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OPININ N 043-2009/DTN

Entidad: Poder Judicial

Asunto: Buena Pro a propuestas que exceden el valor referencial


en menos del diez por ciento (10%)

Referencia: Oficio N 176-2009-OAL-GG-PJ

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Poder Judicial, en lo


sucesivo, la Entidad, realiza varias consultas referidas a la posibilidad que la
propuesta de mayor puntaje en el proceso de seleccin incluya una oferta econmica
superior al valor referencial en un porcentaje menor al diez por ciento (10%).

Cabe precisar que, de acuerdo a los trminos de la presente consulta, su absolucin se


realizar en atencin al Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM
(en lo sucesivo, la Ley) y su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
N 084-2004-PCM (en lo sucesivo, el Reglamento)1.

2. CONSULTA Y ANLISIS

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, debe precisarse que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de
la normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre temas genricos y
vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017, y la
Segunda Disposicin Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 184-2008-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

La Entidad formula las siguientes consultas:

2.1 Se debe declarar desierto el tem cuyo incremento de la propuesta econmica


no ha sido aprobado por el Titular del Pliego?

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el artculo 32 de la Ley dispone que el
proceso de seleccin ser declarado desierto cuando no quede vlida
ninguna oferta y parcialmente desierto un proceso de seleccin cuando no
quede vlida ninguna oferta en alguno de los tems identificados

1
Normas vigentes hasta el 31 de enero de 2009, aplicables al presente caso.
2

particularmente2 () En el supuesto que una licitacin pblica, concurso


pblico o adjudicacin directa sean declarados desiertos por ausencia de
postores hasta en dos oportunidades, se convocar a un proceso de
Adjudicacin de Menor Cuanta.

Asimismo, debe considerarse que, de acuerdo con el artculo 30 de la Ley,


en todos los procesos de seleccin slo se considerarn como ofertas
vlidas aquellas que cumplan con los requisitos establecidos en las Bases,
evaluacin que presupone la presentacin de propuestas.

En ese sentido, de los artculos citados se desprende que la declaratoria de


desierto en un proceso de seleccin se genera cuando no queda oferta vlida
alguna, ya sea porque las ofertas presentadas no cumplen con los requisitos
establecidos en las Bases o porque no se presentaron propuestas.

2.1.2 De otro lado, la evaluacin de las ofertas econmicas constituye uno de los
momentos de la etapa de evaluacin y calificacin de propuestas, donde el
Comit Especial determinar, de entre todas las ofertas econmicas
presentadas, aquellas que, de acuerdo con la Ley, podrn ser evaluadas, y les
asignar un puntaje, tomando en consideracin, para el efecto, la menor oferta
econmica presentada en el proceso y la frmula regulada en el artculo 69
del Reglamento.

Debe notarse que cualquier oferta econmica no podr ser objeto de


evaluacin en el proceso, dado que la Ley y el Reglamento establecen
determinados criterios y lmites que el Comit Especial deber observar para
que, en principio, pueda admitir la oferta econmica.

Sobre el particular, el artculo 33 de la Ley y la Cuarta Disposicin Final del


Reglamento, establecen que slo podr evaluarse aquellas ofertas econmicas
cuyos montos no sean inferiores al setenta por ciento (70%) en los procesos
para la adquisicin de bienes y contratacin de servicios y noventa por
ciento (90%) en los procesos para la contratacin de consultoras y
ejecucin de obras del valor referencial; y aquellas ofertas cuyos montos no
sean superiores al diez por ciento (10%) del valor referencial. En caso que
alguna oferta econmica exceda los lmites referidos, deber ser devuelta por
el Comit Especial, tenindose por no presentada.

2.1.3 Sin perjuicio de lo sealado, en determinados supuestos, el cumplimiento de


los lmites establecidos en el artculo 33 de la Ley y la obtencin del mayor
puntaje total en la evaluacin y calificacin de propuestas, no resultar
suficiente para que el Comit Especial otorgue la buena pro del proceso de
seleccin.
As, segn se menciona en el tercer prrafo del artculo 33 de la Ley, para
2
En adicin a lo sealado, el numeral 2 del artculo 203 del Reglamento tambin establece la
posibilidad que la Entidad declare desierto un proceso de seleccin luego del otorgamiento de la Buena
Pro. En este caso la declaracin de desierto se genera porque el contrato no se lleg a celebrar
oportunamente, debido a que tanto el postor que obtuvo la Buena Pro como el postor que ocup el
segundo lugar en el proceso de seleccin, no acudieron al llamado de la Entidad para la suscripcin del
contrato.
3

otorgar la buena pro a propuestas que superen el valor referencial hasta el


lmite antes establecido se entiende, diez por ciento (10%) del valor
referencial se deber contar con asignacin suficiente de recursos aprobada
por el Titular de la Entidad.

Es decir, an cuando en ste ltimo caso, la oferta econmica contiene un


monto acorde con los lmites establecidos en el citado artculo 33 de la Ley y
el postor obtiene el mayor puntaje total en la evaluacin de propuestas, no ser
beneficiado con la buena pro, si previamente no se obtiene la aprobacin del
Titular de la Entidad de que se cuenta con recursos suficientes para afrontar el
mayor compromiso dinerario que resultara de aceptar la oferta del postor.
Ello debido a que lo ofertado excede la suma asegurada por la Entidad de
forma previa a la convocatoria del proceso3.

En ese sentido, slo de contarse con la aprobacin del Titular para la


asignacin de recursos, el Comit Especial podra otorgar la buena pro del
proceso de seleccin.

2.1.4 Ahora bien, de lo regulado en el tercer prrafo del artculo 33 de la Ley puede
inferirse cul es la consecuencia de que el Comit Especial obtenga la
aprobacin del Titular, que es el otorgamiento de la buena pro a la oferta que
hubiera obtenido el mayor puntaje, an cuando sta sobrepase el valor
referencial en un porcentaje menor al diez por ciento (10%).

De otro lado, en caso de no obtener dicha aprobacin, este Organismo


Supervisor ha sealado en anteriores oportunidades 4 que, en atencin al
Principio de Economa5, y partiendo del supuesto de que existen propuestas
vlidas en el proceso que, sin haber obtenido el mayor puntaje total, contienen
ofertas econmicas menores a la de la propuesta que s obtuvo el mximo
puntaje, debern evaluarse dichas propuestas vlidas en estricto orden de
prelacin.

Por ello, solamente no se requerira obtener la aprobacin del Titular, si la


oferta que se ajusta a la disponibilidad de recursos de la Entidad fuera igual o
menor al valor referencial del proceso, dado que en este caso la conformidad
presupuestal se habra practicado con anterioridad a la convocatoria.
3
Sobre el particular, el artculo 11 de la Ley establece los requisitos para convocar un proceso de
seleccin: Es requisito para convocar a proceso de seleccin, bajo sancin de nulidad que ste
est incluido en el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones salvo las excepciones de la
presente Ley, y que adems se cuente con el expediente debidamente aprobado para la adquisicin o
contratacin respectiva, el mismo que incluir la disponibilidad de recursos y su fuente de
financiamiento ()
4
Para estos efectos, revisar la Opinin N 047-2006/GNP de fecha 25.05.06.
5
Artculo 3.- Principios que rigen a las contrataciones y adquisiciones.-

()

6. Principio de Economa: En toda adquisicin o contratacin se aplicarn los criterios de


simplicidad, austeridad, concertacin y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los
procesos de seleccin y en los acuerdos y resoluciones recados sobre ellos, debindose evitar en las
Bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias.
4

De lo expuesto, si ninguna oferta econmica fuera menor a la del postor que


obtuvo el mayor puntaje total, o cuando siendo menores pero mayores al valor
referencial, no obtuvieran la aprobacin del Titular, el proceso deber
declararse desierto.

En este ltimo caso, la Entidad se encontrar obligada a revaluar las causas


que motivaron la declaracin de desierto, especficamente indagar las razones
por las cuales las ofertas econmicas de los postores superan el monto del
valor referencial del proceso de seleccin.

2.1.5 En ese sentido, slo se declarar desierto el proceso de seleccin o el tem, si


ninguna oferta econmica fuera menor a la del postor que obtuvo el mayor
puntaje total, o cuando siendo menores pero mayores al valor referencial, no
obtuvieran la aprobacin del Titular.

2.2 Al haber quedado vlida ms de una propuesta, se puede evaluar las


propuestas por orden de prelacin?

2.2.1 Conforme a lo sealado en el segundo prrafo del numeral 2.1.4 de la presente


opinin, en caso la oferta que hubiera obtenido el mayor puntaje no cuente
con la aprobacin del Titular por sobrepasar el valor referencial en un
porcentaje menor al diez por ciento (10%), y de existir propuestas vlidas en
el proceso que, sin haber obtenido el mayor puntaje total, contienen ofertas
econmicas menores a la de la propuesta que s obtuvo el mximo puntaje,
estas podrn ser evaluadas en estricto orden de prelacin.

2.3 Es posible otorgar la Buena Pro al postor que en esta etapa del proceso
decidi reducir su Propuesta Econmica al 100% del valor referencial, sin
variar los requerimientos tcnicos mnimos establecidos en las Bases? Ms
an si ste postor tiene la ms alta calificacin tcnica.

2.3.1 Sobre el particular, como se ha indicado en la presente Opinin, en caso que


ninguna oferta econmica fuere menor a la del postor que obtuvo el mayor
puntaje total, o incluso si habiendo alguna menor sta sea mayor al valor
referencial y no se obtuviera la aprobacin del Titular de la Entidad, el
proceso de seleccin deber declararse desierto.

De otro lado, en caso la oferta que hubiera obtenido el mayor puntaje no


cuente con la aprobacin del Titular por sobrepasar el valor referencial en un
porcentaje menor al diez por ciento (10%), y de existir propuestas vlidas en
el proceso que, sin haber obtenido el mayor puntaje total, contienen ofertas
econmicas menores a la de la propuesta que s obtuvo el mximo puntaje,
estas podrn ser evaluadas en estricto orden de prelacin.

No obstante, la Entidad, en una decisin de gestin de su exclusiva


responsabilidad, podra autorizar al Comit Especial para que autorice al
postor ganador de la buena pro que est dispuesto a rebajar su oferta
econmica hasta el monto del valor referencial y, de ser este el caso, otorgarle
la buena pro, ello con la finalidad de evitar los perjuicios y costos que la
demora por la declaracin de desierto implicara para la Entidad.
5

3. CONCLUSIONES

3.1 En los casos en que se haya presentado una oferta econmica que fuera menor
a la del postor que obtuvo el mayor puntaje total, o cuando siendo menores
pero mayores al valor referencial, no obtuvieran la aprobacin del Titular; o,
en los casos en que no se autorice el otorgamiento de la buena pro a una oferta
que supere el valor referencial, corresponder declarar desierto el proceso de
seleccin o el tem convocado.

3.2 En caso la oferta que hubiera obtenido el mayor puntaje no cuente con la
aprobacin del Titular por sobrepasar el valor referencial en un porcentaje
menor al diez por ciento (10%), y de existir propuestas vlidas en el proceso
que, sin haber obtenido el mayor puntaje total, contienen ofertas econmicas
menores a la de la propuesta que s obtuvo el mximo puntaje, estas podrn
ser evaluadas en estricto orden de prelacin.

3.3 La Entidad, en una decisin de gestin de su exclusiva responsabilidad, podra


autorizar al Comit Especial para que autorice al postor ganador de la buena
pro que est dispuesto a rebajar su oferta econmica del ciento diez por ciento
(110%) del valor referencial hasta el monto del citado valor y, de ser este el
caso, otorgarle la buena pro, ello con la finalidad de evitar los perjuicios y
costos que la demora por la declaracin de desierto implicara para la Entidad.

Jess Mara, 29 de mayo de 2009

JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN


Director Tcnico Normativo (e)

JVF/.