Projeto Grfico Comit Editorial

Nativu Design Prof. Dr. Juliano do Carmo

Prof. Dr. Robinson dos Santos
Diagramao Prof. Dr. Kelin Valeiro
Lucas Duarte Silva Prof. Dr. Evandro Barbosa
Introduo ...................................................................................................... 13

Tpico I Liberdade e Vontade em Kant ................................................ 17

Aula 1. Desejo, Arbtrio e o Agir Segundo a Representao de Leis ... 17
Aula 2. A Liberdade enquanto Fato da Razo......................................... 23
Atividades de Fixao ................................................................................... 32

Tpico II Relao Entre Direito e Moral .............................................. 33

Aula 3. Da Fundamentao Metafsica dos Costumes ....................... 33
Aula 4. Direito Natural e Jurdico em Kant ............................................ 37
Aula 5. Direito e Moral em Kant............................................................... 46
Atividades de Fixao ................................................................................... 54

Tpico III Direito e Moral em Habermas ............................................ 57

Aula 6. Evoluo Histrica do Direito Segundo Habermas ................. 57
Aula 7. A Tripartio Direito, Poltica e Moral em Habermas ............ 64
Aula 8. Direito e Moral em Kant e Habermas ........................................ 75
Atividades de Fixao ................................................................................... 85

Concluso ....................................................................................................... 87
Referncias bibliogrficas ............................................................................ 93
As seguintes obras atendero por suas respectivas abreviaturas:

CRPu: Crtica da razo pura

CRPr: Crtica da razo prtica

FMC: Fundamentao da metafsica dos costumes

MC: Metafsica dos costumes

DD: Doutrina do direito

DV: Doutrina da virtude

 O presente manual pretende oferecer uma introduo filosofia
do direito dos pensadores Immanuel Kant e Jrgen Habermas. Se ob-
servarmos a pergunta sobre o que devo fazer?, possvel perceber que
estamos diante de dois sistemas filosficos complexos de teoria prtica
enquanto tentativa de elaborar um sistema moral suficiente. Ao aden-
trar no mundo prtico kantiano, corre-se o risco de nos tornamos
superficiais nas abordagens, como algum que contempla o horizonte
e busca mais do que permitido sua vista alcanar. O tema desta dis-
ciplina claro: como podemos compreender a relao entre doutrina
do direito e doutrina da virtude na obra Metafsica dos Costumes de
Kant? Cada aula tratar de um assunto isoladamente para que, ao fi-
nal, possamos ter uma viso sistemtica da filosofia jurdica de Kant.

Na aula 1, entrar em questo como a vontade pode determinar as

aes do sujeito racional. Para isso, distinguiremos desejo e arbtrio a
partir da faculdade de desejar, definindo a vontade boa (Wille) como
imediatamente determinada pela razo pura, e arbtrio (Willkr) como
mediatamente determinado. Evidentemente, qualquer tipo de funda-
mentao voluntarista no nvel emprico rechaada pela concepo
kantiana de razo prtica, uma vez que vontade pura (Wille) diame-
tralmente oposta ao arbtrio ou vontade (Willkr) no sentido fraco de
inclinao, desejo ou qualquer ato condicionado psicologicamente.
Ocorre, ento, que em Kant o princpio de autonomia da razo prti-
ca deve ajustar-se vontade enquanto vontade geral por meio do im-
perativo categrico, quer dizer, capaz de realizar a liberdade dos
membros da sociedade civil e assegurar a igualdade de todos enquanto
sujeitos polticos. Na aula 2, a liberdade ser apresentada como postu-
lado (Faktum der Vernunft) para que o ser racional no caso, o ser
humano aja segundo a representao de leis e possa ser considerado
livre. Como se ver, se essa autonomia a garantia que o sujeito tem
de sua liberdade, logo toda coao que a garanta ser tida como leg-
tima.
 No tpico II, concentrar-nos-emos na problemtica acerca das du-
as esferas legislativas, Direito e Moral; trata-se da diviso do sistema
prtico kantiano em leis ticas e leis jurdicas. Na aula 3, nossa aten-
o recai sobre a necessidade de uma metafsica dos costumes, a qual
correlata a uma metafsica da natureza, uma vez que ambas expressam
princpios que servem ordem. Aqui, desenvolveremos os conceitos
prticos bsicos, demonstrando que a liberdade do sujeito se realiza na
possibilidade deste estabelecer leis justas para seu ordenamento.

Por sua vez, a aula 4 nos permitir observar como se d a institui-

o de um Estado legal como manudutor de um direito jurdico,
cuja base o direito natural, que visa salvaguardar o direito inalien-
vel dos indivduos sua liberdade. Kant ira argumentar que o contra-
to originrio (contratus originarius) no pode ser tomado como fato
histrico, mas como uma ideia da razo que sirva de teste de validade
para o direito pblico. Como vermos, o vnculo contratual estabeleci-
do por Kant no visa a um agir estratgico, mas um ordenamento
jurdico de base moral e procedimentado pelo princpio universal do
Recht (direito/justia).

Na aula 5, o texto mostrar a relao entre doutrina dos direitos e

doutrina dos deveres em Kant, nos quais a legislao se executa de
modo diverso no que diz respeito relao entre mbil e lei. No caso
de uma legislao jurdica, essa diferena formal se reporta ao fato de
o mbil ser distinto da ideia de dever. Pari passu, para a legislao
moral, o mbil essa mesma ideia de dever. Nesse sentido, a primeira
forma de legislao exterior e, por consequncia, requer apenas sua
adeso exterior (relao entre arbtrios), enquanto que a segunda
interna e pressupe uma adeso ntima.

No Tpico III, faremos uma apresentao da filosofia jurdica do

chamado primeiro Habermas para, posteriormente, compar-lo com a
filosofia prtica de Kant. No se trata propriamente de um confronto;
antes, sim, de anlise da perspectiva que o autor contemporneo deu
concepo de legitimidade da filosofia prtica kantiana. Na aula 6,
analisaremos duas aulas de Habermas em Harvard, reunidas sob o
ttulo Direito e moral, as quais revelam a preocupao deste filsofo

14
em elaborar um conceito de direito. Como o prprio ttulo sugere,
sua preocupao se d em torno de como uma legalidade obtm sua
legitimidade. Por conseguinte, na aula 7, a viso habermasiana ser
analisada em termos de teoria do direito para, a partir da, conceber
uma base legitimadora para este. Como sua filosofia prtica contm
traos eminentemente kantianos, o intuito contrastar a soluo de
Habermas, que prope na obra em questo uma dependncia do direi-
to em relao moral como fonte legitimadora, com a filosofia prti-
ca kantiana em sua relao moral-direito-poltica. Resta, na aula 8,
estabelecer uma relao entre direito e moral a partir de Kant e Habe-
rmas, comparando o modo como estes autores resolvem essa dinmi-
ca. Esperamos, assim, oferecer um panorama sobre a filosofia prtica
de Kant, bem como de Habermas, que permita ao estudante compre-
ender em termos mnimos como esta relao se estabelece.

15
 TPICO I LIBERDADE E VONTADE EM KANT

O problema da moral kantiana que ser tratado neste primeiro

tpico pressupe um esclarecimento acerca da liberdade como Fato da
Razo (Faktum der Vernunft), enquanto condio para um agir moral.
Kant ir diferenciar desejo e arbtrio e a boa vontade ser indispens-
vel ao indivduo para que este possa agir segundo a representao de
leis. Alm disso, a liberdade ser apresentada como a condio trans-
cendental para que a autonomia do sujeito se realize, uma vez que a
distino feita entre vontade (Wille) e arbtrio (Willkr) permite a
Kant estabelecer um princpio formal como dever-ser para toda ao
moral.

Aula 1. Desejo, arbtrio e o agir segundo a representao de leis

Desejo e arbtrio. Para sua posterior elaborao do conceito de

agente autnomo, Kant afirma que a relao das faculdades do nimo
humano com as leis morais (Sittliche Gezetze) implica diferenciar de-
sejo e arbtrio, os quais esto dispostos pela faculdade de desejar, a
qual [...] a faculdade de ser, atravs de suas representaes, causa dos
objetos dessas representaes 1. Kant difere arbtrio humano de dese-
jo da seguinte forma: Na medida em que acompanha a conscincia
da faculdade de sua ao para a produo do objeto, ela se chama ar-
btrio; mas, se dela no vem acompanhada, seu ato se chama mero
desejo2.

Nesse sentido, o arbtrio humano livre para agir determinado

pela razo mediante o uso da faculdade de desejar. Ele ser tido por
livre quando esta razo determinar imediatamente a vontade, de modo

1 DD, p.3.
2 DD, p.4.
que desejos e fins subjetivos ficam inviabilizados para tal. Se estes
elementos adentrarem, ento tal arbtrio constituir-se- como arbtrio
no livre em sentido pleno. H que se observar que o agir segundo a
representao de leis racional; porm, nem todo agir j racional
pelo simples fato de operar segundo regras ou conceitos. Aqui se en-
contra a distino entre arbtrio bruto (Willkr) e arbtrio puro (Wil-
le). O arbtrio que pode ser determinado pela razo pura chama-se o
arbtrio livre. Aquele que determinvel por inclinao (estmulo sen-
svel, stimulus) seria o arbtrio bruto (arbitrium brutum) 3. Um se
deixa levar pela razo (somente este adota leis racionais como princ-
pios); outro, por uma vontade guiada por desejos e paixes, respecti-
vamente.

Se assim for, o arbtrio humano pode ser afetado por inclinaes

sensveis. Todavia, ele pode, tambm, praticar aes por vontade pura,
uma vez que [...] a liberdade do arbtrio esta independncia de sua
determinao por estmulos sensveis, sendo esse seu conceito negati-
vo. O positivo : a faculdade da razo pura de ser prtica por si mes-
ma4. Por isso, o livre arbtrio s ser racional enquanto ratio cognos-
cendi da liberdade de ao, posto que ao ser humano seja dada a capa-
cidade de fazer ou no o que quer. Nesse sentido, a liberdade do ar-
btrio o fundamento objetivo da possibilidade da liberdade, ou j
liberdade em pleno sentido 5. Para evitar, ento, qualquer resqucio
emprico que venha sacrificar tal capacidade, o livre arbtrio encontra
seus limites morais no imperativo categrico frmula da lei positiva
, na medida em que a lei moral pode ser invocada pelos demais como
uma lei universal frmula da liberdade negativa.

Como se ver, a relao que se estabelece no mbito do direito se

d entre arbtrios. Tomando a Metafsica dos Costumes por base,
possvel observar que o arbtrio humano tem duas imbricaes: pri-

3 DD, p.5.
4 Idem, ibidem.
5 ROHDEN, 1981, p. 154. Na mesma obra, Rohden expe acerca da necessidade de
uma razo prtica: A libertao envolve a liberdade de todos os outros homens, cuja
universalidade no pode ser fundamentada sobre uma razo pragmtica, mas somente
sobre uma razo prtica (Idem, p.160).

18
meiro, agir segundo mximas; segundo, capacidade de ser obrigado.
Para tanto, a liberdade do arbtrio s ser factvel medida que as
mximas possam tornar-se leis universais, ou seja, a capacidade de o
indivduo dar leis a si mesmo e estas, por sua vez, alcanarem o pata-
mar de universalidade de abrangncia que o torna apto liberdade.
Afirma Kant: Estas leis da liberdade chamam-se morais, diferena
de leis naturais. Na medida em que incidem apenas sobre aes me-
ramente externas e sua legalidade, elas se chamam jurdicas; mas se
exigem tambm que elas (as leis) sejam mesmo os fundamentos de
determinao das aes, elas so ticas6. Desse modo, aquele que
obrigado a partir da razo obrigado sem contradizer a liberdade.

O agir segundo a representao de leis. Ante a razo, a primeira

determinao da vontade por aquela caracterizada por um agir
segundo a representao de leis. Isso s possvel porque o homem
livre e pode obedecer to somente sua razo na elaborao de tais leis.
Assim, a vontade encontra-se determinada pela razo quanto pureza
de sua inteno. Kant a define da seguinte maneira:

A faculdade de desejar cujo fundamento de determinao in-

terno, portanto at mesmo o bel-prazer, encontra-se na razo
do sujeito chama-se vontade. A vontade , portanto, a faculda-
de de desejar, no tanto em relao ao (como o arbtrio),
mas antes em relao ao fundamento de determinao do arb-
trio para a ao, e no precedida propriamente por nenhum
fundamento de determinao, mas a prpria razo prtica,
na medida em que ela pode determinar o arbtrio7.

Nesse sentido, enquanto o ser irracional atua de forma mecnica

(determinado por leis naturais), o sujeito racional age representando-se
leis ou princpios de ao (determinado por leis de liberdade). Como a
determinao natural implicaria a necessidade de uma fundamentao
a partir de elementos sensveis, o que seria prprio de uma antropolo-

6DD, p.5.
7 Idem, p.5. A vontade entendida em sua frmula geral contempla tanto o arbtrio
quanto o desejo. Acerca da vontade, continua Kant na mesma pgina: a vontade
pode conter o arbtrio, mas tambm o mero desejo, na medida em que a razo pode
determinar em geral a faculdade de desejar.

19
gia pragmtica/psicologia moral, Kant reafirma a necessidade de uma
liberdade transcendental para o seu sistema moral.

Diz Ferraz,

O ponto basilar das digresses de Kant no campo moral con-

cerne ao carter sui generis do homem, quer dizer, somente es-
te possui condies de prtica moral, uma vez que ele a nica
criatura na natureza dotada de razo (Vernunft) e vontade
(Wille), ou seja, somente ele tem uma razo prtica e, portanto,
acesso liberdade8.

Esse seu carter sui generis permite ao homem fugir dos ditames
da natureza com suas leis causais e fazer preponderar seu agir aut-
nomo. A nica lei qual deve seguir provm da razo, imbricada em
seu mago, e que atende pelo nome de lei moral ( Moralisches Gesetz).
Nesse sentido, [...] o termo lei designa o elemento legislador bsico
pelo qual a ao representada como dever, o que perfaz um simples
conhecimento terico da possvel determinao do arbtrio, vale dizer,
de regras prticas9. Tal lei vale tanto para o mbito tico quanto jur-
dico. Para Kant, o ponto nevrlgico da Aufklrung moral do ho-
mem perpassa pela conscincia dessa lei moral, na medida em que tal
lei no lhe outorgada revelia de sua vontade, ou seja, sob a forma
de heteronomia. Ao contrrio disso, a partir dessa sua conscincia
moral que surge a possibilidade de erigir leis segundo representaes,
fugindo ao mecanicismo das leis naturais, pois se o homem tem a
possibilidade de agir por determinao imediata da razo sobre a von-
tade, este se encontra livre de qualquer determinao que lhe seja ex-
terna.

Outra distino importante diz respeito aos princpios (regras) pe-

los quais o ser humano age. Kant distingue regras tcnico-prticas e
regras moral-prticas. As regras tcnico-prticas so as prescries da
prudncia e da felicidade de ordem meramente natural, enquanto os
princpios moral-prticas, tais como as leis morais da vontade referen-

8 FERRAZ, 2005, p.63.

9 HECK, 2003, p.181.

20
tes aos princpios de uma teoria da moral (Sittenlehre), esto embasa-
das no conceito de liberdade. Em princpio, todas as prescries tcni-
cas chamam-se regras de habilidade, de modo que somente as prescri-
es que se fundam sobre o conceito de liberdade chamam-se leis pr-
ticas. Logo, em Kant, o ser humano age a partir de princpios prescri-
tivos e no descritivos, tendo em vista que a razo da qual o indivduo
dispe para agir razo prtica pura. Do mesmo modo, existem as leis
morais da vontade referentes aos princpios de uma teoria moral, o
que denota a recusa kantiana pelo finalismo tcnico, cuja aplicao
a mbito moral conduziria ao sacrifcio do direito.10

[...] as prescries prtico-morais, que se fundam totalmente

sobre o conceito de liberdade, com inteira excluso dos fun-
damentos determinantes da vontade de origem natural, consti-
tuem uma espcie totalmente peculiar de prescries, as quais,
de modo anlogo s regras a que a natureza obedece, chamam-
se tambm pura e simplesmente leis, mas sem repousarem,
como estas, sobre condies empricas e sim sobre um princ-
pio supra-sensvel. Como tais, requerem, ao lado da parte te-
rica da Filosofia, uma outra parte sob o nome de filosofia pr-
tica11.

Outra distino kantiana importante diz respeito aos conceitos de

autonomia e heteronomia. Para Kant, um sujeito ser livre quando
no se encontrar determinado por leis da natureza para a ao, o que
no implica uma indeterminao. A princpio, isso desponta como
um paradoxo: como uma vontade pode, ao mesmo tempo, ser livre e
submetida a leis? A resposta de Kant seria de que a liberdade a inde-
pendncia de uma determinao exterior, isto , heternoma. Nessa
medida, pode-se pensar em liberdade da vontade se essa estiver subme-
tida apenas s leis que a razo impe a si mesma. A autonomia da
vontade , ento, essa capacidade da vontade de ser determinada ime-
diatamente pela razo, a qual o princpio da razo prtica. Por sua
vez, a heteronomia ser a determinao dessa mesma vontade por mo-
tivos externos de sua razo, sem sua adeso racional. Sendo assim, to-

10 Cf. OLIVEIRA, 1995, p.101.

11 KANT, I. Kritik der Urteilskraft, apud ROHDEN, 1981, p.129.

21
da vontade de um ser racional, enquanto vontade autnoma, infor-
mada pela razo prtica pura. 12

A partir disso, ser possvel demonstrar que a vontade capaz de

agir segundo conceitos, muito embora isso seja ainda insuficiente para
uma vontade livre. Para que esta prevalea, fazem-se necessrios prin-
cpios ou regras extrados da razo e no simplesmente dos conceitos
do entendimento, os quais pertencem ao mbito da filosofia terica,
isto , so simples descries.

Uma tal vontade pensada, por um lado, como uma faculdade

inteligvel, e, por outro, como uma faculdade afetada por ape-
tites sensveis. A vontade humana possui a capacidade de agir
conformemente razo, porque afetada, mas no necessari-
amente determinada por apetites sensveis ou por interesses. A
vontade de um ente finito pura, mas se distingue de uma
vontade santa, na medida em que somente aquela afetada por
carncias e motivaes sensveis13.

Apesar de estar submetido razo, o homem um ser que in-

fluenciado tambm por impulsos sensveis. Seu arbtrio poder, dessa
maneira, ser determinado por outro motivo que no a prpria razo,
porm a determinao da vontade pode continuar isenta dessas de-
terminaes, haja vista que o agir moral oscila entre as paixes que lhe
agregam o ser e a vontade pura de um agir moral imediatamente de-
terminado pela razo.

Como afirma Oliveira, antes mesmo da conscincia de uma liber-

dade, trata-se de reconhecer tal lei moral fundamental como proposi-
o sinttica a priori, cuja conscincia Kant denomina fato da razo
[Faktum der Vernunft] 14. Desse modo, seu carter de necessidade e

12 Segundo Heck, [...] a vontade no pode ser designada livre ou no livre, no senti-
do de fazer ou deixar de fazer, mas por definio autnoma e heternoma. Ela no
se volta para as aes, mas diretamente legislao para a mxima das aes. Ao legis-
lar sobre o agir que se prope, ela incapaz de ser constrangida pelas mximas desta
ou daquela ao (2000, p.45).
13 ROHDEN, 1981, p.129.
14 Cf. OLIVEIRA, 1995, p.100. Este ponto ser melhor explicado no prximo item.

22
universalidade, que a constitui enquanto princpio de moralidade,
atende como lei vlida para todos os seres racionais providos de von-
tade. Kant assim o faz, pois, do contrrio, no lhe seria possvel defi-
nir a autonomia da vontade como princpio nico para a moralidade,
isto , vlido para todas as leis morais. Na Reflexo 7 199, possvel
entender pela primeira vez o que Kant quer dizer com um agir verda-
deiramente livre. Diz ele: no porque o homem age mediante concei-
tos ele livre, mas que, ao contrrio, porque ele livre, age mediante
conceitos15. Em suma, sua condio de liberdade lhe permite agir
autonomamente.

Aula 2. A liberdade enquanto Fato da Razo (Faktum der Vernunft)

Boa vontade. Juntamente com os princpios metafsicos da cincia

natural, que dizem respeito ao ordenamento do mundo sensvel, os
princpios expostos na Metafsica dos Costumes, com seus desdobra-
mentos em doutrina do direito e doutrina da virtude, constituem o
sistema metafsico moral16. Nesse sentido, na mesma medida em que
um princpio da natureza representa a priori a condio sob a qual o
objeto objeto de uma experincia possvel, o principio metafsico
representa a priori as condies sob as quais os sujeitos, os quais tm
na razo seu fundamento, podem construir uma ordem moral capaz
de orden-los sem lhes subtrair a autonomia.

Para que isso se d, entretanto, faz-se necessrio perceber a legiti-

midade dessa forma moral, no por uma simples disposio e, sim,
por seu fundamento na razo. Vale lembrar que tais princpios so
metafsicos e que se trata, em ltima anlise, de perceber como uma
vontade racional finita e, por isso, afetada sensivelmente pode as-
cender ao patamar de uma vontade racional pura. Como bem escreve
Zingano: [...] uma coisa descrever as condies de uma vontade ra-

15 KANT apud ROHDEN, 1981, p.129.

16 Cf. KANT, 1959, 39.

23
cional; outra coisa descrever de que modo uma vontade racional
finita17.

Os primeiros princpios metafsicos preparam, por conseguin-

te, o caminho para uma determinao propriamente metafsica
do homem, isto , do que ele faz a partir do que pode fazer de
si, ou, dito de outro modo, qual o estatuto prprio desse
alm-fsico que impregna segundo seus efeitos o mundo fsi-
co18.

Ser da ideia de moralidade como valor incondicional que Kant

identifica a boa vontade (Guter Wille) como nica forma possvel des-
sa incondicionalidade. Talentos do esprito (discernimento, argcia,
etc.) ou dons da fortuna (poder, riqueza, honra, etc.) de nada valem se
conduzidos por uma vontade depravada. Se assim for, a ideia de boa
vontade servir como pressuposto necessrio e nico para a moralida-
de. Na obra Fundamentao da Metafsica dos Costumes, Kant busca
o que chama de princpio supremo da moralidade, afirmando a neces-
sidade de que a boa vontade esteja atrelada ao dever-ser (Sollen). Essa
vontade, apesar de ser prpria do bom senso natural e que mais pre-
cisa ser esclarecida do que ensinada19, encontra-se intrnseca ao con-
ceito de dever, tendo em vista que limites ou obstculos subjetivos no
subtraem seu valor de vontade boa; antes sim, a fazem ressaltar por
contraste e brilhar com luz mais clara20. Por isso, a felicidade per si
no suficiente para determinar a vontade (Wille), uma vez que ela
resulta da satisfao das inclinaes provenientes da sensibilidade; por
conta disso, ela carece de um carter apodctico, ou seja, ela atende s
necessidades particulares, ficando excluda de uma fundamentao que
pretenda encontrar o princpio supremo da moralidade21. Nesse caso:

17 ZINGANO, 1989, p.188.

18 Idem, p.189.
19 Cf. FMC, BA 8, p.26.
20 FMC, BA 8, p.26.
21 FERRAZ, 2005, p.41. O imperativo categrico ter o carter apodctico necessrio
para a constituio do critrio formal de moralidade, justamente medida que a von-
tade se encontrar conforme razo, ou, como j foi supracitado, em sua relao com
o puro dever. Retoma-se, aqui, as duas formas como a vontade pode ser entendida. A

24
 [...] a lei moral no significa outra coisa do que a instituio de
uma comunidade racional de agentes, isto , de um lugar co-
mum em que o variegado do desejo subsumido a uma forma
universal do querer como humanidade dos agentes22.

Mas o que significa dizer realmente que o homem tem vontade?

Para responder a essa questo, faz-se necessrio explicitar dois pontos:
a dualidade da natureza humana e o que Kant entende por autonomia
e heteronomia. Primeiro, o sujeito-dual kantiano perfila o conceito de
um ser sensvel dotado de razo. Se na espontaneidade da filosofia
terica o eu puro da apercepo transcendental que conta, a filo-
sofia prtica trata do sujeito moral, enquanto vontade, como sensvel e
capaz de autonomia. Desse modo, a filosofia moral concede ao sujeito
prtico uma funo julgadora e dominante, tendo em vista que ela
deve impedir que a razo, empiricamente condicionada, fornea o
princpio de determinao da vontade. Na verdade, tanto a dimenso
terica quanto a dimenso prtica obedecem relao entre mundus
intelligibilis e mundus sensibillis que constitui o agente normativo.
Em outras palavras, Kant tenta compatibilizar determinismo e liber-
dade a partir do ser racional, o qual tem a possibilidade de autono-
mia. Nessa relao, tanto o sujeito sensvel, quanto o sujeito moral so
partes integrantes de um projeto de racionalidade. em meio a essa
dualidade que Kant busca o princpio supremo da moralidade. Entre-
tanto, tal princpio no pode surgir das condies sensveis de existn-
cia, pois, embora esta esfera seja o laboratrio em que se realizam as
aes, no capaz de oferecer um princpio supremo com a condio
universal de validade.

saber, o arbitrium brutum e o arbitrium liberum (Cf. CRPu, A 802, B, 830, 637). Por
sua vez, na FMC, essa distino assumir a forma de Wille e Willkr, isto , boa von-
tade/vontade pura e arbtrio, respectivamente. Nesse sentido, o Willkr ser empiri-
camente condicionado, de modo que a vontade, cujas mximas no so plenamente
conformes razo, atende muito mais s necessidades da sensibilidade. Por sua vez, o
Wille se d, ou seja, determinado independentemente dos impulsos sensveis. a
vontade absolutamente incondicionada, sendo que suas mximas so necessariamente
conformes razo (valor necessrio e universal).
22 ZINGANO, 1989, p.188.

25
 Resta, ainda, esclarecer os conceitos de autonomia e heteronomia.
Diz ele: Autonomia da vontade aquela sua propriedade graas
qual ela para si mesma a sua lei (independentemente da natureza dos
objetos do querer)23. Eis o princpio da autonomia, cujo querer im-
budo a uma mxima porta-se como lei universal, na mesma medida
em que se encontra mediada pelas mximas para que a ao possa ser
considerada moral. No obstante, quando a vontade se apresenta para
[...] alm de si mesma, ou seja, busca-se essa lei na natureza de qual-
quer dos seus objetos, o resultado ento sempre heteronomia24. Em
suma, a boa vontade exige a pr-condio da liberdade para o agente
moral, j que a liberdade perpassa a autonomia e confirma a necessi-
dade de uma vontade boa para a moralidade da ao.

Liberdade como postulado (Faktum der Vernunft). Para se ter

uma ideia da grandeza desse conceito para o sistema moral kantiano,
tome-se a afirmao exposta por Kant na Crtica da Razo Prtica:

O conceito de liberdade, na medida em que a sua realidade

demonstrada por uma lei apodctica da razo prtica, constitui
a pedra angular de todo o edifcio de um sistema da razo pu-
ra, mesmo da razo especulativa, e todos os outros conceitos
(os de Deus e imortalidade) que, enquanto simples ideais, per-
manecem nesta sem apoio, conectam-se com este [conceito] e
adquirem com ele e atravs dele consistncia e realidade objeti-
va, isto , a sua possibilidade provada pelo fato da liberdade
ser efetiva; com efeito, esta ideia revela-se mediante a lei mo-
ral25.

Da prpria impossibilidade de uma deduo do princpio da mo-

ralidade provm o fato da razo (Faktum der Vernunft), o qual se
apresenta como a conscincia da lei destituda de realidade objetiva,
haja vista que a vontade pura, inclume experincia sensvel, no

23 FMC, BA 87, 88, 89, p.85-86. Quanto a isso, afirma Ferraz: Nesse sentido, a auto-
nomia se identifica plenamente com a legislao da liberdade, mantendo uma rigoro-
sa obedincia s prescries morais imediatas (unmittelbare sittliche vorchriften)
(2005, p.46).
24 FMC, p.85-86.
25 CRPr, A4, p.12.

26
pode ser uma deduo transcendental. Se o fosse, no seria lei, mas
preceito prtico. Por isso, Kant enftico ao afirmar:

conscincia desta lei fundamental pode chamar-se um facto

(Faktum) da razo, porque no se pode deduzi-la com sutileza
de dados anteriores da razo, por exemplo, da conscincia da
liberdade (porque esta no nos dada previamente), mas por-
que ela se nos impe por si mesma como proposio sinttica
a priori que no est fundada em nenhuma intuio, nem pu-
ra, nem emprica26.

A importncia do conceito de liberdade, em Kant, se revela na au-

tonomia da vontade do indivduo no campo prtico. Apesar de o
homem ser racional e, por isso, deter em si uma vontade pura, ele
tambm ser de paixes e necessidades. Atravs destas, ele ser condici-
onado tambm a leis naturais que interferem constantemente na de-
terminao de sua vontade. Por isso, a possibilidade de boa vontade
no , contudo, uma vontade santa, estando esta sujeita aos maiores
vcios27.

Como o postulado da liberdade no pode ser explicitado teorica-

mente, ele deve ser entendido como um princpio aceito, pois, s a
partir dessa ideia de liberdade, ser possvel dar realidade objetiva s
demais ideias de moralidade em Kant. Nesse sentido, a liberdade a
condio da lei moral, ou seja, sua ratio essendi em outras pala-
vras, isso significa dizer que sem liberdade no existiriam leis prticas
, enquanto que a lei moral a condio por meio da qual os indiv-

26 Idem, A4, p.43. Como afirma Ferraz, [...] a lei moral nos dada de tal forma que
dela somos conscientes a priori... E pela conscincia desta lei nos tornamos tambm
conscientes de nossa prpria liberdade. Mais, para Kant a autoconscincia da razo
prtica subsiste em todo ser dotado de razo e vontade (Wille), mesmo que ele aja
consoante mximas no-morais (FERRAZ, 2005, p.49).
27 A necessidade do imperativo categrico se d justamente para seres finitos racio-
nais, como o caso do homem, que nem sempre age consoante a lei moral. Apenas
uma vontade santa estaria isenta deste regramento, j que nela dever e querer coinci-
dem: ela quer o que deve . (Cf. FERRAZ, 2005, p.49).

27
duos tm conscincia dessa liberdade, ou seja, sua ratio cognoscen-
di28.

Assim, a liberdade pode ser expressa em Kant como condio para

a moralidade. Ele [Kant] justifica a necessidade da universalidade da
liberdade (universalidade coletiva) porque s neste caso a moralidade
pode valer como uma lei para todos os entes racionais (universalidade
de validez)29. A latere, uma liberdade coletiva no mbito do legal,
proporciona uma relao exequvel entre os sujeitos, i. e., [...] a liber-
dade [...] o conceito-chave da autonomia, porque unicamente ela
contm a condio pela qual um ente que age racionalmente pode
tornar as leis morais determinaes da prpria vontade30. Se assim
for, liberdade implica a conscincia da lei moral; porm, essa s pos-
svel aos seres dotados de razo e vontade, em que a primeira determi-
na a segunda. Como vimos, a liberdade se posta como ratio essendi da
lei moral, enquanto que esta lhe ser sua ratio cognoscendi. Em suma,
[...] isso significa dizer que pela conscincia da lei moral (que se nos
apresenta como um fato, ainda que um Faktum der Vernunft) que nos
tornamos conscientes de nossa prpria liberdade, ou seja, unicamente
ao submeter-nos lei moral somos livres31.

Liberdade e faculdade de coagir. Nessas condies de liberdade, o

agente moral deve primar por uma validade rigorosamente universal,
isto , para que tal liberdade seja possvel sem contradio, necess-
rio que ela se restrinja s condies da sua concordncia universal
com a liberdade externa de todos os demais, pois, do contrrio, a coa-
o tornar-se-ia necessria. Para Kant, a autorizao para coagir se en-
contra imbricada no direito, no constituindo, assim, uma forma ile-
gtima de pretenso moral de um ordenamento jurdico positivo.
Com sua validade a priori em todo direito, tal faculdade a garantia

28 A relevncia dessa relao expressa por Beck: A mais importante descoberta de

Kant que a lei no uma mera restrio da liberdade, mas em si mesma um pro-
duto da liberdade [...] Esta a revoluo copernicana na filosofia moral. (BECK
apud FERRAZ, 2005, p.51).
29 FERRAZ, 2005, p.131.
30 ROHDEN, 1981, p.131.
31 FERRAZ, 2005, p.65.

28
da convivncia de liberdade, tendo em vista que s por meio desta
possvel resolver justamente (no sentido legal) um conflito de liberda-
des externas.

Se minha ao, portanto, ou em geral meu estado, pode coexis-

tir com a liberdade de qualquer um segundo uma lei universal,
ento aquele que me impede nisto injusto para comigo, pois
este impedimento (esta resistncia) no pode coexistir com a
liberdade segundo leis universais32.

A ao injusta aquela que se constitui como um obstculo co-

existncia universal dos arbtrios livres. Quando uma ao que vise
destruir essa ao injusta for cometida, deve ela ser considerada justa,
pois defende o princpio universal da liberdade dos indivduos. Logo,
[...] se um certo uso da liberdade ele mesmo um impedimento da
liberdade segundos leis universais (i. ., injusto), ento a coao que
lhe oposta , enquanto impedimento de um impedimento de li-
berdade, concordante com a liberdade segundo leis universais, i. .,
justa33.

A coao s vlida (legtima) quando instaurada sobre uma ao

ilegtima, com o propsito de preservar a liberdade da ao em mbi-
to universal. Todavia, Kant alerta que justificar o carter coercitivo do
direito no permite qualquer tipo de coao, pois [...] legtima s
aquela coao que impede uma injustia; toda coao que passa deste
limite , por sua vez, uma injustia34. De qualquer maneira, ao fei-

32 DD, D, p. 14. Na traduo espanhola da Metafsica dos Costumes, apontada a

justia da coao a partir da impossibilidade de o sistema de direito kantiano subsistir
sem a liberdade por fundamento. Diz ela: (...) si un determinado uso de la libertad
misma es un obstculo a la libertad segn leyes universales, es decir, contrario al dere-
cho (Unrecht), entonces la coaccin que se le opone, en tanto que obstculo frente a
lo que ostaculiza la libertad, concuerda con la libertad segn leyes universales; es de-
cir, es conforme al derecho (Recht): por consiguiente, al derecho est unica a la vez la
faculdad de coaccionar a quien lo viola, segn el principio de contradiccin. MC, p.
40.
33 DD, D, p.5.
34 HFFE, 1986, p.143. Acerca disso, afirma Kant: Portanto, se um determinado uso
da liberdade mesmo um obstculo liberdade segundo leis universais (quer dizer,
contrrio ao direito (Unrecht)), ento a coao que se lhe ope, fazendo frente ao que

29
tas por dever ou conforme o dever so acompanhadas da faculdade de
coagir pelo fato de que s assim a liberdade em mbito universalssi-
mo pode ser mantida. Como veremos adiante, a coero fsica se pos-
ta, em Kant, como o marco distintivo entre legislao tica e legislao
jurdica. Nessa ltima, o sujeito moral seria levado, uma vez afetado
por inclinaes, a observar o dever por meio de mveis sensveis ex-
ternos (coero fsica). J aquela (legislao tica) indicar a prpria
razo como providncia sensvel execuo do dever moral (remorso,
v. g.).

A coero externa assume papel relevante no que diz respeito

consecuo das aes concernentes esfera do direito, a saber, assim
como a autocoao das leis morais visa salvaguardar a eticidade de sua
esfera, tendo em vista a observncia de seus parmetros de ao, tam-
bm a coero externa seria como que um suplemento, cuja pretenso
possibilitar o justo uso da esfera legislativa do direito. Nesse caso, a
coero deve ser qualificada como um motivo de obedincia lei jur-
dica, a qual implementada a ttulo de garantia do seu cumprimento.
H, todavia, que se intercalar: como Kant explica tal coero na esfera
do direito? O direito racional trata justamente do ordenamento exter-
no dos humanos entre si, ou seja, ele zela pela possibilidade de co-
relao entre os arbtrios. Ora, toda liberdade est dada enquanto
condio quando localizada no mundo noumnico, s assim o indi-
vduo livre de modo a priori.

Logo, toda coero aplica-se apenas liberdade moralmente con-

dicionada pelo imperativo categrico do direito. Se certo uso da pr-
pria liberdade um obstculo liberdade segundo leis universais, en-
to a coero, que contraposta a ele enquanto impedimento de um
obstculo liberdade, concorda com a liberdade segundo leis univer-
sais, quer dizer, justa. O fato que o conceito de dever possui ine-
rente um conceito de coero, o qual, todavia, difere segundo seu mo-
do de atuao, ou seja, pode ser exterior ou, ento, se expressar como

se coloca como obstculo da liberdade, concorda com a liberdade segundo leis univer-
sais; quer dizer, conforme o direito (Recht): por conseguinte, ao direito est unida a
faculdade de coacionar quem o viola, segundo o princpio de contradio (MC, D,
231, p.40).

30
uma autocoao. Essa ltima forma de dever diz respeito esfera tica
de ao, tendo no imperativo sua forma mais refinada de sentena
categrica atravs da qual o homem, enquanto ser naturalmente raci-
onal, se encontra coagido. Por sua vez, o direito tem a coao como
instrumento regularizador, quando se fizer necessrio, para aes que
comprometam a liberdade em mbito universal.

31
 ATIVIDADES DE FIXAO

AULA 1. Desejo, arbtrio e o agir segundo a representao de leis

Tarefa:

a. Estabelea a distino entre arbtrio, desejo e repre-

sentao de leis.

b. O que a faculdade de desejar?

c. Distinga agir autnomo e agir heternomo segundo

Kant.

AULA 2. A liberdade enquanto Fato da Razo ( Faktum der

Vernunft)

Tarefa:

a. O que define uma boa vontade para Kant? (Texto:

Fundamentao da Metafsica dos Costumes, Introduo, Par-
te I)

b. Por que a liberdade deve ser entendida como um Fato

da Razo para Kant? (Texto: Crtica da Razo Prtica)

c. Como relacionar liberdade e coao em Kant?

32
 TPICO II RELAO ENTRE DIREITO E MORAL

Se, no primeiro tpico, tratamos de apresentar alguns conceitos

bsicos para a teoria kantiana da moral, neste segundo captulo, ser
feita uma anlise das duas esferas legislativas kantianas, Doutrina do
direito e Doutrina da virtude, na tentativa de demonstrar as implica-
es, dentro do sistema moral, da aplicao desse princpio formal
proposto, bem como suas variaes em cada esfera.

Aula 3. Da Fundamentao Metafsica dos costumes

Na obra Fundamentao da Metafsica dos Costumes, Kant apre-

senta sua pretenso de alcanar princpios universalssimos. Para tan-
to, o imperativo categrico tem a funo regulativa de dar condies
para examinar uma ao moral. Nesse sentido, a bifurcao dos deve-
res, em um a priori formal e um a priori material, no corresponde
distino feita por Kant entre fim subjetivo e fim objetivo na Funda-
mentao da metafsica dos costumes35. Isso se explica pelo fato de
que fins subjetivos se originam de um incentivo natural presente no
sujeito racional, entendido enquanto fundamento subjetivo do desejo,
ao passo que o fim objetivo toma por referncia um fim que incentiva
por si mesmo a vontade, permanecendo como uma concepo mera-
mente negativa, uma vez que jamais poder ser transgredida (boa von-
tade).

Na Fundamentao, a lei moral elaborada no prova sua validade

objetiva. Por isso, na medida em que o imperativo categrico no con-
segue ordenar para alm do contrrio prtico daquilo que probe, tor-
na-se invivel razo prtica uma postulao afirmativa, haja vista que
[...] a deduo do mandamento que incide sobre aes destruidoras

35 HECK, 2003, p.191.

de liberdade no equivale a um mandamento que comanda os incen-
tivos da liberdade36. Cabe Segunda Crtica apresentar a atividade
imanente da razo, pois um Faktum, [...] causador nos humanos de
uma experincia sensvel no imediata volitiva37, concebido subjeti-
vamente de maneira a priori sem intuies parece ir alm de uma me-
ra concepo normatizante em que a razo prtica se apresenta como
legisladora para seres vinculados por obrigatoriedade moral.

Metafsica da natureza e metafsica dos costumes. Loparic entende

que o projeto kantiano de uma filosofia do direito perpassa trs pon-
tos. Primeiro, [...] achar o ou os princpios fundamentais da Metafsi-
ca dos costumes38. Segundo, [...] submeter esses princpios a exame
crtico, perguntando pelas condies em que eles podem ser ditos ou
terem uma realidade objetiva prtica e serem decidveis39. Por fim,
[...] elaborar um sistema completo da liberdade cujos princpios per-
mitiriam legislar a priori no apenas sobre a moralidade de nossas
aes, mas tambm sobre outros aspectos essenciais da prxis humana
da atividade humana atribuvel liberdade tais como o direito, a
poltica e a educao40. Segundo ele, o primeiro e o segundo ponto
so explicitados na Fundamentao (1785) e na Crtica da Razo Pr-
tica (1788), respectivamente. O terceiro ponto se desenvolveu em Teo-
ria e Prtica (1793), Paz perptua (1795) e Metafsica dos Costumes
(1797).

Em Kant, existe um nico princpio supremo do sistema de liber-

dade expresso na frmula do imperativo categrico da moralidade.
Esse mesmo princpio se d como Fato da Razo e no pode ser de-
duzido por meio de argumentos, sendo que vrios outros princpios
prticos a priori podem ser explicitados e afirmados como vlidos a

36 HECK, 2003, p.191.

37 Ibidem.
38 LOPARIC, 2003, p.306.
39 Idem, ibidem.
40 Idem, ibidem.

34
partir deste, constituindo os fundamentos das diferentes doutrinas da
razo pura prtica41.

Na obra de 1797, Kant diferencia filosofia prtica de antropolo-

gia. Aqui, o termo antropologia usado no sentido de teoria cientfica
emprica, enfatizando a tese de que a antropologia emprica no pode
contribuir para resolver o problema do fundamento da moral. Este
deve de ser puro e a priori. possvel tambm fazer uma analogia
dessa obra com a metafsica da natureza.

O objetivo principal da metafsica da natureza no o de sim-

plesmente expor a estrutura a priori da natureza, mas o de
permitir a elaborao de regras de resoluo dos problemas
empricos da cincia da natureza luz de enunciados que ca-
racterizam a estrutura desse objeto de estudo42.

Com a metafsica dos costumes acontece algo anlogo ao acima

mencionado.

Sendo assim, a metafsica dos costumes depara-se com um

problema anlogo ao da metafsica da natureza determinar a
priori as regras de interpretao dos princpios prticos no
domnio de fatos antropolgicos produzidos de acordo com
esses mesmos princpios43.

Este um correlato entre metafsica da natureza e metafsica dos

costumes. Cabe ressaltar, entretanto, que a metafsica dos costumes
no tem por intento permitir uma exposio conceitual bem como
uma pesquisa emprica da mesma; antes, sim, [...] juzos a priori mo-

41 Cf. LOPARIC, 2003, p.307.

42 Idem, p.312.
43 LOPARIC, 2003, p.306. Quanto ao mbito de aplicao dessa metafsica dos cos-
tumes prxis jurdica, Kant afirma o seguinte: Portanto, tambm aqui, como nos
princpios anteriores da metafsica da natureza, procederemos do seguinte modo:
ofereceremos, no texto, o direito pertencente ao sistema dado a priori, mas tambm os
direitos referidos a casos particulares da experincia, nas observaes colhidas; porque,
em caso oposto, no se poderia distinguir bem o que aqui metafsica do que seja
prtica jurdica emprica (MC, 205, p.06).

35
ral-prticos que derivam, direta ou indiretamente, da lei moral44. O
mbito prtico determinado pela conscincia dessa lei moral, ao
mesmo tempo em que gera o sentimento moral para a execuo de
aes por sua vontade. Dito de outra forma, a lei moral o primeiro
elemento deste campo de domnio prtico,

[...] sendo que todos os elementos restantes so gerados, direta

ou indiretamente, a partir deste, a comear por aes morais,
modos de vida morais, grupos e sociedades moralizadas e go-
vernadas por instituies racionais, fatos da prxis humana
que, tomados em conjunto, remetem a uma humanidade raci-
onalizada ao longo da histria45.

Ao apresentar as semelhanas e diferenas entre as metafsicas da

natureza e dos costumes em Kant, h trs pontos que parecem esclare-
cer o propsito da ltima: a. Alm da lei moral, existem princpios
prticos adicionais, principalmente os juzos sintticos a priori tanto
para a doutrina do direito quanto para a doutrina da virtude, os quais
tm realidade objetiva e mesmo validade no domnio prtico46. b.
Existem outros conceitos (ideias) da razo prtica, como os de ao
legal e no legal, que tambm tm realidade objetiva prtica47. c. Por
fim, tais conceitos e princpios so passveis de aplicao na prxis
jurdica e concreta. Nesse sentido, se a metafsica da natureza apresen-
ta princpios pelos quais possvel uma pesquisa cientfica, a metafsi-
ca dos costumes , por assim dizer, uma ancila para que se possa [...]
legislar a priori sobre a prxis humana e, desta feita, possibilitar a pri-
ori a resoluo de todos os problemas jurdicos e outros que sur-
gem do uso externo de nossa liberdade (das relaes entre os livres
arbtrios dos agentes humanos)48. Porquanto as leis oriundas da pes-
quisa emprica no fazem parte da metafsica dos costumes, no nos
servem como guias de ajuizamento moral. Normas prescritivas para
aes morais s possuem validade quando dadas de forma a priori
pela razo prtica pura.

44 LOPARIC, Z. 2003, p.313.

45 Idem, ibidem.
46 Ibidem.
47 Cf. LOPARIC, 2003, p.314.
48 Ibidem.

36
Aula 4. Direito natural e jurdico em Kant

O direito kantiano inato nico. Reza ele:

Liberdade (independncia do arbtrio coercitivo de um outro),

na medida em que pode subsistir com a liberdade de qualquer
um outro de acordo com uma lei universal, este direito ni-
co, originrio, pertencente a cada homem por fora de sua
humanidade49.

Este consiste na faculdade, por parte do indivduo, de comprome-

ter algum a fazer ou no determinada ao segundo a legislao exte-
rior da razo. Quer dizer, o homem, por sua razo, portador de um
direito natural que o torna apto a usufruir de sua liberdade, desde que
a mesma, em seus limites racionalmente inviolveis pelos demais, no
constranja a liberdade de outrem. Alm disso, este direito subjetivo
no deve se basear em atributos antropolgicos. Pelo contrrio, como
correlato subjetivo da lei pura do direito, sua base dada pela imposi-
o da razo pura prtica.

Kant mantm alguns conceitos do contratualismo clssico de

Hobbes, Locke e Rousseau, tais como estado de natureza, contrato
originrio e mesmo o conceito de direito natural. A ideia de uma
constituio de acordo com o direito natural dos homens, ou seja, que
aqueles que obedecem s leis devam, reunidos, legislar, se encontra na
base de todas as formas de Estado50. Segue-se, assim, que um legisla-
dor jamais poder promulgar leis positivas que o povo no pode
promulgar para si mesmo e aceitar autonomamente. O direito natural
o direito no estatutrio, por isso encontrado a priori pela razo
de todos os homens (sistema de leis racionais a priori). Para fins did-

49 DD, p. 18. Segundo Heck, este direito [...] nico porque rechaa, como descabi-
da, toda limitao de liberdade que no possa ser concebida como juridicamente cor-
relata... O direito de humanidade kantiano mantm-se neutro perante a valorao das
ticas materiais. Trata-se, a rigor, do direito fruio desimpedida da liberdade de
iniciativa, correlato ao direito de resistir s injunes abusivas dos livres-arbtrios
alheios (HECK, 2003, p.59-75, p.66).
50 TERRA, 1995, p.94.

37
ticos, importante diferenciar direito natural e direito no estado de
natureza. Na Doutrina do Direito, Kant afirma:

A diviso suprema do direito natural no pode ser a diviso

em direito natural e social (como sucede s vezes), seno a divi-
so em direito natural e civil: o primeiro deles se denomina di-
reito privado e o segundo, direito pblico. Porque ao estado de
natureza no se contrape o estado social seno o civil: j que,
naquele, pode muito bem haver sociedade, s que no civil
(que assegura o meu e o teu mediante leis pblicas), da que o
direito no primeiro caso se chame direito privado51.

O mesmo que vale para a esfera moral tambm vale na esfera ju-
rdica, ou seja, h um apriorismo jurdico de um direito subjetivo do
homem enquanto sujeito da legislao externa da razo. Jamais tal
direito ser reduzido a princpios de todo morais, nem ser prescrito
como meras normas externas a serem seguidas, tendo em vista ser a
base e, como esta, no pode encerrar em si nenhum contedo empri-
co, pois um direito universal e, desse modo, encontra-se isento de
elementos empricos de carter valorativo-factual artificial52.

Por isso, o direito de humanidade no s origina a habitual nor-

matizao das relaes entre portadores de direito, mas desenvolve
igualmente uma normatividade interna que incide sobre o arbtrio do
sujeito jurdico e disciplina sua ao externa. Seria uma independncia
do agir humano na sua inter-relao mediada pela humanidade do
mesmo, ou seja, a liberdade para o convvio com os demais seres
proporcionada pelo direito de liberdade inato a todo ser humano53.

51 MC, III, 242, p.54.

52 Sobre esse ponto, confira Heck: A doutrina do direito de humanidade tem por
objeto o poder do indivduo de repelir toda e qualquer imposio constrangedora do
semelhante. Os homens so livres, em Kant, no somente para honrarem deveres e
zelarem por uma conduta tica responsvel, mas no sentido de terem disposio o
maior raio de ao possvel e imaginvel de liberdade (HECK, 2003, p.67).
53 Logo, a esse direito subjetivo corresponde o dever tico perante si mesmo de o
homem no se tornar mero servo de outrem.

38
 Como veremos, o agir se d perante outros indivduos na esfera
legal, os quais tambm so dotados de razo e capacidade de ao ra-
cionais assentes sobre mximas, sendo, por isso, livres. No mbito
jurdico, falamos exclusivamente do agir externo, todavia, as mximas
das aes continuam sendo reguladas de maneira a priori pelo princ-
pio do direito inato. Por isso, no mago de tais leis externas (leges
externae), em que se encontram as leis obrigatrias para as quais
possvel uma legislao externa, esto presentes tanto leis naturais
quanto leis positivas. o que afirma Kant.

Dentre elas, se chamam leis externas, porm naturais, aquelas

s quais se reconhece uma obrigao a priori mediante uso da
razo, inclusive na legislao exterior; ao contrrio, as que no
obrigam de modo algum sem uma legislao externa efetiva
(sem a qual, portanto, no seriam leis), se chamam leis positi-
vas. Pode, pois, pensar-se uma legislao exterior que contivesse
somente leis positivas; mas, ento, dever-se-ia proceder de uma
lei natural, que fundamentara a autoridade do legislador (quer
dizer, a faculdade de obrigar os outros simplesmente mediante
seu arbtrio)54.

Segundo Dulckeit, o direito natural prescreve um valor ideal (que

regulativo) e um valor real (que obrigatrio)55. Quer dizer, o direi-
to natural o padro de medida para o legislador definir as leis e, si-
multaneamente, justifica a condio de obrigao destas leis aos indi-
vduos56. Dessa forma, observa-se que no sistema de Kant existe a ne-

54 MC, IV, 224, p.31.

55 Cf. TERRA, 1995, p.95.
56 , aqui, possvel identificar uma aproximao entre leis jurdicas e ticas como
ressalta dEntrves: A noo do direito natural participa ao mesmo tempo do carter
legal e do moral. Talvez a melhor descrio do direito natural que ele proporciona
uma norma para o ponto de interesse entre o direito e a moral. (DEntrves apud
TERRA, 1995, p. 95) Apesar de o homem apresentar-se como legislador de seus pr-
prios deveres, por que o direito e a tica se distinguem? Ora, lei moral vale para todos
os seres racionais. O homem um ser racional, contudo esse no seu nico deter-
minante, pois que suas inclinaes sensveis o tornam suscetvel no-conformidade
com a lei por parte de sua vontade. Logo, faz-se necessria a determinao da vontade
pela razo atravs de leis jurdicas. Essas so obrigaes necessrias; do contrrio, no
seria possvel existir a liberdade exterior. Alm disso, a vontade humana no pode ser
considerada santa, porque, se o fosse, a lei que se lhe impe no seria obrigao, mas

39
cessidade de uma lei natural a priori, a partir da qual possvel estabe-
lecer uma legislao positiva. Por sua vez, esta provm da vontade de
um legislador que observa esse direito natural; por isso, as leis no so
contingentes, nem arbitrrias. Conta-se para isso, a limine, com um
Estado que legitima o poder legislativo e tem o poder de fazer uso de
meios coercitivos para que sua legislao efetiva seja obedecida. Jung-
Stilling endossa essa viso:

A legislao civil tem como seu princpio supremo essencial

realizar o direito natural do homem, o qual no status natural
(antes da unio civil) uma simples ideia, ou seja, submeter as
prescries pblicas universais acompanhadas da coero
apropriada, conforme s quais a cada um pode ser assegurado
ou proporcionado seu direito57.

Se assim for, o direito inato de humanidade consistir na liberda-

de da qual o indivduo faz uso para suas relaes externas, mediadas
pela razo prtica. Tal direito o fundamento no qual se sustenta to-
do direito adquirido, seja ele qual for.

Direito jurdico 58. No A da Doutrina do Direito, Kant define o

direito como o [...] conjunto das leis para as quais possvel uma

simples vontade a ser cumprida; e a lei no seria mais lei no sentido de obrigao.
Alm disso, a necessidade de cumprir a lei por parte do indivduo faz parte da pr-
pria constituio do homem, o qual [...] enquanto sensvel, tem inclinaes naturais;
ao mesmo tempo, enquanto inteligncia, pertence ao mundo inteligvel, autnomo.
legislador enquanto pertence ao mundo inteligvel, mas, como pertence tambm ao
mundo sensvel e est sujeito a inclinaes que o podem afastar da lei racional, esta
considerada como um imperativo (Idem, p.93). Sabe-se, assim, que a legislao diz
respeito razo pura todos os homens so co-legisladores, pois so racionais e que
tanto as leis jurdicas como as ticas ocorrem pela razo prtica. No obstante, tais
leis sero aplicadas no plano emprico e, para tal, dar-se-o como imperativos; do
mesmo modo, sero considerados deveres as aes conforme as leis.
57 Idem, p.95.
58 Apesar de aqui no ser tratado, existe ainda o problema relacionado ao direito
estrito, quer dizer, o direito livre de prescries relativas virtude. A questo que se
levanta saber se essa esfera de exterioridade da razo em leis pode fazer surgir, de
qualquer modo que seja, a deciso interna que efetiva subjetivamente a moralidade.
Eis a questo: [...] cabe saber se a legalidade, cuja esfera exterior est maximamente
distanciada da virtude, ainda que sob a gide do agir racional, capaz de engendr-la,

40
legislao externa59, quer dizer, no se tratam de leis tautolgicas
provenientes de determinada legislao j estabelecida. Para Kant, an-
tes mesmo de definir uma positivao do direito, h que se pensar na
sua possibilidade terica de existncia, pois [...] uma doutrina do di-
reito meramente emprica como a cabea de madeira na fbula de
Fedro, uma cabea que pode ser bela, mas, infelizmente, no tem cre-
bro60.

De forma mais especfica, Kant assim define o direito: O direito

, pois, o conjunto das condies sob as quais o arbtrio de um pode
ser reunido com o arbtrio do outro segundo uma lei universal da
liberdade61. Ao se fazer esta definio, no se trata propriamente de
dizer o que o direito, mas o que o direito deve ser. O problema do
direito para Kant remete ao problema da justia, haja vista ser dela
possvel estabelecer o que se entende por justo e injusto na esfera legal.
Por isso, ao afirmar a lei universal do direito, o filsofo alemo confe-
re ao conceito de direito uma formalidade que lhe permite fugir a
simples atribuies histricas do que seja entendido como direito vi-
gente. Estabelece-se, assim, uma viso racional de direito.

Como afirma Bobbio, [...] o que Kant visa o ideal do direito,

ao qual qualquer legislao deve adequar-se para poder ser considerada
como justa62. A justia deve ser parte integrante do sistema jurdico,
de modo que por meio dela seja possvel realizar o princpio supremo
da moralidade na existncia histrico-poltica dos seres humanos. O
fato que o conceito racional de direito um conceito positivo tam-
bm, no qual esto expostas as condies sob as quais o arbtrio de
um pode ser unido ao arbtrio de outrem, segundo a lei universal de
liberdade. Em outras palavras: O direito concerne liberdade exteri-
or, independentemente do necessrio arbtrio de fazer ou deixar de

de modo a dar assim consistncia ao bem soberano, de cuja possibilidade depende a

realidade ou o carter quimrico da prescrio moral (ZINGANO, 1989, p.191).
59 DD, p.14.
60 Idem, B, p.13.
61 Idem, B, p.14.
62 BOBBIO, 1992, p.71.

41
fazer algo a um outro, no liberdade interna ou moral, indepen-
dncia da vontade de impulsos, necessidades e paixes63.

No mbito do direito, as leis sero externalizadas por meio de leis

estatutrias provenientes e garantidas por um legislador constitudo
externamente. Dos direitos, como preceitos (Lehren) sistemticos:
direito natural, que somente se baseia em princpios a priori, e direito
positivo (estatutrio), que procede da vontade de um legislador64.
Logo, o direito natural o fio condutor de toda legislao positiva,
sendo-lhe o fundamento necessrio e imutvel. S assim, ao levar
prtica os princpios que devem nortear a implementao da exterio-
ridade do direito, a doutrina do direito natural consegue garantir as
exigncias da legislao prtica da razo.

Procedendo a partir da prpria razo, a doutrina do direito natu-

ral permite estipular, em primeiro lugar, princpios racionais para a
interao com outros arbtrios no estado de natureza e, em segundo
lugar, princpios de constituio do estado civil, dividindo-se, assim,
em duas partes essenciais65. Ao se falar em sistema do direito em
Kant, precisamos ter em mente que este se estabelece atravs de uma
comunidade prtica de seres racionais. Porm, o [...] conceito de di-
reito exclui todo direito baseado em disposies morais e toda fiscali-
zao de atitudes internas66, embora possamos encontrar um critrio
equivalente entre Doutrina do Direito e Doutrina da Virtude. Explica-
se: assim como o princpio de universalizao obriga a vontade de um
indivduo a cumprir as mximas auto-impostas, tambm o direito
obriga os sujeitos de liberdade externa a cumprirem a legalidade uni-
versal, uma vez que aos deveres de direito dizem respeito somente

63 HFFE, 1986, p.140.

64 MC, AA VI, 237, p.48.
65 Assim, A diviso suprema do direito natural no pode ser a diviso em direito
natural e social, seno a diviso em direito natural e civil, dos quais o primeiro
chamado o direito privado e o segundo, direito pblico (Idem, AA VI, 242).
66 DD, p.141. Cito Beckenkamp: As leis jurdicas incidem to somente sobre a liber-
dade no uso externo do arbtrio, quer dizer, na determinao do arbtrio a aes ex-
ternas, pelas quais se torna capaz de influenciar a esfera de determinao do arbtrio
dos outros (BECKENKAMP, 2003, p.162).

42
quelas obrigaes cuja transgresso inviabilizaria a priori a coexistn-
cia da liberdade externa.

Com relao ao conceito de direito, Kant estipula trs formula-

es gerais. Primeiro, o direito [...] afeta somente a relao externa e
certamente prtica de uma pessoa com outra, tanto que suas aes,
como fatos, podem influenciar-se entre si (imediata ou mediatamen-
te)67. Somente aes externas so objetos de determinao de direito,
de modo que as determinaes internas da vontade fiquem isentas.
Em segundo, a relao em mbito jurdico no significa a relao do
arbtrio com o desejo do outro (portanto, com a mera necessidade
(Bedrfnis)), como nas aes benficas ou cruis, mas to somente
com o arbtrio do outro68. O desejo corresponde a uma subjetividade
do outro e pode no corresponder ao praticada exteriormente. Por
isso, a lei do direito no diz respeito a tal ao.

Em terceiro,

[...] nesta relao recproca do arbtrio no se atm em absolu-

to matria do arbtrio, quer dizer, ao fim que cada qual se
prope com o objeto que quer; por exemplo, no se pergunta
se algum pode beneficiar-se ou no da mercadoria que com-
pra para seu prprio proveito; antes, sim, somente se pergunta
pela forma da relao do arbtrio de ambas as partes, na medi-
da em que se considera unicamente como livre, e se com ele, a
ao de um pode conciliar-se com a liberdade de outro segun-
do uma lei universal69.

Nesse caso, o conceito de direito diz respeito justamente s condi-

es externas sob as quais o arbtrio de um pode coexistir com o arb-
trio dos demais, segundo o princpio da universalidade da liberdade
de todos. Em suma, o princpio do direito exige meramente uma ade-
quao externa de meu arbtrio s condies que tornam possvel sua
coexistncia universal com o arbtrio dos demais. Quando isso no for

67 MC, AA VI, 230, p.38.

68 Idem, AA VI, 230, p.38.
69 MC, AA VI, 237, p.48.

43
observado, ou seja, quando no for possvel fazer uso da minha liber-
dade com respeito ao alheio, ento a injustia impera sobre meu direi-
to. a simples conformidade lei que importa. Por isso, o que se per-
cebe que o procedimento seguido por Kant na Doutrina do Direito
caracterstico de toda a sua filosofia prtica, recorrendo ultimamente
ao imperativo categrico da razo e s suas consequncias prticas e
tericas, no caso da doutrina do direito, ao postulado jurdico da ra-
zo prtica pura70.

As aes morais dispem tanto de um princpio interno, em que

subjetivamente so feitas por dever, quanto de um princpio externo,
que objetivamente concordam entre si. A doutrina do direito se en-
contra nesse ltimo mbito, da esfera legal, e pode ser tomada como a
regio do justum, isto , daquilo que se conforma a uma legislao
exterior em acordo com a razo. Este o lugar das leis naturais e das
leis positivas. A primeira, vigente independentemente de sua promul-
gao, e a segunda, como dependente desta. Ora, para Kant, jamais a
legalidade poder ser resumida a uma moralidade crua.

Deveres de direito constituem offici debiti, isto , so obriga-

es oriundas de um direito alheio. O objeto de todo dever de
direito uma ao qual algum pode ser obrigado por algum
outro com vistas ao direito subjetivo que cabe ao ltimo com
base na lei geral do direito71.

Deveres offici debiti, como so os de direito, no podem perscru-

tar estima moral e valorao humana, pois, ao serem considerados
grandezas negativas passveis de correo pelo desempenho requerido,
so axiologicamente neutros. Nesse sentido, a filosofia do direito kan-
tiana no mais uma mera crtica prtica da razo, embora pressupo-
nha objetivamente seus conhecimentos. Ela desenvolve um conceito
racional de direito, que tem para a legislao positiva o significado de
um supremo padro de medida crtico-normativo. Para tanto, o con-
ceito de direito um conceito puro, todavia pressuposto na prxis...
(RL, VI, p.205). Por isso, o filsofo no pode projetar nenhum sistema

70 HFFE, 1986, p.69.

71 HECK, 2003, p.59.

44
completo de direito72, pelo menos no nos termos de um sistema
perfeito. Sua funo prtica:

O conceito do direito funciona como um crivo para as condu-

tas de virtude, ao deixar passar somente aquelas aes que se
coadunam com a lei geral do direito. O agir altrusta, ordena-
do e praticado por virtude, encontra seus limites na determi-
nao do justo e do injusto, vale dizer, aes virtuosas no
substituem condutas justas e tampouco compensam prticas
injustas73.

O fato que tanto a doutrina do direito quanto a doutrina da vir-

tude encontram-se imersas num sistema maior, qual seja, o sistema
moral prtico kantiano, no que a razo prtica a condio sine qua
non para ambas. Como se trata de uma metafsica dos costumes, cuja
pedra angular repousa na ideia transcendental de liberdade, os deveres
de virtude e os deveres jurdicos encontram-se subordinados aos deve-
res tico-gerais. Quer dizer:

Direito e virtude participam da doutrina dos costumes e tm

os mesmos fundamentos ltimos, o que consequncia da
unidade da razo prtica; as duas legislaes so provenientes
da autonomia da vontade... A autonomia da vontade o fun-
damento das duas legislaes, o princpio supremo da doutrina
dos costumes o imperativo categrico74.

Por isso, importa ao direito compreender a relao mtua dos ar-

btrios e a universalidade da lei que a rege. A relao dos arbtrios re-
fora a especificidade do direito no que diz respeito relao externa
dos sujeitos, ao mesmo tempo em que caracteriza a liberdade como
coexistncia de liberdades. Isso reforado por Kant na Theoria e
Praxis, em que fala: o direito a limitao da liberdade de cada um
72 HFFE, 1986, p.123.
73 BECKENKAMP, 2003, p.61. Hffe endossa essa viso ao afirmar que [...] o proce-
dimento seguido por Kant na Doutrina do Direito caracterstico de toda a sua
filosofia prtica, recorrendo ultimamente ao imperativo categrico da razo e s suas
consequncias prticas e tericas, no caso da doutrina do direito, ao postulado da
razo prtica pura (HFFE, 1986, p.123).
74 TERRA, 1995, p.80.

45
como condio de seu acordo com a liberdade de todos enquanto esta
possvel segundo uma lei universal75. Com isso, a liberdade indivi-
dual (exercida segundo um direito natural de autonomia da vontade)
faz frente limitao recproca que ela mesma imps enquanto con-
dio necessria para a manuteno da liberdade dos indivduos a par-
tir das leis do direito. A esfera jurdica essa objetivao da liberdade
de cunho transcendental em leis. Se assim for, o direito natural reali-
za-se no direito positivo, justamente medida que esse fornece ins-
trumentos coercitivos que foram o cumprimento desse direito.
Quanto ao legislador, que promulga as leis externas (positivas) a partir
do princpio de universalizao, este deve fundament-las no direito
natural, o qual funda, inclusive, sua autoridade.

Aula 5. Direito e moral em Kant

Kant apresenta uma clara distino entre lei tica e lei jurdica
quanto origem de cada ordenamento: A legislao que faz de uma
ao um dever e desse dever, por sua vez, um mbil, tica. Mas a que
no inclui o ltimo na lei e, portanto, admite tambm outro mbil
distinto da ideia mesma de dever, jurdica76. Enquanto a ao feita
conforme o dever diz respeito a uma lei imposta exteriormente (esfera
da legalidade), uma ao praticada por dever pressupor a existncia
de uma esfera moral subjetiva, cujos limites se encontram no impera-
tivo categrico.

Assim como a frmula imperativa de todo dever tico, tambm a

lei do direito se pauta em um princpio formal. Por isso, a negativida-
de da lei do direito concerne limitao de aes que no esto em
conformidade com aquela, haja vista no poderem tornar-se objeto de
uma legislao universal, pois isso anularia a autonomia dos sujeitos.
Alm disso, o conhecimento de estar agindo em conformidade lei
no implica uma adeso ntima a esta, [...] de modo parecido como

75 KANT apud TERRA, 1995, p.93.

76 MC, p.24.

46
uma ao no adquire carter de dever pelo fato de sua mxima haver
passado inclume pelo crivo do imperativo categrico77.

Na doutrina do direito, o agente livre escolhe fins inerentes s su-

as aes, uma vez que da relao normativa entre lei e ao, a pri-
meira quem determina a segunda justamente por ser um princpio
cognitivo do dever. Desse modo, o arbtrio encontra-se determinado
de modo a priori pela lei do direito, a qual implica a adeso da liber-
dade do agente com as demais liberdades subjetivas mediante uma lei
universal. Disso no possvel abdicar. Por sua vez, a doutrina da vir-
tude determina que o fim da ao contm a lei que comanda a ao,
na medida em que estabelece a simples relao entre leis e fins objeti-
vos. Conforme Heck: No sendo a ao o objeto do dever tico, o
princpio cognitivo da lei tem por objeto fins autodeterminados pelo
arbtrio, vale dizer, para a legislao tica a nica legislao adequada
aquela que o agente impe-se a si mesmo78. Outro fator de distin-
o entre legislao tica e legislao jurdica diz respeito ao nvel de
consecuo das aes, tendo em vista os respectivos usos, tanto da co-
ero como condio necessria para a obedincia s leis de ordem
externa, quanto do imperativo categrico enquanto norma reguladora
interna.

No obstante, direto e tica compem o sistema moral kantiano

como um todo. Embora seja clara a especificidade do direito em rela-
o tica de que s leis jurdicas (Legalitt) correspondem aes exte-
riores, enquanto a tica (Moralitt) tem sob seu domnio as aes inte-
riores, isso no implica que uma delas se situe fora da esfera moral.
o que nos diz Terra:

Moral, em sentido amplo, compreende a doutrina dos costu-

mes englobando tanto o direito quanto a tica. Por isso, no se
podem tomar como correlatos os pares moral/direito e mora-
lidade/legalidade. Uma leitura que os identificasse levaria a

77 HECK, 2003, p.188.

78 HECK, 2003, p.191.

47
 uma separao entre direito e tica sem apontar os elementos
comuns79.

Dito isto, podemos dizer que o direito integra o sistema moral. O

fato que ambas as legislaes de liberdade a tica e o direito so
informadas pelo imperativo categrico e pela lei jurdica, respectiva-
mente. Contudo, ambas esto subjugadas ao sistema de liberdade kan-
tiano. Nesse sentido, a obrigatoriedade dos deveres nas duas legisla-
es origina-se na razo prtica e manifesta atravs desses imperati-
vos de ao. Porm, to somente a esfera da legalidade pode fazer uso
da coero para a manuteno da liberdade universal, restando esfe-
ra moral a autocoao. A princpio, portanto, parece no haver distin-
o material entre direito e tica, restando a possvel distino formal
entre os dois tipos de lei moral. Como afirma Kant, a distino se
apresenta quando ao mbil da ao:

79 TERRA, 1995, p.77. Terra coloca trs posies possveis com respeito relao
entre o direito e a moral. Em se tratando de uma relao divergente, Terra afirma que
Solari defende a existncia de uma independncia do direito com relao moral.
a necessidade de traar limites estritos ao do Estado que engendra, no seio do
liberalismo alemo do fim do sculo XVIII, a tendncia de assegurar ao direito uma
autonomia doutrinal to completa quanto possvel em relao moral. (SOLARI
apud TERRA, 1995, p.83) Na mesma pgina, continua Terra: Solari desenvolve a
analogia apresentada por Kant entre o direito e a matemtica, que no seria extrnse-
ca e simblica, mas ntima e perfeita. O problema jurdico pensado como o da
coexistncia das liberdades exteriores, como uma pluralidade de foras que esto em
equilbrio, em termos da lei da igualdade da ao e da reao. Por outro lado, o di-
reito tido como vinculado moral. Este ponto de vista defendido por Lisser e se
distingue de Solari por, pelo menos, dois aspectos fundamentais. Em primeiro lugar,
quando coloca tica em sentido restrito (doutrina da virtude) junto com o direito,
como partes da tica em sentido amplo (doutrina dos costumes). Em segundo lugar,
pela avaliao do conceito de liberdade e a analogia com a lei da igualdade da ao e
reao (Idem, p.87). Aqui, a liberdade, de acordo com o sistema kantiano, a liber-
dade enquanto autonomia, o que na esfera jurdica faz cada sujeito obedecer s leis
externas s quais pode aderir. Desse modo, ter-se-ia um acordo com a moral em senti-
do amplo e seu princpio de autonomia. O fato que cada um destes pontos de vista
partem de uma observao do sistema kantiano, simultneo recusa de outros aspec-
tos. Solari deixa de lado a doutrina dos costumes, e Lisser recusa a definio de direi-
to e uma das definies de liberdade, para poder encontrar a coerncia do sistema na
noo de autonomia (Idem, p.85).

48
 A mera concordncia ou discrepncia de uma ao com a lei,
sem ter em conta os mobis da mesma, se chama de legalidade
(conformidade com a lei), mas aquela em que a ideia de dever
segundo a lei , por sua vez, o mbil da ao, se chama de mo-
ralidade (eticidade) da mesma80.

Esse critrio de diferenciao entre tica e direito que se d no n-

vel formal, Kant o faz na medida em que distingue uma ao moral,
no sentido tico, por trs ngulos diferentes. Primeiro, essa ao deve
ser realizada somente para obedecer lei do dever e nada mais. Se-
gundo, a ao s tica quando cumprida no segundo um fim ex-
terno, mas to somente pela mxima que a determina (no caso, pelo
princpio da vontade). Em terceiro e ltimo lugar, uma ao pode ser
considerada como moral quando no for movida por inclinao al-
guma a no ser pelo respeito lei. Em suma, para essa ao ser aceita
como vlida moralmente, ela no pode ser apenas coerente com o de-
ver, mas deve tambm ser cumprida por dever.

Quer dizer, a legislao que erige uma ao como dever, e o dever,

simultaneamente, como impulso (vontade imediata), moral. Pelo
contrrio, aquela que no compreende essa ltima condio na lei, e
que, consequentemente, admite um impulso diferente da ideia do
prprio dever, jurdica.

O direito e a tica distinguem-se, portanto, no tanto com relao

aos diferentes deveres prprios, mas pela diferena de legislao que
une um e outro impulso lei. Portanto, seu fator de distino o

80 MC, p.24. Alm disso, o direito se apresenta como uma legislao exterior que
exige a conformidade da ao lei, independentemente dos motivos da ao. Em
contrapartida, a tica considerar a esfera interior e exigir no s a conformidade
lei, mas tambm que o motivo da ao seja o prprio respeito pelo dever imposto
pelo imperativo categrico. Constata-se, assim que a distino entre direito e tica s
tem sentido a partir do princpio formal da moralidade... Trata-se, portanto, de dis-
tinguir a tica enquanto doutrina dos fins que so deveres e cuja legislao interior
ao sujeito, e o direito enquanto doutrina dos deveres exteriores (OLIVEIRA, 1999,
p.82). Dessa forma, apesar de uma visvel distino entre os deveres do direito e os
deveres de virtude, notria a adequao de ambos mxima universalidade expressa
pelo imperativo categrico concernente a cada. O prprio direito no pode ser toma-
do como execuo de aes mediante mera coero.

49
mbil, dado perfeitamente plausvel na filosofia jurdica kantiana na
medida em que determina cada ao em sua relao direta legislao,
segundo a motivao pela qual esta se predispe. Acatar as leis da le-
gislao jurdica implica ater-se legalidade, isto , obedecer s leis
com motivos alheios ideia do dever. J seguir as leis da legislao
tica constitui-se como moralidade, isto , obedecer s leis por puro
dever.

Kant parte do princpio de que a lei que algum usa para agir de
acordo idntica lei que justifica moralmente medidas coercitivas
contra seu usurio. Com isso, doutrina da virtude e doutrina do direi-
to so paralelas na medida em que a faculdade de coagir se encontra
imanente a ambas as formas de legislao, embora atue de forma dife-
rente. Segundo Heck, nesta obra tardia de Kant (Metafsica dos Cos-
tumes), no se trata mais da definio de legislao; antes, sim, da de-
finio de lei, uma vez que no enfocada mais uma dupla legislao,
mas classificaes de leis morais em jurdicas e ticas. Ambas dispem
de um mesmo sistema de efetivao, a saber, que

[...] a toda legislao pertence duas peas: primeiro, uma lei que
representa a ao que deve ser feita como objetivamente neces-
sria [e] [...] segundo, um incentivo que conecta o fundamento
de determinao do arbtrio para tal ao subjetivamente com
a representao da lei81.

Para o jurista, existe uma diferena bsica dentro dessa mesma

obra. Ora, enquanto que, na introduo, a diferena expressa entre
direito e tica se reporta ao mbil do arbtrio, na introduo da Dou-
trina da Virtude a diferena orienta-se na dicotomia formalidade e
materialidade normativa, sendo que o termo tica passa a ser definido

81 HECK, 2003, p.181. Ludwig, na tentativa de conciliar a terminologia diversificado-

ra das leis da liberdade (jurdicas e ticas), considera a lei jurdica como uma lei em
uma legislao jurdica e lei tica como uma lei em uma legislao tica. Mais, tal
ajuste terminolgico implica a mudana de concepo de lei, qual seja, ao invs de
fonte vinculante de toda legislao, uma concepo unitria de vinculao como fator
de unidade entre lei e ao ou lei e fim. Desse modo, a distino entre moralidade e
legalidade ocorre paralelamente distino entre tica e direito, oriunda da filosofia
moral kantiana (Confira LUDWIG, apud HECK, 2003, p.185).

50
com vistas ao motivo da ao, porm luz de princpios materiais.82
A legislao do direito s , por um lado, possvel para leis morais que
se referem ao arbtrio exterior das pessoas e, por outro, s moral-
mente possvel se contm leis universais da liberdade. Nesses termos,
em Kant, a cada obrigao jurdica corresponde um dever da legisla-
o tica. A saber, agir movido pelo simples dever sempre que no
houver uma motivao externa eficaz.

No plano tico, a ao no apenas realizada conforme o dever,

mas realizada por dever, quer dizer, o mbil includo na lei, e tem-
se de cumprir a letra (lei instituda) e tambm estar de acordo com
o esprito (vontade). No plano do direito, admite-se um mbil dife-
rente da ideia do dever, interessando a conformidade ou no da ao
lei, sem levar em conta o mbil. Nesse sentido, no mbito do direito,
os mbiles [...] devem ser tirados de princpios patolgicos de deter-
minao do arbtrio, as inclinaes e averses, e entre estas mais da
espcie das ltimas, porque deve ser uma legislao que coage, e no
um atrativo que convida83.

Nesses termos, Kant tem o mrito no apenas de dizer que obri-

gaes de direito podem tambm ser cumpridas por dever, mas que,
ao diferenciar os deveres em perfeitos e imperfeitos, num dualismo
de obrigatoriedade, Kant no predica aos deveres de direito uma su-
perioridade ante os deveres de virtude, do mesmo modo que no se
assiste a uma obrigatoriedade moral maior quele.

Doutrina do Direito cabe o a priori formal da lei do direito,

e Doutrina da Virtude, o a priori material do finalismo tico
do dever, com o resultado de que a lei do direito , enquanto
lei de dever das aes, a referncia dos deveres perfeitos, ao

82 Entende Heck que: A diferenciao entre legislao jurdica e tica, na introduo

Metafsica dos Costumes, incide sobre os motivos do agir, no afetando o estatuto
terico da lei, e a diferenciao entre deveres de direito e deveres de virtude, na intro-
duo Doutrina da Virtude, incide sobre a lei, reservando observncia espao e
preferncias alternativas de realizao (Idem, p.186).
83 DD, VI, p.219.

51
 passo que a lei tica, como lei de dever dos fins, a referncia
dos deveres imperfeitos84.

Como o homem , em analogia grosseira, um pndulo de rel-

gio schopenhauriano, que em Kant oscila entre a razo e sua sensibi-
lidade, o idealista alemo admite a dificuldade de uma legislao de
deveres de virtude ser capaz de dar conta das aes humanas. De qual-
quer forma, o arbtrio humano continua sendo capaz de ser regido
por uma razo prtica atravs de sua lei, seja ela dada pelo imperativo
categrico, seja pela obrigatoriedade jurdica.

A razo pura prtica legisla em Kant juridicamente, na medida

em que tal lei estabelece a coero como moralmente possvel
para aquelas aes das quais ela, enquanto instncia legislado-
ra, exige que sejam executadas por necessidade prtica85.

A partir do momento em que a razo, em sua capacidade de re-

gramento, tomada como objeto de uma legalidade que compreende
todo o mbito prtico, [...] a chamada liberdade interna no tem
mais condies para conceber negativamente a legalidade em face da
moralidade. Com isso, deveres ticos viram direitos por baixo do pa-
no86. o direito permeado de elementos morais em sua constituio.

Contudo, como pode o direito obrigar? Por se constituir exteri-

ormente vontade do indivduo, a autonomia da vontade no se rea-
liza no direito do mesmo modo que na tica, pois naquele esto con-
tidos mbeis introduzidos de fora. Todavia, isso no implica que o
direito esteja alheio autonomia da vontade. Pelo contrrio, a obriga-
o jurdica, bem como a exigncia da coexistncia das liberdades se-
gundo uma lei universal, deve basear-se na razo prtica e preservar a
autonomia da cada indivduo.

Existe uma similaridade muito grande entre a liberdade como au-

tonomia da vontade e a liberdade jurdica, pois, apesar de a autono-

84 HECK, 2003, p.186.

85 Idem, p.200.
86 Idem, ibidem.

52
mia no se realizar to efetivamente no plano do direito quanto no da
tica, a coero jurdica no impede a liberdade. Antes, serve como
mantenedora de uma liberdade universal (Wille), a qual, sabe-se, a
condio de possibilidade para as liberdades externas, ou, se quiser, da
possvel convivncia de arbtrios. Apesar da distino existente entre
as legislaes, Kant identifica alguns conceitos comuns a ambas, den-
tre eles, o conceito de dever e o conceito de obrigao. Dever enten-
dido como a ao qual algum obrigado. , pois, a matria da
obrigao; esta entendida como a necessidade de uma ao livre sob
um imperativo categrico (Rechts, VI, 222)87.

Por isso, na legislao jurdica, tanto os deveres quanto os mbiles

so exteriores, o que possibilita o julgamento do cumprimento ou no
da ao e, consequentemente, tambm os meios de forar sua realiza-
o. J a legislao tica, por exigir que o mbil seja o respeito lei,
no pode ser uma legislao exterior, tendo em vista que a ao no
pode ser julgada seno pelo prprio agente. Contudo, isso no signifi-
ca a impossibilidade de admitir deveres de uma legislao exterior e
faz-los seus por parte da tica; desse modo, de alguma forma, os deve-
res pertencem tica88.

87 TERRA, 1995, p.78.

88 Cf. MC, p.79.

53
 ATIVIDADES DE FIXAO

AULA 3. Da Fundamentao Metafsica dos Costumes

1. Estabelea a distino entre metafsica da natureza e

metafsica dos costumes em Kant. Considere os elementos:

a. Determinismo da natureza

b. A priori moral

AULA 4. Direito natural e jurdico em Kant

1. O que o direito natural em Kant? Em que ele se dis-

tingue do direito estatutrio?

2. Qual o conceito de direito para Kant? Defina as trs

caractersticas gerais do conceito de direito segundo o pensa-
dor.

3. Por que o conceito de direito um tipo de dever-ser?

54
AULA 5. Direito e Moral em Kant

1. Defina os seguintes conceitos na Metafsica dos Cos-

tumes de Kant:

a. Moral

b. Direito

c. tica

2. Qual a distino entre doutrina do direito e doutrina

da virtude?

3. Distinga deveres jurdicos e deveres de virtude a partir

de seu mbil.

55
 TPICO III DIREITO E MORAL EM HABERMAS

Neste tpico, explanaremos o desafio de uma legalidade legtima a

partir da anlise que Jrgen Habermas faz das sociedades em que o
direito foi institudo. Este autor faz isso tendo especial preocupao
com o direito moderno, ponto do qual, feito seu desmembramento,
partir uma crtica a algumas vises filosficas que concederam ao
direito uma base inconsistente. Para tanto, apresentaremos a soluo
dada por Kant disposio entre leis jurdicas e leis ticas, bem como
seu mrito inegvel de conceitualizao de ambas. Por fim, exporemos
a tese habermasiana do direito como medium entre moral e poltica,
mas principalmente um apontamento acerca de uma possvel soluo
para o problema da legitimao por meio de uma racionalidade pro-
cedimental imbricada num Estado de direito.

Aula 6. Evoluo histrica do direito segundo Habermas

Jrgen Habermas afirma nas Tanner Lectures que o direito teve

uma evoluo bastante peculiar. Em seus primrdios, ele tinha fun-
damentos que nada mais eram que prerrogativas para se exercer o po-
der, ou seja, no existia norma objetiva. Nos antigos imprios, havia
um direito sagrado (divino) que acobertava um direito burocrtico
estabelecido por um rei, o qual, por sua vez, era o senhor supremo do
tribunal.89 Na Idade Mdia, apesar de ter codificaes mais elabora-
das, o sistema permanecia o mesmo. De um lado, o direito cannico

89 Habermas determina dois elementos que a sociologia do direito identifica nesse

tipo de sociedades, por isso sua afirmao de que [...] [o] sistema jurdico tinha a
cobertura de um direito sagrado, administrado exegeticamente por especialistas telo-
gos e juristas; [e] seu ncleo era formado por um direito burocrtico estabelecido pelo
rei ou pelo imperador, que era, ao mesmo tempo, o senhor supremo do tribunal, em
conformidade com tradies jurdicas sagradas (HABERMAS, 1997, p.231).
da Igreja e, de outro, o direito provindo de decretos imperiais, consti-
tuindo o chamado duplo reino do poder tradicional90. Embora no se
encontrasse disposio do soberano poltico, o direito divino era
legitimante do direito profano, medida que servia como um invlu-
cro no qual o soberano se acomodava e dali exercia seu poder (tam-
bm profano) por meio de funes de juridificao e de normatizao
burocrtica do direito. No fim, era sempre o direito divino quem dava
legitimidade ao poder institudo, ou seja, ele era a redoma que no
permitia ao direito profano sucumbir. Paralelamente, o soberano
tambm fazia do direito um medium a fim de que se desse a confe-
rncia do carter obrigatrio para suas ordens e editos, pois, do con-
trrio, tais ordens ou editos no teriam fora, nem legitimidade para
serem executadas. Diz Habermas:

Na qualidade de senhor supremo do tribunal, o soberano

submetido ao direito sagrado. Somente assim se legitima o po-
der secular. A manuteno piedosa da ordem jurdica intocvel
garante um prmio de legitimidade para o exerccio do poder
poltico em geral91.

Com o advento da modernidade, ocorrem dois fatos determinan-

tes para o direito. A ciso entre Estado e Igreja faz com que o direito
profano tenha que buscar outra base legitimadora, uma vez que sua
dependncia ao direito divino se esvai. Dessa ciso, resta ao direito
buscar nova base de legitimao, donde provm a positivao do direi-
to92 decorrente de tais transformaes. Com isso,

[...] o direito encolhe, ficando reduzido a uma nica dimenso,

passando a ocupar apenas o lugar at ento reservado ao direi-
to burocrtico dos soberanos. De outro lado, o poder do do-

90 Cf. HABERMAS, 1997, p.231.

91 HABERMAS, 1997, p.232.
92 A afirmao de Dutra esclarecedora sobre esse ponto: Conforme o entendimento
de Habermas, somente na etapa ps-convencional do Direito, portanto, no Direito
moderno, as estruturas da conscincia moderna materializam-se no sistema jurdico, o
que aos seus olhos acontece, precisamente, com o Direito privado burgus, que se
caracteriza atravs da positividade, da legalidade e do formalismo (DUTRA, 2002, p.
28).

58
 minador poltico emancipa-se da ligao com o direito sagrado
e torna-se independente. Esse poder poltico recebe a tarefa de
tapar por conta prpria, e atravs da legislao poltica, o vazio
deixado pelo direito natural administrado teologicamente. E,
no final das contas, todo o direito deve emanar da vontade so-
berana do legislador poltico93.

Em sociedades de carter ps-metafsico, o direito agregou ao seu

conceito um carter ps-tradicional de justificao, pois tal institucio-
nalizao d-se atravs da institucionalizao das ordens jurdicas.
Agora, pelo carter ps-metafsico de legitimao, o direito precisa se
ancorar em bases que no dispunham de elementos religiosos ou con-
suetudinrios. Determinam-se, assim, trs elementos que o pensamen-
to ps-metafsico exige no mbito do direito: i. necessidade de racio-
nalizar o procedimento; ii. ampliao do modelo de razo em termos
formais e no substantivos; iii. identificao das condies sociais do
surgimento da racionalidade a partir das contribuies da filosofia da
linguagem.94 Nesse ponto, na medida em que um acordo normativo
adota a forma de um consenso juridicamente sancionado, o nico
modo de saber se tal acordo racionalmente motivado d-se por meio
do procedimento pelo qual se chega a ele. Nesse caso, se o acordo se
refere validade da regulao normativa, tal validade, mutatis mutan-
dis, se converte em componente da ordem legtima e vincula os agen-
tes a determinadas orientaes valorativas nos casos de matrias caren-
tes de regulao.

93 HABERMAS, 1997, p.232.

94 Esta tripartio confirmada por Muntana: [...] en el contexto del pensamiento
postmetafsico, la intencin ms radical a la que puede aspirar la Filosofa consiste en
indagar los problemas de racionalidad y vigilar el cumplimiento de sus criterios en los
mbitos cientficos concretos, toda vez que los intentos de fundamentacin ltima
han terminado en fracasos estrepitosos. De ah que, en segundo lugar, una ampliacin
del modelo de razn slo sea posible en un sentido formal y no sustantivista, pues ha
de permitir entrelazar las explicaciones sobre las condiciones procedimentales de la
racionalidad con anlisis empricos [...] En tercer trmino, a partir de las contribucio-
nes de la filosofa del lenguaje no puede separarse la investigacin sobre la racionali-
dad de las condiciones sociales del surgimiento y uso de la capacidad lingstica. En
conclusin, el interrogante inicial sobre las condiciones de la racionalidad conduce
inexorablemente a un anlisis social de las estructuras lingsticas (MUNTANA,
2011, p.207).

59
 Com isso, a legislao passa a concernir apenas ao processo regu-
lado politicamente, e assim continua mesmo quando se diferencia
institucionalmente de acordo com os poderes do Estado. Mesmo que
todo o desenvolvimento do direito positivo moderno parea querer
dizer o contrrio, Habermas indaga: [...] at que ponto um direito
poltico, modificvel a bel-prazer, pode proporcionar uma autoridade
com carter obrigatrio, semelhante do direito sagrado indispon-
vel?95 A essa pergunta, o positivismo jurdico apresenta duas varian-
tes, ambas insatisfatrias para o filsofo alemo. Em uma delas, o di-
reito perde seu carter normativo, ficando reduzido a um direito me-
ramente instrumental e, dessa forma, decorre que seu momento de
indisponibilidade j no existe mais. Na outra variante, detm-se a
premissa segundo a qual [...] o direito s pode preencher sua funo
nuclear de regulao de conflitos judiciais na medida em que as leis
aplicadas mantiverem a normatividade no sentido de uma validade
deontolgica no imperialista96. Sob esse prisma, o direito abstm-se
de qualquer vnculo moral ou poltico, sendo a jurisdio seu ncleo
central na e atravs da qual pode preservar sua autonomia. Separado
da poltica e da moral, resta ao direito apoiar-se no sistema jurdico
como ncleo institucional, nico lugar em que ainda consegue manter
sua forma, ou seja, sua autonomia97.

Contra essa suposio de um direito isolado, Habermas refora a

questo de suas origens histricas. Segundo ele, o direito precede a
gnese do poder poltico, posto que o direito sancionado pelo Estado

95 HABERMAS, 1997, p.233.

96 Idem, ibidem.
97 Essa a tese defendida por Niklas Luhmann. Cf. LUHMANN, N. 2005, pp.67-69.
Diz Muntada: Luhmann se refiere al Derecho slo desde la perspectiva externa, con-
cibindolo como un sistema autopoitico y autodiferenciador. Desde el prisma de la
teora de sistemas, el Derecho aparece como un medio de comunicacin tautolgica-
mente referido al propio sistema Derecho, encargado funcionalmente de estabilizar
expectativas normativas. Gracias a estas intuiciones, Luhmann consigue fundamentar
la autonoma sistmica del mbito jurdico, lo que denomina clausura operativa del
sistema, y esquiva cualquier ponderacin cualitativa de su validez (MUNTADA,
2011, p.213). Este seria, exatamente, o ponto problemtico para Habermas. Quer di-
zer, reduzir os desdobramentos do direito clusula operativa do sistema significa
exatamente restringir seu escopo a uma condio funcionalista. Esta controvrsia
pode ser mais bem explorada em KJAER, 2006, p.66-77.

60
e o poder do Estado estatudo juridicamente surgem simultaneamente
na forma de poder poltico. Ao que parece, o direito arcaico foi quem
possibilitou um poder poltico soberano, numa ordem recproca de
constituio do direito do Estado e do poder do Estado. Entrementes,
no fcil crer que o direito tenha sido totalmente absorvido pelo
meio poltico ou, ento, que tenha se separado completamente. Alm
disso, parece existir a forte influncia posta por determinadas estrutu-
ras de conscincia moral no que diz respeito relao entre direito e
poder do Estado, o que, no fundo, aponta para o modo como se d a
unio entre direito, moral e poltica. Isso o que Habermas chama de
momento de indisponibilidade, [...] que no direito moderno forma
um contrapeso evidente instrumentalizao poltica do medium do
direito, [e] resulta do entrelaamento entre poltica, direito e moral
(HABERMAS, 1997, p.234).

O que muda em relao ao direito arcaico, onde juzos normati-

vos e interesses sobre fatos se mesclam e os conceitos de imputabilida-
de e culpa so inexistentes, a instaurao do conceito de norma jur-
dica, reconhecida como algo obrigatrio e objetivamente vlido para
todos. Com isso, o direito passa a ser regulado pelo monoplio do
poder cristalizado e pela possibilidade de sano que a norma contm
em seu bojo. Isso oferece um carter impessoal a ele, bem como de
uma obrigatoriedade decorrente de sua objetividade. Por isso, a positi-
vao da norma jurdica cria um ncleo ao qual os membros desta
comunidade esto sujeitos, o que torna possvel um apelo conscin-
cia moral de cada indivduo. Desse modo, ter-se-, a um s tempo,
objetividade e moralidade introduzidas pela positividade via normas
jurdicas.

Na modernidade, observa Habermas, se o direito fosse reduzido

ao poder do legislador poltico, a consequncia inevitvel ser sua dis-
soluo na poltica, o que tambm acarretaria o prprio fim deste
conceito. O mesmo aconteceria caso o direito positivo assumisse para
si sua legitimao de uma forma dogmtica de uma justia fiel lei,
sem qualquer relao poltica e moral. Em ambos os casos, a legi-
timidade estaria em xeque:

61
 A partir do momento em que a validade do direito desligada
dos aspectos da justia, que ultrapassa as decises do legislador,
a identidade do direito torna-se extremamente difusa. Pois,
neste caso, desapareceram os pontos de vista legitimadores, sob
os quais o sistema jurdico poderia ser configurado para man-
ter determinada estrutura do medium do direito98.

Nessa esteira, recusa de um direito sagrado profanizado e de um

direito consuetudinrio, o direito racional surge como possvel respos-
ta positivao moderna, sendo capaz de garantir esfera jurdica seu
momento de indisponibilidade. justamente com essa inteno que o
direito racional foi introduzido, [...] adquirindo significado doutri-
nrio e jurdico imediato, no somente para consideraes de filosofia
do direito, mas tambm para as grandes codificaes e para a prtica
judicial do desenvolvimento do direito99. Agora, no direito racional,
articulado um nvel ps-tradicional de conscincia moral, de forma
que o direito moderno fica submetido a princpios medida que
transposto para um nvel de racionalidade procedimental. Desse mo-
do, com a decomposio do direito natural, bem como dos funda-
mentos religiosos e metafsicos e a desmoralizao da poltica100, o
que resta um Estado monopolizador que reduz o direito simples
meio de organizao. Nesse caso, o problema de fundamentao da
positividade do direito continua latente, uma vez que no foi sanado,
apenas [...] deslocado para a base mais estreita de uma tica profana
ps-metafsica, desacoplada de cosmovises101.

O fato que o direito racional se estabelecia a partir de uma au-

tonomia solipsista de sujeitos, sendo dado esfera da liberdade indi-
vidual um valor moralizante a partir dessa autonomia. Contudo, o
direito evoluiu por meio dessas transformaes sociais e o direito ob-
jetivo passa a ocupar o lugar-mor nesta relao, o que resultou em um
novo padro conceitual. Surge, assim, a ideia do contrato como ponto
nodal do direito privado burgus. Na autonomia concedida pela con-

98 HABERMAS, 1997, p.237.

99 Idem, ibidem.
100 Cf. HABERMAS, 1997, p.238.
101 HABERMAS, 1997, p.238.

62
dio contratual oferecida, h a generalizao de um modo capaz de
justificar moralmente o poder exercitado na forma de direito positivo
e poder legal. Em termos especficos, [...] um contrato que todo o
indivduo autnomo celebra naturalmente com todos os outros indi-
vduos autnomos s pode ter como contedo aquilo que todos, no
uso da razo, podem querer ao defenderem seus respectivos interesses
102. Este o resultado da guinada no direito atravs de um pensamen-
to procedimental que revela uma razo prtica no direito natural mo-
derno, qual seja, a razo de uma moral autnoma presente na funda-
mentao de ordens polticas constitudas juridicamente.

Some-se a essa dificuldade em estabelecer a relao entre indispo-

nibilidade e instrumentalidade do direito o elemento social-poltico
que precisa ser abarcado. Para Habermas, com a exploso de uma so-
ciedade complexa, merc das flutuaes do mercado capitalista,
qualquer tentativa de retrat-la na moldura de um sistema jurdico
apriorstico v. Por isso, no faz mais sentido apelar para um direito
racional que fornea apenas as bases normativas para a compreenso
das relaes sociais. A sociedade, em sua pluralidade, anula qualquer
tentativa de teorizao com vistas a estabelecer os fundamentos do
direito privado e pblico. Como resultado, as teorias contratuais no
foram capazes de fazer frente a essa complexidade, haja vista no te-
rem sido capazes de justificar seu individualismo possessivo. Alm
disso, Habermas acusa as teorias contratuais de concretistas, pois no
foram capazes de comportar o manejo de decises que viessem dar
cabo de um crescimento capitalista latente.

No entender de Habermas, teorias do contrato social optaram por

duas vias: explicar a positivao do direito ou explicar a necessidade
de fundamentao dessa positivao. Ambos, todavia, no foram ca-
pazes de estabelecer uma relao plausvel entre indisponibilidade do
direito e instrumentalidade do mesmo. Em Hobbes, v. g., o direito
positivo serve apenas como meio de organizao poltica, de modo
que o poder poltico no possui nenhuma conotao moral, ao passo
que, em Kant, a doutrina do direito est vinculada a uma teoria moral

102 HABERMAS, 1997, p.238.

63
forte. Na teoria kantiana, o princpio geral do direito deriva do impe-
rativo categrico, ou seja, este se encontra na base de toda legislao a
partir da qual possvel deduzir o direito subjetivo originrio e exigir
dos demais o respeito a sua liberdade103. Todavia, as explicaes de
Hobbes e Kant so insuficientes para Habermas. Para ele, a teoria
hobbesiana [...] sacrifica a indisponibilidade do direito em favor de
sua positividade, enquanto que, com Kant, [...] o direito moral ou
natural, deduzido a priori da razo prtica, ocupa a tal ponto o lugar
central, que o direito corre o risco de se desfazer em moral 104. Para
ele, o contrato apenas uma pea deste constructo terico, sendo ne-
cessrio determinar em que medida o direito se justifica e preserva sua
autonomia.

Aula 7. A tripartio direito, poltica e moral em Habermas

Como a legalidade obtm legitimidade? Como supracitado, a per-

gunta que pauta esta discusso o prprio ttulo da primeira aula de
Habermas sobre o assunto possvel a legitimidade atravs da legali-
dade? Sustentado em sua teoria do agir comunicativo, formular sua
primeira tentativa de elaborar satisfatoriamente um conceito de direi-
to capaz de fundamentar a validade do ordenamento jurdico. O de-
senvolvimento de sua teoria passa, inevitavelmente, por questionar se
a concepo weberiana de direito a mais acertada para essa discusso.
Partindo da anlise weberiana da esfera jurdica, Habermas afirma que
[...] as ordens estatais das sociedades ocidentais no so mais que
desdobramentos da dominao legal (HABERMAS, 1997, p.193), e
reitera que a legalidade est calcada na legitimidade enquanto exerc-
cio de poder. Como j aventado, ao direito moderno est imbricada
uma ordem racional que, ao contrrio de uma f embasada em pres-
supostos culturais ou de tradio, capaz de dar legitimidade ao po-
der estatal.

103 HABERMAS, 1997, p.238.

104 HABERMAS, 1997, p.239.

64
 Weber ir conferir trs sentidos a esse conceito de racional. O
primeiro diz respeito ao seguimento de regras com vistas ao sucesso de
uma ao, isto , o uso dos meios necessrios (tcnicas) para a obten-
o de um fim, racionalidade esta chamada de instrumental. O segun-
do sentido a racionalidade de fins, onde os fins da ao so dotados
de um contedo que guia sua orientao de modo valorativo. Em ter-
ceiro, temos a racionalidade cientfico-metdica, por meio da qual se
d a sistematizao dos sistemas simblicos efetuados intelectualmente
por especialistas. O fato que o direito dispe, em seu mago, dessas
trs concepes de racionalidade, justamente medida que: a. existe
uma racionalidade cientfica de especialistas que lhe emprestam uma
sistematicidade; b. existem leis pblicas que asseguram a autonomia
privada; e c. temos a institucionalizao de processos para o emprego
e implementao dessas leis. Na viso weberiana105, o direito dispe
de uma racionalidade prpria no dependente da moral. Nesses ter-
mos, o direito assume uma postura original, de mestre de suas pr-
prias suposies sem derivaes de mbito moral em um processo
de institucionalizao jurdica nica. Tudo isso remete ao conceito
weberiano de racionalidade do direito, assim definido por Habermas:

[...] Max Weber introduziu um conceito positivista do direito,

segundo o qual direito aquilo que o legislador, democratica-
mente legitimado ou no, estabelece como direito seguindo
um processo institucionalizado juridicamente. Sob esta premis-
sa, a fora legitimadora da forma jurdica no deriva de um
possvel parentesco com a moral. Isso significa que o direito
moderno tem que legitimar o poder exercido conforme o di-
reito, apoiando-se exclusivamente em qualidades formais pr-
prias106.

105 Desde j, bom que se evidencie que Habermas no concorda com a interpretao
weberiana acerca do Direito moderno, pois [...] a interpretao de Weber reduz toda
a problemtica sobre o Direito moderno ao problema da dominao legal, uma vez
que, por vezes, chega a identificar a necessidade ps-tradicional de fundamentao do
Direito ao processo de positivao. E isso se d precisamente porque Weber no leva
em considerao as exigncias de fundamentao incorporadas ao Direito moderno,
desde o sc. XVIII, pela escola do Direito natural racional (DUTRA, 2002, p.34).
106 HABERMAS, 1997, p.193. Weber discorre longamente sobre as transformaes do
conceito de direito ao longo da histria at chegar ao seu momento de racionalizao

65
 preciso compreender que a modernidade e seus avanos trouxe-
ram consigo muitos problemas de ordem jurdica de difcil soluo,
haja vista a complexidade da sociedade que o envolve. Com ela, o di-
reito se modifica enquanto o medium107, cujo formalismo racional
lhe permitiria uma estruturao das normas de modo hierrquico para
que estas pudessem ser facilmente executadas. Agora, as leis esto sob a
gide de uma norma regia, alm de dispor de um carter abstrato para
as normas, i. e., uma estrutura uniforme e universal. O temor de We-
ber que, caso a juridificao (materializao) se confirme no como
mera tendncia, no haver mais distino entre direito privado e di-
reito pblico, bem como a hierarquia entre norma fundamental e
simples lei108. Nessas condies, a ideia de hierarquia entre as normas
seria um resqucio pr-moderno na sociedade ps-tradicional, o que
contrasta com a proposta habermasiana de complementao entre
direito e moral109.

Habermas expe que o problema vislumbrado por Weber decorre

do fato de que, para este, a racionalidade do direito est fundamenta-
da nas suas qualidades formais do prprio procedimento e que, por
isso, a materializao implica uma moralizao do direito positivo.
Segundo o autor, do estabelecimento de um vnculo interno entre
moral e direito, estabelecendo uma sujeio do procedimento jurdico
ao procedimento moral, que a crtica Weber se justifica. Do contr-
rio, a concluso que resta seria de que as qualidades formais do direito
so racionais, neutras e no possuem qualquer vinculao moral, o

mxima na modernidade em sua obra Economia e sociedade, mais detidamente no

captulo VII Sociologia do Direito. Cf. WEBER, 1999.
107 Agora, [...] o medium do direito passa a ser utilizado num mbito maior e a for-
ma do direito se modifica sob os imperativos de um novo tipo de utilizao (HA-
BERMAS, 1997, p.195).
108 Este questionamento fica mais claro quando contrapomos a relao entre direito e
Estado. Dutra afirma: Para Weber, pode haver Estado sem direito, mas no direito
sem Estado. Portanto, no h, para ele, um direito substancial que pudesse receber o
nome de direito, independentemente de um aparato normativo. Da a sua filiao ao
positivismo, pois, o positivismo caracteriza-se menos pela afirmao de que o direito
o direito positivo e mais pelo que subjaz a essa afirmao, a saber, que o direito o
direito positivo porque o direito, em ltima anlise, no passa de uma forma coerciti-
va. (DUTRA, 2004, p.59).
109 REPA, 2008, p.91.

66
que vai de encontro posio de Habermas. Em suma, a crtica We-
ber serve tambm para demonstrar que uma viso procedimentalista
do direito s refora a ideia habermasiana de que o direito e a moral
no podem ter seus limites traados unicamente a partir dos conceitos
formal e material, posto que, como afirma Habermas, [...] a legitimi-
dade da legalidade no pode ser explicada a partir de uma racionali-
dade autnoma inserida na forma jurdica isenta de moral; ela resulta,
ao invs disso, de uma relao interna entre o direito e a moral110.

Para Habermas, o formalismo do direito deve se situar em um n-

vel mais abstrato do que o proposto por Weber, do contrrio seramos
levados a falcias concretistas, na medida em que amarramos o forma-
lismo do direito em geral a propriedades do direito formal burgus.
Na modernidade, os sistemas jurdicos tm por conceito-mor o pro-
cesso institucionalizado juridicamente, ponto crucial para a legitimi-
dade legal, na qual [...] a prpria produo de normas submetida a
normas111. No caso do direito, isso caracteriza seu modo de operar
procedimentalmente determinado quanto sua forma, [...] porm,
indeterminado do ponto de vista do contedo112. Alm disso, tam-
bm preciso considerar que tais processos se do colocando as deci-
ses sob a necessidade de uma fundamentao vlida. Dessa forma,
institucionalizam-se discursos jurdicos que operam nos limites exteri-
ores do processo jurdico e sob as limitaes internas da produo de
bons argumentos. O que resta um link entre procedimento jurdico
e procedimento moral, pois:

[...] a legitimidade pode ser obtida atravs da legalidade, na

medida em que os processos para a produo de normas jur-
dicas so racionais no sentido de uma razo prtico-moral
procedimental. A legitimidade da legalidade resulta do entrela-
amento entre processos jurdicos e uma argumentao moral
que obedece sua prpria racionalidade procedimental113.

110 HABERMAS, 1997, p.202.

111 Idem, p.203.
112 Idem, ibidem.
113 HABERMAS, 1997, p.203.

67
 Como dito, embora Weber faa um diagnstico acurado da fun-
o do conceito de racionalidade na sociedade moderna, Habermas
identifica-o como limitado ao no perceber a desformalizao que
acontece no mbito jurdico114. Para isso, apresenta quatro fenmenos
que comprovam sua viso. Na forma (a) reflexiva do direito, [...] as
normas procedimentais que orientam o processo devem colocar os
envolvidos em condies de regular seus assuntos por conta prpria.;
alm disso, o fenmeno da (b) marginalizao acontece quando se d
a [...] substituio da execuo da pena estatal atravs de convnios
privados, [e] o acordo negocivel entre criminoso e vtima [...] fortale-
cem a eroso das normas e a tendncia a uma questionvel orientao
pelo consenso. Isso tudo tira do direito atual um pouco do seu carter
clssico de direito coercitivo.; por sua vez, o uso de (c) imperativos
funcionais na jurisprudncia [...] revela que ns entendemos a ten-
dncia de juridificao no Estado social como instrumentalizao do
direito para fins do legislador poltico [...] Na concorrncia entre di-
reitos, de um lado, e bens coletivos, de outro, conseguem impor-se
exigncias funcionais de subsistemas regulados pelo dinheiro e pelo
poder, os quais no se integram mais atravs de normas e valores.;
por fim, na discusso sobre (d) moralidade ou positividade do direito,
[...] agudiza-se a questo acerca das condies de legitimidade da lega-
lidade. De certo modo e com velocidade crescente, o direito positivo
detona seus prprios fundamentos de validade115.

Tais questes constituem a chamada desformalizao do direito, a

qual ocorre de forma simultnea s crticas que o direito formal faz
sob o tom jocoso da chamada juridificao. Habermas reafirma tais
elementos para o debate sobre o direito, uma vez que o questionamen-
to weberiano sobre a racionalidade formal do direito no dava conta

114 Nesse sentido, [...] ao contrrio de Weber, cuja leitura da racionalizao segue a
linha de seu conceito de ao racional com relao a fins, a leitura da racionalizao
feita por Habermas nortear-se- por um conceito mais amplo de ao, qual seja, o de
ao comunicativa, mais amplo que aquele de Weber, e capaz de abranger uma expli-
cao da racionalizao que incorpora tambm uma racionalidade na racionalizao
dos valores, os quais no so, ento, como em Weber, remetidos para o mbito do
ceticismo (DUTRA, 2004, p.65).
115 HABERMAS, 1997, p.204-205. Para mais detalhes, confira HABERMAS, 1997,
parte II, 1.

68
de esclarecer a legitimidade dos desdobramentos que o direito estava
assumindo. Nesse sentido, a anlise habermasiana se dispe a avaliar
como os modelos procedimentais que tratam da relao entre direito e
moral implicam a no redutibilidade desta anlise simples distino
entre formal e material como parece pressupor Weber. Pelo contrrio,
tais consideraes fazem Habermas concluir que a legitimidade da
legalidade deriva da relao entre direito e moral. Como inicialmente
mencionado, seu intento analisar [...] a racionalidade procedimental
embutida no processo democrtico da legislao, a fim de verificar se
possvel extrair dela argumentos para uma legitimidade que se funda
na legalidade116. Como resultado, temos a necessidade do contedo
moral para o processo formal do direito.

Por isso, o mtodo construtivista do direito via procedimento

evidencia claramente que, de per si, o direito insuficiente para garan-
tir sua legitimidade, uma vez que inevitavelmente contedos morais
esto inseridos no processo jurdico no entender de Habermas. Em
poucas palavras, o problema transparece na prpria dinmica funcio-
nal do direito, e justamente o equacionamento dessa dinmica que
repe o problema: como transmitir a racionalidade do processo de
legislao para os processos da justia e da administrao, j que a lei
abstrata e geral deixou de ser a forma normal e obrigatria dos pro-
blemas de regulao do Estado social? A saber, o construtivismo do
direito evidencia claramente que interpretaes do direito constituci-
onal no se limitam a suprir ou tapar furos da lei; antes, sim, se pres-
tam a desenvolver o direito de forma construtiva. Nas palavras de Ha-
bermas:

Hoje em dia, a constituio se apresenta como uma totalidade

dinmica, onde os conflitos entre bem particular e bem co-
mum tm que ser solucionados sempre ad hoc, luz de prin-
cpios constitucionais superiores e luz de uma compreenso
holista da constituio. Dissolveu-se a hierarquia que havia en-

116 HABERMAS, 1997, p.210.

69
 tre norma bsica e simples lei, do mesmo modo que o carter
regulador dos direitos fundamentais117.

Dado o contexto da situao, a possibilidade de interpretao da

ordem jurdica pode ocasionar uma dissoluo do poder legal (emba-
sado na legalidade da lei e da medida), transpondo-o para um poder
cuja legalidade se d por intermdio de juzes. Habermas observa mui-
to bem esse problema e lana um desafio que, na verdade, muito
mais uma constatao negativa dessa forma de direito: [...] ser que a
justia pode continuar preenchendo os espaos que se ampliam inevi-
tavelmente, apoiando-se numa razo, ou seja, em argumentos contro-
lveis intersubjetivamente?118 Antes de tudo, Habermas sentencia a
argumentao funcionalista da anlise weberiana como capenga,
medida que a normatividade jurdica s pode ser justificada a partir
de um procedimento moral, o qual dispe de um contedo tambm
moral. Dessa forma, ele admite a necessidade da moral para o direito,
uma vez que princpios formais do direito se tornam frvolos quando
destitudos de contedo moral. Nesse sentido, a construo de um
corpo jurdico por meio de uma racionalidade tcnico-cientfica tam-
bm deficiente, ou seja, [...] a construo cientfica e metdica de
um corpo jurdico, configurado sistematicamente, tambm no ca-
paz, por si s, de explicar a eficcia legitimadora da legalidade119. Ao
que parece, uma explicitao, pura e simples, dos conceitos do direito
no suficiente para lhe garantir legitimidade.

Na verdade, a funcionalidade sistmica desempenhada por esse di-

reito possibilita a instaurao de um padro de comportamento que
tem como eixo as aes racionais instrumentalizada. No obstante,
isso ainda no explica como so possveis estruturas jurdicas, pois so
coisas distintas dizer, por um lado, o que direito moderno em ter-
mos de institucionalizao das aes racionais e, por outro, afirmar
como tal direito se fundamenta. Essa a deficincia de que padece a
tese weberiana, segundo Habermas, ao analisar o direito moderno pelo
vis de uma racionalidade puramente estratgica. Embora reconhea

117 Idem, p.211.

118 Idem, p.212.
119 HABERMAS, 1997, p.200.

70
os mritos dessa anlise, tanto o que utiliza Weber em vrios mo-
mentos de seu pensamento para questes sociolgicas inerentes ao
direito, ele no concorda com este excesso de autonomia do procedi-
mento jurdico em relao ao procedimento moral. Em suma, o posi-
tivismo no permite legitimar a forma normativa jurdica.

Direito como medium em Habermas. Para Habermas, direito e

moral so distintos de forma significativa. Enquanto o primeiro dis-
pe do auxlio de regras para se estabelecer, o segundo no dispe de
tal aparato, o que lhe confere uma carncia. Todavia, em ambos,
inevitvel um nvel idealizado, no sentido de uma coero transcen-
dental fraca para se estabelecerem, quando da anlise dos dois proces-
sos. Na viso habermasiana, da prpria fragilidade esboada por uma
racionalidade procedimental imperfeita, surge a resposta ao porqu de
o direito ser um regulador mais preciso em determinadas matrias do
que as regras morais ps-tradicionais, pois, como ele mesmo afirma,
[...] para fundamentar normas, uma moral autnoma s dispe de
processos falibilistas120. importante destacar este mesmo problema
de imputabilidade de uma moral universalista pretensiosa, uma vez
que sua justificao depende de argumentos que valham sob a condi-
o de uma obedincia geral a regras. E, como ideias morais dificil-
mente alcanam uma obrigatoriedade geral na prtica, [...] a tica da
responsabilidade julga que a obedincia e normas correspondentes s
so exigveis quando eles atingem o nvel da obrigatoriedade jurdi-
ca121. isso que torna o direito positivo mais importante quanto a
sua consecuo em detrimento fraqueza desta imposio que a mo-
ral autnoma oferece.

Por outro lado, vale destacar a dependncia do direito tambm

com relao poltica, na medida em que o direito positivo tem suas
caractersticas convencionais dadas por um legislador poltico, o que
as torna passveis de alterao. nesta subordinao por parte do di-
reito poltica que se apresenta seu carter instrumental, uma vez que
as normas jurdicas servem como meios de realizao para fins polti-

120 Idem, p.216.

121 HABERMAS, 1997, p.217.

71
cos. Novamente, isso acaba por diferenci-lo das normas morais, as
quais possuem sempre um fim em si mesmas122. Nesse sentido, o di-
reito constitui o medium entre a poltica e a moral, uma vez que ele
trata tanto de argumentos jurdicos (que so direcionados pela polti-
ca)123 quanto de argumentos morais, possibilitando a assimilao des-
tes poderes. Isso refora, na teoria habermasiana, que o direito se situa
entre estes mbitos, pois o discurso jurdico lida tanto com argumen-
tos polticos para o estabelecimento de polticas pblicas, quanto com
argumentos morais para a soluo imparcial de conflitos 124. Para Ha-
bermas, direito e moral no uma simples relao complementar, mas
um entrelaamento em que [...] a moral no paira mais sobre o direi-
to, como era sugerido pela construo do direito racional, tido como
uma srie de normas suprapositivas: ela emigra para o direito positivo,
sem perder sua identidade125. Com isso, a moralidade se estabelece
no direito numa ordem procedimental, de modo que contedos nor-
mativos determinados so dela extrados, ao mesmo tempo em que se
sublima num processo de fundamentao e de aplicao destes conte-
dos. Assim, o direito e a moral tm a capacidade de controlarem-se
mutuamente.

Chegamos, dessa forma, a duas importantes consideraes sobre a

posio de Habermas acerca deste problema. Por um lado, no direito,

122 Isso s confirma o direito como medium, pois suas normas [...] no existem ape-
nas para solucionar, de modo imparcial, conflitos de ao, como o caso da moral,
mas tambm para a efetivao de programas polticos (HABERMAS, 1997, p.218).
123 Como ele mesmo afirma: O carter obrigatrio dos objetivos coletivos e das me-
didas de implementao da poltica derivam da forma jurdica (HABERMAS, 1997,
p.218).
124 Cf. HABERMAS, 1997, p.218.
125 HABERMAS, 1997, p.218. Reforo essa posio com a esclarecedora passagem de
Dutra acerca desta relao: Assim, vislumbra-se, nessa relao complementar entre
moral e direito, um verdadeiro entrelaamento [Verschrnkung] entre ambos, de mo-
do que, nas Tanner Lectures, a moral, despida de contedo e sublimada em procedi-
mento, pode controlar o direito e vice-versa. Mesmo que o direito domestique as ar-
gumentaes morais pelo estabelecimento de competncias, prazos, critrios, tal arqui-
tetnica no atinge a prpria lgica da argumentao moral, visto que a prpria raci-
onalidade jurdica analisada e compreendida em termos morais, ainda que processu-
ais. Habermas prope claramente o padro de um processo moral de argumentao
como critrio para avaliar os procedimentos jurdicos (DUTRA, 2011, p.23).

72
a moral controlada e limitada nos discursos jurdicos de diferentes
formas: i. metodicamente, na sua relao com o direito vigente; ii.
objetivamente, isto , de forma objetiva quanto a termos e encargos de
prova; iii. socialmente, nos pressupostos para a distribuio de papis
na sociedade; e iv. na forma temporal, no que diz respeito aos prazos
de deciso. Por outro lado, na institucionalizao, a moral no perde
seu controle racional e pode seguir sua prpria lgica, pois, ainda que
visivelmente controlada pelo direito, permanece intacta no seu ma-
go.126 Com isso, embora entrelaados, preserva-se a indisponibilidade
tanto do direito, quanto da moral.

Gostaria de retomar alguns dos pontos centrais tratados e tecer al-

guns comentrios sobre a intermitente questo que acompanhou o
texto sobre como a legalidade obtm sua legitimidade. Sobre isso, que-
ro elencar dois pontos gerais desta relao a partir do pensamento
habermasiano. Primeiro, a noo de poder comunicativo no compre-
enderia tambm substantivos como expresses da vontade comum,
pois seriam produtos de sobreposies e intermediaes de variedades
pragmticas, tico-polticas e de discurso moral. Segundo, o exerccio
legtimo do poder s pode ocorrer se a lei (direito) servir como me-
dium, porm, dentro de um caminho em que permanece apegada
associao comunicativa.

Se assim for, o edifcio do direito moderno, diferentemente de

seus tempos de revelao de fundamentao metafsico-religiosa, d-se
de diferentes formas. De modo resumido, podemos dizer que a vali-
dade e a criao (legislao) do direito passam por trs pontos cen-
trais: positividade, legalidade e formalismo. Por meio da positividade,
oriunda da vontade de um legislador poltico, d-se a formalizao do

126 Reza ele: O prprio direito permite e estimula uma dinmica de fundamentao,
a qual transcende o direito vigente de um modo no determinado por ele (HABER-
MAS, 1997, p.218). De todo modo, a crtica habermasiana s doutrinas constitucio-
nais que seguem um princpio reconstrutivo crtico persiste, uma vez que sua fraqueza
reside [...] no fato de elas desenvolverem seus pontos de vista normativos fora de
uma lgica da argumentao moral e fora das condies comunicativas que possibili-
tam uma formao discursiva da vontade. Alm do mais, a formao da vontade in-
traparlamentar constitui apenas um segmento estreito da vida pblica (HABERMAS,
1997, p.220).

73
direito que passa a se autoengendrar por um procedimento prprio.
Por sua vez, a legalidade substitui as decises ticas a serem tomadas
pelos sujeitos de direito, de modo que resta apenas um positivismo
tout court. Por fim, Habermas explica que o direito moderno lana
mo de um formalismo atravs do qual preconiza uma liberdade em
termos negativos, quer dizer, como esfera que possibilita aquele espao
em que as pessoas de direito podem exercer livremente seu arbtrio,
resguardadas da interveno estatal e/ou privada. Habermas no con-
corda com a pressuposio de que o direito privado fundamenta o
direito pblico, pois uma proposta liberal forte de liberdades indivi-
duais no serve para legitimar a normatividade jurdica.

A funcionalidade sistmica desempenhada por esse Direito possi-

bilita a instaurao de um padro de comportamento que tem como
eixo as aes racionais instrumentalizadas. Contudo, isso ainda no
explica como so possveis as estruturas jurdicas que as sustentam
enquanto deveres perfeitos, uma vez que se deve distinguir o direito
moderno para a institucionalizao das aes racionais e o modo co-
mo tal direito se fundamenta. Essa a deficincia de que padece a tese
weberiana, segundo Habermas. Quer dizer, se Weber concebe o direito
moderno a partir unicamente da racionalidade estratgica, Habermas
percebe justamente que a deficincia weberiana acontece no momento
em que ele no entende que a racionalidade jurdica ocorre a partir de
uma esfera de valor prtico-moral, por conseguinte, normativa.

Habermas entende que o direito moderno, ao realizar a distino

entre moralidade e legalidade, introduz a necessidade de justificao
prtica para as normas legais. Todavia, ao estabelecer a vinculao en-
tre normas de ao e normas jurdicas, o Direito moderno remete, por
sua vez, necessidade de uma moralidade fundada em princpios.
Nesse sentido, quando um indivduo pauta sua ao pela descrio de
cunho prtico contida na lei, ele, ao mesmo tempo em que se guia
pela lei, pergunta tambm pela base de validade desta legalidade, a
qual, em ltima instncia, fornecida pela normatividade moral. Des-
sa forma, Habermas preza por uma autonomia do direito, porm, sem
faz-lo esquecer dos elementos determinantes que lhes so os conte-
dos morais, nem a determinao poltica que lhe subjaz. o que suge-

74
re ao substituir o direito racional e adentrar na ideia de um Estado de
direito, dando vaso ideia de que uma racionalidade procedimental
pode assegurar ao direito positivo um momento de indisponibilidade
imune a intervenes contingenciais.127 Essa foi a tentativa que Habe-
rmas faz de explicar um Estado de direito por meio de uma teoria do
discurso.

Alm disso, com a introduo das caractersticas do direito mo-

derno (positividade, legalidade e formalismo) fez-se uma exigncia de
fundamentao que no pode firmar-se nem a partir do sagrado, nem
do tradicional. Com isso, medida que se abandona o ornamento
metafsico para a justificao do direito moderno e se efetua a distin-
o entre direito e moral, introduz-se a necessidade de justificao pr-
tica para as normas legais. Em outras palavras, ao estabelecer a vincu-
lao entre normas de ao e normas jurdicas, o direito moderno re-
mete necessidade de uma moralidade fundada em princpios, o que
nos remete a um nvel de conscincia moral ps-tradicional, no qual
as normas jurdicas, enquanto criao humana histrica e falvel, so
suscetveis a reviso.

Aula 8. Direito e Moral em Kant e Habermas

Feitos esses esclarecimentos sobre a relao entre direito e moral

em Kant e Habermas, temos agora elementos suficientes para algumas
consideraes crticas sobre os respectivos modelos e o modo como
cada um deles se comporta isoladamente. O ponto comum a ambos
os modelos a questo sobre o tipo de legitimao que o direito con-
segue alcanar seja numa relao direito entre direito e moral, seja na
forma de positivao jurdica.

127 Do mesmo modo, a diviso dos poderes deve ser assegurada para, com isso, garan-
tir a imparcialidade do procedimento. Kettner afirma que a ideia de imparcialidade
apenas um elemento necessrio para que o agir moral se realize, embora insuficiente
per si. Trata-se de um equvoco imaginar que imparcialidade implique diretamente em
justia, por isso sua complementao ser dada via instncias polticas e jurdicas. Cf.
KETTNER, 202, p.208-209.

75
 Habermas estabelecer uma conexo entre o princpio do discurso
e a forma jurdica proposta. Nesses termos, o princpio do discurso
serve tanto como princpio de universalizao, para a questo moral,
assim como serve tambm como princpio da democracia, quanto ao
direito. Disso resulta uma complementaridade entre direito e moral,
nos quais o princpio do discurso vlido e constitui a base qual
um e outro se reportam para se lhes garantir a legitimidade. Pelo vis
de uma institucionalizao jurdica, o princpio do discurso haberma-
siano passa a conferir fora legitimadora ao processo de normatizao,
na medida em que a lei no apenas o limite, mas tambm a condi-
o (medium) para que a fora comunicativa dos cidados se efetive
atravs de uma norma comum.

Podemos elencar dois pontos gerais em Habermas. Primeiro, a

noo de poder comunicativo o produto de sobreposies e inter-
mediaes de variedades pragmticas, tico-polticas e de discurso mo-
ral. Segundo, o exerccio legtimo do poder s pode ocorrer se a lei
(direito) servir como medium, porm, dentro de um caminho em que
permanece apegada associao comunicativa. A regra junto das pes-
soas deve ser uma regra de lei, mas essa mesma regra (direito) deve
concernir quelas, ou seja, ter sua origem neste processo discursivo.

Contudo, essa anlise dos princpios de constituio do Estado e

suas justificaes so parciais a no ser que ela seja acompanhada do
relato de um processo em que os cidados so governados eles mes-
mos ou estejam engajados na poltica jurdico-generativa para a for-
mulao da lei em geral. Habermas introduz o modelo procedimental
como um caminho que contrastar com dois modelos estilizados e
mais conhecidos: o liberalismo e o comunitarismo. Seria ele a terceira
via desses dois modelos, numa espcie de simbiose entre os modelos
acima mencionados. Dessa forma, ele tenta, sob a gide do discurso,
unir autonomia pblica e privada atravs de um modelo institucional
incorporado de vrios discursos prticos.

Como visto, a validade e criao (legislao) do direito passa por

trs pontos centrais: positividade, legalidade e formalismo. Se assim
for, a anlise habermasiana do edifcio do direito moderno (diferen-

76
temente de seus tempos de revelao) d-se por meio da positividade
oriunda da vontade de um legislador poltico. Por sua vez, a legalida-
de substitui as decises ticas a serem tomadas pelos sujeitos de direi-
to. Com isso, introduzem-se as categorias de responsabilidade e de
culpa. Por fim, Habermas lana mo de um formalismo atravs do
qual o direito moderno ir preconizar uma liberdade em termos nega-
tivos. Em outras palavras, o direito ser a esfera que possibilita o espa-
o em que as pessoas jurdicas podem exercer livremente seu arbtrio,
resguardadas de qualquer tipo de interveno estatal e/ou privada.

A funcionalidade sistmica desempenhada por esse direito possibi-

litaria, ento, a instaurao de um padro de comportamento que tem
como eixo as aes racionais conforme fins. Contudo, isso ainda no
explica como so possveis estruturas jurdicas. Uma coisa o Direito
moderno para a institucionalizao das aes racionais conforme fins;
outra como tal Direito se fundamenta. Essa a deficincia de que
padece a tese weberiana, segundo Habermas.

Quanto a Kant, Habermas entende que o momento de indisponi-

bilidade inserido por ele no mago dos fundamentos morais do direi-
to to elado, que o direito positivo subsumido no moral. Com
isso, restaria pouco espao para o aspecto instrumental de um direito
do qual se serve o legislador poltico para suas tarefas de estruturao.
o legislador poltico quem passa a administrar a funo mediadora
que antes pertencia jurisdio. Em analogia, o que existe em Kant
so dois mundos platnicos. De um lado, a res publica noumenon,
supra-sumo de toda ordem do direito que como ideia justificada pela
razo deve ser seguida da forma mais fiel possvel; do outro, a res pu-
blica phainomenon, ou seja, o fenmeno social de uma ordem institu-
da128. A problemtica que se insere aponta justamente para o pro-
blema da subordinao do direito e da poltica a simples meios de
consecuo para as leis da razo prtica. Dessa forma, perde a poltica
sua competncia legisladora e nega-se ao direito sua positividade.

128 HABERMAS, 1997, p.240.

77
 Por isso, Habermas afirma sobre Kant que sua posio acerca da
legitimao do direito precisa ser reformulada no mbito de uma tica
discursiva e que a mesma pode ser defendida contra o ceticismo axio-
lgico. O que antes era entendido a partir do imperativo categrico
passa agora a dispor do princpio da universalizao (PU). Na medida
em que o imperativo categrico kantiano est vinculado comunida-
de de seres racionais num reino dos fins, entende Habermas que este
pode se acomodar perfeitamente interpretao intersubjetiva haber-
masiana. Nesses termos, no tocante pretenso de validade universal,
a razo prtica no pode ser seno comunicativa. Nos moldes haber-
masianos, o intento kantiano de deduzir de princpios supremos os
fundamentos do direito, tanto o privado quanto o pblico, fracassa
ante a complexidade da sociedade e da histria. Para Habermas, a
fundamentao kantiana seria excessivamente abstrata. Afirma ele:

Sem dvida, a formulao do imperativo categrico no com-

porta a pergunta pelas consequncias e efeitos colaterais decor-
rentes da ao moral no mundo, posto que essa se dirige
vontade boa. Isso consequncia da formalidade inerente
tica kantiana, cuja validade a priori descarta qualquer relao
a contedos. Por conta desse formalismo, alis, j percebido
por Hegel, que Kant pde responder que no se deve mentir
nunca, nem por humanidade129.

Em outras palavras, o crescimento e a complexidade das esferas

sociais frutos do fenmeno capitalista e da modernizao social
tornam evidente que o direito subjetivo no subsiste sozinho e que o
direito pblico quem governa o primeiro, no podendo, portanto, ter
seu fundamento naquele. Por isso, [...] com o desenvolvimento ftico
do direito ficou claro que os direitos subjetivos so algo secundrio
frente ao direito objetivo, e que nem sequer so capazes de oferecer a
base conceitual para o sistema de direito privado130. Ao se afirmar o

129 DUTRA, 2002, p.19.

130 HABERMAS, 1991, p.151. Acerca disso, afirma Delamar: Com o fenmeno da
positividade, as possibilidades de crtica ao ordenamento jurdico e a necessidade de se
justificar a deciso de se converter em lei este ou aquele enunciado conduzem, invari-
avelmente, ao problema da fundamentao. Da que, para Habermas, o princpio de
positivao, caracterstico do Direito moderno, implica, por sua vez, o princpio de

78
exame de pretenses de validades hipotticas, Habermas abre a possi-
bilidade de uma prtica argumentativa que supe pragmaticamente a
possibilidade de todos participarem da busca cooperativa pela legiti-
midade jurdica. Neste nvel, a coero dar-se-ia pela simples prtica de
bons argumentos, nada mais que isso.

Habermas entende que o Direito moderno, ao realizar a distino

entre moralidade e legalidade, introduz a necessidade de justificao
prtica para as normas legais. Todavia, ao estabelecer a vinculao en-
tre normas de ao e normas jurdicas, o direito moderno remete, por
sua vez, necessidade de uma moralidade fundada em princpios. Isto
, quando um indivduo pauta sua ao pela descrio de cunho pr-
tico contida na lei, ele, ao mesmo tempo em que se guia pela lei, per-
gunta pela base de validade do direito que, em ltima instncia, for-
necida por princpios morais.

Sendo assim, a introduo das caractersticas do direito moderno

a positividade, a legalidade e o formalismo trouxe a exigncia de
uma fundamentao que no se pode firmar nem a partir do sagrado,
nem do tradicional. A soluo remete a um nvel de conscincia moral
ps-tradicional, no qual as normas jurdicas, como uma criao hu-
mana histrica falvel, esto sujeitas a reviso. Com isso, a exigncia
de universalidade das normas pressupe o homem como sujeito de
direito livre e igual, sendo estes os criadores do direito enquanto tal.

Habermas afirma que existem certos limites na relao direito e

moral, embora ele acredite na complementaridade que o direito presta
moral, medida que a eficcia prtica desta duvidosa. Em outras
palavras, o ordenamento jurdico d melhor resposta no que diz res-
peito obedincia de normas, uma vez que cobra obrigatoriedade ju-
rdica indiscriminadamente. Por outro lado, o direito se posta como
dependente em relao poltica, quer dizer, enquanto que as normas
morais so fins em si mesmas, as normas jurdicas servem tambm
meio para a consecuo de objetivos polticos. Na viso habermasiana,

fundamentao. Logo, positivao e fundamentao, para o Direito, se pressupem

mutuamente (DUTRA, 2002, p.49).

79
o direito tem importncia prtica para a reivindicao por parte da
instncia poltica, ou seja, fins coletivos e medidas polticas tm sua
fora vinculante sob a forma jurdica. Por isso, o direito se situa entre
a moral e a poltica, na medida em que serve de mediador e aglutina-
dor de argumentos relativos interpretao das leis (e sua aplicao).
Mesclam-se, assim, argumentos relativos a objetivos polticos com ar-
gumentos relativos justificao moral.

Por isso, a questo da legitimidade acerca de uma legislao en-

volve a questo da relao entre direito e moral.

Porm, mais que esta relao de complementaridade, nos inte-

ressa o simultneo entrelaamento de direito e moral, este se
produz porque no Estado de direito se faz uso do direito posi-
tivo como meio para distribuir argumentao e institucionali-
zar vias de fundamentao e justificao que se acham abertas
em direo a argumentaes morais131.

O direito invadido pela moral na medida em que esta tenta mi-

grar para o direito, oferecendo-lhe o suporte necessrio para a conse-
cuo de contedos normativos possveis, pois [...] um direito proce-
dimental e uma moral procedimental podem controlar-se mutuamen-
te132. No obstante, o direito no uma limitao moral, um impe-
dimento restritivo que a sufoca em sua estruturao jurdica. Pelo con-
trrio, o direito oferece uma brecha, um espao de estmulo funda-
mentao e justificao moral, o que, por vezes, pode transcender o
prprio direito vigente como seu momento de indisponibilidade. Tu-
do se revela, ento, no problema da autonomia do direito para Habe-
rmas, embora esta no possa ser simplesmente dada por um sistema
jurdico. Habermas termina a discusso deste ponto com a seguinte
afirmao:

131 Porm, mais que esta relao de complementaridade, nos interessa o simultneo
entrelaamento do direito e da moral. Este se produz porque no Estado de direito se
faz uso do direito positivo como meio para distribuir cargas de argumentao e insti-
tucionalizar vias de fundamentao e justificao que se acham abertas em direo a
argumentaes morais (HABERMAS, 1997, p.167).
132Assim, um direito procedimental e uma moral procedimental podem controlar-se
mutuamente (Idem, p.168).

80
 A autonomia no algo que um sistema jurdico cobre por si e
para si somente. Um sistema jurdico autnomo somente na
medida em que os procedimentos institucionalizados para a
produo legislativa e para a administrao da justia garantam
uma formao imparcial do juzo e da vontade comum, e por
esta via permita que penetre, tanto no direito como na polti-
ca, uma racionalidade instrumental do tipo tico133.

Direito e moral em Kant. Como veremos, a fundamentao raci-

onal kantiana do direito possui similaridades com a proposta de Ha-
bermas. Kant prescreve a exigncia de princpios metafsicos da dou-
trina do direito para sua teoria. Como ele mesmo afirma na Metafsi-
ca dos Costumes:

Se [...] um sistema do conhecimento a priori a partir de meros

conceitos se chama metafsica, ento uma filosofia prtica, a
qual tem por objeto, no a natureza, mas a liberdade do arb-
trio, h de pressupor e necessitar de uma metafsica dos cos-
tumes, isto , possuir uma tal metafsica mesmo dever, e cada
homem tambm a possui em si, mesmo que em geral apenas
de maneira obscura; pois como poderia ele sem princpios a
priori acreditar em si uma legislao universal?134

Essa preocupao kantiana em abordar os elementos primeiros

para a elaborao de suas doutrinas legislativas , como assevera Hf-
fe, a considerao dos elementos referentes ao direito e moral, atra-
vs da qual permitida uma adequada compreenso de ambos.

Partindo da possibilidade de um conceito racional de direito,

Kant estabelecer um critrio supremo para toda legislao positiva. Se
assim for, o conceito fundamental do direito um a priori em que
elementos empricos ficam vetados de desempenhar uma funo fun-

133 A autonomia no algo que um sistema jurdico cobra por si e para si somente.
Um sistema jurdico s autnomo na medida em que os procedimentos institucio-
nalizados para a produo legislativa e para a administrao da justia garantam uma
formao imparcial do juzo e da vontade comum e por esta via permitam que pene-
tre, tanto no direito como na poltica, uma racionalidade procedimental de tipo ti-
co (HABERMAS, 1997, p.172).
134 MC, p.134.

81
dadora, isto , eles se limitam a especificar a rea de aplicao desse
mesmo direito. Na determinao dessas bases metafsicas para uma
teoria do direito, o conceito de direito resultante passa por uma dupla
perspectiva: uma normativa, por tratar-se de um conceito racional a
priori; outra descritiva, porque diz respeito liberdade exterior. Por
isso, essa descrio contm as condies da sua aplicao, no sendo,
todavia, uma descrio emprica do mesmo135.

No que concerne diferenciao entre legalidade e moralidade, a

necessidade da liberdade externa do ser racional se apresenta pela pos-
sibilidade de convivncia deste com as demais liberdades em mbito
universal. Por isso, para que a relao entre sujeitos seja racional e, por
conseguinte, moral em sentido estrito, tal relao deve ter um carter
jurdico. Logo, justamente por ser racional, o direito no pode ser um
sistema fortuito, nem arbitrrio. Pelo contrrio, o direito deve se apre-
sentar como algo necessrio, por isso no ser qualquer prescrio
jurdica tomada como lcita e obrigatria.

Para Kant, racional ou necessrio o sistema jurdico capaz de

compatibilizar em si as liberdades alheias, conforme leis estritamente
gerais. Na teoria jurdica do direito kantiano, tal critrio de legitima-
o equipara-se ao imperativo categrico da esfera tica, haja vista que
em ambos existem determinaes para a construo legtima de leis.
Entretanto, no podemos pressupor que a utilizao de um princpio
universalssimo faz com que o direito sofra uma moralizao. Kant
no deriva o direito do princpio da moralidade pessoal, mas da razo
pura prtica e do seu critrio de legitimidade geral. Como vimos, sua
proposta clara na distino entre leis ticas e leis jurdicas. Alm dis-
so, o uso da coero um elemento irrenuncivel e vlido a priori de
todo ordenamento de leis. Na esfera legislativa da moral, a coero
assume a forma de autor repreenso, enquanto que no direito a fora
coercitiva externa e visa possibilitar a convivncia das liberdades sem
conflito.

135 HFFE, 1986, p.200.

82
 O fato que a pretenso kantiana de elaborar uma legislao pr-
tica perpassa pela necessidade objetiva de uma ao que deva ser cum-
prida. Nesse caso, os princpios de determinao da vontade do racio-
nal se executam tanto na esfera exterior, quanto na esfera interior.
Como vimos, o conceito moral (Moralischer Begriff) do direito en-
volve obrigaes que perpassam pelas condies de sua aplicao (ex-
terioridade, relao entre arbtrios e forma da relao)136. Com isso,
Kant exclui do direito a obrigao de observncia de motivaes para
a ao, ou seja, fica descartada a preocupao com o mbil da ao
como sendo in foro interno. Como no se reporta ao domnio das
subjetividades, segue-se que deveres jurdicos exigem to somente a
adeso in foro externo.

Dado que o direito no se confunde com a moral quanto a seu

mbil ou forma de coao, ele requer apena uma conformidade lei.
O ponto compreender como Kant extrai o princpio geral do direito
a partir da aplicao do princpio moral a relaes externas, ou seja,
precisamos compreender se h ou no complementariedade entre di-
reito e moral. Habermas ataca as asseres kantianas com argumentos
de ordem emprica, quer dizer, ele tenta refutar os argumentos kantia-
nos recorrendo [...] relao sociolgica complementar entre direito
e moral ou, ento, valendo-se da ideia de que a [...] oposio abstrata
entre o inteligvel e o fenomenal, que serviam de pano de fundo me-
tafsica kantiana, no convenciam mais ningum137.

No h como negar que o direito kantiano tem como base um

universalismo formal, porm no se pode dizer que este mesmo direi-
to um tipo de moralidade exterior. Pelo contrrio, embora possamos
conceber elementos comuns para ambas as esferas legislativas, no
podemos imaginar que uma determinao moral do direito implique
necessariamente a sua reduo a uma forma moral. Isso, tanto em
Kant quanto em Habermas, implicaria limitar desastrosamente a au-

136 No texto A Semntica Transcendental, Loparic faz uma leitura semntica do pro-
blema e defende a tese de que a validade objetiva de um conceito assegurada por sua
sensificao, quer dizer, da possibilidade de sua interpretao sensvel. Cf. LOPARIC,
2000, p.21.
137 HABERMAS, 1997, p.27.

83
tonomia da esfera legal. Os deveres de direito no so determinados
pelo imperativo categrico no sentido pessoal, por isso sua necessida-
de se d com relao liberdade externa. Sendo assim, essa mesma
obrigao jurdica no pode ser vista como uma mera violncia arbi-
trria138. O que existe um princpio universal do direito e a lei uni-
versal do direito, as quais gozam de um status nico na filosofia pr-
tica de Kant.

138 BAYNES, 1992, p.93.

84
 ATIVIDADES DE FIXAO

AULA 6. Evoluo histrica do direito segundo Habermas

1. Disserte sobre a evoluo histrica do direito.

2. Quais elementos modernos levaram o Direito a sofrer

reformulaes em termos de racionalidade?

AULA 7. A tripartio direito, poltica e moral em Habermas

1. Como a legalidade obtm legitimidade segundo Ha-

bermas?

2. Quais as definies de racional que Max Weber esta-

belece ao Direito?

3. Por que Habermas entende que o direito serve como

o medium entre a moral e a poltica?

85
AULA 8. Direito e Moral em Kant e Habermas

1. Quais as possibilidades de relao entre direito e mo-

ral na Metafsica dos Costumes de Kant?

2. Como podemos definir a relao entre direito e mo-

ral na teoria habermasiana?

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 Kant, com seu ideal de dar fundamentos s leis morais atravs da
razo, logrou xito, seno por sua base firme e suficiente, ento por
abrir a possibilidade de fundamentar leis morais a partir do transcen-
dental. Assim, essa lei no ficou merc de uma fundamentao me-
tafsica. Neste manual, procuramos abordar a relao entre direito e
moral, bem como os pressupostos bsicos da filosofia prtica kantia-
na. Fez-se isso a partir de uma anlise do problema da fundamentao
de uma teoria moral em que a vontade do sujeito, em Kant, est dire-
tamente ligada a sua lei moral, isto , o ser humano autnomo na
medida em que consegue dar leis a si mesmo, sendo esta a condio
para um agir regrado moralmente.

Esse agir remete ideia de um dever incondicional na filosofia

moral kantiana e exige necessariamente que a motivao moral seja
independente de todo mbil ou estmulo sensvel, mesmo um possvel
anseio por felicidade. Dessa forma, a vontade determinada por essa
concepo de motivo moral independentemente de qualquer condio
sensvel. Logo, essa ideia de imperativo moral como incondicionali-
dade est necessariamente conectada a um conceito puro da vontade
(Wille), enquanto capacidade de liberdade, ou seja, como vontade pura
determinada pela simples forma da lei.

Essa liberdade em sentido prtico, por sua vez, faz do arbtrio

humano um arbitrium sensitivum e, ao mesmo tempo, liberum dan-
do-lhe a possibilidade de autonomia ao agir segundo a representao
de leis. Tratar-se-ia, ento, de conceber a regra prtica como lei fun-
damental, cuja conscincia Kant denomina Faktum der Vernunft,
sendo, pois, anterior prpria conscincia da liberdade. Por isso, sua
universalidade e necessidade, enquanto norma vlida para todos os
seres racionais dotados de uma vontade, tornam essa lei o princpio

87
da moralidade (CRPr, 8). Em suma, somos livres quando obedece-
mos lei moral.

Quanto caracterizao de um modus operandi do sistema jur-

dico kantiano, fica evidente que a capacidade de ser livre dos arbtrios
e de estabelecer relaes sob o teto de uma lei universal de liberdade se
d mediante as condies de possibilidade de esse sujeito transcenden-
tal agir moralmente. No por acaso que para a determinao do que
seja o direito, Kant recorre razo pura prtica. Nela, -lhe possvel
estabelecer um conceito moral de direito, muito embora, como foi
tentado demonstrar, isso no implica a moralizao do mesmo. Ao
admitir ao direito a condio determinante apenas da prtica externa
dos sujeitos, Kant exclui da rea de competncia do direito toda moti-
vao, bem como rejeita a sua referncia a deveres para consigo mes-
mo, ou seja, somente os deveres para com os outros pertencem esfera
jurdica139.

Como visto, essas leis jurdicas, que juntamente s leis ticas for-
mam o sistema das leis morais o qual, por sua vez, se diferencia das
simples leis casusticas da natureza , toma por objeto 1) as relaes
prticas e externas dos indivduos, nas quais 2) os arbtrios (sem alu-
so ao desejo) interagem mediante a capacidade de fazer ou no algo
sua inteira descrio. Ad tempus, leva-se em conta 3) a forma deste
arbtrio (Willkr), pois, j que livre, suas relaes so mediatizadas
por um a priori formal de liberdade sem qualquer referncia matria
desse arbtrio.

O conceito racional de direito a tentativa, em Kant, de estabele-

cer uma nova ordem de fundamentao, qual seja, em uma ideia
transcendental de liberdade, como um a priori que tenha validade
para as relaes exteriores dos sujeitos, ao passo que a moralidade de
uma ao tica tem na ideia do dever sua lei e tambm seu mbil. O
fato que, ab utroque latere (direito e tica), a razo prtica pressupe
um a priori para a ao moral, tornando-as leis da liberdade. Se as-

139V. g., o suicdio, que moralmente reprovado (Cf. FMC 35, DV 6, 422), no
pode ser juridicamente proibido.

88
sim for, o homem, de maneira autnoma, prescreve para si mesmo a
lei moral (sentido estrito) por meio do imperativo categrico e, por
consequncia, se submete moralidade realizando sua liberdade posi-
tiva. Entrementes, na medida em que este passa a conviver com outros
homens, a relao passa a ser de sujeitos livres. preciso, ento, uma
lei que assegure a convivncia entre tais arbtrios, visando possibili-
dade de coexistncia da liberdade de todos. justamente para regular
as liberdades de arbtrio que Kant se refere a uma lei universal que, em
sentido negativo, assegura as possibilidades dessa liberdade mos-
trando-lhe seus limites e determinando a validade legal das aes, ou
seja, das leis jurdicas.

Todavia, na instituio de um Estado legal, fica extinta a possibi-

lidade de deveres ticos como constituio, isto , justamente pelo Es-
tado ser a unio cooperativa de homens sob leis jurdicas (DD, 45),
no cabe a ele procurar determinar condies para a felicidade dos
homens, haja vista ser esta uma particularidade dos indivduos. A
prpria concepo poltico-liberal kantiana no permite um Estado
eudaimnico, uma vez que a instaurao do Estado tem por funo
garantir as individualidades. Nada impede que ele oferea tais condi-
es para os indivduos, porm de forma alguma o Estado pode inter-
ferir na escolha de projetos individuais, salvo quando estes prejudica-
rem a ordem do sistema.

Por fim, props-se apresentar Habermas como possvel interlocu-

tor com Kant. Nessa anlise, ficou clara a pretenso habermasiana de
instaurar o direito como medium de uma ao comunicativa para
cidados com pretenses de validade. Em relao ao problema de jus-
tificao do direito, o filsofo contemporneo admite que a legitimi-
dade de um Estado legal como um todo (constituio, instituies
pblicas, etc.) deve estar pautado, assim como em Kant, em um prin-
cpio de universalizao (princpio U). Atravs dele, possvel estabe-
lecer uma tica do Discurso, cujo alcance o consenso das determina-
es legais aprovadas por todos.

O modelo procedimental proposto por Habermas tem por intuito

a anlise dos princpios de constituio do Estado, tratando do edif-

89
cio moderno de normas jurdicas a partir de limites e condies para
que o mesmo se d. Entende ele que, na relao entre direito e moral,
o primeiro necessita do segundo como forma de justificao, mas no
tanto quanto pensou Kant, afirma ele, no qual o direito perdeu em
positividade ao se reduzir moralizao. necessrio, na viso habe-
rmasiana, que o direito estabelea um nexo com a moral, para no
padecer de uma petitio principii, qual seja, ser um positivismo rigoro-
so, para que seja garantido um momento de indisponibilidade atra-
vs do qual possvel ao direito uma permanente transformao. Nes-
se caso, o direito o medium enquanto condio de possibilidade de
realizao das vontades reunidas no consenso.

Em Habermas, meu espao de manobra para tratar desta relao

entre direito e moral estar circunscrito s Tanner Lectures140; por
isso, o texto acompanhara os passos habermasianos na obra acima
citada. Para resolver este impasse, desenvolvo minha argumentao de
que h uma subordinao necessria do direito moral ao menos
em termos procedimentais a partir de trs pontos: I. Caracterizar a
evoluo histrica do direito at sua concepo moderna; II. Determi-
nar como uma legalidade legtima passa por uma anlise crtica do
pensamento de Max Weber acerca das sociedades em que o direito foi
institudo, especialmente o direito moderno, e estabelecer uma relao
entre procedimento jurdico e racionalidade; III. Determinar a relao
entre direito e moral, propondo alguns elementos conclusivos deriva-
dos das anlises dos itens anteriores.

Como procurei apontar, a soluo habermasiana nas Tanner Lec-

tures para a tenso entre normatividade jurdica e moral foi reafirmar
que a legitimidade do direito implica observar princpios morais. Te-
ramos, assim, uma relao entre procedimentos (moral e jurdico), de
modo que ao direito estaria salvaguardada sua autonomia, ao mesmo
tempo em que a sua legitimidade exigiria seu entrelaamento com a

140 No minha inteno discutir a mudana de panorama e posicionamento de

Habermas entre esta e sua obra Direito e Democracia (1992), muito embora me parea
que a pergunta inicial continua sem uma clara resposta: como a legalidade obtm sua
legitimidade? Isso s reflete a dimenso do problema de justificao que a normativi-
dade jurdica exige para se manter.

90
moral. Em suma, nem uma positividade carente de justificao, nem
uma subordinao total moral, pois a moral to somente faria uma
correo do procedimento jurdico sem uma invaso de contedo.
Desse modo, ao substituir o direito racional moderno pela ideia de
que a racionalidade procedimental da moral pode assegurar ao direito
positivo um momento de indisponibilidade imune, h intervenes
contingenciais, Habermas preza por uma autonomia do direito, po-
rm, sem faz-lo esquecer dos elementos determinantes oriundos da
moral. Como ponto negativo, o resultado foi uma base crtica sufici-
ente para compreendermos as insuficincias das vises filosficas que
concederam ao direito uma base inconsistente. Como ponto positivo,
consideramos a possibilidade de legitimar e manter a indisponibilida-
de do direito via procedimento moral defendido por Habermas. As-
sim, o sistema jurdico surge como o ponto arquimediano onde o di-
reito se encontra com a moral e a poltica.

Paralelamente a isso, foi demonstrada a tese da independncia

kantiana. Sua pretenso de uma metafsica dos costumes apresentar
princpios a priori pelos quais lhe seria possvel fundamentar leis mo-
rais como vlidas universal e necessariamente. Por ser uma filosofia
prtica, tem por objeto a liberdade do arbtrio e visa estabelecer axio-
mas gerais para toda legislao, a qual prescreve dois elementos bsi-
cos para si, a saber, 1) uma lei que representa objetivamente como ne-
cessria a ao que deve ser realizada, isto , converte-a em dever e,
como contedo para sua ao, 2) um mbil que relaciona subjetiva-
mente a representao da lei com o fundamento de determinao do
arbtrio. Dessa relao surge a obrigao moral que une o indivduo
ao fundamento de determinao do arbtrio. Como visto, ser esse
segundo elemento que determinar a ordem da ao, tica ou jurdica.
Ainda na FMC, Kant estabeleceu o imperativo categrico como prin-
cpio de universalizao para as leis com pretenses morais. Isso signi-
fica que para ser considerada uma lei universal e necessria para o
mbito prtico, faz-se necessrio que toda pretenso moral passe pelo
crivo dessa anlise. O direito, como faz parte do sistema filosfico
prtico kantiano, precisa, da mesma forma, passar por essa anlise,
pois tambm nas relaes jurdicas a liberdade condio sine que
non para que as mesmas se deem. Por isso, o direito parte integrante

91
do sistema prtico kantiano, todavia, no existe nenhuma relao de
necessidade para com a tica, no sentido de esta estabelecer contedos
para aquele. Resta, ento, um conceito de justia universalizvel e
prescritiva para a esfera jurdica assim como o imperativo categrico o
na moral.

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