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Como Fazer Defesa de Auto de Infrao - Estado de So Paulo

Como Fazer Defesa de Auto de Infrao - Estado do Paran
Como Fazer Defesa de Auto de Infrao - Receita Federal
Fiscalizao do IR na Omisso de Receita
Atendendo o Fiscal

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Modelos de Defesas Auto de Infrao Processo Estadual

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de Infrao
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CSLL - Contribuio Social s/ Lucro Defesa do Contribuinte em Autuaes

1
ADMINISTRATIVA - Modelos de Impugnao de Auto
de Infrao - Receita Federal

Ilustrssimo Senhor Delegado da Receita Federal de

Julgamentos de ...-PR.

M LTDA., pessoa jurdica de direito

privado, com sede em ..., inscrita no CNPJ sob o n. ....,
vem, mui respeitosamente, presena de Vossa Senhoria,
apresentar

Impugnao

ao Auto de Infrao contra ela relativamente ao COFINS de

abril a outubro/92 e janeiro/93, o que faz com base nos
artigo 14 e seguintes do Decreto 70.235/72, com alteraes
feitas pelas Leis 8.748/93 e 9.532/97, em virtude dos
fundamentos de fato e de direito que passa a expor.

1. DOS FATOS

A ora impugnante foi objeto de ao

fiscal com referncia Contribuio para Financiamento da
Seguridade Social - COFINS no perodo compreendido
entre abril de 1992 e dezembro de 1995, ao final da qual foi
lavrado o seguinte termo de verificao fiscal:

1. APRESENTAO DE DCTF
No perodo fiscalizado, com relao a
apresentao de DCTF junto a Receita Federal,
a situao da empresa era:
Perodo Situao
1992 Dispensada - empresas em geral
1993 Obrigatria - Empresa no
apresentou (fls.)
1994 Obrigatria - Empresa no
apresentou (fls.)

2
 1995 Obrigatria - empresa
apresentou regularmente
Os dbitos ou as diferenas apuradas pela
fiscalizao no perodo em que a empresa
estava dispensada (1992) e nos perodos em
que no apresentou DCTF (1993 e 1994), assim
como, os valores no declarados nos DCTFs
entregue em 1995, foram considerados como
sem confisso de dvida, portanto, objetos de
constituio de crditos tributrios.
2. CONFIRMAO DE BASE DE CLCULO
As planilhas apresentadas pelo Contribuinte
(fls.) foram cotejadas com os documentos
fiscais - Livro de Apurao de ICMS e
documentos auxiliares (fls.), cujo resultado no
apresentou divergncia relevante de valores.
3. CONTRIBUIES RECOLHIDAS A MENOR
As contribuies mensais de abril/92 a
dezembro/95, calculadas com base na planilha
(fls.), os depsitos judiciais (fls.), pagamentos
atravs de DARF (fls.) e os valores parcelados
(fls.), foram imputados para determinao dos
dbitos remanescentes.
O resultado dessa imputao, mostrou a
existncia de dbitos remanescentes no perodo
de abril a outubro/92 e janeiro/93 (fls.), que se
tratando de valores sem confisso de dvida
ativa foram objetos de auto de infrao.
Para os depsitos judiciais acima mencionados,
relativos ao perodo de abril a dezembro/92,
confirmamos atravs de tela da Arrecadao c
converso do depsito judicial em renda da
Unio (fls.).

Neste sentido, foi lavrado o auto de

infrao, atravs do qual exigiu-se da empresa a quantia de
R$ 42.298,20 a ttulo de contribuio, R$ 49.325,95 a ttulo
de juros de mora e R$ 31.723,63 quanto a multa, no total
de R$ 123.347,78.

Os valores exigidos pela Fazenda

Pblica, porm, quer no tocante contribuio, multa ou

3
juros, so manifestamente indevidos, o que passaremos a
demonstrar.

2. DO DIREITO

2.1. Da Decadncia

Como demonstra a exigncia fiscal, os

valores exigidos dizem respeito a dbito supostamente
remanescente de COFINS no perodo de abril a outubro/92
e janeiro/93.

A Fazenda Pblica, porm, j decaiu do

direito de constituir o crdito tributrio relativamente a
este perodo, uma vez que este crdito j foi tacitamente
homologado aps o transcurso do prazo de cinco anos a que
se refere o Cdigo Tributrio Nacional:

Art. 150. O lanamento por homologao, que

ocorre quanto aos tributos cuja legislao
atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar
o pagamento sem prvio exame da autoridade
administrativa, opera-se pelo ato em que
referida autoridade, tomando conhecimento da
atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente o homologa.
...
4. Se a lei no fixar prazo
homologao, ser ele de 5 (cinco) anos, a
contar da ocorrncia do fato gerador; expirado
este prazo, sem que a Fazenda Pblica se tenha
pronunciado, considera-se homologado o
lanamento e DEFINITIVAMENTE extinto o
crdito, salvo se comprovada a ocorrncia de
dolo, fraude ou simulao.

Como se v, em se tratando a COFINS

de tributo submetido a esta forma de lanamento, o
transcurso do prazo de cinco anos, sem manifestao da
autoridade administrativa, circunstncia que EXTINGUE
o crdito tributrio com carter de definitividade.

4
 Alm de o 4 do art. 150 (CTN) ter
disciplinado expressamente a respeito da decadncia do
que diz respeito aos tributos sujeitos ao lanamento por
homologao, o mesmo Cdigo Tributrio a estabeleceu
como circunstncia EXTINTIVA do crdito tributrio:

Art. 156. Extinguem o crdito tributrio:

...
V - a prescrio e a decadncia;

Desta forma, considerando-se os

dispositivos supra, a COFINS recolhida nos meses de
abril/92 a janeiro/93 est tacitamente homologada,
respectivamente desde 31.abril.97 e 31.janeiro.98

Observe-se que o presente auto de

infrao versa justamente sobre dbito que, no entender do
Fisco, no teria sido recolhido no momento oportuno.

Ocorre que tanto o incio da ao fiscal

(03/12/98) como a efetiva lavratura do Auto de Infrao
(30/09/99), se deram APS o decurso deste prazo
decadencial de cinco anos a que se refere o CTN, ocasio
em que j estava definitivamente extinto o crdito
tributrio relativa COFINS de abril/92 a janeiro/93.

Assim, o perodo supra apontado, e no

qual o auto de infrao aponta ter havido recolhimento de
COFINS a menor, no pode ser objeto de exigncia fiscal,
por ocorrncia de decadncia do direito da Fazenda Pblica
em constituir o crdito tributrio.

E decadncia, nos termos da

Constituio Federal,
instituto de disciplina nica e exclusiva atravs de lei
complementar:

Art. 146. Cabe lei complementar:

...
III - estabelecer normas gerais em matria de
legislao tributria, especialmente sobre:
...

5
 b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio
e decadncia tributrios;

Sobretudo, de se observar que a

Constituio Federal de 1988, ao definir a competncia
para instituio de contribuies sociais, expressamente fez
remessa a este dispositivo do artigo 146:

Art. 149. Compete exclusivamente Unio

instituir contribuies sociais, de interveno
no domnio econmico e de interesse das
categorias profissionais ou exonmicas, como
instrumento de sua autuao nas respectivas
reas, observado o disposto nos artigo 146,
III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no
art. 195, 6, relativamente s contribuies a
que alude o dispositivo. ...

Neste sentido, por dispor a respeito de

normas gerais de direito tributrio, o Cdigo Tributrio
Nacional foi assim recepcionado pela Constituio de 1988.
Assim, o prazo decadencial para tributos sujeitos ao
lanamento por homologao de 5 (cinco) anos a contar
do fato gerador.

Este, alis, o entendimento do

prprio Conselho de Contribuintes da Receita Federal,
como demonstramos:

... A teor do artigo 146, inciso III, letra b da

Constituio Federal de 1988, somente a lei
complementar cabe estabelecer normas gerais
em matria tributria, especialmente sobre
obrigao, lanamento, crdito, prescrio e
decadncia tributrios. No obstante, a Lei
8.212/91, em seu artigo 45, caput e inciso I ter
prescrito o prazo decadencial para a
contribuies sociais, em 10 (dez) anos, tal
determinao, como se viu, est eivada de
vcio de inconstitucionalidade. Vale dizer, a
lei ordinria no tem o condo de substituir a
lei complementar. ...
(D.O.U. 1 de 13.4.99, p. 4 / Processo n.
13629.000269/98-56, Recurso n. 118.017, 1

6
 Conselho de Contribuintes, 3 Cmara, Acrdo
n. 103-19.879, Sesso de 23.2.99)

flagrante assim que, por ter sido

atingido pela decadncia, no h como a Fazenda Pblica
pretender rever lanamento j tacitamente homologado.

Observe-se que, alm de a decadncia

constituir circunstncia EXTINTIVA do crdito tributrio,
tambm o a homologao do lanamento feito pelo
contribuinte:

Art. 156. Extinguem o crdito tributrio:

...
VII - o pagamento antecipado e a
homologao do lanamento nos termos do
disposto no art. 150 e seus 1 e 4.

Ora, nos termos deste 4 o decurso

do prazo de cinco anos, sem manifestao da Fazenda
Pblica, equivale homologao por parte da autoridade
administrativa, cuja ocorrncia de forma tcita, da mesma
forma que a expressa, EXTINGUE o crdito tributrio.

Assim estando o crdito tributrio

relativamente aos meses apontados no Auto de Infrao
(abril a outubro/92 e janeiro/93) no mais pode ser objeto
de nova constituio.

Alm de estar atingida pela

decadncia, a exigncia fiscal quanto a estes valores tem a
caracterizao de confisco, uma vez que versa sobre
lanamento J HOMOLOGADO, forando o pagamento de
CRDITO TRIBUTRIO J EXTINTO, e exigindo direito do
qual J DECAIU A FAZENDA PBLICA.

Desta forma, ao exigir o pagamento

destes valores, a COFINS relativa ao perodo de abril a
dezembro/92 e janeiro/93 ter, nitidamente, um carter
confiscatrio que a CF/88 faz questo de VEDAR:

Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias

asseguradas ao contribuinte, vedado Unio,

7
 aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios:
IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

E tanto confisco que o crdito da

Fazenda j se encontra EXTINTO e, mesmo assim, ela
pretende rev-lo.

Diante disto, de todo improcedente o

presente auto de infrao, que versa sobre direito do qual
j decaiu a Fazenda Pblica, pretendendo rever lanamento
j homologado tacitamente e crdito tributrio j extinto.

2.2. Do Carter Confiscatrio Da

Multa

Como aponta o Auto de Infrao, a

multa aplicada autuada de 75%, incidentes sobre a
diferena tributada.

E, nos termos aqui j demonstrados,

esta tributao pretendida de todo inconstitucional e
ilegal (principal), uma vez que pretende exigir contribuio
j atingida pelo instituto da decadncia; da mesma forma,
portanto, a multa respectiva. o princpio de direito
estabelecido no Cdigo Civil de que a obrigao acessria
segue a sorte da principal.

Ora, absolutamente imoral se

pretender exigir tributo de cujo direito o Fisco j decaiu e o
qual j se encontra tacitamente homologado desde
janeiro/98. Mais imoral ainda imputar multa, ainda mais
de 75%, incidente sobre crdito tributrio j extinto nos
termos expressos do Cdigo Tributrio Nacional.

Senhor julgador, a Administrao

Pblica deve reger seus atos por uma ordem de princpios,
relacionados no prprio texto da ordem constitucional,
tratando-se de norma de eficcia plena e aplicabilidade
imediata:

CF, Art. 37. A administrao pblica direta e

indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos

8
 Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte: ...

Neste sentido, constata-se que alm de

a exigncia de tributo j extinto ser ilegal, a aplicao de
multa de 75% muito se aproxima de imoral, uma vez que
incide sobre crdito tributrio j homologado pelo decurso
do prazo de cinco anos.

Sobretudo, de se considerar que o

prprio Conselho de Contribuintes reconhece que a
regncia da prescrio da e decadncia opera-se nos
termos do CTN, o qual estabelece o prazo de cinco anos - a
contar da ocorrncia do fato gerador - quanto aos tributos
sujeitos ao lanamento por homologao.

Desta forma, no h como se pretender

exigir multa sobre crdito tributrio que a prpria
Administrao Pblica, atravs de seus rgos julgadores
administrativos, entendeu ser indevido.

E, ainda que se entenda pela

legitimidade da exigncia principal, a imposio de multa
de 75% no se reveste do mesmo carter.

A Lei 9.298/96 estipula que a multa

no pode exceder a 2%, tendo em vista que este percentual
diz referncia aos casos de no cumprimento de obrigao.

E, segundo entendimento mais recente

de nossos tribunais e de doutrinadores, no caso de
concurso de Leis, deve-se aplicar a mais benfica ao
contribuinte, dando nfase mxima in dubio pro reo, no
caso in dubio pro contribuinte, visto tratar-se do elemento
mais fraco na relao.

Desta forma, a multa deve ser

reduzida ao patamar de 2%, por mais benfica.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal,

corte mxima no pas, tem entendido que as multas
aplicadas em decorrncia de infraes tributrias no

9
podem exceder 30% do valor do tributo devido. Observe-se,
a respeito, o voto do Ministro Xavier de Albuquerque:

... Conheo o Recurso e lhe dou parcial

provimento para julgar procedente o Executivo
Fiscal, salvo quanto multa moratria que,
fixada em nada menos que 100% do imposto
devido, assume feio confiscatria. Reduzo-a
para trinta por cento, base que reputo razovel
para a reparao da impontualidade do
contribuinte
(RTJ 96/1254)

Observe-se que tanto h a feio

confiscatria que o prprio Cdigo Tributrio Nacional
explicitou que, decorrido o prazo de cinco anos, h
homologao tcita como circunstncia extintiva do crdito
tributrio.

Ou seja, a relao tributria existente

entre o contribuinte e o Fisco federal relativamente
COFINS de abril/92 a janeiro/93 j se perfez com todos os
seus elementos - ocorrncia do fato gerador, pagamento da
contribuio devida e posterior homologao. Assim, no
presente momento, quanto a tal tributo no h mais relao
jurdica a ser discutida.

Sobretudo, no h o mnimo indcio de

fraude, dolo ou simulao, tanto que foi possvel para a
fiscalizao apurar as supostas bases de clculo. E,
quanto a elas, o prprio termo de verificao fiscal
confirmou a idoneidade da escriturao fiscal:

... 2. CONFIRMAO DE BASE DE

CLCULO
As planilhas apresentadas pelo Contribuinte (fls. )
foram cotejadas com os documentos fiscais -
Livro de Apurao de ICMS e documentos
auxiliares (fls.), cujo resultado no apresentou
divergncia relevante de valores.

Diante disto, temos o seguinte

panorama: o contribuinte adimpliu com suas obrigaes

10
fiscais, em nenhum momento dificultou ou imps
empecilhos realizao da fiscalizao, e no realizou ato
fraudulento (como reconhece a prpria fiscalizao). E,
sobretudo, o crdito tributrio relativo presente exigncia
fiscal foi devidamente homologado de forma tcita, nos
expressos termos do CTN. Ora, se a conduta da
empresa/autuada est corroborada pela legislao
tributria complementar, qual o motivo para que o Fisco
impute a ela multa que representa 75% deste crdito j
extinto?

Na verdade, mesmo que mantida a

exigncia fiscal, est nitidamente comprovada a boa-f da
autuada no exerccio de suas atividades. E, paralelamente,
est consubstanciada a desdia por parte da Administrao
Fazendria, que fiscalizou a empresa apenas aps a
perfeita extino do crdito tributrio.

Certamente a multa de 75% quanto a

tal circunstncia, alm de consubstanciar ilegalidade, tem
uma feio de confiscar do contribuinte quase a totalidade
do valor que no mais devido Fazenda pela efetivao
da homologao, extino e decadncia do crdito
tributrio.

Assim, acaso mantida a exigncia,

frente s circunstncias e estando reconhecida a lisura na
escriturao fiscal da empresa, de se deduzir a multa ao
percentual de 30%, montante aceito pelo Supremo Tribunal
Federal, como acima demonstrado:

ICM. REDUO DE MULTA DE FEIO

CONFISCATRIA.
Tem o STF admitido a reduo de multa
moratria imposta com base em lei, quando
assume ela, pelo seu montante
desproporcionado, feio confiscatria.
Dissdio de jurisprudncia no demonstrado.
Recurso extraordinrio no conhecido.
(2 T. STF, RE 91.707/MG, DJ 20.02.80, p.
000512)

2.3 Dos Juros

11
 Observe-se que, ao mesmo tempo em
que estabelece a exigncia fiscal quanto COFINS de abril
a outubro/92 e janeiro/93, o auto de infrao incida a
sucesso de legislao acerca dos juros aplicados.

Desta forma, pode-se constatar que a

partir de janeiro de 1997 a incidncia de juros passou a
ocorrer atravs da taxa SELIC, cujos ndices
conhecidamente superam a taxa legal de 1% a .m.

Como a prpria autuao fiscal

reconhece (vide DEMONSTRATIVO DE MULTA E JUROS
DE MORA), porm, no perodo objeto da presente autuao
fiscal a legislao vigente determinava a incidncia de juros
taxa no superior de 1% a.m. ou frao:

Lei 8.383, Art. 59. Os tributos e contribuies

administrados pelo Departamento da Receita
Federal, que no foram pagos at a data do
vencimento, ficaro sujeitos multa de mora
de vinte por cento e a juros de mora de um
por cento ao ms calendrio ou frao,
calculados sobre o valor do tributo ou
contribuio corrigido monetariamente

E esta legislao vigeu em todo o

perodo cuja COFINS ora exigida: abril a outubro/1992 e
janeiro/93 e ela quem deve orientar a atividade
administrativa de lanamento, nos termos do cdigo
Tributrio Nacional:

Art. 144. O lanamento reporta-se data da

ocorrncia do fato gerador e rege-se pela lei
ento vigente, ainda que posteriormente
modigicada ou revogada.

Como se observa, caso mantida a

exigncia quanto COFINS no perodo de abril a
outubro/92 e janeiro/93, os juros devem ser adequados
para a taxa de 1% ao ms, a qual incidir at a data em que
o tributo for efetivamente pago.

12
 Ora, legislao posterior aos fatos
geradores, que aumentou a taxa de juros, a eles no tem
aplicabilidade. No, ao menos, sem ferir a norma geral de
matria tributria instituda pelo CTN.
Ademais, a taxa SELIC, pretendida pela
Fazenda Pblica posteriormente a janeiro/97,
manifestamente inconstitucional.

Observe-se que, no tocante ao Sistema

Financeiro Nacional, a CF/88 est assim disposta:

Art. 192. O sistema financeiro nacional,

estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do pas e a servir
aos interesses da coletividade, ser regulado
em lei complementar , que dispor, inclusive,
sobre:
...
3. As taxas de juros reais, nelas includas
comisses e quaisquer outras remuneraes
direta ou indiretamente referidas concesso
de crdito, no podero ser superiores a doze
por cento ao ano; a cobrana acima deste limite
ser conceituada como creme de usura, punido,
em todas as suas modalidades, nos termos que
a lei determinar.

Tamanha a imoralidade na aplicao

de ndices superiores a esta taxao que o Estado ir punir
os que deles se beneficiarem.

Ademais, na relao entre particulares

a taxa de juros permitida de 6% ao ano, nos termos do
Cdigo Civil:

Art. 1062. A taxa de juros moratrios, quando

no convencionada (art. 1.262), ser de 6%
(seis por cento) ao ano.

Ora, se entre particulares a taxa de

juros no pode ser superior taxa mxima de 1%, e se o
Estado Democrtico de Direito veda esta incidncia em
ndices superiores a 12% a.a., qual o motivo para que
justamente a Administrao Pblica Federal, parte deste

13
organismo estatal, pretenda incidir em seu favor juros que
excedam tal ndice?

Ademais, de se observar que, no

obstante a SELIC tenha sido implantada por uma lei, sua
regulamentao efetiva, inclusive quanto a seus ndices,
ocorre atravs de Regulamento do Conselho Monetrio
Nacional.

Assim, sua imputao extrapola e

desrespeita o princpio da legalidade esculpido na
Constituio Federal, uma vez que os juros dizem respeito a
uma prestao pecuniria em moeda:

Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias

asseguradas ao contribuinte, vedado Unio,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o
estabelea;

Neste sentido, a implantao da SELIC

no corresponde s determinaes constitucionais exigidas,
uma vez que a lei no conferiu segurana jurdica quanto
aos critrios utilizados, o que feito atravs de mera
resoluo, esta consubstanciada em ato administrativo que
no proporciona os mnimos requisitos de segurana que a
CF/88 exige.

Relembramos todavia que, ainda que

Vossa Senhoria no entenda pela ilegalidade na
implementao desta taxa SELIC, o fato que o lanamento
feito pela autoridade administrativa em 30/09/1999 deve
reger-se pela legislao vigente em abril a outubro/92 e
janeiro/93. E por esta ocasio a Lei 8.383 previa a
incidncia de juros de 1% a.m.

2.4. Da Desnecessidade De Prova

Pericial

Considerando-se o disposto no item 2.

do Termo de Verificao Fiscal, no h irregularidades no
que diz respeito aos elementos sobre os quais a autoridade

14
administrativa apurou a base de clculo que entendeu
devida.

Ademais, como j disposto

anteriormente, o crdito
tributrio exigido no presente AI j se encontra
devidamente homologado, tendo a Administrao Pblica
decado do direito de constitu-lo.

Desta forma, a matria versa to

somente sobre questes de direito, de modo que se revela
desnecessria a efetivao de percia.

3. DO REQUERIMENTO

Diante do exposto, requer-se seja

julgada procedente a presente Impugnao, para fins de
reconhecer a ocorrncia de decadncia da Fazenda Pblica
quanto ao direito de constituir o crdito tributrio relativo
COFINS de abril a outubro/92 e janeiro/93.

Em caso de manuteno da exigncia

fiscal, requer-se a reduo da multa para 30% (trinta por
cento), nos termos do entendimento do Supremo Tribunal
Federal, bem como seja adequada a taxa de juros de mora
ao percentual estabelecido no art. 59 da Lei 8.383/91 (1%
a. m.), taxa esta que dever incidir at a data do efetivo
pagamento.

Nestes Termos,
Pede Deferimento.

....., 05 de novembro de 1999.

M Ltda.

15