DELITO DE OMISION.

SANCINETTI

Dos chicas y un muchacho. Cmo debe ser juzgada la conducta de Jorge y Ana?

1. Delitos propios e impropios de omisin.

La imputacin de un hecho que consisten en no realizar cierta accin corresponde a los delitos de omisin.

a) Delitos propios de omisin: se denomina as a los tipos penales en que la ley contamina con pena un no hacer,
como delito de pura inactividad, de modo paralelo a los delitos de actividad en casos de comisin.

As, el art. 108 del CP que reprime la omisin de socorro de un menor o de una persona herida o invalida, amenazada
de un peligro cualquiera, prev en este sentido un delito propio de omisin. Dicho a modo de ejemplo, si el
capitn de la lancha que finalmente rescat a Claudia no hubiera hecho nada por salvarla, habra cumplido los
elementos de ese tipo penal, como omisin simple.

b) La expresin delitos impropios de omisin se aplica a casos en los que la conducta, como conducta, es tan
omisiva como lo es en los delitos de omisin propios. Se le llama impropio al delito, en el sentido de que la
omisin es tratada conforme a un tipo penal en apariencia referido solo a un comportamiento activo (de comisin),
en razn de que as lo sugiere el uso de verbos tpicos tales como matar o causar una muerte; destruir una cosa
ajena; causar un incendio, explosin, inundacin, estragos, etc.

La pregunta decisiva a este respecto es la de bajo qu presupuestos la no evitacin de determinada situacin de

hecho (un resultado tpico, por ejemplo) puede ser tratada como la produccin activa de esa situacin.

Esta conversin de una omisin en una accin, supone que el sujeto estuviera particularmente obligado a evitar
esa situacin. A este estar especialmente obligado a la evitacin se le llama posicin de garante. Puede tratarse
de un garante de proteccin de determinado bien o de un garante de supervisin o vigilancia de determinada fuente
de peligro respecto de cualquier bien.

A estos delitos de omisin as configurados, se los conoce tambin como delitos de comisin por omisin ,
expresin von la que se quiere decir que el tipo de comisin se cumple por medio de una omisin.

2. Tipo del texto y tipo de la interpretacin: La razn por la cual se puede tratar a tales omisiones conforme a
verbos que en principio describen comportamientos activos reside en la cuestin de interpretacin de hasta
qu punto con un texto que describe una accin, como matar, est referido tambin a la no evitacin de la
muerte para quien est obligado a evitar (matar, dejar morir). No se refiere a un procedimiento analgico,
porque estaramos violando al principio nullum crimen sine lege, bajo el aspecto de lex stricta (prohibicin
de analoga).

Se trata de la adscripcin de una responsabilidad, segn un criterio normativo. El elemento comn entre accin y
omisin es la evitabilidad del suceso, respecto de aquel que sea competente para evitarlo.

As como en la comisin no todo el que causa responde (por decaer la posicin de garante por prohibicin de
regreso, principio de confianza o por imputacin a la victima), as tambin en la omisin, lo determinante es la
capacidad de evitar por parte del garante, es decir, por aquel que debe velar por que no se produzca cierta
situacin.

3. omisiones que causan y acciones que no causan (la interrupcin de cursos causales salvadores).
Hay que tener en cuenta que ciertas omisiones, en sentido naturalista, resultan causantes del resultado, al
igual que en ciertos casos una accin si bien no causa un resultado en sentido naturalista, es igualmente
fuente de atribucin de cierto resultado, por producir algo correspondiente a una no evitacin de modo
equivalente a una omisin.
 a) Lo primero (que una omisin pueda causar en sentido naturalista) ocurre cuando el omitente intervine
causalmente, por el hecho de que su cuerpo se halla, en el momento del hecho, condicionando el
suceso que l no evita. Ejemplos: El baista de un balneario toma sol con las piernas extendidas, al
tiempo en que ve que una persona ciega camina en direccin a sus pie, con los que acaso pueda tropezar
y , por ello caer de mala manera, incluso con resultado fatal; el baista sigue con las piernas extendidas
el ciego tropieza y muere.
El asador de un da domingo se halla frente a su parrilla con cuchillo en mano, puesto hacia arriba
cuando un nio travieso cae de cierta altura en direccin al cuchillo: el asador no rebate el cuchillo, que
se incrusta en el nio.
En casos de esta ndole se puede afirmar que la omisin caus el resultado incluso en sentido naturalista.

b) Lo segundo (que una accin no llegue a causar en sentido naturalista, sino a corresponderse al disvalor
de una omisin), cuando el actuante interrumpe un proceso de salvacin. EJEMPLO: retira del agua un
salvavidas que le haba sido arrojado a quien estaba ahogndose, siendo que este habra podido salvarse
en caso de que el salvavidas llegara hasta l; aqu, el actuante produce algo similar a lo que sera no
arrojar el salvavidas estando obligado a hacerlo. As como este interruptor de curso causal salvador
puede ser tratado como autor de homicidio, bajo el texto de matar a otro (a pesar de que el no habra
causando en sentido naturalista, sino que es sencillamente responsable de la muerte, es decir, debe
hacerse cargo de ella), as tambin quien omite un salvamento, estando obligado a salvar(garante), debe
responder por ese mismo ttulo.
Se le llama tambin a la interrupcin de cursos causales salvadores delitos de omisin por comisin (o
inverso de comisin por omisin).

4. Principio de legalidad y clausulas legales de conversin. No se trata de que los delitos impropios de omisin
sean tipos no escritos, sino d cmo interpretar un tipo que s est escrito. No es por ende, que uno
convierta una omisin en una accin, ni tampoco que en la interrupcin de cursos causales salvadores se
convierta a la accin (no causante) en una omisin (no evitante) y luego a esta de nuevo en una accin
(causante), etc. Se trata solo de que el tipo de la interpretacin alcanza a toda no evitacin (por accin u
omisin, por dolo o imprudencia) de todo garante obligado a evitar.
Siguiendo con el ejemplo de homicidio, el mdico que, por distraccin, no suministra un medicamento
urgente que de modo evidente salvara la vida del paciente, es hecho responsable sin ms por homicidio
imprudente, aun cuando la formulacin del tipo de texto es equivalente a la del delito doloso causar una
muerte. Si se admite sin ningn cuestionamiento que la omisin imprudente esta alcanzada por el art. 84 CP,
entonces, la omisin dolosa lo est por el art. 79 CP.

5. Distincin entre delitos de resultado de lesin contra las personas (homicidio, lesiones) y delito de abandono
de personas: Con frecuencia se confunden los casos de omisin de socorrer a quien uno est obligado a
cuidar, resultando la muerte (art. 79 CP), con el delito de abandono de personas (art. 106 CP), en el que
tambin se prev una escala penal ms severa para el caso de resultado de grave dao en el cuerpo o en la
salud, o la muerte.
Hoy es una opinin extendida (aunque errada) el creer que en el derecho positivo toda omisin en posicin
de garante en perjuicio de persona determinada es siempre abandono de persona, en lugar de , como
corresponde, un delito de homicidio por comisin o de lesiones por omisin.

No es que tal visin del problema conduzca a consecuencias especialmente injustas, dado que las escalas
penales del art. 106, segundo y tercer prrafos, son de todos modos bastante graves como para ajustarse, al
menos a grandes rasgos, al disvalor de la conducta omisiva correspondiente (mas all de que en ciertos casos
la escala penal pueda resultar insuficiente). Pero es errada tericamente, como se pasa a explicar:
El delito de abandono de personas se formulo originariamente en contra del acto por el cual una persona
quera deshacerse de sus deberes de manutencin mediante el abandono, por ej. De sus hijos. En principio,
 en la exposicin o abandono se trata de un comportamiento activo, ejemplo la madre deja a su hijo en un
bosque y se marcha o lo deja dentro de un auto de propietario desconocido. Pero igualmente podra ocurrir
un abandono tambin por omisin (del mismo modo que cualquier verbo de comportamiento activo es
aplicable a ciertas omisiones):
El nio empieza a caminar en direccin a un bosque inhspito, mientras el padre, que lo ve irse, no hace
nada por impedir la marcha.
Lo determinante para distinguir entre los delitos de resultado directo de lesin contra la persona (homicidio,
lesiones) y el delito de abandono de persona es la clase de riesgo creado o desatado al momento de cada
hecho.
Para el mero delito de exposicin o abandono de persona, el riesgo existente al momento de la exposicin o
abandono tiene que ser aun un riesgo abierto, general, en el que los cursos que pueden llegar a afectar al
abandonado son diversos e indeterminados en su configuracin concreta: el nio puede morir de hambre, o
bien como consecuencia de una cada por algn despeadero, o acaso comido por un animal salvaje, etc.
Pero tambin puede encontrar un camino por s solo y regresar ileso. Si, en cambio, el abandono se
produce cuando la vctima puede morir de un riesgo definido que ya est declarado como peligro concreto
por medio de un curso determinado o varios cursos ya determinados - por ej. La victima morir desangrada
si no es atendida o bien comida por un animal salvaje que est a pocos metros ya al acecho- , ya no se trata
solo de abandono, sino de omisin de prestar el auxilio necesario para evitar la muerte, lo cual encuadra en
hecho en el homicidio por omisin La posicin de garante esta presupuesta tanto en un caso como en el
otro-. As como cuando, por comisin, una medre echa al agua a su hijo que no sabe nadar y se marcha,
comete homicidio por omisin mas all de que igualmente sea aplicable a ese hecho tambin el verbo
abandonar.

6. Relacin entre accin y omisin vs. Deberes negativos y positivos: La distincin entre accin y omisin no
siempre corre, tal como sin embargo parece a primera vista, en paralelo con el quebrantamiento de normas
que imponen deberes negativos (no matars), por un lado, y normas que imponen deberes positivos
(salvaras al necesitado), por otro.
EJEMPLOS: Cuando la responsabilidad del garante deriva de la injerencia (accin precedente), l debe
emprender un salvamento no por el hecho de que le competa el deber especial de producir una prestacin
positiva como si le corresponde a los padres, al bombero, al polica, al guardavidas - sino ya por la simple
prohibicin general de que no deriven consecuencias nocivas de la esfera de la organizacin propia: El
ciudadano goza de libertad de actuar, mas, como sinalagma, debe velar por que de sus acciones no se
desprendan daos a terceros; esta inocuidad del propio mbito es asunto del responsable por injerencia ya
por el mismo deber de no daar; por tanto, en tal caso del omitente que era garante por la accin
precedente viola un deber negativo (no daar).
De modo correspondiente, no toda comisin viola un deber negativo: el guardiacrcel que debe impedir que
se evada un detenido (deber positivo) viola este mismo deber si, por medio de una accin, le aconseja al
detenido como podra fugarse, especialmente si despus de dar el consejo, al carcelero ya le resulta
imposible impedir la evasin.