Corte Suprema, 18 de enero de 2011, rol 6.

359-2009

I. Los hechos.

Por escritura pblica de fecha 16 de noviembre de 1974, los cnyuges Jos Morales
Glvez y Luca Cereceda Verdugo pactaron separacin de bienes y liquidaron la sociedad
conyugal habida entre ambos. En virtud de este contrato se adjudic a la esposa un bien raz
situado en la comuna de Lolol y ella se oblig a no enajenarlo ni gravarlo sin la
autorizacin de todos sus (cinco) hijos. El ttulo sobre el inmueble fue inscrito a nombre de
la Sra. Cereceda en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races de Santa
Cruz del ao 1975.
Sin embargo, y sin contar con el consentimiento de sus hijos, por escritura pblica
de fecha 8 de septiembre de 2003 la Sra. Cereceda subdividi dicho inmueble en dos lotes
de distinta superficie, constituy usufructo en su beneficio sobre el terreno de menor cabida
y transfiri la nuda propiedad a su hija Margarita Morales Cereceda. El ttulo respectivo
qued inscrito a nombre de sta en el Registro de Propiedad antes aludido del ao 2004.

II. La demanda y la defensa.

Los restantes hermanos Morales Cereceda demandaron solidariamente a su madre y

hermana -y en subsidio slo a aqulla- la indemnizacin de los daos que la contravencin
de la prohibicin convencional les haba ocasionado, hacindolos consistir en la cada del
valor comercial del bien raz adjudicado a la Sra. Cereceda a consecuencia de la
subdivisin. Los actores tambin alegaron que las demandadas haban actuado a sabiendas
de la mentada clusula de no enajenar.
Por su parte, las demandadas negaron haber actuado de mala fe; sostuvieron que la
prohibicin se refera al predio en su totalidad y no a la nuda propiedad de uno de los lotes
en que haba sido dividido; impugnaron la solidaridad dado que la codemandada no haba
celebrado el contrato sublite ni de otra forma participado en los hechos, y; controvirtieron
la existencia de los perjuicios reclamados.

III. Lo resuelto por los jueces del fondo.

La demanda fue desestimada en ambas instancias. En lo que aqu interesa, el fallo

de alzada estim lo siguiente: (i) que no se haba vulnerado la prohibicin voluntaria por
cuanto nicamente se transfiri una porcin del inmueble original en circunstancias que lo
que estaba vedado era la enajenacin o gravamen del predio en su integridad, debiendo
dicha clusula interpretarse y aplicarse restrictivamente; (ii) que los actores no haban
sufrido perjuicio ya que la Sra. Cereceda conserv el usufructo del lote ms pequeo y el
dominio pleno del resto del predio, cuyo valor de mercado excede con creces el del
primero, y; (iii) que el supuesto dao recin se producira cuando la propiedad del terreno
de menor extensin se consolidara en manos de la nudo propietaria, esto es, una vez que
falleciera la usufructuaria.

IV. El recurso de casacin en el fondo.

Los demandantes interpusieron recurso de casacin en el fondo en contra de la

sentencia definitiva de segundo grado, denunciando como vulnerados, entre otros, los arts.
1545, 1546 y 1555 CC. Los recurrentes argumentaron (i) que el contrato de autos, que es
ley para las partes y fue celebrado de buena fe, impona a la Sra. Cereceda la obligacin de
no enajenar el inmueble que le haba sido adjudicado, salvo que todos sus hijos consintieran
en su transferencia (parcial o total); (ii) que las demandadas actuaron a sabiendas de la
clusula de no enajenar y la transgredieron dolosamente; (iii) que la enajenacin de la nuda
propiedad a la Sra. Morales les irroga un perjuicio que debe ser resarcido segn previene el
art. 1555 CC, y; (iv) que si se esperaba hasta que acaeciera el deceso de la Sra. Cereceda
(instante en el cual se consolidar la propiedad plena del lote en favor de la Sra. Morales)
las acciones bien podran haber prescrito.

V. El razonamiento de la Corte Suprema.

En fallo unnime, la Corte Suprema rechaz el recurso de casacin en atencin a las

siguientes consideraciones: (i) que la Sra. Cereceda contrajo una obligacin de no enajenar
o gravar el inmueble que le fue adjudicado sin consentimiento de todos sus hijos; (ii) que
esta obligacin negativa constrie la libertad de actuacin del deudor pero no limita la libre
circulacin del bien raz; (iii) que, conforme al art. 1555 CC, el incumplimiento de una
obligacin negativa da derecho al acreedor a quedar siempre indemne pero la reparacin de
los daos procede nicamente en subsidio del cumplimiento en naturaleza, esto es, cuando
no es factible deshacer lo hecho u obtener el fin del contrato de un modo alternativo
propuesto por el deudor (aun cuando fuera posible destruir lo que no debi ejecutarse); (iv)
que el acreedor o beneficiario de esta obligacin negativa era el marido de la Sra. Cereceda
ya fallecido- y no los actores, puesto que stos comparecieron por s y no como herederos
del causante; (v) que los demandantes son terceros ajenos al contrato pues no lo celebraron
con la Sra. Cereceda, de manera que no pueden impetrar la fuerza obligatoria del mismo
(art. 1545 CC) y carecen de legitimacin para solicitar el cumplimiento en especie o por
equivalencia de la obligacin infringida, y; (vi) que, a mayor abundamiento, la prohibicin
voluntaria no envuelve una estipulacin en favor de terceros (ex art. 1449 CC) -los actores-
toda vez que no se acredit la identidad de tales supuestos beneficiarios.

VI. Observaciones.

1. La doctrina y jurisprudencia tradicionalmente han reconocido la validez de las

clusulas de no enajenar y gravar siempre que no estn pactadas en trminos absolutos sino
relativos, es decir, en la medida que no restrinjan perpetuamente la facultad de disposicin
de los bienes cualidad intrnseca al derecho de propiedad y a la libertad econmica-, ni
sean arbitrarias e injustificadas1. Asimismo, es claro que este tipo de estipulaciones impone

1
Somarriva U., Manuel. Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia. Santiago, Editorial
Nascimento, 1939, pp. 175-176, y Tratado de las cauciones. Santiago, Editoral Nascimento, 1943, pp.383-
384; Alessandri B., Arturo. La Nulidad y la rescisin en el derecho civil chileno. Memoria de Prueba,
Santiago, 1949, p. 176; Alessandri R., Arturo, Somarriva U., Manuel y Vodnovic H., Antonio. Tratado de
los derechos reales. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1997, 6 ed., vol. I, pp.58-60; Peailillo A., Daniel.
2

una obligacin negativa cuya infraccin produce los efectos previstos en el art. 1555 CC2.
Por cierto, si esta obligacin emana de un contrato bilateral, en principio el acreedor puede
optar por la resolucin (art. 1489 CC).
La clusula de no enajenar objeto del litigio careca de un lmite temporal explcito
y estaba enteramente supeditada a la voluntad de terceros: los hijos de la deudora. Por de
pronto, la inexistencia de un plazo de vigencia de la prohibicin voluntaria torna dudosa su
validez3, sobre todo si se considera que uno o ms de los actores siempre poda rehusar
(arbitraria e indefinidamente) la enajenacin del inmueble o la constitucin de un gravamen
sobre el mismo. Curiosamente, las demandadas no argumentaron que una prohibicin de
disponer desprovista de plazo amenaza la libre circulacin de los bienes afectos y encierra
un posible vicio de nulidad absoluta por ilicitud de la causa y/o del objeto. Este aspecto
tampoco llam la atencin de los jueces del fondo o de la Corte Suprema, quienes pudieron
haber declarado de oficio la nulidad absoluta de dicha clusula por tratarse de un vicio
patente. En realidad, a juicio de la Corte Suprema la prohibicin solo comprometa la
libertad de actuacin de la deudora, quedando obligada personalmente, pero ello no
importaba una limitacin a la libre circulacin del inmueble.

2. Ms all de los trminos amplios en que estaba redactada la clusula, sta podra
haberse prestado para abusos por parte de los demandantes, si stos se hubiesen negado
reiterada o arbitrariamente a que su madre enajenara o gravara el inmueble adjudicado, por
ejemplo, pese a la existencia de interesados dispuestos a pagar un precio conveniente o
superior al valor comercial del predio. Pero esto es especulacin: esa situacin no ocurri.
La Sra. Cereceda no hizo tradicin del inmueble ni lo grav sino que lo subdividi en dos
lotes de diferente superficie, constituy en su propio beneficio un usufructo sobre la franja
de menor cabida y enajen la nuda propiedad del mismo a una de sus hijas.

3. Infringi la Sra. Cereceda su obligacin negativa? Siguiendo el razonamiento de la

Corte Suprema, la prohibicin recaa sobre el inmueble como un todo y no sobre una
porcin del mismo. Luego, cabe admitir que la constitucin de un usufructo sobre una parte
de aqul y el traspaso de la nuda propiedad a un tercero son actos jurdicos que los
contratantes no proscribieron expresamente. As resulta del tenor literal de la clusula que
refleja la intencin de las partes. Sin embargo, en sentido inverso podra argirse que la
voluntad real de las partes fue la de excluir toda enajenacin y/o gravamen del bien raz,
incluso parcial. Pero para ello los demandantes tendran que haber acreditado que ambos
cnyuges quisieron proscribir toda enajenacin o gravamen, aun si afectaba una porcin
menor del predio, lo que explicara por qu no hicieron distingos. Pero como esta prueba no
fue aportada, concordaremos con la conclusin alcanzada por la Corte Suprema.

Los bienes, la propiedad y otros derechos reales. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006, 4 ed., p. 64;
Corte Suprema, 6 de agosto de 1909, RDJ, t. 7, sec. 1, p. 175; Corte Suprema, 8 de enero de 1915, RDJ, T.
13, sec. 1, p. 429; Corte de Apelaciones de Chilln, 21 de octubre de 1971, RDJ, t. 68, sec. 2, p. 71; Corte de
Apelaciones de Santiago, 9 de julio de 1984, RDJ, t. 81, sec. 2, p. 58.
2
Corte Suprema, 8 de enero de 1915, RDJ, T. 13, sec. 1, p. 429.
3
Una obligacin de no enajenar sin plazo es perpetua o permanente: Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de
julio de 1984, RDJ, t. 81, sec. 2, p. 58.
3

4. Ahora bien, aunque se estimara que la Sra. Cereceda incumpli la obligacin
negativa, los actores debieron haber solicitado la indemnizacin de perjuicios en subsidio
del cumplimiento en naturaleza, porque as lo dispone el art. 1555 CC. En contraste con el
art. 1553 CC, el art. 1555 CC no confiere al acreedor un derecho alternativo a elegir entre el
cumplimiento forzado o la responsabilidad contractual, sino que trata a sta como una
pretensin secundaria4. El art. 1555 CC adems se distingue del art. 1489 CC, el cual
concede al acreedor de una obligacin de dar que emana de un contrato bilateral el derecho
alternativo a solicitar el cumplimiento forzado o la resolucin, en uno u otro caso ms la
indemnizacin de perjuicios. Es ms, recientemente la jurisprudencia ha reconocido la
autonoma de la accin indemnizatoria en el caso del incumplimiento de una obligacin de
dar resultante de un contrato bilateral, vale decir, el acreedor insatisfecho puede demandar
directamente la responsabilidad contractual sin necesidad de pedir el cumplimiento o la
resolucin5. Con todo, contra la interpretacin ortodoxa del art. 1555 CC somos partidarios
de que se respete la libertad del acreedor de una obligacin negativa para optar por la
indemnizacin de perjuicios cuando si as lo decida para resguardar su inters, cualquiera
sea el motivo que le asista y que es de su exclusiva incumbencia, y no desee perseverar en
el cumplimiento en especie a pesar de su factibilidad. Esta es la premisa en que est
cimentada la comprensin moderna de las acciones contractuales6.

5. Sin embargo, aun si se aduce que los actores tenan derecho a reclamar directamente
la indemnizacin de los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligacin de no
hacer por la Sra. Cereceda, ellos carecan de legitimacin activa para impetrar la
responsabilidad contractual. En primer lugar, los actores comparecieron a ttulo personal,
sin invocar la calidad de continuadores jurdicos de su padre, nico sujeto en cuyo favor se
pact la prohibicin voluntaria. En seguida, los actores son terceros ajenos al contrato de
marras; por tanto, mal podan alegar la fuerza obligatoria del mismo. En este caso tena que
prevalecer el efecto relativo de dicho contrato: los demandantes no ostentan el estatus de
acreedores de la obligacin negativa ni estn facultados para exigir el cumplimiento en
naturaleza o por equivalencia. En tercer lugar, los actores no podan demandar la
responsabilidad contractual a su hermana pues sta tampoco suscribi el contrato cuya
transgresin suscit este pleito.

4
Si no puede ya deshacerse lo hecho, al acreedor no le quedar otro camino que pedir la indemnizacin de
perjuicios: Abeliuk M., Ren. Las obligaciones. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2008, 5 ed., T. II., p.
807. En sentido anlogo: Gatica P., Sergio. Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento
del contrato. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1959, p. 33.
5
V. gr., Corte Suprema, 7 de diciembre de 2010, rol 3.341-09; Corte de Apelaciones de Concepcin, 29 de
marzo de 2011, rol 1.258-2010; Corte Suprema, 31 de octubre de 2012, rol 3.325-2012. Contra, v. gr., Corte
Suprema, 28 de julio de 1933, RDJ, t. 30, sec. 1, pp. 495-501; Corte Suprema, 14 de diciembre de 1978, FM
N 241, pp. 382-383; Corte Suprema, 23 de marzo de 2006, rol 1.088-2006; Corte Suprema, 22 de septiembre
de 2008, rol 1.782-2007.
6
Este nuevo sistema de remedios pone a disposicin del acreedor un abanico de medidas para la
proteccin de su inters afectado, todas con su propio supuesto de hecho y articuladas a partir del
incumplimiento. La opcin entre uno u otro pertenece al acreedor, quien la ejercer segn lo estime
conveniente a la satisfaccin de su inters: Pizarro W., Carlos, Hacia un sistema de remedios al
incumplimiento contractual, en Guzmn, Alejandro (ed.), Estudios de Derecho Civil III. Santiago, Legal
Publishing, 2008, p. 400.
4

6. En fin, en un plano de conjeturas, los actores quiz habran podido ser indemnizados
en sede extracontractual, alegando que si bien la constitucin del usufructo en favor de su
madre y la transferencia de la nuda propiedad a su hermana recaan sobre un sector
circunscrito del inmueble, disminuan el valor de ste, en detrimento del patrimonio
familiar al que tenan derecho como herederos de su padre y como posibles herederos de su
madre.