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IL CASO. it Testi integrali e note Pubb.

il 10 ottobre 2012

Cass. Civ., sez. III, sentenza 2 ottobre 2012 n. consci - entrambi i genitori - che il vivere una
16754 (Pres. Amatucci, est. Travaglino). vita malformata di per s una condizione
esistenziale di potenziale sofferenza, pur senza
Omessa diagnosi di malformazione del che questo incida affatto sullorizzonte di in-
feto Conseguente nascita indesiderata condizionata accoglienza dovuta ad ogni esse-
Lesione dell'autodeterminazione della re umano che si affaccia alla vita qual che sia
gestante Sussiste. la concreta situazione in cui si trova - princi-
pio cardine non di una sola, specifica morale,
In tema di responsabilit del medico per ma di una stessa ed universale Etica (e bioeti-
omessa diagnosi di malformazioni del feto e ca) della persona, caratterizzata dalla insosti-
conseguente nascita indesiderata, l'inadem- tuibile centralit della coscienza individuale.
pimento del medico rileva in quanto impedisce
alla donna di compiere la scelta di interrom- Nascituro Diritto al risarcimento qua-
pere la gravidanza. Infatti la legge, in presen- lora il consenso informato circa il ri-
za di determinati presupposti, consente alla schio di malformazioni prenatali sareb-
donna di evitare il pregiudizio che da quella be stato funzionale soltanto alla interru-
condizione del figlio deriverebbe al proprio zione di gravidanza da parte della donna
stato di salute e rende corrispondente a rego- - Esclusione a partire da Cass. Civ. n.
larit causale che la gestante interrompa la 14488/2004 confermata da Cass. Civ.
gravidanza se informata di gravi malforma- 10741/2009 Revirement - Diritto a

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zioni del feto. non nascere se non sano come locuzio-
ne equivoca.
Omessa diagnosi di malformazione del
feto Conseguente nascita indesiderata Va riconosciuto al neonato/soggetto di dirit-
Lesione dell'autodeterminazione della to/giuridicamente capace (art. 1 c.c.) il diritto
gestante Propagazione delle conse- a chiedere il risarcimento dal momento in cui
guenze dell'illecito anche ai fratelli e so- nato. In caso di cd. Nascita indesiderata, la
relle Sussiste. domanda risarcitoria avanzata personalmen-
te dal bambino malformato trova il suo fon-
Lindagine sulla platea dei soggetti aventi di- damento negli artt. 2, 3, 29, 30 e 32 della Co-
ritto al risarcimento del danno in caso di na- stituzione. Il vulnus lamentato da parte del
scita indesiderata, non pu non essere estesa, minore malformato, difatti, non la malfor-
oltre che la padre anche ai fratelli e alle sorel- mazione in s considerata - non , in altri
le del neonato, dei quali non pu non presu- termini, linfermit intesa in senso naturalisti-
mersi lattitudine a subire un serio danno non co (o secondo i dettami della scienza medica),
patrimoniale, anche a prescindere dagli even- bens lo stato funzionale di infermit, la con-
tuali risvolti e delle inevitabili esigenze assi- dizione evolutiva della vita handicappata in-
stenziali destinate ad insorgere, secondo lid tese come proiezione dinamica dellesistenza
quod plerumque accidit, alla morte dei genito- che non semplice somma algebrica della vita
ri. Danno intanto consistente, tra laltro nella e dellhandicap, ma sintesi di vita ed handi-
inevitabile, minor disponibilit dei genitori cap, sintesi generatrice di una vita handicap-
nei loro confronti, in ragione del maggior pata. Non a discorrersi, pertanto, di non
tempo necessariamente dedicato al figlio af- meritevolezza di una vita handicappata, ma
fetto da handicap, nonch nella diminuita una vita che merita di essere vissuta meno di-
possibilit di godere di un rapporto parentale sagevolmente, attribuendo direttamente al
con i genitori stessi costantemente caratteriz- soggetto che di tale condizione di disagio
zato da serenit e distensione; le quali ap- personalmente portatore il dovuto importo ri-
paiono invece non sempre compatibili con lo sarcitorio, senza mediazioni di terzi,
stato danimo che ne informer il quotidiano quandanche fossero i genitori, ipoteticamente
per la condizione del figlio meno fortunato; liberi di utilizzare il risarcimento a loro rico-

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nosciuto ai pi disparati fini. Conseguente- prescrivere accertamenti pi specifici al fine di


mente, risulta innegabile come lesercizio del escludere alterazioni cromosomiche del feto;
diritto al risarcimento da parte del minore in
proprio non sia in alcun modo riconducibile Che nel settembre del 1996 era nata la piccola
ad un impersonale non nascere, ma si ri- M., affetta da sindrome di Dawn.
connetta, personalmente e soggettivamente, a
quella singola, puntuale e irripetibile vicenda Il ginecologo, nel costituirsi, contest analiti-
umana che riguarda quel determinato (e al- camente tutti gli addebiti, chiedendo nel con-
trettanto irripetibile) soggetto che, invocando tempo lautorizzazione alla chiamata in causa
un risarcimento, fa istanza al giudice di piena della propria compagnia assicuratrice.
attuazione del dettato costituzionale dianzi
evocato, onde essere messo in condizione di Si costitu in giudizio anche lazienda sanitaria,
poter vivere meno disagevolmente, anelando lamentando, in rito, la nullit del libello intro-
ad una meno incompleta realizzazione dei duttivo attoreo (per mancata specificazione
suoi diritti di individuo singolo e di parte so- delle ragioni di fatto e di diritto sui quali era
ciale scolpiti nellart. 2 della Costituzione. fondata la domanda risarcitoria) e la carenza di
legittimazione attiva delle minore, eccependo
poi, nel merito, il regime - cd. in extra moenia -
nel quale il medico aveva, da libero professio-
SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE nista, assistito lattrice. Lazienda contest, an-

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cora nel merito, la stessa fondatezza della pre-
SEZIONE III CIVILE tesa risarcitoria, per resistere alla quale chiese
anchessa il differimento della prima udienza,
Sentenza 10 gennaio - 2 ottobre 2012, n. 16754 onde chiamare in causa le proprie compagnie
assicurative succedutesi nel rapporto di garan-
(Presidente: Dott. Alfonso Amatucci - Estenso- zia durante lanno 1996.
re: Dott. Giacomo Travaglino)
LAssitalia (compagnia assicuratrice del dott.
...omissis... D.), nel costituirsi, ader in toto alle difese del
proprio assicurato.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Le Assicurazioni Generali (originaria assicura-
1.- Nel febbraio del 1999 M. B. O. e M. O., in trice della USL) eccep, allatto della costitu-
proprio e nella qualit di genitori esercenti po- zione in giudizio, la cessazione degli effetti del-
test sulle figlie minori G., L. e M., convennero la polizza stipulata con la struttura sanitaria
in giudizio dinanzi al tribunale di Treviso il gi- nel 30 giugno 1996; declin ogni responsabilit
necologo P. D. e la USSL 8 di X., esponendo: vicaria per i fatti successivi a tale data; fece
proprie, nel merito, le difese della propria ga-
Che la signora B., appena consapevole del rantita - salva richiesta, in caso di condanna
proprio stato di gravidanza, si era rivolta al del sanitario, di essere da questi rimborsata di
dott. D. chiedendo di essere sottoposta a tutti quanto eventualmente tenuta a corrispondere
gli accertamenti necessari ad escludere mal- agli attori.
formazioni del feto;
La RAS (succeduta alle Generali nel rapporto
Che la nascita di un bimbo sano era stata rap- assicurativo con lunit sanitaria) eccep, in li-
presentata al sanitario come condizione impre- mine, la non operativit della polizza, per esse-
scindibile per la prosecuzione della gravidanza; re la vicenda di danno lamentata dagli attori
riferibile ad unepoca anteriore alla data del
Che il dott. D. aveva proposto e fatto eseguire suo subingresso alla precedente compagnia,
alla gestante il solo Tritest, omettendo di

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contestando poi nel merito le pretese risarcito- - che laccertamento di una malformazione fe-
rie nellan, nel quantum, nel quivis. tale non di per s sufficiente a legittimare
uninterruzione di gravidanza, posto che, nella
Il giudice di primo grado, previa declaratoria di specie, tale interruzione sarebbe stata praticata
difetto di legittimazione attiva della minore M. nel secondo trimestre, mentre la sussistenza
O., respinse la domanda dei genitori e dei fra- dei relativi presupposti di legge, ex art. 6 della
telli. legge n. 194/1978 non era neppure stata
adombrata dagli attori, onde nessuna prova
2.- La corte di appello di Venezia, investita del poteva dirsi legittimamente acquisita al pro-
gravame proposto dagli attori in prime cure, lo cesso in ordine alla esposizione della donna a
rigett: grave pericolo per sua la vita o per la sua salute
fisica o psichica in caso di prosecuzione della
- sul punto del ritenuto difetto di legittimazio- gravidanza nella consapevolezza della malfor-
ne attiva di M. O., facendo propri alcuni passi mazione cromosomica del feto;
della motivazione della sentenza 14888/2004
con la quale questa Corte di legittimit aveva - che lo spostamento della quaestio iuris sul
respinto una analoga richiesta, affermando il versante della carenza di informazione, opera-
principio di diritto a mente del quale verifica- to in sede di appello, doveva ritenersi del tutto
tasi la nascita, non pu dal minore essere fatto estraneo e diverso rispetto alla fattispecie s
valere come proprio danno da inadempimento come originariamente rappresentata in funzio-

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contrattuale lessere egli affetto da malforma- ne risarcitoria: non era stata, difatti, censurata,
zioni congenite per non essere stata la madre, con il libello introduttivo, la privazione del di-
per difetto di informazione, messa in condizio- ritto di scelta della puerpera a causa di esami
ne di tutelare il di lei diritto alla salute facendo fatti male o non fatti, bens linadempimento
ricorso allaborto; della prestazione sanitaria richiesta dalla si-
gnora B. al dott. D..
- con riferimento alla pretesa risarcitoria dei
familiari, fondata sul preteso inadempimento 3.- La sentenza stata impugnata da tutti i
contrattuale del sanitario, ritenendo componenti della famiglia O. con ricorso per
questultimo del tutto esente da colpa. cassazione articolato in sei motivi.

Nel rigettare la detta pretesa, la corte lagunare Resistono con controricorso P. D., le Assicura-
osserver, in particolare: zioni Generali, lIna Assitalia, LAllianz,
lAzienda sanitaria USSL 8 di Y..
- che, nella specie, la sola indicazione del cd.
tritest quale indagine diagnostica funzionale Le parti ricorrenti e le resistenti Assitalia e Al-
allaccertamento di eventuali anomalie fetali lianz, hanno depositato memorie illustrative.
doveva ritenersi del tutto giustificata, alla luce
dellet della signora B. (al tempo dei fatti sol-
tanto ventottenne) e dellassenza di familiarit MOTIVI DELLA DECISIONE
con malformazioni cromosomiche, onde 1.- Devono essere in limine esaminate le due
lesecuzione di un test pi invasivo come preliminari questioni processuali poste al col-
lamniocentesi (che la partoriente conosceva legio dalla difesa della controricorrente USSL
per sentito dire) avrebbe potuto essere giusti- 8.
ficata soltanto da una esplicita richiesta,
allesito di un approfondito colloquio con il Entrambe appaiono prive di pregio.
medico sui limiti e vantaggi dei test diagnosti-
ci, mentre non risultava n provato n allegata - Quanto alla erronea spendita della veste di
la richiesta di sottoposizione a tale esame; rappresentanti legali delle due figlie - divenute
nelle more maggiorenni - da parte dei genitori

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(circostanza che, in s considerata, renderebbe tenza impugnata risulta depositata il 2 novem-


il ricorso inammissibile, secondo quanto opi- bre 2010 (epoca successiva allabrogazione del-
nato da Cass. ss.uu. 15783/2005), va rilevato la norma sui quesiti di diritto, pertanto inap-
come, al di l ed prescindere da tale, erronea plicabile nella specie ratione temporis), mentre
qualificazione a loro stessi ascritta da parte dei la doglianza di difetto autosufficienza del ricor-
coniugi B./O., tanto L. quanto G. B. hanno per- so appare contraddetta ictu oculi dalla sempli-
sonalmente sottoscritto la procura speciale ap- ce lettura dellodierna impugnazione (cui, piut-
posta in calce al ricorso per cassazione, onde la tosto, potrebbero al pi muoversi censure
impropria indicazione di una (ormai spirata) peraltro irrilevanti sul piano giuridico - di se-
rappresentanza legale dei genitori si risolve, ai gno contrario).
fini della regolare costituzione in giudizio, in
un irrilevante flatus vocis, atteso che il nome 2.- Con il primo motivo, si denuncia violazione
delle ricorrenti viene legittimamente indicato e e falsa applicazione degli artt. 345 e 346 c.p.c. -
speso in proprio dal difensore altrettanto legit- Vizio logico di motivazione.
timamente fornito di procura alle liti;
Il motivo fondato.
- Quanto alla pretesa carenza di poteri rappre-
sentativi in appello degli stessi coniugi O. ri- Risulta espresso e non equivoco, nel corpo
guardo alla figlia L., la vicenda deve ritenersi dellatto di citazione di primo grado (che i ri-
coperta da giudicato implicito ai sensi del di- correnti riportano, per quanto rilevante in par-

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sposto dellart. 346 c.p.c.: la corte territoriale, te qua, al folio 15 dellodierno atto di impugna-
difatti, dopo aver affrontato la questione della zione), il riferimento alla valutazione sul livel-
legittimazione attiva - escludendola - di M. O. lo di consenso informato che il referto relativo
(ff. 9 ss. della sentenza impugnata), rigetter al tritest determina, non essendovi alcun modo
lappello nel merito, senza affrontare il tema per una paziente incolta di medicina di riuscire
(pur rilevabile ex officio, essendo stato solleva- a comprendere la relativa finalit, e che ad esso
to, a torto o a ragione, una questione di legiti- non era possibile affidarsi con certezza per sa-
matio ad causam e non di mera titolarit del pere se vi fossero o non vi fossero le paventate
rapporto sostanziale) della rappresentanza dei anomalie; onde il successivo atto di appello
genitori con riferimento alla posizione proces- del tutto legittimamente denuncer (a fronte di
suale di L. O. - la cui domanda verr conse- una sentenza di primo grado che inesattamen-
guentemente rigettata per motivi di merito (il te imputa allattrice di non aver dimostrato di
cui esame presuppone positivamente superata avere espressamente richiesto leffettuazione di
il vaglio delle questioni pregiudiziali e/o preli- accertamenti invasivi diversi) la mancata in-
minari di rito da parte del giudice procedente). formazione, da parte dei competenti sanitari,
Sarebbe stato pertanto necessario proporre, da circa la complessiva attendibilit del test pre-
parte degli interessati, un ricorso incidentale scelto a dispetto della precisa richiesta della
avente ad oggetto il relativo capo implicito del- gestante di venir resa partecipe di eventuali
la sentenza; impugnazione nella specie non malattie genetiche del feto e della altrettanto
proposta, senza che la relativa eccezione con- espressa intenzione, in tal caso, di non portare
tenuta nel controricorso possa ritenersi con- a termine la gravidanza.
vertita in censura incidentale per lassenza
dellessenziale requisito dellistanza di riforma A tanto consegue la impredicabilit di qualsi-
della sentenza di secondo grado impugnata. voglia spostamento del thema decidendum
dal primo al secondo grado erroneamente ri-
Non merita, infine, accoglimento leccezione, levato dalla corte di appello, la cui pronuncia
sollevata da pi duna della parti controcorren- deve, sul punto, essere cassata.
ti, di inammissibilit del ricorso per violazione
dellart. 366 bis c.p.c. nella formulazione ante- 3.- Con il secondo motivo, si denuncia:
riore alla novella del 2009, atteso che la sen-

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a) violazione e falsa applicazione degli artt. - onere della paziente sarebbe stato, difatti,
1218, 1223 c.c. per mancato accertamento quello di provare la richiesta della diagnosi di
dellinadempimento contrattuale rispetto alla malformazioni funzionale allesercizio del dirit-
richiesta di diagnosi e al dovere di fornirla e di to di interruzione della gravidanza in caso di
dare corretta informazione circa linidoneit esito positivo;
degli esami previsti in funzione della diagnosi
richiesta; mancata motivazione sul punto; - onere del medico, di converso, risultava quel-
lo di provvedere ad una completa informazione
b) violazione dellart. 32 comma 1 e 2 Cost. circa le possibilit (tutte le possibilit) di inda-
gini diagnostiche, pi o meno invasive, pi o
c) violazione dellart. 2697 c.c. in ordine al ri- meno rischiose, e circa le percentuali di falsa
parto degli oneri probatori relativi negativit offerte dal test prescelto (test in ipo-
aladempimento del dovere di informazione tesi da suggerire, ma non certo da eseguire sic
preventiva circa i limiti oggettivi di affidabilit et simpliciter, in guisa di scelta sostitutiva e di
delle metodiche alternative alla diagnosi sug- assunzione del rischio parimenti sostitutivo),
gerite onde consentire alla gestante una decisione il
pi aderente possibile alla realt della sua ge-
Il motivo fondato. stazione.

Risulta provato (anche allesito della mancata Ne consegue una responsabilit del medico

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contestazione, sul punto, da parte del medico predicabile non soltanto per la circostanza
oggi resistente, non potendosi ritenere tale la dellomessa diagnosi in s considerata (ci che
generica affermazione di stile, contenuta caratterizzerebbe il risarcimento per un inam-
nellatto di costituzione in giudizio del dott. D., missibile profilo sanzionatorio/punitivo, in pa-
volta alla contestazione analitica di tutti gli tente contrasto con la funzione propria della
assunti di parte attrice) che la gestante avesse responsabilit civile), ma per la violazione del
espressamente richiesto un accertamento me- diritto di autodeterminazione della donna nella
dico-diagnostico per esser resa partecipe delle prospettiva dellinsorgere, sul piano della cau-
eventuali malformazioni genetiche del feto, co- salit ipotetica, di una malattia fisica o psichi-
s da poter interrompere la gravidanza. ca.

Oggetto del rapporto professionale medico- Deve pertanto ritenersi configurabile, nella
paziente doveva, pertanto, ritenersi, nella spe- specie, linadempimento alla richiesta di dia-
cie, non un accertamento qual che esso fosse, gnosi s come funzionale allinterruzione di
compiuto allesito di una incondizionata e in- gravidanza in caso di positivo accertamento di
comunicata discrezionalit da parte del sanita- malformazioni fetali (in senso non dissimile,
rio, bens un accertamento doppiamente fun- sia pur con riferimento a diversa fattispecie, di
zionale alla diagnosi di malformazioni fetali e recente, Cass. 15386/2011), alla luce
(condizionatamente al suo risultato positivo) dellulteriore considerazione costituita dalla
allesercizio del diritto di aborto. (incontestata) circostanza dellaltissimo mar-
gine di errore che il test selezionato dal gineco-
Ne consegue la non conformit a diritto della logo offriva nella specie (margine pari al 40%
motivazione del giudice territoriale nella parte dei cd. falsi negativi), onde il suo carattere,
in cui ritiene (folio 15 della sentenza impugna- pi che di vero e proprio esame diagnostico, di
ta) non provato e neppure allegato che la si- screening del tutto generico quanto alle proba-
gnora B. avesse chiesto di essere sottoposto a bilit di malformazione fetale.
tale esame (lamniocentesi), motivazione che
illegittimamente capovolge il riparto degli one- 4.- Con il terzo motivo, si denuncia violazione e
ri probatori tra le parti del processo: falsa applicazione dellart. 2729 c.c. con riferi-
mento alla presunzione di volont di esercizio

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del diritto di interruzione di gravidanza da par- re di converso ricorrere lopposta presunzione -


te di donna risultata portatrice di patologia ovviamente predicabile ex ante sul piano della
permanente dopo il parto della scoperta mal- causalit ipotetica ex lege 194/78 - di una pato-
formazione fetale. logia materna destinata ad insorgere a seguito
della scoperta della paventata malformazione
Il motivo fondato. fetale (patologia poi puntualmente insorta sot-
to forma di danno biologico psichico, come ac-
Non risulta conforme a diritto, difatti, la moti- certato in sede di consulenza medico-legale, ad
vazione della corte lagunare nella parte in cui indiretta conferma - sia pur ex post e sia pur
(folio 16 della sentenza impugnata) si opina con carattere non dirimente ai fini del giudizio
non esservi prova alcuna che, anche se a co- prognostico - della esattezza della presunzione
noscenza della malformazione cromosomica de qua).
del feto, la signora B. avrebbe potuto inter-
rompere la gravidanza. E ci perch, prosegue 5.- Con il quarto motivo, si denuncia:
il giudice lagunare, non vi alcun elemento
dal quale desumere ovviamente con giudizio a) violazione e falsa applicazione dei limiti sog-
ex ante che la prosecuzione della gravidanza gettivi di legittimazione attiva allazione di ri-
avrebbe esposto la signora a grave pericolo di sarcimento danni ex art. 1218 e 2043 c.c. con-
vita o grave pericolo per la sua salute fisica o seguenti allinadempimento di obbligazione as-
psichica. sistenziale verso una gestante.

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A prescindere dalla considerazione per la quale b) Violazione dellart. 1 c.c. e della legge 194/78
tale affermazione si pone in contrasto con un che attribuiscono la titolarit di diritti al feto
principio gi affermato in passato, anche di re- solo al momento della nascita. Revisione criti-
cente (sia pur con le precisazioni operate da ca della giurisprudenza in materia anche alla
Cass. 22837/2010, come rileva al folio 23 del luce degli orientamenti espressi dalla Corte
controricorso la resistente Generali), da questa Suprema con la sentenza n. 10741/2009.
corte regolatrice per tutte, Cass. 6735/2002,
Pres. Carbone, Rel. Vittoria (risulta erronea la c) Violazione e falsa applicazione dellart. 1218
citazione, contenuta al folio 21 del ricorso, del- c.c. e dellart. 112 c.p.c. con riferimento alla
la pronuncia 6365/2004, avente diverso ogget- mancata pronuncia in ordine alla legittimazio-
to) a mente dei quali in tema di responsabilit ne attiva degli attori diversi dalla signora B. e
del medico per omessa diagnosi di malforma- di M. O.
zioni del feto e conseguente nascita indesidera-
ta, l'inadempimento del medico rileva in quan- La doglianza deve essere accolta.
to impedisce alla donna di compiere la scelta di
interrompere la gravidanza. Infatti la legge, in Rinviando allesame del quinto motivo la que-
presenza di determinati presupposti, consente stione della cd. legittimazione attiva di M. O.,
alla donna di evitare il pregiudizio che da quel- va in questa sede affermato il principio di dirit-
la condizione del figlio deriverebbe al proprio to secondo il quale la responsabilit sanitaria
stato di salute e rende corrispondente a regola- per omessa diagnosi di malformazioni fetali e
rit causale che la gestante interrompa la gra- conseguente nascita indesiderata va estesa, ol-
vidanza se informata di gravi malformazioni tre che nei confronti della madre nella qualit
del feto, principi la cui portata verr esaminata di parte contrattuale (ovvero di un rapporto da
ed approfondita dal collegio nel corso contatto sociale qualificato), anche al padre
dellesame del quinto motivo di ricorso, qui (come gi affermato da Cass. n. 14488/2004 e
sufficiente osservare come, nel caso di specie, a prima ancora da Cass. 6735/2002), nonch, a
fronte di una precisa istanza diagnostica della giudizio del collegio, alla stregua dello stesso
signora B. espressamente funzionale ad una principio di diritto posto a presidio del ricono-
eventuale interruzione della gravidanza, appa- scimento di un diritto risarcitorio autonomo in

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capo al padre stesso, ai fratelli e alle sorelle del


neonato, che rientrano a pieno titolo tra i sog- Al diritto del medesimo al risarcimento
getti protetti dal rapporto intercorrente tra il
medico e la gestante, nei cui confronti la pre- Al rilievo causale dellinadempimento
stazione dovuta. dellobbligo di diagnosi precoce nei confronti
della madre.
Lindagine sulla platea dei soggetti aventi dirit-
to al risarcimento, difatti, gi da tempo operata Il motivo fondato.
dalla giurisprudenza di questa Corte con rife-
rimento al padre (di recente, ancora, da Cass. Viene posto al collegio il delicato problema del-
n. 2354/2010), non pu non essere estesa, per la titolarit di un diritto al risarcimento del
le stesse motivazioni predicative della legitti- danno in capo al minore handicappato, nato - a
mazione dellaltro genitore, anche ai fratelli e seguito della omessa rilevazione, da parte del
alle sorelle del neonato, dei quali non pu non sanitario, della malformazione genetica - da
presumersi lattitudine a subire un serio danno una madre che, contestualmente alla richiesta
non patrimoniale, anche a prescindere dagli dellesame diagnostico, abbia manifestato la
eventuali risvolti e delle inevitabili esigenze as- volont di non portare a termine la gravidanza
sistenziali destinate ad insorgere, secondo lid nellipotesi di risultato positivo del test.
quod plerumque accidit, alla morte dei genito-
ri. Danno intanto consistente, tra laltro (come La questione chiama linterprete, fin dai tempi

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meglio si avr modo di specificare di qui a bre- del diritto romano classico, ad una complessa
ve, esaminando la posizione di M. O.) nella indagine sulla natura giuridica (e sulle sorti)
inevitabile, minor disponibilit dei genitori nei dei diritti riconosciuti a colui qui in utero est
loro confronti, in ragione del maggior tempo (Dig., 1.5.7.).
necessariamente dedicato al figlio affetto da
handicap, nonch nella diminuita possibilit di Essa oscilla, nella sua pi intima sostanza, tra
godere di un rapporto parentale con i genitori semplicistiche trasposizioni della abusata fictio
stessi costantemente caratterizzato da serenit romanistica che rimanda al conceptus come
e distensione; le quali appaiono invece non soggetto pro iam nato (habetur) quotiens de
sempre compatibili con lo stato danimo che ne eius commodis agatur (aforisma storicamente
informer il quotidiano per la condizione del confinato, peraltro, nellorbita dellacquisto di
figlio meno fortunato; consci - entrambi i geni- diritti patrimoniali condizionati allevento na-
tori - che il vivere una vita malformata di per scita), e contrastate adesioni alla sua rappre-
s una condizione esistenziale di potenziale sentazione sicut mulier portio vel viscerum
sofferenza, pur senza che questo incida affatto (espressiva della teoria cd. pro choice, cara a
sullorizzonte di incondizionata accoglienza tanta parte della giurisprudenza nordamerica-
dovuta ad ogni essere umano che si affaccia al- na in termini di diritto soggettivo assoluto del-
la vita qual che sia la concreta situazione in cui la donna a decidere della sorte del concepi-
si trova - principio cardine non di una sola, mento e del concepito).
specifica morale, ma di una stessa ed universa-
le Etica (e bioetica) della persona, caratterizza- La questione induce, in limine, ad indagare
ta dalla insostituibile centralit della coscienza sulla qualit da attribuire al concepito nella sua
individuale. dimensione rigorosamente giuridica, attraver-
so unanalisi scevra da facili quanto inevitabili
6.- Con il quinto motivo, si denuncia violazione suggestioni di tipo etico o filosofico, onde pre-
degli artt. 1218, 2043, 1223, 2056 c.c. con rife- dicarne la natura di soggetto di diritto ovvero,
rimento: del tutto specularmente, di oggetto di tutela si-
no al momento della sua nascita.
Alla dannosit dellhandicap congenito per il
bambino nato

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Non questa la sede per ripercorrere funditus, za, negando peraltro il medesimo diritto alla
in via interpretativa, le tappe di un complesso neonata, la cui malattia venne ritenuta non evi-
itinerario di pensiero segnato da norme ordi- tabile n rimediabile.
narie e costituzionali non meno che da (reali o
presunte) clausole generali - quali quella del- La corte di legittimit, sollecitata alla rivisita-
la centralit della persona -, itinerario funzio- zione di tale dictum, confermer nellan quella
nale a scelte di teoria generale dellermeneutica pronuncia, argomentando diffusamente su
tra giurisprudenza dei concetti e giurispruden- questioni la cui delicatezza trascende non poco
za degli interessi di cui compiuta e approfon- il compito dellinterprete, inducendolo a riflet-
dita traccia (sia pur non del tutto condivisibile tere (come stato suggestivamente osservato
tanto nelle premesse metodologiche quanto in dottrina) sul miserabile ruolo del diritto
nelle conseguenti conclusioni) nella sentenza che, nel riconsiderare tanto gli spazi concessi
di questa stessa sezione n. 10741/2009. alla giurisprudenza quanto quelli di esclusiva
pertinenza del legislatore, affronta in questi ul-
Ma da tale itinerario il collegio non pu, daltro timi anni, con i soli strumenti suoi propri e
canto, del tutto prescindere, proprio al fine di perci solo del tutto inadeguati, linedita di-
condurre a non insoddisfacente soluzione giu- mensione della responsabilit sanitaria del
ridica la questione di cui in premessa, ripercor- ventunesimo secolo nei suoi aspetti pi pro-
rendone, sia pur brevemente, le tappe essen- blematici, quando cio essa oscilla tra la vita
ziali, attesi gli espliciti riferimenti operati dalle (non voluta) e la morte (voluta, per espressa

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parti dellattuale procedimento proprio alla dichiarazione o per silenziosa presunzione).
sentenza n. 10741/2009.
Liter motivazionale della Cass. n. 14488/2004
Lanalisi delle affermazioni contenute in quella scandito dai seguenti passaggi argomentativi:
pronuncia deve, peraltro, essere preceduta
dallesame dei principi di diritto contenuti nel- a) nel bilanciamento tra il valore (e la tutela)
la sentenza n. 14488/2004 di questa sezione, della salute della donna e il valore (e la tutela)
predicativa, come noto: del concepito, lordinamento consente alla ma-
dre di autodeterminarsi, ricorrendone le con-
- della irrisarcibilit del danno da nascita mal- dizioni richieste ex lege, a richiedere l'interru-
formata lamentato in proprio dal neonato; zione della gravidanza. La sola esistenza di
malformazioni del feto che non incidano sulla
- della speculare limitazione di tale diritto a salute o sulla vita della donna non permettono
due soli soggetti, rappresentati dalla madre e alla gestante di praticare l'aborto: il nostro or-
dal padre del bambino malformato. dinamento non ammette, dunque, l'aborto eu-
genetico e non riconosce n alla gestante n al
6.1.-. Nella vicenda di cui questa Corte ebbe ad nascituro, una volta nato, il diritto al risarci-
occuparsi nel 2004, genitori affetti da talasse- mento dei danni per il mancato esercizio di tale
mia non vennero informati dal medico, duran- diritto (della madre);
te la gravidanza, del rischio che anche la nasci-
tura potesse risultarne contagiata, e perci b) la legge n. 194 del 1978 consente invece alla
convennero in giudizio il professionista chie- gestante d'interrompere la gravidanza solo
dendone la condanna al risarcimento del dan- quando dalla prosecuzione della gestazione
no patito sia da loro che dalla figlia nata talas- possa derivare, anche in previsione di anoma-
semica. lie o malformazioni del concepito, un reale pe-
ricolo per la sua salute fisica o psichica, ovvero
Il giudice di merito riconobbe e liquid il risar- per la sua vita;
cimento dei danno subiti da entrambi i genitori
per l'omissione del medico, che aveva cos pre- c) prevale, in seno agli ordinamenti stranieri, la
cluso un'eventuale interruzione della gravidan- tendenza a rigettare la domanda proposta in

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proprio dal nato malformato e ad accogliere valere, altrettanto ovviamente, il medico; non
quella dei genitori relativamente ai danni pa- potrebbe essere esercitato neppure dalla ge-
trimoniali e non patrimoniali; peraltro, la Cor- stante. Il suo diritto all'aborto non ha, infatti,
te di Cassazione francese in assemblea plena- una propria autonomia, per quanto relazionata
ria, nel celebre arrt Perruche del 27.11.2001, all'esistenza o meno delle malformazioni fetali,
operando un revirement rispetto alla prece- come invece nella legislazione francese, ma si
dente giurisprudenza, afferm che, "quando gli pone in una fattispecie di tutela del diritto alla
errori commessi da un medico e dal laborato- salute: il diritto che ha la donna solo quello di
rio in esecuzione del contratto concluso con evitare un danno serio o grave, a seconda delle
una donna incinta impedirono a quest'ultima ipotesi temporali, alla sua salute o alla sua vita.
di esercitare la propria scelta di interruzione Per esercitare detto diritto, nel bilanciamento
della gravidanza, al fine di evitare la nascita di degli interessi, l'ordinamento riconosce la pos-
un bambino handicappato, questi pu doman- sibilit alla donna di interrompere la gravidan-
dare il risarcimento del danno consistente nel za, ed la necessit della tutela della salute
proprio handicap, causato dai predetti errori". della madre che legittima la stessa alla (richie-
A tale pronuncia fece immediato seguito sta di) soppressione del feto scriminandola da
lintervento del legislatore (loi Kouchner responsabilit (se l'interruzione della gravi-
303/2002), che escluse qualsivoglia pretesa ri- danza, al di fuori delle ipotesi di cui agli artt. 4
sarcitoria dell'handicappato per il solo fatto e 6 l. n. 194/1978, accertate nei termini di cui
della nascita quando l'handicap non stato agli artt. 5 ed 8, costituisce reato anche per la

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provocato, aggravato o evitato da errore medi- stessa gestante ex art. 19 stessa legge);
co;
f) il nostro ordinamento positivo tutela il con-
d) la tutela giuridica del nascituro, pure previ- cepito - e quindi l'evoluzione della gravidanza -
sta dal nostro ordinamento, peraltro regolata esclusivamente verso la nascita e non verso la
in funzione del diritto del concepito a nascere non nascita, per cui, se di diritto vuol parlarsi,
(sano), mentre un eventuale diritto a non na- deve parlarsi di diritto a nascere. Gi la Corte
scere sarebbe un diritto adespota in quanto, a Costituzionale, con la sent. 18.2.1975, n. 27, di-
norma dell'art. 1 c.c., la capacit giuridica si chiarando costituzionalmente illegittimo l'art.
acquista al momento della nascita, ed i diritti 546 c.p. nella parte in cui non prevedeva che la
che la legge riconosce a favore del concepito gravidanza potesse essere interrotta quando la
(artt. 462, 687, 715 c.c.) sono subordinati all'e- sua prosecuzione implicava danno o pericolo
vento della nascita, ma appunto esistenti dopo grave, medicalmente accertato e non altrimenti
la nascita. Nella fattispecie, invece, il diritto di evitabile, per la salute della madre, aveva pre-
non nascere, fino alla nascita, non avrebbe un cisato che anche la tutela del concepito ha
soggetto titolare dello stesso, mentre con la na- "fondamento costituzionale" nell'art. 31 com-
scita sarebbe definitivamente scomparso; ma 2 della Costituzione, che "impone espres-
samente la protezione della maternit" e, pi
e) sotto altro profilo, ma nella stessa ottica, in generale, nell'art. 2, che "riconosce e garan-
ipotizzare il diritto del concepito malformato di tisce i diritti inviolabili dell'uomo, fra i quali
non nascere significa concepire un diritto che, non pu non collocarsi, sia pure con le partico-
solo se viene violato, ha, per quanto in via po- lari caratteristiche sue proprie, la situazione
stuma, un titolare, ma se tale violazione non vi giuridica del concepito". La successiva legge
(e quindi non si fa nascere il malformato per 22.5.1978, n. 194, significativamente intitolata
rispettare il suo diritto di non nascere), non vi "norme per la tutela sociale della maternit"
mai un titolare. Il titolare di questo presunto oltre che "sull'interruzione volontaria della
diritto non avr mai la possibilit di esercitarlo gravidanza", proclama all'art. 1 che "lo Stato ....
(non esisterebbe un soggetto legittimato a farlo riconosce il valore sociale della maternit e tu-
valere): non pu farlo valere, ovviamente, il tela la vita umana dal suo inizio"; inizio che,
concepito, ancora non nato; non potrebbe farlo come si evince dal combinato disposto con gli

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articoli successivi, va riferito al momento del escludere non solo l'affermata responsabilit
concepimento (e non tanto, o non solo allo del medico verso la madre (in quanto) privata
scadere del novantesimo giorno dal concepi- della possibilit di autodeterminarsi nella pro-
mento, cui fa riferimento il successivo art. 4); secuzione della gravidanza, ma anche quella
nei confronti del padre, sebbene non legittima-
g) va poi osservato che, se esistesse detto dirit- to in alcun modo ad interloquire sull'interru-
to a non nascere se non sano, se ne dovrebbe zione della gestazione (e ci nondimeno,
ritenere l'esistenza indipendentemente dal pe- "egualmente protetto dal contratto origina-
ricolo per la salute della madre derivante dalle rio").
malformazioni fetali, e si porrebbe l'ulteriore
problema, in assenza di normativa in tal senso, Per altro verso, l'argomento cardine utilizzato
di quale sarebbe il livello di handicap per legit- per negare il risarcimento richiesto (anche)
timare l'esercizio di quel diritto, e, poi, di chi dalla figlia costituito dalla conclamata inesi-
dovrebbe ritenere che detto livello legitti- stenza nel nostro ordinamento di un diritto a
mante della non nascita. Infatti, anche se non non nascere se non sano, in quanto "posizione
vi fosse pericolo per la salute della gestante, non meritevole di tutela" venne definito af-
ogni qual volta vi fosse la previsione di mal- fermazione meramente retorica - e quindi elu-
formazioni o anomalie del feto, la gestante, per siva del grave problema posto a quel tempo al
non ledere questo presunto diritto di "non na- collegio, da riassumersi nel quesito se una per-
scere se non sani", avrebbe l'obbligo di richie- sona nata con una malformazione che ne segna

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dere l'aborto, altrimenti si esporrebbe ad una la vita e di cui sicuramente non responsabile
responsabilit (almeno patrimoniale) nei con- abbia o meno diritto a chiederne conto a qual-
fronti del nascituro una volta nato. Quella che cuno, considerato che il nostro ordinamento,
una legge per la tutela sociale della maternit per un verso, favorisce, s, la procreazione, ma
e che attribuisce alla gestante un diritto perso- in quanto "cosciente e responsabile", ex art. 1 l.
nalissimo, in presenza di determinate circo- n. 194/1978, mentre, daltro verso, tutela (co-
stanze, finirebbe per imporre alla stessa l'ob- me ribadisce la stessa sentenza) il diritto del
bligo dell'aborto (salvo l'alternativa di esporsi concepito a nascere sano. N la mancata previ-
ad un'azione per responsabilit da parte del sione legale di un diritto a non nascere venne
nascituro). ritenuto argomento spendibile (come avrebbe
mai potuto lordinamento prevedere un simile
Nei primi commenti alla sentenza, la dottrina diritto?): se, come ovvio, ogni tutela giuridi-
non manc di osservare come il riconoscimen- ca deve essere, per necessit logica, riferita ad
to di un diritto al risarcimento accordato anche un soggetto esistente, l'unica alternativa in or-
al padre - terzo rispetto al contratto intercorso dine all'ammissibilit di una siffatta tutela non
tra il medico e la gestante, e privo di qualsivo- era tra non nascere o nascere malato, bens tra
glia os ad eloquendum nella sua decisione d'in- nascere sano o nascere malato.
terrompere la gravidanza -, con riferimento
agli "effetti protettivi" del contratto verso i terzi Sotto altro profilo, perplessit vennero solleva-
comunque esposti ai pregiudizi conseguenti te perch, nel discorrere di una pretesa assenza
all'inadempimento del sanitario, indebolisse la dell'interesse protetto, la sentenza postulava
soluzione del diniego dell'analoga pretesa fatta una valutazione di "non ingiustizia" del danno
valere dai genitori a nome della figlia nata, che estranea all'ambito della responsabilit con-
a pi forte ragione doveva ritenersi ricompresa trattuale, (lasciando cos il fanciullo handicap-
nella cerchia dei suddetti terzi danneggiati. Lo pato senza alcuna tutela nei casi di abbandono,
stesso riferimento alla non-imputabilit di cattiva amministrazione o di premorienza
dellevento (per via dell'inevitabilit della mal- dei genitori). Si osserv, significativamente,
formazione) all'omissione del medico venne come la questione non consistesse nell'affer-
sotto vari aspetti sottoposta a critica, volta che mare o nel negare pretesi diritti di nascere (o
tale riferimento non appariva poi idoneo ad di non nascere, o di non "nascere handicappa-

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to") o di morire (o di non morire), n di valuta- di ingiustizia del danno. Onde il voler rifiutare
re quanto valga il "non-essere" rispetto di ammettere che un handicap sia, per l'andi-
all'"essere (handicappato), posto che il vivere cappato medesimo, un "danno" venne definito
una vita malformata di per se una situazione un puro e semplice sofisma", se non la "vita"
esistenziale negativa, onde il danno ingiusto dell'handicappato che si tratta di assimilare a
risarcibile - provocato da un'azione comunque un danno, ma proprio il suo handicap.
colpevole altrui consisterebbe nellobiettivit
del vivere male indipendentemente dalle alter- Altro limite rilevato dalla dottrina con riguardo
native a disposizione, espungendo dalla sfera alla motivazione della sentenza ebbe riguardo a
del rilevante giuridico una concezione del dan- quella che venne (del tutto condivisibilmente)
no come paragone con la vita sana perch que- ritenuta da pi parti la questione giuridica es-
sta vita sana non ci sarebbe stata: a seguito del- senziale, quella, cio, del rapporto di causalit.
la nascita, si sostenuto, la questione non La sentenza, difatti, non affront specificamen-
pi quella della sua venuta al mondo, ma sol- te il problema del nesso eziologico (diversa-
tanto quella del suo handicap. mente da quanto accaduto in Francia, dove sia
la giurisprudenza del Consiglio di Stato e delle
Poco convincenti apparvero, infine, le ulteriori Corti d'appello, sia gli autori che contestarono
obiezioni che paventavano un potenziale quan- la decisione della Cassazione sul caso Perruche
to innaturale diritto risarcitorio del minore motivarono la soluzione negativa sull'assenza
esercitabile nei confronti della madre - che, del legame eziologico tra l'inadempimento e il

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correttamente informata dal medico sui rischi danno), mentre la questione del nesso di cau-
della nascita, avesse liberamente deciso di ge- salit per il danno patito dal fanciullo handi-
nerare un figlio invalido - ovvero del padre cappato - si disse -, lungi dal poter derivare da
contro la madre: danni in realt irrisarcibili una analisi conseguente alla cd. biologisation
per l'assenza di una condotta colposa, se il fatto du droit , andava riguardata sotto un profilo
di dare la vita, o la rinuncia, da parte della ma- rigorosamente giuridico, cos come accade ad
dre, a interrompere la gravidanza, non possono esempio in caso di contagio da trasfusione, ove
mai essere considerati in termini di colpa n di la causa biologica della malattia certamente
ingiustizia del danno. L'atto della procreazione il virus HIV o HCV, ma nessuno dubita che la
frutto di una scelta che spetta, giuridicamen- responsabilit vada imputata, sulla base di un
te, soltanto ai genitori; ma la donna , inevita- criterio di causalit giuridicamente rilevante, a
bilmente, il solo legittimo destinatario del di- quel soggetto (pubblico o privato) che, con la
ritto a decidere se procedere o no all'interru- sua colpevole omissione, abbia provocato, reso
zione della gravidanza. possibile o non impedito il contagio.

Ancor meno convincenti apparvero, agli occhi 6.2.- Con la sentenza n. 10741/2009, questa
della pi attenta dottrina, le osservazioni con- Corte di legittimit, nuovamente investita della
tenute in sentenza circa la disciplina dell'inter- questione della risarcibilit in proprio del na-
ruzione della gravidanza allo scopo di indivi- scituro, sia pur sotto il diverso profilo della ri-
duare "il bene giuridico protetto dalle norme levanza - in guisa di conseguente danno ingiu-
che sanzionano l'aborto", considerato che an- sto - di una attivit commissiva (oltre che
nettere il risarcimento del danno prenatale nei omissiva) del sanitario, dopo aver premesso
confronti del fanciullo nato handicappato al che il nascituro o il concepito devono ritenersi
territorio della responsabilit contrattuale in- dotato di autonoma soggettivit giuridica (spe-
durrebbe ad opinare che il bb prjudice sia cifica, speciale, attenuata, provvisoria o parzia-
risarcibile nei riguardi del neonato quale con- le che si voglia), perch titolari, sul piano so-
seguenza immediata e diretta dell'inadempi- stanziale, di alcuni interessi personali in via di-
mento (o dell'inesatto adempimento) dell'ob- retta, quali il diritto alla vita, e quelli alla salute
bligazione d'informazione, senza che assuma o integrit psico-fisica, all'onore o alla reputa-
rilievo la valutazione della condotta in termini zione, all'identit personale, afferm il princi-

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pio di diritto secondo il quale, stante la sogget- dicap e perci vittima, dopo il suo concepimen-
tivit giuridica del concepito, al suo diritto a to (secondo le accertate risultanze in fatto della
nascere sano corrisponde lobbligo dei sanitari vicenda) degli effetti nocivi del farmaco pre-
di risarcirlo (diritto al risarcimento condizio- scritto, attesa la molteplicit e concordanza
nato, quanto alla titolarit, all'evento nascita ex degli indici normativi volti a riconoscere la
art. 1, comma 2, c.c., ed azionabile dagli eser- soggettivit giuridica del nascituro, titolare,
centi la potest) per mancata osservanza sia come tale, del diritto (tra gli altri) alla salute,
del dovere di una corretta informazione (ai fini azionabile a fini risarcitori a seguito della effet-
del consenso informato) in ordine ai possibili tiva nascita;
rischi teratogeni conseguenti alla terapia pre-
scritta alla madre (e ci in quanto il rapporto c) il diritto al risarcimento cos riconosciuto al
instaurato dalla madre con i sanitari produce figlio nato in conseguenza di una terapia noci-
effetti protettivi nei confronti del nascituro), va non contraddice la esclusione di ogni tutela
sia del dovere di somministrare farmaci non risarcitoria nel diverso caso della mancata in-
dannosi per il nascituro stesso. formazione (sui rischi di malformazione del fe-
to) incidente sulla decisione della madre di in-
Il collegio ebbe poi cura di precisare, sia pur in terrompere, in tal caso, la gravidanza, attesa la
guisa di mero obiter dictum, che quest'ultimo gi affermata inconfigurabilit nel nostro ordi-
non avrebbe avuto diritto al risarcimento qua- namento, di un diritto a non nascere se non
lora il consenso informato circa il rischio di sano.

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malformazioni prenatali fosse stato funzionale
soltanto alla interruzione di gravidanza da par- La grande novit della sentenza, rispetto al
te della donna, dando cos ulteriore continuit precedente costituto dalla pronuncia n. 6735
al principio di diritto espresso dalla sentenza n. del 2002 (che ammise al risarcimento anche il
14488/2004. padre del bambino nato malformato), consiste
nel riconoscimento che gli effetti protettivi del
Liter motivazionale della sentenza del 2009 rapporto obbligatorio (contrattuale o da cd.
allesito di una lunga e approfondita riflessione "contatto sociale") instaurato tra la paziente e i
che, premesse alcune considerazioni di teoria sanitari che la assistono durante la gestazione
generale del diritto, specie in tema di fonti e di si producono non solo a favore del marito,
interpretazione, giunge alla conclusione della bens anche del figlio. Per la prima volta questo
attuale configurabilit, in seno giudice di legittimit si spinto, sia pur sotto
allordinamento, di una posizione di autonoma un diverso profilo rispetto a quello che oggi oc-
soggettivit in capo al nascituro si caratteriz- cupa il collegio, a valutare l'incidenza della na-
za per i seguenti passaggi argomentativi: scita di un bambino in condizioni menomate
sul piano dell'esistenza dell'intera famiglia, e
a) il mancato esercizio di una doverosa infor- non pi solo della coppia, riconoscendo un au-
mazione a ciascuno dei coniugi circa la poten- tonomo diritto al risarcimento anche al prota-
zialit dannosa di un farmaco somministrato gonista principale di una vicenda di danno
alla futura madre per stimolarne la funzione prenatale.
riproduttiva aveva precluso loro di scegliere,
con avvertita coscienza dei rischi, di farne uso 6.2.- La soluzione della questione di diritto af-
o meno, con conseguente responsabilit del frontata nella sentenza n. 10741/09, al pari di
medico nei confronti di entrambi, in quanto quella oggi sottoposta allesame del collegio,
destinatari delle informazioni colpevolmente non sembra, peraltro, postulare n imporre
omesse; come imprescindibile laffermazione della sog-
gettivit del nascituro, soluzione che sconta, in
b) lesistenza di un danno ingiusto risarcibile limine, un primo ostacolo di ordine logico co-
era, nella specie, predicabile anche con riguar- stituito dalla apparente contraddizione tra un
do alla posizione del neonato portatore di han- diritto a nascere sano (un diritto, dunque, al-

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la vita, che si perpetuerebbe nel corso della ge- linterpretazione estensiva e lintegrazione ana-
stazione) e la sua repentina quanto inopinata logica, anchessa condotta pur sempre ex lege
trasformazione in un diritto alla salute di cui si ovvero ex iure.
invocherebbe tutela solo dopo la nascita.
Non altro. Non oltre.
In premessa, laccurata analisi, gli approfonditi
riferimenti e gli spunti critici riservati in sen- Merito della sentenza senzaltro quello di
tenza alla giurisprudenza cd. normativa, aver distinto tra due situazioni apparentemen-
nellottica di una rinnovata funzione creativa te simili, ma in realt, sul piano giuridico, tra
della speculare Interessenjurisprudenz, ne la- loro assai diverse. Al contrario di quanto av-
scia poi impregiudicato linterrogativo circa la viene nel caso di prescrizione di farmaci tera-
collocazione di questultima nell'ambito della togeni, la errata o mancata diagnosi non rileva
gerarchia delle fonti salvo a voler riservare ex se, sul piano eziologico, con riguardo alla
alle sole fonti poste tale preordinazione ge- genesi della patologia sofferta dal bambino, vi-
rarchica, onde la giurisprudenza normativa sa- cenda per la quale i genitori possono conse-
rebbe singolarmente fuori da quell'assetto. Se guentemente lamentare, nei confronti dei sani-
quest'ultimo appare a prima vista lapprodo tari, la sola omissione di informazione circa lo
pi agevole sul piano dogmatico, per altro ver- stato di salute del feto per avere tale difetto di
so non sembra seriamente discutibile che, cos informazione di fatto impedito alla madre di
opinando, il giudice civile, laddove ritenga potersi determinare ad un aborto terapeutico

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nellinterpretare la legge alla luce dei valori co- nei termini e alle condizioni previste dalla leg-
stituzionali che essa non tuteli (o non tuteli a ge.
sufficienza) una situazione giuridica di conver-
so meritevole, interviene a creare una corri- Meno condivisibile appare, per le ragioni che
spondente forma giuridica di tutela, even- in seguito meglio si approfondiranno, il princi-
tualmente in contrasto con la legge stessa, ma pio, ribadito in obiter, della irrisarcibilit del
senza subire alcun sindacato di costituzionali- danno direttamente subito dal neonato, che ad
t, in quanto il sistema non prevede un mecca- avviso del collegio perpetua lo stesso equicovo
nismo immediato di sindacato della costituzio- concettuale immanente alla sentenza n.
nalit degli orientamenti pretori salvo che que- 14488/2004: quello secondo il nato non ha
sti riguardino la stretta interpretazione di una comunque diritto ad alcun risarcimento del
o pi norme di legge esistenti (e sempre che un danno per essere venuto alla vita, in quanto
giudice sollevi la questione di costituzionalit privo della titolarit di un interesse a non na-
secondo il consueto procedimento di cognizio- scere.
ne incidentale).
La contraddizione in materia di diritti del con-
Il problema che non pu essere approfondito cepito sta proprio, da un lato, nel considerarlo
in questa sede se non nei limiti in cui la risolu- (a torto o a ragione), in fase prenatale, soggetto
zione del caso concreto lo impone e che attinge di diritto e perci centro di imputazione di al-
all'equilibrio stesso tra i poteri dello Stato, ol- cuni diritti, della personalit e patrimoniali -
tre che al modo di essere, e dunque di evolver- da far valere solo se ed in quanto nato -; dall'al-
si, dell'ordinamento giuridico induce tro, nel riservargli, alla nascita un trattamento
linterprete ad interrogarsi sui limiti del suo in- di non-persona, disconoscendone sostanzial-
tervento in seno al tessuto normativo e al di l mente gli aspetti pi intimi e delicati della sua
di esso, senza mai omettere di considerare che, esistenza.
di interpretazione contra legem (non diversa-
mente che per la consuetudine), non mai leci- La concezione della vita come oggetto di tutela,
to discorrere in un sistema (pur semi-aperto) da parte dellordinamento, in termini di
di civil law, che ammette e legittima, esauren- sommo bene, di alterit normativa superio-
done in s la portata innovativa, rem non recognoscens - di talch non potrebbe

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in alcun modo configurarsi un interesse a non relazione o al suo stato di salute, o alle sue
nascere giuridicamente tutelato (al pari di un condizioni economiche o sociali o familiari, o
interesse a non vivere una non-vita, come in- alle circostanze in cui avvenuto il concepi-
vece condivisibilmente riconosciuto da questa mento, o a previsioni di anomalie o malforma-
stessa corte con la sentenza 16 ottobre 2007, n. zioni del concepito" (cos testualmente lart. 4
21748) - percorsa da forti aneliti giusnatura- della legge n. 194 del 1978).
listici, ma destinata a cedere il passo al raf-
fronto con il diritto positivo. Appare di indiscutibile efficacia la scelta lessi-
cale di un legislatore che descrive la situazione
Decisiva appare, difatti, la considerazione se- giuridica soggettiva attribuita alla gestante in
condo cui, al momento stesso in cui l'ordina- termini di diritto alla procreazione cosciente e
mento giuridico riconosce alla madre il diritto responsabile, a lei rimesso in termini di assolu-
di abortire, sia pur nei limiti e nei casi previsti ta quanto inevitabile esclusivit.
dalla legge, si palesa come incontestabile e ir-
redimibile il sacrificio del diritto del feto a Il diritto alla procreazione cosciente e respon-
venire alla luce, in funzione della tutela non sabile , dunque, attribuito alla sola madre, per
soltanto del diritto alla procreazione cosciente espressa volont legislativa, s che risulta legit-
e responsabile (art. 1 della legge n. 194 del timo discorrere, in caso di sua ingiusta lesione,
1978), ma dello stesso diritto alla salute fisica o non di un diritto esteso anche al nascituro in
anche soltanto psichica della madre. Mentre nome di una sua declamata soggettivit giuri-

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non vi sarebbe alcuno spatium comparationis dica, bens di propagazione intersoggettiva de-
se, a confrontarsi, fossero davvero, in una gli effetti diacronici dellillecito (come inconte-
comprovata dimensione di alterit soggettiva, stabilmente ammesso nei confronti del padre)
un (superiore) diritto alla vita e un (sempli- - salvo lindispensabile approfondimento (che
ce) diritto alla salute mentale. di qui a breve seguir) sul tema della causalit
in relazione allevento di danno in concreto
E questo linsegnamento, oltre che del giudice lamentato dal minore nato malformato.
delle leggi, della stessa Corte internazionale di
Strasburgo che, con (ancora inedita) sentenza Altra e diversa questione quella se la facolt
dellagosto di questanno, ha dichiarato la so- riconosciuta ex lege alla madre di interrompere
stanziale incompatibilit di buona parte della volontariamente la gravidanza - consentendole
legge 40/2004 in tema di fecondazione assisti- di porre fine, con la propria manifestazione di
ta (che, comunque, consentiva anche volont, allo sviluppo del feto - possa ritenersi
nelloriginaria formulazione il sacrificio di due rappresentativa di un esclusivo interesse della
dei tre embrioni fecondati in vitro), per (illogi- donna, e non piuttosto anche del nascituro.
cit e) contraddittoriet, proprio con la legge Questione, peraltro, di stampo etico, filosofico,
italiana sullinterruzione della gravidanza, cos religioso, che pone allinterprete interrogativi
mettendo in discussione ab imo la stessa ratio destinati a scorrere su di un piano metagiuridi-
ispiratrice di quella normativa, gi considere- co di coscienza, ma non impone la ricerca di
volmente vulnerata in non poche disposizioni risposte n tampoco di soluzioni sul piano del
dalla Corte costituzionale nel 2009. diritto positivo, postulando che l'interesse alla
procreazione cosciente e responsabile non sia
Troppo spesso si dimentica che una norma sta- solo della madre, ma altres del futuro bambi-
tuale di rango primario, pi volte legittimata no, e ci anche quando questo si trovi ancora
dal vaglio della Corte costituzionale, riconosce nel ventre materno. La titolarit del relativo di-
alla madre il diritto ad interrompere la gravi- ritto soggettivo, riconosciuto espressamente
danza quando questa si trovi "in circostanze dall'art. 1 della legge n. 194 del 1978, non pu
per le quali la prosecuzione della gravidanza, il che spettare, si ripete, alla sola madre, in quan-
parto o la maternit comporterebbero un serio to solo alla donna concessa (dalla natura
pericolo per la sua salute fisica o psichica, in prima ancora che dal diritto) la legittimazione

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attiva all'esercizio del diritto di procreare co- Sar poi destinata alle considerazioni che di
scientemente e responsabilmente valutando le qui a breve seguiranno lanalisi della questione
circostanze e decidendo, alfine, della prosecu- centrale della causalit, la questione, cio, se
zione o meno di una gravidanza che vede la ledere un siffatto interesse abbia come conse-
stessa donna co-protagonista del suo inizio, ma guenza diretta ed immediata quella di porre il
sola ed assoluta responsabile della sua prose- nascituro malformato in condizioni di disegua-
cuzione e del suo compimento. glianza rispetto agli altri nascituri, e se tale
condotta lesiva sia o meno concausa del suo di-
Il rigoroso meccanismo legislativo, in conso- ritto al risarcimento, da valutare anche sotto il
nanza con quello di natura, esclude tout court profilo del suo inserimento in un ambiente fa-
la possibilit che il bambino, una volta nato, si miliare nella migliore delle ipotesi non prepa-
dolga nei confronti della madre, come pure si rato ad accoglierlo.
talvolta ipotizzato seguendo gli itinerari del ra-
gionamento per assurdo, della scelta di portare Sgombrato il campo dall'equivoco che si anni-
avanti la gravidanza accampando conseguen- da nella poco felice locuzione "diritto a non na-
temente pretese risarcitorie. E' la madre, infat- scere se non sano", e ricondotta la vicenda alla
ti, che, esercitando un diritto iure proprio (an- sua pi corretta dimensione giuridica, il prin-
che se, talvolta, nell'interesse non soltanto cipio di diritto che appare predicabile quello
proprio, pur essendo tale interesse confinato secondo il quale la propagazione intersoggetti-
nella sfera dellirrilevante giuridico), decider va dellillecito legittima un soggetto di diritto,

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presuntivamente per il meglio: n potrebbe quale il neonato, per il tramite del suo legale
darsi ipotesi contraria, a conferma della man- rappresentante, ad agire il giudizio per il risar-
canza di una reale soggettivit giuridica in capo cimento di un danno che si assume in ipotesi
al nascituro. ingiusto (tuttora impregiudicata la questione
del nesso causale e dellingiustizia del danno
A tanto consegue la non condivisibilit, sul lamentato come risarcibile in via autonoma dal
piano strettamente giuridico, della ricostruzio- neonato).
ne delle singole situazioni soggettive (della
madre, del padre, dei componenti il nucleo fa- Ritiene, pertanto, il collegio che la protezione
miliare, del neonato stesso) che postulino in del nascituro non passi necessariamente attra-
premessa lesistenza, in capo al nascituro, di un verso la sua istituzione a soggetto di diritto -
diritto a nascere sano, contrapposto idealmen- ovvero attraverso la negazione di diritti del tut-
te ad un non diritto a non nascere se non sa- to immaginari, come quello a non nascere se
no". Altra questione, del tutto fuori dallorbita non sano, locuzione che semplicemente non
del diritto, quella che vede tuttora discutersi rappresenta un diritto; come non certo ri-
a vario titolo sulla scelta legislativa di consenti- conducibile ad un diritto del concepito la pi
re alla madre di scegliere se proseguire o meno ferma negazione, da parte dellordinamento
la gravidanza in presenza di determinate con- (non soltanto italiano), di qualsiasi forma di
dizioni. Compiuta una simile opzione normati- aborto eugenetico.
va da parte del legislatore ordinario, e ricevuta
ripetuta e tranquillante conferma della sua E tanto necessario quanto sufficiente, di con-
conformit al dettato costituzionale da parte verso, considerare il nascituro oggetto di tute-
del giudice delle leggi, linterprete chiamato la, se la qualit di soggetto di diritto (evidente
non ad un compito creativo di pretese sog- astrazione rispetto allessere vivente) attribu-
gettivit limitate, ma allaccertamento positivo zione normativa funzionale allimputazione di
di un diritto, quello della madre, e di un inte- situazioni giuridiche e non tecnica di tutela di
resse, quello del nascituro (una volta in vita), entit protette. Nessuna rilevanza, in positivo o
oggetto di tutela da parte dellordinamento, al- in negativo, pare assumere alluopo il pur fon-
la procreazione cosciente e responsabile. damentale principio della centralit della per-
sona, universalmente riconosciuto e tutelato a

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qualsiasi livello normativo, ma inidoneo ex se a diverse soggettivit giuridiche, e cio fra due
rientrare nel novero delle vere e proprie clau- soggetti di diritto portatori di interessi e istan-
sole generali (quali quelle della correttezza, ze contrapposte, non potrebbero mai operare
della buona fede, della funzione sociale della una comparazione tra una malattia psichica e
propriet, della giusta causa del licenziamento, una vita privilegiando la prima, dovendosi di
della cooperazione del creditore converso lasciar ovvio spazio alla vita in quan-
alladempimento del debitore, della solidariet to valore supremo superiorem non recogno-
passiva, tutte espressamente previste, esse s, scens.
per via normativa). La centralit della persona
(al di l della significazione che si attribuisce al Sotto un ulteriore profilo, non appare seria-
termine persona, la cui etimologia evoca pe- mente predicabile lattuale esistenza, in capo al
raltro loriginario significato latino di maschera concepito, dei pur rinvenuti interessi persona-
del teatro) qualcosa di pi e di diverso rispet- li quali il diritto allonore, alla reputazione,
to ad una semplice clausola generale, un va- allidentit personale, situazioni soggettive
lore assoluto, rappresentabile esso stesso co- che presuppongono una dimensione di rela-
me proiezione di altre norme (tra le altre, gli zioni sociali (la reputazione, lidentit persona-
art. 2 e 32 della Costituzione) e come autentico le) ovvero una consapevolezza di s (lonore),
fine dellordinamento.. che, ipso facto, difettano tout court al concepi-
to sul piano naturalistico prima ancora che su
Per altro verso, una corretta e coerente attua- quello giuridico.

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zione dei principi cardine della giurisprudenza
degli interessi (a mente della quale la corret- Non si intende, con ci, mettere in discussione
tezza della decisione del giudice dipende dalla quanto recentemente opinato da una attenta
altrettanto corretta valutazione dello scopo dottrina quando osserva che, malgrado il na-
delle norme, anche a prescindere dalla relativa scituro, da un punto di vista terminologico,
struttura semantico-contenutistica, secondo non sia una figura rintracciabile nella nostra
una ricerca del relativo significato in una di- Costituzione, ci non significa che non possa
mensione teleologica, diversamente da quanto essere ricondotto nell'ambito di tutela ad essa
propugnato dalla giurisprudenza dei concetti, proprio. Quando la Costituzione si afferma
che procede invece per progressiva astrazione riconosce l'idoneit a essere titolare di situa-
da norme di sistema valutandone soltanto il zioni giuridiche attive e passive solo a chi
corrispondente significante) sembra condurre partecipe della qualit e dignit di uomo, non
alla conclusione che tutte le norme, costituzio- pu che fare riferimento al carattere biologico
nali e ordinarie, volte a disciplinare il delicato del soggetto, dal che deriva l'innegabilit del
territorio del concepimento considerino il con- riconoscimento in capo al nascituro dei diritti
cepito come un oggetto di tutela necessaria, es- inviolabili dell'uomo previsti dall'art. 2 della
sendo la soggettivit come s detto Carta fondamentale, che esalta l'imprescindibi-
unastrazione normativa funzionale alla titola- le legame di tali diritti con la natura umana.
rit di rapporti giuridici. Tale conclusione troverebbe puntuale con-
ferma negli art. 2, 30, 31, 32 e 37 Cost., men-
Ne conferma tanto lo storico dictum della tre le stesse espressioni che fanno riferimento
Corte costituzionale (di cui alla sentenza del 18 alla maternit, contenute negli artt. 31, comma
febbraio 1975, n. 27, predicativa del fondamen- 2 e 37 comma 1, si saldano logicamente con la
tale principio della non equivalenza fra il dirit- normativa per cui la maternit viene in rilievo
to non solo alla vita ma anche alla salute pro- come situazione esistenziale plurima da sal-
prio di chi gi persona, come la madre, e la vaguardare, in quanto la tutela giuridica si di-
salvaguardia dellembrione che persona deve rige sia verso la madre sia nei confronti del fi-
ancora diventare) quanto le gi ricordate di- glio, e si estende dalla gestante al nascituro.
sposizioni sullinterruzione di gravidanza che, Dalla rassegna delle disposizioni del codice ci-
se realmente postulassero un confronto tra due vile si sostiene ancora - pu inoltre evincersi

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che l'attribuzione delle situazioni giuridiche tela risarcitoria , pertanto, sul piano morfolo-
imputabili al concepito, delle quali solo quelle gico, la nascita malformata, su quello funziona-
di natura patrimoniale sarebbero subordinate le (quello, cio, del dipanarsi della vita quoti-
all'evento nascita, implica necessariamente la diana) il perdurante e irredimibile stato di in-
valutazione del medesimo come centro di inte- fermit. Non la nascita non sana. O la non na-
ressi suscettibili di tutela. scita.

La locuzione centro di interessi suscettibile di 6.3.- I principi sinora esposti risultano gi in


tutela peraltro espressione anfibologica, dal- gran parte affermati da questa corte nella sen-
la quale lecito dedurre tanto la conclusione tenza n. 9700 del 2011.
(non necessaria) della soggettivit giuridica del
nascituro, quanto quella, pi realisticamente La pronuncia afferma, difatti, il principio di di-
aderente al dato normativo ed alla stessa con- ritto secondo il quale chi sia nato successiva-
cezione del soggetto in termini di fattispecie mente alla morte del padre pu ottenere il ri-
(come illuminantemente opinato, oltre ses- sarcimento dei danni patrimoniali e non pa-
santanni fa, da uno dei pi illustri esponenti trimoniali verificatisi contemporaneamente al-
della civilistica italiana), in termini, cio, di og- la nascita e/o posteriormente ad essa, essendo
getto di tutela progressiva da parte irrilevante la non contemporaneit fra la con-
dellordinamento, in tutte le sue espressioni dotta dell'autore dell'illecito (che ben pu rea-
normative e interpretative. lizzarsi durante la fase del concepimento) e il

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danno (che ben pu prodursi successivamente,
Al l di alcune recenti e poco condivisibili for- come gi opinato da questa stessa corte, in se-
mulazioni lessicali (si pensi alla tecnica norma- de penale, con la sentenza n. 11625 del 2000).
tiva adoperata dal legislatore della legge
40/2004 sulla procreazione assistita, la cui Nella specie, si dissero risarcibili i danni subiti
impropriet anche terminologica ha cagionato, dal minore, a partire dal momento della nasci-
come si avuto modo di osservare in prece- ta, in conseguenza delluccisione del padre av-
denza, un inevitabile intervento abrogans di venuta in epoca anteriore alla nascita stessa, al
buona parte della sue disposizioni, mentre an- tempo in cui il minore era soltanto concepito.
cora pi recente risulta lintervento, parimenti
tranchant, della Corte di giustizia europea, che Cos modificata la tesi espressa da questo stes-
ne ha evidenziato la patente contraddittoriet), so giudice di legittimit con una risalente pro-
lintero plesso normativo, ordinario e costitu- nuncia (Cass. n. 3467 del 1973, affermativa del
zionale, sembra muovere nella direzione del carattere eccezionale, e dunque di stretta in-
concepito inteso come oggetto di tutela e non terpretazione, delle disposizioni di legge che, in
anche come soggetto di diritto. Solo a seguito deroga al principio generale dettato dall'art. 1,
dellevento nascita, difatti, la fattispecie scruti- comma 1 c.c., prevedono la tutela dei diritti del
nata dalla sentenza 10741/2009 si present nascituro), La Corte ritenne irrilevante la que-
non diversamente da un ordinario caso di dan- stione della soggettivit giuridica del concepi-
no alla salute: la lesione inferta al concepito si to, ed comunque impredicabile una sua giuri-
manifesta e diviene attuale al momento della dica configurazione al fine di affermare il dirit-
nascita, la situazione soggettiva tutelata il di- to del nato al risarcimento non potendo, d'al-
ritto alla salute, non quello a nascere sano. Chi tro canto, quella soggettivit evincersi dal fatto
nasce malato per via di un fatto lesivo ingiusto che il feto fatto oggetto di protezione da parte
occorsogli durante il concepimento non fa, per- dell'ordinamento, in evidente e consapevole
tanto, valere un diritto alla vita n un diritto a adesione allinsegnamento della civilistica clas-
nascere sano n tantomeno un diritto a non sica, uno dei cui pi autorevoli esponenti ebbe
nascere. Fa valere, ora per allora, la lesione efficacemente ad evidenziare come la soggetti-
della sua salute, originatasi al momento del vit giuridica trovi il suo normale svolgimento
concepimento. Oggetto della pretesa e della tu- nella capacit giuridica (impregiudicata la que-

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stione della soggettivit indipendente dalla ca- la relazione tra padre e figlio divenuta attuale
pacit degli enti impersonali, che rileva piutto- quando la figlia venuta alla luce.
sto sotto il profilo dellattitudine alla titolarit
di rapporti giuridici attivi e passivi, in guisa di In quel momento si dunque verificata la pro-
soggetti di diritto - e dal diritto espressamente pagazione intersoggettiva dell'effetto dell'illeci-
contemplati e disciplinati sul piano funzionale to per la lesione del diritto della figlia (non del
- come attualmente esistenti, a differenza del feto) al rapporto col padre, e nello stesso mo-
nascituro). mento sorto il suo diritto di credito al risar-
cimento, del quale dunque diventato titolare
Daltronde, non senza significato la circo- un soggetto fornito della capacit giuridica per
stanza per la quale sono rimasti privi di segui- essere nato.
to, non essendo mai stati discussi neppure in
commissione, i due disegni e le due proposte di La sentenza esclude, infine, che possa revocarsi
legge presentati nel corso dellattuale legislatu- in dubbio lesistenza di un nesso di causalit
ra, sia al Senato che alla Camera, volti a modi- fra illecito e danno, inteso questo come insie-
ficare lart. 1, comma 1, c.c. sostituendone il te- me di conseguenze pregiudizievoli derivate
sto originario nel senso che ogni essere uma- dall'evento (morte del padre): il figlio cui sia
no ha la capacit giuridica fin dal momento del impedito di svilupparsi nellambito di questo
concepimento. rapporto genitoriale ne pu riportare un pre-
giudizio che costituisce un danno ingiusto in-

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La sentenza 9700/2011 evidenzi ancora, con dipendentemente dalla circostanza che egli
argomentazioni che questo collegio interamen- fosse gi nato al momento della morte del pa-
te condivide, come il diritto di credito di natura dre o che, essendo solo concepito, sia nato suc-
risarcitoria appartenesse alla figlia in quanto cessivamente (in tal senso, gi Cass. 22 no-
nata orfana, e come tale destinata a vivere sen- vembre 1993, n. 11503 e Cass. 9 maggio 2000,
za la figura paterna, mentre la circostanza che n. 5881, pur se non condivisibilmente contrad-
il padre fosse deceduto prima della sua nascita dette, di recente - con motivazione, peraltro,
per fatto imputabile a responsabilit di un ter- meramente assertiva - da Cass. 21 gennaio
zo assumeva significato nella sola misura in cui 2011, n. 1410).
condotta ed evento materiale costituenti l'ille-
cito si erano gi verificati prima che ella na- Pur se non direttamente investita della que-
scesse, ma non anche che prima di nascere ella stione che occupa invece oggi il collegio, la sen-
potesse avere acquistato il diritto di credito al tenza in discorso avrebbe concluso, con un
risarcimento. Questo, difatti, postula la lesione breve quanto significativo obiter dictum, nel
di una situazione giuridica tutelata dall'ordi- senso che, nelle modalit di insorgenza del di-
namento, da identificarsi, nella specie, con il ritto al risarcimento, il caso scrutinato non si
diritto al godimento del rapporto parentale, di- differenziava da quello della lesione colposa-
ritto certamente inconfigurabile prima della mente cagionata al feto durante il parto (dun-
nascita, cos come solo successivamente alla que prima della nascita), da cui derivi, dopo la
nascita si verificano le conseguenze pregiudi- nascita, il diritto del nato al risarcimento per il
zievoli che dalla lesione del diritto derivano. patito danno alla salute (danno da lesione del
diritto alla salute, dunque, e non gi del cosid-
Del rapporto col padre si legge ancora in sen- detto "diritto a nascere sano", che costituisce
tenza - la figlia stata privata nascendo, non soltanto l'espressione verbale di una fattispecie
prima che nascesse. In precedenza, esistevano costituita dalla lesione provocata al feto, ma
solo le condizioni ostative al suo insorgere per che non ricognitiva di un diritto preesistente
la gi intervenuta morte del padre che la aveva in capo al concepito, che il diritto alla salute
concepita: ma la mancanza del rapporto inter- acquista solo con la nascita), aggiungendo poi
personale, del legame emozionale che connota che, in altro ambito, null'altro che espressiva
di una particolare fattispecie la locuzione di-

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ritto a non nascere se non sano, alla cui man- nostro ordinamento dal 1942 ad oggi, tanto al-
canza, in passato, si correlata la risposta ne- la luce delle norme costituzionali, quanto del
gativa al quesito relativo al se sia configurabile ruolo sempre pi incisivo delle fonti sovrana-
il diritto al risarcimento del nato geneticamen- zionali.
te malformato nei confronti del medico che
non abbia colposamente effettuato una corret- Non ignora, difatti, il collegio che l'interpreta-
ta diagnosi in sede ecografica ed abbia cos zione dell'art. 1 c.c. non pu prescindere da un
precluso alla madre il ricorso all'interruzione dato storico certo, quello secondo il quale il
volontaria della gravidanza, che ella avrebbe in codice del 1942 nasce dalla fusione delle leggi
ipotesi domandato. Onde la diversa costru- civili con i principi fondamentali del diritto
zione che il collegio ritiene corretta consenti- commerciale, e dalla conseguente unificazione
rebbe invece, nel caso sopra descritto, una vol- dei testi normativi rappresentati dal codice di
ta esclusa l'esigenza di ravvisare la soggettivit commercio e da quello civile. La struttura por-
giuridica del concepito per affermare la titola- tante del codice cos unificato corre dunque
rit di un diritto in capo al nato, di riconoscere lungo lasse dei rapporti intersoggettivi di tipo
il diritto al risarcimento anche al nato con mal- patrimoniale piuttosto che attraversare il terri-
formazioni congenite e non solo ai suoi genito- torio dei diritti della persona e della personali-
ri, come oggi avviene, sembrando del tutto in t.
linea col sistema e con la diffusa sensibilit so-
ciale che sia esteso al feto lo stesso effetto pro- E del pari innegabile che nell'attuale periodo

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tettivo (per il padre) del rapporto intercorso tra storico, caratterizzato ab imis dalla entrata in
madre e medico; e che, come del resto accade vigore della Costituzione repubblicana, la per-
per il padre, il diritto al risarcimento possa es- sona - la sua libert, la sua dignit - assurge via
sere fatto valere dopo la nascita anche dal figlio via a rango di primo motore immobile
il quale, per la violazione del diritto all'autode- dellordinamento giuridico e della sua interpre-
terminazione della madre, si duole in realt tazione. Lo stesso giudice delle leggi, con speci-
non della nascita ma del proprio stato di in- fico riguardo alla posizione del concepito, ne
fermit (che sarebbe mancato se egli non fosse consacrer a pi riprese un inviolabile interes-
nato). se alla protezione, sua e della sua vita (partico-
larmente significativa, al riguardo, la pronun-
La pronuncia del 2011, pur senza affermarlo cia 10 febbraio 1997, n. 35). N pu seriamente
espressamente, ascrive pertanto la vicenda ri- dubitarsi che levoluzione legislativa abbia in-
sarcitoria alla categoria dei danni futuri: a quei trodotto una congerie di norme che prendono
danni, cio, che al tempo della consumazione in considerazione il concepito in quanto tale,
della condotta illecita non si sono ancora (o come ha avuto cura di evidenziare la citata sen-
non si sono del tutto) prodotti pur in presenza tenza n. 10741 del 2009.
di elementi presuntivi idonei a ritenere che il
pregiudizio si produrr (in argomento, fundi- Ma tale, apprezzabile, condivisibile e proba-
tus, Cass. 4 febbraio 1992, n. 1147), senza che bilmente inevitabile evoluzione del costume le-
osti a tale ricostruzione il dato letterale dell'art. gislativo ed interpretativo non conduce, ipso
2043 c.c., che discorre di condotta dolosa o facto, allapprodo necessario della soggettivit
colposa che cagiona "ad altri" un danno ingiu- del concepito.
sto, ma non esige per questo l'attuale esistenza
del danneggiato al tempo della condotta lesiva. Non convince, difatti, la pur suggestiva rifles-
sione recentemente svolta da unattenta dottri-
6.4.- Va peraltro precisato come fermo convin- na su di un piano rigorosamente normativo (e
cimento del collegio sia quello per cui dunque a prescindere da considerazioni etiche,
levaporazione della questione della soggettivi- filosofiche, teologiche) a sostegno della teoria
t giuridica del concepito non conduca punto a della soggettivit del nascituro.
rinnegare l'evoluzione subita, in materia, dal

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Essa si fonda sulla generale portata precettiva piano naturalistico prima ancora che giuridico,
dellart. 320, comma 1, c.c. che attribuisce ai una volta che il parto abbia avuto inizio.
genitori la rappresentanza non solo dei figli na-
ti, ma anche dei nascituri, onde nell'interpre- Lindiscutibile e indiscussa rilevanza giuridica
tazione di un linguaggio tecnico come quello del concepito nel nostro ordinamento, pur a
giuridico, non sarebbe revocabile in dubbio che volerne condivisibilmente predicare, come par-
ogni forma di rappresentanza, ivi compresa te della dottrina esige a gran voce, un innegabi-
quella legale, effettivamente tale se c' alteri- le carattere generale, non limitato n limita-
t soggettiva fra rappresentante e rappresenta- bile ad ipotesi puntuali, non ha pertanto come
to e, dunque, se il rappresentato il soggetto ineludibile conseguenza la creazione ex nihilo
giuridico in nome del quale il rappresentante di una sua soggettivit, ma si sostanzia, si ripe-
agisce. te, nel riconoscimento, ben pi pregnante e
pragmatico, della sua qualit di oggetto specia-
Largomento in realt prova troppo, perch le le di tutela da parte dellordinamento.
stesse norme sulla rappresentanza, in ragione
della predicata alterit soggettiva, esigono in Cos affrancando il discorso giuridico (come
capo al rappresentato non soltanto la capacit osserver, di recente, una avveduta dottrina)
giuridica, ma altres quella di agire, limitando dai pantani della soggettivit, onde assegnare
al rappresentante la sola capacit di intendere al concepito garanzie di difesa senza obbligare
e di volere (se tale rappresentanza conferita linterprete alla necessit pregiudiziale di attri-

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dallinteressato). Ne consegue che la rappre- buirgli qualit soggettive nel significato e con
sentanza disciplinata dallart. 320 s come ri- le conseguenze che il diritto riconosce a tale
ferita al nascituro istituto affatto peculiare, di concetto, e finalmente liberi dalle categorie
portata sicuramente eccezionale, altrettanto metafisiche costituite dalla triade concettuale
certamente limitato al campo dei diritti patri- personalit, soggettivit, capacit, la questio-
moniali. E ci proprio in conseguenza di quella ne della protezione del concepito non si disco-
che altra, pensosa dottrina ha dal suo canto de- sta da quella della protezione dellessere uma-
finito la singolarit della relazione tra madre e no, nel senso che sar compito di un essere
nascituro, che fa di ogni decisione riguardo al umano gi vivente assicurare tutela a chi (co-
figlio una decisione della madre, in una rela- me magistralmente insegnato dalla Corte costi-
zione non di alterit ma di immedesimazione, tuzionale) essere umano deve ancora diventa-
questa s, realmente organica (come implici- re. E sotto questo profilo che va fermamente
tamente affermato nellordinanza 31.3.1988 n. respinta lopinione di chi, dalla risarcibilit del
389 della Corte costituzionale, che dichiar, danno da nascita malformata, pretende di infe-
con motivazione tranchant, del tutto inammis- rire lesistenza (e la rilevanza giuridica) di un
sibile la questione di legittimit costituzionale diritto ad essere abortito quale rivendicazione
dellart. 5 della legge 194 nella parte in cui non propria del nascituro/soggetto di diritto, alla
riconosceva rilevanza alla volont del padre). stregua di un preteso principio costituzionale
di parit di trattamento, tutte le volte che tale
Per altro verso, lungi dallapparire irraziona- diritto allaborto sarebbe stato esercitato dalla
le, appare perfettamente compatibile con la madre se opportunamente informata della
concezione del nascituro inteso come oggetto malformazione su sua esplicita richiesta. So-
di tutela e non come soggetto di diritto la di- stenere come a pi riprese stato sostenuto,
sposizione dell'art. 578 c.p. - che punisce la specie in seno alla dottrina francese
madre che non solo cagiona la morte del pro- allindomani della sentenza Perruche - che, se
prio neonato subito dopo il parto, ma anche del alla madre consentito evitare la nascita in vi-
feto durante il parto, prima che questo si di- sta di una possibile malattia psichica, sarebbe
stacchi definitivamente dal proprio organismo del tutto contrario al principio di uguaglianza
-, poich non pare seriamente discutibile la negare il medesimo diritto al minore, risulta
piena equiparazione delle due situazioni sul una evidente aporia, proprio perch il diritto

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vantato dal minore non affatto volto alla sua ai presupposti normativi della richiesta risar-
soppressione ora per allora, n tantomeno citoria (gli artt. 4 e 6 della legge n. 194 del
alla rivendicazione di dover nascere sano ovve- 1978)
ro di dover non nascere se non sano in attua-
zione di una ipotetica quanto inconcepibile eu- ai presupposti fattuali della domanda risarci-
genetica postnatale, ma alla riparazione di una toria (la richiesta di diagnosi funzionale
condizione di pregiudizio per via di un risarci- allaborto da parte della gestante);
mento funzionale ad alleviarne sofferenze e in-
fermit, talora prevalenti sul valore della vita alla titolarit del diritto di rappresentanza
stessa. nellesercizio del diritto al risarcimento (e
alleventuale conflitto di interessi con i genito-
7.- Allesito della ricognizione tanto delle pro- ri);
nunce pi significative rese in subiecta materia
da questa corte, quanto del sempre fondamen- al riparto degli oneri probatori.
tale contributo della dottrina (ancor pi neces-
sario tutte le volte che il diritto chiamato ad La Corte non ritiene, difatti, del tutto appagan-
affrontare tematiche che trascendono la fun- te, nel dar vita ad un cos significativo revire-
zione sua propria e gli strumenti di analisi di ment rispetto alle pronunce del 2004 e del
cui dispone), sembra potersi avviare ad appa- 2009, n levocazione di quella sensazione di
gante soluzione la questione processuale sotto- sotterfugio cui ricorrerebbe la giurisprudenza

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posta allesame del collegio nella sua dimen- per riconoscere il risarcimento in via indiretta
sione rigorosamente giuridica, e altrettanto ri- allhandicappato, n la pur suggestiva conside-
gorosamente ancorata al dato normativo (e razione volta a rilevare la contraddizione logica
dunque scevra da facili suggestioni etiche, filo- del riconoscere il risarcimento del danno ai ge-
sofiche, o anche solo creative). nitori e non riconoscerlo al minore nato con la
malattia, contraddizione resa ancor pi eviden-
Vanno conseguentemente analizzati tutti gli te se il risarcimento riconosciuto non solo al-
elementi della fattispecie concreta onde infe- la gestante, poich stato leso il suo diritto ad
rirne la legittima riconducibilit alla fattispecie interrompere la gravidanza, ma anche al mari-
astratta dellillecito aquiliano in tutti i suoi to della stessa (che non ha un tale diritto), sol
elementi di struttura cos come descritti perch diventato padre di un bambino anor-
dallart. 2043 c.c.. Premesso che lanalisi delle male.
questioni relative ai criteri di valutazione del
danno, che pur completerebbe lindagine, 7.1.- La legittimazione soggettiva.
preclusa dallestraneit del tema al presente
giudizio, il collegio ritiene necessario condurre Alla luce delle considerazioni che precedono,
lesame della fattispecie con riguardo: non sembra seriamente discutibile la predica-
bilit di una legittimazione attiva del neonato
al soggetto legittimato ad agire (rectius alla in proprio allazione di risarcimento.
legittimazione soggettiva attiva);
Superate le suggestioni rappresentate
alloggetto della tutela; dallostacolo ontologico limpossibilit per
un essere vivente di esistere come soggetto
allevento di danno; prima della sua vita e convertita in questione
giuridica la posizione del soggetto che, attual-
al nesso causale; mente esistente, avanza pretese risarcitorie
(ci che sposterebbe il piano dellanalisi non
alla colpa dellagente; sul versante della legittimazione soggettiva
astratta, ma della titolarit concreta del rap-
porto controverso) e prescindendo del tutto,

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per il momento, dallanalisi degli ulteriori ele- aveva effettivamente subito un pregiudizio ri-
menti della fattispecie (id est il diritto leso, sultante dallhandicap particolarmente grave
levento di danno, la sua ingiustizia, il nesso di da cui era afflitto, specificando che la causalit
causalit), va riconosciuto al neonato/soggetto non potesse, nella specie, essere ridotta alla
di diritto/giuridicamente capace (art. 1 c.c.) il sua dimensione scientifica o logica, ma andas-
diritto a chiedere il risarcimento dal momento se intesa in senso giuridico.
in cui nato. Sul piano giuridico (che, non va
dimenticato, dimensione meta-reale del pen- La sentenza, vivacemente contestata, pose e
siero, nella quale le stesse categorie spa- pone tuttora un problema di non poco momen-
zio/tempo si annullano o si modificano, se si to: quello, cio, di individuare con esattezza la
pensa al commercio elettronico o alla retroatti- situazione soggettiva di cui si lamenta la lesio-
vit della condizione sospensiva) nulla sembra ne, onde ricondurla al conseguente evento di
diversificare la situazione soggettiva danno che, da quella lesione, ebbe a generarsi
dellavente diritto al risarcimento conseguente (per poi ricondurre ancora la condotta colpevo-
alla nascita malformata da quelle tradizionali le alla lesione della situazione soggettiva ed
pratiche testamentarie di diritto comune attra- allevento valutato in termini di contra ius).
verso le quali vengono riconosciuti e attribuiti
diritti ad una persona che ancora deve nasce- E convincimento del collegio che la domanda
re. N rileva, ai fini della predicabilit di tale risarcitoria avanzata personalmente dal bam-
legittimazione soggettiva, la specularit del bino malformato trovi il suo fondamento negli

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senso delloperazione - poich non di una vo- artt. 2, 3, 29, 30 e 32 della Costituzione.
lont ascendente che istituisce un soggetto che
nascer si tratta, bens di un soggetto che, alla Il vulnus lamentato da parte del minore mal-
sua nascita, istituisce retroattivamente s stes- formato, difatti, non la malformazione in s
so, divenendo cos titolare di un diritto sogget- considerata - non , in altri termini, linfermit
tivo nuovo, il cui esercizio non richiede, peral- intesa in senso naturalistico (o secondo i det-
tro, la finzione di un soggetto di diritto prena- tami della scienza medica), bens lo stato fun-
tale. zionale di infermit, la condizione evolutiva
della vita handicappata intese come proiezione
Soggetto autore del minore malformato non dinamica dellesistenza che non semplice
, pertanto, lascendente, il testatore, il donan- somma algebrica della vita e dellhandicap, ma
te, ma s stesso. Ben pi che un nuovo diritto sintesi di vita ed handicap, sintesi generatrice
soggettivo, il riconoscimento di tale legittima- di una vita handicappata.
zione istituisce un nuovo soggetto autonomo,
al punto che la qualit innata della sua vita di- E violato il dettato dellart. 32 della Costitu-
viene un diritto esigibile della persona, senza zione, intesa la salute non soltanto nella sua
che come stato assai suggestivamente scrit- dimensione statica di assenza di malattia, ma
to questo nuovo soggetto di diritto divenga come condizione dinamico/funzionale di be-
un mostro senza passato. E senza che, va ag- nessere psicofisico - come testualmente si legge
giunto, la sua pretesa risarcitoria appaia una nellart. 1 lettera o) del d.lgs. n. 81 del 2008, e
mostruosit senza passato, confondendo il come recentemente riaffermato da questa stes-
tempo della vita con il tempo della costruzione sa Corte con la sentenza 16 ottobre 2007, n.
(e della finzione) giuridica. 21748.

7.2.- Linteresse tutelato. Deve ancora ritenersi consumata:

Lassemblea plenaria della corte di cassazione - la violazione della pi generale norma


francese, nellammettere la legittimit della ri- dellart. 2 della Costituzione, apparendo inne-
chiesta risarcitoria in proprio del piccolo Nico- gabile la limitazione del diritto del minore allo
las Perruche, si limit ad osservare che questi

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svolgimento della propria personalit sia come termini di pregiudizio costituirebbe una man-
singolo sia nelle formazioni sociali; canza di rispetto alla dignit del minore.

- dellart. 3 della Costituzione, nella misura in Tralasciando ogni considerazione in ordine ad


cui si render sempre pi evidente la limita- una tale concezione della dignit umana (di-
zione al pieno sviluppo della persona; chiaratamente ostile al soggettivismo della
modernit dei diritti delluomo, e funzionale ad
- degli artt. 29, 30 e 31 della Costituzione, volta unidea che non di diritto delluomo in quanto
che larrivo del minore in una dimensione fa- individuo si discorra, bens di diritti del genere
miliare alterata (come lascia presumere il fat- umano come tali opponibili allo stesso indivi-
to che la madre si fosse gi emotivamente pre- duo onde assoggettarlo ad obblighi verso que-
disposta, se correttamente informata della sta generica qualit umana che lo trascende,
malformazione, ad interrompere la gravidanza, con conseguente negazione del fondamentale
in previsione di una sua futura malattia fisica o rapporto dellindividuo con s stesso in una
psichica al cospetto di una nascita dichiarata- non negoziabile dimensione di suitas), va os-
mente indesiderata) impedisce o rende pi ar- servato che un vulnus alla propria dignit cos
dua la concreta e costante attuazione dei dirit- concepito confonde la dimensione giuridica
ti-doveri dei genitori sanciti dal dettato costi- della richiesta individuale di risarcimento di
tuzionale, che tutela la vita familiare nel suo un pregiudizio altrettanto individuale da parte
libero e sereno svolgimento sotto il profilo della vittima di quel pregiudizio con la dimen-

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dellistruzione, educazione, mantenimento dei sione etica dellattentato pregiudizievole non al
figli. s individuale, ma ad una pretesa alterit tra-
scendente che alberga nel singolo essere uma-
Tali situazioni soggettive, giuridicamente tute- no in quanto rappresentante di un genere.
late e giuridicamente rilevanti, sono pertanto
riconducibili non alla sola nascita n al solo Al di l della condivisibilit sul medesimo pia-
handicap, bens alla nascita ed alla futura vita no delletica di tale concezione, innegabile
handicappata intesa nella sua pi ampia acce- che essa si pone del tutto fuori dal territorio
zione funzionale, la cui diversit non di- segnato dalle norme giuridiche e dalla relativa
scriminata in un giudizio metagiuridico di di- interpretazione.
svalore tra nascita e non nascita, ma soltanto
tutelata, rispettata ed alleviata per via risarci- Deve pertanto concludersi che linteresse giu-
toria. ridicamente protetto, del quale viene richiesta
tutela da parte del minore ai sensi degli articoli
Non a discorrersi, pertanto, di non meritevo- della Carta fondamentale dianzi citati, quello
lezza di una vita handicappata, ma una vita che che gli consente di alleviare, sul piano risarci-
merita di essere vissuta meno disagevolmente, torio, la propria condizione di vita, destinata a
attribuendo direttamente al soggetto che di ta- una non del tutto libera estrinsecazione secon-
le condizione di disagio personalmente porta- do gli auspici dal Costituente: il quale ha iden-
tore il dovuto importo risarcitorio, senza me- tificato lintangibile essenza della Carta fon-
diazioni di terzi, quandanche fossero i genito- damentale nei diritti inviolabili da esercitarsi
ri, ipoteticamente liberi di utilizzare il risarci- dallindividuo come singolo e nelle formazioni
mento a loro riconosciuto ai pi disparati fini. sociali ove svolgere la propria personalit, nel
pieno sviluppo della persona umana,
Non coglie dunque nel segno la ulteriore criti- nellistituzione familiare, nella salute.
ca, mossa dai sostenitori della non risarcibilit
autonoma del danno da nascita malformata, Non assume, pertanto, alcun rilievo giuridico
che nega ogni legittimazione ad agire al minore la dimensione prenatale del minore, quella nel
in nome di un preteso rispetto della sua dignit corso della quale la madre avrebbe, se informa-
sullassunto per cui qualificare la nascita in ta, esercitato il diritto allinterruzione della

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gravidanza. Se lesercizio di questo diritto fosse pimento in norme (ove esistenti), una consi-
stato assicurato alla gestante, la dimensione derazione razionale della natura delluomo che
del non essere del nascituro impedisce di attri- ne implichi un obbligo di vivere, avendo di
buirle qualsivoglia rilevanza giuridica. converso lordinamento positivo eletto ad es-
senza dei diritti delluomo, prima ancora della
Come accade in altro meno nobile territorio del dignit (diversamente dallordinamento tede-
diritto, e cio in tema di nullit negoziale, sco, in conseguenza della storia di quel popolo)
linterprete si trova al cospetto non gi di una la libert dellindividuo, che si autolimita nel
qualificazione giuridica negativa di un fatto contratto sociale, ma resta intatta nei confronti
(che ne consentirebbe uno speculare paralleli- di s stesso, in una dimensione dellessere che
smo con la corrispondente qualificazione posi- legittima alfine anche il non fare o il rifiutare.
tiva), bens di una inqualificazione giuridica
tout court. 7.3.- Levento di danno.

Ci che giuridicamente in-qualificato non ha Sgombrato il campo dallequivoco costituito


cittadinanza nel mondo del diritto, onde la as- dalla pretesa equazione diritto di nascere o di
soluta irrilevanza dellaffermazione secondo la non nascere/diritto al risarcimento da nascita
quale nessuno potrebbe preferire la non vita malformata (pare utile rammentare che la
alla vita, funzionale ad un dovere di vivere - stessa corte di cassazione francese, il 13 luglio
ancora una volta relegato entro i confini di una 2001, pochi mesi prima dellarret Perruche,

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specifica visione e dimensione etica delle vi- aveva respinto un ricorso che trasponeva erro-
cende umane priva di seri riscontri normativi, neamente il pregiudizio sul fatto stesso di es-
come gi affermato da questa Corte, in tema di sere in vita), risulta innegabile come
diritti di fine vita con la gi ricordata sentenza lesercizio del diritto al risarcimento da parte
del 2007 - che in nessun caso pu costituire le- del minore in proprio non sia in alcun modo
gittimo speculum, sul piano normativo, del di- riconducibile ad un impersonale non nasce-
ritto individuale alla vita. re, ma si riconnetta, personalmente e sogget-
tivamente, a quella singola, puntuale e irripeti-
Il ragionamento apparentemente sillogistico, bile vicenda umana che riguarda quel determi-
elaborato da gran parte della dottrina francese nato (e altrettanto irripetibile) soggetto che,
allindomani del caso Perruche, secondo cui invocando un risarcimento, fa istanza al giudi-
sarebbe insanabilmente contraddittorio con- ce di piena attuazione del dettato costituziona-
siderare che il bambino handicappato, una vol- le dianzi evocato, onde essere messo in condi-
ta nato, possa usare la sua acquisita qualit di zione di poter vivere meno disagevolmente,
soggetto di diritti per chiedere il risarcimento anelando ad una meno incompleta realizzazio-
del danno risultante dal fatto di non essere sta- ne dei suoi diritti di individuo singolo e di par-
to abortito dalla madre, cosa che gli avrebbe te sociale scolpiti nellart. 2 della Costituzione.
impedito di diventare soggetto di diritti, perde
ogni ragionevole senso alla luce di quanto sino- E pertanto un vero e proprio dibattito sulle
ra esposto circa laspetto soggettivo ed oggetti- ombre quello volto a sostenere che tale facol-
vo della vicenda: lobiezione caratterizza, difat- t, in guisa di diritto a s stessi, potrebbe at-
ti, lenunciato in termini di esigenza meramen- tuarsi soltanto attraverso due modalit
te logico-discorsiva, che non impone al sogget- dellimpossibile, il non essere dellessere ovve-
to un obbligo di vivere, ma un dovere linguisti- ro lessere del non essere. Riflessioni, si ripete,
co di non affermare nulla che possa portarlo a di indiscutibile spessore filosofico. Ma irrile-
predicare s stesso come inesistente. vanti sul piano giuridico se, tra natura e diritto
(come lo stesso giusnaturalismo ammette), si
Tutto ci resta ai margini del discorso giuridi- erge il triplice filtro costituito dalla legislazio-
co, cos come estraneo al diritto positivo, se ne, dalla giurisdizione, dalla interpretazione.
non nei limiti del suo altrettanto positivo rece-

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E dunque confinata nella sfera dellirrilevante La esistenza di un nesso di causalit giuridica-


giuridico ogni questione formulata fuori da tale mente rilevante tra la condotta del sanitario e
dimensione, in particolare quella (incontrolla- levento di danno lamentato a seguito della vio-
bile dal diritto) del possibile e del non- lazione di un interesse costituzionalmente pro-
possibile ontologico. tetto del minore (questione che apparve im-
mediatamente come la pi problematica
La legittimit dellistanza risarcitoria iure pro- dellintera vicenda risarcitoria allindomani
prio del minore deriva, pertanto, da una omis- della sentenza Perruche, e che non venne af-
sione colpevole cui consegue non il danno della frontata funditus dalle due sentenze di questa
sua esistenza, n quello della malformazione di corte che, nel 2004 e nel 2009, esclusero sotto
s sola considerata, ma la sua stessa esistenza altro aspetto lesistenza di un autonomo diritto
diversamente abile, che discende a sua volta al risarcimento in capo al minore) pu ricevere
dalla possibilit legale dellaborto riconosciuta soddisfacente soluzione allesito della ricogni-
alla madre in una relazione con il feto non di zione dellevento di danno cos come appena
rappresentante-rappresentato, ma di includen- operata.
te-incluso.
Si sono correttamente sostenute, in proposito,
Una esistenza diversamente abile rettamente tanto la irrilevanza di un nesso causale tra
intesa come sintesi dinamica inscindibile lomissione di diagnosi e la nascita - attesa la
quanto irredimibile, e non come algida fictio inconfigurabilit di questultima in termini di

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iuris ovvero arida somma algebrica delle sue evento dannoso -, quanto la inesistenza di tale
componenti (nascita+handicap=risarcimento), nesso tra la condotta omissiva e lhandicap in
n tantomeno come una condizione deteriore s considerato, atteso che la malformazione
dellessere negativamente caratterizzata, ma non conseguenza dellomissione bens del
situazione esistenziale che, in presenza di tutti presupposto di natura genetica, rispetto al qua-
gli elementi della fattispecie astratta le la condotta del sanitario muta sul piano
dellillecito, consente e impone al diritto di in- della rilevanza eziologica.
tervenire in termini risarcitori (lunico inter-
vento consentito al diritto, amaramente chia- Rilevanza che, di converso, appare sicuramen-
mato, in tali vicende, a trasformare il dolore in te predicabile una volta identificato con esat-
denaro) affinch quella condizione umana ne tezza levento di danno nella nascita malforma-
risulti alleviata, assicurando al minore una vita ta intesa nei sensi pocanzi esposti.
meno disagevole.
Tale evento, nella pi volte illustrata proiezio-
Consentendo, alfine, per il tramite del diritto, ne dinamica dellesistente, appare senzaltro
ci che un logica astrattamente giusnaturalitica riconducibile, secondo un giudizio prognostico
vorrebbe viceversa negare. ex post, allomissione, volta che una condotta
diligente e incolpevole avrebbe consentito alla
Levento di danno costituito, pertanto, nella donna di esercitare il suo diritto allaborto (s
specie, dalla individuazione di sintesi della come espressamente dichiarato al medico nel
nascita malformata, intesa come condizione caso di specie).
dinamica dellesistenza riferita ad un soggetto
di diritto attualmente esistente, e non gi de- Una diversa soluzione, sul piano causale, si ri-
stinata a realizzare un suicidio per interposto solverebbe nellinammissibile annullamento
risarcimento danni, come pure s talvolta della volont della gestante, senza che, in pro-
opinato. posito possano assumere rilievo ipotesi alter-
native confinate, nella specie, in una dimen-
7.4.- Il nesso di causa. sione dellimprobabile e dunque del giuridi-
camente irrilevante circa la eventualit (co-
me ipotizzata dalla corte territoriale) di un fu-

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turo mutamento di decisione da parte della ge-


stante stessa in ordine alla pur programmata Ritiene tuttavia la Corte che, allesito della di-
interruzione condizionata di gravidanza. samina che precede, un chiarimento sul tema
degli oneri probatori si renda opportuno; con
Va pertanto affermata, sul piano del nesso di lovvia premessa che il problema della prova
condizionamento, la equiparazione quoad ef- che allinterruzione della gravidanza della
fecta tra la fattispecie dellerrore medico che donna si sarebbe determinata se fosse stata in-
non abbia evitato lhandicap evitabile formata si porr esclusivamente nel caso in cui
(lhandicap, si badi, non la nascita handicappa- il convenuto ne contesti lassunto (anche im-
ta), ovvero che tale handicap abbia cagionato plicitamente contenuto nellatto di citazione)
(come nella ipotesi scrutinata dalla sentenza
10741/2009) e lerrore medico che non ha evi- Nellipotesi in cui tale volont non sia stata
tato (o ha concorso a non evitare) la nascita espressamente manifestata dalla gestante, di-
malformata (evitabile, senza lerrore diagnosti- fatti, la presunzione di cui sembra legittimo di-
co, in conseguenza della facolt di scelta della scorrere sul piano dellinferenza logica di
gestante derivante da una espressa disposizio- unintenzione (linterruzione di gravidanza)
ne di legge). Facolt il cui esercizio la gestante desumibile da una condotta significante (la so-
aveva, nella specie, espressamente dichiarato la richiesta di accertamento diagnostico), ha
di voler esercitare, donde levidente paralogi- indubbio carattere di presunzione semplice.
smo che si cela nella motivazione della corte

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territoriale nel momento in cui onera la odier- Essa costituisce, cio, lunico elemento indi-
na ricorrente dellincombente di provare quello ziante di una volont che si presume orientata
che risultava gi provato ed acquisito agli atti verso un determinato esito finale.
del processo.
Da tale elemento indiziante il giudice di merito
7.5.- La condotta colpevole chiamato a desumere, caso per caso, senza il
ricorso a generalizzazioni di tipo statistico (o di
Si gi avuto modo di evidenziare, nel corso cd. probabilit a priori), le conseguenti infe-
dellesame del secondo, terzo e quarto motivo renze probatorie e il successivo riparto dei re-
di ricorso, come la colpevolezza della condotta lativi oneri.
si sia, nella specie, manifestata sotto il duplice
profilo della non sufficiente attendibilit del Il giudice di merito dovr in altri termini accer-
test in presenza di una esplicita richiesta di in- tare e valutare, secondo il suo prudente ap-
formazioni finalizzate, se del caso, prezzamento, cos come disposto dallart. 116
allinterruzione della gravidanza da parte della del codice di rito, se, tenuto conto di tutte le
gestante, e dal difetto di informazioni circa la circostanze del singolo caso concreto, tale pre-
gamma complessiva delle possibili indagini e sunzione semplice - che pu essere legittima-
dei rischi ad essa correlati, onde mente ricondotta a quella vicenda probatoria
sullargomento non appaiono necessarie ulte- definita dalla giurisprudenza di questa corte
riori precisazioni. come indizio isolato (la richiesta di accerta-
mento diagnostico) del fatto da provare
7.6.- Gli oneri probatori (linterruzione di gravidanza) - possa o meno
essere ritenuta sufficiente a provare quel fatto.
Lesistenza di una espressa e inequivoca di-
chiarazione della volont di interrompere la La rilevanza di tale presunzione andr, inoltre,
gravidanza in caso di malattia genetica, quale valutata da quello stesso giudice anche in rela-
quella espressa dalla gestante nel caso di spe- zione alla gravit della malformazione non dia-
cie, esime il collegio da ogni ulteriore valuta- gnosticata).
zione circa la evidente e determinante rilevan-
za di tale volont.

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Di volta in volta, escluso qualsivoglia automa- accidit perch, in assenza di qualsivoglia, ulte-
tismo probatorio, le parti, preso atto della si- riore dichiarazione di intenti, non lecito infe-
tuazione processuale di partenza costituita rire sempre, sic et simpliciter, da una richiesta
dallesistenza di una vicenda probatoria di in- diagnostica la automatica esclusione
dizio isolato rispetto al fatto da provare (con- delintenzione di portare a termine la gravi-
seguentemente presunto o presumibile), sono danza.
chiamate a fornire al giudice gli elementi, che
potranno dipanarsi anche sul piano della prova Ci a dirsi, oltre che sotto il profilo del corret-
logica, funzionali a dirimere la questione del se to riparto degli oneri probatori in ipotesi di fat-
le circostanze concrete e specifiche della con- to negativo da dimostrare (Cass. sez. un.
creta vicenda processuale consentano una va- 13533/2001), anche sotto quello, non meno ri-
lutazione di sufficienza o meno di quella pre- levante, di evitare di trasformare un giudizio
sunzione semplice. risarcitorio (e la natura stessa della responsa-
bilit civile) in una sorta di vicenda para-
La questione, assai delicata, della materiale assicurativa ex post, consentendo sempre e
possibilit di ricostruzione dellefficacia proba- comunque, merc lautomatica allegazione del-
toria della presunzione semplice in seno al la presunzione semplice in discorso, di intro-
processo, hic et inde, da parte dei difensori di durre istanze risarcitorie anche se la volont
ciascuna parte, trova risposta, ancora una vol- della gestante sarebbe stata diversamente
ta, nella specificit ed unicit di quello stesso orientata.

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processo: i fatti cos come narrati, le circostan-
ze come di volta in volta evidenziate, le stesse Diverrebbe, in tal caso, vicenda processuale
qualit personali delle parti agenti e resistenti non incerta, ma gi segnata ab origine nel suo
(cos esemplificando in modo di certo non vittorioso esito finale, quella che finisce per
esaustivo lelenco degli elementi utili alla for- rendere automatico ogni risarcimento allesito
mazione di un convincimento) potranno indur- di una semplice richiesta diagnostica nono-
re i protagonisti del processo ad integrare o stante la impossibilit della prova di un fatto
svilire la portata della presunzione semplice negativo da parte del convenuto (la volont di
che, diversamente da una semplice equazione, non abortire nonostante la diagnosi infausta).
non sempre pu indurre alla automatica signi-
ficazione richiesta di diagnosi=interruzione di 7.7.- La rappresentanza del minore
gravidanza in caso di diagnosi di malforma-
zioni. La questione centrale che pone il riconosci-
mento del diritto al risarcimento del danno in
In mancanza assoluta di qualsivoglia ulteriore proprio in capo al minore, quanto al suo con-
elemento che colori processualmente la pre- seguente esercizio per mezzo dei suoi legali
sunzione de qua, il principio di vicinanza della rappresentanti - specie quando la intensit del
prova e quello della estrema difficolt (ai con- suo handicap gli impedisce e gli impedir in fu-
fini con la materiale impossibilit) di fornire la turo qualunque espressione di volont -, ruota
prova negativa di un fatto induce a ritenere che attorno al pur ipotizzato conflitto di interessi
sia onere di parte attrice integrare il contenuto che potrebbe investire i soggetti della vicenda
di quella presunzione con elementi ulteriori (di risarcitoria.
qualsiasi genere) da sottoporre allesame del
giudice per una valutazione finale circa la cor- Sono state gi esposte in precedenza le ragioni
rispondenza della presunzione stessa poste a fondamento dellesclusione di ogni po-
allasserto illustrato in citazione. tenziale conflitto, e della insostemibilit di ogni
ipotetica rivalsa da parte del minore nei con-
Non sembra, difatti, predicabile sempre e co- fronti della madre.
munque la legittimit del ricorso ad un criterio
improntato ad un ipotetico id quod plerumque

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A questultima, e a lei soltanto, rimessa la fa- Cos deciso in Roma, nella camera di consiglio
colt di decidere, in solitudine, della prosecu- della terza sezione civile, il 10.1.2012.
zione o meno della gravidanza.

La dimensione diacronica della vicenda risarci- *


toria mostra, cos, tutta la sua rilevanza sul
piano del diritto, volta che, vulnerata la facolt
di decidere per tale interruzione, il rapporto di
immedesimazione rappresentativa, anchesso
spettante per legge alla madre (oltre che al pa-
dre), consente a questultima di invocare un ri-
sarcimento per la nascita malformata del figlio.

Possono in tal guisa trovare soluzione le stesse


aporie pi volte denunciate in dottrina circa la
legittimit di una richiesta risarcitoria avanza-
ta dal padre (oltre che dalla madre) del minore
malformato e non anche da questultimo, apo-
rie che non avrebbero potuto, peraltro, costi-
tuire esse sole giustificazione e motivazione, in

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punto di diritto, della soluzione oggi adottata.

***

8.- Il sesto motivo risulta assorbito


nellaccoglimento di quelli che lo precedono,
dovendo il giudice del merito provvedere ad
una completa revisione della disciplina delle
spese processuali, il cui precedente regolamen-
to deve intendersi (a prescindere da qualsiasi
considerazione sul quantum), ipso facto cadu-
cato nellan.

9.- In applicazione dei suindicati principi di di-


ritto, il giudice del rinvio, da designarsi nella
stessa Corte dappello di Venezia, in diversa
composizione, nel regolare anche le spese del
giudizio di legittimit, chiamato a rivalutare
ex novo la fondatezza della richiesta risarcito-
ria sia della minore, sia dei suoi familiari.

P.Q.M.

la Corte accoglie il primo, secondo, terzo, quar-


to e quinto motivo del ricorso, dichiara assor-
bito il sesto, cassa la sentenza impugnata e rin-
via, anche per le spese del giudizio di cassazio-
ne, alla corte di appello di Venezia in diversa
composizione.

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