EEG introducao ao Estudo do Direito + Paulo Nader os cddigos, os altera”.‘ Compreende-se, 0 cddigo é obra de realizagao complexa. dificil, que exige anos de trabalho ¢ a participagaio de muitos. Elaborado, cria a ne- cessidade de assimilagao, de conhecimento, e para isto é importante a contribuigao dos jurisconsultos e da interpretagao judicial. Conforme assinala Miguel Reale. “Codigos definitivos e intocdveis ndo os hd, nem haveria vantagem em té-los, pois a sua imutabilidade significaria a perda do que hd de mais profundo no ser de homem, que é 0 seu desejo perene de perfectibilidade” * Nem todos os ramos do Direito oferecem condigées para ser codificados; ape- nas aqueles que jé alcangaram maturidade cientifica; possuem uma estrutura s6lida de principios e 0 seu residuo cambiante ¢ pequeno. E por esta razao, por exemplo. que os ramos do Direito Administrativo e do Trabalho ainda nao foram codifi- cados. Para a longevidade dos cédigos, alguns juristas defendem a tese de que 2 codificacao somente deve ser efetivada em época de estabilidade social e politicae julgam imprépria a sua elaboragao nos periodos de transformagées politicas. Em se tratando de ramos de Direito Privado, essa objegao nao é valida, porque a Area atin gida naquelas mudangas é a do Direito Publico, notadamente a do Direito Consti- tucional e Administrativo. Para Miguel Reale “toda época é época de codificagao. quando se tem consciéncia de seus valores histéricos”.©) — Quando o cddigo envelhece? Desenvolvendo esta questio, o jurista José Car los Moreira Alves afirmou que o cédigo envelhece apenas quando deixa de ofere- cer condigdes para a formagiio de novas construgées jurfdicas.” Nessa fase, em que se mostra impotente para esquematizar os problemas sociais, 0 cddigo atinge o sew periodo crepuscular e deve ser substituido. 120. OS CODIGOS ANTIGOS 120.1. Consideragées Gerais. Na acepgio antiga, cédigo era um conjunte amplo de normas juridicas escritas. Nao era obra de concepedo cientifica, nem artistica. A sua organiza¢ao nao obedecia a uma sequéncia légica e, normalmente. nao passava de simples compilagdo dos costumes, de condensagao das diferen- tes regras vigentes. Nao se limitava também a disciplinar um ramo do Direito. Compreende-se, pois na Antiguidade a Jurisprudéncia nao apresentava divisdes. era um todo pro indiviso, que abarcava regras civis, penais, comerciais, tributdrias. Entre as codificagdes mais antigas que alcangaram projegiio, citam-se as seguintes: 4 Pontes de Miranda, Comentérios ao Cédigo de Processo Civil, 22 ed., tomo |, Forense, 1958. p.20. In Exposic&o de Motivos do Anteprojeto de Cédigo Civil. 6 Miguel Reale, Estudos de Filosofia e Ciéncia do Direito, Edicao Saraiva, Sao Paulo, 1978. p.165. 7 Palestra proferida no Ciclo de Estudos sobre Atualidades e Tendéncias do Direito Brasileira, em 20.05.77, sob 0 tema “O Projeto de Novo Cédigo Civil’, na Faculdade de Direito da Un versidade Federal de Juiz de Fora. — wEL —t—t—”s Cap. 21* ACodificagao do Direito EERE Cédigo de Hamurabi, Legislagio Mosaica, Lei das XII Tabuas, Cédigo de Manu € 0 Alcorao. 120.2. Cédigo de Hamurabi. Considerado, até ha alguns anos, a legislacao mais antiga do mundo, o Cédigo de Hamurabi (2000 a.C.) foi a ordenag&o que o rei da Mesopotamia deu ao seu povo, “na tentativa de criar um estado de Direito”® e, segundo as palavras de seu préprio idealizador, “para que o forte nao oprima o fraco, para fazer justica ao érfao e a vitiva, para proclamar o Direito do pafs em Babel...” Além de defender, no plano externo, os interesses da Babilénia, Hamu- rabi foi um notavel administrador. Dotado de grande sentido de justiga, decidia, em cardter final, os litigios entre os cidadaos, quando a parte interessada a ele recorria. Levado pela necessidade de reformar velhas instituigdes e de favorecer a unida- de do Estado, providenciou a formagéo de um cddigo, que nao foi apenas uma compilagao dos costumes. Na opinifio de Truyol y Serra, além de separar o orde- namento juridico do setor da Moral e da Religiiio, o Cédigo de Hamurabi possuia um sentido racionalista, pois estabelecia critérios uniformes para uma populagaio heterogénea, ha pouco tempo unificada.'° Consagrando a pena de taliao (olho por olho, dente por dente), o Cédigo reu- nia 282 preceitos, em um conjunto assistematico e que abrangia uma diversidade de assuntos: crimes, matéria patrimonial, familia, sucessdes, obrigagdes, salatios, normas especiais sobre os direitos e deveres de algumas classes profissionais, pos- se de escravos. Escrito em caracteres cuneiformes e gravado em uma estela de dio- rito negro de 2,25m de altura, uma parte desse cédigo, hoje no museu do Louvre, na Franga, foi descoberta em 1901, em Susa, por J. de Morgan e decifrada pelo Padre Vincent Scheil. O seu conhecimento completou-se com o estudo de cépias assirias. Escrito em lingua suméria, 0 Cédigo de Lipit-Istar de Isin foi uma legislagao anterior 4 de Hamurabi. O cédigo mais antigo, até hoje encontrado, foi o de Ur- Namu (2050 a.C. aproximadamente), da terceira dinastia de Ur, achado em 1953, por Samuel Kramer, conhecido também por “tabuinha de Istambul”, pelo fato de ter sido gravado em uma pequena tabua. Em vez da pena de taliéio consagrou a pena de multa em dinheiro, 120.3. Legisla¢ao Mosaica. Moisés, que viveu ha doze séculos a.C., foi o grande condutor do povo hebreu: livrou-o da opressao egipcia, fundou a sua reli- giao e estabeleceu 0 seu Direito. A sua importancia para os hebreus foi bem situada 8 E. Bouzon, O Cédigo de Hamurabi, 2? ed., Vozes, Petrépolis, 1976, p. 11. 9 Hamurabi, in Epilogo do Cédigo de Hamurabi. 10 Truyoly Serra, Historia de la Filosofia del Derecho y del Estado, 48 de Occidente, Madrid, vol. |, p. 59. -d., Manuales de la RevistaEZR) introducao ao Estudo do Direito » Paulo Nader por Mateo Goldstein: “Israel gravitou ao redor de Moisés tio seguramente, tao fatalmente, como a terra gira em torno do sol." A legislacao que o profeta concebeu acha-se reunida no Pentateuco, um dos cédigos mais importantes da Antiguidade e que se divide nos seguintes livros: Genesis, Exodo, Levitico, Numeros ¢ Deuteronémio. O micleo desse Direito ¢ formado pelo famoso Decélogo, que Moisés teria recebido de Deus, no Monte Sinai. Apesar de consagrar a lei de talido, a sua indole era humanitéria, pois previa assisténcia especial para as vitivas e para os érffios, socorro aos pobres, ano sabiti- co, proibigdo da usura. Tao extraordindria foi essa legislagéio, que Ampére afirmou: “Ou Moisés possuia uma cultura cientifica igual A que temos no século XIX, ou era inspirado.”? 120.4. Lei das XII Tabuas. Elaborada no século V a.C., a Lex Duodecim Ta- bularum foi a primeira importante lei romana. Surgiu de uma incansAvel luta da classe dos plebeus, que pleiteava a codificagiio das instituigdes juridicas, como for- ma de se evitar o jus incertum, e a igualdade de direitos entre as classes sociais. O conhecimento do Direito, anteriormente, era privilégio da classe patricia. Apés dez anos de reivindicagdes, 0 senado aquiesceu ao pedido. A comissio que preparou © texto foi constituida por dez membros, nenhum plebeu, e que foram chamados decénviros. Durante a fase de elaboragao, um grupo, formado por trés observa- dores, viajou para a Grécia a fim de estudar as leis de Solon. Quanto ao resultado pratico dessa viagem, prevalece a tese de que, se trouxe alguma influéncia a nova legislagdo, esta foi em grau minimo, porque a Lei das XII Tabuas expressou bem 0 espirito do povo romano, “estavam nela, estratificados, 0 sangue, os nervos e 0 espirito de Roma”. Quanto aos seus caracteres, ha algumas controvérsias. Determinados historiado- res chegaram a negar a autenticidade da Lei, porque as tabuas nao foram encontra- das; enquanto a maior parte dos estudiosos informa que 0 texto foi inscrito em ma- deira, alguns poucos entendem ter sido em bronze. Entre as disposig6es constantes no documento, algumas eram de extrema crueldade: “é licito matar os que nascem monstruosos”; “seja licito ao pai e 4 mae, banir, vender ¢ matar os proprios filhos”. A concisao e clareza com que os seus preceitos foram escritos fizeram com que a Lei fosse efetivamente aplicada. 120.5. Cédigo de Manu. Escrito em sfnscrito e elaborado entre o século IL.a.C. € 0 século II d.C., 0 Cédigo de Manu foi a legislagdo antiga da india, que reunia preceitos nao s6 de ordem juridica, mas também de natureza religiosa, moral e politica. Nao chegou a alcangar a importancia e a projegao obtidas pelo Cédigo 11 _ Jayme de Altavila, Origem dos Direitos dos Povos, 42 ed., Edicdes Melhoramentos, Sao Paulo, 1964, p. 18, 12 Apud Jayme de Altavila, op. cit., p. 14. 13 Jayme de Altavila, op. cit., p. 61.Cap. 21* A Codificacao do Direito [PEERY de Hamurabi ¢ a Lei Mosaica. Da premissa de que a humanidade passa por quatro grandes fases, que marcam uma progressiva decadéncia moral dos homens, os idea- lizadores do Cédigo julgavam a coagao ¢ o castigo essenciais para se evitar 0 caos na sociedade. Segundo Jayme de Altavila, Manu teria sido apenas um pseudénimo a encobrir 0 seu verdadeiro autor, que foi a classe sacerdotal."* Atribuindo uma origem divina ao Direito, a sua efetividade estaria garantida, pois passaria a ser respeitado e acatado pela fé religiosa. Esse Cédigo objetivou favorecer a casta bramane, formada pelos sacerdotes, assegurando-lhe o comando social. Um simples exemplo revela a superioridade dessa casta: “Se um homem achasse um tesouro deveria ter dele apenas 6 ou 10%, conforme a casta a que pertencesse. Se um bramane, teria todo o tesouro, e se fosse o rei, apenas 50%.”'* Além de injusto, 0 cédigo de Manu era obscuro e impregnado de artificialismo. 120.6. Alcorao. Do inicio do século VII, Alcor&o, ou simplesmente Corao, € 0 livro religioso e juridico dos mugulmanos. Para os seus seguidores, no foi redigido por Maomé, que nao sabia escrever, mas ditado por Deus ao profeta, através do arcanjo Gabriel. Fundamentalmente religioso, apresenta descrigdes sobre 0 inferno e 0 paraiso e adota 0 lema: “Ala é 0 tinico Deus e Maomé 0 seu Profeta.” © seu contetido normativo revelou-se insuficiente na pratica, o que gerou a necessidade de sua complementagao através de certos recursos légicos e socioldgicos. Entre estes constam os seguintes: costume do profeta (hadiz, sun- na), que consistia nos comentirios e feitos de Maomé; consentimento undnime (ichma), que correspondia ao pensamento da comunidade mugulmana; a analo- gia (quyas) e a equidade (ray). Com a evolugao histérica, 0 Cédigo foi ficando cada vez mais distanciado da realidade e revelou a sua incapacidade para reger a vida social. A solugao légica seria a reformulagao objetiva da legislacdo, mas tal tarefa encontrava um obstdculo intransponivel: sendo uma obra de Ald, apenas este poderia re- formuld-la. Diante do impasse, os jurisconsultos mugulmanos utilizaram uma série de artificios para contornar as dificuldades, na tentativa de conciliarem o velho texto com a realidade, conforme expde Jean Cruet: “Atribuia-se a este ou aquele versiculo um valor puramente moral e religioso, a fim de lhe negar a sangao judicial; punham-se em oposigao dois versiculos, com o fim de anular ou emendar um pelo outro... numa palavra, para fazer entrar na lei a corrente do Direito espontineo, combatia-se a lei com a prépria lei.”!® 14 Op.cit., p.46. 15 Apud Ralph Lopes Pinheiro, Historia Resumida do Direito, Editora Rio, Rio de Janeiro, 1976, p. 27, 16 Jean Cruet, op. cit., p. 42.EERE) Introducao ao Estudo do Direito » Paulo Nader _ Ainda em vigor em alguns Estados, como Arabia Saudita e Tra, Alcorao esta- belece severas penalidades em relacdo ao jogo, bebida e roubo, além de situar a mulher em condi¢ao inferior 4 do homem. 121. A ERA DA CODIFICACAO Uma série de fatores contribuiu para 0 surgimento da era da codificagao. Em Primeiro lugar, a doutrina da divisio dos poderes, desenvolvida por Montes- Quieu e jé concebida, na Antiguidade, por Aristételes, pela qual a competéncia de ordenar 0 Direito competia ao Poder Legislativo. Em segundo lugar, 0 jusna- turalismo racionalista, dominante nos séculos XVII e XVIII, que considerava © Direito um produto da razio, baseado na natureza humana. Com o poder de sua inteligéncia 0 homem poderia criar os padrées de regéncia da vida social, as normas juridicas. A Escola do Direito Natural defendeu a existéncia de um Direito eterno, imutavel ¢ universal, ndo apenas nos princfpios mas também no contetido e que poderia ser deduzido, more geometrico, da razio. O raciona- lismo promoveu, no plano teérico, o rompimento com o passado. O Direito nao dependia das tradigdes, nao devia ser condicionado pelo que pensaram as geragdes anteriores. A razo tinha o poder de ordenar os passos do presente. Um outro fator importante foi a necessidade de se garantir a unidade politica do Estado. O cédigo, ao promover a unificagao do Direito, aumentaria os vinculos sociais e morais dentro do territério. Em 1794 a Prussia colocou em vigor o seu Cédigo Civil, mas foi o Cédigo Napoledo, de 1804, que despertou o interesse dos Estados civilizados para a neces- sidade de codificarem o seu Direito. E considerado o marco da era da codificagao. Por sua admirdvel técnica e contetido cientifico. O constitucionalismo, que surgiu no século XVIII com a Constituig&o Norte- Americana de 1787 e a Francesa, de 1791, é indicado por Edgar de God6i da Mata~ Machado como “o primeiro responsavel pelo prestigio da lei, como génese do Jus scriptum”.!7 122. OS PRIMEIROS CODIGOS MODERNOS 122.1. O Cédigo Civil da Prassia. O primeiro processo codificador, for mulado em base cientifica, foi o Cédigo Civil da Prissia, que entrou em vie gor em 01.06.1794. A pedido de Frederico I, Coccegi elaborou um projeto que denominou por Jus naturae privatum, que nao foi aproveitado por seu cunke excessivamente racionalista e 0 seu alheamento as fontes historicas. Em 1780. Frederico II confiou a realizagio de um novo estudo a Conciller von Carmer. De seu trabalho resultou a aprovacao do Cédigo, mas a sua elaboragaio, conforme ob- serva Giole Solari, contou coma participacao de muitos juristas, de especialistas em 17 Edgar de Godéi da Mata-Machado, Elementos de Teoria Geral do Direito, Editora Vega SA. Belo Horizonte, 1972, p. 234.