DIREITO PENAL

1. Constituintes fenomenolgicos do Direito Penal

O Direito Penal pode ser abordado, tanto numa perspectiva normativa, como
conjunto de normas que formam parte da ordem jurdica de uma determinada
sociedade, como numa perspectiva cognitiva, como cincia prtica que se ocupa dos
pressupostos e dos limites da aplicao de tais normas s diversas situaes da vida.
Como ordem normativa, o Direito Penal pode ser tomado, num sentido restrito, como
Direito Penal substantivo ou, numa viso mais ampla, como Direito Penal adjectivo
ou processual. A reflexo que se segue versar apenas sobre o Direito Penal
substantivo, deixando de fora, quer a dimenso processual, quer a vertente
metodolgica.
Numa primeira, bsica, mas essencial definio, o Direito Penal o ramo do
ordenamento jurdico que trata de um certo tipo de comportamentos, os crimes, e
das respectivas consequncias jurdicas, as penas. A compreenso do que so os
crimes e as penas, das suas implicaes ao nvel das relaes entre pessoa, sociedade
e Estado, permitir-nos- aceder peculiar natureza e s funes deste ramo do
Direito.
De um ponto de vista formal-positivista, crimes e penas so aquilo que a lei,
criada de modo processualmente correcto, estabelece ou define como tal. Este
paradigma definitrio, se incontornvel num Estado de Direito, na medida em que
exprime um sentido de garantia resultante do princpio da legalidade (reserva de
lei), insuficiente para caracterizar os constituintes bsicos do Direito Penal. Ele
revela-nos um aspecto da facticidade, mas no nos conduz validade jurdico-penal:
possibilita a observao ou a descrio do que considerado como crime e como
pena num determinado sistema jurdico, mas no abre a via hermenutica para a sua
compreenso como tal. Nomeadamente, no permite aceder s razes prticas
(morais, ticas, pragmticas) pelas quais so qualificados como crimes e estatudas
como penas aqueles e no outros comportamentos e sanes. A abertura a esta
dimenso do problema s realizvel mediante a busca de um conceito de crime e
de um conceito de pena orientados para a apreenso dos fundamentos e funes do
Direito Penal numa determinada sociedade.
Vrias so as concepes que procuraram dar resposta ao problema do
conceito material de crime nas sociedades modernas. Podemos agrupar as principais
em comunitaristas, liberais, e funcionalistas. Segundo as primeiras, crime o
comportamento lesivo de valores tico-sociais da comunidade (Welzel, 1975, pp.38 e
ss); para as segundas, crime o comportamento ofensivo de bens jurdicos

DICIONRIO DE FILOSOFIA MORAL E POLTICA

Instituto de Filosofia da Linguagem
fundamentais das pessoas na interaco social (Hassemer, 2001, pp.217 e ss; Alccer
Guirao, 2003, pp.91 e ss); segundo as ltimas (que, em rigor, no contm um
conceito material de crime) crime a negao da vigncia da norma entendida como
expectativa contrafctica e institucionalizada de comportamento (Jakobs, 2003,
pp.59 e ss).
A pena, por sua vez, um instrumento de controlo social que tem o
significado de uma reprovao ou castigo pblico. Desde a reforma oitocentista do
Direito Penal, guiada pelos ideais iluministas e liberais, que esse castigo entendido
sobretudo como privao da liberdade. Apesar da relativizao que tem vindo a
sofrer, esta ainda hoje vista como um mal necessrio numa sociedade de seres
imperfeitos. Mais controversa a caracterizao das funes que a pena em geral
desempenha. A par das concepes de preveno geral positiva, que lhe assinalam a
funo de restabelecimento do bem jurdico lesado como estrutura reguladora da
interaco comunicativa dos sujeitos, adquirem hoje particular relevo as concepes
neo-retributivas do funcionalismo sistmico, para as quais a pena auto-preservao
do sistema jurdico-penal ou o que significa o mesmo estabilizao da expectativa
contrafctica defraudada com a prtica do facto punvel. Estas no negam que a
pena possa desempenhar tambm uma funo de preveno geral positiva, mas
demarcam-se daquelas em trs pontos: por um lado, concebem essa funo como
aprendizagem da fidelidade ao ordenamento jurdico como atitude natural
(Jakobs, 2003, p.56); por outro lado, subordinam-na ao objectivo mor de
confirmao simblica da vigncia das normas, luz do qual todo o Direito Penal
funcionalmente descrito (Jakobs, 1999, pp.106 e ss); por isso, declaram-na
incompatvel com o efeito de preveno especial da pena ou de reinsero social do
delinquente (Jakobs, 2003, pp.57 e ss).
A estas diferentes concepes acerca do que materialmente significam o
crime e a pena correspondem outras tantas representaes sobre o fundamento e as
funes do Direito Penal.

2. Direito Penal e teoria da sociedade.

Uma apreciao geral das diferentes concepes expostas revela que cada
uma delas tem subjacente uma teoria da sociedade. Este aspecto comum de capital
importncia. Mostra que no possvel um entendimento correcto acerca da
natureza e funes do Direito Penal sem uma determinada concepo da sociedade e
das relaes entre sociedade, cidado e Estado. Consoante a compreenso que se
tiver da sociedade e do modo como o Estado se relaciona com os seus cidados, assim
se adoptar uma ou outra posio acerca do crime e da pena.
 A questo que se coloca a montante consiste em saber qual a teoria da
sociedade que melhor descreve as sociedades complexas contemporneas e melhor
concebe as tenses nelas existentes entre cidado e Estado, nomeadamente quando
este se apresenta perante aquele no exerccio do poder punitivo. O comunitarismo v
a sociedade como um universo de convenes e instituies que formam uma tica
substancial natural em torno da qual se forja a identidade dos indivduos. O grupo
e as suas representaes ticas prevalecem sobre o indivduo, moldando
irreversivelmente o seu carcter. Neste contexto, o crime a negao ou a
infidelidade aos deveres ticos elementares impostos pela dinmica cultural do
grupo, e a pena visa a reintegrao simblica da eticidade violada. O funcionalismo,
por sua vez, concebe a sociedade como uma totalidade sistmica, que funciona de
forma normativamente fechada e cognitivamente aberta, segundo um cdigo prprio,
e estruturalmente constituda por normas e pessoas, que significam
respectivamente expectativas contrafcticas e papis a elas adequados. Segundo
esta perspectiva, os indivduos (conceito distinto do de pessoas) so meros
subsistemas psquico-fsicos, que formam o ambiente do sistema jurdico, e com os
quais este no comunica; o crime, esse sim, comunicao, no sentido em que
produz uma frustrao de expectativas contrafcticas generalizadas, codificada como
ilcito punvel; por fim, a pena constitui um mecanismo de integrao sistmica, isto
, assegura o funcionamento da totalidade social atravs da estabilizao da
expectativa normativa contestada.
Ambas as teorias da sociedade expostas so criticveis como interpretaes
da sociedade moderna. Cada uma a seu modo, padece de um dfice de legitimidade
e de um dfice de individualidade e, por isso, esto ambas longe de fornecer
interpretaes adequadas. A perspectiva comunitarista, porque, estruturando a
sociedade com base em valores ticos ou em representaes culturais, fragmenta a
normatividade numa pluralidade de mundividncias e, por outro lado, porque nega a
possibilidade de autonomia do indivduo relativamente ao grupo. Nada mais resta,
segundo ela, seno distinguir entre representaes valorativas maioritrias e
minoritrias, e caracterizar o crime como negao de valores tico-culturais
dominantes. A censura dirigida ao autor do crime assenta numa infidelidade a esses
valores, numa espcie de perda de substncia tica ou de identidade comunitria. A
perspectiva funcionalista manifesta ambos aqueles defeitos, no s porque se auto-
concebe como pura descrio funcional, destituda de qualquer intencionalidade
crtica, mas tambm porque, distinguindo entre pessoa e indivduo, entre papel e
natureza, acaba por expulsar do sistema social e do subsistema jurdico-penal
qualquer referncia ao sujeito e ao seu mundo da vida, e por estruturar a atribuio
de responsabilidade criminal com base na comunicao com um artefacto.
 A teoria da sociedade que melhor corresponde auto-compreenso das
sociedades modernas como sociedades simultaneamente democrticas e ps-
industriais, a que diferencia entre mundo da vida e sistema (Habermas, 1992, pp.37
e ss, 58 e ss, 66 e ss), mais exactamente, entre um espao de interaco
comunicativa de sujeitos que se auto-concebem como cidados livres, cooperantes e
responsveis (capazes de imputao), e que constitui o locus da experincia
normativa da sociedade, e um mbito de organizao social que opera segundo
cdigos prprios, sistematizando as consequncias das aces e escapando assim
produo intersubjectiva de valores e normas. Na medida em que confere primazia
actividade comunicativa dos sujeitos, que concebem normativamente as suas
relaes como relaes de reconhecimento recproco e cooperam enquanto cidados
co-legisladores (Habermas, 1992, pp.134 e ss, 153 e ss) na ordenao justa da
sociedade, esta teoria tem cariz liberal.

3. Reconhecimento recproco e validade jurdico-penal.

A teoria da sociedade em ltimo lugar exposta tem importantes implicaes
prtico-ticas e jurdico-penais. No que s primeiras diz respeito, dois aspectos
importa destacar. Por um lado, a sede da legitimidade reside na actividade
comunicativa de sujeitos que se compreendem como cidados e como indivduos
socializados. Por outro lado, as relaes entre os sujeitos assim entendidos so
configuradas normativamente como relaes de reconhecimento recproco, as quais
so mediadas por estruturas valorativas (direitos, bens e normas) que formam a
experincia normativa do mundo da vida. O reconhecimento recproco, proveniente
da filosofia prtica de Fichte e de Hegel e retomado actualmente por filsofos como
Honneth (1992, passim; 2000, pp.179 e ss.) e Ricoeur (1995, pp.14 e ss, 29 e ss),
constitui uma categoria fundamental da razo prtica (e, por isso, tambm da razo
jurdica) moderna.
No que diz respeito s implicaes jurdico-penais, sublinhe-se que as
normas do Direito Penal, diferentemente de muitas outras normas jurdicas,
legitimam-se na proteco de instituies que explicitam socialmente o
reconhecimento intersubjectivo e pautam as relaes entre as pessoas na vida
quotidiana. Esses objectos valorativos adquirem por esta via a qualidade de bens
jurdico-penais. A sua vinculao ao reconhecimento recproco confere-lhes um
referente pessoal, melhor, interpessoal. Trata-se, pois, de bens das pessoas,
consideradas quer individualmente, como sucede com a vida, a integridade fsica, a
honra ou a propriedade, quer socialmente, como acontece com o ambiente salubre
ou com a qualidade de bens de consumo assimilveis pelo organismo humano. A
validade jurdico-penal funda-se, pois, na tutela de bens jurdicos que reflectem e
asseguram as relaes de reconhecimento entre os sujeitos. Uma tutela que se
pretende subsidiria, j que, atendendo especial gravosidade das penas, ela s
deve ocorrer quando no houver disponveis outros meios de controlo social to ou
mais adequados e seguramente menos onerosos para os direitos e liberdades do
que os meios penais. Proteco subsidiria de estruturas normativas do
reconhecimento intersubjectivo, eis, em sntese, a funo primordial do Direito
Penal nas sociedades modernas.
A esta funo se devem subordinar a pena e as suas finalidades.
Diferentemente do funcionalismo sistmico, que parte do significado da pena como
confirmao da vigncia da norma para a descrio funcional do ilcito punvel e da
imputao (Jakobs, 2003, p.23), uma concepo liberal do Direito Penal, permevel
a questes de legitimidade, arranca da definio material de um tal ilcito como
negao insuportvel do reconhecimento recproco para a caracterizao da pena
como instrumento de revalidao ou reintegrao do reconhecimento negado. S
deste modo a pena se louva nas razes de validade em que assenta o Direito Penal
moderno e pode ser entendida como instrumento legtimo.

Augusto Silva Dias

Justia; Legitimao; Norma; Pessoa; Punio; Razo.

Bibliografia
- Guirao, R.A. (2003), Lesin de Bien Jurdico o Lesin de Deber?: Apuntes sobre el Concepto
Material del Delito, Atelier, Barcelona.
- Habermas, J. (1992), Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und
des demokratischen Rechtsstaats, 2 ed., Suhrkamp, Frankfurt.
- Hassemer, W. (2001), Freiheitliches Strafrecht, Philo, Berlin.
- Honneth, A. (1992), Kampf um Anerkennung: zur moralischen Grammatik sozialer Konflikte,
Suhrkamp, Frankfurt.
__________ (2000), Das Andere der Gerechtigkeit: Aufstze zur praktischen Philosophie,
Suhrkamp, Frankfurt.
- Jakobs, G. (1999), Norm, Person, Gesellschaft: Vorberlegungen zu einer
Rechtsphilosophie, Duncker & Humblot, Berlin.
__________ (2003), Sobre la Normativizacin de la Dogmtica Jurdico-Penal, Civitas, Madrid.
- Ricoeur, P. (1995), Le Juste, Esprit, Paris.
- Welzel, H. (1975), Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, de Gruyter,
Berlin/New York.