratuito e bastando para sua
configurao a criao de obrigaes para apenas uma das partes (o mandat-
rio), o que lhe confere, em regra, a qualidade de contrato unilateral.
Hoje em dia essa configurao vem sendo desvirtuada com a grande inci-
dncia de mandatos remunerados que, por conta do dever de remunerar se
tornam ao mesmo tempo onerosos e bilaterais.
Quanto bilateralidade, mesmo em se tratando de mandato no remu-
nerado, alguns autores entendem que o mandato um contrato bilateral
imperfeito, por estabelecer, nas condies dos artigos 675 e 678.
Destaca-se o elemento confiana, sendo um dos contratos fiducirios e,
por isso, diz a doutrina ser essencialmente intuitu personae (o curioso que,
em regra, sempre se admite o substabelecimento no silncio do contrato
quanto proibio).
Diferencia-se da representao (mesmo voluntria); um negcio jur-
dico bilateral que depende do acordo de vontades de parte a parte. E basta
tal acordo para que o contrato se aperfeioe: consensual, independendo de
qualquer entrega ou ritualismo.
Pode-se dizer que seja um negcio causal, j que sempre est vinculado a
uma causa especfica, um negcio especfico. Em verdade, sempre prepara-
trio; no um fim em si mesmo; ningum contrata um mandato por con-
tratar. H sempre um outro contrato ou negcio em vista, da a vinculao a
alguns requisitos desse negcio (legitimidade e forma, por exemplo).
Elementos
Mesmo assim pode haver dvida pois alguns poderes pressupem natural-
mente outros, como o de receber presume o de dar quitao.
Mas o poder de vender, por exemplo, no significa que tenha sido dado o
poder de hipotecar.
2: O poder de transigir (arts. 840 a 850) no importa o de firmar com-
promisso.
Especial, quando relativo a atos especficos.
Forma:
O mandato no pede forma especial:
Art. 656: O mandato pode ser expresso ou tcito, verbal ou escrito.
Embora o mandato possa ser verbal, geralmente escrito e, por isso a lei
erige a procurao no instrumento do mandato.
Art. 653: Opera-se o mandato, quando algum recebe de outrem poderes,
para, em seu nome, praticar atos, ou administrar interesses. A procurao o
instrumento do mandato.
Como destacado, essa posio curiosa e decorre da confuso entre man-
dato e representao voluntria por nosso legislador. A procurao se adequa-
ria mais ao instrumento da proposta do mandato j que, em geral, no traz a
aceitao, necessria para a formao do contrato.
De qualquer forma, ela que prova o mandato escrito.
At mesmo porque, se algum apresenta uma procurao, para realizar
determinado ato, porque aceitou os poderes ali conferidos.
Forma da Procurao
Essa amenizao vale tanto para o menor relativamente incapaz quanto para
o menor absolutamente incapaz. A concluso a de que a restrio do dispo-
sitivo estaria limitada procurao ad negotia.
Por conta da redao do pargrafo segundo do art. 1.289 do Cdigo Civil
de 1916, alguns entenderam que a procurao deveria seguir a forma do ato
para o qual conferida. Assim, se o ato em que interviria o mandatrio tivesse
que ser celebrado sob a forma de escritura pblica, a procurao que para isso
lhe conferisse poderes tambm deveria observar essa forma:
Art. 1.289, pargrafo segundo: Para o ato que no exigir instrumento
pblico, o mandato, ainda quando por instrumento pblico seja outorgado,
pode substabelecer-se por instrumento particular.
Aceitao:
Mandato Tcito
39
Artigos 1.643, II e III; 1.652, II; 1.565;
e 1.459, III, do Cdigo Civil.
Obrigaes do Mandatrio:
Vale dizer que, alm disso, o mandatrio pode agir mesmo em seu prprio
nome, intencionalmente. Nesse caso, no pode o mandante acionar os ter-
ceiros que com o mandatrio contrataram, mas, tambm, estes no podero
acionar o mandante:
Art. 663: Sempre que o mandatrio estipular negcios expressamente em
nome do mandante, ser este o nico responsvel; ficar, porm, o mandat-
rio pessoalmente obrigado, se agir no seu prprio nome, ainda que o negcio
seja de conta do mandante.
Por fim, vale dizer que o mandante pode ratificar os atos praticados pelo
mandatrio, fora dos poderes.
Art. 662: Os atos praticados por quem no tenha mandato, ou o tenha
sem poderes suficientes, so ineficazes em relao quele em cujo nome fo-
ram praticados, salvo se este os ratificar.
(iii) Deve Prestar Contas
(iv) Deve Transferir as Vantagens que Recebeu em Nome do Mandante.
Art. 668: O mandatrio obrigado a dar contas de sua gerncia ao man-
dante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer
ttulo que seja.
Art. 670: Pelas somas que devia entregar ao mandante ou recebeu para
despesa, mas empregou em proveito seu, pagar o mandatrio juros, desde o
momento em que abusou.
Obrigaes do Mandante:
Substabelecimento:
Classificao:
(i) Revogao
(ii) Renncia:
(iii) Morte:
FIANA
Conceito:
Dbito, no Responsabilidade
Subsidiariedade
Afastamento da Subsidiariedade
Acessoriedade/Limitao
Sub-Rogao
Classificao:
(i) Unilateral
(ii) Consensual
(iii) Gratuito, s vezes podendo ser oneroso.
(iv) Aleatrio? No, no h sentido, j que unilateral.
(v) Formal:
Art. 819: A fiana dar-se- por escrito, e no admite interpretao exten-
siva.
Elementos:
Capacidade:
Legitimidade/Vnia Conjugal:
Nulidade x Anulabilidade
- Por esta ltima dizia-se que o prprio legislador indicava essa solu-
o. Afinal, seria isso que estabeleceriam os artigos 1.650 (A decreta-
o de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento,
ou sem suprimento do juiz, s poder ser demandada pelo cnjuge a
quem cabia conced-la, ou por seus herdeiros) e 1.642, IV (demandar
a resciso dos contratos de fiana e doao, ou a invalidao do aval,
realizados pelo outro cnjuge com infrao do disposto nos incisos
III e IV do art. 1.647).
Exonerao:
Extino:
Efeitos:
COMPRA E VENDA
comum a todos que negociam atravs desse contrato. E qual seria, ento, esse
motivo?
a aquisio/alienao do domnio em troca de um preo. E com isso
que se define o contrato de compra e venda. Vejam que, ao analisar a causa,
obtivemos os elementos para a conceituao do negcio E isso que dispe
o art. 481: Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a
transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro.
Vejam com ateno: um dos contratantes se obriga a transferir o domnio.
Embora a causa do contrato seja a alienao/aquisio do domnio (proprie-
dade) em troca do preo, o contrato de compra e venda, por si s, no o
meio suficiente para a transferncia da propriedade. E essa uma das coisas
que mais costumam chocar os leigos. Eles no entendem como que uma pes-
soa que celebrou um contrato de compra e venda e inclusive j pagou o preo
ainda no a proprietria da coisa.
Mas a transferncia da propriedade em nosso sistema depende da tradio
ou do registro, havendo clara distino entre o ato do contrato e o ato da
transmisso da propriedade.
Essa distino ainda um resqucio dos costumes romanos que, como j
falei, no admitiam que o contrato (consenso) apenas, produzisse efeitos.
Eles precisavam de uma solenidade (v. mancipatio) para que aquele acordo de
vontades pudesse interferir no mundo material, econmico, cotidiano. Eles
precisavam ver o acordo; precisavam de algo palpvel para admitir os feitos.
Da os rituais da mancipatio (pesar na balana libriprens) e depois da
traditio. Com a evoluo do conceito de contrato, como disse, passou-se a
admitir que o acordo de vontades, por si s, produzisse efeitos, isto , gerasse
obrigaes para as partes. Mas tambm s isso, ainda no se admitindo que
pudesse gerar a transferncia da propriedade.
At que alguns passaram a defender a idia e o Cdigo francs de 1804,
sob a influncia direta de Napoleo e dos costumes do norte da Frana, con-
solidou esse novo entendimento. Na Frana, portanto (e depois na Itlia e
em Portugal), o contrato de compra e venda no tem somente efeitos obri-
gacionais, mas efeitos reais. Nosso sistema, assim como o alemo, manteve a
tradio romana e, por isso, manteve a tradio (traditio) como ato necessrio
para a aquisio da propriedade aps o ttulo do contrato.
Vejam s os casos de aquisio da propriedade imvel.
Em nenhum deles se encontra o contrato de compra e venda ou a vontade
das partes ou o negcio jurdico.
Para ns, o contrato de c&v tem apenas efeito obrigacional. Gera para o
devedor a obrigao de transferir a coisa, de fazer a tradio e o registro.
Os arts. 1226 e 1227 do Cdigo Civil so esclarecedores.
Esses dispositivos que citamos trazem as formas, as maneiras de aquisio
da propriedade em nosso direito. So os chamados modos de aquisio. O
Definio
Compra e venda o contrato pelo qual uma das partes se obriga a transferir
a propriedade de uma coisa outra, recebendo em contraprestao determinada
soma de dinheiro ou valor fiducirio equivalente (Orlando Gomes).
Classificao
Elementos
Riscos
A teoria dos riscos sabe tambm que o legislador tem que escolher quem
vai sofrer a diminuio. Para qual dos plos vai pender a balana. E o legisla-
dor escolhe que vendedor que vai sofrer a diminuio. O vendedor o dono
da coisa at a entrega. E a teoria dos riscos enuncia, verificando outros casos
de impossibilidade da prestao que quem sofre a diminuio patrimonial
nesses casos , em geral, em regra, o dono da coisa. Essa regra foi to precisa-
mente verificada que at nas legislaes em que o contrato de compra e venda
tem eficcia real, ou seja, desde j transfere a propriedade da coisa, quem
sofre a diminuio patrimonial o comprador, pois ele j o dono da coisa.
O art. 492 trata dos riscos e diz que os riscos do preo correm por conta
do comprador. Orlando Gomes faz forte crtica a essa disposio, dizendo
que o preo consiste em coisa genrica e que portanto, non perit (genus non
perit), no sendo possvel falar-se em risco.
Mas o que o legislador quis dizer que os riscos de variao do preo cor-
rem por conta do comprador, mas no poder mesmo nunca haver a perda
ou deteriorao do preo.
No obstante eu tenha dito que as regras da teoria dos riscos (que o dono
que sofre a perda) precisa, h excees a ela de que os pargrafos do art. 492
tratam: (i) coisas postas disposio do comprador que se recebem; (ii) coi-
sas postas disposio do comprador, que esteja em mora de as receber a
mora um importante instrumento de inverso do risco, pois nela h culpa
((i) e (ii) no so de fato excees pois j havia,m recebido a coisa); (iii) se
expedida para lugar diverso, quando entregue ao transportador, por ordem
do comprador.
O consenso um outro apoio do trip romano para caracterizar o con-
trato de c&v. Mas notem que o consenso no um elemento do contrato
pois no um elemento do negcio jurdico. De certa forma ele o prprio
contrato, pois o negcio jurdico bilateral (que o contrato ) a declarao
de vontade em comum acordo, no mesmo lugar (in idem placitum consensus).
Quanto forma do contrato, o que precisamos dizer? Que o contrato de
c&v no reveste forma especial. Salvo o caso do art. 220 c&v de imveis
de valor superior taxa legal.
1) RETROVENDA:
Isso o que diz Orlando Gomes, mas Caio Mario, Silvio Rodrigues e
WBM dizem que passa aos herdeiros.
Prazo: A clusula (os contratantes) pode prever qualquer prazo, desde que
igual ou inferior a 3 anos (nunca superior a isso):
No h clusula: no h retrovenda.H clusula e prazo determinado <=
3 anos:
Vale pelo prazo determinado
H clusula e prazo determinado > 3 anos:
Vale por 3 anos.
H clusula e no h prazo:
Vale por 3 anos.
O prazo decadencial:
Eficcia: Erga omnes:
Contrapartida:
2) VENDA A CONTENTO
Art. 583: Se, correndo risco o objeto do comodato juntamente com ou-
tros do comodatrio, antepuser este a salvao dos seus abandonando o do
comodante, responder pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso
fortuito, ou fora maior.
Questo da venda a contento como condio meramente potestativa.
Orlando Gomes parece pensar assim, embora indique que Windscheid a
abominava, pois seria uma contradio em si, pois o negcio visa a obrigar e
a condio meramente potestativa ou potestativa pura acaba por permitir que
no se obrigue. Acaba dizendo que no seria uma condio puramente po-
testativa pois dependeria de gostar ou no da coisa e no da simples vontade.
Silvio Rodrigues segue o mesmo entendimento.
Caio Mario diz: Muito se tem discutido, alis, sobre a natureza dessa con-
dio. A uns parece ser potestativa pura, no caso porm admitida sem o efeito
anulatrio do ato jurdico, por t-la placitado excepcionalmente a lei. No nos
parece aceitvel a explicao. O pacto ad gustum no uma condio potesta-
tiva pura (que s esta interdita, como visto em o n 98, supra vol. I); uma
condio simplesmente potestativa, perfeitamente lcita, j que se no apresenta o
ato dependente do arbtrio exclusivo de comprador (si voluero), porm do fato de
agradar-lhe a coisa, o que bem diferente.
Ora bolas!!!
Se isso no exclusivamente dependente da vontade, do arbtrio da parte,
como fala o Cdigo Civil no art. 122, no sei o que seria.
Silvio Rodrigues diz que haveria um fator externo: para que o negcio se aper-
feioe preciso que ele apraza ao comprador de modo que depende de fatores alheios a
seu querer e que podem interferir para seu aprazimento ou no (pag. 178).
Por outro lado, WBM e Luiz Roldo de Freitas Gomes dizem ser uma
exceo regra de nulidade da condio potestativa pura.
O direito decorrente da venda a contento personalssimo, no podendo ser
cedido pois s o comprador que poder dizer se a coisa ou no de seu gosto.
E o que acontece se o comprador morre antes de se manifestar?
Cunha Gonalves, segundo J.M. Carvalho Santos, fala nisso, dizendo que
se a coisa no for de uso pessoal do comprador, seus herdeiros teriam direito
a escolher.
Acho que no. A faculdade de dizer se gosta ou no muito particular e
s pode ser exercida pelo comprador em pessoa. Se ele falece antes e o con-
trato est sob condio suspensiva, vai se aperfeioar, pois ele no s no se
aperfeioa com o desgosto do comprador. Se este no o manifesta, no h
desgosto.
De qualquer forma, no h na doutrina resposta especfica para tanto.
Prazo:
Pode ou no haver prazo estipulado para a manifestao do comprador:
3) PREEMPO OU PREFERNCIA
diferente da retrovenda:
4) PACTO COMISSRIO
CONTRATO PRELIMINAR
Natureza Jurdica
Preferncia
TROCA
LOCAO
LOCAO DE COISAS
Causa e Caracteres:
Conceito:
Elementos:
Obrigaes do Locatrio:
por infrao contratual, possa ser superior ao justo preo (artigo 575 do CC). Na
dvida, possvel que o locador opte entre a ao de reintegrao de posse com
cobrana de perdas e danos contra o locatrio e a ao de arbitramento do novo
aluguel (Arnoldo Wald, p. 344).O Cdigo Civil segue essa orientao. Ao
artigo 575 acrescenta no pargrafo nico que: se o aluguel arbitrado for ma-
nifestamente excessivo, poder o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o seu
carter de penalidade.
claro que o locador ter direito a reaver a coisa foradamente, atravs de
ao judicial.
Alm disso, sua mora gera a inverso dos riscos. Ele passa a responder pe-
los danos da coisa, mesmo que por fortuito.
Extino
A locao por prazo indeterminado, cessa quando qualquer das partes qui-
ser d-la como finda.
A locao se extingue tambm pelas demais formas de extino dos con-
tratos, inclusive pela resciso em caso de inadimplemento.
Direito de Reteno
truda em, no mnimo, 20% (vinte por cento) ou, se o imvel for destinado
explorao de hotel ou penso, em 50%.
V. se a vigncia ininterrupta a locao ultrapassar 5 (cinco) anos.
Se as partes obedecerem direitinho e estipularem o contrato por perodo
no inferior a 30 meses, o trmino do contrato se far segundo a vontade
delas, ou seja, no prazo estipulado e o imvel poder ser desde j retomado
pelo locador.
Art. 46: Nas locaes ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior
a trinta meses, a resoluo do contrato ocorrer findo o prazo estipulado,
independentemente de notificao ou aviso.
1: Findo o prazo ajustado, se o locatrio continuar na posse do imvel
alugado por mais de trinta dias sem oposio do locador, presumir-se- pror-
rogada a locao por prazo indeterminado, mantidas as demais clusulas e
condies do contrato.
2: Ocorrendo a prorrogao, o locador poder denunciar o contrato a
qualquer tempo, concedido o prazo de trinta dias para desocupao.
E a lei no d o mole do Cdigo Civil:
Art. 4: Durante o prazo estipulado para a durao do contrato, no po-
der o locador reaver o imvel alugado. O locatrio, todavia, poder devolv-
-lo, pagando a multa pactuada, segundo a proporo prevista no art. 413 do
Cdigo Civil e, na sua falta, a que for judicialmente estipulada.
Mas o prazo, pode ser qualquer um, sendo que se for superior a 10 anos,
dever contar a vnia conjugal (art. 3).
Aluguel:
- Art. 27.
- Em igualdade de condies.
- Prazo de 30 dias para o exerccio (art. 28).
(ii) Permanncia se a venda for efetivada a terceiro:
Principais Deveres:
Do locador (art. 22)
Do locatrio (art. 23).
Falar sobre locaes comerciais:
Direito de Renovao (visa proteo do fundo de comrcio):
A lei bem didtica.
Requisitos para a renovao (art. 51):
(i) contrato com prazo determinado
(ii) prazo => 5 anos (ainda que soma dos prazos anteriores)
(iii) locatrio esteja explorando mesmo ramo por pelo menos 3 anos.
(iv) ajuizamento da ao no prazo de 6 meses antes do trmino.
PRESTAO DE SERVIO
Terminologia
Conceito:
Conforme Caio Mario, o contrato em que uma das partes se obriga para
com a outra a fornecer-lhe a prestao de uma atividade, mediante remunerao
(p.262).
Orlando Gomes mais detalhista: o contrato mediante o qual uma pessoa
se obriga a prestar um servio a outra, eventualmente, em troca de uma remune-
rao, executando-o com independncia tcnica e sem subordinao hierrquica
(p.292).
O Cdigo Civil no o conceitua.
Por detrs dessa conceituao, a causa do contrato: a troca de uma ativi-
dade por uma remunerao.
E da se v que o contrato de prestao de servios aquele em que uma
obrigao de fazer se erige em prestao essencial, de modo que seu regra-
mento sofre influncia das peculiaridades desse tipo de obrigao: a locao
de servios difere da locao de coisas principalmente nisto: em regra geral, o
locador de coisas, se no cumpre sua obrigao de entreg-la ao locatrio, pode
Elementos:
Partes capazes.
Partes legitimadas.
Objeto: qualquer servio, material, imaterial, intelectual, braal: artigo
594.
nesse ponto, dada a identidade do objeto com a empreitada41, que cabe
apontar suas diferenas.
(i)uma delas j foi considerada, sendo mesmo a mais significativa. As ou-
tras, porm, no so destitudas de relevncia. Servem, ainda que inaplicveis
totalidade das circunstncias, para auxiliar na distino.
(ii)no contrato de prestao de servios, o prestador fica sob as ordens do
contratante, enquanto que na empreitada o a obra dirigida pelo empreitei-
ro;
(iii) no contrato de prestao de servios, os riscos da atividade esto por
conta do contratante, enquanto que na empreitada esto por conta do em-
preiteiro. 41
Vasto o campo da contratao
de servios atravs da empreitada,
(iv)em geral, a remunerao na prestao de servios se acerta pelo tempo tornando-se comum em construes e
demolies de edifcios e casas, aber-
de atividade, enquanto que na empreitada fixa-se pela obra encomendada. tura de ruas e estradas, implantao de
infraestrutura de loteamentos, reformas
e pinturas de prdios, reparos em bens
- Na prestao de servios, paga-se, em geral, aps a prestao, mas mveis, plantaes, ajardinamentos,
colocao de cercas em campos e pas-
nada impede que as partes convencionem diversamente: tagens, fabricao de mobilirios, der-
rubada de matas, lavrao de terrenos
Art. 597: A retribuio pagar-se- depois de prestado o servio, se, por para culturas agrcolas, drenagem e ter-
raplanagem, etc. Nos trabalhos intelec-
conveno, ou costume, no houver de ser adiantada, ou paga em prestaes. tuais, como o organizao de uma pera,
ou a elaborao de obras literrias e
tcnicas mais propriamente se tipifica a
- Se no houver fixao, a remunerao poder decorrer de arbitra- locao de servios, mormente quando
se apresenta uma subordinao entre as
mento, conforme o artigo 596. partes e a remunerao estabelecida
Se o objeto no for definido, entender-se- como abrangendo toda a ativi- segundo a qualidade do trabalho que
se desenvolver. Mas, nada impede a
dade comportvel nas foras e na habilidade do prestador. considerao da atividade como emprei-
tada, pois comum se estipular a criao
Forma: livre. de uma obra artstica, ou a redao de
um livro dentro de especificaes pro-
Prazo: gramadas, e mediante o pagamento de
uma valor previamente estabelecido
(Arnaldo Rizzardo, p.452).
Conceito:
Elementos:
Partes Capazes.
Partes Legitimadas.
Objeto:
Obra
A obra pode ser realizada em partes distintas ou por medida. Nesse caso, o
pagamento poder se fazer em parte ou proporcionalmente. A hiptese tem
importncia no que refere prova de existncia de eventuais defeitos ocultos:
Art. 614, 1: Tudo o que se pagou presume-se verificado.
Art. 614, 2: O que se mediu presume-se verificado se, em 30 (trinta)
dias, a contar da medio, no forme denunciados os vcios ou defeitos pelo
dono da obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalizao.
Preo
Obrigaes do Empreiteiro:
Obrigaes do Comitente:
Obrigaes eventuais:
Responsabilidade:
Classificao:
bilateral
consensual
comutativo
sinalagmtico
no solene
SEGURO
(i) Futuro:
No pode ter passado;
Deve ser um risco que, com relao ao momento da contratao, possa
vir a existir.
(ii) Incerto:
Note-se que a incerteza no precisa ser absoluta (evento incertus an e
incertus quando).
Basta que haja uma incerteza quanto ao momento da verificao do sinis-
tro (incertus quando).
(iii) Possvel;
(iv) Lcito:
(v) Independente da vontade das partes
Art. 762: Nulo ser o contrato para garantia de risco proveniente de ato
doloso do segurado, do beneficirio, ou de representante de um ou de outro.
Causa e Caracteres:
Aleatoriedade
Bilateralidade e Onerosidade
Caracteres Econmicos:
Elementos:
Partes Capazes:
Embora o beneficirio no seja parte do contrato, interessante registrar que
h certas restries legais que impedem algumas pessoas de figurar como tal.
Por exemplo, no contrato de seguro de vida, as pessoas proibidas de rece-
ber doaes do estipulante.
Partes Legitimadas:
Somente podem figurar como seguradoras as pessoas jurdicas constitu-
das sob a forma de sociedade annima
Art. 757, pargrafo nico: Somente pode ser parte, no contrato de
seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada.
Objeto Lcito e Possvel:
O objeto dos contratos a soma dos objetos das prestaes das obrigaes
dele nascidas.
portador do vrus HIV positivo (RESP 89.412/SP, Rel. Min. Carlos Alberto
Menezes Direito);
A empresa que explora plano de seguro-sade e recebe contribuies de asso-
ciado sem submet-lo a exame, no pode escusar-se ao pagamento da sua contra-
prestao, alegando omisso nas informaes do segurado (RESP 86.095/SP,
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar);
Omissa a seguradora tocante sua obrigao de efetuar o prvio exame de
admisso do segurado, cabe-lhe responder pela integralidade das despesas mdico-
-hospitalares havidas com a internao do paciente, sendo inoperante a clusula
restritiva inserta no contrato de seguro-sade (RESP 234.219/SP, Rel. Min.
Ruy Rosado de Aguiar).
O dever de realizar o exame decorrente do princpio da boa-f objeti-
va que impe a colaborao da seguradora com os interesses do consumidor,
permitindo que conhea os riscos envolvidos e, eventualmente, a justificativa
para a cobrana do prmio.
Deve ser lembrado o disposto no artigo 11 da Lei n 9656/98: veda-
da a excluso de cobertura s doenas e leses preexistentes data de contratao
dos planos ou seguros de que trata esta Lei aps vinte e quatro meses de vigncia do
aludido instrumento contratual, cabendo respectiva operadora o nus da prova
e demonstrao do conhecimento prvio do consumidor.
(iii)Excluso de tratamentos (vide excluso de doenas):
caso recorrente a disputa judicial sobre a cobertura de prteses e
rteses.
Se esses equipamentos so inerentes ao tratamento, no podem ser
excludos da cobertura. Em caso contrrio, o segurador estaria se exonerando
de obrigao decorrente da prpria natureza do contrato, pondo em risco o
equilbrio efetivo.
(iv)Excluso de perodo de internao:
A abusividade dessa clusula chama a ateno.
A limitao do perodo de internao permite a mitigao de um di-
reito fundamental inerente natureza do contrato (art. 51, 1, II, CDC),
sendo contrrio boa-f e proibio de clusulas potestativas (artigo 122
do Cdigo Civil de 1916).
O segurador no se obriga a indenizar por vcios intrnsecos coisa:
- Nominativa
Art. 785, 1: Se o instrumento contratual nominativo, a transferncia
s produz efeitos em relao ao segurador mediante aviso escrito assinado
pelo cedente e pelo cessionrio.
- ordem:
Art. 785, 2: A aplice ou o bilhete ordem s se transfere por endosso
em preto, datado e assinado pelo endossante e pelo endossatrio.
Espcies de Seguro:
Seguros de Danos
aquele que tem como objeto os riscos que podem afetar o patrimnio do
segurado, sendo sua finalidade indeniz-lo dos prejuzos patrimoniais causados
pelo sinistro (Dicionrio de Seguros).
Tem a caracterstica de ser indenitrio, ou seja, visa reparar o prejuzo
patrimonial.
Por isso no pode a indenizao ultrapassar o valor do objeto segurado e o
seguro no pode se fazer por mais que valha a coisa.
Divide-se em:
(i) seguros de coisas prprias (contra incndio, contra roubo, seguro de
transportes, contra danos a veculo automotor etc); e
(ii) seguros de responsabilidade civil (contra indenizaes que tenha que
pagar a terceiros pelos danos materiais ou pessoais causados)
Note-se que o seguro de responsabilidade civil, embora possa se relacionar
aos danos pessoais causados ao terceiro, no deixa de ser um seguro de dano
pois visa a cobrir o prejuzo patrimonial do segurado que adviria do paga-
mento da indenizao.
Art. 787: No seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pa-
gamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro.
Como o segurado fica em posio confortvel ao causar dano a terceiro,
sabendo que no precisar sofrer perda patrimonial para repar-lo/compens-
-lo, o legislador, temendo a falta de empenho na sua prpria defesa, probe
que reconhea a sua responsabilidade:
Seguros de Pessoas
V-se que o valor era esse mesmo no perodo anterior vigncia da Lei
8.441/92 (que no modificou esse dispositivo).
E nenhuma resoluo, circular ou outro conjunto de normas como elas
elaboradas, ou seja, sem a chancela constitucional, poder servir de parme-
tro ou impor limite aplicao do aludido dispositivo. Tais regulamentos
administrativos no podem fazer as vezes de intrpretes da legislao federal
para limitar sua abrangncia.
Por fim, no h qualquer inconstitucionalidade ou irregularidade na fi-
xao do valor da indenizao com base no salrio-mnimo, o que alguns
alegam em virtude do inciso IV do artigo 7 da Constituio da Repblica:
GARCEZ, Martinho. Das Nulidades dos Atos Jurdicos. 5ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997.
MORAES, Renato Jos de. Clusula Rebus Sic Stantibus. So Paulo: Saraiva,
2001.
OLIVEIRA, J.M. LEONI LOPES de. Direito Civil Teoria Geral do Direi-
to Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, v.2.
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Leso nos Contratos. Rio de Janeiro: Forense,
1999.
RO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. 5ed. So Paulo: RT, 1999.
RIPERT, Georges. La Rgle Morale Dans Les Obligations Civiles, Paris: LGJD,
1994.
FICHA TCNICA