La Libertad de Expresión Comercial

LA LIBERTAD DE EXPRESI N COMERCIAL
Tesis de grado de:
CARLOS DELGADO PEREIRA
Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurdicas
Santaf de Bogot, D.C., 2.000

TABLA DE CONTENIDO
Introduccin
Primera parte: Los alcances de la libertad de expresin comercial
1. Dimensin constitucional
1.1. La Constitucin Poltica de Colombia
1.2. Las normas internacionales
1.3. La jurisprudencia constitucional
2. El anlisis
2.1. El fundamento tico
2.2. La libre expresin comercial hoy
2.3. El futuro de la pauta por internet
Segunda parte. Los lmites de la libertad de expresin comercial
3. La autorregulacin
4. Los rganos
4.1. La Sociedad Interamericana para la Libertad de Expresin
Comercial - SILEC
4.2. La Comisin de Autorregulacin Publicitaria - CONARP
4.3. Los gremios
5. La regulacin estatal
6. La publicidad y los menores de edad
Conclusin
Bibliografa
2
INTRODUCCIN
Este trabajo de investigacin, realizado en calidad de trabajo de grado,
tiene como objetivo hacer una reflexin jurdica sobre la libertad de
expresin comercial, concepto que constituye una de las especies de la
genrica y amplia libertad de expresin, cuyo universo mayor es la libertad
humana.
La libertad de expresin comercial, a pesar de ejercerse a diario,
lamentablemente no ha sido objeto de una sistemtica investigacin,
preocupacin que motiv su eleccin con el objeto sealado.
En realidad Colombia carece de un juicioso estudio sobre el particular. Por
lo tanto se trata de llenar un vaco acadmico, que, por otra parte, tiene
manifiestas repercusiones prcticas, puesto que, no pasa un da sin la
ocurrencia de un conflicto entre un anunciante, un medio de comunicacin,
una agencia de publicidad o un usuario, generado por un anuncio
publicitario.
3
Por otra parte, hoy cuando asistimos a la revolucin de la intercomunicacin
y somos testigos de la creciente importancia de los medios de
comunicacin, de la informtica, de la informacin y de la globalizacin, lo
que no se anuncia y no se da a conocer, prcticamente no existe, por
cuanto los mensajes comerciales llegan rpida y efectivamente a todos los
hogares en el mundo.
Este escenario se enmarca jurdicamente entre dos libertades: la libertad de
expresin y la libertad de empresa, razn por la cual, frente a un anuncio
comercial confluyen varios derechos humanos de los emisores y receptores
de los mensajes. De all que una aproximacin acadmica a este tema
resulte importante, pues da cuenta de la tensin que media entre ambos
extremos.
Mirado desde el campo poltico, el tema tambin es objeto de inters por
suscitar la discusin entre liberalismo y socialismo, en el sentido de que a
mayor intervencin estatal, mayor regulacin; y, al contrario, a mayor
liberalismo, ms autorregulacin, aspecto este ltimo que implica profundas
consideraciones ticas en virtud de que los alcances y los lmites de la
4
publicidad son, antes que un problema jurdico, un fenmeno tico, que
compromete una decisin, una opcin responsable.
As mismo hay que destacar que el estudio de la libre expresin comercial
da cuenta de la nueva relacin entre el Estado y la sociedad civil en la
Constitucin de 1991. En efecto, en una democracia meramente
representativa, los ciudadanos se limitan a votar cada cierto tiempo. En
cambio en una democracia participativa, adems de votar, los ciudadanos
ejercen constantemente formas intermedias de poder, mediante la
participacin tanto en decisiones estatales como en las organizaciones
pblicas y privadas relacionadas con la vida en sociedad, como la escuela,
el trabajo y el vecindario. Una de esas formas de democracia participativa
es la autorregulacin del sector de la publicidad. Mediante esa modalidad,
el sector de la industria publicitaria - que es un sector tripartita: anunciantes,
agencias de publicidad y medios de comunicacin -, participa en el control
del ejercicio de la actividad publicitaria, ahorrndole al Estado encargarse
de este cometido.
Sobre estos nuevos nexos Estado sociedad civil en el marco de una
democracia participativa, la Corte Constitucional dijo:
5
En la Carta de 1991 se pasa de la democracia representativa
a la democracia participativa. Ello implica que los administrados
no se limitan a votar cada cierto tiempo sino que tienen una
injerencia directa en la decisin, ejecucin y control de la
gestin estatal en sus diversos niveles de gobierno.
En este sentido, con el fin de permitir el trnsito de una

democracia representativa a una democracia participativa, la
Constitucin de 1991 cre los mecanismos para que sta se
lleve a cabo, y ampli los campos de intervencin de los
ciudadanos en las decisiones polticas para que su resultado
sea real y efectivo.1
Para efecto de analizar ordenadamente los aspectos anteriormente
sealados, es conveniente tratarlos ubicados en dos aspectos
fundamentales: los alcances y los lmites del derecho a la libre expresin
comercial que constituyen las dos partes principales en las que se ha
estructurado el presente trabajo.
Las fuentes consultadas para su elaboracin han sido bsicamente la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, la doctrina nacional y extranjera y
los documentos elaborados por las agencias nacionales e internacionales
de publicidad o de anunciantes.
1
Corte Constitucional, sentencia T-469 de 1992
6
PRIMERA PARTE:
LOS ALCANCES DE LA LIBRE EXPRESIN COMERCIAL
1. DIMENSIN CONSTITUCIONAL
1.1. LA CONSTITUCIN
La libre expresin comercial y su alcances es posible contemplarlos en su
verdadera dimensin siempre y cuando se contemplen partiendo de su entorno en
la Constitucin Poltica que consagra dentro de los principios rectores el
fundamento de la libertad de expresin comercial, sustentado por los conceptos
estrechamente unidos dentro de la siguiente secuencia: la persona, sus derechos
y libertades, la libertad de expresin, la libertad de empresa, la libertad expresin
comercial. La concatenacin de estos conceptos permite entender por qu la
libertad de expresin comercial es un derecho de la persona. Vemoslo.
a) La persona
El derecho civil precisa el concepto de persona, definindola como todo
sujeto capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. Las personas
7
pueden ser naturales o jurdicas. Son personas naturales todos los
individuos de la especie humana, sin importar su condicin, raza o sexo,
consideracin que no siempre fue as. Esto no siempre fue as, pues en la
poca de la esclavitud haba seres humanos que no tenan la calidad de
personas sino de objetos, y como tales eran susceptibles de ser
vendidos y comprados en el mercado. Hoy en da, por fortuna, toda persona
es considerada por el derecho como ser humano, dotado de dignidad.
Las personas jurdicas, por su parte, tambin llamadas personas morales y
que pueden tener o no nimo de lucro, son aquellas asociaciones que,
haciendo una ficcin, el ordenamiento jurdico les confiere la calidad de
persona. Pertenecen entonces a este grupo las empresas, las
corporaciones, las instituciones y dems entes colectivos.
Lo importante para destacar aqu es que tanto las personas naturales como
las personas jurdicas tienen derechos fundamentales amparados por la
Constitucin, reiterado claramente por la Corte Constitucional de Colombia
en los siguientes trminos:
Para los efectos relacionados con la titularidad de la accin de

tutela se debe entender que existen derechos fundamentales
que se predican exclusivamente de la persona humana, como
el derecho a la vida y la exclusin de la pena de muerte
8
(artculo 11); prohibicin de desaparicin forzada, torturas,
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (artculo 12);
el derecho a la intimidad familiar (artculo 15); entre otros.
Pero otros derechos ya no son exclusivos de los individuos

aisladamente considerados, sino tambin en cuanto se
encuentran insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad
sea especficamente la de defender determinados mbitos de
libertad o realizar los intereses comunes.
En consecuencia, en principio, es necesario tutelar los

derechos constitucionales fundamentales de las personas
jurdicas...2
b) Los derechos
Ahora bien, los derechos son las facultades inherentes a toda persona, en
todo tiempo y condicin. Se tienen derechos no porque se concedan como
una gracia generosa, sino per se, por el slo hecho de ser persona, razn
por la cual los derechos no son otorgados por el gobernante sino slo
reconocidos por ste
Los derechos se han puesto de manifiesto en tres generaciones: la primera
generacin surgi de la Revolucin Francesa en 1789 y consagr los
derechos individuales, como la vida, la libertad y la igualdad. La segunda
2
9
generacin de derechos apareci a principios de este siglo y estableci los
derechos sociales, econmicos y culturales. Y la tercera generacin de
derechos fluy a partir de 1948, en la posguerra, y regul los derechos
colectivos.
Adicionalmente, en las ltimas dos dcadas, la atencin ha estado
concentrada es en los mecanismos de proteccin de los derechos, como
por ejemplo, en la accin de tutela.
En estos antecedentes es posible observar que la libre expresin comercial
est ntimamente relacionada con las tres generaciones de derechos por
cuanto su carcter de libertad de expresin, la sitan en los derechos
individuales; su orientacin comercial la vincula con los derechos sociales,
econmicos y culturales o de segunda generacin; y su responsabilidad en
la proteccin a los usuarios la compromete en los derecho colectivos.
Es por ello que pocos derechos, como la libre expresin comercial, tienen
tanta raigambre, tanto fundamento, en las distintas etapas histricas por las
que han transcurrido los derechos y libertades de la persona.
10
c) La libertad
La Constitucin Poltica de Colombia, que es humanista, respeta la libertad
como valor supremo de una sociedad. As lo indica el Prembulo y los arts.
2 y 28 de la Carta. La libertad es la regla y sus restricciones son la
excepcin. Cosa contraria ocurre en un Estado comunista o totalitario.
En la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de la
Revolucin Francesa, la libertad se define as en el artculo 4: la libertad
consiste en poder hacer todo aquello que no daa a otro.
Amparada por esa libertad, la persona puede elegir, pensar y actuar como a
bien tenga en su mbito personal, laboral, profesional; no estndole
vedado, por lo tanto, el derecho a generar empresa, lo que implica que la
libertad de empresa es claramente una expresin de la libertad. sta es el
gnero; aqulla la especie.
Dicho en otras palabras, la libertad de expresin y la libertad de empresa
son dos de las ramas que brotan del rbol de la libertad.
11
d) La libre expresin
La expresin es una de las modalidades ms importantes de la libertad. El
artculo 20 de la Constitucin consagra el derecho de toda persona a
expresarse, informar e informarse libremente.
La expresin, que puede ser verbal o no verbal, es la manifestacin de algo
a alguien, a travs de un significante.
Los hombres y las mujeres son, en esencia, seres de expresin. De alguna
manera, la historia de la humanidad es la historia de las expresiones. Ellas
son el vehculo de la comunicacin con el otro, con la otredad, con la
alteridad. Por eso entonces la expresin debe ser libre. La libertad es la
condicin de posibilidad de la expresin. En consecuencia, sin la expresin
libre, desaparece lo humano.
La libertad de expresin no es un concepto nuevo. Ya en 1664, Milton,
autor del Paraso Perdido, defenda la libertad de imprenta y el derecho a
publicar sin censura previa.
12
Ahora bien, una de las modalidades de la libertad de expresin es la
posibilidad de informar, esto es, de dar noticia de una cosa. El art. 20 de la
Carta tambin configura este derecho a difundir informacin. As como se
expresan ideas, opiniones, saberes, sentimientos, deseos, amores, as
mismo se expresa la informacin.
Igualmente la libertad de informarse implica que la persona puede investigar
o indagar acerca de los datos que desee.
La Corte Constitucional ha sealado lo siguiente, a propsito de la libertad
de expresin:
Es una figura jurdica ms amplia que la del derecho a la

informacin. Abarca una generalidad que admite mltiples
especies y, en virtud de la libertad de opinin y de
pensamiento, no tiene tantas limitaciones como las que tienen
el derecho a la informacin y el derecho de informar. Lo que el
sujeto puede expresar no necesariamente tiene que estar
sometido a la imparcialidad ni contener una verdad, porque
perfectamente puede el ser humano expresar todo lo que su
ingenio e imaginacin produzcan, mientras dicha expresin no
lesione derechos ajenos, ni vaya contra el orden pblico o el
bien comn.
El derecho a la libertad de expresin se funda en la autonoma

de la persona humana, tanto de su voluntad como de su
entendimiento. Adems, es una expresin de la
comunicabilidad natural entre los seres humanos. El hombre
necesita expresar sus pensamientos y sentimientos a sus
semejantes, como nota de la humana convivencia racional.
13
Claro que el derecho a la informacin y el derecho de informar
suponen, como fundamento bsico, la existencia de la libertad
de expresin, pues en aras de sta puede transmitirse a los
dems el conocimiento de algo que es de su inters.3
e) La libre expresin comercial
Desarrollando cada vez ms el amplio concepto de libertad de expresin,
es pertinente sealar cmo una de las modalidades de la libertad de
informar, la facultad de difundir informacin comercial, por cuanto lo
comercial no puede ser visto como un mundo aparte dentro del universo de
las cosas que se pueden informar. Sera sin duda arbitraria e inexacta la
divisin de los contenidos entre lo informativo, de un lado, y lo comercial,
del otro. Como lo ha dicho la Corte Constitucional, sin calificar el contenido,
la libertad de informacin es de doble va: tanto derecho tiene el otro a
informar como uno a informarse y a ser informado4.
La industria de la publicidad es el escenario natural de la libertad de
expresin comercial y los comerciales no son cosa distinta a la
manifestacin del ejercicio del derecho a anunciar, cuyos fundamentos
3
Corte Constitucional, sentencia C-488 de 1993
14
constitucionales estn contemplados en el derecho a informar (art. 20), el
derecho a ofrecer bienes y servicios (art. 78), la libertad de empresa (art.
333) y, en ltimas, el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16),
llamado tambin, derecho a la autodeterminacin, en virtud del cual se
expresa la libertad de optar para anunciar o no en determinado medio de
comunicacin.
f) Los derechos de los usuarios a ser informados
Al aplicar los anteriores derechos al campo del sector empresarial en
general y de la publicidad en particular, ocurre que los consumidores y
usuarios de los bienes y servicios cuentan con el derecho a ser informados
sobre los productos del mercado, en forma veraz y honesta, para que su
eleccin de consumo sea razonablemente adoptada.
El artculo 78 de la Constitucin dispone que la ley regular el control de
calidad de bienes y servicios ofrecidos a la comunidad, as como la
informacin que debe suministrarse al pblico en su comercializacin.
Descomponiendo esta norma en sus partes se deduce: primero, que es un
deber brindar informacin comercial al pblico; segundo, que el pblico
4
15
tiene derecho a ser informado sobre lo comercial; tercero, que la
comercializacin implica informacin; y cuarto, que la informacin comercial
es un hecho lcito.
g) Los derechos colectivos
Los consumidores y usuarios de bienes y servicios son titulares de derechos
colectivos, tambin consagrados constitucionalmente. Dentro de ellos es
importante destacar aquellos relacionados con el tema que nos ocupa. Son
ellos: el derecho al espacio pblico (art. 82 CN) y el derecho al ambiente
sano (art. 79 CN), en virtud de los cuales es posible exigir la ausencia de
contaminacin visual o auditiva. Para lograrlo existen como mecanismos de
proteccin, las acciones populares, cuya regulacin est contenida en la
Ley 472 de 1998, que permite defender, entre otros derechos e intereses
colectivos, la libre competencia econmica,5 los derechos de los
consumidores6 y los derechos al espacio pblico7.
De todo lo anteriormente expuesto es posible inferir que en Colombia la libre
expresin comercial es un derecho de la persona natural o jurdica,
5
Artculo 4 literal i) de la Ley 472 de 1998
6
Idem, artculo 4 literal n)
16
estrechamente vinculado con la libertad de expresin, de informacin, de
empresa, los derechos de los consumidores y usuarios, el derecho al
espacio pblico y a un ambiente sano, dentro del marco del Estado social
de derecho, que es un Estado humanista.
Lo que se predica de la libertad de expresin comercial se extiende a las
personas jurdicas por ser un derecho compatible con la especial condicin
de persona ficta o ficticia que tienen las personas jurdicas.
La libre expresin comercial no puede ser desconocida sin atentar contra
los valores y principios fundamentales de una sociedad. Sustentarlo es el
propsito de este trabajo de grado.
En efecto, no se pueden tolerar restricciones a la libertad de anunciar, as
como no se puede tolerar la violacin de la libertad humana.
Una actitud pasiva o complaciente frente a la vulneracin del derecho a la
libertad de expresin comercial es, sin duda, un acto de desconocimiento
de la libertad misma, pues al fin de cuentas, la libertad es una sola, y ella se
tiene o no se tiene.
7
Idem, artculo 4 literal d)
17
Por lo tanto, lo que tiene de insoportable hoy la esclavitud debe tenerlo
igualmente la limitacin de la libertad de expresin comercial.
1.2. LAS NORMAS INTERNACIONALES
En el plano internacional, el tema de la libre expresin comercial ha tenido
importantes alcances a travs de acuerdos, convenios y tratados, de
carcter supranacional, que la reconocen y protegen.
La Constitucin Poltica de Colombia acoge el principio de la
surpanacionalidad y lo garantiza en el art. 93, cuando establece que los
pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos, ratificados
por Colombia, hacen parte del derecho interno con rango supralegal.
Con este fundamento, los siguientes convenios internacionales que
reconocen y protegen la libre expresin comercial, constituyen normas
nacionales de obligatorio cumplimiento, como lo reconoci la Corte
18
Constitucional cuando acogi la teora denominada el bloque de
constitucionalidad8.
- La Convencin Americana, Pacto de San Jos de Costa Rica9: en el art.
13,1 consagra el derecho a difundir informaciones e ideas de toda
ndole. Y en el art. 13,5 prohibe toda propaganda a favor de la guerra.
- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos10: en el art. 19,2
afirma que toda persona tiene derecho a difundir informaciones e ideas
de toda ndole. Y en el art. 20,1 dice que toda propaganda a favor de la
guerra estar prohibida por la ley.
Otras normas internacionales, tambin muy importantes, consagran de
diversa manera la libre expresin en general.11
8
Corte Constitucional, sentencia C-225 de 1996. En este fallo la Corte afirm lo siguiente: El bloque de
constitucionalidad est compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el
articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las
leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por diversas vas y por mandato de
la propia Constitucin. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas
situadas en el nivel constitucional... El nico sentido razonable que se puede conferir a la nocin de
prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario es que stos forman
con el resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad", cuyo respeto se impone a la ley.
9
Aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972
10
Aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968
11
Por ejemplo la Declaracin Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre de 1948, la Declaracin
Universal de los Derecho Humanos, del mismo ao, la Convencin de Salvaguardia de los Derechos del
Hombre y sus Libertades Fundamentales de 1950 en Roma, la Proclamacin de Tehern de 1968 y
especficamente la Declaracin de la Unesco de 1978 sobre principios fundamentales relativos a la
19
Todas estas normas internacionales afirman al unsono: que tanto las
personas naturales como jurdicas tienen derecho a la libertad de expresin;
que este derecho comprende la libertad de difundir informaciones de toda
ndole, entre ellas, las caractersticas de los productos, bienes y servicios
que comunican las empresas mercantiles a travs del medio masivo que
elijan; que est prohibida toda propaganda a favor de la guerra.
Pero no slo es el derecho positivo el que ha reconocido esta libertad.
Tambin la jurisprudencia internacional ha defendido el derecho a anunciar
un bien o servicio, como puede apreciarse en los fallos proferidos por el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, algunos de los cuales se destacan a continuacin.
a) El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas:
Asunto C-353/89, Comisin de las Comunidades Europeas contra Reino de
los Pases Bajos, sentencia del 25 de julio de 1991.12 Se declar que este
contribucin de los medios de comunicacin de masas al fortalecimiento de la paz y la comprensin

internacional, a la promocin de los derechos humanos y la lucha contra el racismo, el apartheid y la
incitacin a la guerra.
12
Revista de Instituciones Europeas, Vol. 18, Nm. 3, sept-dic de 1991, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1991, pg. 970-984
20
pas haba incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del
artculo 95 del Tratado CEE, por dos motivos: primero, al reservar a una
empresa neerlandesa la totalidad o parte de los encargos procedentes de
los organismos nacionales de radiodifusin, es decir, al obligar a dirigirse a
una cierta empresa para realizar programas de radio y televisin. Segundo,
al restringir la retransmisin en los Pases Bajos de programas de otros
Estados miembros de la Comunidad que incluyan publicidad especialmente
dirigida al pblico neerlands, o sea al regular requisitos para retransmitir
mensajes publicitarios contenidos en programas de radio y televisin
emitidos desde otros Estados miembros.
El Tribunal empieza por recordar que las limitaciones a la libre prestacin de
servicios en el territorio de los Estados miembros del Tratado deben estar
plenamente justificadas por razones imperativas de inters general. En
varios campos el Tribunal ha reconocido la existencia de estas razones para
limitar la libertad de empresa.13 Sin embargo la regla general del Tratado,
contenida en el artculo 59 como objetivo comunitario, es la libre prestacin
de servicios y la eliminacin de cualquier tipo de discriminacin.
13
Por ejemplo en materia de proteccin de los consumidores (sentencia C-220/83 de 4 de dic. de 1986) y de
conservacin del patrimonio histrico y artstico nacional (sentencia C-154/89 de 26 de febrero de 1991).
21
Ahora bien, en cuanto al primer motivo, el Tribunal lo encuentra contrario al
Tratado porque al obligar a los organismos nacionales de radiodifusin que
representan las corrientes sociales, culturales, religiosas o filosficas de la
sociedad neerlandesa, a encargar la realizacin de la totalidad o parte de
sus emisiones a una empresa nacional, el Reino de los Pases Bajos va
ms all del objetivo que persigue, es decir, la proteccin de la libertad de
expresin. En efecto, el pluralismo en el sector audiovisual de un Estado
miembro no puede resultar afectado, en modo alguno, por el hecho de que
se abra la posibilidad de que los diversos organismos nacionales de
radiodifusin se dirijan a los prestadores de servicios establecidos en otros
Estados miembros.
Y en cuanto al segundo motivo, el Tribunal estima que la fijacin de
requisitos relativos a la estructura de los organismos de radiodifusin
establecidos en otros Estados miembros, de un lado, as como la fijacin de
requisitos relativos a los mensajes publicitarios, del otro, son tambin
contrarios a la libertad de empresa consagrada en el Tratado. Los primeros,
los requisitos estructurales, atentan contra los fines comunitarios porque no
existe una relacin necesaria entre semejante poltica cultural y los
requisitos relativos a la estructura de los organismos de radiodifusin
22
extranjeros. Los segundos porque al regular la transmisin de estos
mensajes, restringen la competencia a que la STER (fundacin holandesa
para la publicidad televisada sin nimo comercial) puede enfrentarse en ese
mercado, por parte de los organismos de radiodifusin extranjeros. Es
importante sealar que el Gobierno neerlands justificaba todas estas
medidas alegando el hecho de que su objetivo era evitar una influencia
excesiva de la publicidad en contra de la poltica cultural estatal en el sector
audiovisual. Pero en general el Tribunal estim que con este tipo de
medidas se restringa la libre empresa en el marco comunitario.
b) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
Caso Barthold, sentencia del 25 de marzo de 1985. El Tribunal seal que
la libertad de expresin se haba vulnerado por parte de la justicia alemana,
al haber sancionado a un veterinario que fue demandado por los miembros
de colegios profesionales, quienes estimaron que un artculo del veterinario
Barthold constitua publicidad y competencia desleal.
Los hechos consistieron en que el veterinario Barthold concedi una
entrevista a un diario de Hamburgo, en la que denunciaba la falta de un
23
servicio de urgencias nocturno en la ciudad que deberan atender los
colegiados. El veterinario ilustraba sus crticas con ejemplos extrados de la
clnica en la que era director y en la que s se prestaba dicho servicio.
Denunciado por la colegiatura alemana, la justicia conden al doctor
Barthold por haber infringido las normas deontolgicas de la profesin, que
prohiben efectuar publicidad a los colegiados, as como por llevar a cabo
una actuacin calificable como competencia desleal.
El Tribunal estim que hubo violacin del artculo 10 del Convenio, con base
en los siguientes argumentos: primero, el Tribunal aclara que en este
artculo aparecen la expresin de una opinin y la comunicacin de
informaciones sobre un tema de inters general, en forma imbricada.
Segundo, se destaca que la libertad de expresin ocupa un lugar eminente
en una sociedad democrtica. Constituye uno de los fundamentos
esenciales y una de las condiciones primordiales de su progreso y del pleno
desarrollo de todos. Tercero, al abordar al caso concreto, el Tribunal
encuentra que considerada desde este punto de vista, la injerencia
combatida va ms all de las exigencias del fin legtimo perseguido. En
efecto, anota el TEDH, puede ser muy bien que estas informaciones hayan
tenido un efecto publicitario para la clnica del doctor Barthold y hayan
24
inquietado a sus colegas, pero en este caso un efecto semejante aparece
como algo muy secundario en relacin con el contenido principal del
artculo, as como con la naturaleza del problema sometido a la
consideracin del gran pblico. La injerencia de 24 de enero de 1980 no
establece un justo equilibrio entre los dos intereses en juego... Un criterio
tan rgido en la forma de abordar el problema de las profesiones liberales no
cuadra con la libertad de expresin. Su aplicacin entraa el peligro de
desanimar a los miembros de estas profesiones a contribuir a la discusin
pblica de las cuestiones relativas a la vida de la colectividad.14
1.3. LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
En la jurisprudencia de la Corte Constitucional existen tambin interesantes
antecedentes sobre la libertad de expresin comercial.
En un primer fallo la Corte Constitucional afirm lo siguiente:
Corresponder entonces al anunciante, en todo caso,

suministrarle al medio de comunicacin o al interesado las
pruebas que permitan comprobar la veracidad de los hechos o
14
Sobre el anlisis de estas dos jurisprudencias internacionales vase CORREA HENAO, Nstor Ral. El
alcance del control judicial sobre la libertad de informar. Revista Universitas, Pontificia Universidad
Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, Bogot, 1997, p. 327-352
25
situaciones expresadas en el anuncio, razn por la cual es
indispensable en criterio de la Sala, que los medios de
comunicacin realicen una tarea de investigacin, averiguacin
y verificacin acerca del contenido de los avisos de publicidad,
en orden a evitar que lo que se divulgue pueda afectar en
forma grave derechos fundamentales, normas jurdicas, la
costumbre o la moral...
Es por ello fundamental que los medios de comunicacin,

previamente a la publicacin del aviso o anuncio, adopten las
medidas pertinentes, tendientes a rechazar los anuncios que
desconozcan los principios enunciados o que puedan generar
polmica o denuncia, si su contenido no tiene el respaldo de
una fuente conocida. Y es all donde deben asumir el gran reto
de examinar, verificar y comprobar el contenido del anuncio, en
orden a institucionalizar la veracidad y la honestidad en la
informacin.
No obstante lo expuesto, las disposiciones contenidas en el

Cdigo Colombiano de Autorregulacin Publicitaria no tienen
aplicacin ni rigen en relacin con los avisos y anuncios que se
publican en la prensa escrita, por cuanto los peridicos,
agrupados como gremio en ANDIARIOS, no firmaron ni
suscribieron el Acta de constitucin y aprobacin del estatuto
en mencin. De tal forma que este medio de comunicacin no
tiene mecanismos establecidos para regular, controlar y
establecer responsabilidades en materia publicitaria, quedando
al arbitrio y buena voluntad de los diarios determinar qu tipo
de anuncios publican y a quin corresponde asumir la
responsabilidad del material que se divulga.
Al respecto resalta la Sala la importancia de establecer este

tipo de mecanismos, encaminados a regular la actividad
publicitaria y a imponer responsabilidades tanto a los medios
como a los anunciantes en el ejercicio de la actividad
informativa, lo que no significa que se establezca una censura
a la prensa, expresamente prohibida por nuestro ordenamiento
constitucional, sino por el contrario, que se adopten medidas
cuya finalidad es la proteccin y la defensa de la intimidad, el
26
buen nombre y la honra de las personas, al igual que la
costumbre, la moral y la ley.
La responsabilidad debe deducirse de acuerdo a los principios

enunciados, en cuanto ella corresponde al anunciante. Por lo
tanto, cuando el anuncio atente contra estos principios, el
medio estar en la obligacin de realizar las rectificaciones
pertinentes.15
En otra oportunidad la Corte Constitucional afirm, ya en Sala Plena, que,
como se ha sostenido en este escrito, la libre expresin comercial se
considera como un matiz de la libertad de expresin:
Si bien la publicidad se relaciona, en principio, con la actividad

comercial, no puede desconocerse que hoy en da, dado el
enorme nmero de profesionales que existen en ciertas reas,
se hace difcil la identificacin y localizacin de quienes se
hallan en capacidad de prestar un determinado servicio, y por
este motivo se hace necesario que quien posee un arte o
profesin pueda ponerlo al servicio de la sociedad y darlo a
conocer a travs de la publicidad.
As entonces, el derecho a transmitir o conducir una

informacin a otros, e igualmente, el correlativo derecho de
stos a recibirla, se consideran como matices de la libertad de
expresin, la cual es objeto de proteccin constitucional. (art.
20 C.P.). Por lo tanto, dicha libertad se predica con respecto a
las personas que ejercen profesiones liberales y se desconoce
cuando se les priva del derecho de hacer uso legtimo de la
publicidad, pues las restricciones a estos derechos deben tener
una justificacin seria, razonable y proporcionada a la finalidad
que se busca.
A juicio de la Corte, es admisible que quienes ejercen una

profesin liberal acudan a la publicidad y la propaganda para
dar a conocer sus cualidades, siempre que stas no se utilicen
15
27
por encima de los lmites de la tica o entronicen la
competencia profesional desleal y puedan consecuencialmente
configurar un abuso del derecho, contrario a la preceptiva del
numeral 1 del artculo 95 de la C.P., la cual seala entre de los
deberes de las personas respetar los derechos ajenos y no
abusar de los propios.16
Y recientemente la Corte Constitucional expres lo siguiente a propsito de
la Ley 74 de 1966, que regula la programacin en la radio:
27- Los artculos 11 y 13, parcialmente acusados, se

encuentran tambin relacionados con prohibiciones sobre el
contenido de las emisiones radiales. Sin embargo, estas
interdicciones ameritan un examen especfico, puesto que
ambas disposiciones se refieren al tema de la propaganda
comercial, en la medida en que el artculo 11 prohibe cualquier
difusin de publicidad en los servicios pblicos de radiodifusin,
y en ciertos servicios privados, mientras que el artculo 13
excluye ciertos contenidos propagandsticos particulares, pues
seala que las emisoras no pueden hacer publicidad a
profesionales que carezcan del correspondiente ttulo de
idoneidad, ni a espiritistas, hechiceros pitonisas, adivinos y
dems personas dedicadas a actividades similares...
Entra pues la Corte a estudiar esos cargos, para lo cual

comenzar por examinar si el hecho de que estas normas se
refieran a publicidad comercial, y no a otro tipo de mensajes,
posibilita una mayor intervencin reguladora del Estado, por
tratarse de una actividad econmica.
28- Una lectura literal del artculo 13 de la Convencin

Interamericana, o del artculo 20 de la Carta, sugiere que la
propaganda comercial se encuentra plenamente protegida por
las garantas propias de la libertad de expresin, pues ambas
disposiciones sealan que las personas tienen derecho a
difundir informaciones e ideas de toda ndole. Por ende, una
16
Corte Constitucional, sentencia C-355 de 1994
28
propaganda comercial debera recibir exactamente la misma
proteccin constitucional que un mensaje poltico o una
discusin cientfica y religiosa. Cualquier restriccin legal a la
publicidad debera entonces respetar las estrictas exigencias
sealadas en el fundamento 7 de esta sentencia.
29- Una interpretacin sistemtica y teleolgica conduce sin

embargo a otra conclusin, a saber, que la publicidad comercial
no recibe la misma proteccin constitucional que otros
contenidos amparados por la libertad de expresin, por lo cual
la ley puede intervenir ms intensamente en la propaganda,
como se ver a continuacin...
La Constitucin expresamente establece que la ley debe

regular la informacin que debe suministrarse al pblico para la
comercializacin de los distintos bienes y servicios (CP art. 78),
lo cual significa que la Carta no slo permite sino que ordena
una regulacin de esta materia, mientras que en manera
alguna autoriza que la ley reglamente la informacin que se
debe proveer en materia poltica, religiosa, cultural o de otra
ndole.
Este mandato especfico sobre la regulacin de la informacin

comercial, que obviamente incluye la publicidad, deriva de la
estrecha relacin de estos mensajes con la actividad
econmica y de mercado, en la medida en que constituyen un
incentivo para el desarrollo de determinadas transacciones
comerciales. Esto significa que la actividad publicitaria es, en
general, ms un desarrollo de la libertad econmica que un
componente de la libertad de expresin, por lo cual la
propaganda comercial se encuentra sometida a la regulacin
de la Constitucin econmica...
Ahora bien, es obvio que la publicidad comercial, en la medida

en que simplemente se orienta a estimular ciertas transacciones
econmicas, no contribuye decisivamente a la formacin de una
opinin pblica libre, ni a la participacin democrtica, ni al
control del abuso de poder de los gobernantes. Es pues natural
que esa propaganda econmica no reciba la misma proteccin
constitucional que los discursos que operan en otras esferas.
29
Conforme a lo anterior, la ley puede regular en forma ms
intensa el contenido y alcance de la divulgacin de esta
publicidad, y por ende, el control constitucional es en estos
casos menos estricto17.
De las sentencias citadas se concluye que no ha sido unvoca la posicin de
la Corte respecto de la libertad de expresin comercial. En el primer fallo
citado se responsabiliz a los medios de comunicacin de la publicidad que
transmiten. En el segundo fallo se indic que la libre expresin comercial es
una modalidad de la libertad de expresin. Y en el tercer fallo se dijo lo
contrario, esto es, que la publicidad no recibe la misma proteccin que la
libertad de expresin, pues es ms un aspecto vinculado a la libertad de
empresa que a la libre expresin. Esta ltima providencia es un retroceso
para el sector de la publicidad. Habr que esperar nuevos desarrollos
jurisprudenciales para identificar el estado del arte de la discusin.
Existen otros pronunciamientos jurisprudenciales, como por ejemplo sobre
publicidad en la franja infantil de televisin, tema ste que ser tratado en el
captulo sexto de esta tesis de grado (vid supra).
17
Corte Constitucional, sentencia C-010 del ao 2.000
30
2. EL ANLISIS
El anlisis de los alcances de la libertad de expresin comercial a travs de
la publicidad, pasa por la consideracin de tres aspectos de especial
significacin: el fundamento tico, la libre expresin comercial hoy y la futura
pauta por internet. A continuacin se estudian estos tres aspectos.
2.1. EL FUNDAMENTO TICO
Para abordar el tema valga una necesaria precisin preliminar: la diferencia
entre tica y moral. Si bien en sus orgenes griego (ethos) y latino (mos)
ambas palabras significan lo mismo (carcter, costumbres), la verdad es
que en el lenguaje filosfico son distintas: moral o moral vivida es la que
est presente en la vida cotidiana de todas las personas y sociedades,
mientras que la tica o moral pensada es la reflexin filosfica sobre la
moral. Es sobre este ltimo contenido en el que se centrar aqu el estudio,
en los trminos que se expresan a continuacin.
31
Max Scheler clasifica los valores en cinco grupos: valores sensibles, valores
de la civilizacin, valores vitales, valores culturales o espirituales y valores
religiosos.18 De acuerdo con este criterio, el marco tico de la publicidad
podra estar centrado en valores culturales o espirituales, concretamente en
el aspecto tico jurdico, que distingue entre lo justo y lo injusto.
Por su parte Ortega realiza otra clasificacin de los valores, en la que
incluye como categora especfica los valores morales, como la bondad, la
justicia o la lealtad.19 La publicidad entonces debe estar acorde con esos
valores morales.
Ahora bien, Adela Cortina, con su teora de la tica mnima, nos dice que la
justicia debe reunir estos requisitos:
- Est en nuestras manos realizarlos y apropirnoslos, con

ms o menos dificultades.
- No configuran simples rasgos del carcter, simples
peculiaridades que unas personas tienen y otras no, sino que
piden ser universalizados.
- Quien se los apropia crece en humanidad, quien no lo hace
disminuye.20
18
SCHELER, Max. Etica. Revista de Occidente, Madrid, 1941, 2 volmenes
19
ORTEGA Y GASSET, Jos. Introduccin a una estimativa. Qu son los valores?, EN: Obras completas,
Revista de Occidente, VI, Madrid, pp. 315-335
20
CORTINA, Adela. El mundo de los valores, tica mnima y educacin. Editorial El Buho, segunda
edicin, Bogot, 1998, p. 52
32
Se concluye de lo anterior entonces que una decisin en materia de libre
expresin comercial es en primer lugar una decisin tica. Es decir, no hay
opciones publicitarias neutras o, como dice la misma Cortina, todos somos
inevitablemente morales.21 Esa decisin tica no es subjetiva sino que
puede ser universalizada, de suerte que el subjetivismo debe ser
rechazado. Y la persona que se apropia de estos valores crece en
humanidad. Como se ver ms adelante, la Comisin de Autorregulacin
Publicitaria (CONARP) vela, entre otras, por el mantenimiento de una tica
en el gremio.
2.2. LA LIBRE EXPRESIN COMERCIAL HOY
Para situarse en el escenario actual de la libre expresin comercial hay que
partir de una aproximacin conceptual y filosfica del concepto de libertad.
Ese concepto est claramente plasmado en las siguientes palabras de
Zuazua de Biagioni, que compartimos plenamente:
La necesidad fsica de sentirse libre ha estado siempre

presente en la naturaleza humana. En un sentido amplio, la
libertad es el estado del hombre no sujeto a obligacin alguna.
21
CORTINA, Adela. El quehacer tico, gua para la educacin moral. Santillana, Madrid, 1996, p. 10
33
Es su facultad natural para obrar de una manera o de otra, por
lo que es absolutamente responsable de sus actos...
Si bien esta libertad es una sola, ha ido evolucionando hacia

distintas manifestaciones del comportamiento humano... Se
habla entonces de varias libertades: polticas, individual, de
conciencia, de reunin, de culto, de asociacin, de comercio e
industria, en fin de la libertad de opinin y de expresin.
Milton deca que el hombre puede considerarse libre en la

medida que pueda opinar y elegir. De all que podamos afirmar
que la libertad de expresin es complemento indispensable de
la libertad de opinin. No puede concebirse la una sin la otra. Si
la libertad de opinin no estuviere acompaada por la de
manifestarla, no tendra valor alguno. Cuando se elige el
rgimen poltico que se compartir o la religin que se desea
profesar o el libro que se quiere leer, se est expresando una
opinin. Tambin cuando se elige un producto o servicio, se
est igualmente expresando una opinin. Pero para formarse
esa opinin, se debe estar previamente informado sobre la
existencia de bienes y servicios. Esa libertad, que debe ser
libre en su manifestacin, es decir sin censura previa, es lo que
constituye la libertad de expresin comercial...
El Estado de derecho garantiza la libertad de expresin,

siempre que ella no constituya delito...
La publicidad de productos lcitos constituye un elemento de

garanta para el ejercicio de la libertad de elegir, basada en el
principio de autonoma y responsabilidad individual que
fundamenta los sistemas democrticos.22
En segundo lugar, es necesario asegurar el libre acceso a las fuentes de
informacin por parte de los consumidores de bienes y servicios, como
requisito indispensable para la transparencia del mercado. Como se anot
34
anteriormente, tanto derecho tiene el sector de la publicidad a anunciar
como los consumidores a recibir los mensajes. A este respecto Fuenzalida
ha anotado con acierto lo siguiente:
El hombre contemporneo requiere para la plena satisfaccin

de sus aspiraciones, necesidades y desarrollo integral, poder
captar el mximo de informacin que le sea factible.
En la actualidad, la persona no requiere tanto saber como el

tener acceso al mayor nmero posible de fuentes de
informacin. La globalizacin de la economa, el adelanto de
las ciencias y de la tcnica, la especializacin en los
conocimientos, de los medios productivos, y la variedad de los
nuevos descubrimientos en todos los campos, exige que el
usuario o consumidor tenga acceso al ms libre, expedito y
eficaz medio de informacin.
Uno de los vehculos de transmisin de la realidad cambiante lo

constituye, sin lugar a dudas, la publicidad. Esta informa sobre
los nuevos productos o servicios, el modo de empleo, su lugar
de adquisicin, el precio, etc. De manera que el consumidor
tiene derecho irrestricto de poder recibir la informacin de los
bienes y servicios que pueda adquirir o contratar...
Un pas o una comunidad podr avanzar con rapidez, en la

medida en que pueda ejercer su derecho de buscar sin
limitaciones la informacin que requiere...
La censura previa o la sancin por la informacin configuran

una conducta retrgrada de la autoridad que cercena o entraba
el derecho indispensable del ciudadano a poder acceder a los
avances y conocimientos en permanente crecimiento y
profundidad...
De esta forma, la publicidad, que es una de las fuentes de

informacin, debe ejercer su oficio libre y responsablemente,
22
ZUAZUA DE BIAGIONI, Reyna. Consideraciones conceptuales y filosficas de la libertad de expresin
comercial en Amrica Latina. SILEC, Revista N 1, agosto de 1995, p. 9-10
35
desterrndose los controles oficiales, a fin de que el
consumidor o usuario pueda buscar el mximo de bienes y
servicios, pudiendo seleccionar sin presin y debidamente
informado, el bien o servicio que conforma su derecho a
elegir.23
En tercer lugar, desde el punto de visto econmico, la libre competencia es
la piedra angular de la economa. Pero la competencia no puede existir sin
un consumidor plenamente informado para poder adoptar decisiones, como
se afirm. Y es mediante la publicidad que fabricantes y comerciantes
pueden presentar sus opciones al consumidor. Por tanto, cuando se limita la
publicidad, se est imponiendo obstculos al mercado. Esto reitera lo que
anotamos en otra ocasin: en Colombia empieza a vivirse una etapa
importante en el mundo de la comunicacin, de la competencia empresarial
y de las acciones publicitarias. La apertura econmica ha trado consigo la
invasin de productos extranjeros que obliga a los propios a ingeniarse las
formas de competir... cada producto busca distinguirse en el mercado por
medio de su presentacin y de su comunicacin.24
En concreto, la publicidad es importante para la economa por las siguientes
ocho consideraciones especficas:
23
FUENZALIDA, Jorge. Necesidad del libre acceso a las fuentes de informacin. Revista SILEC, op. cit., p.
21-23
36
1) Informa al consumidor para que pueda elegir.
2) Mantiene los precios bajos al fomentar la competencia.
3) Crea empleos25 e impulsa el desarrollo econmico.
4) Estimula la superacin constante de la calidad de los productos.
5) Genera la bsqueda de productos nuevos y procesos ms eficientes.
6) Impulsa el desarrollo tecnolgico.
7) Dinamiza el ingreso de fondos al erario pblico.
8) En mercados maduros, busca que el consumidor cambie de marca.
En cuarto lugar, una restriccin a la libertad de expresin comercial no slo
afecta los derechos de los consumidores y la economa en su conjunto, sino
que, adems, afecta dos sectores adicionales: los medios de comunicacin
y las agencias de publicidad. Los primeros, porque los peridicos, revistas,
la televisin y la radio tienen a la pauta publicitaria como su principal fuente
de financiamiento, que les permite conservar su independencia de criterio.
Destquese que para la democracia es muy importante la independencia de
los medios de comunicacin, ya que sin una prensa libre no habra crtica ni
24
DELGADO PEREIRA, Carlos. Editorial del Director de la Revista ANDA. Revista N 1, Bogot, 1994, p.
7
25
A propsito de la creacin de empleos, Hernn ECHAVARRA OLZAGA anota que la verdad es que
slo las sociedades que pueden crear un equipo de produccin que d trabajo a toda la poblacin, pueden salir
adelante y desarrollarse econmica y socialmente. EN: Ciencia Poltica, Revista N 42, Bogot, 1996, p. 55
37
libertad de oposicin civilizada al rgimen. Si todos los medios fuesen
monopolio del Estado o de un solo particular, los dems seran silenciados.
Sera una forma de dictadura. En cambio una pauta proveniente de un
nmero plural de anunciantes le permite al medio de comunicacin
conservar su libertad e independencia de criterio. Y en cuanto a los
segundos, que comprenden las agencias de publicidad, las firmas de
relaciones pblicas, las compaas de promocin y mercadeo, las casas
productoras, los artistas y diseadores, las imprentas y todas las dems
actividades empresariales de la industria de la publicidad, se veran
limitadas o suprimidas por una eventual restriccin de la libertad comercial.
En quinto lugar, hay que anotar que en casi todas las Constituciones de los
pases de Amrica Latina se consagra la libertad de expresin. En efecto,
aparte de Colombia, las siguientes Constituciones consagran igualmente
este derecho: de Argentina (art. 14), Brasil (art. 5, acpites IV, IX y XIV),
Bolivia (art. 7-b), Canad (Carta Canadiense de Derechos y Libertades, art.
2), Chile (art. 19 numeral 12), Costa Rica (art. 29), Ecuador (art. 19),
Estados Unidos de Norte Amrica (Primera Enmienda, de 1789, art. 3), El
Salvador (art. 6), Guatemala (art. 35), Honduras (art. 59), Mxico (art. 5, 6 y
38
7), Nicaragua (art. 29 y 30), Panam (art. 37 y 38), Paraguay (art. 20), Per
(art. 2 numerales 4 y 6), Uruguay (art. 29) y Venezuela (art. 66).
2.3. EL FUTURO DE LA PAUTA POR INTERNET
La irrupcin del internet le plantea nuevos desafos a la libre expresin
comercial. Se trata de un viejo debate entre expresin e intimidad, ahora
renovado por la consideracin de la modalidad especfica del medio de
comunicacin que emplea la pauta: los sistemas electrnicos.
De un lado, desde la ptica del receptor, el artculo 15 de la Constitucin
consagra el derecho a la intimidad y a la vida privada; de otro lado, desde la
perspectiva del emisor, la libertad de informacin comercial, tambin tiene
rango constitucional, pues est consagrada en el artculo 20 de la Carta.
Ambos derechos son de primera generacin, fruto de la revolucin
capitalista y liberal que se plasm en la Revolucin francesa de 1789.
Con la segunda generacin de derechos, aparecida a principios de este
siglo, surgieron los derechos sociales, econmicos y culturales, basados ya
39
no en el individualismo sino en las ideas socialistas que defendan a la
persona en tanto que inserta en una sociedad. Con esta nueva generacin
de derechos, la publicidad y el acceso del pblico a la informacin se
privilegi sobre la individualidad burguesa.
En general, el debate da cuenta de la tensin que media entre el derecho
socializante del periodista a informar y el derecho individualista de las
personas a que no se informe sobre su privacidad. A mayor socializacin,
mayor publicidad, y viceversa.
La Corte Constitucional no ha tenido una posicin uniforme acerca de cul
derecho debe prevalecer, entre la intimidad del receptor y la libertad de
informacin del emisor.
En una primera sentencia de 1992 se dijo que la intimidad prevaleca sobre
la informacin. Los hechos fueron los siguientes: un deudor figuraba como
moroso de un Banco en la Central de Informacin de la Asociacin
Bancaria. Sin embargo, un Juzgado mediante sentencia en firme haba
declarado prescrita la obligacin. Ese usuario solicit a la Asociacin
Bancaria que lo borrara de la lista de deudores, en donde cuatro aos
40
despus del fallo judicial an apareca como moroso. La Asociacin
Bancaria se neg. La Corte concedi la tutela, afirmando que: En casos de
conflicto insoluble entre ambos, esta Sala no vacila en reconocer que la
prevalencia del derecho a la intimidad sobre el derecho a la informacin, es
consecuencia necesaria de la consagracin de la dignidad humana como
principio fundamental y valor esencial, a la vez, del Estado social de
derecho.26
No obstante, en un segundo fallo, de 1993, se sostuvo lo contrario, o sea
que la informacin prevaleca sobre la intimidad, coincidiendo con los
tribunales Europeo y Espaol. Los hechos fueron los siguientes: un noticiero
seal a un parlamentario como campen del ausentismo, por haber
faltado a numerosas sesiones del Congreso. El congresista pudo demostrar
que slo falt a tres sesiones, porque se encontraba fuera del pas, en viaje
oficial. Solicit por tanto rectificacin. El noticiero no rectific. La Corte
Constitucional tambin concedi la tutela, pero seal que la importancia
para la vida democrtica y para el intercambio libre de ideas, justifica que la
jurisprudencia constitucional le haya otorgado a la libertad de expresin
primaca sobre los derechos a la honra y al buen nombre, salvo que se
26
41
demuestre por el afectado la intencin daina o la negligencia al presentar
hechos falsos27.
Ahora bien, con la aparicin de los sistemas de informacin y con la
comunicacin electrnica, se ha subvertido, aparte del mundo de los
negocios y de las formas tradicionales de interlocucin, la forma de hacer
publicidad, hecho demostrable concretamente en las ocho caractersticas
propias de la pauta por internet: la rapidez, la brevedad, la levedad, la
visibilidad, la ubicuidad, la inmediatez, la virtualidad y la interactividad.
1) La rapidez: es la simultaneidad en el tiempo, la velocidad, la ausencia de
dilacin. Sobre la rapidez Italo Calvino ha escrito que el siglo de la
motorizacin ha impuesto la velocidad como un valor mensurable, cuyos
rcords marcan la historia del progreso de la mquinas y de los
hombres... La velocidad mental vale por s misma, por el placer que
provoca en quien es sensible a este placer, no por la utilidad prctica que
de ella se puede obtener28. En lo que a la internet se refiere, la rapidez
de la informacin impide la verificacin de los hechos, por fsica ausencia
de tiempo, lo que hace ms propenso este medio a vulnerar el derecho a
27
28
CALVINO, Italo. Seis propuestas para el prximo milenio. Ediciones Siruela, Madrid, 1989, p. 58-59
42
la privacidad o al buen nombre y la honra de los hombres y mujeres, lo
que le podra generar tutelas y demandas de responsabilidad penal y
civil29.
2) La brevedad: es lo corto, lo resumido, lo que no es extenso. El refrn
popular seala que lo bueno, si breve, dos veces bueno. Hija de la
rapidez, la brevedad de la pauta por internet es una exigencia de la
enorme cantidad de informacin que surge diariamente en un mundo
integrado o en la aldea global. La gente sabr muy poco de mucho.
3) La levedad: es la ligereza, lo light, lo que no es pesado. Dice Kundera
que la contradiccin pesado ligero es la ms misteriosa y la ms
ambigua de todas las contradicciones30. La publicidad electrnica corre
el peligro de ser leve, poco profundo y poco grave, como s lo es una
sinfona alemana.
29
La Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en reciente sentencia del 24 de mayo de 1999, expediente 5244,
conden al diario El Espectador a pagar varios millones de pesos, por daos morales y materiales ocasionados
a una persona a la que sindic, falsamente, de ser la autora de una masacre. La Corte dijo que como quiera
que toda noticia o informacin que incrimine a una persona o colectividad determinada o determinable, puede
ser fuente de daos, se impone entonces para los medios de comunicacin social el deber profesional de
extremar la diligencia y cuidado especiales que, adems de obedecer al ejercicio responsable de al libertad de
informacin, tambin evite preventivamente el eventual dao a tales personas
30
KUNDERA, Miln. Linsoutenable lgret de ltre. Gallimard, Pars, 1984, p. 12
43
4) La visibilidad: es lo audiovisual, la apreciabilidad, lo que no es oculto. De
la visibilidad afirma Calvino que hoy la cantidad de imgenes que nos
bombardea es tal que no sabemos distinguir ya la experiencia directa de
lo que hemos visto unos pocos segundos en la televisin31. El internet
es visible por definicin. Con la desbordante tcnica, la persona se
encuentra hoy expuesta como un pez en una pecera.
5) La ubicuidad: es la simultaneidad en el espacio, la omnipresencia, lo que
no es exclusivo. Es estar en todas partes. Esta nota, otrora predicada
slo de Dios, es hoy patrimonio de la informtica. La informtica es pues
el nuevo Dios del siglo XXI. La publicidad y los consumidores ganan con
ello, pues puede llegar a todas partes y, de alguna manera, se
democratizar el acceso a la informacin, cuando este medio se
socialice, desde luego. Sin embargo, temas, como por ejemplo, los
derechos de autor del periodista pueden ser desconocidos, como lo dijo
recientemente la jurisprudencia francesa32.
31
CALVINO, op. cit., p. 107
32
El tema de los derechos de autor de los periodistas se enfrenta a nuevos desafos frente a la publicacin de
un peridico por internet. La idea predominante es que el periodista en principio slo autoriza la publicacin
una sola vez y por un solo medio, de suerte que permitir a los usuarios que lean artculos viejos o incluso
artculos nuevos no autorizados expresamente, viola sus derechos de autor. Por ejemplo en Francia el
Tribunal de Grande Instance de Pars, el pasado 14 de abril de 1999, en el caso Syndicat National des
Journalistes y ocho periodistas contra Societ de Gestin du Figaro, seal que en ausencia de convencin
expresa en contrario, la remuneracin pagada al periodista no comporta sino un derecho de reproduccin,
agotado desde la primera publicacin. El fallo agrega que toda publicacin suplementaria de stos,
concretamente por la va telemtica objeto del litigio, es constitutiva de contravencin, que hace surgir el
44
6) La inmediatez: es lo que est al alcance de todos, lo asequible, lo que no
se encuentra mediatizado por algo o alguien. El internet viaja por redes
que unen a todos desde sus hogares, lo que redunda en una mayor
comodidad para todos los consumidores y les facilita la eleccin.
7) La virtualidad: es lo aparente, lo ilusorio, lo que no tiene existencia real.
Pero con el desarrollo de la informtica lo virtual es tan real como lo real
o, mejor, y ese es el peligro, lo virtual es ms real que la realidad
exterior. Las cosas ya no existen sino en tanto que sean virtuales. Lo que
no se transmite no existe. El internet debe estar entonces atento para no
caer en los insospechados peligros que de ello se derivan.
8) La interactividad: es la interlocucin, la participacin, lo que no es
unilateral. Es ir y venir, es tener Otro, un Otro, es la alteridad. Esta nota
final hace de la pauta por la red ms democrtica.
En suma, con la pauta por internet hay viejos peligros, grandes avances,
nuevas sospechas y remozados desafos ticos.
derecho al pago de una indemnizacin. Cf. LAMY DROIT DE LNFORMATIQUE ET DES RESEAUX, N
114, mai 1999
45
En conclusin, para terminar este primera parte, hay que anotar que la libre
expresin comercial es claramente un derecho constitucional de amplio
desarrollo en la jurisprudencia y en las normas internacionales, es a la vez
una expresin empresarial que dinamiza la economa y una manifestacin
del sector de punta que revolucionar la interaccin entre las personas y
entre stas y el mercado.
46
SEGUNDA PARTE:
LOS LMITES DE LA LIBRE EXPRESIN COMERCIAL
Como se sabe, no hay derechos absolutos. Todo derecho implica por lo
menos un deber de no abusar de l. La libertad de expresin comercial no
es una excepcin; tambin tiene lmites, que pueden ser de dos clases:
- Internos o autnomos: la autorregulacin
- Externos o heternomos: la regulacin estatal
Este dilema da cuenta de la discusin ideolgica entre liberalismo y
estatismo o si se quiere entre Estado Liberal y Estado Intervencionista.
En efecto, en un pas en donde el Estado tiene un papel ms activo (desde
socialista hasta social demcrata), la regulacin tiende naturalmente a ser
estatal. Hay all una desconfianza en la sociedad civil y una consecuente
confianza en el Estado.
47
Por el contrario, en un pas en donde el Estado tiene un menor papel
(desde el neoliberalismo hasta la democracia cristiana), la regulacin tiende
a dejar el paso a la autorregulacin, justamente por esa mayor confianza en
la sociedad civil y la desconfianza en el Estado.
Al respecto, hay que anotar que la autorregulacin le libera al Estado
tiempo, dinero y recursos para que se pueda concentrar en atender lo que
de suyo le corresponde, como el orden pblico y la seguridad, por ejemplo.
Para un mejor entendimiento de los dos sistemas regulatorios se har una
breve referencia a cada uno de ellos.
3. LA AUTORREGULACIN
a) Concepto
La autorregulacin, como su nombre lo indica, es el control que uno mismo
se impone, sin necesidad de estmulos o amenazas de sanciones externas.
48
En materia de publicidad, la autorregulacin es el conjunto de principios y
normas que los publicistas, anunciantes y medios de comunicacin aceptan
cumplir voluntariamente en el ejercicio de sus actividades comerciales, para
servir adecuadamente a la comunidad.
La autorregulacin entonces se basa en los principios ticos, pues ella no
es otra cosa que la aceptacin interna de ciertos valores de honestidad,
decencia y veracidad, contenidos en un cdigo de tica aceptado por todos
los asociados. En otra palabras, la autorregulacin es la conciencia de que
se tienen lmites trazados por la tica, abstraccin hecha del estmulo o
sancin que viene del exterior.
Ahora bien, una autorregulacin absoluta no existe en las sociedades
modernas. Hoy en da en todo el mundo existe el Estado, modelado por una
Constitucin, en la que se consignan las reglas de juego bsicas, una de
las cuales es la libertad de expresin, que ejerce la comunidad sin ms
lmites que aquellos consagrados por la misma Constitucin, en particular el
deber de no abusar de este derecho y el deber de no atentar contra los
derechos de los dems o el orden pblico.
49
Dentro de este esquema, las normas constitucionales equivalen a las reglas
de juego exteriores. De all en adelante puede actuar la autorregulacin.
b) Justificacin
La autorregulacin es importante por los siguientes dos motivos:
1) Desde el punto de vista tico, el sentido de responsabilidad con un valor
(la lealtad comercial por ejemplo), slo se desarrolla en forma autnoma
y no de manera heternoma. Dicho en otras palabras, los anunciantes
tienen la idea de lealtad publicitaria como un valor porque sus
conciencias se lo dictan, no porque un rgano estatal se los exige. Como
deca Kant, el sentido del deber es bueno en s, y no porque una
instancia ajena imparta premios y castigos.
2) Desde el punto de vista prctico, son los propios anunciantes quienes se
encuentran bien posicionados para evaluar el sector publicitario. El
Estado, como rgano ajeno, externo y no especializado en esta
disciplina, no se encuentra en buena ubicacin para realizar este tipo de
evaluaciones. En efecto, ni la rama legislativa ni la rama ejecutiva del
50
poder pblico tienen el saber especializado que el juzgamiento de esta
disciplina exige. Lo que tienen estos dos rganos del Estado, por el
contrario, es una insoportable tendencia a regularlo todo. As como el
Rey Midas todo lo que tocaba lo volva oro, as mismo el Estado todo lo
que toca lo estatiza, lo normatiza, lo paquidermiza, en fin, lo acaba.
c) Cdigos de tica publicitaria
Vale la pena destacar que la autorregulacin generalmente opera mediante
la expedicin de unos cdigos de tica de los gremios involucrados en el
proceso de la expresin comercial (anunciantes, agencias de publicidad y
medios de comunicacin), en los cuales la sancin es fundamentalmente
social.
Pero una sancin social para el anuncio de un producto al pblico resulta
mucho ms severa y eficaz que una sancin estatal consagrada por la
regulacin normativa, ya que es en el campo de lo social en donde se
juega la venta en el mercado de un producto.
51
Adems el cdigo de tica tiene una vinculacin ms estrecha con las
personas del sector publicitario, ya que internamente se acepta y se acoge.
Vale la pena anotar que el primer cdigo de tica publicitaria fue expedido
por la Cmara Internacional de Comercio de Pars (ICC), en 1937. Este
cdigo an existe, con varias revisiones y actualizaciones, y es modelo de
todos los dems que rigen en el mundo.
Consideramos importante que las facultades de publicidad y comunicacin
social incluyan en sus currculos acadmicos la enseanza de los cdigos
de tica, con el fin de que los educandos se formen en una cultura de
valores para un adecuado ejercicio posterior de la profesin.
d) Lmites entre la regulacin y la autorregulacin
Existen dos extremos en materia de libertad de expresin comercial: la
ausencia total de lmites, de un lado, y la regulacin estatal, del otro. Entre
esos dos extremos surge un punto intermedio que es la autorregulacin, en
la cual s hay lmites pero ellos no son estatales sino internos del propio
gremio, basados en la tica publicitaria.
52
Luego la autorregulacin renuncia a los dos extremos y se posiciones en un
lugar intermedio. Como anota Raymond Aron, la formule de Dieu ou la
socit, me heurtait ou mindignait.33
Por su parte Ulibarri anota que la mejor forma de lograr, desde la
perspectiva del Estado, el mayor grado posible de libertad de expresin,
libertad de informacin y libertad de prensa, no es restringiendo alguna de
ellas, sino estimulndolas a todas y, sobre todo, reforzando a los individuos
y sus capacidades... Si el ciudadano tiene como parte de sus derechos
esenciales la libertad de buscar y recibir informacin, las regulaciones o
controles que tienden a restringir esa bsqueda o recepcin resultan
tambin muy peligrosos.34
En general, por el principio de subsidiariedad, el Estado debera intervenir
slo en las reas que la sociedad civil no puede hacerlo o lo hace mal. En
el caso del sector de la industria publicitaria, el sector privado es
completamente autosuficiente, de suerte que el Estado no debera regular
el sector sino slo estimularlo o fomentarlo. Como anota Sergio Lpez, es
33
ARON, Raymond. Mmoires 50 ans de rflexion politique. Julliard, Pars, 1985, p. 93
34
ULIBARRI, Eduardo. Filosofa y principios de la libertad de expresin. SILEC, Revista N 2, 1996, p. 14
53
imprescindible que los gobiernos no prohiban ni reglamenten la expresin
comercial, sino que apoyen y estimulen el ejercicio responsable de los
comunicadores a travs de mecanismos de autorregulacin.35
4. LOS RGANOS
A continuacin se estudian varias modalidades nacionales e internacionales
de organizacin de la sociedad civil vinculada con la expresin comercial,
que dan cuenta justamente de la autorregulacin.
4.1. SILEC
La SILEC es la Sociedad Interamericana para la Libertad de Expresin
Comercial, creada en Caracas en 1992 por un grupo de publicistas,
anunciantes y representantes de los medios de comunicacin de varios
pases de Amrica Latina. Actualmente estn asociados a la SILEC 13
pases de Amrica Latina.
35
LPEZ ZEPEDA, Sergio. La tica y la autorregulacin benefician al consumidor. SILEC, Revista N 3,
1996, p. 14
54
En el denominado Pacto de Caracas se consignaron los principios de la
SILEC, que son:
Nos comprometemos a:
- Defender en nuestros pases y a nivel continental, la libertad de
expresin comercial, la cual es una faceta de la libertad de
expresin, tal como est consagrada por el sistema
democrtico..
- Adoptar en cada uno de nuestros pases un cdigo de tica que
encuadre a la publicidad dentro de normas de veracidad,
honradez, honestidad, responsabilidad y buen gusto.
- Actuar en cada pas un sistema de autorregulacin, y crearlo si
no existe, que use como patrn regulador al mencionado
cdigo de tica.
- Pronunciarse frente a todas aquellas acciones, actitudes o
legislaciones que atenten contra la libertad de expresin
comercial en cualquier parte del Continente Americano,
utilizando todos los recursos legales, de comunicacin y
agrupacin que estn a nuestro alcance.
El actual Presidente de la SILEC, Jos Miguel Gonzlez Llorente, afirm
que el Pacto de Caracas se va cumpliendo en cada pas a travs de la
creacin o perfeccionamiento de los cdigos de tica y los sistemas de
autorregulacin, la denuncia de proyectos de ley anticonstitucionales, el
dilogo con nuestros legisladores y gobernantes, la toma de conciencia
sobre los beneficios de la publicidad para las economas, etc..36
Vale la pena anotar que existe otra entidad internacional que agrupa a los
gremios de los anunciantes de todo el mundo. Se trata de la World
55
Federation Of Advertisers WFA -, que afilia a 33 asociaciones de
anunciantes de Europa, Africa, Asia, Australia y Amrica. La WFA es un
organismo profesional que representa exclusivamente a los anunciantes en
el campo internacional, acta como interlocutor en todos los temas
relacionados con la publicidad. Por Colombia es la ANDA (vid infra) la
entidad afiliada a al WFA.
4.2. LA CONARP
La CONARP es la Comisin de Autorregulacin Publicitaria. Hacen parte de
ella la Asociacin Nacional de Anunciantes (ANDA), la International
Adverticement Asociation (I.A.A.) y la Unin Colombiana de Empresas
Publicitarias (UCEP).
La CONARP tiene como funcin hacer cumplir el Cdigo de Autorregulacin
Publicitaria. Este Cdigo es como la carta de navegacin del sector de la
publicidad, con unas reglas de juego claras para todos.
36
SILEC, Revista N 1, op. cit., p. 6
56
Su artculo 1 dice:
Artculo 1.- Naturaleza. El Cdigo Colombiano de

Autorregulacin Publicitaria es una disposicin de naturaleza
tica, procedente de la voluntad privada del sector publicitario
de establecer normas que rijan los contenidos del mensaje
publicitario y establezcan responsabilidades y consecuencias
para quienes deben someterse a sus lineamientos.
La CONARP, cuando es requerida por una parte, inicia un trmite de
juzgamiento que respeta el derecho al debido proceso. La parte acusada es
oda en descargos, hay lugar a la prctica de pruebas y finalmente la
Comisin emite un concepto.
De esta manera la sociedad civil genera los mecanismos privados de auto
control, como una forma de participacin democrtica en asuntos de inters
pblico, sin la injerencia del Estado.
Actualmente la CONARP discute la modificacin de dos artculos de su
Cdigo: el levantamiento de la reserva de los conceptos que ella emite en
los procesos que las partes someten a su conocimiento y la exigencia de la
prueba previa de las afirmaciones objetivas que realicen los anuncios. Con
ambas propuestas estamos de acuerdo.
57
4.3. LOS GREMIOS
Los gremios de la produccin relacionados con la emisin de anuncios
comerciales al pblico participan directa e indirectamente en la
autorregulacin.
Esa participacin es directa cuando ellos mismos controlan internamente los
anuncios que se van a emitir. Es un control previo e interno. Es previo
porque se produce antes de ser emitido y es interno porque cada uno de
dichos gremios lo realiza, sin injerencia externa.
Y esa participacin es indirecta en tanto que dichos gremios hacen parte de
la CONARP (como la ANDA y la UCEP), o cuando participan en la actividad
legislativa, o demandan normas por inconstitucionales, o hacen gestiones
ante el Ministerio de Comunicaciones, la Comisin Nacional de Televisin y
la Comisin de Regulacin de Comunicaciones o, en fin, cuando los
gremios gestionan ante terceros, por diversas vas, cualquier actividad
enderezada a controlar la expresin comercial.
58
Dichos gremios son:
- La Asociacin Nacional de Anunciantes de Colombia ANDA -.37
- La Unin Colombiana de Agencias de Publicidad UCEP -.
- La Asociacin Nacional de Medios de Comunicacin ASOMEDIOS -.
- La Asociacin Nacional de Diarios - ANDIARIOS -.
5. LA REGULACIN ESTATAL
Si los gremios privados no hacen autorregulacin, el Estado entra a regular
la expresin comercial.
La regulacin es el sistema de normas jurdicas coercitivas impuestas desde
afuera, para controlar el comportamiento de una persona en sociedad.
La regulacin estatal de la expresin comercial se realiza a travs de la
expedicin de normas que prohiben o limitan los anuncios. Por ejemplo, hay
normas que limitan la publicidad en la que se empleen menores de edad
37
Vale la pena anotar que la Asociacin Nacional de Anunciantes de Colombia ANDA -, de la cual soy
Presidente Ejecutivo, es una persona jurdica constituida como corporacin gremial, sin nimo de lucro, segn
las disposiciones de la ley colombiana. Es la entidad representante de las empresas anunciantes en Colombia
ante los diferentes sectores que intervienen en la actividad publicitaria nacional. La Asociacin se fund el 7
59
(Cdigo del Menor, Decreto Ley 2737 de 1989, artculos 300 a 303), o por la
naturaleza del producto anunciado, como el tabaco (Ley 30 de 1986, art.
17), o que fijan un horario determinado (Acuerdos de la Comisin Nacional
de Televisin sobre publicidad en ciertas franjas), entre otros.
Estas normas generalmente consagran prohibiciones ms o menos severas,
segn el grado de intervencin del Estado, as como las sanciones
correspondientes.
Es posible identificar las siguientes reas de intervencin del Estado en la
libre expresin comercial:
- Quin puede difundir la publicidad?
- Por qu medios se transmite?
- Con qu frecuencia o regularidad se emite?
- Con qu contenido se transmite?
- Mediante qu procedimientos previos o posteriores?
de junio de1979 y en la actualidad cuanta con 80 empresas afiliadas. La ANDA est afiliada a la World
Federation Of Advertisers WFA -.
60
Si en la autorregulacin la sancin era bsicamente la censura social, aqu
la sancin suele ser civil o patrimonial (multa), penal (arresto) y
administrativa (prohibicin de contratar con el Estado).
En el caso colombiano, existe abundante e incluso excesiva normatividad
sobre regulacin publicitaria, tanto para tiempos de paz como en estados de
excepcin constitucional.
En tiempos de normalidad constitucional los sectores de la radio, televisin
y publicidad exterior visual en el espacio pblico han sido severamente
regulados. Lo que es peor, muchas de esas normas no se cumplen, por
negligencia estatal.
Y en tiempos de excepcin constitucional, la Ley 137 de 1994, estatutaria
de estados de excepcin, el artculo 4, que es conforme con el art. 27 de la
Convencin Americana, no incluye dentro de los derechos intangibles
durante los estados de excepcin a la libertad de expresin. Dicho al revs,
en estados de excepcin se podra limitar la libertad de expresin en
general y, con ella, la libertad de expresin comercial. Por su parte el art. 27
de esta misma Ley (reproducido por el literal c del art. 38 idem) va mucho
61
ms lejos, pues dice que el Gobierno podr establecer mediante decretos
legislativos restricciones a la prensa escrita, la radio o la televisin...
Para colocar un ejemplo de regulacin estatal de la publicidad, se citan a
continuacin las normas de la Ley 30 de 1986, Estatuto Nacional de
Estupefacientes:
Artculo 9.- Toda campaa tendiente a evitar los cultivos y la

produccin, trafico y consumo de sustancias estupefacientes
deber ser dirigida y supervisada por el Consejo Nacional de
Estupefacientes, directamente o a travs del Comit Tcnico
que se crea por medio de la presente Ley.
Artculo 10.- A partir de la vigencia del presente Estatuto, la

prensa escrita, las estaciones de radiodifusin sonora y las
programadoras de televisin que operen en el pas debern
adelantar campaas destinadas a combatir el trafico y consumo
de drogas que producen dependencia, con la duracin y
periodicidad que determine el Consejo Nacional de
Estupefacientes, de comn acuerdo con el Ministerio de
Comunicaciones, los cuales reglamentaran y vigilaran el
cumplimiento de esta disposicin. Los programas podrn ser
elaborados directamente por el correspondiente medio de
comunicacin, pero para su difusin debern ser sometidos a la
aprobacin del Consejo Nacional de Estupefacientes.
Artculo 19.- Las estaciones de radiodifusin sonora, las

programadoras de televisin y los cinematgrafos solo podrn
transmitir propaganda de bebidas alcohlicas, cigarrillos y
tabaco en los horarios y con la intensidad que determine el
Consejo Nacional de Estupefacientes previo concepto de su
Comit Tcnico Asesor. El Ministerio de Comunicaciones
velara por el cumplimiento de esta disposicin.38
38
La Corte Constitucional, en sentencia C-524 de 1995, declar exequible este artculo 19, con el siguiente
argumento: si los adultos, por ejemplo, con menos permeables a la eleccin condicionada que los nios (y
62
adems estn en condiciones de optar libremente), parece razonable que la publicidad por radio y televisin,
tenga lugar en horarios menos accesibles a los segundos.
63
6. LA PUBLICIDAD Y LOS MENORES DE EDAD
Si en la primera parte de esta tesis de grado se estudiaron los alcances de
la libertad de expresin comercial y en esta segunda parte se analizan los
lmites de esa misma libertad, hay que constar el hecho evidente de que la
principal limitacin de la libre expresin comercial reside en la consideracin
de la especial situacin de los menores de edad. Es por eso que en este
acpite final se hace una especial referencia a este tema, esto es, en tanto
que principal limitacin del derecho que nos ocupa.
En primer lugar, desde una ptica normativa, existen numerosas
disposiciones que limitan la publicidad relacionada con menores de edad,
como se anot anteriormente.
Las principales normas en este sentido son las siguientes:
a) La publicidad en el Cdigo del Menor, Decreto Ley 2737 de 1989:
Artculo 300. A travs de los medios de comunicacin no podr

realizarse transmisiones o publicaciones que atenten contra la
integridad moral, psquica o fsica de los menores, ni que
inciten a la violencia, hagan apologa de hechos delictivos
contravencionales, o contengan descripciones morbosas o
pornogrficas.
64
Artculo 301. En la transmisin o publicacin de los hechos
delictivos en los que aparezca involucrado un menor como
autor, partcipe o testigo de los mismos, no se le podr
entrevistar, ni dar su nombre, ni divulgar datos que lo
identifiquen o puedan conducir a su identificacin.
Artculo 302. Por los medios de comunicacin no podr

realizarse transmisiones o publicaciones que inciten al menor al
uso de drogas o sustancias nocivas para la salud o estimulen
su curiosidad por consumirlas.
Artculo 303. No podr realizarse ni transmitirse producciones

de audiovisuales sonoras o impresas para cine o televisin en
los que un menor interprete personajes o situaciones que
atenten contra su integridad moral, psquica o fsica.
b) La publicidad segn el contenido de sexo y violencia, Acuerdo 017 de
1997 de la Comisin Nacional de Televisin:
Artculo 8. Violencia contra los nios. En la franja infantil no se

podrn presentar escenas o dramas en las que los nios sean
vctimas de cualquier forma de violencia fsica, sexual o
psicolgica. En la franja familiar se podrn presentar, siempre y
cuando tengan una finalidad claramente pedaggica, y en tal
caso debern respetar en todas sus partes el Cdigo del
Menor.
Artculo 13. Tratamiento del sexo. En la franja infantil no se

presentar el sexo como tema para el entretenimiento. En la
familiar se podr tratar siempre y cuando tenga justificacin
dentro del contexto en que se producen los hechos.
Artculo 23. Sexo en los comerciales. En la franja infantil no se

presentarn anuncios comerciales o promocionales o avances
de programas que incluyan escenas de sexo. En la franja
familiar se podrn presentar, siempre y cuando el sexo est
implcito en la naturaleza del producto o servicio que se
65
publicita. Los comerciales debern respetar la clasificacin de
la franja de audiencia en que se vayan a transmitir.
Artculo 24. Violencia en los comerciales. En las franjas infantil

y familiar no se emitir publicidad con escenas en las que se
atente contra la integridad moral, squica o fsica de menores.
En ninguna franja se emitirn mensajes publicitarios que inciten
a la violencia o hagan apologa de hechos delictuosos. Los
comerciales que por la naturaleza del producto o servicio que
anuncian, y para la efectividad de stos, deban contener
escenas o imgenes violentas, slo se podrn transmitir en la
franja de adultos.
Artculo 25. Otros contenidos de los comerciales. En ninguna

franja de la programacin se podrn anunciar armas de fuego,
juegos, juguetes o implementos blicos.
c) La publicidad segn la franja infantil, adenda N 1 y 2 de la Licitacion 001
de 1997 para los canales Uno y A y adenda N 1 de la Licitacin 003 de
1997 para los canales de operacin privada (RCN TV y Caracol TV), de la
Comisin Nacional de Televisin:
Se define la franja infantil en los siguientes horarios:

De lunes a viernes: 15:55 a 17:00
Sbados, domingos y festivos: 08:00 a 10:00
d) La publicidad sobre medidas embriagantes de bajo contenido de alcohol,
Resolucin N 0982 de 1994 del Ministerio de Salud
Artculo 1. Las bebidas embriagantes con grado

alcoholimtrico inferior a 2.5 no podrn ser promocionadas ni
expendidas a menores de edad.
66
Artculo 3. Queda expresamente prohibida cualquier publicidad
o propaganda tendiente a promocionar el consumo de
productos con contenido alcohlico inferior a 2.5 grados, en la
poblacin infantil.
e) La publicidad sobre medidas embriagantes de alto contenido de alcohol,
Ley 124 de 1994:
Artculo 1. Prohbese el expendio de bebidas embriagantes a

menores de edad...
3. Toda publicidad, identificacin o promocin sobre bebidas

embriagantes debe hacer referencia expresa a la prohibicin
establecida en la presente ley...
f) La publicidad sobre tabaco, Ley 30 de 1986, artculo 17, en donde se
seala que el tabaco es nocivo para la salud y se prohibe su venta a
menores de edad.
g) La publicidad en el Cdigo de Autorregulacin Publicitaria de Colombia:
Artculo 39. Los anuncios deben tener en cuenta el nivel de

conocimiento, madurez, motivaciones e intereses de la
poblacin a quien se dirige el mensaje. Como consecuencia,
debern estar en concordancia y respetar los sentimientos de
credulidad, confianza y lealtad de los menores.
Artculo 42. No podr emitirse publicidad con escenas en las

que se atente contra la integridad moral, psquica o fsica de
menores, ni que inciten a la violencia o haga apologa de
hechos delictuosos o contravencionales.
67
Artculo 43. En la publicidad dirigida a menores no podr
escenificarse la realizacin de actos sexuales.
Artculo 44. La publicidad dirigida a los nios no debe

desacreditar la autoridad de los padres y educadores.
Y en segundo lugar, ya desde una ptica analtica, es posible realizar las
siguientes consideraciones sobre los nexos la publicidad menores de
edad.
Para ello veamos a continuacin, en orden, quin es menor, cul es el
impacto de la televisin en los nios, qu tanta violencia ven ellos por
televisin, cmo encaja frente a esta realidad las normas arriba citadas y
cul debera ser la conducta tica a seguir.
En primer trmino, menor de edad es, segn el artculo 1 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, todo ser humano menor de
dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayora de edad.
En segundo trmino, se ha afirmado que en los nios que estn ms de
cuatro horas diarias al frente de la televisin, sta se convierte en guiones
68
que se almacenan en su memoria, mostrndole al nio cmo es el mundo
de afuera. En el caso del uso de la violencia, la suelen ver como una
herramienta que tiene un lugar aceptable en la sociedad... Una exposicin
prolongada en la niez a la televisin violenta por dos aos o ms, incide en
conductas agresivas ulteriores... Como se ha expuesto hasta la saciedad, la
violencia en la televisin tiene un efecto importante en los comportamiento
agresivos de los nios, con el agravante que lo nico que no se puede
aprender de la pantalla es el carcter recproco de las relaciones y de las
dependencias humana. Los nios quedan hipnotizados, con la vista fija en
el televisor, sin preguntas, sin dilogo, sin contradiccin y lo ms grave, sin
tener capacidad de discernimiento y crtica. Como decamos al principio, el
nio tiene tendencia a la imitacin que se acenta cuando las acciones
violentas se describen como algo heroico, que conducen a un objetivo, que
se realizan con xito, lo que conmina al observador a la imitacin y se le
autoriza a ello. En los programas infantiles de la televisin como los dibujos
animados, vemos cmo se producen verdaderas orgas de crueldad, los
simpticos animalitos se aplastan, se disparan, se patean, se hacen volar
por los aires. El ratn, el gato, el monstruo, el cocodrilo, son destrozados,
divididos en mil partculas, para continuar frescos como si nada hubiera
ocurrido. Se demuestra as, sin pausa ni tregua, que la violencia ms brutal
69
no tiene consecuencias e incluso puede resultar cmica. Por su parte, en
los noticieros la noticia violenta se simplifica, se dramatiza y se polariza, en
desmedro de un tratamiento ms adecuado y menos espectacular de los
hechos de violencia....39
En tercer trmino hay que destacar que ese impacto es mayor si se tiene en
cuenta que la cantidad e intensidad de violencia que en Colombia se
trasmite por televisin es descomunal. Segn una encuesta realizada en
Colombia, los programas que presentan un mayor nmero de escenas
violentas por da son: las telenovelas: 315; los programas recreativos, como
dibujos animados: 176: los noticieros: 83. En promedio hay 27 agresiones
por hora. Si se tiene en cuenta que en promedio en Amrica Latina los
nios pasan 2.0 horas diarias frente al televisor, el nio est viendo 57
agresiones.40
En cuarto trmino, del largo listado de normas sobre los nexos publicidad
menores, se puede advertir que existe una especie de reiteracin
legislativa. Hay normas para todo. Lo que pasa es que a veces algunas de
39
Roldn, Ismael. Televisin y violencia. Universidad Nacional, Bogot.
40
Encuesta sobre Violencia Intrafamiliar Medios de Comunicacin, realizada por ICBF, Ministerio
de Salud y Centro Nacional de Consultora, Bogot, 1997
70
ellas no se cumplen, pero eso plantea ya un problema de eficacia del
derecho, mas no de validez o existencia del derecho.
Y en quinto trmino, la conducta tica a seguir frente al tema de los lmites
de la publicidad respecto a los menores de edad, no nos cabe la menor
duda que es la siguiente: no es necesario expedir ms normas, sino cumplir
en forma efectiva las que ya existen, particularmente las prohibiciones o
restricciones en cuanto a violencia, pornografa, bebidas alcohlicas y
tabaco para menores de edad; insistir en la autorregulacin, asumir la
industria de la publicidad con responsabilidad social; asegurar que el
Estado cumpla con las funciones de regulacin y vigilancia de manera
eficaz, sin inmiscuirse en otros asuntos; y, como precaucin general, limitar
el tiempo que lo nios pasan frente al televisin, en aras de la construccin
familiar de valores tradicionales y slidos.
La televisin no es mala. Y menos la publicidad. El punto no es prescindir
de lo uno o de lo otro. El punto es permitir la coexistencia de una industria
lcita y necesaria, en particular cuando se expresa a travs de un popular
medio de comunicacin como es la televisin, con la necesidad de proteger
a toda costa la niez. Hay all sin duda un campo propicio para esa
71
cohabitacin de valores. Para ello es fue necesario introducir restricciones
por el contenido (sexo, violencia, tabaco, alcohol), por el horario (la franja
infantil), y por el papel que en los comerciales desempean los nios (digno
y formativo), entre otras. Esas restricciones, habida cuenta del denominado
inters superior del nio, tienen plena justificacin, y son por ello acatadas
normalmente por la industria de la publicidad. Y son esas restricciones la
principal y ms razonable limitacin al derecho de la libre expresin
comercial.
Pero la publicidad, an por televisin, an para los nios, puede y debe ser
tambin formativa.
En suma, no se trata de exorcizar la publicidad para menores, sino de
poner al servicio de los valores formativos de la niez, una industria
necesaria y til para la sociedad en su conjunto.
72
CONCLUSIN
El ocaso del siglo XX trajo consigo la revolucin de la intercomunicacin y
la creciente importancia de los medios de comunicacin, de la informtica,
de la informacin y de la globalizacin. En ese marco, es posible afirmar
que lo no se anuncia, no existe.
La libertad de expresin comercial se enmarca entre dos libertades: la
libertad de expresin y la libertad de empresa. Es por ello que frente a un
anuncio comercial confluyen varios derechos humanos de los emisores y
receptores de los mensajes.
La Constitucin Poltica y las normas internacionales vigentes en Colombia
reconocen la libre expresin comercial como un derecho fundamental de
toda persona. Sin embargo la jurisprudencia constitucional ha oscilado al
respecto.
73
En una democracia no se pueden aceptar formas de censura de este
derecho, pues l es bsico para la sociedad, para el Estado y para la
economa.
Lo anterior no significa empero que esa libertad de expresin comercial
carezca de lmites. Como todo derecho, ste no es absoluto sino que debe
ser enmarcado en unos contornos razonables, de suerte que su
extralimitacin genere responsabilidad para el infractor. Por ejemplo en
materia de menores de edad la publicidad debe ser particularmente
prudente y mesurada de cara a proteger siempre esta poblacin tan
vulnerable. Ahora esos lmites los debe fijar el mismo sector de los
anunciantes, publicistas y medios de comunicacin, pero no el Estado.
Dicho en otras palabras, es la autorregulacin, que no la regulacin oficial,
el camino para evitar que el ejercicio de este importante derecho no se
desborde.
Esa opcin, esa eleccin por la autorregulacin es una decisin tica y
filosfica:
74
a) Es tica, porque el deber de lealtad con la competencia y con los
usuarios viene desde el interior de los mismos agentes vinculados con la
expresin comercial: anunciantes, agencias de publicidad y medios de
comunicacin. Ese debe se cumple por que s, como un bien-en-s,
segn la expresin de Kant, sin esperar la recompensa o el castigo
estatal.
b) Es filosfica, porque el Estado Liberal surgi por la desconfianza en el
gobernante y como una especie de mal necesario, en el que la sociedad
civil se reservaba toda la actividad privada y comercial y al Estado se le
confera el mnimo de competencias necesarias para asegurar la defensa
exterior y el orden pblico interno. De all que la sociedad civil, en su
estado de naturaleza previo al pacto no tenga confianza sino
desconfianza en el Estado y en su capacidad reguladora.
Por ltimo, quisiramos concluir con una llamado a realizar esfuerzos en
defensa de la libre expresin comercial. No se trata slo de establecer,
como se ha hecho aqu, el rango jurdico de este derecho. Se trata adems
de velar en la prctica por su efectiva defensa.
75
Como anota Bobbio, "el problema grave de nuestro tiempo respecto a los
derechos fundamentales no es el de su justificacin sino el de su
proteccin"41. El filsofo del derecho agrega que "no se trata de saber
cuntos y cules son estos derechos, cul es su naturaleza y su
fundamento, si son derechos naturales o histricos absolutos o relativos,
sino cul es el modo ms seguro para garantizarlos, para impedir que, a
pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados".42
Santaf de Bogot, 2.000
41
BOBBIO. Norberto. El problema de la guerra y las vas de la paz. Editorial Gedisa, Barcelona, 1982, p. 117
y 129 y ss.
42
Idem
76

La Libertad de Expresión Comercial

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LA LIBERTAD DE EXPRESI N COMERCIAL

Tesis de grado de:

CARLOS DELGADO PEREIRA

Pontificia Universidad Javeriana

Facultad de Ciencias Jurdicas

Santaf de Bogot, D.C., 2.000

Primera parte: Los alcances de la libertad de expresin comercial

Segunda parte. Los lmites de la libertad de expresin comercial

Este trabajo de investigacin, realizado en calidad de trabajo de grado,

tiene como objetivo hacer una reflexin jurdica sobre la libertad de

expresin comercial, concepto que constituye una de las especies de la

genrica y amplia libertad de expresin, cuyo universo mayor es la libertad

La libertad de expresin comercial, a pesar de ejercerse a diario,

lamentablemente no ha sido objeto de una sistemtica investigacin,

preocupacin que motiv su eleccin con el objeto sealado.

En realidad Colombia carece de un juicioso estudio sobre el particular. Por

manifiestas repercusiones prcticas, puesto que, no pasa un da sin la

ocurrencia de un conflicto entre un anunciante, un medio de comunicacin,

una agencia de publicidad o un usuario, generado por un anuncio

y somos testigos de la creciente importancia de los medios de

comunicacin, de la informtica, de la informacin y de la globalizacin, lo

que no se anuncia y no se da a conocer, prcticamente no existe, por

cuanto los mensajes comerciales llegan rpida y efectivamente a todos los

Este escenario se enmarca jurdicamente entre dos libertades: la libertad de

expresin y la libertad de empresa, razn por la cual, frente a un anuncio

comercial confluyen varios derechos humanos de los emisores y receptores

de los mensajes. De all que una aproximacin acadmica a este tema

resulte importante, pues da cuenta de la tensin que media entre ambos

Mirado desde el campo poltico, el tema tambin es objeto de inters por

suscitar la discusin entre liberalismo y socialismo, en el sentido de que a

mayor intervencin estatal, mayor regulacin; y, al contrario, a mayor

liberalismo, ms autorregulacin, aspecto este ltimo que implica profundas

consideraciones ticas en virtud de que los alcances y los lmites de la

compromete una decisin, una opcin responsable.

As mismo hay que destacar que el estudio de la libre expresin comercial

da cuenta de la nueva relacin entre el Estado y la sociedad civil en la

Constitucin de 1991. En efecto, en una democracia meramente

representativa, los ciudadanos se limitan a votar cada cierto tiempo. En

cambio en una democracia participativa, adems de votar, los ciudadanos

ejercen constantemente formas intermedias de poder, mediante la

participacin tanto en decisiones estatales como en las organizaciones

pblicas y privadas relacionadas con la vida en sociedad, como la escuela,

el trabajo y el vecindario. Una de esas formas de democracia participativa

es la autorregulacin del sector de la publicidad. Mediante esa modalidad,

el sector de la industria publicitaria - que es un sector tripartita: anunciantes,

agencias de publicidad y medios de comunicacin -, participa en el control

del ejercicio de la actividad publicitaria, ahorrndole al Estado encargarse

Sobre estos nuevos nexos Estado sociedad civil en el marco de una

democracia participativa, la Corte Constitucional dijo:

En este sentido, con el fin de permitir el trnsito de una

Para efecto de analizar ordenadamente los aspectos anteriormente

sealados, es conveniente tratarlos ubicados en dos aspectos

fundamentales: los alcances y los lmites del derecho a la libre expresin

comercial que constituyen las dos partes principales en las que se ha

estructurado el presente trabajo.

Las fuentes consultadas para su elaboracin han sido bsicamente la

jurisprudencia de la Corte Constitucional, la doctrina nacional y extranjera y

los documentos elaborados por las agencias nacionales e internacionales

LOS ALCANCES DE LA LIBRE EXPRESIN COMERCIAL

La libre expresin comercial y su alcances es posible contemplarlos en su

verdadera dimensin siempre y cuando se contemplen partiendo de su entorno en

la Constitucin Poltica que consagra dentro de los principios rectores el

fundamento de la libertad de expresin comercial, sustentado por los conceptos

estrechamente unidos dentro de la siguiente secuencia: la persona, sus derechos