O ABUSO DO DIREITO E A FUNO DE

CONTROLE DA BOA-F OBJETIVA

Shandor Portella Loureno

Bacharel em Direito pela UFMG
Mestrando em Direito Empresarial pela
Faculdade de Direito Milton Campos
Procurador Federal

RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo a anlise da figura do abuso do direito e
sua estreita relao com a funo de controle da boa-f objetiva. Para tanto, partimos do
exame do fenmeno da constitucionalizao do direito, bem como da incorporao dos
valores constitucionais da solidariedade e da dignidade da pessoa humana como novo
marco terico das relaes privadas contemporneas. Conhecidos os elementos
caracterizadores do ato abusivo, buscamos correlacion-los sob a perspectiva da funo
de controle da boa-f objetiva. Destacamos, nesse contexto, algumas figuras jurdicas
oriundas do direito estrangeiro e incorporadas ao nosso ordenamento jurdico pela
jurisprudncia e doutrina. Ressaltamos, contudo, que nossa inteno singela.
Procuramos, nos limites da presente proposta de trabalho, apenas difundir as teorias do
ato abusivo e da funo de controle da boa-f objetiva, bem como as principais
construes tericas citadas pela melhor jurisprudncia dos Tribunais Superiores.
PALAVRAS-CHAVE: Abuso do Direito. Boa-F Objetiva. Funo de Controle.
Constitucionalizao do Direito Privado.

SUMRIO: 1 Introduo; 2 A constitucionalizao do

direito privado; 3 O princpio da boa-f objetiva; 4 Funo
de controle da boa-f objetiva; 5 Figuras decorrentes da
funo de controle da boa-f objetiva; 5.1 Teoria dos atos
prprios (venire contra factum proprium); 5.2 Tu quoque;
5.3 Inadimplemento mnimo. 5.4 Verwirkung (supressio/
surrectio); 6 Concluso; 7 Referncias.

1 INTRODUO

Hoje, no restam dvidas sobre a importncia da boa-f objetiva como instrumento

de controle dos abusos verificados nas relaes jurdicas contemporneas. A
incorporao dos valores constitucionais s relaes privadas tornou imperfeita toda e
qualquer negociao que venha a desprezar o padro tico e solidrio existente na
sociedade.
As diretrizes do direito privado foram, durante um longo perodo, inspiradas em
normas de carter eminentemente individualistas e patrimonialistas, inexoravelmente
dissociadas dos modernos princpios constitucionais protetores da dignidade da pessoa
humana e da solidariedade (art. 1, III e art. 3, III da CR/88).
A lenta e gradual evoluo operada no direito privado tendeu, entretanto, a
relativizar a autonomia da vontade, de modo a compatibiliz-la com os novos valores
sociais e constitucionais. Esse fenmeno ficou conhecido no Brasil como a
constitucionalizao do direito privado.
nesse contexto que a teoria do abuso do direito, intimamente relacionada e
fundamentada na boa-f objetiva, torna obsoleto o modelo jurdico individualista at
ento vigente. A partir desse novo modelo terico, o direito subjetivo deixa de ser
entendido como um poder ilimitado de expresso da liberdade e da autodeterminao do
cidado. Essa teoria resulta, pois, de uma concepo relativista de direitos individuais.
 Para melhor compreenso do ato abusivo, valemo-nos da lapidar definio de
1
Helosa Carpena :
Aquele pelo qual o sujeito excede os limites de exerccio do direito, sendo
estes fixados por seu fundamento axiolgico, ou seja, o abuso surge no
interior do prprio direito, sempre que ocorra uma desconformidade com o
sentido teleolgico, em que se funda o direito subjetivo. O fim social ou
econmico de um certo direito subjetivo no estranho sua estrutura,
mas elemento de sua prpria natureza.
Conforme dito anteriormente, o ato abusivo e o princpio da boa-f objetiva so
institutos intimamente vinculados.
O abuso do direito constatado a partir do momento em que se verifica a violao
do elemento axiolgico da norma. Instala-se, a partir da, a contrariedade entre o
comportamento comissivo do indivduo e o fundamento valorativo-material do preceito.
Indaga-se, nesse sentido, se possvel mensurar o que pode ou no ser considerado
exerccio admissvel de determinada posio jurdica. Parece-nos que a resposta se situa
justamente nos termos do art. 187 do Cdigo Civil. O essencial do abuso do direito ser
dado pela boa-f, pelos bons costumes e pela funo social e econmica dos direitos.
V-se, portanto, que a configurao do ato abusivo ser dada pela inobservncia de
uma padro tico de comportamento. Essa circunstncia, por sua vez, afervel a partir
da observncia da boa-f objetiva.
Da que surge uma das mais importantes funes exercidas pela boa-f objetiva
(funo de controle) e todas as figuras dela decorrentes: o inadimplemento mnimo, o
venire contra factum proprium, o Tu quoque, a Verwirkung, entre outras.
Sem qualquer pretenso de exaurimento do tema, bem como considerando os
limites tericos do presente trabalho, abordamos, mesmo que de forma perfunctria, a
teoria do abuso do direito e sua estreita vinculao com a funo de controle da boa-f
objetiva.
Sob essa diretriz, iniciamos o trabalho pela anlise do fenmeno da
constitucionalizao do direito privado de modo a contextualizar o leitor e fixar um marco
terico para o trabalho.
A partir da, voltamos ao exame da teoria dos atos abusivos de modo a defini-lo e
relacion-lo adequadamente a funo de controle da boa-f objetiva. Seguindo no
desenvolvimento do tema, trabalhamos a definio doutrinria e jurisprudencial dada ao
princpio da boa-f objetiva e classificamos suas funes mais importantes.
Finalizando nossa anlise, abordamos superficialmente as principais figuras
decorrentes da funo de controle da boa-f objetiva de modo a defini-las em seu
conjunto.
Ressalte-se, contudo, que nossa inteno singela. Procuramos, nos limites da
presente proposta de trabalho, difundir as teorias do ato abusivo e da funo de controle
da boa-f objetiva, bem como as principais construes tericas da originadas e citada
pela melhor jurisprudncia dos Tribunais Superiores.

2 A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO

Discorrer sobre a constitucionalizao do Direito Privado soa, num primeiro

momento, como um verdadeiro contra senso, j que, como sabido, a Constituio
possui uma funo esterilizante de todo e qualquer diploma normativo que no lhe seja
conforme. De fato, sendo a Constituio o fundamento de validade de todo o
ordenamento jurdico seria impensvel pensar em qualquer regramento vlido que no
lhe seja subordinado material e formalmente.

1
CARPENA, Helosa. O abuso do direito no Cdigo civil de 2002, in TEPEDINO, Gustavo (coord.), A parte geral do novo Cdigo Civil
Estudos na perspectiva civil-constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 370.
 necessrio, portanto, esclarecer que o termo no deve ser analisado sob o
enfoque dos fenmenos da recepo ou do controle de constitucionalidade das leis.
Refere-se o mesmo, mais que sua adequao formal ao texto constitucional, nova
concepo interpretativa e principiolgica do Direito Civil.
Inserido no mbito do direito privado, o Direito Civil, desde a antiga Roma,
sempre foi considerado o grande ramo da cincia jurdica. Por muito tempo estudou-se
nos bancos escolares das Faculdades de Direito de todo o pas que o Direito Civil se
dirigia regulamentao das relaes sociais travadas entre as pessoas, no mbito
privado. Seria, pois, do ramo do direito vocacionado, precipuamente, disciplina da vida
do cidado.
A crescente complexidade das relaes humanas e o impacto gerado pela
promulgao da Constituio de 1988, prdiga na tutela do indivduo, promoveu
verdadeira revoluo na dogmtica civilista, voltando seu enfoque para o indivduo e seus
direitos fundamentais.
Seus efeitos se fizeram sentir no s na releitura dos seus conceitos jurdicos, tais
como a propriedade e o contrato, mas tambm na aceitao de novas realidades como a
unio entre pessoas do mesmo sexo, a manipulao gentica e o biodireito. Mais
importante que tutelar quem dono do fruto cado sob terreno lindeiro, passou o Direito
Civil a se preocupar com o ser humano em sua essncia e a dinmica de sua vida social.
No podemos olvidar que o Cdigo Civil de 1916 inspirou-se nos ideais burgueses
explicitamente veiculados no Cdigo Napolenico. Sob essa perspectiva, preocupavam-se
os burgueses em proteger as liberdades do indivduo em face das ingerncias do Estado.
Chegou-se a conceber o Cdigo Civil como uma verdadeira constituio do direito
privado. V-se, portanto, que, naquele momento histrico, o Direito Civil afastou-se dos
direitos e garantias fundamentais, cerne de toda e qualquer sociedade verdadeiramente
democrtica.
Sinal dessa influncia pode ser percebido na redao dada ao art. 4 da Lei de
Introduo do Cdigo Civil (Decreto-lei n. 4.657/42) ao proclamar que quando a lei for
omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios
gerais de direito. Percebemos nitidamente que a legislao atribua s fontes
integradoras do Direito um papel subordinado e em detrimento de sua funo
conformadora e compreensiva do ordenamento jurdico.
O primeiro passo no sentido da constitucionalizao do direito privado surgiu com a
intensificao de um outro fenmeno, conhecido como descodificao do direito civil,
consubstanciado na edio de diversos diplomas normativos em matria civil, porm na
forma de microssistemas jurdicos autnomos: estatuto da mulher casada; da Lei n
4.591/64, regulando condomnios e incorporaes; Lei de registro pblico entre outros.
Consolidou-se, nesse momento, um deslocamento do direito civil de um centro
hermeticamente fechado e codificado para uma realidade fragmentada e plural, sem
qualquer submisso ao direito codificado.
Muitos inclusive atribuem a insero de diversos princpios reitores da atividade
privada no texto constitucional percepo de que o Cdigo Civil, concebido como o
centro normativo do direito privado estava a ruir. Tentou-se, por essa forma, salv-lo do
caminho da derrocada.
De todo sorte, o mais importante desse processo perceber que a promulgao da
Constituio Federal de 1988 cumpriu papel unificador do sistema, passando ser a viga
que sustenta todo o ordenamento jurdico, mesmo o direcionado ao regramento das
relaes eminentemente privadas.
Hoje, uma vez sedimentada a constitucionalizao do Direito Civil, no restam mais
dvidas quanto aplicao dos direitos e garantias fundamentais mesmo s relaes
estritamente privadas. Isso quer dizer que, no mbito negocial, o respeito s garantias
fundamentais condio de validade do prprio ajuste.
 A constitucionalizao do direito privado representou a abertura do direito privado
releitura de seus institutos atravs de conceitos abertos, notadamente atravs da adoo
da tcnica de clusulas gerais, amplamente difundida ao longo de todo o texto do
Cdigo de 2002. Isso se deve graas redeno do direito civil pelo direito
constitucional, o que se deu atravs da oxigenao de seus institutos, j inexoravelmente
desgastados e corrodos pelo tempo.
Sob essa perspectiva, passamos a compreender o sentido da norma civil a partir
das diretrizes estabelecidas pela Constituio que, em ltima anlise, definir seus
contornos e contedo.

3 PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA

Com previso expressa no art. 422 do Cdigo Civil, o princpio da boa-f objetiva
veiculado atravs da tcnica de clusula geral, ou seja, atravs da tcnica legislativa
que, propositadamente, veicula o instituto com uma impreciso semntica, no intuito de
faz-lo veicular de modo mais flexvel princpios adaptveis a uma maior amplitude de
situaes concretas.
A doutrina, nesse sentido, o concebe o principio da boa-f objetiva como a
necessidade de ambas as partes contratantes adotarem um padro de comportamento
tico, oxigenado pelas virtudes da honestidade, transparncia, de modo a respeitar as
legitimas expectativas da outra parte no negocio jurdico. E definida, na feliz concepo
2
de Judith Martins Costa , um standard de comportamento.
Poder-se-ia argumentar que o modo vago pelo qual foi definido o instituto
dificultaria seu entendimento. E bom lembrar, todavia, que a inteno do legislador, ao
aplicar a tcnica das clausulas gerais, e justamente conduzir o interprete segundo a
diretriz da sociedade, vale dizer, pela colocao das regras jurdicas num plano de
vivencia social.
A estipulao legislativa da boa-f objetiva induz o leitor, de modo quase que
automtico, a contrap-la a boa-f subjetiva. Necessrio dizer, todavia, que h
relevantes diferenas entre esses institutos.
A boa-f subjetiva diz respeito a um estado psicolgico do agente em relao ao
negocio jurdico. Vale dizer, um estado anmico que o faz desconhecer eventual vcio
relacionado ao negcio.
A boa-f subjetiva tem origem no direito francs, ao passo que a boa-f objetiva
deriva do principio da confiana do cdigo civil alemo (242, BGB TREU UND
GLAUBEN).
O principio da boa-f objetiva (art. 422, CC) desempenha trs funes no
ordenamento jurdico brasileiro:
a) funo interpretativa ou hermenutica (art. 113, CC);
b) funo integrativa, supletiva ou criadora (art. 422, CC);
c) funo de controle ou limitadora (art. 187, CC).
Considerando, todavia, o objeto especfico do presente trabalho, concentraremos
nossa abordagem na funo de controle da boa-f objetiva, de modo a compreend-la
sob o enfoque da teria do abuso do direito.

4 FUNO DE CONTROLE DA BOA-F OBJETIVA

Hoje, a boa-f um dos elementos caracterizadores do abuso do direito. O ato

violador da boa-f caracterizar, por sua vez, um ato ilcito.

2
Cf. COSTA, Judith Martins. A Boa-f no direito privado sistemtica e tica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 274.
 Essa justamente a dico do art. 187 do Cdigo Civil:
art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-
lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou
social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Assim, para se avaliar o abuso do direito, a boa-f objetiva ser, pois, um dos
parmetros a ser observado.
a partir dessa premissa que surge a funo de controle da boa-f objetiva. Em
outras palavras, a funo de controle ir limitar o exerccio de direitos subjetivos ou
potestativos.
Sob o enfoque dessa anlise, surgiram vrias figuras no direito estrangeiro que
gradualmente vem se integrando ao direito ptrio como manifestao da funo de
controle da boa-f objetiva.
Podemos citar como principais manifestaes a teoria dos atos prprios (venire
contra factum proprium), o tu quoque, o inadimplemento mnimo e o verwirkung, gnero
do qual so espcies a suppressio e a surrectio.
Passemos, pois, ao estudo superficial e individualizado de cada uma dessa figuras.

5 FIGURAS DECORRENTES DA FUNO DE CONTROLE DA BOA-F

OBJETIVA
5.1 TEORIA DOS ATOS PRPRIOS (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM)
O venire contra factum proprium caracterizar-se- sempre que ocorrer o exerccio
de uma posio jurdica em contradio com o comportamento anteriormente assumido
pelo titular do direito invocado. Nessa hiptese, no restar amparado o direito subjetivo
daquele que o invoca de modo contraditrio a um comportamento anteriormente
adotado.
Uma vez caracterizada essa situao, tem a doutrina e a jurisprudncia entendido
que h um abuso do direito por parte daquele que age contraditoriamente, j que tal
comportamento violaria a boa-f objetiva (art. 187, CC).
Para uma melhor compreenso da questo, oportuno ressaltar que a matriz
constitucional do princpio da boa-f objetiva est na matriz constitucional da
solidariedade (art. 3, I, CF/88) e, consequentemente, na confiana decorrente desse
valor constitucional.
Assim, quando se aplica a teoria dos atos prprios, no se quer reprimir a
contradio em si, mas sim a quebra da confiana inerente a essa conduta.
3
Sobre o tema, lapidar a lio de Anderson Schreiber que, em excelente trabalho
sobre o tema, assim sintetizou o mbito de aplicao da figura ora discutida:
De fato, a proibio de comportamento contraditrio no tem por fim a
manuteno da coerncia por si s, mas afigura-se razovel apenas
quando e na medida em que a incoerncia, a contradio aos prprios
atos, possa violar expectativas despertas em outrem e assim causar-lhes
prejuzos. Mais que a simples coerncia, atenta o venire contra factum
proprium confiana despertada na outra parte, ou em terceiros, de que
o sentido objetivo daquele comportamento inicial seria mantido, e no
contrariado. Ausentes tais expectativas, ausente tal atentado legtima
confiana capaz de gerar prejuzo a outrem, no h razo para que se
imponha a quem quer que seja coerncia com um comportamento
anterior.

3
Cf. SCHREIBER, Anderson. A proibio do comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra factum proprium. 2. ed.
So Paulo: Renovar, 2007. p. 96.
5.2 TU QUOQUE

A designao da teoria tu quoque tem origem na clebre frase de Jlio Csar ao

ser assassinado: Tu quoque, Brute, fili mi (traduzido para o portugus como: At tu,
Brutus!).
O tu quoque relaciona-se idia de que ningum pode invocar normas jurdicas,
aps descumpri-las. Exemplo clssico dessa teoria vincula-se hiptese em que menor,
relativamente incapaz, oculta sua pouca idade para driblar a vedao contida no art. 180
do CC e, posteriormente, invoca esse mesmo dispositivo para eximir-se da obrigao
contrada.
Nessa hiptese, a alegao de nulidade do negcio jurdico no ter acolhida, posto
que violada a norma que lhe era protetiva, descabida ser a inteno de, posteriormente,
furtar-se obrigao contrada com base nessa mesma norma.
Tal situao deixa clara a funo de controle exercida pela boa-f objetiva, vez que,
ao agir em contrariedade ao dever anexo de informao, no encontrar o mesmo
proteo do ordenamento jurdico, j que tal conduta ser equiparada a um ato ilcito
(art. 187, CC).

5.3 INADIMPLEMENTO MNIMO

A jurisprudncia, sobretudo a capitaneada pelo Superior Tribunal de Justia, tem

reconhecido a teoria do inadimplemento mnimo como importante forma de manifestao
de controle exercido pela boa-f objetiva.
Por essa construo, quando uma das partes do negcio jurdico estiver
inadimplente por parcela mnima de sua prestao, as conseqncias da mora sero
relativizadas em funo da proporcionalidade do descumprimento da avena, sob pena
de restar caracterizado um abuso do direito.

5.4 VERWIRKUNG (SUPRESSIO/ SURRECTIO)

A aplicao da supressio, primeira espcie da verwirkung, dar-se- sempre que

presentes os seguintes requisitos em uma situao concreta:
1) omisso no exerccio de um direito subjetivo ou potestativo;
2) que essa omisso ocorra de forma reiterada no tempo.
3) que essa omisso crie na outra parte uma legtima expectativa de direito,
baseada na boa-f, de que aquele direito da outra parte no seria mais
exercido.
4) desproporo entre o benefcio auferido pelo titular omisso e o prejuzo da
contra-parte.
Nesse sentido, destacamos a seguinte ementa do julgado do Superior Tribunal de
Justia:
CONDOMNIO. rea comum. Prescrio. Boa-f. rea destinada a
corredor, que perdeu sua finalidade com a alterao do projeto e veio a
ser ocupada com exclusividade por alguns condminos, com a
concordncia dos demais. Consolidada a situao h mais de vinte anos
sobre rea no indispensvel existncia do condomnio, de ser
mantido o status quo. Aplicao do princpio da boa-f (suppressio).
Recurso conhecido e provido.
(BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 214680 / SP. Relator :
Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Acrdo de 10/08/1999)
A surrectio, por sua vez, seria o contraposto da supressio, ou seja, ocorrer sempre
que houver um comportamento reiterado que gera para a contraparte um direito
subjetivo baseado na confiana.
 Verificadas tais hipteses, a pretenso de exerccio do direito restar obstada por
violao a boa-f objetiva. Com efeito, reiterada a conduta omissiva ou comissiva do
pretenso titular do direito e, sobretudo, estabelecido um vnculo de confiana entre as
partes envolvidas quanto a estabilidade da situao, restringir-se- a pretenso do
credor de modo a no restar malferido o princpio maior da solidariedade.

6 CONCLUSO

Como substrato do presente trabalho, verifica-se que o Direito, assim como a

sociedade contempornea, vem passando por uma profunda transformao quanto aos
seus parmetros principiolgicos.
A necessidade de tutelar a confiana como um valor jurdico fez nascer a funo de
controle da boa-f objetiva. Atravs dela, pretendeu-se coibir uma gama de atos
abusivos. Nesse contexto, surgiram novas figuras jurdicas tendentes a realar o valor da
solidariedade e eticidade.
Por certo, a completa assimilao dos valores dessa renovada teoria no se dar do
dia para a noite. O aperfeioamento das relaes jurdicas, com a consagrao e
observncia plena do valor social da solidariedade e confiana, embora urgentemente
desejvel, depende ainda do sucesso da incipiente onda difusora desses novos
paradigmas.

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