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Criterio de la consideracin para la distincin entre Derecho Pblico y

Privado
Leandro Javier Aude Guadalupe - ljaude@hotmail.com

1. Introduccin
2. Pantallazo general sobre la discusin en torno al tema
3. Criterios ms comunes para la distincin entre derecho pblico y privado
4. Criterio de la consideracin
5. Caracterizacin del derecho pblico y el derecho privado
6. Zonas grises: el derecho laboral
7. Conclusiones
8. Bibliografa

INTRODUCCIN
La presente monografa trata sobre la distincin entre Derecho Pblico y Privado.
Quiz sea uno de los puntos sobre los cuales haya ms posturas. El motivo de la eleccin del tema es que,
si bien se ha discutido sobremanera acerca de l, jams se termina de llegar a conclusin alguna,
contentndose la doctrina con dictaminar que la discusin no ha quedado zanjada. Segn Justino Jimnez
de Archaga (1), hubo un autor que tom a su cargo la tarea estadstica de contar cuntos posibles criterios
existen para efectuar el distingo, y lleg a la conclusin de que son, por lo menos, ciento cuatro.
Obviamente, la extensin de este trabajo no permite que sean analizados todos, ni siquiera la mayora.

Comenzar dando en primer lugar un pantallazo general sobre la discusin en torno al tema, para hablar
ms tarde de los criterios ms comunes para la diferenciacin. Luego intentar caracterizar por separado al
Derecho Pblico y al Privado.

Pero ese no es el objetivo central. Este trabajo pretende proponer un criterio que se ajuste ms al sentido
con que en la prctica se utilizan los trminos "Derecho pblico" y "Derecho privado", en un intento por
aportar algo de certeza jurdica a este tpico, donde nada de lo dicho es del todo cierto. Una vez explicado
el criterio, mencionar brevemente el tema de las zonas grises, es decir, aquellas ramas del Derecho que
resultan difciles de clasificar como pblicas o privadas, y me dedicar en particular a una de ellas: el
Derecho Laboral.

PANTALLAZO GENERAL SOBRE LA DISCUSIN EN TORNO AL TEMA

Como bien afirma Justino Jimnez de Archaga (2), la distincin entre Derecho Pblico y privado viene de
tiempos muy remotos -ya que la hacan incluso los primeros juristas romanos- y ha subsistido hasta ahora.

Casi todos los autores hacen uso de este distingo, aplicado tambin en la enseanza del Derecho. Dos de
los que no lo hacen son Hans Kelsen y Alf Ross, quienes entienden que el Derecho es una unidad, y por
tanto no es pasible de una segmentacin como la de marras. Kelsen afirma que no existe un criterio slido
para establecer el lmite entre uno y otro, lo cual deja al descubierto la imprecisin tcnica de la distincin.
Para l, no existe norma alguna que sea exclusivamente pblica o exclusivamente privada, ya que todas
ellas interesan de manera mediata o inmediata tanto a los particulares como a la colectividad, y que el
distingo, al quebrantar la unicidad del sistema jurdico, persigue como finalidad poltica proteger la creacin
autocrtica del Derecho, limitando el principio de creacin democrtica por va legislativa.

Enrique Sayagus Laso (3) considera equivocada esa posicin, ya que, segn l, "No es argumento
valedero para rechazar el distingo, el que haya dificultades para delimitar los campos del derecho pblico y
del privado, lo cual es indudablemente cierto. La circunstancia de que los lmites de uno y otro sean
imprecisos, o an variables, no excluye la exactitud de la distincin". Tampoco acepta que la distincin
afecte la unidad del orden jurdico, y mucho menos que facilite la creacin autocrtica del Derecho, dando

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paso a la arbitrariedad administrativa, aduciendo que "La posicin de Kelsen puede explicarse frente a
ciertas teoras prevalentes del siglo pasado, conforme a las cuales derecho pblico e irresponsabilidad
estatal eran nociones hasta cierto punto correlativas, pero no en el derecho moderno, en que la funcin
administrativa es actividad bajo constitucin y ley". En un pie de pgina, aclara que "La posicin de Kelsen
tiene un sentido poltico jurdico indudable:combatir las teoras que, especialmente en Alemania, ponan en
primer plano la omnipotencia estatal, la llamada `razn de Estado`".

Y prosigue:"La distincin entre derecho pblico y privado tiene su razn de ser, no slo histrica, sino
tcnica". En un nuevo pie de pgina, sostiene que "Tan exacto es esto, que incluso algunos autores que
combaten el distingo, terminan por admitirlo, aunque reduciendo su trascendencia. Duguit, entre otros, luego
de protestar enrgicamente contra el dualismo, expresa que `sin embargo es necesario mantener la
distincin tradicional y clsica` y que la diferencia entre uno y otro radica en la forma como estn
sancionados: en derecho pblico el Estado, dueo del poder coactivo, tiene el privilegio de la ejecucin
previa; en derecho privado, los particulares carecen de esa potestad", y agrega que "Lo mismo le ocurre a
Legaz".

CRITERIOS MS COMUNES PARA LA DISTINCIN ENTRE DERECHO PBLICO Y

PRIVADO
Los criterios ms comunes son principalmente tres, cada uno con sus correspondientes crticas.

El primero es el del inters protegido por la norma en cuestin. Este criterio afirma que el inters protegido
por las normas de Derecho Pblico es un inters general, mientras que el protegido por las normas de
Derecho Privado es particular. Es la frmula utilizada por Ulpiano ("el Derecho Pblico es el que atae a la
cosa pblica; el Derecho Privado, el que atiende el inters de los particulares"), que Ruben Correa Freitas
denomina "criterio material" (4).

Seala Jimnez de Archaga (5) que "A primera vista, esta tesis parece exacta. Una norma que pertenece
indiscutiblemente al Derecho Pblico es la que establece el modo de organizacin del Poder Ejecutivo y es
evidente que el inters que estn destinadas a satisfacer esas normas es general, pblico y no individual.
Inversamente, un contrato celebrado entre particulares pertenece al Derecho Privado porque est destinado
a proteger un inters particular". No obstante, aclara: "Pero el criterio del inters no resiste a un anlisis
profundo y merece dos clases de crticas. Una primera, de carcter metodolgico y extrnseco, hace notar
que no es cientficamente correcto utilizar para distinguir y clasificar normas jurdicas un elemento que,
como el inters, es trascendente y ajeno a ellas. Kelsen seala que proceder de este modo equivale a
clasificar los cuadros de un museo por sus marcos. Una segunda crtica, intrnseca o sustantiva, hace notar
que en realidad en toda norma que protege un inters pblico, aparece protegido un inters privado, y
viceversa. Un ejemplo es la norma que castiga los delitos: hay un inters pblico en asegurar la tranquilidad
social, pero tambin esa regla, de modo indirecto, protege el inters privado de las personas que pueden
ser vctimas de un asalto o un robo. A la inversa, una norma que protege el inters privado y dispone, por
ejemplo, que los deudores deben pagar sus obligaciones, protege tambin, en definitiva, el inters general,
ya que ella permite el correcto desarrollo de la economa". Al decir de Sayagus (6): "(...) incluso las normas
que regulan simplemente relaciones entre particulares, por el solo hecho de proteger los intereses
individuales estn llenando una necesidad colectiva". Como coment Correa Freitas una vez impartiendo
clases, un ejemplo de lo dicho es la ley de violencia domstica, que si bien es de inters pblico, se ha
entrometido en el "secreto de alcoba", tpica relacin entre particulares.

El segundo criterio tiene en cuenta la voluntad, es decir, el valor que la norma jurdica asigna a la voluntad
de las partes intervinientes en aquella relacin regulada por la norma. As, en el Derecho Pblico las
voluntades intervinientes se encuentran a distinto nivel, estando una subordinada a la otra, mientras que en
el Derecho Privado las partes se encuentran en pie de igualdad. Es a lo que alude Correa Freitas (7) cuando
habla de "criterio formal", diciendo que "(...) el Derecho Pblico se caracteriza por imponer actos
unilaterales, como la ley que sanciona el Parlamento o el decreto o resolucin que aprueba el Poder
Ejecutivo, mientras que el Derecho Privado se caracteriza por aplicarse a las relaciones jurdicas basadas
en el libre acuerdo de voluntades".

A este respecto Jimnez de Archaga(8) dice que "Una relacin tpica de Derecho Pblico es la que existe

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entre el Estado y un particular cuando, por ejemplo, se establece un impuesto que deben pagar los
propietarios de bienes inmuebles: en este caso hay una voluntad que manda y otra que debe obedecer. La
otra relacin, de voluntades coordinadas y no subordinadas es la de un contrato privado, por ejemplo, en
que las dos partes se hallan en un plano de igualdad. Si nace una obligacin para una persona es porque la
ha asumido voluntariamente, pero no hay imposicin unilateral de un deber como en el Derecho Pblico. Sin
embargo, esta tesis no es siempre exacta. Hay relaciones de Derecho Pblico que se caracterizan porque
las partes se encuentran en situacin de igualdad e, inversamente, relaciones de Derecho Privado donde
las partes se hallan en relacin de subordinacin. Un ejemplo de lo primero es el de las relaciones
internacionales entre Estados, regidas por normas de Derecho Pblico, pero donde las partes intervinientes
estn en un mismo plano de equiparacin. Y un ejemplo de lo segundo son las relaciones entre el patrono y
el obrero, regidas por el Derecho Laboral, donde una parte puede y debe dar instrucciones a la otra sobre el
trabajo a realizar, sin que exista, por lo tanto, equiparacin". Sayagus Laso (9) observa que "(...) en el
Derecho Privado hay muchas normas imperativas-entre otras, todas las denominadas de orden pblico- y
que en el Derecho Pblico las hay que no tienen ese carcter". En un pie de pgina explica que "Legaz
reconoce la verdad de esta crtica y para evitarla sostiene que el Derecho Pblico se caracteriza porque lo
tpico son las relaciones de subordinacin, pero sin asignarle carcter exclusivo, pues caben tambin
relaciones de subordinacin". Prosigue diciendo que "Adems, esa preeminencia o superioridad no siempre
existe en el Derecho Pblico, como lo demuestran las relaciones que se traban entre dos o ms entidades
estatales, que pueden estar colocadas en un mismo plano".

No debemos olvidar tampoco que el contrato de adhesin es por definicin "aquel cuyas clusulas han sido
establecidas unilateralmente por el proveedor de productos o servicios sin que el consumidor haya podido
discutir, negociar o modificar sustancialmente su contenido" (artculo 28 de la ley 17250), por lo que aqu
tenemos otro ejemplo de una relacin, que bien puede ser de Derecho Privado (de hecho esta ley se trata
en Derecho Privado II, III y IV, y su artculo 3 dice que el proveedor puede ser una persona privada o
pblica), lleva en s misma la imposicin unilateral de condiciones preestablecidas. Tampoco debemos
olvidar que, como bien recuerda Correa Freitas, en Derecho Pblico no siempre hay actos unilaterales, sino
que puede haber actos bilaterales o trilaterales, donde se exige el acuerdo de voluntades, como los
contratos de concesin de servicio pblico.

El tercer criterio es el subjetivo, llamado por Correa Freitas "criterio orgnico" (10). Como dice Jimnez de
Archaga (11), "Este criterio toma en cuenta al protagonista, a la persona que interviene en las relaciones
jurdicas. Cuando interviene el Estado, por s o por medio de sus instituciones auxiliares, podemos decir,
casi sin temor a equivocarnos, que la norma jurdica respectiva es de Derecho Pblico, y cuando no
interviene el Estado sino los particulares, que es una regla de Derecho Privado". A modo de crtica expone
que "Este criterio es acertado en la mayor parte de los casos, pero el Estado puede a veces colocarse en
relacin con los individuos de modo especial, en pie de igualdad con el particular, haciendo abstraccin de
sus prerrogativas, de su poder pblico. Por ejemplo, el Estado puede desarrollar una actividad comercial
como la venta de alcohol o de tabaco. El establecimiento del monopolio o de la actividad comercial surge de
normas de Derecho Pblico, pero un contrato entre el ente comercial del Estado y un particular para la venta
de alcohol o de tabaco, pertenece al Derecho Privado." Sayagus (12) agrega que "(...)circunscripto en esa
forma el Derecho Pblico, quedan fuera un conjunto de relaciones jurdicas que son evidentemente
pblicas. Entre otras, todas aquellas en que aparecen las llamadas personas pblicas no estatales".

Respecto a la crtica de que a veces el Estado acta como particular, Graciela Ruocco cree que este no es
un argumento vlido, ya que, cuando el Estado interviene, por ms que pueda parecer que lo hace tal cual
un particular, existen normas que se aplicarn que no son aplicables a los particulares, sino pura y
exclusivamente al Estado, como todas las normas del TOCAF relacionadas a la licitacin y las que designan
ordenadores de gastos, ya que no cualquiera puede comprometer un gasto, por ms que sea un contrato
privado. De hecho, Ruocco considera que el criterio subjetivo es el ms indicado para la distincin entre
Derecho Pblico y Privado. Como seala Jimnez de Archaga (13), es "(...) un enfoque pragmtico que
permite resolver, de un modo generalmente acertado, el problema concreto de si determinada norma
jurdica pertenece o no al Derecho Pblico".

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CRITERIO DE LA CONSIDERACIN

En esta seccin expondr un criterio que se me ha ocurrido para efectuar la distincin entre Derecho
Pblico y Privado, derivado del criterio subjetivo. Lo he denominado "criterio de la consideracin", y afirma
que hay que determinar si el sujeto regulado en la norma en cuestin est considerado como parte de la
sociedad civil o como parte del Estado en sentido amplio. En el primer caso es Derecho Privado; en el
segundo, es Derecho Pblico.

A continuacin desarrollar este punto.

Benoit muestra al Estado con dos acepciones: el Estado nacin y el Estado aparato. El Estado nacin es la
organizacin poltica de la colectividad, el Estado en sentido amplsimo. Dicho concepto engloba al Estado
en sentido amplio, que a su vez incluye al Estado en sentido estricto o persona pblica mayor, los Gobiernos
Departamentales, Entes Autnomos y Servicios Descentralizados. Asimismo, el Estado en sentido
amplsimo se compone adems de las personas pblicas no estatales, las personas fsicas y dems
personas jurdicas; en otras palabras, lo que se conoce como sociedad civil, es decir, aquel sector de la
sociedad que no trabaja para el Estado en sentido amplio.

Si bien el Estado en sentido amplio tiene sus propios empleados, es decir, personas fsicas que trabajan
para l, un mismo sujeto puede estar considerado como parte de l en unas normas, y como parte de la
sociedad civil en otras.

Imaginemos, por ejemplo, el caso de un juez. Trabaja para el Estado en sentido amplio. Por lo tanto, cuando
ingresa al juzgado, tiene audiencias, oye declarar a los testigos, dicta sentencia y realiza las dems
actividades propias de un juez, la normativa, es decir el Cdigo General del Proceso lo est considerando
como parte del Estado en sentido amplio. Esto se relaciona con la discusin sobre si las normas jurdicas-
sobre todo las de este tipo-estn dirigidas a los jueces como deca Kelsen o a los ciudadanos en general,
como deca Hart, pero prefiero no entrar en ella y tomar directamente la postura kelseniana. En ese caso, el
CGP formara parte del Derecho Pblico.

Sin embargo, cuando ese juez sale del juzgado porque su horario de trabajo termin, va a su casa y se
entera de que su esposa inici los trmites judiciales para divorciarse de l, le ser aplicable toda la
normativa sobre divorcios, en especial el Cdigo Civil. Y, para el Cdigo Civil, l est considerado como
parte de la sociedad civil. En ese caso, el Cdigo Civil, y toda la normativa sobre divorcios, formara parte
del Derecho Privado.

Este parece ser al menos el sentido con que se utilizan en la prctica las expresiones "Derecho Pblico" y
"Derecho Privado". Si nos ponemos a pensar, veremos que las asignaturas de la carrera de abogaca han
sido etiquetadas de una u otra forma utilizando ese criterio. Los tres "Derechos Pblicos" versan sobre
sujetos considerados como parte del Estado en sentido amplio, mientras que los seis "Derechos Privados"
versan sobre sujetos considerados como parte de la sociedad civil.

Pero, as como los dems criterios para la distincin entre Derecho Pblico y Privado tienen su
correspondiente crtica, al de la consideracin tambin podemos hacerle la suya, y es que ignora la
existencia de las personas pblicas no estatales, y las personas privadas estatales, ya que, en el primer
caso, no pertenecen al Estado en sentido amplio pero an as se regulan por el Derecho pblico, y en el
segundo caso s pertenecen al Estado en sentido amplio pero se regulan por el Derecho privado. Ante esta
crtica cabe decir que se debe tener en cuenta una expresin sobre la que he hecho hincapi, y es la de
"estar considerado como parte de". Un sujeto puede no pertenecer al Estado en sentido amplio y sin
embargo estar normativamente considerado como parte de l, as como puede pertenecer al Estado en
sentido amplio pero estar normativamente considerado como parte de la sociedad civil. Es lo que sucede,
en el primer caso, con las personas pblicas no estatales, y en el segundo caso, con las personas privadas
estatales. Si se me permite la expresin, se les aplica un tipo de normas distinto al de su naturaleza; se
reputan como pertenecientes a uno u otro grupo pese a que naturalmente no lo sean. Otra posible
interpretacin es que, as como en la mayora de las situaciones de la prctica se utiliza el criterio de la
consideracin, en estos dos casos se utiliza el criterio del inters. As, las personas pblicas no estatales
cumplen una finalidad de inters pblico y por eso se les aplica el Derecho Pblico, y las personas privadas

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estatales cumplen una funcin de inters privado y por eso se les aplica el Derecho Privado. Sera una
especie de criterio residual, con todas las crticas que se formularon hacia el mismo pginas atrs.

CARACTERIZACIN DEL DERECHO PBLICO Y EL DERECHO PRIVADO

En esta seccin intentar, ms all de los diversos criterios esgrimidos, caracterizar por separado al
Derecho Pblico y al Derecho Privado.

Al investigar sobre esta especie de subtema descubr que est mejor tratado en los autores que se
reconocen como publicistas que en los que se reconocen como privatistas, contentndose estos ltimos con
hacer referencia a la problemtica que existe para efectuar la distincin y determinar que el Derecho Privado
se encarga de regular las relaciones entre particulares.

Correa Freitas (14) sostiene que "puede afirmarse que es Derecho Pblico todo lo relacionado con el
Estado en sentido amplio, comprensivo de todas las entidades estatales, desde el Estado en sentido
estricto, esto es la persona pblica mayor (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial y los rganos
de creacin constitucional como la Corte Electoral, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y el Tribunal
de Cuentas), las dems personas pblicas estatales, tales como los Entes Autnomos, los Servicios
Descentralizados y los Gobiernos Departamentales, e incluso las llamadas personas pblicas no estatales
o paraestatales (Caja de Jubilaciones Bancarias, Caja de Profesionales Universitarios, Caja Notarial de
Seguridad Social, CONAPROLE, INAC, etc). Tambin el Derecho Pblico comprende a las relaciones entre
el Estado y los individuos o los particulares". Jimnez de Archaga (15) afirma que "En el derecho pblico
se pueden distinguir dos grandes sectores: derecho pblico internacional y derecho pblico interno". Correa
Freitas (16), al definir su propia especialidad, el Derecho Constitucional, asegura que "podemos afirmar que
el Derecho Constitucional es una rama o una parte del Derecho Pblico, y especficamente una rama del
Derecho Pblico Interno, por oposicin al Derecho Pblico Internacional". Siguiendo con Jimnez de
Archaga (17), define al Derecho Internacional Pblico como "una rama muy importante del derecho
pblico, compuesta por las normas que regulan las relaciones jurdicas de los Estados entre s y con los
dems sujetos del Derecho Internacional". Dentro del Derecho Pblico incluye adems al Constitucional, el
Administrativo, el Procesal y el Penal. Correa Freitas (18) incorpora a la lista el Tributario, e impartiendo
clases mencion tambin al Financiero y a los Derechos Humanos.

Respecto al Derecho Privado, Jimnez de Archaga (19) identifica como su parte nuclear al Derecho Civil, y
lo define como "el conjunto de normas jurdicas que reglamentan las relaciones privadas entre particulares".
No obstante, asegura que "El Derecho Civil no es en los regimenes jurdicos modernos la nica rama del
derecho privado interno, sino que hay otras que han surgido como gajos desprendidos del Derecho Civil.
Esto ocurre cuando ciertas instituciones adquieren, por exigencias de la vida jurdica, un considerable
desarrollo propio, que determina en cierto momento su emancipacin de la rama principal. As ha ocurrido
con el Derecho Comercial y el Laboral". Como ltima rama menciona al Derecho Internacional Privado.

La enciclopedia virtual Wikipedia(20) asegura que los principios del Derecho Privado son la igualdad y la
autonoma de la voluntad.

ZONAS GRISES: EL DERECHO LABORAL

Existen ramas del Derecho que son verdaderas zonas grises entre el Derecho Pblico y el Privado. Es decir,
resulta difcil clasificarlas en una u otra categora.
Una de ellas es el Derecho Laboral. Segn Amrico Pla Rodrguez (21), lo que los brasileos llaman
"taxinomia" (ubicacin del Derecho del Trabajo en el Derecho Pblico o el Privado) es el primer problema
relacionado con la naturaleza jurdica de dicha disciplina. Respecto a este tema hay cinco posiciones.

La primera dice que pertenece al Derecho Privado. Para los que apoyan esta postura, el hecho de que el
Derecho del Trabajo se haya desgajado del Derecho Civil hace que, por ms que se le hayan introducido
modificaciones, stas no alcanzaran para desplazarlo de su mbito original. Entre los partidarios de esta
posicin encontramos a Barassi y De Litala. Este ltimo dice que el hecho de que sea un Derecho impositivo
no significa que no pertenezca al Derecho Privado, ya que hay otros temas del Derecho Civil que tienen

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tambin normas impositivas, como las referentes al matrimonio. Esto se relaciona con la inviabilidad del
criterio de la voluntad. De Ferrari tiene una postura peculiar. Para l hay que distinguir entre las relaciones
colectivas y las individuales de trabajo. Las primeras no formaran parte de necesariamente del Derecho
Laboral, ya que nunca habran salido del dominio del Derecho Privado.

La segunda es que pertenece al Derecho Pblico. Uno de los primeros en afirmarlo es el civilista espaol
Castn, pero quien lo afirma ms resueltamente es Castorena, al decir que es una rama del Derecho
Pblico porque su aplicacin est mandada categricamente por el Estado (vemos aqu la aplicacin del
criterio subjetivo). Lo mismo dice lvarez, porque la libre voluntad est fuertemente constreida (criterio de
la voluntad). Otros autores dicen que es pblico porque los intereses defendidos son pblicos (criterio del
inters).

La tercera es que pertenece a un tercium genus, que suele denominarse "Derecho Social". Para Radbruch,
las ramas del Derecho se penetran entre s dando lugar a nuevos campos jurdicos que no son ni Derecho
Pblico ni Derecho Privado. Segn l, representan un tercer tipo: el Derecho Econmico y Obrero.

La cuarta es que est formado por normas de Derecho Pblico y Derecho Privado. Cabanellas habla de un
"Derecho mixto", y Prez Botija dice que es un "connubio indisoluble e inseparable de instituciones de
Derecho Pblico y Privado".

La quinta afirma que es un Derecho unitario procedente tanto del Pblico como del Privado. A ella se afilian
autores como Evaristo de Moraes Filho. El origen de esta corriente est en Sinzheimer. Para Pla es la
posicin correcta.

Pero, al igual que como ocurre con este tema en general, la ubicacin del Derecho Laboral no es una
cuestin resuelta. Mario De La Cueva dice que "Si ahora despus de esta discusin nos preguntamos cul
es la naturaleza del Derecho del Trabajo, encontramos que no sabemos ni ms ni menos que antes".

CONCLUSIONES

Si bien existen por lo menos ciento cuatro criterios para distinguir entre Derecho Pblico y Privado, la
doctrina suele destacar tres: el del inters protegido, el de la voluntad y el subjetivo, cada uno con su
correspondiente crtica, lo que hace que ninguno sea absoluto.

No obstante, considero que el mejor criterio para la distincin entre Derecho Pblico y Privado es el de la
consideracin, derivado del subjetivo, y consistente en determinar si el sujeto regulado en la norma en
cuestin est considerado como parte de la sociedad civil o como parte del Estado en sentido amplio. En el
primer caso es Derecho privado; en el segundo, es Derecho pblico. Al menos ese parece ser el sentido con
que se utilizan en la prctica los conceptos de Derecho Pblico y Derecho Privado. No olvidemos el ejemplo
del juez: cuando acta como tal est considerado como parte del Estado en sentido amplio, y por tanto las
normas procesales son Derecho Pblico; y cuando acta como particular (como cuando va a divorciarse)
est considerado como parte de la sociedad civil, y por lo tanto las normas sobre divorcios son Derecho
Privado.

Pero, as como los dems criterios para la distincin entre Derecho Pblico y Privado tienen su
correspondiente crtica, al de la consideracin tambin podemos hacerle la suya, y es que ignora la
existencia de las personas pblicas no estatales, y las personas privadas estatales, ya que, en el primer
caso, no pertenecen al Estado en sentido amplio pero an as se regulan por el Derecho pblico, y en el
segundo caso s pertenecen al Estado en sentido amplio pero se regulan por el Derecho privado. A su vez,
el argumento contra dicha crtica es que, si bien el mejor criterio es el de la consideracin, en realidad en
estos casos se utiliza como criterio residual el del inters. No debemos olvidar tampoco que para el criterio
de la consideracin alcanza simplemente con estar considerado como parte de uno u otro grupo,
independientemente a que se pertenezca a l de manera cabal.

Existen ramas del Derecho que son verdaderas zonas grises entre Derecho Pblico y Privado. Tal es el
caso de, por ejemplo, el Derecho Laboral, debido a que en algunos casos los sujetos que regula estn

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considerados como parte del Estado en sentido amplio, y en otros como parte de la sociedad civil.

Para terminar quiero dejar una reflexin filosfica. Todo este tema est teido de un trasfondo gnoseolgico,
o incluso epistemolgico (si seguimos la doctrina que afirma que el Derecho es una ciencia, y tomamos a la
distincin entre Derecho Pblico y Privado como uno de sus mtodos). Recuerdo una vez en que, cursando
Derecho Pblico I con el doctor Ruben Correa Freitas, pregunt si el tpico que ahora este trabajo aborda
tena trascendencia prctica, y el penalista Ignacio Berti Moyano me respondi que era importante para la
determinacin de los principios aplicables y los rganos competentes en cada caso concreto. No resulta
incoherente el uso de criterios tan inexactos y poco delimitados para temas tan exactos y bien delimitados
como los principios aplicables y la competencia? Pueden utilizarse de manera tan tajante instrumentos
conceptuales tan vagos?
En las ciencias biolgicas, equivaldra a usar un microscopio comn para determinar si una superficie tiene
virus: el resultado no sera exitoso ya que sera imposible poder verlos. Necesitamos un microscopio con
ms aumento que uno comn, en este caso, un criterio ms slido-como podra ser el de la consideracin-o
bien, como sugiere Kelsen, evitar el uso de estos imprecisos conceptos.

BIBLIOGRAFA

(1)-Jimnez de Archaga, Justino, "Introduccin al Derecho", Fundacin de Cultura Universitaria,

Montevideo, 1985, pgina 46
(2)-vase nota 1
(3)-Sayagus Laso, Enrique, "Tratado de Derecho Administrativo", Fundacin de Cultura Universitaria,
Montevideo, 2002, pginas 33 y 34
(4)-Correa Freitas, Ruben, "Derecho Constitucional Contemporneo", tomo 1, Fundacin de Cultura
Universitaria, 2007, pgina 12
(5)-vase nota 1
(6)-Sayagus Laso, Enrique, obra citada, pgina 36
(7)-vase nota 4
(8)-Jimnez de Archaga, Justino, obra citada, pgina 47
(9)-Sayagus Laso, Enrique, obra citada, pgina 36
(10)-vase nota 4
(11)-vase nota 8
(12)-Sayagus Laso, Enrique, obra citada, pgina 35
(13)-vase nota 8
(14)-vase nota 4
(15)-vase nota 8
(16)-vase nota 4
(17)-Jimnez de Archaga, Justino, obra citada, pginas 48 a 52
(18)-vase nota 4
(19)-vase nota 17
(20)-enciclopedia virtual Wikipedia, artculo "Derecho Privado"
(21)-Pla Rodrguez, Amrico, "Curso de Derecho Laboral", tomo 1 volumen 1, Ediciones Idea, Montevideo,
1990, pginas 73 a 86

Autor:
Leandro Javier Aude Guadalupe
ljaude@hotmail.com
Universidad de la Repblica, carrera Abogaca-Notariado
Profesora Graciela Ruocco
Jueves 5 de noviembre de 2009
Montevideo, Uruguay

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