Theodor Viehweg

Thomas da Rosa de Bustamante

mestre em Direito Pblico pela Universidade do Estado

do Rio de Janeiro; Doutorando em Direito
Constitucional pela Pontfica Universidade
Catlica do Rio de Janeiro (PUC-RJ); Professor
da Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais
Vianna Jnior (Juiz de Fora, MG); Advogado

Contexto histrico e metodolgico

Poucos so os estudos relevantes sobre a teoria da argumentao jurdica que, at

hoje, conseguem passar ao largo da tpica de Theodor Viehweg. O livro Tpica e
jurisprudncia, cuja primeira edio de 1953, constitui um divisor de guas no
pensamento jurdico contemporneo, sendo um dos mais importantes empreendimentos
tericos de sua poca por romper em definitivo com o pensamento positivista1 at ento
dominante.

A obra de Viehweg obteve destaque por se distanciar da disputa milenar entre

positivismo e jusnaturalismo que, apesar de jter dado margem a que se consumissem
rios de tinta, nunca produziu nenhum resultado satisfatrio para o jurista prtico ,
redirecionando o debate da jurisprudncia2 para a Retrica antiga, em especial a de
Aristteles.

Seu projeto terico alimentado pela constatao de que, em direito, nem

sempre possvel encontrar uma resposta evidente e inquestionvel para cada caso
concreto, outra autoridade com poder decisrio chamado a realizar valoraes que
vo condicionar sua deciso. Torna-se necessrio, portanto, conhecer o modo pelo qual
age o raciocnio jurdico em tais situaes, eis que a lgica formal ou o mtodo
cientificista- experimental quase nada podem contribuir para uma soluo correta para
cada problema particular.

Viehweg (1979) cr ser possvel, por meio de processos comunicativos em que

so aduzidos argumentos com base em premissas que possuem uma estrutura tpica,
controlar a racionalidade das tomadas de posio em relao aos valores, abandonando
a postura no-cognoscitivista que caracteriza as doutrinas positivas sobre o raciocnio
jurdico. Ao mesmo tempo em que rejeita esse paradigma positivista, o professor de
Mainz recupera o conceito de razo prtica, que havia sido negado pelos juristas de
maior prestgio de sua poca, como Hans Kelsen (1984, p. 270-271). O raciocnio
jurdico, segundo o autor que ora estudamos, assume uma estrutura necessariamente
comunicativa, pois os passos que conduzem deciso
jurdica tm carter discursivo e intersubjetivo.

O processo de raciocnio que naprtica leva a uma deciso final passa a exigir
que se abandone a perspectiva monolgica do sujeito que simplesmente conhece um
objeto preexistente e se adote a perspectiva dialgica, tpica de quem argumenta em
face de um rbitro que j no simplesmente notrio da verdade jurdica do
legislador, mas sujeito ativo que, dentro de certos limites, tambm cria direito
(GARCA AMADO, 1996).
1
 Como captou um dos mais importantes estudiosos do pensamento de Viehweg,
o raciocnio jurdico, para ele [isto , para o autor de Tpica e Jurisprudncia], tem um
sentido argumentativo: raciocinar, juridicamente, uma forma de argumentar.
Argumentar significa, num sentido lato, fornecer motivos e razes dentro de uma forma
especfica. (FERRAZ JNIOR, 1994, p. 323).

Parece-nos correta a assertiva de Juan Antonio Garca Amado (1996) de que a

tpica de Viehweg, juntamente com a nova retrica de Perelman, constitui
importantssimo precedente das mais recentes teorias da argumentao jurdica, entre as
quais se inclui a de Robert Alexy3 (1997). Mais do que um antecedente, a primeira
constitui para ns o ponto de partida dessas ltimas teorias, que, por mais que tenham
aperfeioado os mecanismos de controle da racionalidade dos argumentos jurdicos, a
ela devem muito.

Para compreendermos de forma satisfatria o pensamento tpico no direito,

necessrio levar em considerao alguns dados histricos que influenciaram a sua
construo terica.

A tpica de Viehweg surge num momento em que a metodologia jurdica

tradicional (que, como j dissemos, concebia o raciocnio jurdico como verificao da
uma verdade normativa pr-existente, apoiando-se na epistemologia clssica) comea a
entrar em crise. O perodo do ps-guerra marcado por um sentimento de insatisfao
comtodas as teses jurdicas que reduziam o papel do jurista prtico aplicao de um
direito inteiramente moldado pelo legislador.

Como salienta Hannah Arendt, o homem moderno, com seu rigoroso

cientificismo,fechou-se para dentro de si, tornando-se incapaz de processar raciocnios
com base no senso comum. Para Hannah Arendt (2000, p. 293-302), tal fenmeno tem a
ver com o advento do mtodo cartesiano, cuja consequncia imediata que o homem
v-se diante de nada e ningum a no ser de si mesmo: a razo em Descartes, no
menos do que em Hobbes, limita-se a prever as conseqncias, isto , faculdade de
deduzir e concluir a partir de um processo que o homem pode, a qualquer momento,
desencadear dentro de si mesmo

O jurista da poca de Tpica e jurisprudncia comea a desconfiar da afirmao de

que as normas gerais elaboradas pelo legislador so sempre racionais e podem oferecer
resposta a quaisquer problemas jurdicos. Verifica-se, em especial, um desprestgio da
lgica formal no pensamento jurdico, marcado pela rejeio de um sistema axiomtico-
dogmtico. Por outro lado, a experincia histrica das duas grandes guerras fez com que
a comunidade de juristas encontrasse dificuldade em aceitar a idia de que qualquer
contedo pudesse ser direito, o que inclusive implicou um breve renascimento do
jusnaturalismo na Alemanha, principalmente quando Radbruch reviu os fundamentos de
sua filosofia do direito.

A crtica de Viehweg ao positivismo segue porm um outro caminho. Juntamente

com Perelman5, ele critica a incapacidade do positivismo para lidar com questes
controvertidas, para as quais simplesmente impossvel uma perfeita demonstrao
mediante critrios rgidos e infalveis. H, muito freqentemente, casos em que
inimaginvel uma certeza conclusiva a respeito de problemas jurdicos, e nem por isso

2
pode o operador do direito deixar de decidir ou partir para uma deciso completamente
irracional. Da a importante objeo ao positivismo comum a Viehweg e Perelman
(2000a, p. 136), sendo o ltimo autor do texto que se segue: O que parece justificar o
ponto de vista positivista que, graas experincia e demonstrao, pode-se
estabelecer a verdade de certos fatos e certas proposies, lgicas e matemticas,
enquanto os juzos de valor permanecem controvertidos, sem que seja possvel
encontrar um mtodo racional que permita estabelecer um acordo a respeito deles.
Freqentemente, com efeito, quando necessrio superar os desacordos que eles
suscitam e tomar uma deciso, a razo do mais forte que se impe como a melhor,
sendo o mais forte aquele que prevalece pelas armas ou por um voto majoritrio. [...]

A concepo positivista tinha como conseqncia inevitvel restringir o papel da

lgica, dos mtodos cientficos e da razo a problemas de conhecimento puramente
tericos, negando a possibilidade de um uso prtico da razo. Desse modo, em vez de
juntar-se aos jusnaturalistas, Viehweg volta suas atenes para a prtica jurdica,
formulando um esboo de teoria da razo prtica que concebe o processo jurdico-
decisrio como sendo um discurso racional. Como acentua Trcio Sampaio Ferraz
Jnior (1994, p. 322), decidir uma ao humana e qualquer ao humana ocorre
numa situao comunicativa, de modo que o fato de decidir juridicamente um
discurso racional, pois dele se exige uma fundamentao. Como j mencionamos com
brevidade, a descoberta dessa situao comunicativa que caracteriza os processos
judiciais de modo geral fez com que, no incio da segunda metade do sculo passado,
o raciocnio jurdico passasse a ser encarado como um procedimento dialgico.
do esquema metdico-jurdico anterior, sendo verificvel de imediato uma guinada
metodolgica que pode ser sintetizada nos seguintes pontos:
1) O direito se torna menos rgido: as normas no dizem mais de antemo o que o
direito; no determinam mais todos os passos de deciso, passando a ser um
instrumento nas mos do intrprete, que lhes confere sentido segundo seus desejos e
convices. No h mais uma verdade objetiva e indubitvel, mas verdades relativas
ao sujeito que interpreta e aplica o direito.
2) O mtodo jurdico se converte em os mtodos jurdicos. O conjunto de pautas
ou instrumentos utilizados pelo intrprete para determinar o sentido das normas no
visto mais como um nico caminho que conduz necessariamente a uma nica soluo.
3) Opera-se uma trivializao da lgica formal, pois a firmeza das regras da lgica
no garante nenhuma certeza quando as premissas do raciocnio normativo se
convertem em contingentes e flutuantes.
4) A chave da prtica jurdica no est mais na conscincia cognoscente do sujeito
individual que pondera argumentos objetivos com a balana segura de um mtodo
firme, mas na discusso entre sujeitos que postulam por fazer valer sua interpretao e
seu interesse. A prtica jurdica demanda uma tcnica argumentativa, pois deixa de ser
uma pacfica plasmacin de regras prefixadas para se converter em luta concreta
para a fixao de uma regra em cada caso.

Como se v, a atividade jurisprudencial deixa de ser apenas descoberta para se

tornar tambm justificao. O legislador j no resolve sozinho o conflito, pois ao juiz
facultado decidir sobre se a regra jurdica a ser aplicada ou no apropriada. certo
que isso pode conduzir a um realismo judicial que converte o juiz em dono e senhor do
direito, mas certamente no essa a proposta da tpica de Viehweg e das teorias da
argumentao que dela seguiram, pois estas ltimas vem a atividade judicial como
imersa num contexto social mais amplo, de modo que a deciso sobre um problema

3
jurdico o resultado de um raciocnio que se publiciza, j que a prtica jurdica
decisria no est primordialmente presidida por um raciocnio subjetivo, mas por um
argumentar intersubjetivo. (GARCA AMADO, 1996).

O raciocnio jurdico, portanto, conduz a uma srie de exigncias quanto ao

processo decisrio. Com a tpica, Viehweg procura selecionar as hipteses de soluo
possveis luz de cada problema que aguarda uma soluo jurdica e ordenar o processo
argumentativo.

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THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDNCIA, PENSAMENTO

PROBLEMTICO E O RETORNO TPICA JURDICA
Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 14, n. 2, p. 123-142, jul./dez. 2012
(.Juvncio Costa Almeida).

RESUMO: Tema retomado por Theodor Viehweg por volta da metade do sculo XX, a
tpica consiste em desenvolver processos argumentativos a partir de premissas
socialmente aceitas, com vistas a conter a rigorosa sistematizao do direito, proposta
pelas teorias positivistas desenvolvidas at ento. Viehweg fundamenta no carter
duvidoso da regularidade do comportamento humano os motivos para remontar
ascenso da tpica no direito. O escopo do presente trabalho apresentar as bases
utilizadas por ele para a realizao do resgate do modo de pensar tpico, sobretudo por
meio das obras de Aristteles e Ccero, bem como de Gian Battista Vico, no que tange
s ideias de jurisprudncia. Visa tambm a apontar os processos de aplicao no
direito hodierno, a importncia do tema no direito constitucional, alm de analisar as
crticas desferidas por estudiosos da obra.

A TPICA DE VIEHWEG E SEU ENTORNO HISTRICO

Para a apropriada compreenso do que levou Viehweg a empreender esforos no resgate

dos elementos referentes ao estilo tpico citados anteriormente, de mister importncia
posicion-lo historicamente. Na obra Tpica e jurisprudncia, escrita em 1953, o autor
reabre a discusso a respeito da cientificidade do direito, recorrente originalmente de
meados do sculo XIX, e, com isso, prope tambm uma reao ao positivismo
neokantiano, que por muitos anos serviu de base jurdica para o Terceiro Reich o
regime nazista.

Esse confronto deu-se pela emergncia da chamada tica material dos

valores: uma mudana de paradigmas morais que obteve reflexo no campo
do direito, sobretudo, pela difuso dos direitos humanos, possibilitando
uma nova dimenso destes no Texto Constitucional (WIEAKER, 1980).
Por isso, afirma-se que a tpica moderna foi um dos principais responsveis
pela alterao nos rumos da teoria jurdica desde que o positivismo jurdico
superou o jusnaturalismo (ROESLER, 2004).

Enquanto o positivismo jurdico primava pela dimenso sistmica do

direito, deixando em segundo plano as particularidades do caso concreto
e focando na proposio normativa previamente estabelecida, fruto de
4
consideraes sobre o comportamento humano, a tpica, qual tcnica do
pensamento orientada por problemas, questiona a regularidade desse comportamento
e passa a depositar mais confiana no poder discricionrio do decisor, em sua
capacidade de julgar de forma justa. Nesse aspecto, pode-se aduzir uma maior
exposio valorativa do que no positivismo neokantiano em crise (ATIENZA, 2007).

A vinculao da tpica jurisprudncia fez com que esta se tornasse mais um estilo de
pensar do que um mtodo argumentativo propriamente dito. Os problemas jurdicos
seriam solucionados em particular, no caso especfico, e a partir da se construiria uma
norma geral: a relao indutiva prevaleceria no elo entre a racionalidade jurdica e a
retrica (PARINI, 2009).

A tpica no consistiria em um conjunto de princpios capazes de julgar a adequao de

justificativas apresentadas, ou hipteses, mas um modo de pensar que permitiria a
abordagem de problemas de forma a discorrer sobre eles e para eles propor solues.
Implicaria, ainda, a manuteno de valores, princpios e conceitos, visto que estes nunca
perdem sua qualidade de tentativa ainda que variem espacial e temporalmente, de
forma a se acomodar na concepo social dos ideais vigentes (FERRAZ JUNIOR,
2008).

Theodor Viehweg (1979, p. 34) define o problema tpico como toda questo que
aparentemente permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um
entendimento preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questo que h
que levar a srio e para a qual h que buscar uma resposta como soluo.
importante tambm frisar que, apesar de Viehweg apontar que o sistema no deve
ocupar a principal posio no processo de deciso judicial, sua importncia no deveria
ser descartada. O jurista explica que ambos possuem conexes essenciais; sistema e
problema atuam sempre conjuntamente, variando apenas a nfase dada a um em
detrimento do outro. Na prtica, podemos observar duas possibilidades de situao. Na
primeira, se o foco do mtodo decisrio fosse posto na relao sistmica, os casos
teriam de seragrupados de acordo com a solucionabilidade. Aqueles que no possussem
soluo clara poderiam chegar ao ponto de ser desprezados, classificados como meros
problemas aparentes. Nas palavras de Herbert Hart (1997), so os chamados casos
difceis, em oposio aos casos simples ou claros.

A existncia dessa dificuldade remete limitao humana de prever todas as

particularidades das situaes passveis de legislao, acarretando uma relativa
indeterminao de finalidade. Dessa forma, pode-se aduzir que a nfase no sistema
acarreta uma seleo de problemas (VIEHWEG, 1979).

Na segunda situao, caso o foco fosse posto no problema, nas particularidades do caso
concreto, ocorreria o inverso: ele passaria a procurar um sistema que servisse de ajuda
para que a soluo fosse proposta. A problemtica seria assumida como um dado prvio
e a partir dela seriam construdas sries argumentativas, para que finalmente pudesse se
apresentar uma deciso.

Caso um sistema inicial declarasse que um determinado caso insolvel, outros

sistemas poderiam ser convocados para apresentar possibilidades decisrias
(VIEHWEG, 1979). O diferencial, nesse estilo retrico, que a soluo definida no
absoluta, no fruto de um processo mecanizado que gera sempre os mesmos produtos.

5
A abertura a que se prope o estilo tpico culmina em uma soluo possvel entre
outras. Essa pluralidade decorrente da nfase atribuda interpretao no ato de
aplicao do direito, visto que o prprio repertrio de premissas relativizado e a carga
argumentativa pode levar a diferentes respostas, sempre provisrias, visando a impedir
o enrijecimento das regras consideradas (FERRAZ JUNIOR, 2008).

A eficincia do estilo tpico tambm se faz presente no fato de que, quando mudanas
de situaes so produzidas, preciso encontrar novos dados para tentar resolver os
problemas. Nesse aspecto, os prprios topoi s recebem seu sentido a partir do
problema. Mostram-se convenientes ou no conforme uma interpretao sempre aberta
a mutaes, agindo, assim, como fios condutores do pensamento. A tpica, nesse
sentido, diferencia-se da lgica, na medida em que a funo daquela achar as
premissas, enquanto a desta fazer uso desses topoi (VIEHWEG, 1979).

Segundo Viehweg (1979), a tpica, como estilo de pensamento, poderia ser uma
ferramenta utilizada casualmente, de modo simples, escolhendo- se arbitrariamente
pontos de vista gerais, cotidianos. Esse primeiro tipo, mais elementar, de argumentao
tpica foi denominado tpica de primeiro grau. Nos casos em que fosse necessrio fazer
uso de um catlogo predefinido de topoi, um repertrio prvio de endoxa, construir-se-
ia uma tpica de segundo grau. Vrios catlogos foram desenvolvidos com o transcorrer
do tempo, a maioria tomando por base o modelo aristotlico, cuja pretenso era
discorrer sobre todos os problemas pensveis (p. 36). A esses topoi, cujo uso
apropriado para qualquer problema imaginvel, d-se o nome de gerais. Chamam-se, em
contrapartida, especiais aqueles direcionados a um grupo ou classe isolada e
previamente determinada de problemas (CAMARGO, 2003).

A tpica, como instrumento relativamente livre de vinculaes lgicas, pressupe a

inexistncia, no processo decisrio, de demonstrao ou fundamentao final. Viehweg
(1979) explica que esses requisitos so tpicos de sistemas dedutivos, que exigem uma
contnua referncia de premissas a outras superiores, at alcanar uma proposio
nuclear que abranja toda a srie de argumentos. O estilo de pensar tpico exigiria,
portanto, moderao no uso de redues e dedues da mesma forma que ocorreu com
o Ius civile da Roma Antiga.

Do direito romano, Viehweg (1979) aproveitou, sobretudo, os indcios de no ter havido

um ordenamento estritamente sistematizado, visto que, ainda que durante um longo
perodo, se evitou muito a instituio de normas. Limitando ainda mais o campo de
pesquisa, ele referiu-se aos textos dos Digestos compilaes de fragmentos de
jurisconsultos clssicos , tomando por exemplo o documento assinado pelo cnsul
Juliano, em 148. Nele, ao discorrer sobre a usucapio na legislao romana antiga,
destaca o relato de um homem que, acreditando na chegada de homens armados a sua
terra, foge dela (problemtica). Os pargrafos seguintes do Digesto destacam que
se deveria considerar que tal homem fora arrancado fora de seu terreno, ainda que
nenhum daqueles homens tivessem sequer entrado nele (deciso final). Dessa forma, o
instituto da usucapio no deveria ser aplicado, pois no seria justa a aquisio de bens
alheios por meio de m-f (topos, que, na situao descrita, representado pelo no
consentimento do proprietrio do imvel). Da mesma forma, quando um credor
transmite o bem possudo a um terceiro, a usucapio se interrompe e, se a forma com a
qual o bem foi adquirido no for admissvel, pode ser suspensa. O objetivo de Viehweg
com esse exemplo provar que a utilizao de uma casustica aportica, que parte

6
do problema, pode ser possvel e, em alguns casos, por razes de contedo, realmente
mais eficaz que manter o foco fixo no sistema.

Theodor Viehweg (1979) tambm recorre ao mos italicus para discorrer sobre a origem
de alguns dos caracteres de sua tpica. Essa escola de pensadores, que durante muito
tempo empenhou-se na anlise do texto do Corpus juris civilis, foi sequncia histrica
de um perodo marcado pela forte aplicao da tpica no direito. A relao entre
retrica e jurisprudncia era tamanha que a disciplina argumentativa, nos planos de
estudos dos eruditos medievais, era base para as matrias especficas, precedendo-as.
Esses pesquisadores, durante a anlise da principal fonte de conhecimento do perodo
os textos tradicionais da Antiguidade , tinham em mos a dura tarefade torn-la
aplicvel. Dessas atividades, surgiam alguns problemas, entre os quais, dois
destacavam-se: o primeiro envolvia a posio a ser tomada em caso de incoerncia entre
literaturas e o segundo, a busca por uma estratgia de relacionamento de situaes. As
duas dificuldades foravam, por assim dizer, o uso da atividade interpretativa como
sada, a considerao do texto em funo da situao prtica. Tal exegese foi por
Viehweg considerada essencial prpria prtica da jurisprudncia.

A aplicao do modo de pensar tpico seria, segundo Viehweg (1979), responsvel pela
quebra de quatro paradigmas sustentadores de uma teoria que privilegiasse uma
considerao estritamente formalista do direito. Inicialmente, ele destaca que o uso de
tal instrumento deixaria o sistema longe da realidade, alm de procurar (sem sucesso)
distanciar-se das influncias da prpria tpica, o que acabaria por provar que o pensar
tpico nunca poderia ser eliminado, a priori, de um sistema real. A segunda irrupo
provocada pela tpica seria referente aos casos de difcil aplicao em um sistema
especfico, o que provocaria um beco sem sada lgica na resoluo do problema. De
um lado, h a obrigao de decidir, que probe o juiz de recorrer ao non liquet (abster-se
de julgar); do outro, o decisor tem de encarar a impossibilidade de ampliao ou
reduo daquele sistema, restando recorrer ao terceiro fator de ruptura provocado pela
tpica aplicada ao direito: a necessidade de interpretar. Esse aspecto, a propsito,
escaparia dos limites do direito, sendo necessrio em quase toda atividade cotidiana.

O ltimo ponto que Viehweg (1979) utiliza para justificar a importncia do pensar
tpico frente considerao sistemtica do direito refere-se ao carter problemtico
apresentado pela prpria linguagem. Ele explica que, por ser muito flexvel, esse
instrumento colocaria em perigo as dedues sistemticas, uma vez que, por possurem
um elevado grau de volatilidade,o sentido dos signos seria facilmente perdido, forando,
finalmente, uma contnua recorrncia jurisprudncia. Um ltimo aspecto de interesse
na anlise da tpica proposta por Theodor Viehweg (1979) a considerao sobre o
argumento de autoridade; esse topos representa uma opinio consistente, proveniente de
algum que possui vasto conhecimento sobre determinado assunto, sendo reconhecido
por tal, diferindo, assim, de uma vaga crena. Esse fator teria suporte para oferecer
premissas respeitveis e fortes, capazes de conduzir uma cadeia argumentativa vlida;
por isso, considerado importante elemento na retrica tpica.

Theodor Viehweg (1979), ao considerar que o estilo tpico faz largo uso de analogias,
reconhece o relativo carecimento de um sistema lgico perfeito. Aduz, ainda,
necessidade de moderao na rea de atuao do catlogo de topoi, em ltimo caso at
mesmo interrupo de seu uso em algumas situaes de casos particulares, sem nunca,

7
no entanto, abandon-lo totalmente. Para ele, o direito no deve ser algo cuja aceitao
cegamente imposta, mas um edifcio que possibilite a prtica da inventio lecionada por
Ccero (CICERN, 1997), construdo tijolo a tijolo caso a caso , de forma
responsvel, fazendo uso do que Karl Engisch (2001, p. 214) chamou de
discricionariedade judicial, por respeitar os limites de autoridade e imprimir na
deciso um parecer pessoal que leve, finalmente, satisfao dos anseios sociais por
justia.

O PENSAMENTO TPICO -
A CONTRIBUIO DE VIEHWEG PARA A
JUSFILOSOFIA PS-POSITIVISTA
JOS EDUARDO NOBRE MATTA
Juiz Federal da 6 Vara Federal de Execuo Fiscal do Rio de Janeiro

PAULO BONAVIDES, em primoroso estudo sobre os fins do Estado, em seu Teoria

Geral do Estado, referindo-se ao perodo logo aps a Segunda Grande Guerra, assevera:
renova-se o jusnaturalismo na doutrina toda vez que padece o homem os efeitos
mortais de extenso e profundo trauma social, e reconhece a impossibilidade
de encontrar no direito positivo a resposta exata a essas atribulaes que oprimem a
conscincia individual e coletiva, at o ponto de deixar em todos, e em cada um de per
si, vaga sensao de culpa, traduzida, de ordinrio, em complexos de frustao e
derrotismo(1). De fato, verificou-se na recente filosofia do direito um movimento
preocupado em reintroduzir a questo dos valores e da justia no direito, que
havia sido deixada de lado pela frieza do positivismo jurdico, especialmente
pelo positivismo de Kelsen.

Inaugura-se no ps-Guerra um perodo de profunda discusso metodolgica do direito.

Prope-se uma volta atividade criadora do jurista, sem descurar daquele mnimo de
segurana, sem o qual inexistiria o prprio Estado Democrtico de Direito. Inserem-se
neste movimento as obras de Perelman e Viehweg.

O CONTEXTO DA TPICA JURDICA

MARGARIDA MARIA LACOMBE CAMARGO, abordando o contexto e as

pretenses do ps-positivismo jurdico, averba: O mtodo sistemtico, de tendncia
isolacionista, que marcou o positivismo filosfico dos sculos anteriores, no
correspondia mais s perplexidades e insegurana causadas por um mundo de novos
e variados valores. Necessrio seria construir um novo modelo de legitimao para as
decises jurdicas, o que s se tornaria possvel quando se reconhecesse a natureza
dialtica e argumentativa do direito. A lgica formal, de feio cartesiana, no dava
resposta satisfatria razoabilidade exigida nas solues jurdicas. Da verificamos,
na filosofia do direito do sculo XX, toda uma tendncia em se resgatar a antiga
arte retrica dos gregos e a prtica jurdica dos romanos, para construir um modelo de
fundamentao mais adequado deciso jurdica, visando sua validez e eficcia. Essa
dimenso prtica ensejou o aprofundamento da reflexo sobre a atividade discursiva
sob o ponto de vista tico.

8
 dentro deste contexto que aparece, em 1953, a primeira edio de Tpica e
Jurisprudncia(3) de THEODOR VIEHWEG. obra de referncia obrigatria dentre o
que usualmente se costuma conhecer por teoria da argumentao jurdica.
MANUEL ATIENZA, deixando antever sua crtica ao mtodo tpico, mas sem deixar
de reconhecer a sua relevncia, assim apresenta a aludida

obra: O livro de Viehweg teve grande xito na teoria do Direito da Europa continental
e se converteu, desde ento, num dos centros de ateno da polmica em torno do
chamado mtodo jurdico. Com relao s muitas discusses que, a partir da, se
sucederam - sobretudo, naturalmente, na Alemanha - entre partidrios e os detratores
da tpica, preciso dizer que, em geral, o debate foi proposto em termos
no muito claros, devido em grande parte ao carter esquemtico e
impreciso da obra fundadora de Viehweg

Assinala ATIENZA, ainda, trs dados importantes para a boa anlise da obra de
Viehweg, so eles: a). que a ressurreio da tpica um fenmenoque ocorreu no
apenas no Direito, mas em outros campos do saber, numa mesma poca - na Europa do
ps-Guerra; b). a contraposio da tpica lgica, na medida em que so
contemporneas tpica obras que tratam da existncia de uma lgica especial para o
mundo das normas; que as idias de Viehweg tm uma semelhana bvia (cf.
Carri, 1964, p.137) com as defendidas por Edward H. Levi numa obra publicada
tambm em 1951, An introduction to legal reasoning, que desde ento teve uma grande
influncia no mbito da common law, e qual o prprio Viehweg se refere
episodicamente (1964, p. 70)(5).