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*Foi perseguido pelos nazistas, mas acreditava que o que havia na Alemanha nazista era sim
direito.
*Obra de 1933
*Intuito do autor ao escrever tal obra: abranger o maior nmero possvel de ordenamentos
jurdicos, afinal, se cada um estabelecesse um juzo de valor pessoal acerca do que direito,
os indivduos considerariam apenas o seu direito como sendo direito de fato.
Ao propor a Teoria Pura do Direito, Kelsen nos avisa, em primeiro plano, que ele vai
trabalhar com uma teoria do direito positivo em geral e no de uma ordem jurdica em
particular. Essa teoria vale para todas as ordens jurdicas de tradio romano-germnica, no
apenas para o brasileiro, o francs, o argentino, o chileno. Teoria que vale para os direitos
positivos na tradio do direito legislado.
A teoria pretende conhecer exclusivamente o seu prprio objeto. Para ela, importa
responder a questo o que e como o direito? Sem se preocupar em saber como esse
direito deve ou deveria ser. Por ser pura, a Teoria Pura do Direito pretende garantir um
conhecimento do direito liberto dos elementos que lhe so estranhos. Kelsen no ignora a
conexo do saber jurdico com as demais cincias (como sociologia, economia, psicologia...),
porm, a Teoria Pura do Direito busca apenas evitar um sincretismo metodolgico. Isso porque
conhecer o direito luz da filosofia/psicologia/sociologia no nos levaria a uma compreenso
efetiva do que o direito . Eu posso entender o direito com seus conceitos prprios a partir do
que ele realmente .
A cincia normativa prescreve condutas deve ser, ao contrrio das cincias ditas
naturais que no prescrevem, mas descrevem regularidades. A natureza , segundo muitas das
suas definies, uma determinada ordem um sistema de elementos que esto ligados
A cincia social diferente. Ela descreve o seu objeto no por meio da causalidade, mas
por meio do princpio da imputao/ atribuir, retribuir, responsabilizar e, inclusive, retaliar. Eu
atribuo uma consequncia jurdica a determinadas condutas: Matar algum pena de tantos
a tantos anos de recluso. Se eu pagar o IPTU antes recebo desconto. As cincias sociais
no so naturais, h atos de vontade, ausncia de determinao. Na descrio de uma ordem
normativa da conduta humana aplicado, portanto, esse princpio ordenador que diferente
da causalidade, que chamado de princpio da imputao. Depende de um ato de vontade. O
DIREITO UMA CINCIA SOCIAL NORMATIVA.
Exemplos de imposio:
Procurando uma frmula geral, podemos dizer que, sob determinados pressupostos, fixados
pela ordem jurdica (como matar algum), deve se efetivar um ato de coero pela mesma
ordem jurdica estabelecida (pena de tantos a tantos anos de recluso). Comeamos a ver o
limite dado pelo positivismo jurdico a norma estabelece o que ou no crime assim como
estabelece as penas atribudas s sanes. No moralismo, nem subjetivismo, norma. Ao
aplicar o direito, o aplicador est limitado pelas normas. Tanto a norma que d um sentido de
licito ou ilcito a uma conduta, tambm essa norma que vai atribuir as consequncias jurdicas
para essa conduta. Tudo isso depende de um ato de vontade que no est dado nem pela
natureza, nem pela moral.
A proposio jurdica, da mesma forma que uma lei da natureza, liga dois elementos entre
si. No entanto, o significado da composio jurdica totalmente diferente da lei natural. O
crime no ligado pena; nem a dvida execuo; nem a doena ao internamento; como a
causa ligada ao efeito. Na proposio jurdica, no se diz como na lei natural quando A
, B . Diz-se quando A , B DEVE SER. A ligao dos elementos produzida por uma norma
estabelecida, por uma autoridade jurdica (ato de vontade), que atribui consequncias jurdicas
conduta. Portanto, a ligao de causa e efeito de uma lei natural independe de qualquer ato
de vontade humana.
O dever ser jurdico liga, portanto, causa e efeito por meio de uma norma. Esta segue um
princpio da imputao.
*Caderno da Luiza
A consequncia do ilcito imputada ao ilcito, mas no produzida pelo ilcito, como sua
causa. .
Somente porque o homem livre que o podemos fazer responsvel pela sua conduta,
que ele pode ser recompensado pelo seu mrito, que se pode esperar dele que faa penitncia
pelos seus pecados, que o podemos punir pelo seu crime. .
Os atos jurdicos ou que tm uma conexo com o direito, como uma deciso parlamentear,
um ato administrativo, uma sentena judicial, um delito... Nestes, ns podemos distinguir dois
elementos: o primeiro um ato que se realiza no tempo ou no espao uma manifestao externa
da conduta humana. EXEMPLO: levantar a mo para pedir a palavra. Este para ns tem, tambm,
uma significao normativa, sentido subjetivo (inteno do agente), sentido objetivo
(significao jurdica deste ato). Vamos supor que voc chega em casa e um ente est
morto com uma faca no peito, quem cometeu o homicdio tomou todos os cuidados para no
deixar nenhuma prova de que foi ele. Voc resolve pegar a faca e chega a polcia parece
que o sentido objetivo era matar o ente, mesmo que o subjetivo no tenha sido esse.
A norma aquela que atribui um sentido objetivo a um ato de vontade. Kelsen vai, portanto,
definir a norma jurdica como o sentido objetivo de um ato de vontade. a norma que atribui a
determinados atos de vontade uma significao jurdica, estabelecendo assim o que lcito ou
ilcito, o que podemos ou no fazer. Este sentido objetivo pode ou no coincidir com o subjetivo.
Ele exemplifica: estamos chateados com a vida, as pessoas no so confiveis, e resolvemos
deixar tudo o que nos pertence a um canil que vai cuidar do nosso bichinho de estimao. Ento,
em uma noite fria de chuva, vamos ao quarto e redigimos um testamento, deixando tudo o que
nos pertence a um canil que ir cuidar do nosso animal de estimao, o nosso cachorrinho. Isso
um testamento? um ato de vontade. Mas no tem validade jurdica, porque no permitido
pela norma. Se tiver cnjuge, filhos e etc. no se pode deixar tudo para o animal. Mesmo se no
tiver ningum, na verdade, no um elemento formal, precisa estar registrado de acordo com
aquilo que a lei estabelece. um ato nulo.
Uma norma frequentemente formulada pelo legislador com a seguinte frmula: Furtar =
pena de tantos a tantos anos de recluso.
SALIENTANDO:
OBS1: Uma vez extinto o ato de vontade, a norma permanece como um Dever Ser. Esta
norma tem como caracterstica ter sido colocada por autoridade competente no mbito do
Estado, permanecer numa ordem jurdica vlida, ter o mnimo de eficcia e ter sido publicada no
dirio oficial. Norma aquela que se faz valer pela fora. Ns temos uma compreenso da norma
jurdica. Se o legislador que criou a lei X falecer, a lei permanece viva.
OBS2: uma criana ou algum com atraso mental no pode sofrer a sano da norma,
porque no pode ser responsabilizado por seus atos.
A norma jurdica o sentido objetivo de um ato de vontade, que confere significao jurdica
a determinadas condutas humanas, atribuindo a elas o possvel o impossvel o licito e o ilcito.
Tais normas operam, ento, como um sistema de interpretao. O que transforma o fato em ato
jurdico (lcito ou ilcito) no o fato em si, mas o sentido objetivo que a ele est ligado, ou seja,
a significao jurdica que ele possui. o que a norma atribui ou como a norma qualifica esse
fato (ltico ou ilcito). O sentido objetivo, a particular significao jurdica desse, ento, fato
dado por uma norma jurdica. por isso que a norma opera como um sistema de interpretao.
a norma, portanto, que empresta ao ato seu significado jurdico ou antijurdico. Ademais,
esta norma ela prpria produzida por um ato de vontade. Ela recebe, tambm, a sua
significao jurdica de uma outra norma. MODELO DA PIRMIDE ESCALONADA DE NORMAS:
SIMPLIFICANDO:
NORMA FUNDAMENTAL
Leis ordinrias
Leis especiais
Apenas quando um ato de vontade emprestado, esse sentido jurdico por uma norma, ns
vamos entender o grau de competncia ou poder para que ns possamos qualificar uma norma
vlida. Ele exemplifica: por que a ordem de um assaltante bolsa ou vida no pode ser
considerada uma norma vlida? Mesmo sendo uma ordem acompanhada de sano, em termos
formais no podemos dizer que esta norma jurdica. Porque um assaltante no tem autoridade
para colocar norma jurdica, no existe uma norma superior que autorize esse mandato. NO
TEXTO: ele fala que, a ordem de um salteador de estradas, sob cominao de qualquer mal, a
entrega de dinheiro pode ter o mesmo sentido subjetivo da conduta de um rgo jurdico que
obriga o indivduo a lhe dar dinheiro tambm. Mas tais aes diferenciam-se em seu sentido
objetivo. O comando do rgo jurdico visto como uma norma vlida. Mas a ordem do
salteador no vista como uma norma vlida. Isso porque a situao com o rgo jurdico
prevista por lei e no a do salteador. Ademais, a ordem do salteador no pertence a um
ordenamento, ento, no pode ser considerada norma, alm de no possuir uma mnima
eficcia.
Dentro desta pirmide, entendemos que a prpria constituio que empresta aos atos
legislativos o sentido objetivo = limites formais (forma) e materiais (contedo) das normas
jurdicas. O ato criador da constituio tem tambm o sentido objetivo, desde que ns
entendamos que devemos nos conduzir como o autor da constituio = o direito que produz
o direito. (Ao desrespeitar uma constituio, colocamos por terra todo o pacto, todo o direito).
O que coloca uma constituio? Quem tem o poder para colocar uma constituio?
No h poder sem uma norma que o autoriza. Quem autoriza o legislador a prpria
constituio. A norma que autoriza o poder constituinte a colocar uma constituio = NORMA
FUNDAMENTAL ela, segundo Kelsen, concede o segundo grau de validade a toda a norma em
vigor. No uma norma posta. No faz parte da ordem jurdica em vigor (no s na realidade
brasileira no vemos o texto da norma fundamental). Esta norma no posta, portanto, ela
pressuposta. Isto quer dizer que, para compreendermos este modelo, temos de operar como se
houvesse uma norma fundamental autorizando o poder constituinte a colocar uma constituio.
Esta norma no um ato de vontade, ela no colocada, portanto, por autoridade competente.
um ato de pensamento. Kelsen um neokantiano e estabelece as possibilidades do
conhecimento (posso conhecer o que no existe). Tenho de trabalhar como se houvesse uma
norma fundamental que autoriza o poder constituinte a colocar uma constituio. A norma
fundamental uma fico, no existe do ponto de vista material, existe exclusivamente como
um elemento formal nos d a possibilidade de conhecer procedimentos adequados
produo de normas vlidas. Temos de trabalhar com a norma fundamental como se houvesse
esse elemento formal para conceder validade a todas essas normas. (Comparao: o
jusnaturalismo trabalha com o contedo da forma e no com a forma, com a pretenso de
universalidade. A norma fundamental para Kelsen no tem contedo algum, ela pura forma).
1: a norma, alm de ser colocada por autoridade competente e integrar uma ordem jurdica
vlida, deve ser minimamente eficaz. Uma norma que no aplicada no pode ser considerada
uma norma em sentido estrito, vlida na perspectiva de Kelsen porque no produz consequncia
jurdica.
2: tem de ser publicada no dirio oficial, porque apenas quando ela publicada, ela passa a
produzir efeitos jurdicos.
Quando a ordem jurdica estabelece os sentidos objetivos para esses atos de vontade,
regulamentam as condutas humanas, podemos entender esta regulamentao em dois
sentidos: (sendo que o primeiro est errado):
Para Kelsen, quando uma norma estatui uma determinada conduta como devida, no sentido
de ser prescrita, esta conduta pode corresponder ou no quilo que a norma estabelece. Para
que ns possamos aferir o valor da norma, a operao, segundo Kelsen, simples. A norma de
conduta valorosa aquela que corresponde quilo que a norma estabelece. O valor da conduta
est, portanto, associado legalidade. Uma conduta, segundo Kelsen, desvaliosa quando
contradiz, objetivamente, quilo que a norma estabelece. Juzos de validade no juzos de valor.
Do ponto de vista da forma: Convocamos uma constituio por meio de uma assembleia ou
congresso (este no democrtico) constituinte, por um golpe ou por uma revoluo.