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Conceptos Bsicos
1 Mijal Bakunin
2 Aunque pueden contener los mismos fundamentos.
3 Ya sealaba WELZEL tiempo atrs que El ordenamiento jurdico determina por s mismo qu elementos ontolgicos
quiere valorar y vincular a ellos consecuencias jurdicas. Pero no puede modificar los elementos mismos en El nuevo
sistema del Derecho Penal, Trad. Cerezo Mir, BdeF, 2004, Montevideo, pp. 30 y 31
contexto realista y conflictual de la sociedad, configurada en permanente contradiccin, que
en su seno expresa un conjunto heterogneo de intereses en tensin y distensin4. No se trata
de grupos sociales homogeneizados en funcin de determinados roles, sino configuraciones
sociales que hierven en contradicciones de diferente intensidad y hasta antagnicas.
4 Desde los grupos econmicos privilegiados, hasta los grupos no contactados con la civilizacin; un matiz de varias
naciones tnicas ashnincas, shipibos; de clases, de grupos, violencia estatal.
5 Seala ZAFFARONI, El paradigma que mayor vigencia temporal ha tenido es el del organicismo: el discurso jurdico-
penal fundado en la idea de sociedad como organismo fue el que rigi teocrticamente, el que restableci con el positivos
y el que vuelve ahora con el funcionalismo sistmico. La idea de organismo social es por su esencia antidemocrtica:
lo que interesa es el organismo y no sus clulas; las decisiones las toman slo las clulas preparadas especialmente para
decidir y no por la mayora indiferenciada de ellas. El paradigma organicista es idealista, no susceptible de verificacin
(), en En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y dogmtica jurdico penal, AFA, 1989, Lima, p. 53. El resaltado
es nuestro.
cumplimiento del rol, defrauda la norma y genera una disfuncin que afecta el sistema; y,
por tanto, debe ser estabilizada a costa del quebrantador del rol6.
Conforme a esta perspectiva, la norma no tiene como base la realidad de una sociedad
como es; tampoco un ordenamiento positivo puesto; por lo contrario, la norma tiene
como base la abstraccin de una sociedad dentica, propia de una sociedad ideal, donde cada
subsistema cumple una funcin. El fundamento de esta concepcin es idealista, pues esa
sociedad modelo, con comportamientos estandarizados de sus ciudadanos, es solo ideal. Por
tanto, esas normas constituyen entelequias conceptuales, no vinculadas con datos de la
realidad.
As una vez identificado el rol, se configura como norma, y con ello su fundamento
de la norma y del ordenamiento jurdico. As la dimensin de lo normativo, no se genera
como producto de la tensin dialctica entre dos realidades norma positivada y sociedad
real-, sino que es producto de una concepcin ideal de sociedad con manifiesta impronta
idealista. Los conceptos sociolgicos que emplean son forzadamente adecuados a los
ordenamientos jurdicos, en esa suerte de estndar normativizado aplicable a todos los
ordenamientos, independientemente de las particularidades de este. No obstante, lo sealado
los funcionalistas radicales no tienen empacho en legitimar su posicin con base a
concepciones idealistas, trasnochadas, refutadas en el desarrollo de la filosofa; y admiten sin
mayor reparo que sus planteamientos tienen base hegeliana, kantiana o neokantiana.
6 Vase por ejemplo JAKOBS, Gnther, La Pena Estatal: Significado y Finalidad, Civitas, Navarra, 2006.
En consecuencia, abrazar una u otra concepcin influye directamente en la
conceptualizacin operativa de la autora y participacin, y obviamente tendrn un alcance
diferente de acuerdo a la concepcin realista o idealista del derecho que se haya asumido.
Desde una concepcin realista del derecho, se considera la situacin concreta de poder o
dominio de donde emerja como correlato un deber especfico que puede corresponder con un
supuesto de hecho normativo puesto.
Los deberes no tienen autonoma per se, deben corresponder siempre a una
posibilidad fctica; el deber, desarraigado de su materialidad es idealismo puro y conduce a
la falacia idealista de confundir la norma con la realidad7; y llega al absurdo de hacer exigible
un deber sin posibilidad fctica de realizacin.
7 Dice Ferrajoli: No cabe duda que una aproximacin realista al derecho y al concreto funcionamiento de las instituciones
jurdicas es absolutamente indispensable y previo si no se quiere caer en la opuesta y no menos difusa falacia, idealista y
normativista, de quien confunde el derecho con la realidad (FERRAJOLI, Luiggi,
file:///C:/Users/Usuario/Downloads/Dialnet-ElDerechoComoSistemaDeGarantias-5109886.pdf, consultado el 3/02/2017)