01.1 - A FÇ Social Da Posse No CC - Artigo Completo

Revista de Direito da Cidade vol.05, n 01.
ISSN 2317-7721
A Funo Social da Posse no Cdigo Civil
Mauricio Mota1
Marcos Alcino de Azevedo Torres2
1. Introduo 2. A posse como apropriao econmica no

Cdigo Civil 3. A funo social da posse 4. Exceo de no
funcionalizao social do domnio e temporalidade: o artigo
1228, 4 e 5 do Cdigo Civil 5. Separao absoluta dos
juzos petitrio e possessrio 6. Concluso 7. Referncias.
Resumo: No presente texto, os autores analisam os fundamentos tericos da posse e da

recepo da funo social da posse, expressa pela idia de posse-trabalho, no Cdigo Civil.
Abordando questes prticas, o texto demonstra como, atravs de diversos institutos
disciplinados no Cdigo Civil, a determinao do cumprimento da funo social se tornou um
pressuposto para o deslinde dos conflitos de propriedade.
Palavras-chave: Posse Fundamentos tericos - Funo social da posse Cdigo Civil

Autonomia da posse
Abstract: In the present text, the authors examines the theoretical foundations of possession
and receipt of the social function of possession, expressed by the idea of possession-work, in
the Civil Code. Addressing practical issues, the text demonstrates how, through various
institutes disciplined in the Civil Code, the determination of compliance of the social function
has become a prerequisite to unravel the conflicts of property.
Keywords: Possession - Theoretical foundations - Social function of possession Civil Code

Autonomy of possession
1
Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor da UERJ (graduao e ps-graduao). Procurador do Estado do
Rio de Janeiro.
2
Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor da UERJ (graduao e ps-graduao). Desembargador do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
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Revista de Direito da Cidade, vol.05, n01. ISSN 2317-7721 p. 249-324 249
Revista de Direito da Cidade vol.05, n 01. ISSN 2317-7721
1. Introduo
A posse sempre esteve envolta em polmicas, desde o alvorecer das

consideraes jurdicas. Sendo um instituto jurdico que, como nenhum outro, lana o Direito
nas exigncias da facticidade, para sua anlise preciso adentrar no mundo factual, da
apropriao das coisas.
No presente texto procuraremos apresentar a posse como uma relao social
que decorre da necessidade humana de apropriao econmica das coisas, e recebe tutela
desde que esta apropriao corresponda a um ideal coletivo, consoante os costumes e a
opinio pblica. Nesse sentido, h que se singularizar sua autonomia e marcar que esta no se
vincula necessariamente ao direito de propriedade.
Para a realizao desse desiderato, examinar-se-o os fundamentos da teoria da
posse de Ihering, ressaltando a necessidade de complementao desta para a compreenso
exaustiva do fenmeno da posse, sobretudo no que diz respeito ao exame da causa
possessionis.
A importncia da causa possessionis na determinao da natureza da posse
demonstrada pela interverso da posse, quando, por circunstncias objetivas, valoradas e
referenciadas socialmente, transmuda-se a maneira do possuidor agir em relao coisa,
apropriando-se da mesma. Na interverso da posse se evidencia a posse como a apropriao
econmica da coisa.
Do mesmo modo, o texto examinar os fundamentos da capacitao daqueles
que titularizam a posse, bem como a compresso dos poderes dominiais, a evidenciar, um e
outro aspecto, a posse como essa relao social de apropriao econmica de bens.
Tambm relevante na presente anlise se mostra o acolhimento no Cdigo
Civil da funo social da posse, sobretudo na idia de posse qualificada ou posse-trabalho.
Essa efetivamente a grande inovao trazida pelo novel diploma civil, a justificar a
determinao minuciosa de seus contornos e efeitos.
Procurou-se quanto a essa ltima matria, enfrentar a natureza jurdica do
direito consubstanciado no art. 1228, 4, do Cdigo Civil, ressaltando que no conflito do
direito de propriedade (propriedade sem funo social em face da posse qualificada) que o
citado direito codificado se consubstancia e produz os seus efeitos necessrios.
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Outra abordagem realizada no texto aquela concernente separao absoluta

entre os juzos petitrio e possessrio. Remontando origem da exceptio proprietatis no juzo
possessrio, demonstra-se a impropriedade da forma de sua introduo no direito civil
brasileiro e sua definitiva abolio pelo Cdigo Civil.
Consectrio dessa separao absoluta dos juzos petitrio e possessrio, a
valorao jurdica pelo juiz do efetivo cumprimento da funo social da propriedade (no
confronto entre a posse qualificada, com funo social, e a propriedade sem funo social)
passa a ser a tnica da apreciao judicial em sede de juzo possessrio (e mesmo no
petitrio), instrumentalizando-se, deste modo, a considerao antes, algo genrica, da funo
social da posse.
Portanto, verificar-seno texto que, ao contrrio considerou uma parte da
doutrina, apressadamente, o Cdigo Civil alterou significativamente a tradicional disciplina
da posse no direito brasileiro.
2. A posse como apropriao econmica no Cdigo Civil
A posse tradicionalmente era concebida em nosso direito como uma defesa

avanada do direito de propriedade. O direito de propriedade no est sempre em perfeita
evidncia: freqentemente ele contestado por muitas pessoas cujas pretenses parecem
igualmente plausveis. Para saber qual a pretenso que deve restar vitoriosa na questo da
propriedade, preciso consultar ttulos por vezes contraditrios, inquirir-se sobre fatos
obscuros, abordar situaes difceis, e, por vezes mesmo, aps uma longa instruo, a questo
continua ainda duvidosa. Nesse caso, a lei, conforme a razo, almeja que o possuidor seja o
preferido, pois, em tais casos, melhor a condio do possuidor. De resto, enquanto o direito
de propriedade no definitivamente estabelecido, a posse no pode permanecer vacante. O
interesse pblico exige que as terras sejam cultivadas, que os campos no fiquem
improdutivos. Para evitar, portanto, as desordens que poderiam resultar da incerteza da posse,
de todo necessrio adjudicar provisoriamente a posse a um dos dois contendores, de decidir
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aquele que ser garantido no exerccio dos poderes do domnio at nova ordem. Assim, a
posse o signo e o atributo da propriedade3.
No Brasil, o Cdigo Civil de 1916 adotou uma regulamentao clara e
ordenada dos direitos reais, adotando a teoria objetiva de Ihering no que tange posse4,
atravs do seu artigo 485, que considerava "possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio,
pleno, ou no, de algum dos poderes inerentes ao domnio ou propriedade". Posse, para o
legislador civil de 1916, era a exteriorizao da propriedade.
Para Rudolf von Ihering, a posse a exteriorizao da propriedade e sua
proteo se justifica na garantia da paz social. Para este autor, bastava o elemento objetivo
corpus para a configurao da posse. So premissas distintas: para Savigny, a princpio, s
ser posse se configurado o animus domini; j para Ihering, tudo ser a posse, a no ser que
ocorra uma situao legal que retire a possibilidade de posse, configurando assim, uma
deteno5.
De acordo com Ihering, a posse deve ser compreendida sob dois pontos de
vista: como condio do nascimento de um direito e como fundamento de um direito. No
primeiro ponto, entende-se que atravs da posse, em uma situao transitria e momentnea,
que se adquire a propriedade. Citamos o exemplo da aquisio da propriedade a ttulo de
legado. Com a morte do de cujus, atravs do droit de saisine, os bens so transferidos para os
legatrios6. H a transferncia da propriedade, contudo, se um terceiro est impedindo a sua
entrada no bem, no ser possvel perquirir em juzo as aes possessrias, pois o
proprietrio-esbulhado nunca teve posse. Ser necessrio, ento, o ingresso de uma ao de
imisso na posse7.
3
CURASSON, M. Trait des actions possessoires, du bornage et autres droits de voisinage. Dijon : Victor
Lagier diteur, 1842, p. 5.
4
O que leva Tito Fulgncio a comentar: "A doutrina de Ihering foi a inspiradora da teoria legal da posse; quer
isso dizer que o instituto passou do direito velho para o direito novo (de 1916) profundamente transformado;
tudo isso significa que a interpretao dos preceitos, segundo um dos cnones da hermenutica, deve seguir a
feio atual, isto , orientar-se pelas luzes e ensino do inspirador". FULGENCIO, Tito. Da posse e das aes
possessrias. v. 1. 2. ed., Rio de Janeiro : Forense, 1978, n. 41, p. 47.
5
IHERING, Rudolf Von. Teoria simplificada da posse. Belo Horizonte: Lder, 2004, p. 09.
6
Artigo 1.207 do Cdigo Civil brasileiro.
7
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 2000.001.06047. 17
Cmara Cvel. Relator: Des. Fabrcio Bandeira Filho. Julgamento em 31 de maio de 2000. Ao de
reintegrao de posse. O legatrio, que nunca teve a posse do imvel que lhe foi legado, no est legitimado a
obt-la por via da ao de reintegrao de posse, podendo reclamar a outorga da posse de imvel objeto do
legado no prprio inventrio, ainda assim quando no litigue sobre a validade do testamento (art. 1691 do
Cdigo Civil). Ao de anulao do testamento em curso. Falta de legitimidade do legatrio para a propositura
da ao.
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No segundo ponto, referente posse como fundamento de um direito, esta

entendida como o direito proteo interdital, o uso do ius possessionis. Para Ihering, a
proteo possessria aparece como um complemento indispensvel da propriedade8. De
forma pontual, Ihering salienta que: (1) a posse constitui a condio de fato da utilizao
econmica da propriedade; (2) assim, o direito de possuir um elemento indispensvel da
propriedade; (3) atuando a posse como a guarda avanada desta; (4) portanto, a proteo
possessria apresenta-se como uma posio defensiva do proprietrio, com a qual pode ele
repelir com mais facilidade os ataques dirigidos contra a sua esfera jurdica9; (5) nega-se, por
conseguinte, onde quer que seja, que a propriedade seja juridicamente excluda10.
Essa noo tradicional no mais pode ser aceita porque no se coaduna com a
idia contempornea de posse.
Os bens da vida so bens segundo o uso e no segundo a substncia mesma dos
bens. Uma atribuio de uso (posse) legtima se est em conformidade com os limites
impostos pelo bem comum, pela destinao universal, sempre anterior a qualquer uso
particular. Deste modo, a funo social existe, primeiramente, nos bens objeto da posse, para
depois se ver destacada e atingida plenamente com o exerccio da posse social sobre eles:
A terra , reconhecidamente, bem de produo; e o que a terra produz ou pode produzir est
intimamente ligado sobrevivncia dos seres. A obrigao de faz-lo e o modo de atingir este
desiderato esto na base do campo de atuao do Direito Agrrio e, conseqentemente, no
fenmeno agrrio.
Comea-se com a denominada funo social da terra, por alguns equivocadamente
denominada funo social da propriedade, em Direito Agrrio, trocando o continente pelo
contedo, pois a funo social da terra o gnero, do qual a funo social da propriedade
espcie, como o so tambm a funo social da posse, a funo social dos contratos etc.11
8
IHERING, Rudolf Von. op. cit., p. 24.
9
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 2008.001.32743. 6
Cmara Cvel. Relator: Des. Nagib Slaibi. Julgamento em 23 de julho de 2008. Direito Processual Civil. Ao
de Reintegrao de Posse. Alegao de esbulho. Sentena. Procedncia do pedido. Prova testemunhal. Exerccio
do desforo possessrio pela apelada. Artigo 1210 do Cdigo Civil. Exerccio da posse indireta pelo apelado
pagando impostos. Convm salientar que um dos efeitos mais importantes da posse a proteo interdital, que
abrange o desforo possessrio e os interditos propriamente ditos (2007.001.27849 APELAO CVEL - DES.
LETICIA SARDAS - Julgamento: 11/06/2007 - VIGSIMA CMARA CVEL).Inaplicveis os princpios da
funo social da propriedade em favor da apelante que reside no imvel. Mera deteno. Artigo 1208 do Cdigo
Civil.Perfeita a posio do legislador ao reduzir a situao do esbulhador violento ou clandestino mera
deteno. Se inexistente tal proibio no sistema jurdico, paradoxalmente poderia aquele que obteve ilicitamente
a posse manejar os interditos possessrios, assegurando a sua defesa jurdica em face do prprio possuidor
esbulhado, subvertendo a paz social ao prevalecer-se do exerccio arbitrrio das prprias razes, sendo a
ilegalidade ratificada pelo Poder Judicirio (Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Editora Lumen
Juris, Rio de Janeiro, 2006, p. 71). Desprovimento do recurso.
10
IHERING, Rudolf Von. op. cit., p. 28.
11
LIMA, Getlio Targino. A posse agrria sobre bem imvel. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 42.
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Cada coisa que existe na natureza tem uma funo natural. A soluo jurdica
de um caso concreto deve, normalmente, ser obtida atravs do recurso conjunto a estas duas
fontes, que no so consideradas opostas, mas complementares: por um lado o estudo da
natureza e, num segundo momento, a precisa determinao do legislador ou do juiz. A funo
de cada bem expressa a ordem das tendncias ou inclinaes naturais aos fins prprios do ser
humano, aquela ordem que prpria do homem enquanto pessoa. A terra visa a garantir ao
homem um espao vital digno e suficiente para a sua vida individual e social. Tambm os
bens suprfluos de uma pessoa so todos tidos em comum, no sentido em que o respectivo
dono tem o dever de justia de dispor deles para o benefcio daqueles em necessidade, como
os pobres12.
A noo de funo de um bem significa assim um poder, mais
especificamente, o poder de dar ao objeto da posse destino determinado, de vincul-lo a certo
objetivo. Como explica Teori Zavascki ao tratar dos atos concretos de posse, que so o
contedo da funo social da propriedade:
Por funo social da propriedade h de se entender o princpio que diz respeito utilizao
dos bens, e no sua titularidade jurdica, a significar que sua fora normativa ocorre
independentemente da especfica considerao de quem detenha o ttulo jurdico de
proprietrio. Os bens, no seu sentido mais amplo, as propriedades, genericamente
consideradas, que esto submetidas a uma destinao social, e no o direito de propriedade
em si mesmo. Bens, propriedades so fenmenos da realidade. Direito e, portanto, direito da
propriedade fenmeno do mundo dos pensamentos. Utilizar bens, ou no utiliz-los, dar-
lhes ou no uma destinao que atenda aos interesses sociais, representa atuar no plano real, e
no no campo puramente jurdico. A funo social da propriedade (que seria melhor
entendida no plural, funo social das propriedades), realiza-se ou no, mediante atos
concretos, de parte de quem efetivamente tem a disponibilidade fsica dos bens, ou seja, do
possuidor, assim considerado no mais amplo sentido, seja ele titular do direito de propriedade
ou no, seja ele detentor ou no de ttulo jurdico a justificar sua posse13.
Nesse diapaso, a posse no expressa uma relao jurdica abstrata, composta

pelos animus e corpus abstratos, mas sim uma relao econmica de cunho concreto. Essa
relao econmica funcionalizada aos bens. Assim, todo homem tem direito ao uso dos bens
e apropriao individual desses bens atravs da posse, a fim de atender a necessidade
individual como tambm para proporcionar vantagens para o bem comum. Essa importncia
vem ditada, no s pelo contato do homem com a terra, mas pelo aproveitamento do solo pelo
12
FINNIS, John. Aquinas: moral, political and legal theory. Oxford: Oxford Universitary Press, 1998, p. 191.
13
ZAVASCKI, Teori Albino. A tutela da posse na Constituio e no projeto do novo Cdigo Civil. In: A
reconstruo do Direito Privado. MARTINS-COSTA, Judith (Org.). So Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p.
844.
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trabalho de acordo com as exigncias pessoais e sociais, transformando a natureza em

proveito de todos.
Da disposio do art. 1196 do Cdigo Civil, de que, considera-se possuidor
todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes
propriedade, no resulta que a posse vincule-se sempre ao direito de propriedade. No h, em
nosso direito, uma aceitao integral da teoria de Ihering.
Como Saleilles bem demonstrou, Ihering imaginava que o corpus possessrio
era o exerccio visvel do direito de propriedade, o fato de agir como proprietrio. A posse no
seria garantida pelo direito seno em vista de garantir a propriedade mesma. Assim, quando
fala do corpus, Ihering no tem em vista seno o direito de propriedade.
Para ele, o corpus consiste no fato de se agir como proprietrio, e o animus a
vontade aplicada ao prprio corpus; sendo a posse, portanto, a vontade de agir como
proprietrio. Ihering define o animus como a vontade de se tornar visvel como proprietrio.
No h a inteno de dono, mas to somente vontade de proceder como procede
habitualmente o dono, que seria a affectio tenendi. No , portanto, necessria a prova da
inteno do possuidor, a idia do animus j estaria contida na prpria idia de corpus, e seria
observvel quando o possuidor desse coisa sua devida destinao econmica. Porm, a
vontade de agir como proprietrio inconcilivel com um ttulo anterior exclusivo da
pretenso ao direito de propriedade.
Pode-se objetar que a vontade de agir como proprietrio no equivale
inteiramente ao fato de querer ser proprietrio. No entanto, se algum preliminarmente
declara que no quer ser proprietrio, o direito no pode ter em conta uma vontade que
consistir em fazer aquilo que ele se engajou a no fazer. A teoria possessria romana bem
pode admitir o benefcio dos interditos aos ladres, mas com a condio que eles no sejam
preliminarmente reconhecidos por essa qualidade, porque, de resto, a se ater ao fato, ignora-se
se h um roubo. Se agora a lei protegesse aqueles que, preliminarmente, manifestassem a sua
inteno de roubar, haveria uma contradio insanvel. Portanto, o animus detinendi, quer
dizer, a vontade aplicada ao exerccio do direito de propriedade, inconcilivel com uma
vontade anterior exclusiva de propriedade.
No caso do ladro que, roubando ou furtando, se apodera das coisas alheias, ou
do usurpador que expulsa do imvel o proprietrio, h corpus denotando um vnculo de
apropriao econmica (a posse adquirida), mas este est em contradio com a
exterioridade ou visibilidade do domnio em que a posse consiste. Quem j viu, observa
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Saleilles, o proprietrio empregar os processos do ladro ou do usurpador para se apossar da

coisa? Tais processos no se conformam com as atitudes normais do proprietrio; pelo
contrrio, contradizem-nas14.
A contradio de Ihering, portanto, a de ter colocado em primeiro plano a
questo do direito naquilo que concerne ao corpus e de querer a rejeitar naquilo que pertine ao
animus. Para o referido autor, o animus no visa ao direito de propriedade. Todavia, ele se
refere ao elemento material da posse, o corpus. Como possvel que assim seja se o prprio
corpus modelado sobre o direito de propriedade? O possuidor dever se conduzir
voluntariamente, portanto conscientemente, como um proprietrio; entretanto, ele poder ter
afirmada sua vontade de no pretender a propriedade. Querer se conduzir como proprietrio e
renunciar a se dizer proprietrio, eis a contradio no pensamento de Ihering15.
Portanto, tambm no nosso direito, onde se garante a posse do ladro ou do
usurpador, desde que ele no se apresente prima facie por meio dessa qualidade16, tambm h
que se proteger a posse como um instituto jurdico autnomo, desvinculado de qualquer
direito subjacente, no sendo possvel, portanto, proceder a uma interpretao literal do art.
1196 do Cdigo Civil, protegendo-se a posse somente nos casos em que h possibilidade de
propriedade.
A posse, na realidade, consiste em uma manifestao exterior da apropriao
econmica da coisa, isto , um estado ftico tal que revela o senhorio de fato da coisa, aquele
que a tem sob sua dependncia e que a faz servir para a satisfao de suas necessidades
14
PEIXOTO, Jos Carlos de Matos. Corpus e animus na posse em direito romano. Rio de Janeiro: Jornal do
Commrcio, 1936, p. 114.
15
SALEILLES, Raymond. tude sur les elments constitutifs de la possession. Dijon : Imprimerie Darantie,
1894, p. 175-176.
16
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Apelao Cvel n. 6142 MT. 2001.36.00.006142-6.
Terceira Turma. Relator: Desembargador Cndido Ribeiro. Julgamento em 09 de outubro de 2007. Publicao
do Acrdo: 09/11/2007 DJ p.69. CIVIL. PROCESSO CIVIL. POSSE. FATO. CARACTERIZAO. BOA E
M F. PRODUO DE PROVAS. NECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO
ANTECIPADO. I. A posse, na configurao que lhe empresta o sistema jurdico brasileiro, instituto
independente da propriedade, merecendo regramento normativo prprio, inclusive com os mecanismos de sua
tutela. A posse fato antes de tudo, ou de outro modo, "poder de fato sobre a coisa". O exerccio desse poder,
evidentemente, determina manifestaes objetivas, os atos de posse propriamente ditos, e subjetivas, donde se
falar em boa e m f e em posse com animus domini. Posse de boa f a que no possui nenhum dos apontados
vcios da posse, isto , violncia, clandestinidade e precariedade, ou a que se exercita sem a conscincia de sua
existncia, no se confundindo com a posse dotada de animus domini, exigida, v.g., para o reconhecimento da
ocorrncia de algumas espcies de usucapio, esta sim, trs no elemento subjetivo a idia de domnio, nimo,
postura de dono. II. Dito isso, o exame da caracterizao da posse, como fato, dificilmente prescinde de dilao
probatria, em especial pela tica do reputado possuidor que deve demonstrar o exerccio da posse, assim como
a inexistncia de vcios. III. A mera cincia ou no da titularidade do domnio no elemento por si s suficiente
para demonstrar a boa ou m f da posse, razo pela qual, mostra-se inadequado o julgamento antecipado,
havendo a necessidade de realizao de provas. IV. Recurso provido.
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econmicas. O animus aplicado ao corpus ser, por conseguinte, a vontade de realizar a

apropriao econmica da coisa, a vontade de agir como senhor de fato da coisa 17. A posse
refere-se a uma vontade do indivduo que deve ser respeitada pela necessidade mesma de
todos de apropriao e explorao econmica das coisas, desde que esta vontade corresponda
a um ideal coletivo, consoante aos costumes e opinio pblica.
Sendo a posse uma relao de poder que se apresenta conscincia popular
como relao de fato, essa conscincia social, perante determinadas situaes, que considera
caracterizada essa dominao necessria aquisio e continuao da posse.
Dessa maneira a psicologia social que atribui ao comprador a posse dos
objetos por ele adquiridos, desde o momento em que foram depositados em sua casa, durante
sua ausncia. No preciso a apreenso por parte do comprador ou de algum da sua casa18.
No caso do animal bravio, apanhado na armadilha do caador, a conscincia
social considera adquirida a posse, antes que o possuidor saiba de sua apreenso.
O mesmo ocorre com relao marca aposta pelo comprador em certas
mercadorias que ele deixa em poder do vendedor; e, no direito justinianeu, quanto entrega
das chaves do armazm em que se encontram os gneros vendidos.
A conscincia social considera esses fatos suficientes para indicar a senhoria
da coisa, necessria aquisio da posse. Assim, o corpus a disponibilidade da coisa,
segundo a conscincia social, entendida essa como o aspecto negativo da relao possessria
(o aspecto positivo a atuao do possuidor), ou seja, consistente na absteno socialmente
aceita por parte de terceiros relativamente coisa possuda19. Como diz Perozzi, os homens
depois que obtiveram um certo grau de civilidade, se abstm socialmente de intervir em uma
coisa que aparentemente no seja livre, isto , com possibilidade de que algum em situao
facilmente perceptvel pretenda a exclusiva disponibilidade. Em razo desse costume social,
17
SALEILLES, Raymond. tude sur les elments constitutifs de la possession. op. cit., p. 183
18
No antigo Cdigo Comercial, o art. 199 dispunha que a tradio da coisa vendida (transmitente do domnio e
posse de coisa mvel), na falta de estipulao expressa, deve fazer-se no lugar onde a mesma coisa se achava ao
tempo da venda; e pode operar-se pelo fato da entrega real ou simblica, ou pelo do ttulo, ou pelo modo que
estiver em uso comercial no lugar onde deva verificar-se.
V-se que a disciplina do Cdigo Comercial j atendia aos reclamos da necessria agilidade que si permear as
operaes comerciais, muito mais afetas aos usos pela dinmica que requerem do que aos lindes que
juridicamente se podem positivar. O Cdigo Civil de 2002, ao admitir em seu art. 529, a substituio da tradio
da coisa pela do ttulo que a representa, institui a possibilidade ope legis da venda sobre documentos, estes aqui
adrede mencionados no plural para realar a possibilidade de serem exigidos pelo contrato ou pelos usos, alm
do s ttulo representativo da coisa.
Reconhecia-se ento no Cdigo Comercial a posse ficta, a evidenciar ser esta um fato socialmente reconhecido,
naquele caso, pelos usos e costumes comerciais.
19
PEIXOTO, Jos Carlos de Matos. Corpus e animus na posse em direito romano. op. cit., p. 145-146.
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aquele que manifesta a inteno de que todos se abstenham da coisa para que ele possa dispor
com exclusividade, sem que encontre resistncia a isso20, resta investido a respeito desta de
um poder chamado posse, que pode ser definido como a plena disposio de fato de uma
coisa21.
Portanto, consoante os postulados da teoria social e o entendimento de
Saleilles, sendo a posse uma relao de apropriao econmica, para estabelecer essa relao
no suficiente, como imaginava Ihering, se ater s aparncias de fato, tais como a
explorao da coisa. preciso remontar tomada da posse e ver em que circunstncias e em
que condies jurdicas ela teve lugar: preciso que em um momento dado aquele que se
pretende possuidor tenha afirmado sua senhoria sobre a coisa. Assim, a causa possessionis
que decide a questo de se saber se h posse ou deteno22.
A causa possessionis determina que se deva averiguar primeiramente os fatos
que constituem uma relao durvel e interessada com a coisa, qual seja, a circunstncia do
possuidor se servir e explorar a coisa em seu interesse, para si, de se colocar em senhorio dela.
Assim, na usucapio, o animus de apropriao econmica frisado para, desde
logo, afastar a possibilidade de usucapio dos fmulos da posse. Em seguida, devem ser
excludos os que exercem temporariamente a posse direta, por fora de obrigao ou direito,
como, dentre outros, o usufruturio, o credor pignoratcio e o locatrio. Nenhum deles pode
adquirir, por usucapio, a propriedade da coisa que possui em razo do usufruto, penhor ou
locao. que, devido causa da posse, impossvel se torna possurem como proprietrios.
Necessrio, por conseguinte, que o possuidor exera posse com animus de apropriao
econmica. Se h obstculo objetivo a que possua com esse animus, no pode adquirir a
propriedade por usucapio. A existncia de obstculo subjetivo impede apenas a aquisio
que requer boa-f. Por fim, preciso que a inteno de possuir como dono exista desde o
20
PORTUGAL. Tribunal da Relao de Coimbra. Apelao n. 364/1999. Relator: Ferreira de Barros. Acrdo
julgado em 04 de maro de 2008. Caminho pblico. Domnio pblico. Utilidade pblica. Atravessadouro.
Legislao: Artigos 84 da Constituio e artigos 1383 e 1384 do Cdigo Civil. Os bens so do domnio
pblico - para alm dos casos de domnio directo e imediato do pblico - quando assim so classificados pela
Constituio ou pela lei ordinria, por deferncia daquela. Nos termos do Assento do STJ, de 19.04.1989, "so
pblicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, esto no uso directo e imediato do pblico".
imprescindvel a afectao dos caminhos utilidade pblica, de tal forma que cessando essa utilidade cessa a
dominialidade pblica. A posse imemorial verifica-se quando um determinado estado de facto teve uma
permanncia uniforme por um espao de tempo que excede a memria de todos os homens. Sendo construda
uma nova via que passa a ser mais utilizada pelo pblico que o caminho que atravessa um prdio particular,
convertido este caminho em mero atravessadouro deve considerar-se abolido.
21
PEROZZI, Silvio. Istituzioni di diritto romano. v. 1. Roma : Casa Editrice Dott. F. Vallardi, 1925, p. 823.
22
SALEILLES, Raymond. tude sur les elments constitutifs de la possession. op. cit., p. 191.
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momento em que o prescribente se apossa do bem. Inexistindo obstculo objetivo, presume-se

o animus de apropriao.
A posse como apropriao econmica da coisa evidenciada objetivamente pela
causa possessionis particularmente visvel na promessa de compra e venda. No contrato
particular de promessa de compra e venda no h desdobramento da posse e, portanto, afasta-
se a configurao de obstculo objetivo para a posse qualificada, uma vez que, quando, por
fora de obrigao ou direito, em casos como do usufruturio, do credor pignoratcio, do
locatrio, se exerce temporariamente a posse direta, no anula esta s pessoas, de quem eles a
houveram, a posse indireta. Consoante o Cdigo Civil, em seu artigo 1.197, o desdobramento
da posse funda-se em um ttulo jurdico, onde a posse direta tem, por natureza, durao
limitada. Em outras palavras, havendo, de parte do possuidor pleno, demisso temporria da
sua posse, h o desdobramento desta em direta (ou imediata) e indireta (ou mediata).
Ocorre que, no contrato de promessa de compra e venda, o promitente
vendedor, quando se demite da posse da res, no o faz de forma temporria. E isso porque, ao
final da aludida avena, em regra, a posse da coisa no lhe restituda, mas sim consolidada
nas mos do promitente comprador (com a outorga da escritura pblica). Se a posse do
promitente comprador plena, tem este, por consectrio, animus de apropriao. Se, por
algum fato relevante e duradouro, se opera o fenmeno da interverso na posse (art. 1203
CC, salvo prova em contrrio), com a apropriao econmica da coisa, ocorre e possibilita-
se a posse qualificada, ad usucapionem, como bem decidiu a 18 Cmara Cvel do Tribunal do
Rio Grande do Sul :
O aspecto relacionado com a possibilidade de algum que assume um compromisso de

compra e venda de bem imvel, venha, posteriormente, o usucapir, envolve a questo da
inverso da natureza da posse.
A posse contratual, agregada omisso dos interessados, pode se transformar, com o passar
do tempo, em autntica posse ad usucapionem. So as mudanas de concepes, decorrentes
da socializao do direito e da autonomia da posse enquanto valor ou utilidade social, capaz
de transform-la em domnio independente da sua origem.
Portanto, a interverso da posse fenmeno jurdico permissivo (art. 1.203 do CC) de quem
comea a exercer poder de fato sobre a coisa, a ttulo de promitente comprador e, ao final,
muda o ttulo de sua posse.
Alm disso, a possibilidade de o promitente comprador adquirir o domnio de um imvel,
quando preenchidos os requisitos do art. 183 da CF, ou seja, o reconhecimento da usucapio
especial, nestes casos, se d, principalmente pelo valor atribudo pelo ordenamento jurdico
funo social da propriedade.
Nossa legislao vem, paulatinamente, melhor definindo o campo de interferncia e de
participao do Estado nos rumos e no sentido do direito de propriedade individual, e tambm
no direcionamento do equilbrio entre o direito individual e o coletivo.
O sentido jurdico da expresso funo social na Constituio Federal de 1988, no
significativo, ou seja, quando apresentada no Captulo da Poltica Urbana tem pertinncia
________________________________________________________
melhor ordenao das cidades, voltado para o coletivo interesse de propiciar e assegurar o
bem-estar de seus habitantes.
In casu, a prescrio aquisitiva, por evidente, se implementou. Primeiro, porque o contrato de
promessa de compra e venda de fls. 14/15 foi firmado em 30 de agosto de 1994. O apelado
deixou de pagar as parcelas a partir de agosto de 1995 e a presente ao foi ajuizada em 30 de
julho de 2002, decorridos, pois, cinco anos de posse pacfica e ininterrupta, sem oposio. Isso
incontroverso nos autos. O animus de dono restou caracterizado, como se disse, em razo
do prprio contrato.
A questo relacionada prescrio da ao de cobrana perde relevncia em razo do
argumento acima mencionado.
Portanto, preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 183 da CF/88, mantenho a sentena,
julgando improcedente o apelo interposto23.
A posse um instituto que decorre da conscincia social, como demonstrado.

Via de regra, no possvel a usucapio porque um dos requisitos desta a existncia de
posse prpria (art. 1238 CC, "possuir como seu") que incompatvel com a posse direta do
promitente-comprador. Sendo o promitente-comprador possuidor direto, sua posse se
subordina posse indireta do promitente-vendedor, no possuindo o imvel como se fosse
proprietrio dele (posse prpria), mas, to somente, em decorrncia de um contrato celebrado
com o proprietrio, que tem sobre a coisa a posse indireta, esta sim posse prpria (continua a
possuir a coisa como sua).
Todavia, sendo a posse, no caso ad usucapionem, eminentemente um exerccio
social de apropriao econmica da coisa, h sempre a possibilidade de inicialmente existir a
posse no prpria, como a do promitente comprador e, em ocasio posterior, modificar-se
essa situao, passando a existir a posse com animus de apropriao, pela chamada interversio
possessionis. Para que isto se verifique, deve o possuidor praticar atos que demonstrem o
querer agir na condio de proprietrio, como a realizao de benfeitorias, a interrupo no
pagamento das prestaes, a desobedincia s ordens do proprietrio etc.
Na hiptese, suspensos os pagamentos e restando omissos os promitentes
vendedores pelo prazo de prescrio aquisitiva da usucapio especial, previsto no art. 183 da
CF, alm dos demais requisitos desse mesmo dispositivo constitucional, evidente que ocorreu
a interverso na posse e o possuidor passou a atuar com animus de apropriao sobre a coisa.
H posse em nome prprio, sem subordinao ao antigo dono, e, por isso mesmo, posse com
fora ad usucapionem24.
23
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n 70011868072. 18
Cmara Cvel. Relator: Des. Mario Rocha Lopes Filho. Acrdo de 29 de setembro de 2005.
24
Nesse sentido, as concluses da III Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Jurdicos do Conselho da
Justia Federal em seu Enunciado 237 - Art. 1.203: cabvel a modificao do ttulo da posse interversio
possessionis na hiptese em que o at ento possuidor direto demonstrar ato exterior e inequvoco de oposio
ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterizao do animus domini.
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Portanto, a mudana na causa possessionis (o justo ttulo para a posse, aliado

ao decurso do tempo e a ausncia de oposio do promitente vendedor durante esse lapso
temporal), na interversio possessionis, que define a natureza da posse, no caso, a posse ad
usucapionem. Ser justo ttulo, como requisito para a usucapio, aquele que legitima o fato da
posse, pois o justo ttulo no h o de ser o da propriedade, mas, to-s, o da posse. Justo
ttulo, para a posse, o motivo jurdico pelo qual o possuidor comeou a deter a coisa e a
hav-la como prpria, ou seja, a veemente aparncia de legitimidade, de acordo com as
regras jurdicas vigentes. Nesse conceito, portanto, o justo ttulo da posse aquele que sirva
para legitimar a conscincia social de que o possuidor tem direito posse do bem em razo de
um ato juridicamente admitido pelo ordenamento. Tem justo ttulo para posse aquele que
passa a ocupar um imvel, com nimo de apropriao, em razo de um contrato de promessa
de compra e venda celebrado com aquele que detinha a titularidade do domnio, pois este
podia alienar o domnio e estava legitimado a transferir a posse do bem. Tendo havido a
interversio possessionis e o decurso do tempo, transmudou-se a causa possessionis e,
conseqentemente, a posse. Como j reconhecido pelo Superior Tribunal de Justia:
Insurge-se o recorrente contra o reconhecimento da posse com animus domini exercida pelo
autor, uma vez que segundo diz tal natureza incompatvel com a posse precria por ele
obtida mediante a celebrao de um compromisso de venda e compra, do qual se tornou
inadimplente. Em suma, a posse precria impede a aquisio por meio da usucapio.
possvel, porm, de acordo com a jurisprudncia desta Corte, a transformao do carter
original da posse, ou seja, de no prpria, para prpria. Quando do julgamento do REsp n.
220.200-SP, de que foi Relatora a Ministra Nancy Andrighi, a c. Terceira Turma decidiu, sob
a ementa seguinte:
"Processo civil e civil. Recurso Especial. Promessa de compra e venda de imvel.
Usucapio extraordinrio. Transformao do carter originrio da posse. Dissdio.
Caracterizao.
- O fato de ser possuidor direto, na condio de promitente-comprador de imvel, a
princpio, no impede que este adquira a propriedade do bem por usucapio, uma vez que
possvel a transformao do carter originrio daquela posse, de no prpria, para prpria.
- A caracterizao do dissdio jurisprudencial ensejador de Recurso Especial exige que o
acrdo recorrido tenha divergido de afirmao assentada no paradigma e que os julgados
comparados tenham analisado questo delineada faticamente de modo semelhante.
(..)
Recurso Especial no conhecido".
Em seu douto voto, a eminente Relatora anota inexistir, a priori, incompatibilidade entre
ser possuidor direto, na condio de promitente-comprador do imvel, e adquirir a
propriedade por usucapio, pois h sempre a possibilidade da mudana do carter da posse,
de no prpria para prpria. Para que isto se verifique anota a Ministra Relatora deve o
possuidor praticar atos que demonstrem o querer agir na condio de proprietrio, como a
realizao de benfeitorias, a interrupo do pagamento de aluguis, a desobedincia s
ordens do proprietrio.
precisamente o que se deu no caso presente. Em determinado momento, o compromissrio
comprador deixou de solver as prestaes ajustadas, sem nenhuma oposio do promitente
vendedor. A sentena coligiu, com efeito, os elementos que conferem ao ora recorrido o
exerccio da posse prpria, com o nimo de proprietrio. So palavras textuais do MM. Juiz
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de Direito: o autor pde, tranqilamente, construir sua casa de morada, no lote, e l

permanecer por mais de 20 (vinte) anos, sempre no mesmo local, criando sua famlia,
pagando os impostos relativos ao imvel, etc., sem que fosse importunado no exerccio da
posse (fl. 216). O Acrdo recorrido apresentou idnticos contornos fticos: no h como
negar-se que, possuindo o imvel h quase trs dcadas, nele residindo e construindo
benfeitorias, esteja plenamente caracterizado o animus domini do autor e,
conseqentemente, em conjunto com os demais requisitos, a prescrio aquisitiva (fl. 263).
Vale dizer, transformou-se a posse primitiva, de direta (no prpria) que era, em oposio
posse indireta do promitente vendedor, em posse prpria, de tal modo a permitir agora a
aquisio do bem imvel via usucapio.
Cumpre ressaltar que tal entendimento no se mostra escoteiro nesta Casa. O voto condutor
do precedente acima mencionado evoca um julgado oriundo desta Quarta Turma, o REsp n
154.733-DF, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, no qual se tratou tambm de modificao
no carter original da posse que, a partir de certo momento, assumiu a feio de posse em
nome prprio, sem subordinao ao antigo dono e, por isso mesmo, com fora ad
usucapionem25.
A posse, como uma relao de apropriao econmica da coisa, se evidencia

pelo fato de que a posse, para consumar-se, exige o discernimento intelectivo. Ou seja, para
haver posse, necessrio que a pessoa tenha a possibilidade de entender o carter do ato
praticado, o queira realmente, e o ato seja socialmente reputado com aquelas caractersticas.
Isso j se encontrava expresso no direito romano, onde se dispunha que o
incapaz e o pupilo (menor) no podiam comear a possuir sem a autoridade do tutor, porque
no tm a inteno de ter, ainda que especialmente toquem com seu corpo a coisa; mas o
pupilo (menor) poderia comear a possuir, ainda que sem a autoridade do tutor, se for de tal
idade que tenha discernimento:
El furioso y el pupilo no pueden comenzar poseer sin la autoridad del tutor, porque no tiene
na intencin de tener, ainda que especialmente toquen con su cuerpo la cosa, la manera que
si alguno le pusiera en la mano alguna cosa al que duerme; pero el pupilo comenzar a poseer
con la autoridad del tutor. Ciertamente que Ofilio y Nerva, el hijo, dice que el pupilo puede
comenzar a poseer aun sin la autoridad del tutor, porque esta es cosa de hecho, no de derecho;
cuya opinin pude ser admitida, si fueran de tal edad, que tengan entendimiento26.
Savigny especificamente se refere a essa passagem ao afirmar que a idade

baixa exclui a possibilidade de aquisio da posse, mas que, quanto incapacidade dos
impberes que no so mais crianas se aplica a seguinte regra: a aquisio da posse sempre
possvel quando o tutor intervm; ela no necessria para o pupilo (menor) agindo por si s,
quando este suficientemente desenvolvido para poder compreender e querer seriamente essa
25
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 143.976 - GO. 4 Turma. Relator: Ministro Barros
Monteiro. Acrdo de 06 de abril de 2004. Usucapio extraordinria. Promessa de venda e compra.
Transmutao da posse, de no prpria para prpria. Admissibilidade. Recurso especial no conhecido.
26
D. 41, 2, 1, 3. GARCA DEL CORRAL, Idelfonso (trad). Cuerpo del derecho civil romano. Primeira Parte.
Digesto. Tomo III. Traduo para o espanhol do Corpus Iuris Civilis, publicado por Krieger, Hermann e
Osenbrggen. Edio fac-smile da publicada em Barcelona, 1897. Valladolid: Editorial Lex Nova, 1988, p. 319.
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aquisio27. Tambm Mackeldey concorda com tal assertiva, dizendo que o infante pode
possuir se tiver sado da infncia e seja de tal idade que tenha entendimento 28. Assim a
intelectividade da apreenso do fato, caracterizada pelo querer da sua utilizao para um fim
do agente, e corporificada nos atos materiais para tanto, que caracteriza a posse, ou seja,
apreenso com finalidade til ou apropriao econmica da coisa.
O art. 443 do Cdigo Civil espanhol expresso nessa questo, ao dispor que,
los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesin de las cosas; pero necesitan de
la asistencia de sus representantes legtimos para usar de los derechos que de la posesin
nazcan a su favor. A posse assim uma apreenso material e intectiva da coisa em seu
significado na conscincia social da coletividade29.
No direito brasileiro, o menor que no mais criana, de idade entre doze e
dezesseis anos, absolutamente incapaz para os atos da vida civil, pode praticar atos jurdicos
stricto sensu, ilcitos, como tais reputados atos infracionais, e, em decorrncia deles, como
nos atos infracionais equivalentes ao furto e ao roubo, pode adquirir posse dos objetos
27
SAVIGNY, Friedrich Carl Von. Trait de la possession en droit romain. 3 d. Paris : A. Durand et Pedone-
Lauriel diteurs, 1879, p. 231-232.
28
MACKELDEY, F. Manual de derecho romano. Madri: Imprenta de Don Jose Maria Alonso, Editor, 1847, p.
225.
29
Quanto intelectividade a caracterizar a apreenso econmica da coisa, pensemos em uma pessoa insana, at
mesmo interditada, que, em virtude do impedimento legal, no pode realizar negcios ou celebrar contratos na
ausncia de seu curador. Se esta pessoa, apesar da insanidade mental, possui discernimento suficiente para
usufruir e cuidar de um bem que lhe pertena ou que esteja em seu poder, no se lhe pode negar a condio de
possuidor. Verifica-se neste caso que o insano, embora no tenha capacidade de fato o que indiferente para a
prtica de um ato jurdico stricto sensu , tem capacidade natural, pois possui discernimento suficiente para
possuir, apreendendo economicamente a coisa.
Reflita-se, por exemplo, no caso de uma pessoa idosa, de idade aproximadamente de sessenta anos, habituado s
lides do campo, de uma compleio fsica forte e um comportamento muito tmido, acanhado, manifestando-se,
quando instado a faz-lo, como se fosse uma criana.
Tal pessoa pode, porventura, cultivar e manter uma horta em seu terreno. Dotado de habilidade na arte do
plantio, pode o interditado mesmo, ser contratado para servios rurais por sitiantes da regio, sendo os referidos
contratos celebrados por intermdio de seu curador, pois ele no teria discernimento suficiente que lhe permitisse
negociar preo de empreitada ou diria de prestao de servios, podendo ser facilmente ludibriado em virtude
de sua situao de vulnerabilidade. No entanto, tal interditado pode proteger a sua terra, garantindo que no seu
stio ningum entrasse, alm das pessoas da famlia ou dos vizinhos confiveis. Ele pode cuidar de sua terra com
apreo e determinao, evitando qualquer ato de esbulho ou de turbao que pudesse ser perpetrado contra seu
imvel.
Seria possvel, neste caso, negar a esta pessoa a qualidade de possuidor? Negar-lhe a possibilidade de tutelar o
seu patrimnio por meio da autodefesa da posse ou das aes possessrias? Parece que no. Na verdade, embora
tal pessoa no tenha capacidade de fato, em razo de sua insanidade mental, que reduz a capacidade de
coordenar suas faculdades psquicas, razo pela qual ele no tem condies de celebrar sozinho os contratos de
prestao de servios e de empreitada, seu discernimento suficiente para compreender que aquele imvel onde
morava lhe pertencia, e que com ele deveria ter todos os cuidados de um bom possuidor, o que o coloca nas
condies de exercer posse.
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furtados ou roubados30. Como bem estabelecido pelo Ministro Moreira Alves no RE n.

102.490-SP, o conceito de posse para fins de aplicao da lei penal aquele haurido no direito
civil, no existindo conceitos de posse e propriedade peculiares ao direito penal. H posse da
coisa quando ocorre de fato o exerccio dos poderes inerentes propriedade. Ela se adquire
por apreenso, e se perde pela posse de outrem, ainda que contra a vontade do possuidor, se
este no foi manutenido ou reintegrado em tempo competente, sendo certo que no induzem
posse os atos violentos ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a
clandestinidade, e que o possuidor esbulhado poder restituir-se por sua prpria fora,
contanto que o faa logo. Deste modo, h aquisio da posse por apreenso pelo menor
adolescente, e a conseqente perda da posse contra a vontade do antigo possuidor, quando
este tem o poder de fato sobre a coisa, imediatamente depois de cessada a violncia ou
clandestinidade31.
Assim o porque, em se tratando de aquisio da posse a ttulo originrio,
haver sua configurao por meio da apreenso ou da ocupao. Para este fim, no
peremptoriamente necessria a capacidade de fato para o ato. Na realidade, a capacidade de
30
SANTA CATARINA. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao criminal n. 2004.016509-9. Relator:
Des. Srgio Paladino. Acrdo de 31 de agosto de 2004. Apelao Criminal. Adolescente. Ato infracional.
Furto qualificado. Confisso corroborada pelos demais elementos de convico. Autoria e materialidade
amplamente comprovadas. Recurso desprovido. Se o adolescente admite haver praticado o ato infracional e a
confisso harmoniza-se com os demais elementos de prova constantes dos autos, torna-se impossvel o
acolhimento da pretenso absolutria deduzida no apelo. Almejado reconhecimento da tentativa. Posse mansa e
pacfica da res furtiva. Inviabilidade. A circunstncia do adolescente haver detido a posse mansa e pacfica da
res furtiva aps o esgotamento do iter criminis necessrio para a consumao do ato infracional inviabiliza a
desclassificao do furto consumado para tentado. Absolvio. Pretenso fundada ma ausncia de prejuzo para
as vtimas. Inadmissibilidade. Ato infracional consumado. Apreenso e devoluo dos objetos realizada pela
autoridade policial. Antijuridicidade no elidida. Argumento repelido. Nos crimes contra o patrimnio, a
recuperao do bem subtrado no pode ser admitida como causa da atipicidade da conduta do agente. Isso
porque os crimes patrimoniais ficam tipificados pelo assenhoreamento do bem de valor juridicamente relevante,
animado pela inteno dolosa do agente, evidenciando sua culpabilidade no violar o ordenamento jurdico-
social (RT 704/361). Medida scio-educativa. Internao. Almejada substituio. Impossibilidade em face da
reiterao de infraes graves. Inteligncia do art. 122, II, do ECA. Recurso desprovido. No obstante constitua
medida excepcional, a internao em estabelecimento educacional - destinada apenas s hipteses expressamente
previstas no art. 122 do Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 121, caput, ECA) - mostra-se a mais adequada
reeducao e ressocializao de menor que comete, reiteradamente, atos infracionais graves.
31
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 102490-SP. Tribunal Pleno. Relator: Ministro
Moreira Alves. Acrdo de 16 de dezembro de 1987. DJ de 16 de agosto de 1991, p. 10787. RTJ v. 135, p. 161.
Roubo. Momento de sua consumao. O roubo se consuma no instante em que o ladro se torna possuidor da
coisa mvel alheia subtrada mediante grave ameaa ou violncia. Para que o ladro se torne possuidor, no
preciso, em nosso direito, que ele saia da esfera de vigilncia do antigo possuidor, mas, ao contrrio, basta que
cesse a clandestinidade ou a violncia, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de deteno em
posse, ainda que seja possvel ao antigo possuidor retom-la pela violncia, por si ou por terceiro, em virtude de
perseguio imediata. Alis, a fuga com a coisa em seu poder traduz inequivocamente a existncia de posse. E a
perseguio - no fosse a legitimidade do desforo imediato - seria ato de turbao (ameaa) posse do ladro.
Recurso extraordinrio conhecido e provido.
________________________________________________________
fato exigida para a celebrao do negcio jurdico, conforme prev o art. 104, I, do Cdigo
Civil. Assim, se o agente for absolutamente incapaz, o negcio jurdico celebrado ser nulo, e
se for relativamente incapaz, o negcio ser anulvel.
O negcio jurdico uma modalidade de ato jurdico lato sensu, consistente na
manifestao de vontade capaz de produzir efeitos jurdicos coordenados pelo agente. O
negcio jurdico no pode ser confundido com o ato jurdico stricto sensu, o qual consiste,
normalmente, em um ato material, praticado intencionalmente pelo agente, cujos efeitos esto
preestabelecidos na lei, no podendo ser modificados pela vontade do sujeito. O ato jurdico
stricto sensu volitivo, porm, de regra, a vontade do agente encontra-se implcita no seu
comportamento material. A apreenso ou a ocupao da coisa, assim como o prprio
exerccio da posse, constituem tambm atos jurdicos stricto sensu, pois consistem em atos
materiais volitivos cujos efeitos esto preestabelecidos no ordenamento jurdico.
Para a prtica do ato jurdico stricto sensu, no h necessidade sempre de o
agente ter capacidade de fato. Assim, para adquirir a posse de determinado bem por meio da
ocupao ou da apreenso, assim como para exerc-la, no necessrio que o agente tenha
capacidade de fato, mas sim, capacidade natural. Capacidade natural aquela que deriva do
discernimento mnimo que a pessoa deve ter para compreender o ato que est praticando.
Assim, se um menor, com quinze anos de idade, tem discernimento suficiente para apreender
uma coisa alheia, agindo como se fosse proprietrio, utilizando-a e dela usufruindo, cuidando
e protegendo como se lhe pertencesse, evidente que se encontra na condio de possuidor, e,
como tal, se sujeita s conseqncias da prtica desse ato infracional, como a aplicao da
medida scio-educativa privativa da liberdade, ou a internao, por exemplo. No houvesse o
discernimento possvel do carter ilcito de apreenso da coisa, como no caso da criana, a
medida scio-educativa no poderia ser aplicada, sendo cabveis apenas as medidas
especficas de proteo (art. 101 c/c 105 do Estatuto da Criana e do Adolescente).
Sendo a posse um ato de apropriao econmica, h que se reconhecer que ela
tanto se poderia configurar pela apreenso de coisa uma coisa mvel quanto pela ocupao de
uma coisa imvel, ainda que o possuidor no tivesse seno uma capacidade natural 32. Como
32
A capacidade de fato representa a aptido para o exerccio autnomo de direitos e para a assuno de
obrigaes. Trata-se, portanto, de uma espcie que comporta gradaes conforme o maior ou menor grau de
discernimento exigido em lei para a implementao vlida de determinado ato jurdico. Em forma mais
rudimentar, a capacidade de fato associa-se consecuo de atos jurdicos em sentido estrito; num plano mais
elevado o negocial reveste-se de uma feio mais elaborada, reconhecida pela lei apenas queles que tenham
atingido determinado patamar etrio ou que tenham galgado certo nvel de desenvolvimento intelectivo.
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bem explica Pontes de Miranda, ao doutrinar que no necessria a capacidade de fato para
adquirir a posse, mas, to somente, a capacidade natural:
Se o absolutamente incapaz recebe de algum uma coisa, de presente, ou no, no se torna

proprietrio dela, mas adquire a posse. Toda distino, a, entre deteno fisica e posse seria
fora de propsito, tanto mais quanto, no mundo ftico, aquela apenas uma das espcies de
posse. Procurou-se exigir a capacidade pelo menos restrita, mas tal soluo no somente
condenada pela cincia como tambm sem apoio em textos. A aquisio da posse, fundada
no art. 493, 1, por tomada simples, ato-fato jurdico; se se trata de tradio brevi manu, ou de
tradio longa manu, (aliter, de constituto possessrio), h acordo mais circunstncia ftica,
donde o ato jurdico stricto sensu, e no negcio jurdico. Tem-se de inquirir se aqui incidem
os arts. 81-85, ou se somente o acordo inexistente, ou nulo, torna insuficiente o suporte ftico.
Se se dissesse que esses acordos so negcios jurdicos, estaria dada a resposta: os arts. 81-85
incidiriam, todos. No assim to prestamente se pode responder se se diz que so atos
juridicos stricto sensu33.
Do mesmo modo, o sistema do direito civil no infesto ao reconhecimento de

alguma eficcia jurdica aos atos praticados por aqueles considerados de fato, absolutamente
incapazes, como os menores de dezesseis anos, desde que estes atos sejam praticados
exclusivamente em benefcio destes. So os casos do pagamento cientemente feito ao credor
incapaz de quitar, que poder ser vlido se o devedor provar que em benefcio dele
efetivamente reverteu (art. 310 CC); do contrato de doao pura, onde, se o donatrio for
absolutamente incapaz, vlido o contrato e dispensa-se a aceitao (art. 543 CC); do menor
A capacidade de fato pode ser vista, como a autonomia da vontade revestida de um carter dogmtico,
decorrente do amparo legal que suscita. Ela, ento, retira-se do campo meramente tico, vinculando-se ao
Direito .
Partindo-se dessa tica, percebe-se que capacidade de fato e autonomia distanciam-se na justa medida em que
esta ltima conceitualmente dinmica e concreta. A capacidade de fato, a seu turno, representa a estratificao
genrica de habilidades e competncias. Curiosamente, essas caractersticas, que primeira vista poderiam ser
reputadas como indesejveis e restritivas, traduzem o fundamento e a utilidade do instituto. Justamente por se
firmar em padres estveis e predeterminados, a capacidade de fato viabiliza e assegura o fluxo negocial. Por sua
abstrao, ela permite que se firme a paridade entre os sujeitos intervenientes nas relaes jurdicas. V-se,
portanto, que a capacidade de fato, ao cristalizar a autonomia, no presta um desfavor ao ordenamento
jurdico; antes, dota-o de condies de operacionalidade. Entretanto, se o papel desempenhado pela capacidade
de fato de destacada importncia, tal circunstncia no inibe as crticas que derivem daquelas caractersticas
antes declinadas. Assim, a estratificao da capacidade de fato gera situaes perplexas, tais como a de se dormir
incapaz e se acordar capaz. Sua abstrao, no af de generalizar, despreza as particularidades do caso concreto e
acaba, paradoxalmente, gerando a desigualdade.
Nesse jogo tormentoso de prs e de contras, uma s certeza parece firmar-se: a capacidade de fato um mal
necessrio. Todavia a gravidade desse mal pode ser mitigada mesmo em sistemas como o nosso, em que se
procede a uma ciso abrupta entre os capazes e os incapazes.
incontestvel que, idealmente, no deve haver fratura rgida entre incapacidade e capacidade, devendo a lei
atender evoluo da capacidade natural, reduzindo sucessivamente o mbito da incapacidade do menor. Tal
reduo pode efetivar-se atravs de duas estratgias: por remisso capacidade natural e pelo levantamento de
certas limitaes logo que atingidas idades determinadas. Justifica-se, portanto, na posse, como situao jurdica
umbilicalmente jungida ao fato, falar-se em capacidade natural para possuir.
33
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo X. 3. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1983, 1087-1.
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que no atingiu a idade nbil (mulher e homem aos 16 anos), e que poder, depois de
complet-la, confirmar seu casamento, mediante a autorizao de seus representantes legais,
se necessria, ou atravs de suprimento judicial (art. 1553 CC). Essa a soluo tambm do
direito romano, no qual as interdies daqueles com discernimento, mas que no atingiram a
idade nbil, no so introduzidas seno no interesse deles34.
Factvel se apresenta, pois, reconhecer a posse por ocupao, ainda que do
possuidor que tenha seno a capacidade natural, podendo ser-lhe outorgados os direitos que
da posse nasam em seu favor, desde que devidamente assistido por seu representante
legtimo. Poderia ser cabvel esse entendimento na concesso de uso especial para fins de
moradia. O art. 1 da Medida Provisria n. 2220, de 04 de setembro de 2001, prev que
estar habilitado aquele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel
pblico situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, e que, assim,
tem o direito concesso de uso especial para fins de moradia em relao ao bem objeto da
posse, desde que no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro imvel
urbano ou rural.
A concesso de uso especial para fins de moradia ser conferida de forma
gratuita ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. No
preconizando a lei, sabiamente, especificamente nessa hiptese, alguma medida de capacidade
de fato, pode se interpretar como o reconhecimento da posse daqueles que tem a capacidade
natural para possuir ( comum em famlias muito humildes os muito jovens j serem arrimos
de famlia) e, que, o direito concesso de uso especial para fins de moradia em relao ao
bem objeto da posse seria outorgado atravs da assistncia do representante legtimo, em
analogia forma definida to precisamente no art. 443 do Cdigo Civil espanhol.
Cabe, a seguir, nos referirmos aos limites da apropriao da coisa para os fins
da prpria pessoa. Nos sistemas jurdicos, como o brasileiro, onde se opera o fenmeno do
desdobramento da posse, o possuidor originrio mantm para si a posse indireta sobre o bem,
transferindo ao possuidor derivado a direta, assim permanecendo at o fim da relao jurdica
em questo. A posse direta a correspondente apreenso fsica da coisa, sendo marcada pela
temporariedade, pois o desdobramento da posse se baseia em relao transitria de direito.
Com efeito, em algum momento, a relao jurdica de natureza real ou pessoal que deu
34
RUDORFF, F. Appendice sur ltat actuel de la doctrine. In : SAVIGNY, Friedrich Carl Von. Trait de la
possession en droit romain. 3 d. Paris : A. Durand et Pedone-Lauriel diteurs, 1879, p. 647.
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margem ao desdobramento atingir seu termo final, e a posse ntegra volver ao possuidor
originrio.
A posse direta tambm caracterizada como subordinada ou derivada, j que a
atuao do possuidor direto limitada ao mbito de poderes transferidos pelo possuidor
indireto, de acordo com a espcie de relao jurdica em questo. A posse direta dessas
pessoas no anula a posse indireta do proprietrio. No se olvide que o gozo ou fruio da
propriedade se verifica diretamente (pela obteno de frutos naturais e industriais) ou por
intermdio de outras pessoas (frutos civis). A essa coexistncia pacfica, decorrente do
desdobramento da relao possessria, d-se o nome de posses paralelas.
Interessa examinar, quanto posse como apropriao econmica, uma
interessante relao que se configura nos cemitrios pblicos. Existem neles duas situaes
jurdicas completamente diferentes. Uma, a do cemitrio em si mesmo, estando este fora do
comrcio jurdico, pois consubstancia uma rea integrante do domnio pblico, por
conseguinte, inalienvel. Sob outro vis, todavia, o cemitrio pode ser considerado como o
conjunto individualizado dos jazigos que o integram, os quais so objetos de comrcio
jurdico.
Os cemitrios municipais so bens do domnio pblico, porquanto representam
objetos de propriedade de um ente pblico, estando destinados inumao dos cadveres de
todos os indivduos que falecerem na circunscrio, no sendo lcita a recusa da sepultura fora
dos casos especiais previstos na lei. Tambm livre o acesso de todos ao campo santo.
Possuem, pois, o ndice evidente de utilidade pblica: o uso direto e imediato do pblico. A
natureza pblica resulta da afetao do cemitrio utilidade pblica exclusiva para que existe,
a qual no so alheias preocupaes de higiene e salubridade a que a inumao dos cadveres
deve obedecer.
Quanto aos jazigos, no se trata de uma venda de terreno efetuada pela
entidade possuidora e administradora do cemitrio ao particular, mas antes de uma concesso
de uso privativo, tendo em vista a utilizao privativa de determinada parcela de terreno
(vulgarmente designada jazigo, sepultura, tmulo, tumba ou sepulcro), mediante um ttulo
constitutivo que pode ser um ato ou um negocio jurdico bilateral (contrato de concesso de
uso privativo do domnio publico).
A utilizao assim permitida tem em vista exclusivamente os fins a que o
cemitrio se destina e est sujeita s diversas normas que regulam a sua utilizao. O ttulo
constitutivo que concede tal utilizao privativa perptua implica a constituio de direitos de
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ndole administrativa sobre as parcelas abrangidas, ou seja, o de possuir privativamente e in

perpetuum o terreno de uma sepultura ou para a construo de um jazigo. Sendo invivel a
constituio de direitos privados sobre coisas sujeitas propriedade pblica, no h na
cedncia do terreno para sepultura perptua ou jazigo outra coisa mais seno a concesso de
uso privativo sobre uma parte da coisa pblica. Essa concesso admite-se com carter
perptuo por influncia de sentimentos de piedade, que induzem o legislador garantir a
situao jurdica por ela criada, mesmo em caso de desafetao do cemitrio ou de sua
transferncia para outro lugar, onde o antigo concessionrio adquire direito a novo terreno.
Mas nem por isso deixam tais concesses de existir, sob a potencial influncia do interesse
pblico geral, ingressando no patrimnio dos concessionrios e podendo ser transmissveis
em vida ou por morte, nos termos da legislao administrativa.
A grande questo a de se saber se tais direitos de uso privativo, ornamentao
e disposio de parte da coisa pblica so passveis de proteo pelas aes possessrias.
Pareceria que assim no o , porque os direitos do concessionrio, que derivam
do direito do concedente, no constituiriam direitos reais, mas simples direitos de uso
administrativo, insuscetveis de posse:
Cemitrios. Tmulos. O terreno destinado a sepulturas perptuas e jazigos cujo uso e fruio
atribudo aos particulares mediante concesso, tem em vista exclusivamente os fins a que o
cemitrio se destina, est sujeita s diversas normas que regulam a sua utilizao e no
perdendo a natureza de coisa pblica do domnio do Municpio ou Freguesia.
- Sobre tais terrenos do domnio pblico das respectivas autarquias, no podem constituir-se
direitos dos particulares com base na posse, instituto de direito privado.
- O ttulo constitutivo que concede tal utilizao privativa, implica a constituio de direitos de
ndole administrativa. Os poderes de fruio por este direito conferidos ao respectivo titular, o
concessionrio, no so susceptveis de gerar posse em termos do direito privado, sendo
insusceptvel a aquisio originria de direitos de natureza privada com base nela35.
a soluo do direito portugus, referida por Menezes Cordeiro, que informa

que a jurisprudncia parece no admitir a posse nos termos de direitos atpicos ou de situaes
hbridas como a dos jazigos, objeto de um contrato de concesso que no podem basear nem a
posse, nem a usucapio36.
Todavia, sendo a posse uma relao de apropriao econmica da coisa, o
direito no pode classific-la, para restringi-la, em contrariedade sua natureza.
35
PORTUGAL. Tribunal da Relao de Guimares. Apelao n. 991/08-1. Relator: Juiz Antero Veiga. Acrdo
de 12 de junho de 2008.
36
CORDEIRO, Antnio Menezes. A posse: perspectivas dogmticas atuais. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2005, p. 78.
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Em sistemas jurdicos semelhantes ao nosso, que admitem expressamente o

fenmeno do desdobramento da posse, se existir alguma margem para que o agente se utilize
da coisa material para os fins de sua prpria pessoa, haver posse. Veja-se que na concesso
de uso privativo de determinada parcela de terreno pblico para construo de jazigo ou
tmulo, a compresso dos poderes dominiais do concessionrio quase total: ele somente
pode utilizar o bem em situaes predeterminadas (em caso de morte dos parentes
beneficirios na instituio do jazigo), consoante os regulamentos administrativos pertinentes.
Os jazigos no so suscetveis de aquisio por usucapio, por constiturem terrenos pblicos,
assim como o poder de disposio do sucessor a ttulo hereditrio est submetido disposio
de ltima vontade do seu instituidor (restries exumao das ossadas), estando o uso do
jazigo limitado pelos translados obrigatrios, por razes administrativas etc.. Deste modo,
na concesso da utilizao perptua dos bens do domnio pblico e, portanto, do cemitrio, ao
particular no se lhe estendem todas as prerrogativas que genericamente so concedidas ao
proprietrio, pois delas lhe esto arredadas aquelas que se prendem ao jus utendi, fruendi ac
abutendi - o direito de usar, fruir e abusar desse terreno no tem aqui correspondncia, pois
tudo se limita a um uso e fruio (no sentido mais lato do termo) mas s para o fim
especialssimo de inumao cadavrica e com uma infinidade de limitaes de ordem policial
que lhe restringem o aproveitamento mesmo na prossecuo desse restrito objetivo a que est
afeto.
No obstante todas essas restries ao domnio, h poderes dominiais que
ainda podem ser exercidos e, portanto, no pode deixar de haver posse, j que este instituto
indica uma relao ftica de apropriao econmica da coisa. Como exemplos de poderes
dominiais remanescentes na hiptese em tela, podemos nos referir aos de uso da coisa, pois,
ainda que restrito e especialssimo, assume um ntido carter de uso privativo, a excluir a
participao de qualquer outro uso no autorizado. A manuteno da coisa contra a turbao
ou o esbulho tambm configura outra modalidade de poder inerente ao domnio que ainda
pode ser exercitada. Os jazigos/sepulturas integram parcelas de terrenos do domnio pblico
insuscetveis de aquisio por via da usucapio e sujeitas ao uso privativo e, como tal, so
transmissveis por sucesso mortis causa ou por transmisso inter vivos.
A senhoria sobre os jazigos/sepulturas, porque em muitos casos tm origem em
geraes passadas, no existindo documentos de aquisio das mesmas, s por via possessria
se consegue comprovar, desde logo, pelos cadveres que neles se encontram depositados e
bem assim, pela conservao que neles foi sendo efetuada ao longo dos anos. verdade que
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os jazigos em causa possuem uma funo restrita, dado que apenas podem ser utilizados pelos
seus proprietrios para a inumao de cadveres, mas certo porm, que, tratando-se, como
efetivamente se tratam, de sepulturas perptuas, no lcito e nem legtima s administradoras
dos cemitrios apropriarem-se delas, a no ser nos casos de abandono por tempo prolongado.
Na falta de outro ttulo, necessrio torna-se necessria a demonstrao de que, num
determinado jazigo/sepultura, se encontram depositados cadveres de determinada linhagem,
e, que, ao longo dos tempos, este sempre foi cuidado, conservado e mantido pelas geraes de
sucessveis. Portanto, mesmo com poderes dominiais extremamente restritos, h utilizao
material da coisa para os fins da prpria pessoa e, como tal, h posse. Assim o entendimento
de Moreira Alves:
Assim, pois, todas as concluses expostas anteriormente com relao proteo dos
concessionrios de uso so aplicveis em matria de sepulcros. O titular de um sepulcro, e
enquanto no est extinta a concesso por causas legais, tem os remdios possessrios
institudos pela lei civil contra todas as vias de fato no s de terceiros, seno tambm da
administrao pblica37
Pontes de Miranda bem esclarece a relao ftica, de apropriao econmica

da coisa, caracterstica da posse, e insuscetvel de ser limitada pela norma de direito:
Quando se pergunta quais os direitos suscetveis de posse j se inicia o tratamento da matria

com falsa questo. No h direitos que sejam suscetveis de posse. H direitos entre cujos
poderes h o de possuir e at o direito a possuir; porm, usar de linguagem incorreta
falar-se de posse de direitos, direitos suscetveis de posse, possessio iuris, e quejandas
impropriedades. O que se tem de perguntar quais os poderes, contidos no direito de
propriedade, que podem ser poderes possessrios, isto , estado ftico de posse. Menos grave,
mas ainda incorreto, perguntar-se: a que ttulo a coisa pode ser possuida? A questo posta
em devidos termos d-nos: que poderes, contidos no direito de propriedade, podem ser posse?
O poder de extrao do valor por alienao, de modo nenhum; se o admitssemos, teramos
de admitir posse correspondente ao direito de hipoteca. O poder de disposio , de lege lata
(art. 493, II), ato possessrio, se algum tem posse; porm no a posteridade disso, que a
extrao do valor (= o preo). Sobre o preo h outra posse. O usus e o fructus so tpicos; e
onde tais poderes ou um desses poderes se pode exercer de fato h posse. Da a posse
como usurio, como usufruturio, como locatrio. Tambm a custdia poder. Donde a
posse do depositrio, do credor pignoratcio, do comodatrio. Quando se pe a questo como
quais os direitos suscetveis de posse?, um dos inconvenientes o de se ter de discutir,
como ocorre na literatura italiana, a respeito do direito de hipoteca, no faltando quem
absurdamente o afirme (A. Montei, II Possesso dei dritti di garanzia, Foro italiano, 1938, IV,
65, Nuovo Digesto Italiano, VI, verbo Garanzia e La Disciplina deI Possesso, 39 s.), quem
repute teoricamente concebvel (C. A. Funaoli, La Tradizione, 309) e quem duvide (A.
Fedele, Possesso ed Esercizio deI diritto, 67). O credor hipotecrio no tem a posse da coisa;
como poderia possu-la? (certo, R. de Ruggiero, Istituzioni, II, 602; V. Polacco, Possesso, 9).
Grande vantagem tem o Cdigo Civil brasileiro em no se referir aos direitos reais, s se
referindo a poderes inerentes ao domnio ou propriedade. No se precisa do esforo
37
ALVES, Jos Carlos Moreira. Posse. v. II. Tomo I. Estudo dogmtico. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 174.
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interpretativo da doutrina italiana para se admitir a posse do locatrio. As expresses do

Cdigo Civil brasileiro foram suficientemente largas.
A definio de posse que se tem no art. 485 a melhor que at hoje se deu em texto
legislativo. O Cdigo Civil italiano, art. 1.140, pr., que posterior, no evitou a referncia a
direito real, permitindo a discusso em torno da hipoteca e do direito do locatrio, do
comodatrio etc. O art. 485 permite que se abstraia de qualquer referncia figura jurdica
(domnio, direito real, direito pessoal), porque s alude ao poder que se si incluir no poder de
quem se assenhoreia da coisa. Senhoria ftica. No se deixou que exsurgisse a dicotomia
domnio, direito real limitado, nem a outra, direitos reais, direitos pessoais. Uma vez que
se est no mundo ftico no se pode pensar com esses conceitos, que so do mundo jurdico,
onde a posse, ex hypothesi, ainda no entrou.
O legislador brasileiro definiu a posse, vendo-a do mundo jurdico, mas sabendo que ela est
no mundo ftico, que apenas elemento ftico que pode vir a entrar no mundo jurdico em
virtude de algum ato jurdico ou negcio jurdico que a tome como um dos elementos, ou em
virtude de ato-fato ou, ainda, de fato jurdico puro. Quando se exerce, com a posse, direito, tal
exercicio fato do mundo ftico, que toca ao titular38.
Tambm Menezes Cordeiro corrobora esse entendimento, esclarecendo, com

proficincia, que a defesa possessria no pode ser negada por razes conceituais:
No tocante valorao global das situaes, as concluses no so diversas. Negar, por

razes conceptuais, a defesa possessria a quem detenha o controlo material duma coisa
abdicar da ordenao dominial dos bens, abrindo as portas s vias de facto. O Direito no
pode enjeitar o seu papel na positivao dos litgios e na defesa da paz social. A tutela
possessria deve, assim, ser estendida at as suas fronteiras naturais39.
Em suma, conclui-se que, o instituto da posse, tal como disciplinado no vigente

Cdigo Civil, consiste em uma relao de apropriao econmica da coisa, tal como ela se
apresenta conscincia da coletividade. Essa relao remonta tomada da posse, devendo ser
analisadas as circunstncias e em que condies jurdicas essa tomada teve lugar. Ou seja, a
posse se define pela causa possessionis, como se pode depreender do fenmeno da
interverso da posse. relao ftica de apropriao econmica porque exige o discernimento
intelectivo de apreenso de seu significado, conforme se pode depreender da questo do
cometimento de atos infracionais equivalentes ao furto e ao roubo, por parte de menores entre
doze e dezesseis anos, situao em que estes podem adquirir a posse dos objetos furtados ou
roubados. E ainda porque as limitaes porventura estabelecidas pelas normas de direito no
tem o condo de alterar a sua estrutura substancial, quando presentes os seus pressupostos,
como se v na relao possessria instituda em virtude da titularidade de jazigos perptuos.
38
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo X. op. cit., 1059-3.
39
CORDEIRO, Antnio Menezes. op. cit., p. 79.
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3. A funo social da posse
Antonio Hernandez Gil considerava a posse como a instituio jurdica dotada

de essencialidade e entidade suficientes para constituir a estrutura expressiva da insuprimvel
necessidade dos bens integrados no espao vital alimentcio e no espao vital de
radicao. A posse o instituto que melhor pode traduzir juridicamente a insero das
pessoas no mundo das coisas. Os dois indicados espaos so, por sua vez, exigncias e
dimenses da pessoa que, tendo projeo exterior, traz consigo situaes possessrias
absolutamente indispensveis para a caracterizao do indivduo como ser vivente e
convivente. A organizao propriamente jurdica da sociedade requer a tutela normativa
dessas situaes. Nos processos de desenvolvimento das atividades humanas, que ocorrem por
excelncia atravs do mecanismo do trabalho, acontecem necessariamente situaes
possessrias. A radicao do ser humano no compreende s o estar ou habitar, mas tambm a
atuao da pessoa que h de servir-se dos bens, compreendendo precisamente como
essencial o servio incorporado pelo trabalho40.
Essa projeo natural da realizao das necessidades do homem atravs das
coisas bem clara em Toms de Aquino, que comea por indagar, na questo 66 da Secunda
secundae da Suma Teolgica, se natural ao homem possuir coisas externas41. Frisa ele a
natureza dupla das coisas externas. Em primeiro lugar, diz que o domnio principal sobre
todas as coisas pertence a Deus, que, em sua providncia, destinou ao homem o natural
domnio dos bens externos dado; que este, por sua razo, capaz de utiliz-los para sua
utilidade, uma vez que os seres menos perfeitos existem para os mais perfeitos. Isso significa
que o homem, colocado em uma posio superior na ordem ontolgica, tem uma natural
soberania das coisas externas, no que diz respeito a fazer a utilizao das mesmas, que se
destinam ao sustento do corpo do homem42.
No que se refere relao do homem com os bens exteriores, a este compete
uma dupla atribuio. A primeira, o poder de gerir e dispor dos bens. Tem o homem o poder
de adquirir bens e distribu-los e, assim, lcito este possuir alguma coisa como prpria.
Constitui-se em princpio fundamental vida humana por trs razes. Primeiro que cada um
mais solcito em administrar o que lhe pertence, do que o comum a todos. Segundo, as
coisas humanas so mais bem cuidadas quando cada um emprega o seu cuidado em
40
HERNANDEZ GIL, Antonio. La funcin social de la poseson. Madri : Alianza Editorial, 1969, p. 155-156.
41
AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. So Paulo: Edies Loyola, 2005, q. 66, 1.
42
AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. op. cit. p. 156.
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administrar uma coisa determinada. Terceiro, porque, com cada um cuidando do que seu de
maneira mais satisfatria, reina a paz entre os homens, uma vez que as querelas surgem com
mais freqncia onde no h diviso das coisas possudas43.
Portanto, Aquino, seguindo Aristteles, assegura, consoante a prudncia, a
legalidade e a necessidade da apropriao privada no mbito da atual condio humana em
termos de maior benefcio para o bem comum e, ainda, na orientao dos bens para a ordem,
eficincia, segurana e paz, no desconectada dos valores instrumentais da moderna
liberdade. Assim, o estado de direito obriga concluso que o regime da apropriao privada
prov, via de regra, o melhor meio para o florescimento da sociedade humana.
A segunda atribuio que compete ao homem em relao aos bens exteriores
quanto ao uso deles. Aqui, Toms de Aquino reduz significativamente a extenso e o alcance
do regime da apropriao privada: sob esse aspecto, o homem no deve ter as coisas
exteriores como prprias, mas como comuns, neste sentido que, de bom grado, cada um as
partilhe com os necessitados44. A idia do Aquinate no minar aquilo que foi dito
anteriormente sobre a natureza da apropriao privada, mas sim redimension-lo em um
quadro equilibrado, no qual os poderes de utilizao estejam em consonncia com o bem-estar
da comunidade, do qual o homem parte. O tratamento da apropriao no completo sem a
direo externa e inclinao pela qual o direito de uso das coisas est necessariamente
obrigado - sua teleologia. Deste modo, a principal exigncia da justia, a de dar a cada um o
que seu, significa algo bem alm de um libertrio atomismo que ignora o bem comum: os
bens temporais outorgados por Deus ao homem so, certamente, de sua propriedade; o uso, ao
revs, deve ser no somente seu, seno tambm de quantos possam sustentar-se com o
suprfluo dos mesmos45.
Assim, Aquino acrescenta ao dictum aristotlico que melhor ter a
propriedade privada, mas fazer o uso dela comum. Os princpios da filantropia e assistncia
de bem-estar humanitria surgem para Aquino no como uma achega a uma teoria de
governo, mas sim como uma caracterstica da apropriao privada46.
43
44
45
AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 5. So Paulo: Edies Loyola, 2005, q. 32, 5.
46
Como bem se expressa, com fundamento no Aquinate, Leo XIII, em 1891, em sua Encclica Rerum
Novarum: E no se apele para a providncia do Estado, porque o Estado posterior ao homem, e antes que ele
pudesse formar-se, j o homem tinha recebido da natureza o direito de viver e proteger a sua existncia. No se
oponha tambm legitimidade da propriedade particular o facto de que Deus concedeu a terra a todo o gnero
humano para a gozar, porque Deus no a concedeu aos homens para que a dominassem confusamente todos
juntos. Tal no o sentido dessa verdade. Ela significa, unicamente, que Deus no assinou uma parte a nenhum
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Portanto, o outro lado da moeda da posse privada dos bens externos consistia
na obrigao, tambm j reconhecida por Aristteles, como a justificao primria da
apropriao privada, de criar o espao para o exerccio das virtudes da caridade e da
assistncia aos desvalidos.
A legitimidade da posse, como contedo que da propriedade, se funda a
partir da distino entre o poder (potestas) de gerir as coisas e delas dispor e o dever moral
de utiliz-las (usus) em proveito de todos. Ao estabelecer que permitido e mesmo necessrio
que o homem possua as prprias coisas, Toms faz da propriedade um verdadeiro poder,
um verdadeiro direito, de tal modo que o roubo ser caracterizado como uma injustia, pois
atenta contra esse direito. O uso (usus) exprime a finalidade a perseguir e a maneira de
realizar o exerccio desse poder. porque possui o verdadeiro poder e o verdadeiro direito de
possu-los que o homem deve utilizar os bens como sendo comuns, numa disposio
virtuosa de compartilh-los com os necessitados. Poder e uso formam uma espcie de
dupla instncia do mesmo direito-dever do qual o homem est investido, no plano tico e
jurdico47.
Nessa explicao compatibilstica do apossamento, o interesse privado
individual da apropriao e o maior interesse pblico da sociedade ocupam uma harmnica
coexistncia terica. A summa divisio entre o privado e o pblico aparece como uma falsa
dicotomia, situada exteriormente orientao da virtude, que assegura a preveno do
colapso em um atomstico egosmo.
Os bens que alguns tm em superabundncia so devidos assim, por direito
natural, para o sustento dos pobres, como esclarece Aldo Francisco Migot:
Os bens que o homem tem so legtimos desde que tenham a finalidade de lhe garantir o um
espao vital digno e suficiente para a vida pessoal e social. Se os bens, por direito natural,
homem em particular, mas quis deixar a limitao das propriedades indstria humana e s instituies dos
povos. Alis, posto que dividida em propriedades particulares, a terra no deixa de servir utilidade comum de
todos, atendendo a que no h ningum entre os mortais que no se alimente do produto dos campos. Quem os
no tem, supre-os pelo trabalho, de maneira que se pode afirmar, com toda a verdade, que o trabalho o meio
universal de prover s necessidades da vida, quer ele se exera num terreno prprio, quer em alguma parte
lucrativa, cuja remunerao, sai apenas dos produtos mltiplos da terra, com os quais ela se comuta. De tudo isto
resulta, mais uma vez, que a propriedade particular plenamente conforme natureza. A terra, sem dvida,
fornece ao homem com abundncia as coisas necessrias para a conservao da sua vida e ainda para o seu
aperfeioamento, mas no poderia fornec-las sem a cultura e sem os cuidados do homem. Ora, que faz o
homem, consumindo os recursos do seu esprito e as foras do seu corpo em procurar esses bens da natureza?
Aplica, para assim dizer, a si mesmo a poro da natureza corprea que cultiva e deixa nela como que um certo
cunho da sua pessoa, a ponto que, com toda a justia, esse bem ser possudo de futuro como seu, e no ser
lcito a ningum violar o seu direito de qualquer forma que seja.
47
AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. op. cit. p. 158, nota d.
________________________________________________________
pertencem a todos, cada indivduo tem direito sua parte, sem o que no se cumpriria a
destinao universal, ao menos se se considerar que possuir e desfrutar tudo em comum no
prescrio de direito natural, nem possvel na prtica.
Tudo o que ultrapassa a necessidade do espao vital e tudo aquilo que no bem
administrado ou que, por qualquer razo, pela extenso ou pelo mau uso, prejudicar a outrem,
deve ser submetido aos critrios da comunidade, isto , do bem comum. Salientando que o
comum e o que direito de todos, segundo Toms, sempre prioritrio48.
Assim sendo, evidentemente, grande parte do argumento tomista de

compatibilidade depende da manuteno de um curso aristotlico de moderao, definido
dentro de uma ordem de valor, no qual o ganho de propriedade nunca permitido,
se suficiente para tornar-se um fim em si mesmo, mantendo-se a finalidade da vida virtuosa
sempre claramente em vista. Provavelmente, consoante Toms de Aquino, a capacidade de
qualquer Estado para implementar em suas leis as regras morais que conduzam excelncia
ir mudar amplamente segundo a grande variedade de assuntos humanos. Mas desde que os
direitos humanos sejam enquadrados tendo em vista toda a multido de seres humanos, a
maioria dos quais no est em virtude perfeita, as leis atingiro os seus objetivos e a
apropriao ser regulada conforme a natureza das coisas.
Para Toms de Aquino, o sistema de apropriao privada subordinado a um
regime de uso comum constitui a base da ordem poltica, assim como em Aristteles. Nesse
contexto, o princpio da apropriao privada enquanto princpio moral reclama a sua
articulao com outro princpio de ordem moral, qual seja, o que institui o dever dos membros
da comunidade poltica concorrerem individualmente para o uso comum das coisas49.
Toms de Aquino, ao tratar, na questo 32 da Secunda secundae, do dever de
privao em benefcio de outrem esclarece que: 1) dever de justia pr os bens suprfluos
em comum com aqueles que se encontrem em extrema necessidade; 2) dever de justia
suportar que quaisquer bens prprios sejam usados por algum em situao de extrema
necessidade e que 3) apenas ato superrogatrio pr em comum, ativa ou passivamente, o
suprfluo em relao queles que esto em situao de necessidade, embora no extrema50.
H que se atentar tambm, em Toms de Aquino, para a singularidade do
objeto, a terra. A terra um recurso que se pode explorar com exclusividade, mas no
propriamente uma mercadoria. Ela tem conotaes sociais, culturais e ideolgicas que a
48
MIGOT, Aldo Francisco. A propriedade: natureza e conflito em Toms de Aquino. Caxias do Sul: EDUCS,
2003, p. 89.
49
BRITO, Miguel Nogueira de. op. cit., p. 173.
50
BRITO, Miguel Nogueira de. op. cit., p. 176-177.
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tornam singular51. Deste modo, no h possibilidade de se falar em uma posse da terra que
leve a uma completa despersonalizao e autonomizao como mercadoria.
Mesmo no Ocidente, na antiga Atenas, a posse da terra e a cidadania estavam
indissoluvelmente ligadas, pois apenas os cidados podiam possuir terras e apenas os donos
de terras podiam ser cidados: no-cidados podiam se dedicar s finanas e ao comrcio,
arrendar terras e minas, mas no podiam possuir imveis52.
Seguindo a linha de raciocnio, a noo de funo social da posse pode ser
inferida dos textos do Aquinate. Segundo Toms de Aquino, os bens so originariamente
destinados a todos em comum. Assim, concorrem a estes o proprietrio reivindicante e os
possuidores utilizadores. Sobre a propriedade reconhecida, como qualidade intrnseca, uma
funo social, fundada e justificada precisamente pelo princpio da destinao universal dos
bens. O homem realiza-se atravs da sua inteligncia e da sua liberdade e, ao faz-lo, assume
como objeto e instrumento as coisas do mundo, delas se apropriando. Neste seu agir, est o
fundamento do direito iniciativa e propriedade individual. Mediante o seu trabalho, o
homem empenha-se no s para proveito prprio, mas tambm para dos outros. O homem
trabalha para acorrer s necessidades da sua famlia, da comunidade de que faz parte, e, em
ltima instncia, da humanidade inteira. Alm disso, colabora para o trabalho dos outros,
numa cadeia de solidariedade que se alarga progressivamente.
A posse dos meios de produo, tanto no campo industrial como agrcola,
justa e legtima, se serve para um trabalho til. Pelo contrrio, torna-se ilegtima, quando no
valorizada ou serve para impedir o trabalho dos outros, para obter um ganho que no
provm da expanso global do trabalho humano e da riqueza social, mas antes da sua
represso, da ilcita explorao, da especulao, e da ruptura da solidariedade no mundo do
51
Como se v em Fustel de Coulanges: Como o carter de propriedade privada est manifesto em tudo isso! Os
mortos so deuses que pertencem apenas a uma famlia, e que apenas ela tem o direito de invocar. Esses mortos
tomaram posse do solo, vivem sob esse pequeno outeiro, e ningum, que no pertena famlia, pode pensar em
unir-se a eles. Ningum, alis, tem o direito de priv-los da terra que ocupam; um tmulo, entre os antigos,
jamais pode ser mudado ou destrudo; as leis mais severas o probem. Eis, portanto, uma parte da terra que, em
nome da religio, torna-se objeto de propriedade perptua para cada famlia. A famlia apropriou-se da terra
enterrando nela os mortos, e ali se fixa para sempre. O membro mais novo dessa famlia pode dizer
legitimamente: Esta terra minha. E ela lhe pertence de tal modo, que lhe inseparvel, no tendo nem
mesmo o direito de desfazer-se dela. O solo onde repousam seus mortos inalienvel e imprescritvel. A lei
romana exige que, se uma famlia vende o campo onde est o tmulo, continua no entanto proprietria desse
tmulo, e conserva eternamente o direito de atravessar o campo para nele cumprir as cerimnias do culto
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. So Paulo : Martins Fontes, 1987, cap. VI O direito de
propriedade.
52
PIPES, Richard. Propriedade e liberdade. So Paulo: Record, 2001, p. 129.
________________________________________________________
trabalho. Semelhante propriedade no tem qualquer justificao, e no pode receber tutela

jurdica.
Portanto, o direito de propriedade no um absoluto formal, mas s se justifica
se a ele dado um uso social e na medida dessa justificao, mormente naquela classe de bens
que no se destina primordialmente ao mercado, como o caso da terra.
Para Karl Marx, igualmente, a apropriao uma dimenso puramente
humana. O sentir humano, a apreenso do mundo (ver, ouvir, cheirar, sentir, saborear, pensar,
observar, perceber, querer, atuar, amar) se d de maneira coletiva, compartilhada. O homem
se apropria de seu ser global de forma global, como homem total. A apropriao, assim,
revela a manifestao de nossa efetividade humana, ou seja, de nosso comportamento
humano frente aos objetos e ao mundo53.
O direito de propriedade , em substncia, a sua utilizao, ou seja, a posse
com o qual este exercitado. O ttulo gera o ius possidendi e no exercido, porque no foi
transmitida a posse ou no havia posse para transmitir, ou tendo sido transmitida, no ocorreu
a utilizao da coisa pelo novo titular, sua posse ser apenas civil, com base na
espiritualizao da posse que o direito civil admite. Enquanto permanecer a coisa sem
utilizao de terceiros, o ttulo jurdico permitir que o titular coloque em prtica o direito
posse, transformando-o efetivamente em posse, possibilitando o cumprimento da funo
social da propriedade, antes descuidada. Essa posse artificial, meramente civil (normalmente
posse do proprietrio), em confronto com a posse real, efetiva (quando essa ltima for
qualificada pela funo social) deve ceder a esta54. A tessitura da funo social, tanto na
propriedade quanto na posse, est na atividade exercida pelo titular da relao sobre a coisa
sua disposio. A funo social no transige, no compactua com a inrcia do titular. H que
desenvolver uma conduta que atende ao mesmo tempo destinao econmica e destinao
social do bem55.
A funo social da posse, porm, est em um plano distinto, pois a funo
social mais evidente na posse e muito menos na propriedade, que mesmo sem o uso pode se
manter como tal. O fundamento da funo social da propriedade eliminar da propriedade
privada o que h de eliminvel, ou seja, tem limitaes fixadas no interesse pblico, com a
53
MARX, Karl. Manuscritos econmico-filosficos e outros textos escolhidos. So Paulo: Abril Cultural, 1978.
(Coleo Os pensadores), p. 11.
54
TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da funo social. Rio
de Janeiro : Lumen Juris, 2007, p. 373.
55
TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. op. cit., p. 308.
________________________________________________________
finalidade de instituir um conceito dinmico de propriedade. O fundamento da funo social

da posse, por sua vez, revela uma expresso natural da necessidade:
A funo social da posse como princpio constitucional positivado, alm de atender unidade
e completude do ordenamento jurdico, exigncia da funcionalizao das situaes
patrimoniais, especificamente para atender as exigncias de moradia, de aproveitamento do
solo, bem como aos programas de erradicao da pobreza, elevando o conceito da dignidade
da pessoa humana a um plano substancial e no meramente formal. forma ainda de melhor
se efetivar os preceitos infraconstitucionais relativos ao tema possessrio, j que a
funcionalidade pelo uso e aproveitamento da coisa juridiciza a posse como direito autnomo e
independente da propriedade, retirando-a daquele estado de simples defesa contra o esbulho,
para se impor perante todos56.
Portanto, a funo social do instituto da posse estabelecida pela necessidade

social, pela necessidade da terra para o trabalho, para a moradia, ou seja, para as necessidades
bsicas que pressupem a dignidade do ser humano.
Neste sentido, a funo social da posse no significa uma limitao ao direito
de posse, mas a exteriorizao do contedo imanente da posse. Isso nos permite uma viso
mais ampla do instituto, de sua utilidade social e de sua autonomia, em alguns aspectos,
diante de outros institutos jurdicos, como por exemplo, o direito de propriedade.
A funo social da posse recebeu consagrao legislativa em diversos
diplomas no ordenamento jurdico brasileiro. A Lei n. 601, de 18 de setembro de 1850 (Lei
de Terras) consagrou a posse como meio de aquisio da propriedade, atravs de um instituto
genuinamente nacional o da legitimao de posse. Determinou, assim, o artigo 5 daquela
Lei:
Art. 5. Sero legitimadas as posses mansas e pacficas adquiridas por ocupao primria, ou
havidas de primeiro ocupante, que se acharem cultivadas ou com princpio de culturas, e
moradia habitual do respectivo posseiro, ou de quem o represente, guardadas as regras
seguintes...
Art. 6 - No se haver por princpio de cultura para a revalidao de sesmarias ou outras
concesses do Governo, nem para a legitimao de qualquer posse, os simples roados,
derribadas ou queimadas de matos ou campos, levantamentos de ranchos e outros atos de
semelhante natureza, no sendo acompanhados da cultura efetiva e morada habitual exigidas
no artigo antecedente.
O Decreto n 1318, de 30 de Janeiro de 1854, que manda executar a Lei n 601,

de 18 de setembro de 1850, dispunha que esto sujeitas revalidao as sesmarias, ou outras
concesses do Governo Geral, ou Provincial que, estando ainda no domnio dos primeiros
sesmeiros, ou concessionrios, se acharem cultivadas, ou com princpio de cultura, e
56
ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente situao
proprietria. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 40.
________________________________________________________
constituam morada habitual do respectivo sesmeiro, ou concessionrio, ou de quem o

represente, e que no tiverem sido medidas, e demarcadas:
Art. 27 Esto sujeitas revalidao as sesmarias, ou outras concesses do Governo Geral, ou

Provincial que, estando ainda no domnio dos primeiros sesmeiros, ou concessionrios, se
acharem cultivadas, ou com princpio de cultura, e morada habitual do respectivo sesmeiro,
ou concessionrio, ou de quem o represente, e que no tiverem sido medidas, e demarcadas.
Art. 41 Se dentro dos limites da sesmaria, ou concesso, encontrarem posses com cultura
efetiva, e morada habitual, em circunstncias de serem legitimadas, examinaro se essas
posses tm em seu favor alguma das excees constantes da segunda parte do 2 do art. 5
da Lei n 601, de 18 de setembro de 1850; e verificada alguma das ditas excees, em favor
das posses, devero elas ser medidas, a fim de que os respectivos posseiros obtenham a sua
legitimao, medindo-se neste caso para o sesmeiro, ou concessionrio o terreno, que restar
da sesmaria, ou concesso, se o sesmeiro no preferir o rateio, de que trata o 3 do art.5 da
Lei.
Art. 44 Se a medio requerida for de posses no situadas dentro de sesmarias, ou outras

concesses, porm em terrenos, que se achassem devolutos, e tiverem sido adquiridos por
ocupao primria, ou havidas sem ttulo legtimo do primeiro ocupante, devem ser
legitimadas, estando cultivadas, ou com princpio de cultura, e morada habitual do respectivo
posseiro, ou de quem o represente, o Juiz Comissrio far estimar por rbitros os limites da
posse, ou seja, em terras de cultura, ou em campos de criao; e verificados esses limites, e
calculada pelo Agrimensor a rea neles contida, far medir para o posseiro o terreno devoluto,
que houver contguo; contanto que no prejudique a terceiro, e que em nenhum caso a
extenso total da posse exceda a uma sesmaria para cultura, ou criao igual s ltimas
concedidas na mesma Comarca, ou na mais vizinha.
Em 1891, o Estado do Par, considerando que, convm facilitar aos posseiros

de boa f ttulo de propriedade das terras que ocupam, embora no tivessem sido cumpridas as
disposies da lei n. 601, de 18 de setembro de 1850, e que mais vale para a garantia do
futuro entregar o solo aos que a ele se tm fixado, aplicando indstria agrcola, criadora ou
extrativa a fora de seus braos, cem vezes superior do dinheiro, do que conserv-lo como
tesouro estril, criou atravs do Decreto Estadual n 410, de 08 de outubro de 1891, o ttulo de
posse com cultura efetiva e morada habitual, legitimando essas posses:
Art. 5 - Sero legitimadas:

1 - As posses mansas e pacficas com cultura efetiva e morada habitual, havidas por
ocupao primria e registradas segundo o Regulamento que baixou com o Decreto n 1318,
de 30 de janeiro de 1854, que se acharem em poder do primeiro ocupante ou de seus
herdeiros.
2 - As posses igualmente registradas, cultivadas e habitadas, que tenham sido traspassadas
pelo primeiro ocupante ou por seus sucessores a ttulo de compra, doao, permuta ou
dissoluo de sociedade, sobre os quais tenham sido cobrados os respectivos impostos.
(..)
5 - As posses de terras com cultura efetiva e morada habitual, que tenham sido
estabelecidas, sem protesto ou oposio, antes de 15 de novembro de 1889, mantidas sem
interrupo depois dessa data.
6 - As posses que se acharem em sesmarias ou outras concesses do Governo, revalidveis
por este Decreto, se tiverem sido declaradas - boas - por sentena passada em julgado entre os
________________________________________________________
sesmeiros ou concessionrios e os posseiros, ou se tiverem sido estabelecidas e mantidas sem

oposio dos sesmeiros ou concessionrios durante cinco anos.
Art. 6 - Considera-se cultura efetiva, para os efeitos deste Decreto no s a plantao de
rvores frutferas, roas e os mais trabalhos de lavoura como tambm a conservao e cultivo
de vegetais aproveitados pela indstria extrativa.
nico - A pastagem de gado em campos prprios para criao equiparada, para a
revalidao ou legitimao, cultura efetiva, uma vez que nos ditos campos existam currais e
arranchamentos.
Art. 7 - Para que possa efetuar-se a revalidao ou a legitimao das terras, devero os seus
possuidores, dentro do prazo marcado no Regulamento que baixar para a execuo deste
Decreto, promover a respectiva medio e demarcao.
(..)
Art. 16 - O Governo far organizar em prazo improrrogvel o registro das terras possudas,
estejam ou no medidas e demarcadas, sobre declaraes feitas pelos respectivos ocupantes e
herus confinantes, ou vista dos competentes ttulos de propriedade, de conformidade com o
Regulamento que baixar para a execuo deste Decreto.
A funo social da posse tambm se apresenta como requisito para fins de

utilizao das terras devolutas da Unio por particulares, consoante o art. 5 do Decreto-lei n.
9760/46:
Art. 5 So devolutas, na faixa da fronteira, nos Territrios Federais e no Distrito Federal, as
terras que, no sendo prprios nem aplicadas a algum uso pblico federal, estadual territorial
ou municipal, no se incorporaram ao domnio privado:
(..)
e) por se acharem em posse contnua e incontestada com justo ttulo e boa f, por trmo
superior a 20 (vinte) anos;
f) por se acharem em posse pacfica e ininterrupta, por 30 (trinta) anos, independentemente de

justo ttulo e boa f;
Pargrafo nico. A posse a que a Unio condiciona a sua liberalidade no pode constituir
latifndio e depende do efetivo aproveitamento e morada do possuidor ou do seu preposto,
integralmente satisfeitas por stes, no caso de posse de terras situadas na faixa da fronteira, as
condies especiais impostas na lei.
Atravs do Estatuto da Terra, Lei n. 4504 de 30 de novembro de 1964, o

Instituto Brasileiro de Reforma Agrria ficou legitimado a promover a discriminao das
terras devolutas federais, com autoridade para reconhecer as posses legtimas manifestadas
atravs de cultura efetiva e morada habitual, de modo a reconhecer os posseiros como
legtimos possuidores de terras devolutas federais para fins de emisso futura dos ttulos de
demnio, bem como para reunir no patrimnio pblico as terras devolutas federais ilegalmente
ocupadas e as que se encontrarem desocupadas:
Art. 11. O Instituto Brasileiro de Reforma Agrria fica investido de poderes de representao
da Unio, para promover a discriminao das terras devolutas federais, restabelecida a
instncia administrativa disciplinada pelo Decreto-Lei n. 9.760, de 5 de setembro de 1946, e
com autoridade para reconhecer as posses legtimas manifestadas atravs de cultura efetiva e
________________________________________________________
morada habitual, bem como para incorporar ao patrimnio pblico as terras devolutas federais
ilegalmente ocupadas e as que se encontrarem desocupadas.
O art. 29, da Lei n. 6383, de 07 de dezembro de 2008, reconhecendo a posse

com funo social, legitimou a posse de terras devolutas federais de rea contnua at 100
(cem) hectares do ocupante de terras pblicas, que as tenha tornado produtivas com o seu
trabalho e o de sua famlia, desde que este no seja proprietrio de imvel rural e comprove a
morada permanente e cultura efetiva, pelo prazo mnimo de 1 (um) ano:
Art. 29 - O ocupante de terras pblicas, que as tenha tornado produtivas com o seu trabalho e
o de sua famlia, far jus legitimao da posse de rea contnua at 100 (cem) hectares,
desde que preencha os seguintes requisitos:
I - no seja proprietrio de imvel rural;
II - comprove a morada permanente e cultura efetiva, pelo prazo mnimo de 1 (um) ano.
1 - A legitimao da posse de que trata o presente artigo consistir no fornecimento de uma
Licena de Ocupao, pelo prazo mnimo de mais 4 (quatro) anos, findo o qual o ocupante
ter a preferncia para aquisio do lote, pelo valor histrico da terra nua, satisfeitos os
requisitos de morada permanente e cultura efetiva e comprovada a sua capacidade para
desenvolver a rea ocupada.
2 - Aos portadores de Licenas de Ocupao, concedidas na forma da legislao anterior,
ser assegurada a preferncia para aquisio de rea at 100 (cem) hectares, nas condies do
pargrafo anterior, e, o que exceder esse limite, pelo valor atual da terra nua.
3 - A Licena de Ocupao ser intransfervel inter vivos e inegocivel, no podendo ser
objeto de penhora e arresto.
Assim, pela Lei n. 6.383/76, a legitimao da posse no promovida de vez;
havendo a concesso de uma licena de ocupao, que s ser obtida se atendidos pelo
possuidor os seguintes requisitos prvios: a) serem as terras devolutas; b) constiturem rea de
at 100 (cem) hectares; c) comprovao, por parte do possuidor, de morada permanente e
cultura efetiva, pelo lapso temporal no inferior a 1 (um) ano; d) no ser este proprietrio de
imvel rural; e) e estar exercendo a explorao de atividade agrria com seu trabalho e o de
sua famlia direta e pessoalmente. A licena de ocupao ser concedida se observados estes
requisitos prvios. Esta licena de ocupao consiste num documento que demonstra a
titulao da posse, permitindo o acesso ao crdito rural e a preferncia para aquisio
definitiva do imvel pelo preo histrico da terra nua. dada pelo prazo mnimo de 4 anos.
Dessa maneira, a legitimao de posse no constitui uma liberalidade do Poder Pblico, mas
sim uma obrigao que advm de um ato de reconhecimento de legitimidade quele que
trabalha a terra. Tratar-se-ia de formalizao de um domnio, se concorrerem os requisitos
prescritos pela lei.
Na mesma lei, em redao dada pela Lei n. 11481/07, foi o Poder Executivo
autorizado, por intermdio da Secretaria do Patrimnio da Unio, vinculada ao Ministrio do
________________________________________________________
Planejamento, Oramento e Gesto, a executar aes de identificao, demarcao,

cadastramento, registro e fiscalizao dos bens imveis da Unio, bem como a regularizao
das ocupaes nesses imveis, inclusive de assentamentos informais de baixa renda,
podendo, para tanto, firmar convnios com os Estados, Distrito Federal e Municpios, em
cujos territrios se localizem. Para tanto, nas reas urbanas, em imveis possudos por
populao carente ou de baixa renda para sua moradia, onde no for possvel individualizar
as posses, poder ser feita a demarcao da rea a ser regularizada, cadastrando-se o
assentamento, para posterior outorga de ttulo de forma individual ou coletiva.
A funo social da posse urbana, consubstanciada na moradia, foi reconhecida
pela Medida Provisria n. 2220/01, que outorgou para aquele que, at 30 de junho de 2001,
possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinqenta
metros quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou
de sua famlia, tem o direito concesso de uso especial para fins de moradia em relao ao
bem objeto da posse:
Art. 1. Aquele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel
pblico situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, tem o direito
concesso de uso especial para fins de moradia em relao ao bem objeto da posse, desde
que no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou
rural.
1 A concesso de uso especial para fins de moradia ser conferida de forma gratuita ao
homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
2 O direito de que trata este artigo no ser reconhecido ao mesmo concessionrio mais de
uma vez.
3 Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua, de pleno direito, na posse de
seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio da abertura da sucesso.
A funo social da posse encontra no direito moradia, constante do rol dos

direitos sociais previstos pelo art. 6 da Constituio, a sua teleologia.
No que concerne s pessoas sem-teto a moradia direito dotado de
jusfundamentalidade, integrando-se ao conceito de mnimo existencial e tornando obrigatria
a prestao positiva do Estado57. A Constituio Federal, em seu art. 5, XXII, garante o
direito de propriedade, e, no mesmo artigo 5, no inciso XXIII, dispe que esta deve atender
sua funo social. Alm disso, est previsto no arts. 1 e 6 da mesma Carta, que a Repblica
Federativa do Brasil tem como fundamentos, dentre outros, a cidadania e a dignidade da
57
TORRES, Ricardo Lobo. Direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro : Renovar, 2009, p. 268.
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pessoa humana, assegurados, dentre outros, pelo direito social moradia e a pela assistncia
aos desamparados. Assim, incumbe ao Poder Pblico a garantia do direito moradia, que se
d, dentre outros meios, pela funo social da posse58.
No Cdigo Civil, a funo social da posse, est estabelecida na denominada
posse qualificada ou, como refere Miguel Reale, posse-trabalho59, que fundamenta a
usucapio de imvel rural, art.1.239 (qualificada pelo trabalho e habitao), e de imvel
urbano, art. 1.240 (qualificada pela habitao), e pela exceo material do art. 1.228,
pargrafos 4 e 5 (qualificada pela realizao de obras e servios por considervel nmero de
pessoas, em conjunto ou separadamente, considerados pelo juiz como de interesse social e
econmico relevante). Essa posse-trabalho assim descrita por Miguel Reale:
A propriedade no apenas uma disposio individual e singular de um indivduo, mas , ao

contrrio, algo que implica sempre a correlao de duas pessoas entre si, em funo da
necessidade social em geral, e a razo pela qual, no projeto do Cdigo Civil, aparece um
novo conceito de posse.
Se os senhores estudarem todos os Cdigos, todos eles sem exceo, o alemo, o italiano, o
francs, os senhores encontraro apenas umas noo de posse: posse a projeo do domnio,
posse o direito de deteno da coisa em razo do domnio que se possui, da legitimidade do
domnio, e disso no h dvida nenhuma, o ncleo da posse, a idia de posse, direito, uma
deteno da coisa.
Porm, mister olhar as coisas com um pouco mais de ateno. Quando se toma posse de um
terreno abandonado h muito tempo, e na maior da boa-f nele se constri uma casa para a
58
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n 70016038887.
19 Cmara Cvel. Relator: Desembargador Jos Francisco Pellegrini. Acrdo de 10 de outubro de 2006.
Reintegrao de posse. Liminar. Bem pblico. Garantias constitucionais. Invivel a concesso da liminar de
reintegrao de posse, diante de questes de maior relevncia, de cunho constitucional, como a dignidade da
pessoa humana, o direito moradia, entre outros. Ausncia de comprovao na urgncia do pedido liminar. As
circunstncias emolduradas no presente caso no autorizam a concesso da reintegrao, em carter liminar.
Muito embora no se desconhea o fato de que o bem pblico insuscetvel de aquisio de domnio pela posse,
no se pode deixar de se examinar a questo em razo da funo social da propriedade.
Depreende-se que o demandado, ora recorrente, ocupa rea municipal, juntamente com sua esposa e dois filhos
menores. Ora, no h dvida de que se trata de pessoa pobre, sem lugar para morar e que, em razo de a rea ora
em litgio estar desocupada, ali estabeleceu a sua moradia.
Por outro lado, a alegao do municpio de que se trata de rea recreativa, despida de qualquer prova. Pelo
contrrio, denota-se, pelas fotografias juntadas, de que no local esto localizadas vrias casas, o que indica que
no h urgncia no pedido.
Se certo que a Constituio Federal, em seu art. 5 XXII, garante o direito de propriedade, no mesmo artigo 5,
no inciso XXIII, dispe que esta deve atender sua funo social. Mais. Est previsto no art. 1 da mesma Carta,
que a Repblica Federativa do Brasil tem como fundamentos, dentre outros, a cidadania e a dignidade da pessoa
humana. E, em seu art. 6, garante como direito social a moradia e a assistncia aos desamparados.
Aqui, portanto, deve se ter em conta de que o Estado, em qualquer nvel, no pode se omitir diante da fragilidade
e da necessidade da parte demandada, devendo, de alguma forma, contribuir para a soluo da questo.
Assim sendo, mesmo diante de eventual precariedade da posse, no se pode deixar de observar, questes de
cunho constitucional, como a dignidade da pessoa humana, o direito moradia, entre outros. Deste modo, no
h como se admitir, ao menos em sede de cognio sumria, a concesso liminar da demanda reintegratria.
59
Ver a exposio de motivos ao novo Cdigo: Exposio de motivos do supervisor da Comisso revisora e
elaboradora do Cdigo Civil. BRASIL. Cdigo Civil. Braslia: Centro de Documentao e Informao, 2002, p.
30-78.
________________________________________________________
morada da famlia, ou para a alimentao de seus filhos, para criar a sua horta, para ter o seu
alimento, ns dizemos que h uma nova forma de posse, a posse pro labore, a posse trabalho.
E, entendendo assim, ns introduzimos no projeto do cdigo o conceito de posse trabalho,
com repercusso fundamental em vrios aspectos e momentos. Assim, por exemplo, com a
usucapio, os que j comearam a estudar Direito desde o primeiro ano sabem, a usucapio
a aquisio da coisa pela sua utilizao mansa e pacfica durante um certo tempo. Pois bem,
em razo dessa diferena da posse trabalho, o projeto reduz pela metade o tempo necessrio
para que se d usucapio.
Uma coisa ocupar a terra com o meu dinheiro, com a minha capacidade dominadora, e
ento obedeo ao tempo de 20 anos. Mas se eu fiz, ao contrrio, no exerccio de uma posse de
trabalho, a usucapio se opera pela metade do tempo. Esto vendo, portanto, que este cdigo
est cheio de inspirao tica60.
4. Exceo de no funcionalizao social do domnio e temporalidade: o artigo 1228,

4 e 5 do Cdigo Civil.
Controverso quanto funo social da posse se apresenta o artigo 1228, 4 e

5 do Cdigo Civil.
Dissentem os doutrinadores quanto ao novo instituto limitador da propriedade,
que, aparentemente teria natureza jurdica hbrida, visto que, assemelhado com a usucapio
social e, simultaneamente, com a desapropriao indireta (expropriao judicial), diante da
exigncia estabelecida de pagamento de uma justa indenizao devida ao proprietrio
sucumbente em ao reivindicatria, condio indispensvel validade da sentena (eficcia
jurdica) para o registro do bem em nome dos possuidores (aquisio da propriedade).
Carlos Alberto Dabus Maluf chega a proclamar que, as regras apontadas nos
4 e 5 do art. 1.228 do Cdigo Civil, devem ser declaradas inconstitucionais, posto que,
para ele, abalam o direito de propriedade, incentivando a invaso de glebas urbanas e
rurais, criando uma forma nova de perda do direito de propriedade, incentivando a invaso
de glebas urbanas e rurais, criando uma forma nova de perda do direito de propriedade,
mediante o arbitramento judicial de uma indenizao, nem sempre justa e resolvida a tempo,
impondo dano ao proprietrio que pagou os impostos que incidiram sobre a gleba61. No
cabe, entretanto, ao jurista, quando possvel a harmonizao das normas, a crtica da lei, por
motivaes ideolgicas. Assim, h que se enfrentar o problema.
60
REALE, Miguel. O Projeto do Cdigo Civil. In: V Semana Jurdica. Faculdades Adamantinenses Integradas.
Adamantina: Omnia, 2001. p. 58-59.
61
Ver, MALUF, Carlos Alberto Dabus. Novo Cdigo Civil Comentado. FIZA, Ricardo (Coord.) 4. ed. So
Paulo : Saraiva, 2005, p. 1133.
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A primeira soluo proposta para a questo foi a de consider-lo uma nova

espcie de usucapio coletiva onerosa62. No pode prosperar essa idia uma vez que a
usucapio uma forma gratuita de aquisio do domnio, no ensejando nus ao seu
adquirente ou a qualquer outra pessoa. Do mesmo modo, na usucapio, de modo geral, no h
requisitos como a realizao de obras e servios, mas, sim, o decurso do tempo como um fato
jurdico a ensejar a aquisio da propriedade.
A outra soluo avenada foi a da desapropriao privada ou
desapropriao judicial. a soluo preconizada por Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de
Andrade Nery63. No possvel assim considerar, todavia, porque a desapropriao no ser
efetuada pelo Poder Pblico, mas pelos particulares, alm do que, no se trata de
procedimento administrativo, mas judicial, e, tambm, no est fundada no interesse pblico,
utilidade ou necessidade, mas sim no interesse coletivo. H ainda a restrio do dispositivo da
lei civil que previu que o direito assegurado pela norma seria invocado no bojo de ao
reivindicatria do titular do domnio. Fosse o caso de desapropriao judicial, o julgador no
poderia restringir o direito dos posseiros de requerer a declarao do seu direito, previsto em
lei, atravs da ao prpria, j que, a todo direito corresponde uma ao que o assegure.
Estando o direito condicionado ao do proprietrio, caso o imvel seja reivindicado, ou,
seja, o pedido de apropriao do bem somente poderia ser efetuado em ao dominial como
pedido contraposto, no h se falar em desapropriao. No h que se pensar tambm em
desapropriao indireta porque o dispositivo no prev a participao do Estado na ocupao
do terreno pelos possuidores64.
62
Trata-se de instituto jurdico novo e autnomo, cuja diferena essencial, em relao aos imveis urbanos, est
no tamanho, por extrapolar os 250 m (duzentos e cinqenta metros quadrados), previsto no art. 183 da CF, para a
usucapio especial. Alm disso, o novo Cdigo Civil vai alm da Lei n.10.257/2001, pois estende o instituto aos
imveis rurais, no contemplados no Estatuto da Cidade. CAMBI, Eduardo. Aspectos inovadores da
propriedade no novo Cdigo Civil. In: Revista Trimestral de Direito Civil. v. 11. Rio de Janeiro: PADMA, 2000,
p. 38. Comungam do mesmo entendimento: VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. v. V, So Paulo: Atlas,
2003, p. 205; ZAVASCKI, Teori. A tutela da posse na Constituio e no Projeto do novo Cdigo Civil. In: A
Reconstruo do Direito Privado. MARTINS-COSTA, Judith (Org.). So Paulo : RT, 2002, pp. 843-861;
MALUF, Carlos Alberto Dabus. Novo Cdigo Civil Comentado. FIZA, Ricardo (Coord.). So Paulo: Saraiva,
2002, p. 1099.
63
A norma cria a desapropriao judicial, considerada uma inovao do mais alto alcance, inspirada no sentido
social do direito de propriedade, implicando no s novo conceito desta, mas tambm novo conceito de posse,
que se poderia qualificar como sendo de posse-trabalho (Miguel Reale, Exposio de motivos ao Ministro da
Justia, Dirio do Congresso Nacional, Seo I, suplemento B ao n. 061, 13.6.1975 n. 27 c, p. 121), quer dizer, o
ponto alto do Cdigo no que tange tutela da posse (Teori Albino Zavascki, A tutela da posse na Constituio e
no Projeto do Novo Cdigo Civil, in: Martins-Costa, Reconstruo, p. 851). NERY JNIOR, Nlson e NERY,
Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e Legislao Extravagante Anotados. So Paulo, RT, 2002, p. 675.
64
A desapropriao indireta decorre da atitude do Poder Pblico ter se apropriado de bem particular, sem a
observncia dos requisitos da declarao e da indenizao prvia. O fundamento legal para a desapropriao
indireta, decorre da leitura do art. 35 do Decreto-Lei n 3.365/41: Art. 35. Os bens expropriados, uma vez
________________________________________________________
Interessante proposta apresentada por Pablo Rentera, que classifica tal

instituto como aquisio de propriedade imobiliria pela acesso invertida social65. Preconiza
o autor que, a aquisio de propriedade prevista no artigo 1228, 4 e 5 do Cdigo Civil
guarda estreita relao com a acesso invertida disposta no pargrafo nico do art. 1255 do
Cdigo Civil, cujo texto legal estabelece que aquele que, de boa-f semeou, plantou ou
edificou em terreno alheio, se a construo ou a plantao exceder consideravelmente o valor
do terreno, adquirir a propriedade do solo, mediante pagamento da indenizao fixada
judicialmente, se no houver acordo. Tratar-se-ia de uma acesso invertida de feio
marcadamente social, que se prolongaria no tempo, no transcurso do prazo legal (protraindo-
se no tempo, de maneira anloga hiptese do art. 1251 CC), efetivando-se mediante o
pagamento de indenizao, fixada judicialmente, ao proprietrio prejudicado.
Resultaria de tudo isso, uma acesso industrial imobiliria que constituiria, a
rigor, direito potestativo a adquirir, cuja eficcia, conforme as determinaes legais, estaria
condicionada ao pagamento de indenizao e ao transcurso do prazo legal66.
A idia, entretanto, no consonante natureza do novo instituto. Porque, se
fosse o novo instituto do artigo 1228, 4 e 5 do Cdigo Civil, uma acesso industrial
imobiliria que constituiria, a rigor, direito potestativo a adquirir, tal direito poderia ser
exercitado a qualquer tempo. Ora, premissa bsica do art. 1228, 4, que o proprietrio
reivindique o imvel, para, ento, os possuidores deduzirem seu direito, como exceo.
Deve existir, na hiptese, o desdobramento do domnio, onde o proprietrio
possuidor indireto que no tem mais a posse direta do bem, procura reav-lo das mos de
quem injustamente o possua, atravs da reivindicao e fundamentado no direito de seqela.
justamente nessa reivindicao da a meno no 4 expresso imvel
reivindicado que se poder concretizar a perda do bem (temporria ou definitiva, como se
ver, a seguir), embora nada impea que, atendidos outros requisitos especficos, intentem os
possuidores outras pretenses possessrias, como a prpria ao de usucapio.
Outra razo a excluir a noo de acesso na apropriao coletiva do terreno a
desconformidade dessa hiptese com a interpretao sistemtica do Cdigo Civil. Em sua
incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do
processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas e danos.
65
RENTERA, Pablo. A aquisio da propriedade imobiliria pela acesso invertida social: anlise sistemtica
dos pargrafos 4 e 5 do artigo 1228 do Cdigo Civil. In: Revista Trimestral de Direito Civil v. 9, n. 34, abr.-
jun. 2008, p. 71-91. Rio de Janeiro: Padma, 2008.
66
RENTERA, Pablo. op. cit., p. 89.
________________________________________________________
Exposio de Motivos do Projeto de lei do novo Cdigo Civil, o Prof. Miguel Reale acentua o
valor da posse-trabalho:
inovao do mais alto alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade,

implicando no s novo conceito desta, mas tambm novo conceito de posse, que se poderia
qualificar como sendo posse-trabalho (...). Na realidade, a lei deve outorgar especial proteo
posse que se traduz em trabalho criador, que este se corporifique na construo de uma
residncia, quer se concretize em investimentos de carter produtivo ou cultural. No h como
situar no mesmo plano a posse, como simples poder manifestado sobre uma coisa, como se
fora atividade do proprietrio, com a posse qualificada, enriquecida pelos valores do
trabalho. Este conceito fundamental de posse-trabalho justifica e legitima que, ao invs de
reaver a coisa, dada a relevncia dos interesses sociais em jogo, o titular da propriedade
reivindicada receba, em dinheiro, o seu pleno e justo valor, tal como determina a
Constituio. Vale notar que, nessa hiptese, abre-se nos domnios do Direito, uma via de
desapropriao, que no se deve considerar prerrogativa exclusiva dos Poderes Executivo ou
Legislativo. No h razo plausvel para recusar ao Poder Judicirio o exerccio do poder
expropriatrio em casos concretos, como o que contm na espcie analisada.
Ora, o Cdigo Civil reduziu o prazo da usucapio extraodinria de vinte para

dez anos (art. 1238, pargrafo nico CC), sem qualquer indenizao, quando o possuidor
houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de
carter produtivo. No que diz respeito usucapio ordinria (com justo ttulo e boa-f), cujo
prazo exigido era de quinze anos entre ausentes e dez entre presentes (art. 551, CC/1916), o
Cdigo Civil fixa o prazo em 05 anos se de posse simples se tratar e se o imvel houver sido
adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelado
posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou
realizado investimentos de interesse social e econmico (art. 1242, pargrafo nico, CC). Do
mesmo modo, previu que aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano,
aquele que possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra em
zona rural no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua
famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade (art. 1239, CC), tambm sem
indenizao. E ainda que, quem possuir, como sua, rea urbana de at duzentos e cinqenta
metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua
moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro
imvel urbano ou rural (art. 1240, CC), tambm no sendo necessrio o pagamento de
indenizao nessa hiptese.
Como imaginar ento, que, valorizando sobremaneira o Cdigo a posse social,
pudesse ele, justo na posse coletiva, com maior produo de obras e servios de relevante
interesse social e econmico, obrigar a que a apropriao do bem se fizesse exclusivamente
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por meio da patrimonialidade, atravs do pagamento de indenizao e, para uma vez pago o
preo, a sentena valeria como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores?
Como entender, da mesma maneira, que somente atravs da acesso, por meio
de um exceder considervel do valor do terreno (por meio de plantaes e construes),
impossvel de ser atingido pelos posseiros pobres (com suas choupanas miserveis e seus
roados de subsistncia), pudessem estes sonhar em obter a propriedade, tendo ainda que
indenizar o proprietrio por todo o valor do terreno? No, a explicao do instituto diversa.
H que se fazer uma nova leitura da posse que tome como paradigma
normativo a Constituio, superando a interpretao que conduza proteo meramente
patrimonial para atingir e considerar como padro de proteo aquele contido nos princpios
fundantes de todo sistema jurdico brasileiro, aplicando-se diretamente a Constituio.
No sentido da tese formulada, o Judicirio, tomando nova postura
hermenutica, dever rechaar os pedidos de reintegrao ou manuteno de posse, seja em
carter liminar ou na prpria anlise do mrito, toda vez que o autor da ao no provar que
cumpre com a funo social do seu direito, seja ele decorrente da titularidade dominial, como
ocorre na maioria das situaes, ou no67.
Deste modo, o direito consubstanciado no 4 do art. 1228 do Cdigo Civil
uma exceo material, a exceo de no funcionalizao social do domnio68. A posse
funcionalizada diante do confronto com a propriedade sem funo social gera uma exceo de
carter material69 que no elimina o direito de propriedade, mas o encobre70. Como explica
Pontes de Miranda, a exceo no o direito de exceo, como a pretenso e a ao no so o
67
68
A exceo, em direito material, contrape-se eficcia do direito, da pretenso, ou da ao, ou de outra
exceo. O excipiente exerce pretenso tutela jurdica, como o que diz ter direito, pretenso e ao: ele o diz;
por isso, excepciona. A exceo encobre outro direito, ou encobre a pretenso, ou a ao, ou a exceo, a que se
ope. A exceo substancial tem por funo, corrigindo os rigores do direito civil, paralisar uma demanda,
quando se contraponha outro direito do ru aparelhado desse poder, deixando injulgado o mrito. As excees
substanciais, malgrado tambm sejam, em regra, manifestadas pela via do processo e tenham como objetivo
neutralizar a ao, tm o mrito de atingir o direito do autor propriamente dito, com base em outro direito do
demandado, que seja com aquele incompatvel.
Sem dvida, as excees substanciais tm tambm um elemento formal: embora se reconhea na doutrina a
possibilidade de se manifestar fora do processo, na senda processual que a matria encontra o seu campo frtil
de atuao e desenvolvimento. Nada obstante, essas excees fundam-se no direito substantivo, portanto, no
podem ser confundidas com as excees de rito. So relaes pertinentes ao direito material que, embora ligadas
ao direito formal ou adjetivo, o so apenas no que tange sua tutela, isto , forma e ao momento de sua
invocao. Sobre as excees substanciais no direito brasileiro, ver, por todos: LOPES, Miguel Maria de Serpa.
Excees substanciais: exceo do contrato no cumprido. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959.
69
A I Jornada de Direito Civil, promovida pelo do Centro de Estudos Jurdicos do Conselho da Justia Federal
reconhece, seu Enunciado 84, primeira parte, que o art. 1228, 4, do Cdigo Civil, tem natureza jurdica de
defesa, de exceo material, invocvel no momento da ao reivindicatria.
70
________________________________________________________
direito a que se ligam. Excepcionar exercer direito de exceo. H direitos cuja eficcia se
estende para alm dos limites estabelecidos pelo alcance da eficcia de outro direito. A
exceo a possibilidade jurdica de prevalecimento da eficcia de algum direito sobre a de
outro, encobrindo-a. A exceo somente nasce depois de ter nascido o direito, a pretenso, a
ao, ou a exceo, a que se ope. Porque ela supe uma eficcia que recubra toda ou parte de
outra eficcia. No se pode pensar em recobrimento de eficcia de uma norma que ainda no
projetou seus efeitos sobre a realidade. Portanto, pode j ter nascido o direito, ou a pretenso,
ou a ao, a que se oporia, e a eficcia dele estar elidida, ou ainda em suspenso. Do lado do
eventual excipiente, h eficcia, porm falta, do outro lado, eficcia, que ela recubra71.
Na hiptese do 4 do artigo 1228 do Cdigo Civil, h um encobrimento do
direito de propriedade. O proprietrio reivindicante, confrontado pelos possuidores, por meio
da posse qualificada pela realizao de obras e servios por considervel nmero de pessoas,
em conjunto ou separadamente, tidos pelo juiz como de interesse social e econmico
relevante, fica com seu direito em um estado de apatia ou quiescncia. Com a quiescncia 72, a
relao torna-se inoperante. Como esclarece Roberto de Ruggiero:
A eficcia de um direito pode ser diminuda por surgir, contra a ao que o tutela, uma
exceo que constitua um obstculo ao seu desenvolvimento (a reivindicao encontra um
obstculo na exceo do possuidor que reclama o reembolso dos gastos feitos com a coisa) ou
porque a lei no o proteja com ao, mas somente, por modo indireto, com exceo73
O encobrimento do direito de propriedade perdura enquanto os possuidores

estiverem cumprindo com a funo social do bem objeto da posse, e isso impede ao titular do
domnio, desfuncionalizado sua retomada. Se, porm, o tempo da posse qualificada perdurar
por tempo hbil para a usucapio, o encobrimento ser definitivo, pela converso da posse em
propriedade, considerando a natureza declaratria da sentena que reconhece a usucapio.
71
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo VI. 3. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1983, 628-7.
72
A quiescncia do direito de propriedade, ao contrrio da perda desse direito, representa uma hiptese da
propriedade estar em estado de potncia, recuperando sua eficcia com o desaparecimento do obstculo que
impedia ao proprietrio a reivindicao ou gozo da coisa sua. A inundao ou invaso da terra pelas guas, que
Lafayette considerava perda da propriedade, pelo fato de a coisa passar nova condio que a retira do poder
fsico do dominus, na verdade no importa na sua perda. Nesse caso o direito de propriedade permanece em
quiescncia ou em estado potencial, na expectativa de refluxo da massa lquida, quando o dominus,
independentemente de ato seu, retoma a coisa e v reestabelecido o seu direito. PEREIRA, Caio Mrio da Silva.
Instituies de direito civil. v. IV. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 234. Sobre a quiescncia do direito,
ver, por todos: TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. op. cit., p. 422-430.
73
RUGGIERO, Roberto de. Instituies de Direito Civil. v. 1. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1971, p. 211.
________________________________________________________
Contudo, se antes do prazo previsto na lei para a usucapio do imvel, ocorrer

a demisso voluntria, negocial ou no, da posse, a eficcia de encobrimento da exceo
posse funcionalizada cessa, restabelecendo na ntegra o direito do titular de tomar posse da
coisa e passar a exercer o seu direito obedecendo aos ditames de sua funo social, para que
nova situao no ocorra que lhe impea o exerccio do direito74.
Deste modo, evidencia-se que o instituto do 4 do art. 1228 do Cdigo Civil
no configura um caso de usucapio onerosa; mas isso no impede que, no prazo de
quiescncia do direito podem se cumprir, de maneira independente, os requisitos para a
usucapio aquisitiva.
Essa apreciao do instituto se torna bem clara na anlise do conflito ocorrido
na Favela do Pullman, em So Paulo, em que o Tribunal de Justia de So Paulo considerou
que, naquele caso, haveria uma prevalncia da posse com funo social sobre a propriedade
sem funo social, deciso posteriormente confirmada pelo Superior Tribunal de Justia e
transitada em julgado75.
Na hiptese em tela, se props uma ao de reivindicao para obter a
desocupao de vrios lotes de terreno urbano ocupados, nos quais foram erguidas habitaes
e realizadas benfeitorias para fins de moradia. Eram objetos do direito de propriedade
reivindicado nove lotes situados em uma favela consolidada, a chamada Favela do Pullman,
cuja ocupao fora iniciada vinte anos antes. Esses terrenos estavam destinados originalmente
para loteamento - Loteamento Vila Andrade - inscrito em 1955, com previso de servios de
luz e gua. No se aplicava a esta situao jurdica a usucapio especial urbana porque,
quando se instaurou a nova ordem constitucional, a ao reivindicatria j estava proposta
havia trs anos. No caso em questo, o juiz deveria analisar a demanda com fundamento no
Cdigo Civil de 1916, vigente poca. No podendo excepcionar, esgrimindo a futura
usucapio especial, a lgica jurdica estritamente civil e exegtica obrigou o juiz a emitir uma
74
75
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 75.659-SP. Civil e Processual. Ao
Reivindicatria. Terrenos de Loteamento situados em rea favelizada. Perecimento do direito de propriedade.
Abandono. CC, arts. 524, 589, 77 e 78. Matria de fato. Reexame. Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. I. O direito
de propriedade assegurado no art. 524 do Cdigo Civil anterior no absoluto, ocorrendo a sua perda em face do
abandono de terrenos de loteamento que no chegou a ser concretamente implantado, e que foi paulatinamente
favelizado ao longo do tempo, com a desfigurao das fraes e arruamento originariamente previstos,
consolidada, no local, uma nova realidade social e urbanstica, consubstanciando a hiptese prevista nos arts. 589
cc 77 e 78, da mesma lei substantiva. II. A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial
- Smula n. 7-STJ. III. Recurso especial no conhecido. Recorrente: Aldo Bartholomeu e outros. Recorrido:
Odair Pires de Paula e outros. Relator: Ministro Aldir Passarinho Jnior. Braslia, 21 de junho de 2005.
Disponvel em <www.stj.jus.br>. Acesso em: 18.05.2008.
________________________________________________________
sentena para ordenar a desocupao do imvel, somada ao pagamento relativo indenizao

e sem que os destinatrios tivessem o direito a transacionar as obras e melhoria que haviam
realizado nos terrenos.
O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, no obstante, afastando-se do
esquema jurdico civilstico tradicional, reformou a sentena e deu ganho de causa aos
apelantes, argumentando:
Loteamento e lotes urbanos so fatos e realidades urbansticas. S existem, efetivamente,

dentro do contexto urbanstico. Se so tragados por uma favela consolidada, por fora de uma
certa eroso social deixam de existir como loteamento e como lotes.
A realidade concreta prepondera sobre a 'pseudo realidade jurdico-cartorria'. Esta no pode
subsistir, em razo da perda do objeto do direito de propriedade. Se um cataclisma, se uma
eroso fsica, provocada pela natureza, pelo homem ou por ambos, faz perecer o imvel,
perde-se o direito de propriedade.
o que se v do art. 589 do Cdigo Civil, com remisso aos arts. 77 e 78.
Segundo o art. 77, perece o direito perecendo o seu objeto. E nos termos do art 78, I e III,
entende-se que pereceu o objeto do direito quando perde as qualidades essenciais, ou o valor
econmico; e quando fica em lugar de onde no pode ser retirado.
No caso dos autos, os lotes j no apresentam suas qualidades essenciais, pouco ou nada
valem no comrcio; e no podem ser recuperados, como adiante se ver.
verdade que a coisa, o terreno, ainda existe fisicamente.
Para o direito, contudo, a existncia fsica da coisa no o fator decisivo, consoante se verifica
dos mencionados incisos I e III do art. 78 do CC. O fundamental que a coisa seja
funcionalmente dirigida a uma finalidade vivel, jurdica e economicamente.
Pense-se no que ocorre com a denominada desapropriao indireta. Se o imvel, rural ou
urbano, foi ocupado ilicitamente pela Administrao Pblica, pode o particular defender-se
logo com aes possessrias ou dominiais. Se tarda e ali construda uma estrada, uma rua,
um edifcio pblico, o esbulhado no conseguir reaver o terreno, o qual, entretanto, continua
a ter existncia fsica. Ao particular, s cabe ao indenizatria.
Isto acontece porque o objeto do direito transmudou-se. J no existe mais, jurdica,
econmica e socialmente, aquele fragmento de terra de fundo rstico ou urbano. Existe uma
outra coisa, ou seja, uma estrada ou uma rua, etc. Razes econmicas e sociais impedem a
recuperao fsica do antigo imvel.
Por outras palavras, o ius reivindicandi (art. 524, parte final, do CC) foi suprimido pelas
circunstncias acima apontadas. Essa a doutrina e a jurisprudncia consagradas h meio
sculo no direito brasileiro.
Prossegue o acrdo, afirmando que:
No caso dos autos, a retomada fsica tambm invivel.

O desalojamento forado de trinta famlias, cerca de cem pessoas, todas inseridas na
comunidade urbana muito maior da extensa favela, j consolidada, implica uma operao
cirrgica de natureza tico-social, sem anestesia, inteiramente incompatvel com a vida e a
natureza do Direito.
uma operao socialmente impossvel.
E o que socialmente impossvel juridicamente impossvel.
(..) Por a se v que a dimenso simplesmente normativa do Direito inseparvel do contedo
tico-social do mesmo, deixando a certeza de que a soluo que se revela impossvel do ponto
de vista social igualmente impossvel do ponto de vista jurdico.
9- O atual direito positivo brasileiro no comporta o pretendido alcance do poder de
reivindicar atribudo ao proprietrio pelo art. 524 do CC.
________________________________________________________
A leitura de todos os textos do CC s pode se fazer luz dos preceitos constitucionais

vigentes. No se concebe um direito de propriedade que tenha vida em confronto com a
Constituio Federal, ou que se desenvolva paralelamente a ela.
As regras legais, como se sabe, se arrumam de forma piramidal.
Ao mesmo tempo em que manteve a propriedade privada, a CF a submeteu ao princpio da
funo social (arts. 5, XXII e XXIII; 170, II e III; 182, 2; 184; 186; etc.).
Esse princpio no significa apenas uma limitao a mais ao direito de propriedade, como, por
exemplo, as restries administrativas, que atuam por fora externa quele direito, em
decorrncia do poder de polcia da Administrao.
O princpio da funo social atua no contedo do direito. Entre os poderes inerentes ao
domnio, previstos no art. 524 do CC (usar, fruir, dispor e reivindicar), o princpio da funo
social introduz um outro interesse (social) que pode no coincidir com os interesses do
proprietrio.
(..) Assim, o referido princpio torna o direito de propriedade, de certa forma, conflitivo
consigo prprio, cabendo ao Judicirio dar-lhe a necessria e serena eficcia nos litgios
graves que lhe so submetidos.
10 - No caso dos autos, o direito de propriedade foi exercitado, pelos autores e por seus
antecessores, de forma anti-social. O loteamento - pelo menos no que diz respeito aos nove
lotes reivindicandos e suas imediaes - ficou praticamente abandonado por mais de 20
(vinte) anos. No foram implantados equipamentos urbanos. Em 1973, havia rvores at nas
ruas; quando da aquisio dos lotes, em 19789, a favela j estava consolidada. Em cidade de
franca expanso populacional, com problemas gravssimos de habitao no se pode
prestigiar tal comportamento de proprietrios.
O ius reivindicandi fica neutralizado pelo princpio constitucional da funo social da
propriedade. Permanece a eventual pretenso indenizatria em favor dos proprietrios, contra
quem de direito.
O Superior Tribunal de Justia, referendando a deciso de segunda instncia

paulista, considerou que o artigo 524 do Cdigo Civil de 1916 tinha de ser interpretado em
consonncia com os artigos 589, 77 e 78 do mesmo Cdigo, os quais prevem que se perde a
propriedade imvel pelo abandono, arrecadando-se esse como bem vago, passando ao
domnio do Estado em que se achar. E que tambm se perece o direito, quando ocorre o
perecimento do seu objeto, entendendo-se que pereceu o objeto quando este perde suas
qualidades essenciais ou o seu valor econmico.
Entendeu aquele Tribunal que, quando do ajuizamento da ao reivindicatria,
era impossvel reconhecer, realmente, que os lotes ainda existiam em sua configurao
original, em face do abandono, desde a criao do loteamento. Deste modo, perdida a
identidade do bem, o seu valor econmico, e ocorrendo a sua confuso com outro
fracionamento devido ao processo de favelizao, resultava ento a impossibilidade de sua
reinstalao como bem jurdico no contexto atual, sendo o caso, indubitavelmente, de
perecimento do direito de propriedade. Considerou ainda, o Superior Tribunal de Justia que,
embora o art. 589, pargrafo 2 do Cdigo Civil de 1916, falasse em arrecadao do bem
vago em proveito do Estado, esse procedimento formal cederia realidade ftica em
proteo aos posseiros. Na prtica, considerou o Tribunal, o desaparecimento da propriedade
________________________________________________________
dos autores da reivindicatria, subsistindo to-somente a possibilidade de, porventura, uma

pretenso indenizatria contra eventuais terceiros obrigados no participantes da demanda.
Na hiptese, se o julgamento fosse hoje, sob a gide do Cdigo Civil de 2002,
o direito reivindicado do proprietrio, referente propriedade sem funo social, se
obstaculizaria diante da posse coletiva qualificada pela moradia. O direito, assim em
quiescncia, no deixa de existir, mas no pode operar os efeitos porque o direito de
propriedade fica esmaecido pela ausncia de funo social, perdendo sua condio de
legitimidade e justificativa constitucionais, ou seja, deixa de ser a propriedade que a
Constituio garante.
Se a durao da posse qualificada perdurar por tempo hbil para a usucapio, o
encobrimento ser definitivo, pela converso da posse em propriedade. Contudo, se ao revs,
antes do prazo previsto na lei para a usucapio do imvel, ocorrer a demisso voluntria da
posse, a eficcia de encobrimento da exceo posse funcionalizada cessa, restabelecendo
na ntegra o direito do titular de tomar posse da coisa e passar a exercer o seu direito com
funo social.
Teori Zavascki, em situaes de confronto entre o direito de propriedade e a
funo social da posse (que o contedo da funo social da propriedade), tambm preconiza,
em tese, por solues como a da quiescncia do direito, que, no eliminando do mundo
jurdico nenhum dos direitos colidentes, fazem prevalecer aquele que se evidencia
preponderante em face dos valores jurdicos e sociais envolvidos:
Assim tambm pode ocorrer, eventualmente, entre direito de propriedade e funo social da
propriedade. No obstante sua inegvel relao de complementaridade e, quando vistos no
plano normativo, da natural aptido para sua convivncia harmnica, pode ocorrer que, em
determinadas situaes concretas, no seja possvel o pleno atendimento de um deles sem
comprometer, ainda que em parte, o outro, ou vice-versa. o que ocorre, por exemplo,
quando, em relao a determinado bem, o detentor da titulao jurdica omisso no
desempenho da funo social, a qual, todavia, vem sendo exercida por longo tempo e em sua
plenitude por outrem, possuidor no-proprietrio. Em casos tais, atender pura e simplesmente
eventual reivindicao do bem pelo proprietrio representar, certamente, garantir seu
direito de propriedade, mas significar tambm, sem sombra de dvida, comprometer a fora
normativa do princpio da funo social. J a soluo contrria aos interesses do reivindicante
operar em sentido inverso: atender a funo social, mas limitar a fora normativa do
princpio norteador do direito de propriedade.
Para situaes concretas dessa natureza, o legislador, como se ver, tem buscado solues
harmonizadoras, formulando regras de superao do impasse que, sem eliminar do mundo
jurdico nenhum dos princpios colidentes, fazem prevalecer aquele que, segundo o critrio de
poltica legislativa, se evidencia preponderante em face do momento histrico e dos valores
jurdicos e sociais envolvidos76.
76
ZAVASCKI, Teori Albino. op. cit., p. 846.
________________________________________________________
Outra , contudo, a soluo quando se tratar de considervel nmero de

possuidores, mas composto por pessoas com bom cabedal econmico, que tivessem realizado
inmeras construes e plantaes no terreno alheio. Nesse caso, a indenizao, prevista no
5 do art. 1228 do Cdigo Civil, seria devida por esses possuidores.
Deve ser realada aqui a temporalidade do exerccio do direito indenizao,
previsto no 5 do art. 1228 do Cdigo Civil. Proposta pelo proprietrio a ao
reivindicatria assecuratria, em princpio, do seu direito de propriedade sem funo social, e,
obstaculizada a eficcia desta pela exceo material da posse coletiva qualificada pela
moradia ou pela realizao de obras e servios de interesse social e econmico relevante,
nasce, nesse momento, do reconhecimento judicial da quiescncia em face da prevalncia da
posse com funo social sobre o direito de propriedade sem funo social, o direito justa
indenizao devida ao proprietrio. Se os possuidores, pessoas com bom cabedal econmico,
tiverem condies de faz-lo, a soluo se impor, para que no haja um enriquecimento sem
causa de uma parte em detrimento da outra. Pago o preo, sob essas circunstncias e nesse
momento determinado, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos
possuidores (art. 1228, 5, in fine).
No h que se cogitar que, em razo da fixao da justa indenizao ao
proprietrio, pelo Judicirio, estaramos diante de uma hiptese de desapropriao judicial.
Como esclarece Teori Zavascki, trata-se de simples converso pelo juiz de prestao
alternativa em facultativa:
Todavia, comparaes parte, o que o novo instituto faculta ao juiz no desapropriar o bem,
mas sim converter a prestao devida pelos rus, que de especfica (de restituir a coisa
vindicada), passa a ser alternativa (de indeniz-la em dinheiro). Nosso sistema processual
prev vrias hipteses dessa natureza, notadamente em se tratando de obrigaes de fazer e de
obrigaes de entregar coisa. de se mencionar, pela similitude com a situao em exame, o
caso em que h apossamento de bem particular pelo Poder Pblico, sem o devido processo
legal de desapropriao (desapropriao nula). Tambm nesse caso nega-se ao proprietrio a
faculdade de reivindic-lo - seja por ao reivindicatria, seja por interditos possessrios -
convertendo-se a prestao em perdas e danos. o que estabelece a Lei das Desapropriaes
(Decreto Lei n 3.365, de 21.6.1941), art. 35: "Os bens expropriados, uma vez incorporados
Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do
processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas e
danos". No mesmo sentido: Estatuto da Terra (Lei n 4.504, de 30.11.1964), art. 23 e a Lei
Complementar n 76, de 6.7.1993, art. 21, tratando d desapropriao para fins de reforma
agrria.
No caso da denominada "desapropriao judicial", ora em comento, a situao ftica
valorizada no Cdigo tambm a "incorporao" do imvel a uma funo social,
representada pelas obras e servios relevantes nele implantados. Soluo em tudo semelhante,
atribuindo ao juiz a possibilidade de converter prestao especfica em alternativa - e cuja
constitucionalidade no posta em questo - dada pelo novo Cdigo no pargrafo nico do
art. 1.254, nos casos em que algum edifica ou planta em terreno alheio. Nesses casos, diz o
________________________________________________________
dispositivo, "se a construo ou a plantao exceder consideravelmente o valor do terreno,

aquele que, de boa-f, plantou ou edificou adquirir a propriedade do solo, mediante
indenizao fixada judicialmente, se no houver acordo". Como se v, situao assemelhada
do 4 em comento: l, como aqui, converte-se a prestao especfica de restituir a coisa em
prestao alternativa de rep-la em dinheiro77.
A mesma temporalidade existe quando se trata do pagamento da indenizao

de posses de pessoas pobres, que tenham erguido choas ou choupanas em terreno alheio e
arado a terra para a prtica dos seus roados de subsistncia. A indenizao s devida aps a
sentena que reconhece a ineficcia da ao reivindicatria do direito de propriedade sem
funo social, obstaculizada que foi a eficcia desta pela exceo material da posse coletiva
qualificada pela moradia ou pela realizao de obras e servios de interesse social e
econmico relevante. Como se verifica no conflito relatado acima, ocorrido na Favela do
Pullman, em So Paulo78, em que o Tribunal de Justia de So Paulo considerou que, naquele
caso, haveria uma prevalncia da posse com funo social sobre a propriedade sem funo
social, como verificamos anterioremente:
No caso dos autos, o direito de propriedade foi exercitado, pelos autores e por seus
antecessores, de forma anti-social. O loteamento - pelo menos no que diz respeito aos nove
lotes reivindicandos e suas imediaes - ficou praticamente abandonado por mais de 20
(vinte) anos; no foram implantados equipamentos urbanos; em 1973, havia rvores at nas
ruas; quando da aquisio dos lotes, em 19789, a favela j estava consolidada. Em cidade de
franca expanso populacional, com problemas gravssimos de habitao no se pode
prestigiar tal comportamento de proprietrios.
O ius reivindicandi fica neutralizado pelo princpio constitucional da funo social da
propriedade. Permanece a eventual pretenso indenizatria em favor dos proprietrios,
contra quem de direito.
Nessa hiptese, nesse momento, da quiescncia do direito de propriedade,

nasce a pretenso indenizatria do proprietrio em face dos possuidores, para que no ocorra
o enriquecimento sem causa dos possuidores em detrimento do proprietrio. Assim, aos
possuidores, nesse momento determinado, cabe a realizao do pagamento da indenizao,
sendo a dvida certa, mas, por impossibilidade material, no podem honr-la. Se,
posteriormente, em face do prolongamento da posse qualificada, esta perdurar por tempo
hbil para a usucapio, o encobrimento do direito ser definitivo, pela converso da posse em
propriedade, tendo-se como fundamento a prescrio aquisitiva, que d origem ao
autnoma a ser ajuizada para o reconhecimento judicial do direito.
77
ZAVASCKI, Teori Albino. op. cit., p. 853-854.
78
Para uma anlise minudente desse conflito e exposio analtica dos fundamentos tericos da funo social da
propriedade, ver: MOTA, Mauricio. Questes de direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p.
553-596.
________________________________________________________
Todavia, mesmo na posse qualificada, com funo social coletiva, qualificada,

de pessoas de pessoas reconhecidamente pobres, poder ser possvel o pagamento efetivo da
indenizao prevista no 5 do artigo 1228 do Cdigo Civil.
Isso poder ocorrer naquelas situaes nas quais o Poder Pblico,
reconhecendo a facticidade da posse coletiva, implanta no terreno desapossado ao
proprietrio, por si prprio ou atravs de suas concessionrias, equipamentos urbanos: gua,
iluminao pblica e luz domiciliar. Ademais, estimula a implantao e crescimento da favela
fornecendo material para o arruamento de vielas e realizando obras de asfaltamento e
urbanizao. Quando o Municpio, por fora da sua atuao positiva, como acima exposto, ou
por fora da sua atuao negativa, no coibindo o desenvolvimento de rea de apropriao
urbana ou rural irregular e deixando de reprimir o soerguimento de novas habitaes
irregulares, se torna tambm partcipe da posse coletiva do terreno particular, dando as
condies para que o apossamento indevido prossiga (e at desenvolva, em algumas
situaes), ele se torna passvel de responsabilizao e, portanto, de se constituir em sujeito
passivo da indenizao prevista no 5 do artigo 1228 do Cdigo Civil (nesse caso, por
desapropriao indireta por fato prprio).
Foi o que decidiu, em tese, a 21 Cmara de Direito Privado do Tribunal de
Justia de So Paulo, na Apelao Cvel n 7080408-7, em 10 de dezembro de 2008, que
definiu que, se a posse qualificada dos requeridos conta com a guarida da Municipalidade,
que prov todas as condies necessrias para a habitao e at edita lei considerando a rea
como de especial interesse social, deve responder pela indenizao ao proprietrio, de modo
espontneo, ou a requerimento deste:
POSSESSR1A - REA INVADIDA H ANOS E DECLARADA PELA

MUNICIPALIDADE COMO DE ESPECIAL INTERESSE SOCIAL - REINTEGRAO
INADMISSIBILIDADE. A arguio do princpio da funo social da propriedade no
pode servir de fundamento para dar licitude a toda e qualquer invaso, pois ao Estado de
Direito que compete a sua implementao Todavia, na espcie, a manuteno da situao
ftica determina a proteo possessria dos requeridos, notadamente pelo tempo das moradias
construdas no terreno da autora, rea esta declarada como de especial interesse social pela
municipalidade.
Se verdade que a funo social da propriedade no pode ser utilizada para dar amparo a toda
e qualquer invaso, mormente porque ao Estado de Direito que compete a sua
implementao, na hiptese, escorreito se revela o decisum recorrido.
Deveras, o caso retrata verdadeira coliso de direitos fundamentais, refletindo, de um lado, o
direito propriedade da autora e, de outro, o direito moradia dos requeridos. Nesse vrtice,
impe-se a otimizao dos direitos em conflito, com o escopo de se assegurar a situao que
evidencie o menor prejuzo aos direitos em contraste.
________________________________________________________
Por isso, na espcie, a manuteno da situao ftica determina a proteo possessria dos
requeridos, notadamente pelo tempo das moradias construdas no terreno da autora (algumas
delas de cinco anos - vide fls. 178/208).
Ressalte-se que a posse objurgada dos requeridos, transformada em verdadeiro bairro (fotos
de fls. 212/213), conta com guarida do Municpio de Santo Andr, o qual editara a Lei n
8.300, de 19 de dezembro de 2001, tornando a rea como de especial interesse social.
Destarte, como bem decidido pelo juzo a quo, "cabe ao municpio proceder sua
desapropriao ou, se assim no o fizer, a autora requer-la", no se olvidando que as relaes
que tratam de propriedade e moradia devem prover prestgio que merece o princpio da
funo social da propriedade e, sobretudo, um dos fundamentos da Repblica Federativa do
Brasil que a dignidade da pessoa humana79.
Assim, deve atuar o Municpio para a promoo da regularizao de

assentamentos habitacionais de baixa renda atravs do estabelecimento de normas especiais
de urbanizao, uso e ocupao do solo e edificaes, conforme inciso XIV do artigo 2., do
Estatuto da Cidade. Em reas consideradas de risco, deve atuar o Municpio pelo
monitoramento das medidas tcnicas necessrias para a habilitao urbana do lote ou rea. A
possibilidade e a eventual destinao da ocupao e do uso do solo fazem parte da
competncia da Municipalidade para sua ordenao, nos termos do artigo 30 da Constituio
Federal. Nestes termos, o no agir que pode gerar ao Municpio a obrigao de reparar
eventuais prejuzos a particulares. Trata-se, pois, de responsabilidade por omisso.
A responsabilidade por omisso configura-se em situaes em que a conduta
da Administrao Pblica deve ser implementada como ao ordinria da funo de Estado80.
A valorao objetiva do comportamento adotado pela Municipalidade na omisso da
fiscalizao, segundo a expectativa dentro de um contexto social, que determinar quando o
Municpio poder ser passvel de responsabilizao nessa hiptese. A questo controversa e,
79
SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao Cvel n 7080408-7. 21 Cmara de
Direito Privado. Relator: Desembargador Renato Siqueira de Pretto. Acrdo de 10 de dezembro de 2008.
80
A omisso, em sentido jurdico, consistiria ento na absteno (dominvel pela vontade) de uma dada ao,
desde que essa absteno seja relevante para o Direito. Essa relevncia verificada pelo sentimento social de
esperana de que o agente omitente praticasse a ao omitida. um conceito pr-jurdico: a ao omitida deve
ser esperada dentro do contexto social. A relevncia jurdica de qualquer comportamento indicada pela
relevncia social. Portanto, o conceito jurdico de omisso independe da violao de uma norma jurdica, como o
que ocorre com a ao. A ao esperada um conceito no exclusivamente jurdico, mas que no deixa de ser
normativo, pois traz consigo ntida carga de valorao objetiva.
________________________________________________________
somente quando presentes pressupostos inequvocos81, poder o Municpio ser

82
responsabilizado como partcipe na posse qualificada coletiva de terreno particular .
De toda forma, sendo a matria regularmente suscitada nos tribunais,
pertinente o pagamento da indenizao, prevista no 5 do artigo 1228 do Cdigo Civil, por
eventual desapossante com responsabilidade indireta, da maneira aqui preconizada, e
constitucional se apresentam os referidos pargrafos ( 4 e 5) do artigo 1228, do Cdigo
Civil.
Por fim, deve ser abordada a boa-f, prevista no 4 do referido artigo, que
menciona a posse ininterrupta e de boa-f.
Nessa matria, o legislador no foi feliz ao utilizar no dispositivo em comento
a expresso boa-f, inadequada e incompatvel com o seu conceito universal e secular. A lei
disse menos (e equivocadamente) do que desejava o legislador, tendo sido equivocada sua
redao, em manifesta contradio com dispositivos do prprio Cdigo, mais especificamente
o art. 1.201, caput: de boa-f a posse, se o possudo ignora o vcio, ou obstculo que
impede a aquisio da coisa.
A boa-f subjetiva ou boa-f crena (aquela necessria para a posse de boa-f),
na definio de Fernando Noronha, diz respeito a dados internos, fundamentalmente
psicolgicos, atinentes ao sujeito. o estado de ignorncia acerca das caractersticas da
situao jurdica que se apresenta, suscetveis de conduzir leso de direitos de outrem. Na
situao de boa-f subjetiva, uma pessoa acredita ser titular de um direito, que na realidade
no tem, porque s existe na aparncia. A situao de aparncia gera um estado de confiana
81
Foi o que decidiu IV Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Jurdicos do Conselho da Justia Federal
que em seu Enunciado 308 estabeleceu que a justa indenizao devida ao proprietrio em caso de desapropriao
judicial (art. 1.228, 5) somente dever ser suportada pela Administrao Pblica no contexto das polticas
pblicas de reforma urbana ou agrria, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido
interveno daquela nos termos da lei processual. No sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a
orientao do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil.
82
Ver, por todos, o grande debate travado nos autos do REsp. 150167 RJ, principalmente os votos vencidos dos
Ministros Ari Pargendler e Hlio Mosimann. Em: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Segunda Turma.
Recurso Especial n 150167 RJ. Relator: Ministro Adhemar Maciel. Acrdo de 16 de junho de 1999.
DJ 18.12.2000, p. 174. RDR vol. 19, p. 250. RSTJ vol. 141 p. 164. Ao de Indenizao. Bem imvel. Dano
causado por terceiros. Responsabilidade subjetiva do Municpio. Nexo de causalidade. Inexistncia. Preliminares
rejeitadas. Divergncia jurisprudencial no demonstrada. Violao de lei federal configurada. Afastadas as
argies de conexo de aes, de julgamento ultra-petita e de violao aos arts. 460 e 267, IV, do CPC. No
mrito, a questo no se caracteriza como de responsabilidade objetiva, mas, sim, subjetiva, do ente pblico,
inexistindo nexo causal entre a alegada omisso culposa do Municpio e o dano sofrido pela autora por ato de
terceiros. No h falar tambm no princpio da falta de servio, acatado pelo acrdo recorrido, e em omisso
do exerccio do poder de polcia pela Municipalidade. Recurso especial conhecido pelo fundamento da letra a e
provido.
________________________________________________________
subjetiva, relativa estabilidade da situao jurdica, que permite ao titular alimentar

expectativas, que ele cr legtimas83.
Discute-se na doutrina, em relao aos elementos caracterizadores da boa-f
subjetiva, se bastaria a simples ignorncia do interessado acerca da situao jurdica que
caracteriza a boa-f psicolgica, ou se seria exigvel um estado de ignorncia desculpvel
consoante ao denominado entendimento tico da boa-f.
A primeira concepo remonta ao art. 550 do CC francs,84 no exigindo mais
do que o simples desconhecimento do fato para a caracterizao da boa-f. Nessa concepo
psicolgica, o conceito de boa-f contrape-se ao de m-f. Ou seja, a pessoa ignora os fatos,
desde que sem incorrer em erro crasso, e est de boa-f, ou no os ignora, e est de m-f.
No pode ser esta a boa-f consubstanciada no 4 do art. 1228, porque estimulatria do
apossamento irregular e indiscriminado da propriedade alheia.
Segundo a concepo tica da boa-f exige-se, para que se possa falar em boa-
f subjetiva, uma ignorncia, em face da situao de leso do direito alheio, que seja
desculpvel. A ignorncia seria indesculpvel quando a pessoa houvesse desrespeitado
deveres de cuidado; estando a pessoa de m-f mesmo quando se pudesse atribuir-lhe um
desconhecimento meramente culposo.85
A concepo tica da boa-f pode estar presente mesmo nos casos em que o
ttulo de legitimao no seja existente ou viciado, mas meramente putativo. Srgio Stoglia
exemplifica com o caso do herdeiro aparente em que o herdeiro se torna tal por um fato ope
legis (ao contrrio do matrimnio putativo, no qual h um ttulo solene e regular). O ttulo
jurdico de chamada a suceder proveniente de circunstncias estranhas ao aparente herdeiro,
e pode mesmo ser originrio de circunstncias e fatos inexistentes, mas que se apresentam
fornidos de uma exterior aparncia de perfeio, o que cria no herdeiro a convico de tratar-
se da verdadeira realidade. Ele, assim, basear a sua boa-f sobre uma convico de
aparncia, ou seja, sobre um ttulo putativo, mas no obstante isso estar de boa-f, na sua
dimenso tica, porque escusvel o erro86. Esses sim, na concepo tica de boa-f, os
elementos que, presentes, justificam a incidncia do disposto no 4 do art. 1228 do Cdigo
83
Fernando Noronha, O direito dos contratos e seus princpios fundamentais: autonomia privada, boa-f e
justia contratual. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 132.
84
Art. 550. Le possesseur est de bonne foi quand il possde comme propitaire, en vertu dun titre translatif de
proprit dont il ignore les vices. Il cesse dtre de bonne foi du moment o ces vices lui sont connus.
85
Fernando Noronha. op. cit., p. 134.
86
Srgio Stoglia, Apparenza juridica e dichiarazioni alla generalit, Sociedade Editrice del Foro Italiano, 1930,
p. 28-29.
________________________________________________________
Civil. A mesma concluso resultou da IV Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos

Jurdicos do Conselho da Justia Federal que previu em seu Enunciado 309 que o conceito de
posse de boa-f de que trata o art. 1.201 do Cdigo Civil no se aplica ao instituto previsto no
4 do art. 1.228 do mesmo diploma legal87.
5. Separao absoluta entre os juzos petitrio e possessrio.
O Cdigo Civil introduziu uma importante modificao no direito brasileiro,

em seu art. 1210, 2, ao prever que no obsta manuteno ou reintegrao na posse a
alegao de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa, revogando, pela ausncia de
reproduo nessa nova lei de regncia do direito privado, a segunda parte do art. 505 do
Cdigo Civil de 1916, que estabelecia: no se deve, entretanto, julgar a posse em favor
daquele a quem evidentemente no pertencer o domnio. Assim, ao no reproduzir esse
dispositivo do Cdigo Civil de 1916, determinou a no recepo do instituto jurdico da
exceptio proprietatis. Doravante, os julgamentos em sede possessria havero de pautar-se,
to-somente, com base na pureza dos interditos, isto , levando-se em conta, para a tomada de
deciso, apenas as questes pertencentes ao mundo dos fatos88.
A questo antiga em nosso direito. Via de regra, o juzo possessrio s
admite pretenso e oposio que se relacionem com a posse. Vale dizer: o ncleo e essncia
do direito tutela interdital repousa no jus possessionis, com abstrao de qualquer outra
circunstncia que no seja a prpria situao ftica do possuidor em relao coisa89. Pode o
87
SO PAULO. Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo. Apelao Cvel n 1.109.230-7. 9
Cmara. Relator: Joo Carlos Garcia. Acrdo de 13 de maio de 2003. O que sobreleva, na interpretao da
norma brasileira, ignorncia do possuidor de obstculos que lhe impedem de adquirir a coisa, o que h de ser
interpretado de conformidade com as circunstncias e o padro cultural do meio em que vive. Diga-se e repita-se
que, em zonas suburbanas desta megalpole, de tudo ou quase tudo muito carente, no age de m-f o homem
humilde, sem teto para abrigar a si prprio e a sua famlia, assente residncia em casa modesta, com notria
aparncia de abandono. No se h de lhe exigir que faa anncios procura do dono, porque mal tem para se
sustentar, nem que permanea sofrendo privao, aguardando a boa vontade do proprietrio, se as coisas existem
para satisfazer as necessidades humanas e o direito condiciona a propriedade ao cumprimento de sua funo
social.
88
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Novo Cdigo Civil comentado. FIZA, Ricardo (Coord.). So Paulo: Saraiva,
2002, p. 1081.
89
Na lio de Orlando Gomes: A alegao de domnio ou de outro direito real na coisa, no obsta
manuteno, ou reintegrao de posse. O dono da coisa no pode, sob o fundamento de que lhe pertence,
embaraar o exerccio da posse de outrem, seja qual for a sua qualidade, nem apossar-se, por conta prpria, de
bem que outrem est a possuir. A primeira vista, tal princpio parece injusto e, mesmo paradoxal, porque, ou
admite que o fato prevalea sobre o direito, ou faz com que o direito maior ceda diante do menor. Justifica-se, no
entanto, em face da finalidade das aes possessrias, que, por sua natureza, no comportam discusso sobre o
________________________________________________________
domnio, que concede o direito de possuir, ser at isento de qualquer ressaibo de incerteza,
mas, mesmo assim, no deve influenciar na demanda possessria. A posse existe com a
inteno de dono, mas tambm pode existir sem ela, e at com o reconhecimento de outro
dono, e bem assim com o poder fsico de dispor da coisa, como sem esse poder. E, se em
geral, sua defesa exercida contra as agresses de terceiro, no raro o contra as agresses do
dono, reconhecido como tal pelo prprio possuidor90.
As Ordenaes Filipinas vedavam a discusso do domnio em sede
possessria: e posto que allegue, que he senhor da cousa, ou lhe pertence ter nella algum
direito, no lhe seja recebida tal razo, mas sem embargo della seja logo constrangido,
restituil-a ao que a possua, e perca todo o direito que nella tinha, pelo fazer por sua propria
fora, e sem auctoridade de Justia91.
Carlos de Carvalho, em seu Direito Civil Recopilado ou Nova Consolidao
das Leis Civis, estabelece em seu art. 353, a inaplicabilidade da exceo de domnio no juzo
possessrio, aduzindo que no cabvel a excepo de domnio, ainda que provada
incontinenti. S depois de restituda a posse, poder o ro intentar a aco sobre a
propriedade92. Cita, em apoio sua afirmativa, o disposto nas Ordenaes Filipinas 3, 40, 2;
Ordenaes Filipinas 3, 78, 3, in fine; Ordenaes Filipinas 4, 58, 1 e no Decreto n. 3084, de
05 de novembro de 1898, parte III, art. 499.
A Consolidao das Leis Civis, de Augusto Teixeira de Freitas, em seu art.
817, firmava a tradicional posio de que no se admite no juzo possessrio a defesa fundada
no domnio: art. 817 No se admite nas aces de fora a defeza fundada em domnio, ou
em outro qualquer direito, que se allegue ter sobre a cousa esbulhada93.
No obstante, contraditoriamente, no artigo seguinte, artigo 818, dispunha:
art. 818 no se deve julgar a posse em favor daquelle, a quem se mostra evidente no
pertencer a propriedade. Esta posio, consoante a Consolidao, era baseada unicamente
domnio. Protege-se pura e simplesmente a posse, embora, muitas vezes, se sacrifique a realidade pela aparncia.
Mas nem por isso o dono da coisa est impedido de defender a sua propriedade contra quem possui a coisa
indevidamente. O que se diz que o meio processual imprprio, pois a ao possessria de destina a dirimir
litgios relativos posse, no propriedade- Para a garantia do seu direito, o proprietrio dispe da ao de
reivindicao, a ser exercida precisamente contra o possuidor que detm injustamente o bem. uma ao
petitria, que no se confunde com as aes possessrias, consoante entendimento pacificamente admitido desde
os romanos". GOMES, Orlando. Direitos Reais. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973, p. 89.
90
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. III. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 126.
91
FELIPE II. Ordenaes Filipinas. Ttulo LVIII. Fac-smile. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1984, p. 851.
92
CARVALHO, Carlos Augusto de. Direito Civil Recopilado ou Nova Consolidao das Leis Civis. Rio de
Janeiro: Francisco Alves, 1899, p. 118.
93
FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidao das Leis Civis. 3. ed. Rio de Janeiro: H. Garnier Livreiro-
Editor, 1896, p. 491.
________________________________________________________
em um Assento da Casa de Suplicao, de n. 378, de 16 de fevereiro de 1896. Teixeira de

Freitas, inclusive, na 3 edio da Consolidao, em nota ao artigo 818, exime-se de contra-
argumentar a crtica de Antonio Pereira Rebouas. Esse autor, em sua obra intitulada
Observaes Consolidao das Leis Civis, fez forte reprimenda introduo de tal preceito,
em contrariedade ao disposto nas Ordenaes Filipinas. Teixeira de Freitas absteu-se de
responder, afirmando que se limitou a transcrever a doutrina veiculada pelo Assento94.
A regra da Consolidao das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, foi transposta
para o Cdigo Civil de 1916, por Clvis Bevilqua, com a seguinte redao, na segunda parte
do art. 505: "no se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente
no pertencer o domnio".
Astolpho Rezende, em seus comentrios no Manual do Cdigo Civil
Brasileiro, faz severa crtica a esse dispositivo, no s para inadmitir a exceo aberta, que
violaria dois princpios fundamentais do direito, quais sejam, o da especializao das aes e
o da autonomia jurdica da posse. Ele, ainda, suscitou a questo constitucional referente sua
tramitao irregular no Congresso Nacional, uma vez que, a 2 parte do art. 511 (505 no
Cdigo Civil de 1916) teria sido suprimida pela Comisso Especial do Senado, exatamente
por ser incongruente com a teoria formulada por Ihering e adotada na codificao civil.
Inadvertidamente, quando do retorno do projeto de Lei Cmara dos Deputados, esta emenda
supressiva no foi discutida e sequer mencionada e, com o parecer do deputado Juvenal
Lamartine, acabou ela por ser integrada ao Cdigo Civil, o que introduziu em nossa legislao
posio contraditria quanto a admisso ou no da exceo de domnio95. Eis a crtica de
Astolpho Rezende:
No se justifica a defesa fundada em domnio e menos se justifica sob o ponto de vista das
convenincias de ordem prtica, que o critrio a que em geral se apegam aqueles que
sustentam a legitimidade daquela defesa. Mas, em tal caso, dar-se-ia uma inverso na posio
das partes litigantes, evidentemente, prejudicial ao possuidor, que, dada a natureza
sumarssima das aes possessrias, ficaria, na maioria dos casos, colocado na
impossibilidade de defender com eficcia os seus direitos, ou de repelir a alegao dominical,
nem sempre fundada, do seu adversrio.
Admitir tal exceo seria permitir espoliaes verdadeiras, e, o que mais grave, destruir
inteiramente tudo o que arquitetou o Cdigo em relao posse direta e posse indireta.
No se pode deixar de sustentar que a posse um direito independente, um instituto jurdico
autnomo, protegido por aes especiais, cujo objeto exclusivo , e s pode ser, a posse96.
94
FREITAS, Augusto Teixeira de. op. cit., p. 492.
95
REZENDE, Astolpho. Manual do Cdigo Civil Brasileiro. Do direito das coisas. Da Posse. v. VII.
LACERDA, Paulo de (Org.). Rio de Janeiro : Jacintho Ribeiro dos Santos, 1918, p. 209-232, passim.
96
REZENDE, Astolpho. op. cit., p. 232.
________________________________________________________
Lafayette Rodrigues Pereira, na nota 11 do seu livro Direito das Cousas,

contraditou Teixeira de Freitas e demonstrou que este havia interpretado erroneamente o
Assento n. 378 da Casa de Suplicao, de 16 de fevereiro de 1786, formador daquele artigo
818, de sua Consolidao.
Explicou Lafayette que o Assento dava interpretao a uma dvida surgida na
Lei de 09 de novembro de 1774. Entrara em dvida se a referida lei, dispondo que nos bens
vinculados a posse civil passaria ao filho e ao neto, e na falta destes ao irmo e sobrinho,
havia excludo os bisnetos.
O Assento, interpretando a dita lei, declarou que sendo a mens legis que a
posse do defunto passe queles que tiverem um mais verossmil e provvel direito
propriedade, jamais poderia excluir os bisnetos em proveito dos irmos e sobrinhos, e termina
dizendo: que havendo um parentesco, em que se verifique, sem dependncia de maior
discusso a certeza e preferncia indubitvel do direito de sucesso; quele que estiver nessa
circunstncia se deve julgar transmissvel a posse, at para se no seguir o visvel absurdo
de se julgar nos interditos restituitrios, e em outros casos ocorrentes no foro, a referida
posse quele mesmo, a que pelo processo e evidncia notria dos autos se depreende no lhe
dever ser julgada a propriedade97.
O Assento, na verdade, no revogava o dispositivo da lei controversa, mas,
interpretava-o corretamente no sentido de negar a posse ao que no herdeiro certo e
legtimo, isto , no caso figurado, ao sobrinho, o qual, desde que se lhe nega a posse, no
poderia usar do interdito contra o herdeiro certo, o neto, ficando destarte afastada a hiptese
que o Assento teve em vista prevenir98.
Dessa forma, concluiu Lafayette Rodrigues Pereira, que o Assento99, pois, em
vez de revogar, confirmava a disposio das Ordenaes Filipinas (Ord. 4, 58, 1), de que no
se pode ilidir a posse com alegao de domnio; mas, para se evitar as conseqncias deste
princpio em relao ao caso de que se tratava, acabava por negar a transmisso da posse civil
quele que no fosse o herdeiro certo e indubitvel. Assim, a posse de que tratava o Assento
configurava uma posse excepcional, isto , posse que no pode existir sem um direito anterior
97
Esse ltimo, o 2 quesito controverso do Assento n 378 da Casa de Suplicao, de 16 de fevereiro de 1786,
que Teixeira de Freitas julgava respaldar a introduo da exceo de domnio no juzo possessrio.
98
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das cousas. 2. ed. Rio de Janeiro : Jacintho Ribeiro dos Santos, s.d.,
p. 58-59.
99
de se notar que a faculdade que tinha a Casa de Suplicao de fixar por interpretao autntica o sentido das
leis, no inclua em si o poder de revogar os textos claros e expressos, como o so os das Ordenaes Filipinas.
________________________________________________________
que a fundamente100. Portanto, a situao fugia ao tema da teoria possessria, pois no se

tratava da posse oriunda do poder de fato e, sim, de posse excepcional, fundada em direito.
Alm disso, o Assento cuidava de reparao de uma situao especfica, sanando falha de lei
que deveria ser corrigida legislativamente, mas nunca constituindo alicerce para a introduo
indevida da exceo de domnio no sistema codificado da proteo possessria.
Constitui-se, portanto, em nosso direito, a introduo da exceo de domnio
no juzo possessrio um engano, fundado em interpretaes errneas de normas legais e
descuidada tramitao legislativa do Cdigo Civil de 1916.
Procurando construir um entendimento possvel para a incongruncia, que
permitisse a aplicao uniforme do artigo 505, do Cdigo Civil de 1916, o Supremo Tribunal
Federal, em 03 de dezembro de 1969, editou a Smula n 487, que dispunha: ser deferida a
posse a quem, evidentemente, tiver o domnio, se com base neste ela for disputada.
Consoante essa Smula n 487, a exceo de domnio seria aceitvel quando os
litigantes disputassem a posse a ttulo de proprietrios ou quando a posse de ambos os
litigantes fosse duvidosa. No fosse essa a interpretao do art. 505 do Cdigo Civil, no
entender da Suprema Corte, o proprietrio no possuidor jamais seria vencido pelo
simplesmente possuidor, desde que provasse o seu domnio, o que implicaria dizer, em ltima
anlise, que deixaria de existir proteo possessria ao possuidor em face do proprietrio no
possuidor. Da, a interpretao restritiva do STF, objetivando dar harmonia ao dispositivo.
Em 1973, com a promulgao do Cdigo de Processo Civil, parte da
jurisprudncia propugnou que a exceo de domnio em ao possessria passou a ser
regulada pelo art. 923 do CPC e no mais pelo art. 505 do Cdigo Civil:
O artigo 505 do Cdigo Civil, na parte que interessa causa, foi revogado pelo artigo 923,
parte final, do Cdigo de Processo Civil que deu matria tratamento um pouco diverso.
Enquanto que o primeiro estabelecia que a posse no seria julgada em favor de quem
evidentemente no tivesse o domnio, o ltimo determinava que o fosse em favor de quem
evidentemente o tivesse. Posteriormente a lei 6.820/80 revogou toda a segunda parte daquele
artigo. Assim, no mais subsiste a regra, admitindo a exceptio proprietatis, embora no me
abalance a afirmar que a questo no possa surgir por construo jurisprudencial101.
Reintegrao de posse Exceo de domnio Impossibilidade Revogao da parte final

do art. 505 do Cdigo Civil pelo art. 923 do CPC Inexistncia do elemento posse
Carncia de ao. A partir da vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1973, a exceo de
domnio em ao possessria passou a ser regulada pelo seu art. 923, atualmente em vigor
com a redao que lhe imprimiu a Lei 6.820/80, e no mais pelo art. 505 do Cdigo Civil,
estando revogada sua parte final, que autorizava a alegao da exceo de domnio em sede
100
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. op. cit., p. 59.
101
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 2.898 - CE. 3 Turma. Relator: Ministro Eduardo
Ribeiro. Acrdo de 10 de setembro de 1990.
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de ao possessria. Se o autor da reintegratria no exercia posse dos bens em litgio no tem

interesse processual para o manejo daquela ao, devendo o processo ser extinto sem o
julgamento do mrito, nos termos do art. 267, VI, do CPC102.
A controvrsia voltou a grassar a partir da edio da Lei n. 6.820, de 16 de

setembro de 1980. A Lei n. 6.820/80, dispunha, em seu art. 1, que o artigo 923 do Cdigo de
Processo Civil passava a vigorar com a seguinte redao: Art. 923 Na pendncia do
processo possessrio, defeso, assim ao autor como ao ru, intentar ao de reconhecimento
do domnio. At ento estava assim redigido o citado art. 923 do CPC: na pendncia do
processo possessrio defeso assim ao autor como ao ru intentar ao de reconhecimento
do domnio. No obsta, porm, manuteno ou reintegrao na posse a alegao de
domnio ou de outro direito sobre a coisa; caso em que a posse ser julgada em favor
daquele a quem evidentemente pertencer o domnio.
Assim, a Lei 6.820/80 suprimiu a segunda parte do art. 923 do CPC, que nada
mais era do que uma inverso103 (em sentido positivo) da exceptio proprietatis, contida no art.
505 do Cdigo Civil de 1916. Surgiu da a indagao se estaria o art. 505, do Cdigo Civil de
1916, revogado ou derrogado pela Lei n. 6.820/80.
Uma parte dos doutrinadores, considerando que era justamente na segunda
parte do art. 923 do CPC que se estabelecia a nica exceo vedao da argio de
domnio no juzo possessrio, qual seja, o caso da posse disputada a ttulo dominial, isto ,
como conseqncia do direito real de propriedade sobre o bem, entendeu, que, a partir da
derrogao desse dispositivo da norma processual, operada pela lei n. 6.820/80, estava
banida do direito ptrio a exceo de domnio, afastando-se definitivamente do juzo
possessrio as questes dominiais. Isso porque a nova redao do art. 923 do Cdigo de
Processo Civil tacitamente teria revogado o art. 505 do Cdigo Civil de 1916, na forma do
disposto no art. 2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei n. 4.657/42).
Consideravam esses doutrinadores que a norma em questo, da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, previa duas formas bsicas de revogao: a expressa e a tcita.
Esta ltima decorre da incompatibilidade do texto normativo posterior com o anterior (que se
tem ento por revogado), ou da inteira regulamentao pela nova norma, do assunto tratado
102
MINAS GERAIS. Tribunal de Alada de Minas Gerais. Apelao Cvel n 0377767-5. 3 Cmara Cvel.
Relator: Vieira de Brito. Acrdo de 12 de fevereiro de 2003.
103
O artigo 923, parte final, do Cdigo de Processo Civil deu matria tratamento um pouco diverso do que
aquela que lhe dava o artigo 505 do Cdigo Civil. Enquanto que o segundo estabelecia que a posse no seria
julgada em favor de quem evidentemente no tivesse o domnio, o primeiro determinava que o fosse em favor de
quem evidentemente o tivesse.
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pela antiga. Tratar-se-ia, na situao em anlise, da segunda espcie, referente revogao

tcita, visto que, indiscutivelmente, o art. 923 do Cdigo de Processo Civil se sobreporia
inteiramente ao antigo art. 505 do Cdigo Civil.
Da que, com base nas premissas acima estabelecidas, teramos, desde 1980, a
completa impossibilidade de discutir-se matria dominial em lides possessrias, mesmo que a
discusso da posse tivesse por fundamento o domnio. Ou seja, mesmo que ambos os
contendores alegassem domnio sobre o bem, venceria a lide o titular da melhor posse, fosse
ou no o titular do direito dominial.
Era a posio, por exemplo, de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade
Nery, que se referem inclusive ao efeito repristinatrio do art. 923 do CPC sobre o art. 505 do
antigo Cdigo Civil. Em 1973, quando da edio do CPC, o art. 923 teria revogado a segunda
parte do art. 505 do Cdigo Civil por regular a inteira matria de maneira diversa. Com a
promulgao da lei n 6820/80 que revogou a segunda parte do art. 923 do CPC, no teria
havido a restaurao do art. 505 do Cdigo Civil porque no existe em nosso direito a
repristinao104 da lei primitiva quando a lei revogadora revogada:
Com a supervenincia do art. 923 do CPC, restou revogado o art. 505 do CC/1916. A
exceo de domnio passou a ser inteiramente regulada pelo art. 923 do CPC, que a previa em
sua redao originria. Com a revogao da 2 parte do art. 923 do CPC pela Lei n.
6.820/80, no mais prevista referida exceo no direito brasileiro, pois se manteve apenas a
primeira parte do art. 923 do CPC, isto , a parte que probe a discusso do domnio na
pendncia da ao possessria. Com a revogao, pela Lei n 6.820/80, da exceo de
domnio do art. 923 do CPC, no se restaurou o art. 505 do CC/1916, pois em nosso sistema
no h repristinao da lei, quando a lei revogadora revogada (...)105.
No mesmo diapaso, Humberto Theodoro Jnior, que ressalta que a vedao

da concomitncia dos juzos possessrio e petitrio tem razes profundas na questo da paz
social e no repdio ao uso arbitrrio das prprias razes:
104
Direito Privado. Relator: Desembargador Ramon Mateo Jnior. Acrdo de 18 de agosto de 2008. Com a
entrada em vigor do artigo 923, segunda parte, do CPC, verificou-se a revogao tcita do art. 505, segunda parte
do CC, uma vez que a exceo de domnio tinha sido tratada diferentemente. J com a Lei 6.820/80 foi
suprimida a segunda parte do art 923 do CPC, no entanto, no voltando a vigorar a segunda parte do art 505, ante
a falta de expressa previso da repristinao.
Assim, revogados os dois dispositivos que permitiam o juzo petitrio no possessrio, no foi mais possvel
utilizar a exceo de domnio em ao possessria. Finalmente tem-se que na pendncia de ao possessria,
vedado ao autor e ao ru utilizarem-se do juzo petitrio, portanto, s depois de encerrada a discusso
possessria, poder o proprietrio valer-se do petitrio.
105
NERY JNIOR, Nelson & NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e
legislao extravagante. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 1.140.
________________________________________________________
Vrios autores tm procurado limitar o alcance da interdio, para sujeit-la a incidir apenas
naqueles casos em que o domnio j estivesse sendo discutido no possessrio, em razo de se
disputar a posse em funo do direito de propriedade. H at quem fale em violao
proteo constitucional do direito de propriedade, caso ficasse o dono privado do direito de
ao reivindicatria, enquanto pendesse a ao possessria. Nada disso, porm, tem razo de
ser. A vedao da concomitncia do possessrio e petitrio tem razes profundas na questo
da paz social o no repdio ao uso arbitrrio das prprias razes. O que a Constituio protege
o direito de propriedade usado regularmente, sem abusos, e com a ressalva da sua funo
social (CF, art. 5, n XXIII). Nenhum direito, de ordem patrimonial, absoluto, de maneira a
assegurar ao seu titular o exerccio abusivo e sem as limitaes impostas pela convivncia em
sociedade. Tanto assim, que a lei pune, atravs do delito de exerccio arbitrrio das prprias
razes, aquele que faz justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora
legtima (Cd. Penal, art. 345). O direito de propriedade, portanto, no assegura ao
proprietrio a faculdade de dispensar a interveno da Justia Pblica e de expulsar, com a
fora privada, o possuidor de seu bem. Ao contrrio, a lei veda e pune esse tipo de conduta. A
composio violenta por iniciativa do proprietrio poderia eliminar uma lide, mas
intranqilizaria toda a sociedade, inquestionavelmente. (...) Sendo claro que o esbulho,
praticado por quem quer que seja, causa sempre uma ruptura do equilbrio social, e, por isso
mesmo, gera ameaa ordem jurdica, impe-se a acolher a lio do ilustre jurista mineiro
Ronaldo Cunha Campos , segundo o qual, o juzo possessrio no pode ser entendido
apenas sob o ngulo da tutela da posse ou da propriedade. Nele h de se situar principalmente
o interesse estatal na represso ao esbulho106.
No obstante a secular controvrsia, o art. 1210, 2, ao prever que no obsta

manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade, ou de outro direito sobre
a coisa, no reproduzindo a segunda parte do art. 505 do Cdigo Civil de 1916, promoveu
profunda alterao na legislao, de tal sorte que a exceo de domnio em sede de juzo
possessrio foi eliminada de nosso sistema legal. Conseqentemente, a Smula 487 do
Supremo Tribunal Federal no mais se aplica ao juzo possessrio, j que a causa de sua
edio nessa matria (a possvel contradio existente no art. 505 do Cdigo Civil de 1916)
deixou de existir, tendo nosso ordenamento jurdico evoludo em sentido contrrio da posio
que se adotava na poca, passando a no mais aceitar a exceo de domnio no juzo
possessrio, ainda que em casos excepcionais. Esta a posio da interpretao recente da
matria, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, de no admitir a aplicao da
Smula 487 no juzo possessrio, mas ainda cabvel no juzo petitrio107. A bem da verdade, a
106
THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. v. III. 37. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006,
n. 1.304, p. 138.
107
a interpretao mesmo, mais recente, da Ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal: BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Ao Cvel Originria n. 736-RO. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Deciso de 28 de
abril de 2005. DJ de 16 de maio de 2005, Informativo do STF n. 387, 09 a 13 de maio de 2005. Com a edio
da Lei n. 6.820/80, que alterou a redao do art. 923 do CPC, prevalece o entendimento doutrinrio de que a
exceo de domnio em ao possessria desapareceu de nosso ordenamento jurdico. A esse respeito, colho
trecho da obra de Alexandre Freitas Cmara:
(...) em 1980, a Lei n. 6.820/80 alterou a redao do art. 923 do CPC, expurgando sua parte final, que se referia
exceo de domnio. Manteve-se em vigor, to-somente, a primeira parte do dispositivo, segundo a qual 'na
pendncia do processo possessrio, defeso, assim ao autor como ao ru, intentar a ao de reconhecimento do
domnio'. Desapareceu, ento, qualquer referncia, no direito positivo brasileiro, exceo de domnio. de se
________________________________________________________
hiptese imaginada pela deciso do Supremo, de difcil configurao, como ressaltado pela
jurisprudncia paulista108.
Sobre a no recepo do instituto jurdico da exceptio proprietatis no juzo
possessrio pelo Cdigo Civil, comenta Joel Dias Figueira Jnior:
a exceo de domnio (exceptio proprietatis), mesmo como regra de exceo, sempre violou
a pureza dos interditos, afrontando assim o sendo maior dos puristas que preconizavam a
tutela possessria e o seu julgamento com base to-somente na questo de mrito ancorada no
ius possessionis, medida que neste tipo de ao no se discute o ttulo de propriedade (...)
A novidade insculpida no art. 1210, 2 do NCC, modifica radicalmente o panorama sobre o
tema apresentado, considerando-se a supresso da segunda parte do antigo art. 505 do CC de
1916 que, em outros termos, significa a no recepo do instituto jurdico da exceptio
proprietatis. Doravante, os julgamentos em sede possessria havero de pautar-se, to-
somente, com base na pureza dos interditos, isto , levando-se em conta, para a tomada de
deciso, apenas as questes pertencentes ao mundo dos fatos109.
A mesma concluso referendada pela jurisprudncia que considera que, com

a promulgao do Cdigo Civil, em seu art. 1210, 2, houve, com efeito, absoluta separao
recordar, alis, que a revogao da segunda parte do art. 923 do CPC, no teve o condo de fazer novamente
vigente o art. 505 do Cdigo Civil de 1916, j que no se admite, entre ns, a repristinao tcita (art. 2, 3, da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, que no prev a exceo
de domnio, o instituto fica definitivamente sepultado.
Assim sendo, no h mais que se falar, no Direito Brasileiro, em exceo de domnio. No juzo possessrio,
portanto, no poder o juiz conhecer da alegao, em defesa, do ius possidendis. Opera-se, assim, uma total
separao, no direito vigente, do juzo possessrio (aquele que versa sobre o ius possessionis) e do petitrio
(aquele que versa sobre o ius possidendis).
No infirma essa tese o contedo do Enunciado 487 da Smula da Jurisprudncia Dominante do Supremo
Tribunal Federal, segundo o qual 'ser deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domnio, se com base
neste for ela disputada'. A proibio de discusso a respeito do ius possidendis d-se, apenas, nas 'aes
possessrias', e nos casos em que se disputa a posse com base no domnio no se est diante de uma 'ao
possessria', mas sim de 'ao petitria .
No se admite, pois, no direito vigente, qualquer interferncia, no juzo possessrio, de discusses de natureza
petitria. Em outras palavras, no se pode discutir o ius possidendis no curso de um processo possessrio".
108
SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao Cvel n 1.035.649-7. 16 Cmara de
Direito Privado. Relator: Desembargador Jorge Farah. Acrdo de 01 de agosto de 2006. Ora, o novel estatuto
prende-se exclusivamente ao fato da posse nas aes possessrias. Podem ser alegados outros direitos nessa
contenda, inclusive a propriedade, mas a deciso ser com fundamento exclusivamente na posse. Parece que
doravante a situao fica clara. Se, por um lado, essa alegao de propriedade ou direito no obsta a manuteno
ou reintegrao na posse, por maior razo no impede que seja acolhido o interdito proibitrio, no qual a posse
ainda no esta frontalmente atingida.
Tantos foram os anos em que se discutiu o citado art. 505 do Cdigo Civil antigo que, por algum tempo, ainda
sentir-se- o rano das alegaes descabidas de domnio nas futuras aes possessrias, situao que, sem
dvida, a futura jurisprudncia haver de esclarecer, com base na nova disposio. Anote-se, contudo, que o
novo dispositivo no probe a alegao de propriedade ou outro direito nesse campo. Sob o prisma ainda da
vetusta lei, quando ambos os contendores disputam a posse exclusivamente com base no domnio, o que na
prtica no muito fcil de ocorrer, cabe ao juiz decidir quem tem melhor fato de posse, se que essa posse
efetivamente existe. Alis, parece-nos difcil, seno impossvel, que o fato da posse seja reconhecido se ambas as
partes discutem-na exclusivamente sob respaldo do direito de propriedade.
109
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. op. cit., p. 1081.
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entre os juzos possessrio e petitrio, sendo defeso, no mbito da ao possessria, a exceo

de domnio:
E, com a mais acatada vnia dos autores, no h negar que, cuidando-se de procedimento
exclusivamente de natureza possessria, descabida qualquer incurso sobre o tema petitrio.
No discrepa de tal orientao a letra da lei. Com efeito, o 2o do art 1 210, do Cdigo Civil,
estabelece que no obsta manuteno ou reintegrao na posse, a alegao de propriedade
ou de outro direito sobre a coisa.
Houve, com efeito, absoluta separao entre os juzos possessrio e petitrio, sendo defeso,
no mbito da ao possessria, a exceo de domnio.
Outra no a orientao pretoriana: "Na reintegrao de posse no basta a alegao de
existncia do ttulo dominial, a demanda interdital naturalmente defensiva, exigindo, para
que possa ser acolhida, a comprovao inequvoca do desfrute possessrio" (RT 741/278)110.
Apelao Cvel. Ao de reintegrao de posse. Requisitos demonstrados. Exceo de

domnio em ao possessria. Inadmissibilidade. Sentena de procedncia mantida.
A ao de reintegrao de posse, como possessria que , consubstancia-se no jus
possessionis. Posse, na doutrina objetiva de Ihering, adotada pelo ordenamento jurdico
brasileiro, um poder de fato. Logo, inadmissvel a defesa da posse com base em ttulo de
domnio (jus possidendi).
Diante da coexistncia dos requisitos preconizados na regra disposta no art. 927 do Diploma
Processual posse anterior dos autores e sua perda em razo do esbulho praticado pelos rus,
impositiva a procedncia da ao.
Negaram provimento ao recurso. Unnime111.
A deciso de primeiro grau deve ser mantida pelos seus prprios fundamentos. Alm da
prova testemunhal ter comprovado o exerccio de posse por parte do autor, importante
registrar que, com o advento do novo Cdigo Civil, ocorreu a separao definitiva entre o
juzo possessrio e petitrio. Assim, em demandas de natureza possessria, absolutamente
irrelevante a alegao de titularidade( art.1210, 2, do CCB ).
Na medida da nova disposio, o teor da contestao do ru no atinge o ncleo essencial da
discusso. O ru busca desqualificar a demanda do autor com base em melhor ttulo de
propriedade. A discusso no possui cabimento, pois toda a argumentao se funda no
exerccio de posse. Com a demonstrao de posse pelo autor, no procede a demanda. Voto,
portanto, pelo no provimento do recurso112.
Por fim, a I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos

Jurdicos do Conselho da Justia Federal, estabeleceu em seu Enunciado n. 79, referente ao
art. 1210 , do Cdigo Civil: A exceptio proprietatis, como defesa oponvel s aes
possessrias tpicas, foi abolida pelo Cdigo Civil de 2002, que estabeleceu a absoluta
separao entre os juzos possessrio e petitrio.
Entretanto, o fato mais importante na separao absoluta entre o juzo petitrio
e possessrio, efetuada pelo vigente Cdigo Civil, consiste na valorao jurdica acerca do
110
Direito Privado. Relator: Desembargador Ramon Mateo Jnior. Acrdo de 18 de agosto de 2008.
111
Cmara Cvel. Relator: Desembargador Cludio Augusto Rosa Lopes Nunes. Acrdo de 20 de novembro de
2008.
112
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n 71000834093.
Juizados Especiais Cveis. 2 Turma Recursal. Relator: Eduardo Kraemer. Acrdo de 22 de maro de 2006.
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efetivo cumprimento da funo social da propriedade, no confronto entre a posse com funo
social e a propriedade sem funo social, que passa a ser a tnica da apreciao judicial em
sede de juzo possessrio.
Afastada definitivamente a dbia categoria de quando a posse de ambos os
litigantes for duvidosa, ao qual se referia o entendimento anterior do STF, materializado na
Smula n. 487, que estabelecia a resoluo da questo a favor daquele que fizesse prova da
exceo de domnio. Por conseguinte, o Direito, atualmente, no pode esquivar-se ao
enfrentamento da questo relativa ao cumprimento ou no, pela propriedade, de sua funo
social, em face da posse qualificada dos possuidores, para que o interdito do autor proprietrio
possa receber tutela no juzo possessrio.
Isso claro porque, no Cdigo Civil, o no uso no representa mais um modo
legtimo de exerccio da dominialidade. O Cdigo Civil expressamente estabelece que o
proprietrio no tem o direito de no usar o bem. Isso se infere do art. 1.276, 2, do Cdigo
Civil, que diz que o imvel que o proprietrio abandonar, com a inteno de no mais o
conservar em seu patrimnio, e que se no encontrar na posse de outrem, poder ser
arrecadado, como bem vago, e passar, aps trs anos, propriedade do Municpio ou do
Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscries. Presumir-sede modo absoluto a
inteno a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietrio
de satisfazer os nus fiscais.
Deste modo, numa questo de reintegrao de posse, em ao proposta pelo
titular do domnio em face dos possuidores, h que se verificar se os possuidores exercem a
posse com funo social, qualificada pela moradia, e provada atravs do pagamento de gua e
energia local, da existncia de construes por longo decurso de tempo etc. Esses elementos
corroboram a ausncia prolongada e o desinteresse do autor-proprietrio, a caracterizar o
abandono do imvel113.
113
SO PAULO. Primeiro Tribunal de Alada Cvel do Estado de So Paulo. Apelao Cvel n. 841816-0. 22
Cmara. Relator: Juiz Campos Mello. Acrdo de 18 de dezembro de 2001. Possessria. Reintegrao de posse.
Bem imvel. Comprovao do domnio e comprovantes do pagamento dos tributos incidentes e no de posse que
houvesse sofrido esbulho. Impossibilidade de expulso coletiva do local, o que poderia ferir direitos adquiridos
de numerosos apelados. No demonstrados os requisitos para a obteno da tutela possessria, ficando
ressalvada aos apelantes a via petitria, observada a prescrio. Verba honorria reduzida. Recurso provido em
parte.
As prova oral e documental permitem segura concluso de que as ocupaes so longevas. Vrios dos
litisconsortes nasceram no local. Pelo menos desde 1981 j estava consolidada situao que revela que, em rigor,
houvera ocorrido anterior abandono da posse pelos autores. O que h ainda agora apenas a contraposio do jus
possidendi dos apelantes, que, todavia, relegaram o bem ao abandono no passado, ao jus possessionis dos
apelados, que h muito tempo agem em relao ao bem como se dele proprietrios fossem, sem encontrar
________________________________________________________
Por outro lado, o autor deve comprovar cabalmente a ocorrncia do esbulho,

assim como o exerccio anterior da posse. Cabe a ele demonstrar, ainda, que a propriedade
no estava abandonada, e, exercia, de algum modo, uma funo social. Na ausncia de
comprovao desses pressupostos, no se oferece suporte para o deferimento da liminar. No
h como se dar guarida pretenso do autor, de ser reintegrado no imvel, com amparo
somente no ttulo apresentado na pea inicial, pois, como anteriormente enfatizado, em sede
de possessria, atualmente, interessa apenas a matria ftica, e no o domnio. Do mesmo
modo, incabvel, aps a promulgao do Cdigo Civil, a converso da reintegrao de posse,
que vem apoiada em alegao de domnio, em ao reivindicatria. A defesa da propriedade
deve ser pleiteada na ao petitria, porque a separao entre ambos os juzos plena114. Na
mesma linha, o entendimento doutrinrio proferido na I Jornada de Direito Civil, do Centro
de Estudos Jurdicos do Conselho da Justia Federal em seu Enunciado n 78: Art. 1.210 -
Tendo em vista a no-recepo, pelo novo Cdigo Civil, da exceptio proprietatis (art. 1.210,
2), em caso de ausncia de prova suficiente para embasar deciso liminar ou sentena final
ancorada exclusivamente no ius possessionis, dever o pedido ser indeferido e julgado
improcedente, no obstante eventual alegao e demonstrao de direito real sobre o bem
litigioso.
Com a separao absoluta dos juzos petitrio e possessrio, refora-se a tese
de que, em sede possessria, se discuta a destinao do bem ao abandono. Esse abandono no
se enquadra nas exigncias do texto constitucional para a proteo do direito de propriedade,
agora examinado sob o aspecto puramente econmico. De fato, ao definir que garantido o
direito de propriedade, mas que esta atender sua funo social, o constituinte subordinou a
garantia daquele direito ao cumprimento deste ltimo requisito. E como tal, por certo, no se
poder admitir a omisso, por parte do titular do direito que no confere destino algum ao
oposio de quem quer que fosse no incio das respectivas ocupaes e que, em conseqncia, obtiveram na
ocasio o gozo normal e completo daquilo para que, conforme a sua natureza ou ndole, a coisa prestava, tal
como j previa o art. 531, do Cdigo Civil Portugus, de 1867, ao se referir prescrio ad usucapionem (cf.
Manuel Rodrigues Jnior - A Posse - Livraria Acadmica Saraiva & Cia, 1926, p. 288.). Apenas reduzo o
montante dos honorrios, seguindo o alvitre do eminente Juiz Relator e nesse nico ponto que provejo o
recurso.
114
Cmara Cvel. Relator: Leoberto Narciso Brancher. Acrdo de 01 de junho de 2004. Reintegrao de posse.
Requisitos. Exerccio de posse anterior. Esbulho. Domnio. Fungibilidade das aes possessrias. A
fungibilidade entre as aes possessrias, prevista no art. 920, do CPC, somente se aplica aos pedidos de
proteo possessria entre si. Descabida a converso da reintegrao de posse, que vem apoiada em alegao de
domnio, em ao reivindicatria. Defesa da propriedade deve ser pleiteada na ao petitria. No comprovado
pela autora o exerccio da posse anterior, no h que se deferir a reintegrao postulada. Ausncia de requisito
essencial do art. 927, do CPC. Sentena mantida. Negaram provimento.
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bem, ou deixando de, com este, produzir e, conseqentemente, de distribuir renda, ou, ainda,
no o destinando moradia ou a qualquer outro fim socialmente til. Como tal, no lhe cabe
proteo possessria115.
A funo social, instituda constitucionalmente, visa, simplesmente, a fazer
com que a propriedade seja utilizada de maneira normal, cumprindo o fim a que se destina, o
que no gera a contraposio entre os interesses individuais e coletivos. Ao contrrio,
compatibiliza-os, e representa, outrossim, uma harmonizao do instituto com os fins
legtimos da sociedade. Se o titular do direito se mostra desidioso, no utilizando as
115
Referendando esse posicionamento, o eloqente acrdo do Tribunal de Justia gacho: RIO GRANDE DO
SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70004913729. 19 Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Ghuinter Spode. Acrdo de 15 de abril de 2003. A ao ora em lia vem representada por um
interesse reintegratrio na posse de rea que denominou o Municpio apelado de rea verde. Comprova o
apelado a propriedade da rea, mas no sua posse anterior, saliento.
A apelante no nega tenha adentrado rea para ali dar um mnimo de dignidade sua existncia, bem ainda teto
aos seus filhos. Roga a apelante JUSTIA. A atividade primordial por esta Corte distribuir Justia. A aplicao
das leis a funo mais freqente dos magistrados, mas lamentavelmente, em alguns casos, a aplicao cega das
leis leva s injustias.
Existem princpios da administrao pblica que devem ser seguidos, mas no se confunda o seguimento a
princpios pblicos com a persecuo destes a qualquer custo. Nos presentes autos, apresenta-se o poderoso
poder pblico municipal - desculpem a redundncia - munido de ttulo de propriedade, exigindo a expulso de
uma humilde cidad de uma rea verde de sua propriedade, sem, contudo apresentar alternativas sua
recolocao.
De outro lado, apresenta-se a simples Maria, faxineira, separada, cinco filhos, clamando por Justia e um
pequeno pedao de terra onde se assenta sua humilde casa. Alis, esta casa no representa mais do que 20 metros
quadrados em pea nica, de madeiras de duvidosa qualidade.
O art. 5., da Constituio Federal, em seu inciso XXIII, consagra o princpio da funo social da propriedade.
Analisando as fotos acostadas aos autos (fls. 08 e 124), verifica-se que o pequeno casebre foi construdo junto a
uns matos e barrancos. Isto mesmo, matos e barrancos. Na cada de uma encosta qualquer. Devemos colocar na
balana da Justia o interesse geral da sociedade de Bento Gonalves, no que pertine manuteno da reclamada
na rea verde (matos e barrancos); bem ainda o estabelecimento de condio digna de vida humilde Maria.
Parece-me, salvo respeitveis posicionamentos contrrios, que a balana deve pender a quem maior prejuzo
sofrer. Maria, restar somente as ruas, talvez embaixo de uma ponte, um banco de praa qualquer da
comunidade de Bento Gonalves. Penso que talvez a o interesse geral e maior da comunidade de Bento
Gonalves se aperceba das flagrantes injustias sociais cometidas contra as camadas mais pobres da populao.
Deve o julgador, em casos como o presente, aquilatar e sopesar a aplicao dos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade. No que tange proporcionalidade, penso j haver discorrido, mas complemento afirmando
que so absolutamente desproporcionais as conseqncias da medida, acaso mantida a deciso a quo.
Vejamos. Ao municpio apelado, mantida e resguardada estar a sua posse sobre uma rea de matos e barrancos,
no Loteamento Popular de Interesse Social Ouro Verde II. Impossvel deixar de registrar a verdadeira
contradio na denominao do loteamento.
apelada, nada. A rua. A praa. O prejuzo com o material utilizado para erguer seu humilde barraco.
Pertinentemente razoabilidade, tenho por absolutamente irrazovel retirar-se a apelante do local para que se
deixe ali novamente florescer o mesmo mato ento existente. Nada acrescentar ao demandante. S haver
mato. Quanto demandada, perder tudo o que possui. Prejuzo pleno.
Neste momento que se perquire acerca da funo social da propriedade. A situao acima retratada nem de
longe espelha uma aplicao social na propriedade do ente apelado. Ao contrrio, est o apelado a fazer uso
arbitrrio de seu direito, expulsando uma cidad de uma rea de matos e barrancos, cujos quais a
municipalidade sequer declinou futura destinao. o tirar por exercer seu direito, to-s.
Salientei no comeo a ausncia de prova acerca da posse anterior. A moldura probatria acostada aos autos
carente deste requisito essencial procedncia da demanda. O ttulo de propriedade (fls. 9/10) no se presta a
afirmar a posse anterior do apelado. Estou provendo o apelo.
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faculdades inerentes ao domnio para extrair do bem os frutos que este produz ou possui
capacidade de produzir, sujeitar-se- s cominaes legalmente estabelecidas; dentre elas, a
no tutela jurdica por desatendimento das exigncias da funo social da propriedade116.
Nesse diapaso, no juzo possessrio, a funo social da propriedade (que se
exerce, pela posse, atravs da sua teleologia social) possui destinatrios especficos, a saber: o
titular do direito de propriedade, o legislador e o juiz.
Para o titular do direito de propriedade, a funo social assume uma valncia
de princpio geral. A sua autonomia para exercer as faculdades inerentes ao domnio no
corresponde a um livre-arbtrio. O proprietrio, atravs de seus atos e atividades, no pode
perseguir fins anti-sociais ou no sociais, como tambm, para ter garantida a tutela jurdica ao
seu direito, deve proceder conforme a razo pela qual o direito de propriedade lhe foi
outorgado. Em outras palavras, deve proceder de forma a promover os valores fundamentais
da Repblica esculpidos no texto constitucional117.
A disciplina dada pela Constituio ao princpio da funo social impe ao
legislador ordinrio que no conceda ao titular da propriedade, mediante normas
infraconstitucionais, poderes suprfluos ou contraproducentes em relao ao interesse social
positivamente tutelado, assim como a predisposio de um estatuto que, em positivo, conceda
116
SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao Cvel n 014.042-4/3. 4 Cmara de
Direito Privado. Relator: Desembargador Fernando Horta. Acrdo de 19 de fevereiro de 1998. No local onde
os autores alegam possuir uma gleba bruta, o que se encontra hoje um bairro urbanizado, com lotes de terreno,
casas de habitao e de comrcio, ruas e praas. Isso tudo no pode ser reivindicado, em razo da inidoneidade
do objeto, da gleba, que se alterou de tal forma que atingiu sua prpria substncia, alm de ser impossvel, social
e economicamente, a retirada de um bairro de cima da gleba, induzindo a aplicao do artigo 77, 79, caput e
incisos I e III, e art. 589, inciso IV, todos do Cdigo Civil, que tratam do desaparecimento do direito, inclusive o
de propriedade de bem imvel, com o perecimento de seu objeto.
um fato social consumado. A Justia no pode ignorar os fatos consumados, sob pena de aplicar-se a mxima
summum jus, summa injuria, ou seja, direito estrito, suprema injustia.
O E. STJ, em casos infinitamente menos graves, aceita a soluo do caso consumado e da situao irreversvel -
RSTJ 88/93, Min. Hlio Mosimann. A soluo jurdica dada pelo prprio Cdigo, no art. 7 9, a saber: se a
coisa perecer por fato alheio vontade do dono, ter este ao, pelos prejuzos, contra o culpado.
Ora, a culpa dos rus, por conluio e simulao de compromisso, nunca foi provada. Mencione-se que, se os
autores se sentem prejudicados pelo loteador, devem dirigir contra ele suas pretenses indenizatrias. Ele que
ter sido o verdadeiro causador do dano. Contra os adquirentes apelantes, os apelados no tm ao. Finalmente,
cabe afirmar ainda que, em face do tempo decorrido, ocorreu prescrio aquisitiva em favor dos rus.
117
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n 597163518. 6 Cmara
Cvel. Relator para o Acrdo: Desembargador Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Acrdo de 27 de dezembro
de 2000. Ao reivindicatria. Improcedncia. rea de terra na posse de centenas de famlias, h mais de 22
anos. Formao de verdadeiro bairro, com inmeros equipamentos urbanos. Funo social da propriedade como
elemento constitutivo do seu conceito jurdico. Interpretao conforme a Constituio. Inteligncia atual do art.
524 do CC. Ponderao dos valores em conflito. Transformao da gleba rural, com perda das qualidades
essenciais. Aplicao dos arts. 77, 78, e 589, do CC. Conseqncias fticas do desalojamento de centenas, seno
milhares, de pessoas, a que no pode ser insensvel o juiz. Nulidade da sentena rejeitada por unanimidade.
Apelao desprovida por maioria.
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ao titular aqueles poderes necessrios para perseguir os objetivos constitucionais relevantes.

Como expressa Pietro Perlingieri:
Se Tcio obteve reconhecimento pelo ordenamento jurdico da propriedade de um

determinado bem e essa propriedade tem uma disciplina inderrogvel fora dos poderes do
titular, fora da autonomia privada, e se nessa disciplina existem determinadas obrigaes de
comportamento por parte do proprietrio, isso significa que s recebeu do ordenamento
jurdico aquele direito de propriedade na medida em que respeite tais obrigaes, na medida
em que respeite a funo social do direito de propriedade. Se o proprietrio permanece
inadimplente e no se realiza a funo social da propriedade, ele no mais merecedor de
tutela de parte do ordenamento jurdico: no existe mais razo para tutela, no h mais razo
para o direito de propriedade118.
Desse modo, a funo social exsurge como critrio de interpretao da

disciplina proprietria para o juiz e demais operadores do Direito. Neste sentido, o operador
jurdico deve adotar sempre a funo social como critrio de interpretao e aplicao do
direito, deixando de aplicar as normas que lhe forem incompatveis. Assim tambm lecionam
Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber:
Disso decorre que, se uma determinada propriedade no cumpre sua funo social, perde o
seu ttulo justificativo. De fato, se a funo social noo que surge exatamente na busca de
uma legitimidade da propriedade privada, no seria excessivo afirmar que, em sua ausncia,
seja retirada a tutela jurdica dominical, em situaes concretas de conflito, para privilegiar a
utilizao do bem que, mesmo desprovida do ttulo de propriedade, condiciona-se e atende ao
interesse social.
Por outro lado, percebe-se, desde logo, quo infrutfera resulta a tentativa de atribuir conceito
unitrio para a funo social, visto tratar-se de noo flexvel, varivel, em virtude mesmo da
variedade e relatividade da noo de propriedade, como se constata inclusive no acrdo do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
De fato, consolida-se pouco a pouco o pensamento doutrinrio que trata a propriedade em
perspectiva pluralista, em face das diversas disciplinas jurdicas sobre ela incidentes. A
diversidade de propriedades, seja sob o aspecto qualitativo (propriedade urbana x rural;
propriedade de bens de consumo x de bens de produo etc.), quantitativo (e.g., propriedade
de at 250 metros quadrados x propriedade maior que 250 metros quadrados) ou subjetivo
(e.g., propriedade privada x pblica), e dos regimes legais a elas aplicveis, desaconselham e
desautorizam a sua anlise unitria, cuidando-se, afinal, de situaes jurdicas dspares,
reguladas por estatutos distintos.
Tal como o direito de propriedade, tambm a funo social modificar-sede estatuto para
estatuto, sempre em conformidade com os preceitos constitucionais e com a concreta
regulamentao dos interesses em jogo119.
Em se tratando de aes possessrias incidentes sobre bens imveis, por

exemplo, este princpio constitucional faz com que o juiz seja obrigado a examinar, no caso
concreto, o cumprimento da funo social da propriedade (ou da posse), tanto por parte do
118
PERLINGIERI, Pietro. Introduzione alla problematica della propriet. Napoli: Jovene, 1970, p. 71.
119
TEPEDINO, Gustavo & SCHREIBER, Anderson. O papel do Poder Judicirio na efetivao da funo social
da propriedade. In: STROZAKE, Juvelino (Org.). Questes Agrrias. Julgados Comentados e Pareceres. So
Paulo : Mtodo, 2002.
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autor, como do ru, se for o caso. Se concluir que o princpio no era atendido pelo autor da
ao, o juiz deve julg-la improcedente. Do contrrio, sendo a conduta negligente a do ru,
cabe o provimento da demanda.
A funo social da propriedade, pela sua natureza de dever do proprietrio,
assume uma importncia transcendental para o trabalho da Magistratura. Significa, na
prtica, que o Judicirio s pode dispensar proteo jurdica ao proprietrio que prove ter
cumprido o dever da funo social. Em outros termos, a Constituio cria para o proprietrio
o nus de provar em juzo que deu propriedade uma funo social, para que possa merecer a
tutela jurisdicional. Por conseguinte, segundo a Constituio, a propriedade no s um
conjunto de poderes do indivduo sobre as coisas, que ele pode usar a seu talante, mas
tambm o dever de exercitar esses poderes numa direo social. Em resumo, a Constituio
introduziu o conceito de dever no contedo do direito de propriedade120.
H, portanto, um pressuposto processual, emanado diretamente da Constituio
e confirmado agora, pela redao do art. 1210, 2 do Cdigo Civil (mediante a excluso da
exceo de domnio do juzo possessrio), que estabelece a exigncia de comprovao do
adimplemento da funo social da propriedade, por parte do proprietrio. Assim, na
possessria, o descumprimento da funo social desqualificaria a posse. E, tanto nas
possessrias quanto nas petitrias, para a prova da propriedade, no bastaria o ttulo, sendo
tambm necessrio provar o cumprimento da sua funo social121.
120
ROCHA, Jos de Albuquerque. Novas reflexes sobre a funo social da propriedade. In: Revista de Direito
Processual Civil. v. 5, n.18. Curitiba: Gnesis, dez. 2000, p.711-722.
121
Tanto na ao petitria, como na ao reivindicatria, pode ser indeferida a tutela, mesmo em carter
antecipado, se o proprietrio no comprovar que procurou, a todo o tempo da relao jurdica, dar ao bem uma
funo social: SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Agravo de Instrumento n.
573.211.4/2-00. 4 Cmara de Direito Privado. Relator: Desembargador Francisco Loureiro. Acrdo de 07 de
agosto de 2008. Aparentemente, a ao petitria tomou o rito especial de ao possessria, o que se mostra
inadequado. Nada impede, como bvio, a antecipao da tutela, desde que preenchidos os requisitos do artigo
273 do Cdigo de Processo Civil. A lacunosa inicial, todavia, no diz uma palavra sobre qual seria o dano
irreparvel, ou de difcil reparao, de situao que perdura h pelo menos seis anos.
Ao contrrio. No ano de 2003, as partes acordaram a possibilidade de venda do imvel aos possuidores, no prazo
de noventa dias. Somente trs anos aps, que foi ajuizada a ao reivindicatria. H manifesta contradio em
termos entre a urgncia da antecipao de tutela e a prolongada e concludente inrcia do titular.
Uma das funes da boa-f objetiva a de controle, que impe ao credor, no exerccio de seus direitos, o dever
de no agir de modo antijurdico. Entre essas condutas coibidas, est o protraimento desleal do exerccio de um
direito (supressio). A longa inrcia do credor, no caso concreto, gerou no devedor a razovel expectativa de que
no haveria a retomada repentina. Na lio clssica de Menezes de Cordeiro, "diz-se supressio a situao do
direito que no tendo sido, em certas circunstncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, no mais
possa s-lo por, de outra forma, contrariar a boa-f" (Da Boa-F no Direito Civil, Almedina, 1.984,v. 2, p. 297.).
H outras questes relevantes a impedir a concesso de tutela antecipada. No ano de 2003, o autor celebrou
acordo com mais de vinte possuidores do imvel, todos devidamente nominados e identificados no termo de
audincia. Causa espcie, assim, que trs anos aps, tenha sido a ao reivindicatria ajuizada somente contra
um deles, mas com pedido para desocupao integral do imvel. Claro que so comuns situaes de imveis
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Em conformidade com isso, a deciso do Tribunal de Justia do Distrito

Federal, que considerou que o ingresso pblico e ostensivo em imvel abandonado, no qual o
atual possuidor constri sua residncia, concedendo ao bem uma funo social, descaracteriza
o vcio objetivo da clandestinidade e afasta, conseqentemente, a alegao de esbulho:
BRASLIA. Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios. Processo no.

2004.05.1.008727-5. 2 Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais. Relator
Juiz Joo Batista Teixeira. Julgado em 11 de maio de 2005. Civil. Direito das coisas. Posse.
Separao entre os juzos petitrio e possessrio. Vedao exceo de domnio. Ingresso em
imvel abandonado. Ausncia do vcio objetivo da clandestinidade. Publicidade da ao.
Posse justa. Esbulho descaracterizado. Funo social da posse. Direito constitucional
moradia. Dignidade da pessoa humana.
1. Nas aes possessrias, veda-se a discusso de domnio, j que a causa de pedir e o pedido
devem versar exclusivamente sobre posse, independentemente da alegao de propriedade,
ou de outro direito sobre a coisa.
2. No juzo possessrio, portanto, no poder o juiz conhecer da alegao, em defesa, do
direito de propriedade (exceo de domnio), operando-se, assim, uma total separao, no
direito vigente, entre ius possessionis e ius possidendis.
3. O ingresso pblico e ostensivo em imvel abandonado, no qual o atual possuidor constri
sua residncia, concedendo ao bem funo social, descaracteriza o vcio objetivo da
clandestinidade e afasta, conseqentemente, a alegao de esbulho.
4. Em circunstncias tais, a posse insere-se entre os direitos da personalidade, na medida em
que concede efetividade ao direito social moradia (artigo 6 da Constituio Federal de
1988) e oportuniza, ao cidado, acesso a bens vitais mnimos capazes de conferir dignidade
pessoa humana (artigo 1, inciso III, da Constituio Federal), fomentando,
conseqentemente, o desenvolvimento da entidade familiar. 5. Recurso conhecido e provido,
sentena reformada.
Com a excluso da exceo de domnio do juzo petitrio, h de se verificar o

contedo mesmo do direito de propriedade invocado. Na aplicao do disposto no Cdigo de
Processo Civil, em seus artigos 926 a 933, o juiz no pode limitar o debate judicial questo
da posse, vista singelamente como a situao ftica de sujeio da coisa ao indivduo, mas
sim, proceder investigao acerca do atendimento da denominada funo social da
propriedade. Ao juiz, como intrprete da norma jurdica, cabe extrair do direito positivo sua
verdadeira concepo teleolgica, adequando-o, sopesando cada fato concreto que lhe venha a
ser submetido. Ele h de construir uma nova exegese da norma a respeito da posse e da
propriedade imveis, dando vida efetiva ao conceito da funo social da propriedade.
invadidos por sem nmero de pessoas no identificadas. Aparentemente no o caso dos autos, pois os
possuidores so em tese conhecidos em virtude de anterior transao judicial celebrada entre as partes. Nada
justifica a providncia excepcional de se colocar no plo passivo e se citar apenas um deles, estendendo a
deciso judicial aos demais. Finalmente, a transao judicial ressalvou os direitos das partes. O do autor,
titularidade do domnio registral. Os dos rus, possibilidade de invocar a existncia de posse ad usucapionem.
Para efeito reivindicatrio, posse injusta aquela sem causa jurdica a justific-la, sem um ttulo, uma razo que
permita ao possuidor manter consigo a posse de coisa alheia. Em outras palavras, pode a posse no padecer dos
vcios da violncia, clandestinidade e precariedade e, ainda assim, ser injusta para efeito reivindicatrio. Basta
que o possuidor no tenha um ttulo para sua posse. Se existe razovel suspeita da existncia de posse ad
usucapionem, carece de verossimilhana o direito do autor, para efeito de concesso de tutela antecipada.
________________________________________________________
Assim, para que o autor, titular do domnio, tenha sucesso no seu pedido
reintegratrio, ele deve, no caso da propriedade rural, provar o grau de utilizao e eficincia
de explorao da rea objeto da possessria, nos termos e forma previstos na Lei n. 8.629/93.
Essa a nica prova legal - e documental por natureza - que autorizaria a imediata
reintegrao. No caso de imveis urbanos, cabe provar a destinao social pela moradia,
explorao econmica ou outro uso socialmente reconhecido.
O mesmo desiderato se aplica aos imveis pblicos. Em que pese ser o bem
litigioso de propriedade do Estado, sendo a sua posse mero corolrio do seu domnio, tem-se
que tal condio no retira a obrigatoriedade de a propriedade ter uma funo social. Pelo
contrrio, sendo o Estado o gestor das relaes humanas, e tendo a obrigao de sempre zelar
pelo cumprimento da lei e, principalmente, da Constituio, deve ser ele o primeiro a destinar
as suas propriedades de modo a que tenham uma funo social relevante. A no destinao
socialmente adequada de um bem estatal muito mais grave do que a ocorrncia de hiptese
semelhante em relao propriedade particular, porquanto o Estado deve dar o exemplo,
zelando sempre pela legalidade de sua atuao, inclusive no que tange ao aproveitamento de
seus bens, em observncia ao interesse pblico122. Veja-se que, se o prprio Estado no d
uma destinao adequada aos seus bens, no ter como persuadir seus cidados a adotar tal
atitude. Assim, a condio do bem ser pblico no afasta a possibilidade de se observar, no
momento do julgamento da ao possessria, questes de cunho constitucional, como a
dignidade da pessoa humana, a funo social da propriedade, e o direito moradia, dentre
outras123. Nesse sentido, a resoluo da IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro
122
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Remessa ex officio n. 2001.04.01.038683-3. Terceira
Turma. Relatora: Maria de Ftima Freitas Labarrre. DJ de 28 de maio de 2003. Ementa. Administrativo.
INCRA. Distribuio de propriedade. Proteo e subsistncia da economia familiar. Poltica agrria favorecendo
a ocupao e produo do campo. Hiptese em que, apesar de no existir disposio legal que defira a
transmisso da concesso de uso, a no ser por ato administrativo, por razoabilidade deve ser mantida a posse da
autora que j est com o uso da terra e, conforme prova testemunhal mora e subsiste da agricultura por ela
cultivada no local, sob pena de aviltar a pretendida funo social da propriedade.
123
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Remessa ex officio n 2002.04.01.014836-7. Terceira
Turma. Relatora: Maria Helena Rau de Souza. DJ de 20 de abril de 2005. Constitucional e administrativo.
Ao reintegratria de posse proposta pelo INCRA. Transferncia de imvel do Projeto de Assentamento
Fazenda Inhacapetum. Vedao de alienao. Afastamento. Funo social da propriedade. Integrao dos rus ao
regime produtivo do processo de assentamento.
1. certo que os imveis concedidos pelo INCRA a particulares, em virtude de reforma agrria, no podem ser
alienados antes de decorridos dez anos, nos termos do artigo 189, caput, da Constituio Federal. 2. Sobreleva,
todavia, considerar que todo e qualquer imvel deve atender a sua funo social, de acordo com o artigo 5.,
inciso XXIII, da Constituio Federal. 3. Da prova produzida nos autos, inclusive do depoimento pessoal do
preposto do INCRA, constata-se que os rus, a quem foi transferido o imvel, encontram-se totalmente
integrados ao regime produtivo do projeto de assentamento. 4. O deferimento da reintegrao de posse ao
INCRA acarretaria prejuzos aos atuais ocupantes do imvel, que o adquiriram de boa-f e tm mantido a sua
________________________________________________________
de Estudos Jurdicos do Conselho da Justia Federal, expressa em seu Enunciado n. 304:

Art. 1.228 - So aplicveis as disposies dos 4 e 5 do art. 1.228 do Cdigo Civil s
aes reivindicatrias relativas a bens pblicos dominicais, mantido, parcialmente, o
Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne s demais classificaes dos
bens pblicos.
Conclui-se, portanto, na nova exegese, que a posse qualificada pela funo
social merece uma proteo especial diversa daquela que o sistema atualmente confere.
Primeiro, porque se instala onde a propriedade no cumpre a sua funo social; segundo,
porque atende a direitos fundamentais sociais como a moradia e o trabalho124.
6. Concluso.
Ressalta-se, de todo o exposto no presente trabalho, que o Cdigo Civil alterou

significativamente a tradicional disciplina da posse no direito brasileiro, ao contrrio do que
pensam alguns autores.
Primeiramente, definindo a posse como um instituto autnomo, que no se
vincula necessariamente ao direito de propriedade. A posse uma relao que decorre da
necessidade humana de apropriao econmica das coisas, e recebe tutela desde que esta
apropriao corresponda a um ideal coletivo, consoante os costumes e a opinio pblica.
Sendo a posse, no Cdigo Civil, uma relao de apropriao econmica, para o
estabelecimento dessa relao no suficiente, como imaginava Ihering, se ater s aparncias
de fato, tais como a explorao da coisa. preciso remontar ao instante de tomada da posse e
verificar em que circunstncias e em que condies jurdicas ela teve lugar, tornando-se
imperioso que em um dado momento aquele que se pretende possuidor tenha afirmado sua
senhoria sobre a coisa. Assim, a causa possessionis que decide a questo de se saber se h
posse ou deteno.
O exame da causa possessionis fundamental para a determinao da posse,
necessitando-se de averiguar se os fatos que constituem uma relao durvel e interessada
com a coisa, qual seja, se est presente a circunstncia do possuidor se servir e explorar a
coisa em seu interesse, para si, de se colocar em senhorio dela. Isso se comprova atravs da
explorao nos termos visados pelo projeto de assentamento, cumprindo, dessa forma, a funo social exigida
pela Carta Magna. 5. Remessa oficial improvida.
124
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interverso da posse, que ocorre quando, por circunstncias objetivas, valoradas e

referenciadas socialmente, transmuda-se a maneira do possuidor agir em relao coisa,
apropriando-se da mesma, como j demonstrado no decorrer do presente trabalho.
Tambm comprobatrio do carter do referido instituto como uma relao de
apropriao econmica da coisa, o fato de que a posse, em nosso direito, excepcionalmente,
poderia ser reconhecida para aqueles que no tm capacidade de fato, mas, to somente, a
capacidade natural.
Igualmente, tambm se reconhece a posse naquelas situaes em que mxima
a compresso do domnio, como na posse de jazigos perptuos, em cemitrios pblicos. No
obstante a compresso do domnio se permanecem poderes dominiais que ainda possam ser
exercidos, h posse.
A funo social da posse foi acolhida no Cdigo Civil e est estabelecida na
denominada posse qualificada ou, como refere Miguel Reale, posse-trabalho, que fundamenta
tanto a usucapio de imvel rural, prevista no art.1.239 (qualificada pelo trabalho e
habitao), como a de imvel urbano, disciplinada no art. 1.240 (qualificada pela habitao),
assim como a exceo material do art. 1.228, pargrafos 4 e 5 (qualificada pela realizao de
obras e servios por considervel nmero de pessoas, em conjunto ou separadamente,
considerados pelo juiz como de interesse social e econmico relevante).
O direito consubstanciado no art. 1228, 4, do Cdigo Civil, expresso da
funo social da posse, constitui uma exceo material, a exceo de no funcionalizao
social do domnio. A posse funcionalizada, diante do confronto com a propriedade sem
funo social, gera uma exceo de carter material, que no elimina o direito de propriedade,
mas o encobre. O proprietrio reivindicante, confrontado pelos possuidores, exercentes de
posse qualificada pela realizao de obras e servios, tidos pelo juiz como de interesse social
e econmico relevante, fica com seu direito em um estado de apatia ou quiescncia.
O encobrimento do direito de propriedade perdura enquanto os possuidores
estiverem cumprindo com a funo social do bem objeto da posse, e isso impede ao titular do
domnio, desfuncionalizado sua retomada. Se, porm, o tempo da posse qualificada perdurar
por tempo hbil para a usucapio, o encobrimento ser definitivo, pela converso da posse em
propriedade, considerando a natureza declaratria da sentena que reconhece a usucapio.
Contudo, se antes do prazo previsto na lei para a usucapio do imvel, ocorrer
a demisso voluntria, negocial ou no, da posse, a eficcia de encobrimento da exceo
posse funcionalizada cessa, restabelecendo na ntegra o direito do titular do domnio de
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tomar posse da coisa e passar a exercer o seu direito obedecendo aos ditames de sua funo
social, para que nova situao no ocorra que lhe impea o exerccio do direito.
Enfatize-se a temporalidade do exerccio do direito indenizao, previsto no
art. 1228, 5, do Cdigo Civil. Proposta pelo proprietrio a ao reivindicatria
assecuratria, em princpio, do seu direito de propriedade sem funo social, e, obstaculizada
a eficcia desta pela exceo material da posse coletiva qualificada pela moradia ou pela
realizao de obras e servios de interesse social e econmico relevante, nasce, nesse
momento, do reconhecimento judicial da quiescncia, em face da prevalncia da posse com
funo social sobre o direito de propriedade sem funo social, o direito justa indenizao
devida ao proprietrio. Se os possuidores forem indivduos com bom cabedal econmico e
tiverem condies de efetuar tal pagamento, a soluo se impor, para que no haja um
enriquecimento sem causa de uma parte em detrimento da outra. Pago o preo, sob essas
circunstncias e nesse momento determinado, valer a sentena como ttulo para o registro do
imvel em nome dos possuidores (art. 1228, 5, in fine).
Presentes determinados pressupostos, excepcionalmente, se admitir o
pagamento da indenizao, prevista no artigo 1228, 5, do Cdigo Civil, por eventual
desapossante com responsabilidade indireta, como a Municipalidade, desde que o
comportamento desta tenha sido deflagrador ou possibilitador efetivo da manuteno da posse
qualificada dos possuidores.
A funo social da posse, por fim, evidencia-se no Cdigo Civil, pelo art.
1210, 2, desse diploma legal, que determinou a no recepo do instituto jurdico da
exceptio proprietatis no juzo possessrio. Doravante, os julgamentos em sede possessria
havero de pautar-se, to-somente, com base na pureza dos interditos, isto , levando-se em
conta, para a tomada de deciso, apenas as questes pertencentes ao mundo dos fatos.
Tal fato possibilita que se exija do proprietrio a prova do adimplemento da
funo social da propriedade. Assim, na possessria, o descumprimento da funo social
desqualificaria a posse. E, tanto nas possessrias quanto nas petitrias, para a prova da
propriedade, no bastaria o ttulo, sendo tambm necessrio provar o cumprimento da funo
social.
Desse modo, consoante o tratamento da posse no Cdigo Civil, no confronto
entre a propriedade sem funo social com a posse com funo social, o direito de
propriedade consistiria, em substncia, na sua utilizao, ou seja, na posse com o qual este
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exercitado. A posse artificial, meramente civil, em confronto com a posse real, efetiva,
qualificada pela funo social, deve ceder a esta.
O Cdigo Civil se apresenta, portanto, como um instrumento efetivo para a
configurao dos contornos dos efeitos sociais da posse e, assumindo tal escopo, torna- se
uma base segura para os operadores do Direito, no deslinde de lides complexas submetidas
aos juzos petitrio e possessrio, que traduzem os conflitos seculares entre os diversos
grupos de nossa sociedade.
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01.1 - A FÇ Social Da Posse No CC - Artigo Completo

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01.1 - A FÇ Social Da Posse No CC - Artigo Completo

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Revista de Direito da Cidade vol.05, n 01.

A Funo Social da Posse no Cdigo Civil

1. Introduo 2. A posse como apropriao econmica no

Resumo: No presente texto, os autores analisam os fundamentos tericos da posse e da

Palavras-chave: Posse Fundamentos tericos - Funo social da posse Cdigo Civil

Keywords: Possession - Theoretical foundations - Social function of possession Civil Code

A posse sempre esteve envolta em polmicas, desde o alvorecer das

Outra abordagem realizada no texto aquela concernente separao absoluta

2. A posse como apropriao econmica no Cdigo Civil

A posse tradicionalmente era concebida em nosso direito como uma defesa

No segundo ponto, referente posse como fundamento de um direito, esta

Nesse diapaso, a posse no expressa uma relao jurdica abstrata, composta

trabalho de acordo com as exigncias pessoais e sociais, transformando a natureza em

Saleilles, o proprietrio empregar os processos do ladro ou do usurpador para se apossar da

econmicas. O animus aplicado ao corpus ser, por conseguinte, a vontade de realizar a

momento em que o prescribente se apossa do bem. Inexistindo obstculo objetivo, presume-se

O aspecto relacionado com a possibilidade de algum que assume um compromisso de

A posse um instituto que decorre da conscincia social, como demonstrado.

Portanto, a mudana na causa possessionis (o justo ttulo para a posse, aliado

de Direito: o autor pde, tranqilamente, construir sua casa de morada, no lote, e l

A posse, como uma relao de apropriao econmica da coisa, se evidencia

Savigny especificamente se refere a essa passagem ao afirmar que a idade

furtados ou roubados30. Como bem estabelecido pelo Ministro Moreira Alves no RE n.

Se o absolutamente incapaz recebe de algum uma coisa, de presente, ou no, no se torna

Do mesmo modo, o sistema do direito civil no infesto ao reconhecimento de

ndole administrativa sobre as parcelas abrangidas, ou seja, o de possuir privativamente e in

a soluo do direito portugus, referida por Menezes Cordeiro, que informa

Em sistemas jurdicos semelhantes ao nosso, que admitem expressamente o

Pontes de Miranda bem esclarece a relao ftica, de apropriao econmica

Quando se pergunta quais os direitos suscetveis de posse j se inicia o tratamento da matria

interpretativo da doutrina italiana para se admitir a posse do locatrio. As expresses do

Tambm Menezes Cordeiro corrobora esse entendimento, esclarecendo, com

No tocante valorao global das situaes, as concluses no so diversas. Negar, por

Em suma, conclui-se que, o instituto da posse, tal como disciplinado no vigente

3. A funo social da posse

Antonio Hernandez Gil considerava a posse como a instituio jurdica dotada

Assim sendo, evidentemente, grande parte do argumento tomista de

trabalho. Semelhante propriedade no tem qualquer justificao, e no pode receber tutela

finalidade de instituir um conceito dinmico de propriedade. O fundamento da funo social

Portanto, a funo social do instituto da posse estabelecida pela necessidade

O Decreto n 1318, de 30 de Janeiro de 1854, que manda executar a Lei n 601,

constituam morada habitual do respectivo sesmeiro, ou concessionrio, ou de quem o

Art. 27 Esto sujeitas revalidao as sesmarias, ou outras concesses do Governo Geral, ou

Art. 44 Se a medio requerida for de posses no situadas dentro de sesmarias, ou outras

Em 1891, o Estado do Par, considerando que, convm facilitar aos posseiros

Art. 5 - Sero legitimadas:

sesmeiros ou concessionrios e os posseiros, ou se tiverem sido estabelecidas e mantidas sem

A funo social da posse tambm se apresenta como requisito para fins de

f) por se acharem em posse pacfica e ininterrupta, por 30 (trinta) anos, independentemente de

Atravs do Estatuto da Terra, Lei n. 4504 de 30 de novembro de 1964, o

O art. 29, da Lei n. 6383, de 07 de dezembro de 2008, reconhecendo a posse

Planejamento, Oramento e Gesto, a executar aes de identificao, demarcao,

A funo social da posse encontra no direito moradia, constante do rol dos

A propriedade no apenas uma disposio individual e singular de um indivduo, mas , ao

4. Exceo de no funcionalizao social do domnio e temporalidade: o artigo 1228,

Controverso quanto funo social da posse se apresenta o artigo 1228, 4 e

A primeira soluo proposta para a questo foi a de consider-lo uma nova

Interessante proposta apresentada por Pablo Rentera, que classifica tal

inovao do mais alto alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade,

Ora, o Cdigo Civil reduziu o prazo da usucapio extraodinria de vinte para

O encobrimento do direito de propriedade perdura enquanto os possuidores

Contudo, se antes do prazo previsto na lei para a usucapio do imvel, ocorrer

sentena para ordenar a desocupao do imvel, somada ao pagamento relativo indenizao