CAPITULO 1

E L DIVORCIO EN LA LEGISLACION NACIONAL

1. GENERALIDADES

Es la voz latina Divortiiim la que nos revela el origen

etimolgico de la expresin Divorcio; ella describe plsticamente
la actitud de los cnyuges que, despus de haber recorrido unidos
un trecho de existencia, se alejan por distintos caminos Divertcre.
Su significado es separacin, por lo que no es de extraar que di-
cho trmino haya sido empleado tanto para referirse al divorcio
vincular (divorcio propiamente dicho), como tambin al denomi-
nado relativo o separacin de cuerpos.

Los hermanos Mazeaud han definido al divorcio como la

ruptura del vnculo conyugal, pronunciada por los tribunales en
vida de los esposos, a demanda de uno de ellos o de ambos'.

Slo con el divorcio se pone fin de manera plena y definitiva

al vnculo matrimonial, quedando ambos cnyuges en aptitud de
contraer nuevas nupcias. Procede por las causas expresamente es-
tablecidas en la Ley, debiendo los hechos que las constituyen ocu-
rrir con posterioridad al perfeccionamiento del matrimonio, ya
que, como lo distingue el maestro Planiol, de lo que se trata es de
la disolucin de un matrimonio vlido, en caso contrario, estara-
mos incursos en otra institucin: la invalidez del matrimonio.

1 Henry Mazeaud, Len y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Buenos Aires,

Europa-Amrica, 1959, Parte 1, t. IV, p. 369.

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 El divorcio al igual que la separacin de cuerpos, debe ser
declarado judicialmente; a modo de excepcin, algunas legislacio-
nes admiten su procedencia mediante una simple resolucin ad-
ministrativa.

2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

El Cdigo Civil Peruano de 1852 no contemplaba el divorcio

vincular como institucin jurdica, aunque nominalmente emplea-
ba dicho trmino para definir luego lo que en efecto sera la sepa-
racin de cuerpos:

"Art. 191.- Divorcio es la separacin de los casados, quedan-

do subsistente el vnculo matrimonial".

Era el art. 192 el que expresaba taxativamente las trece

causales, por las cuales poda obtenerse este divorcio-separacin,
a saber:

1. El adulterio de la mujer.
2. El concubinato, o la incontinencia pblica del marido.
3. La sevicia o trato cruel.
4. Atentar uno de los cnyuges contra la vida del otro.
5. El odio capital de uno de ellos, manifestado por frecuen-
tes rias graves o por graves injurias repetidas.
6. Los vicios incorregibles de juego o embriaguez, disipa-
cin o prodigalidad.
7. Negar el marido los alimentos a la mujer.
8. Negarse la mujer, sin graves y justas causas, a seguir a
su marido.
9. Abandonar la casa comn o negarse obstinadamente al
desempeo de las obligaciones conyugales.
10. La ausencia sin justa causa por ms de cinco aos.
11. La locura o furor permanente que haga peligrosa la coha-
bitacin.
12.Una enfermedad crnica o contagiosa.
13.La condenacin de uno de los cnyuges a pena infaman-
te.
 Este Cdigo, como es de verse, reflejaba la posicin de los
cuerpos legales que lo haban inspirado, el Derecho Espaol y Ca-
nnico, que consagraban el matrimonio religioso con carcter
monogmico e indisoluble, sustentndose por ello una actitud
plenamente antidivorcista.

Posteriormente, en diciembre de 1897, se establece el matri-

monio civil para los no religiosos, admitindose que aquellos que
no profesaran la religin catlica pudieran contraer matrimonio,
sin acogerse a las reglas que para dicho acto consignaba el Conci-
lio de Trento.

Es en este siglo, en 1930 y mediante los Decretos Leyes No.

6889 y 6890 del 4 y 8 de octubre de ese ao, que se establece el
matrimonio civil obligatorio para todos los habitantes de la Rep-
blica, introducindose adems el divorcio absoluto en nuestra le-
gislacin, lo que signific para entonces la asuncin de una alter-
nativa legal de "avanzada", que gener e incluso sigue generando
de alguna manera ms de una discusin.

El 22 de mayo de 1934, se promulg la Ley No. 7894, por la

cual el mutuo disenso fue comprendido como una causal ms de
divorcio.

Mientras tanto, durante esos aos, la Comisin Reformadora

del Cdigo Civil preparaba el Proyecto de lo que sera el C.C. de
1936. Es importante sealar que sus miembros no eran partidarios
del divorcio vincular; todo lo contrario, sustentaron una tesis
negadora de l. Sin embargo, en junio de 1936 el Congreso Consti-
tuyente, autorizando al Poder Ejecutivo la promulgacin del Pro-
yecto del Cdigo Civil, dispuso que deban mantenerse inaltera-
bles las normas que sobre el matrimonio civil obligatorio y el di-
vorcio vincular contenan las Leyes 7893 y 7894 y las dems dis-
posiciones legales de carcter civil dictadas por el Congreso Cons-
tituyente de 1931.

Como puede apreciarse, el Cdigo Civil de 1936 se orient

por una tendencia divorcista, ajena a la voluntad de quienes lo
prepararon, pero presente por imposicin del Ejecutivo de ese
momento; admita el divorcio vincular, por las causales expresa-
mente sealadas en el art. 247 inc. loal 9" de carcter especfico,
aunque adems consenta el mutuo disenso (10") como causa de
separacin de cuerpos, con posibilidades de una posterior conver-
sin a divorcio.

El Decreto Supremo No.95 del 1" de marzo de 1965, estable-

ci la Comisin que se encargara del estudio y revisin de aquel
Cdigo. El Dr. Hctor Cornejo Chvez, quien tuvo a su cargo la
elaboracin del Anteproyecto del Libro de Familia, expres en la
exposicin de motivos su posicin contraria a la institucin del di-
vorcio, razn por la que no introdujo innovacin alguna que con-
tribuyera a robustecer la figura o ampliara sus alcances.

3. ASPECTOS GENERALES DEL DIVORCIO EN EL CODI-

GO CIVIL DE 1984

Nuestro Cdigo Civil, mantiene la lnea divorcista del Cdi-

go precedente, no introduce modificaciones sustanciales, algunos
aspectos se han flexibilizado con las modificaciones realizadas por
la Comisin Revisora encargada de aprobar el Proyecto del Cdi-
go. Situacin distinta es la planteada por las normas de Derecho
Internacional Privado sobre divorcio, cuyas innovaciones legales
sern motivo de comentario posterior.

Respecto a la receptividad de la institucin por nuestro siste-

ma jurdico, hemos de mencionar que el Cdigo Procesal Civil ha
introducido modificaciones en el procedimiento, que favorecen las
acciones convencionales, las que actualmente son ms expe-
ditivas. Por el contrario, las de causal especfica se encuentran su-
jetas al proceso de conocimiento, el ms lato del sistema procesal,
en comparacin con el anterior rgimen que estableca las reglas
del juicio de menor cuanta para su trmite.

Parecera, por los cambios operados, que el sistema procura

favorecer los casos de disolucin del matrimonio a travs de la
va convencional, dificultndose an ms el tradicional camino
del divorcio sancin, consagrado desde antao por la legislacin
nacional.
 3.1. Vas legales para acceder a2 divorcio en el Per

La primera de stas es directa, mediante una demanda de di-

vorcio absoluto, para la cual debe invocarse cualquiera de las diez
causales previstas en el art. 333 del Cdigo Civil. Acreditada la
causal, la sentencia disuelve de manera inmediata y total el vncu-
lo matrimonial.

La segunda, por Conversin, es a travs de una previa de-

manda de separacin de cuerpos, la cual puede tener dos mati-
ces:

- Por cualquiera de las diez causales antes referidas.

- Por separacin convencional (inc.11 art. 333 C.C., modifica-

do por el Texto Unico Ordenado del D. Leg. 768). Se requiere para
ello el pedido de ambos cnyuges, y que hayan transcurrido por
lo menos dos aos de celebrado el matrimonio. La sentencia que
se dicte en dichos casos mantiene vigente el vnculo matrimonial,
lo que hace es declarar la separacin de los cnyuges, suspendien-
do los deberes de mesa, lecho y habitacin, no afectando la obli-
gacin alimentaria que se deben recprocamente. Por la separacin
de cuerpos fenece el rgimen patrimonial de sociedad de ganan-
ciales.

Este segundo medio se constituye en una forma mediata de

obtener el divorcio, ya que, despus de transcurrido seis meses,
cualquiera de los cnyuges en el caso de la separacin convencio-
nal, y el inocente en los de causal, podr solicitar la disolucin del
vnculo.

3.2. El divorcio en el Cdigo Civil

En relacin a las acciones por causal, es el art. 333 del C.C. el

que seala las diez causales por las que en nuestro pas, puede
obtenerse el divorcio. Son las siguientes:
 1. El adulterio.
2. La violencia, fsica o psicolgica, que el Juez apreciar se-
gn las circunstancias (*) .
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de
dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los
perodos de abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en
comn.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o
de sustancias que puedan generar toxicomana.
8. La enfermedad venrea grave contrada despus de la ce-
lebracin del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10.La condena por delito doloso a pena privativa de la li-
bertad mayor de dos aos, impuesta despus de la cele-
bracin del matrimonio.

Las diferencias en cuanto al rgimen anterior, se hallan en el

inc. 5" referido al abandono injustificado (antes llamado malicio-
so) de la casa conyugal, en tanto se admite que pueda ser no con-
tinuado, siempre que sumados los perodos de apartamiento stos
excedan los dos aos. Una causal que se introduce por la Comi-
sin Revisora, incorpora expresamente en el inc. 9" a la homose-
xualidad sobreviniente al matrimonio como motivo de divorcio,
innovacin que no representa, como algunos han sostenido, una
mayor apertura divorcista, por cuanto, en la prctica, los Tribuna-
les la consideraban incursa dentro de otra causal, la conducta des-
honrosa. El inc.lOo ha variado su texto, distinguiendo claramente,
a diferencia del anterior, la condena a pena privativa de la liber-
tad mayor de dos aos, por delito doloso excluyendo expresa-
mente al delito culposo; del mismo modo, la norma del art. 338
impide accionar por esta causal, cuando el delito fue conocido por
el otro cnyuge antes de contraer matrimonio.

(*) Inciso modificado por el Texto Unico Ordenado del D.L 768
 Con referencia a la caducidad de la accin por divorcio, la
legislacin anterior estableca plazos de prescripcin, que en tr-
minos eran semejantes a los actuales para las distintas causales,
pero que requeran para su aplicacin de la invocacin expresa
de la parte interesada, en la medida que la prescripcin era sus-
ceptible de ser renunciada incluso tcitamente cuando haba sido
ya ganada, por lo que muchas demandas de divorcio por causal,
a pesar de haber transcurrido el plazo de ley podan ser declara-
das fundadas. Actualmente, la caducidad plantea otras posibili-
dades, porque al fenecer no slo la accin sino tambin el dere-
cho, es declarada por el juez de oficio o a peticin de parte.

Las interpretaciones judiciales elaboradas a fin de determinar

la oportunidad para computar los referidos plazos, por tratarse de
reglas en algunos casos uniformes pero en otros contradictorias,
dan lugar a posiciones divergentes, requirindose en ese sentido
la bsqueda de una unidad de criterio.

Al respecto, la Ley Orgnica del Poder Judicial contempla en

su art. 22, la publicacin peridica de las ejecutorias que fijarn
principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumpli-
miento, en todas las instancias judiciales. Asmismo, el art. 400 del
C.P.C. hace referencia a la doctrina jurisprudencia1 vinculante ge-
nerada en los plenos casatorios.

Representan un primer esfuerzo en esta lnea de trabajo ju-

risdiccional, los Plenos Jurisdiccionales por especialidades que se
llevan a cabo desde 1997 en el Poder Judicial, los que se realizan
con el fin de propiciar el debate conceptual y el intercambio de
experiencias a nivel de los Magistrados de las Cortes Superiores
de la Repblica, alrededor de los temas que generan mayor discu-
sin en la prctica judicial.

El art. 354 regula lo relativo al proceso de conversin de se-

paracin de cuerpos a divorcio, establecindose que cualquiera
de los cnyuges puede pedir se declare la disolucin del vnculo
luego de transcurridos seis meses de la declaracin de separa-
cin convencional. Al haberse derogado el D.L. 310 que estable-
ca la consulta obligatoria de la separacin de cuerpos y la
modificatoria expresa del art.354 del C.C., en la actualidad el
cmputo del trmino legal se realiza desde la notificacin de la
sentencia de primera instancia.

En relacin a la separacin por causal, se limita la solicitud

de disolucin al cnyuge inocente, negndosela al culpable, pro-
hibicin expresa que no exista antes y que, por una interpreta-
cin literal del texto del art. 276 del Cdigo d e 1936, se admiti
algunas veces en la jurisprudencia que cualquiera de los cnyu-
ges, incluso aqul a quien le hubiera sido imputable la separa-
cin, poda, vencido el plazo de ley, solicitar la conversin a di-
vorcio2.

Los arts. 356 al 359 establecen algunas reglas que deben ob-
servarse en este tipo de procesos; el art. 360 seala que las dispo-
siciones de la ley sobre divorcio y separacin de cuerpos se limi-
tan al mbito civil, dejando ntegros los deberes que la religin
impone.

4. ASPECTOS GENERALES DEL DIVORCIO EN LA

NORMATIVIDAD PROCESAL

El Cdigo Procesal Civil promulgado mediante Decreto Le-

gislativo No. 768, vigente desde el 28 de julio de 1993, establece
en el captulo pertinente las reglas procesales a las que deben su-
jetarse los procesos de divorcio, acotando varias innovaciones en
relacin a los textos jurdicos precedentes.

- Diferencia los procesos de separacin de cuerpos conven-

cional y divorcio ulterior, de los de separacin de cuerpos y divor-
cio por causal. Los primeros se tramitan en la va sumarsima
mientras que los otros estn sujetos a los trmites del proceso de
conocimiento (art. 546 inc. 2, art. 480 y sgtes. del C.P.C.).

2 Ej. Supr. del 14 de junio de 1958, Exp. No. 25-58, Revista de Jurisprudencia
Peruana, No. 174, julio de 1958, p.735-736 y Ej. Supr. del 20 de julio de 1962,
Revista de Jurisprudencia Peruana No. 228, 1963, p. 83.
 - Se determina, adems, un conjunto de reglas de obligatorio
cumplimiento y otras de carcter facultativo para el juez y las par-
tes, en el afn de garantizar el derecho de los cnyuges y en espe-
cial proteger el de los hijos menores de edad; seguidamente las
mencionaremos para luego abordarlas en el captulo respectivo
con algn detenimiento, desde la perspectiva de su aplicacin por
los tribunales.

- Participacin del Ministerio Pblico como parte en los pro-

cesos de separacin de cuerpos o de divorcio, enfatizando en que
como tal no emite dictamen.

- En las demandas de separacin convencional se exige como

requisito esencial que se anexe especialmente la propuesta de con-
venio, firmada por ambos cnyuges, que regule los regmenes de
ejercicio de la patria potestad, alimentos y liquidacin de la socie-
dad de gananciales conforme inventario valorizado de los bienes
cuya propiedad sea acreditada.

El inventario valorizado slo requerir la firma legalizada de

los cnyuges.

Los acuerdos del convenio anexado a la demanda tienen efi-

cacia jurdica desde que se expida el auto admisorio.

- La exigencia de que concurran personalmente los cnyuges

a la diligencia de comparendo dispuesta por el derogado Decreto
Legislativo 310, se ha modificado permitiendo que en las actuacio-
nes judiciales las partes puedan participar a travs de apoderado,
investido con facultades especficas para este proceso.

- Posibilidad de los cnyuges de revocar su consentimiento

durante los treinta das naturales posteriores a la diligencia de
Audiencia Unica. No se admite revocacin parcial ni condiciona-
da.

- La acumulacin originaria de pretensiones por la que debe

acumularse a la pretensin de separacin de cuerpos o de divor-
cio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos,
suspensin o privacin de la patria potestad, separacin de bienes
gananciales y otras relativas a derechos y obligaciones de los cn-
yuges, de stos con sus hijos, o de la sociedad conyugal, que di-
rectamente deban ser afectados como consecuencia de la preten-
sin principal.

- Medidas cautelares procedentes despus de interpuesta la

demanda por causal:

. Separacin provisional de los cnyuges.

. Alimentos.
. Tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por
ambos, o por un tutor o curador provisional.
. Administracin y conservacin de los bienes comunes.

- Posibilidad de los cnyuges de convertir en cualquier esta-

do de la causa, la demanda de divorcio en una de separacin de
cuerpos.

- Facultad otorgada a los jueces de declarar slo la separa-

cin de cuerpos aunque haya sido demandado o reconvenido el
divorcio.

- La sentencia deber asegurar adecuadamente la obligacin

alimentaria y los deberes inherentes a la patria potestad y dere-
chos de los hijos menores de edad o incapaces.

- Necesidad de que las resoluciones que declaren el divorcio,

que no hayan sido apeladas se eleven en consulta al Tribunal Su-
perior.

- Procedencia del Recurso de Casacin en estos juicios.

5. PROYECTO DE LEY SOBRE LA S E P A R A C I ~ NDE HE-

CHO COMO CAUSAL DE DlVORCIO

El texto que a continuacin se presenta ha sido extrado de la

pgina web del Congreso de la Repblica del Per, Seccin Pro-
yectos de Ley.
 El Congresista Daniel Estrada Prez, que suscribe, miembro
del Grupo Parlamentario de UNION POR EL PERU, en ejercicio
del derecho que le reconoce el artculo 107 de la Constitucin Po-
ltica, propone al Congreso de la Repblica el siguiente Proyecto
de Ley;

Considerando :

QUE, la Constitucin Poltica establece en su artculo 4" que

la forma del matrimonio y las causas de separacin y disolucin
son reguladas por la ley;

QUE, el matrimonio es la unin que voluntariamente esta-

blecen un varn y una mujer para fundar una familia y hacer vida
comn, generando entre ellos relaciones que los comprometen in-
dividual o conjuntamente, as como derechos y obligaciones del
uno frente al otro y ante terceros o el Estado y en cuyo respeto y
cumplimiento se basa la estabilidad y permanencia de la sociedad
legal constituida;

QUE, de acuerdo a lo previsto en la Constitucin Poltica, la

comunidad y el Estado protegen la familia y promueven el matri-
monio, por ser "institutos naturales y fundamentales de la socie-
dad" y, en consecuencia, es motivo de su inters la convivencia
armnica entre los cnyuges, puesto que de ella depende el man-
tenimiento del vnculo legal. Por otro lado, hay previsin legal
sustantiva y procesal para el caso contrario y otras cuestiones
sobrevinientes, (separacin de cuerpos y disolucin del vnculo
matrimonial), sin haberse comprendido dentro de las causales la
separacin de hecho, que viene a ser la ruptura de origen unila-
teral o de voluntad comn de los cnyuges, de uno de los ele-
mentos constitutivos del matrimonio: la vida comn;

QUE, la separacin de hecho es el incumplimiento del deber

de cohabitacin de los cnyuges, que impone una situacin ajena
y contraria a las relaciones que crea el matrimonio y que surge y
se mantiene sin intervencin jurisdiccional y sin voluntad de con-
cluirla;
 QUE, as como la separacin convencional es causa de sepa-
racin de cuerpos y subsecuente divorcio, de acuerdo a lo estable-
cido en el artculo 333, inciso 11 del Cdigo Civil, debe serlo tam-
bin la separacin de hecho ocurrida entre los cnyuges, sin que
sea necesario expresar motivos, sino nicamente la probanza del
paso del tiempo en tal situacin, pues la separacin de hecho es la
ms clara y contundente demostracin de falta de voluntad para
hacer vida comn y, por tanto, el contrato legal que es el matri-
monio civil, deviene intil en algunos casos e inconveniente en
otros, porque genera efectos jurdicos no deseados y ms bien per-
judiciales para marido o mujer o ambos;

QUE, la separacin de hecho entre cnyuges, mantenida sin

nimo de reconstitucin del estado normal de matrimonio, es una
manifestacin inequvoca de la ausencia de condiciones bsicas
para el funcionamiento de la institucin familiar y, como tal, debe
ser motivo suficiente para su disolucin, legalizando, de este
modo, el estado civil de los cnyuges a travs de la devolucin de
su status real;

QUE, un lapso de dos aos continuos de separacin de he-

cho de los cnyuges, es tiempo suficiente para acreditar la caren-
cia de nimo para proseguir la vida matrimonial y, por el contra-
rio, es evidencia del deseo implcito de ponerle fin, sin que ello
pueda ocurrir actualmente por la falta de previsin legal, cuestin
de necesaria regulacin que a la fecha acarrea negativas y hasta
absurdas consecuencias que van desde la mantencin de estados
matrimoniales no deseados y, por tanto, anormales, que ocasionan
graves problemas para la determinacin de vnculos de filiacin y
parentesco, hasta la creacin de conflictos que pueden comprome-
ter a los descendientes, cuando se trata de definir la propiedad de
bienes adquiridos en matrimonio;

Por cuanto:
el Congreso de la Repblica;
ha dado la ley siguiente:

ARTICULO lo.- Adicinese un inciso al artculo 333 y

modifquese el texto de los artculos 335, 345, 349 y 354 del Cdi-
go Civil, que quedarn redactados en la siguiente forma:
 ARTICULO 333.- Causales
Son causas de separacin de cuerpos:
12.- Separacin de hecho, cuya duracin haya sido no menor
de dos aos continuos.

ARTICULO 335.- Improcedencia de la accin por hecho pro-

pio

Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en

hecho propio, excepto cuando la accin invoca la causal prevista
en el inciso 12 del artculo 333.

ARTICULO 345.- Patria potestad por separacin conven-

cional o por separacin de hecho

En caso de separacin convencional o separacin de hecho,

el juez fija el rgimen concerniente al ejercicio de la patria potes-
tad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, obser-
vando, en cuanto sea conveniente, lo que ambos cnyuges acuer-
den.

Son aplicables a la separacin convencional y a la separacin

de hecho, las disposiciones contenidas en los artculos 340, ltimo
prrafo y 341.

ARTICULO 349.- Causales

Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en
el artculo 333, incisos 1 a 10 y 12.

ARTlCULO 354.- Plazo de conversin

Transcurridos seis meses desde la notificacin con la senten-
cia de separacin convencional o de separacin de hecho, a que se
refieren los incisos 10 y 12, respectivamente, cualquiera d e los
cnyuges, basndose en ella, podr pedir que se declare disuelto
el vnculo del matrimonio. Igual derecho podr ejercer el cnyuge
inocente de la separacin por causal especfica.

ARTICULO 2".- Modifquese el inciso 2" del artculo 546 y el

artculo 573 del Cdigo Procesal Civil, que quedarn redactados
en los siguientes trminos:
 ARTICULO 546.- Procedencia
Se tramitan en proceso sumarsimo los siguientes asuntos
contenciosos:

2.- Separacin convencional, separacin de hecho y divorcio

ulterior.

ARTICULO 573.- Aplicacin supletoria

La pretensin de separacin de cuerpos y extincin del rgi-
men patrimonial de sociedad de gananciales por acuerdo de los
cnyuges y la de divorcio, de conformidad con los incisos 11 y 12
del artculo 333 y el artculo 354 del Cdigo Civil, respecti-
vamente, se sujetan al trmite del proceso sumarsimo, con las
particularidades reguladas en este Subcaptulo.

Lima, 7 de abril de 1999

Daniel Estrada Prez

CONGRESISTA DE LA REPUBLICA

EXPOSICION DE MOTIVOS

Ley que incorpora la separacin de hecho como causal de di-

vorcio.

1. El concepto del matrimonio est aceptado universalmente

como la unin estable y voluntaria de un varn y una mujer. Sus
propsitos, condiciones de mantencin o de ruptura, obligaciones
y derechos que nacen de l, etc. son materia de regulacin legal
en cada pas. No existe ni puede existir uniformidad de criterio
para establecer un nico rgimen jurdico del matrimonio y sus
efectos, en razn que cada Estado otorga a este asunto el trata-
miento que corresponde a sus particularidades sociales.

2. Un elemento que s es indispensable para la celebracin y

la vigencia del matrimonio y que es aceptado y exigido por todos,
es la voluntad de los cnyuges. La regla general es que la institu-
cin del matrimonio solamente es posible de constituir y mante-
ner si, por parte del marido y la mujer, existe nimo favorable
para garantizar la vigencia de la relacin y los efectos jurdicos
que de ella se derivan. En el Per, el Cdigo Civil define el matri-
monio como "la unin voluntariamente concertada por un varn
y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin
a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida comn"
(Art. 234). Igualmente, este mismo dispositivo establece que "el
marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones,
derechos, deberes y responsabilidades iguales".

3. Uno de los deberes fundamentales de los cnyuges y que

consigna la legislacin nacional (Art. 289 del C.C.), es el de "hacer
vida comn en el domicilio conyugal". Para nuestro Cdigo Civil,
en la denominacin vida comn, estn comprendidos los deberes
relativos a la cohabitacin bajo un mismo techo, que puede ser
suspendido por mandato judicial "cuando su cumplimiento pon-
ga en grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de
los cnyuges o la actividad econmica de la que depende el soste-
nimiento de la familia". Tambin, "en caso de enfermedad mental
o contagiosa de uno de los cnyuges, el otro puede pedir que se
suspenda la obligacin de hacer vida comn, quedando subsisten-
tes las dems obligaciones conyugales" (Art. 347 del C.C.). Signifi-
ca, entonces, que la nica posibilidad de impedir temporal o defi-
nitivamente la obligacin de la cohabitacin, proviene de la accin
jurisdiccional por hechos ajenos, por lo general, a la voluntad y el
control de los cnyuges.

4. La separacin de hecho es la negacin del estado de vida

comn en el domicilio conyugal, que se origina en la decisin de
uno o los dos cnyuges, pero de manera voluntaria y con inequ-
vocas demostraciones del deseo de mantener tal estado de anor-
malidad conyugal. Es un acto de rebelda al cumplimiento de un
deber libremente aceptado al momento de la celebracin del ma-
trimonio, que, sin lugar a dudas, quiebra la institucin matrimo-
nial e impide su funcionamiento regular a travs de la destruccin
de las debidas relaciones que la ley establece y que los esposos se
obligan a cumplir.

5. Nuestra legislacin civil relativa al matrimonio consigna

bajo el nombre de "Cohabitacin", el deber que tienen los cnyu-
ges de hacer vida comn en el domicilio conyugal. As aparece de
lo establecido por el artculo 289 del Cdigo Civil.
Consiguientemente, el concepto de cohabitacin no est reducido
a lo que antes se entenda como los "deberes de lecho", sino que
comprende tambin los de habitacin y en este entender, la no-
cin de separacin de hecho comprende el incumplimiento de
ambas circunstancias; es decir, la renuncia, no interesan las moti-
vaciones, a sostener el matrimonio dentro de los cnones legales
aceptados comn y libremente entre ellos, como su propio funda-
mento, el de la vida comn en el domicilio conyugal.

6. Este acontecimiento, la separacin de hecho, no est consi-

derado en el ordenamiento legal de nuestro pas, como motivo ca-
paz de ocasionar el decaimiento o la disolucin del vnculo matri-
monial, pues no aparece consignado en los artculos 333 y 349 del
Cdigo Civil, el primero de los cuales enumera las causales de se-
paracin de cuerpos, con las que tambin, excepto la separacin
convencional, puede demandarse el divorcio. Estas causales son:

El adulterio.
la violencia, fsica o psicolgica, que el juez preciar segn
las circunstancias.
El atentado contra la vida del cnyuge.
La injuria grave.
El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de
dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los pe-
riodos de abandono exceda a este plazo.
La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en co-
mn.
El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de
sustancias que puedan generar toxicomana.
La enfermedad venrea grave contrada despus de la cele-
bracin del matrimonio.
La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad
mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del
matrimonio.
 Separacin convencional, despus de transcurridos dos aos
de la celebracin del matrimonio.

7. La separacin de hecho, como incumplimiento del deber

de cohabitacin, puede tener diverso origen e, inclusive, la negati-
va de hacer vida comn no solamente puede provenir de uno de
los cnyuges, sino de ambos. Ello no interesa, porque lo relevante
es la voluntad demostrada, expresa o tcitamente, para no seguir
con las obligaciones del matrimonio, lo que permite asegurar que
en estas condiciones de abandono, lo que se mantiene es una vin-
culacin matrimonial ficticia, no deseada e inclusive, probable-
mente, repudiada; pero, an en esta situacin, es posible sostener-
la por la imposibilidad legal de ponerle trmino, lo que no se con-
cilia con los fines del matrimonio, ni mucho menos con el inters
social y del Estado, de procurar el bienestar de la familia y por
ende la seguridad de la institucin matrimonial.

Para que la separacin de hecho pueda ser considerada cau-

sal de separacin de cuerpos y / o de divorcio, es imprescindible
que refleje una continuidad en el tiempo; que no haya nimo de
rectificacin y, por el contrario, exista indudable voluntad
cancelatoria de la relacin legal del matrimonio. Por tanto, debe
ser exigible un razonable lapso de tiempo que se propone sea no
menor de dos aos. Para tal consideracin del plazo, se ha tenido
en cuenta que el Cdigo Civil fija tambin dos aos en las
causales de separacin, cuando se trata de abandono injustificado
d e la casa conyugal y para la separacin convencional. De ese
modo se guarda conformidad con el criterio establecido en el C-
digo Civil, para el tratamiento de situaciones anlogas.

8. Resulta evidente, en estas condiciones, que la separacin

de hecho, por su propia naturaleza, descalifica a la institucin ma-
trimonial, tanto porque niega el cumplimiento de un deber legal,
cuanto porque altera sustancialmente el vnculo resultante del
contrato matrimonial y a ms de ello, genera caos en la institucin
conyugal, cuyos regmenes de parentesco, patrimonial, alimen-
tario, etc., de haberlos, pueden seguir originando efectos que uno
o los dos cnyuges no deseen; es decir, crendose situaciones con-
flictivas e indebidas que la ley debe prevenir y evitar, en este caso,
comprendiendo la separacin de hecho como causal de separacin
de cuerpos y/o de divorcio.

9. Si se tiene en cuenta que la ley civil peruana es muy rgida

y hasta drstica para el establecimiento de la filiacin matrimo-
nial, se podr comprender la gravedad y, a la vez, el absurdo in-
sostenible de considerar padre a quien no lo es. En efecto, el art-
culo 361 del Cdigo Civil estatuye que: "El hijo nacido durante el
matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolu-
cin tiene por padre al marido", mientras que el artculo 362 del
mismo cuerpo legal declara: "El hijo se presume matrimonial aun-
que la madre declare que no es d e su marido o sea condenada
como adltera".

Estamos en este caso ante el peligro de liberar legalmente de

responsabilidades al padre real y endilgarlas al esposo de la ma-
dre, aunque ste mantenga estado de separacin de hecho por de-
cenas de aos, con el agravante que el hijo puede sufrir conse-
cuencias que van desde lo emocional hasta lo patrimonial, cues-
tin que no puede seguir admitindose, porque, precisamente, la
ley est para reconocer y regular los hechos que impone la reali-
dad y, si bien es cierto que la presuncin paterno-filial ma-
trimonial que consagra el Cdigo Civil garantiza la paternidad
del hijo, no cumple su propsito cuando, probadamente, los cn-
yuges no hacen vida comn.

10. Otra situacin anmala se presenta en los regmenes pa-

trimonial y sucesorio. Si los cnyuges optan por la sociedad de
gananciales, en la que todos los bienes se presumen sociales, salvo
prueba en contrario, vale decir comunes de ambos esposos (ex-
cepto, claro est, los bienes propios enumerados en el artculo 302
del C.C.), producida la separacin de hecho y durante el tiempo
que dure, el "cnyuge inocente" siempre tendr derecho de pro-
piedad sobre el 50% de los bienes que adquiera el otro, aunque
hayan sido logrados manteniendo otro hogar, pues se castiga con
prdida de gananciales al cnyuge culpable de la separacin de
hecho (Art. 324 del C.C.). En lo que se refiere al rgimen suceso-
rio, el marido o la mujer, en caso de muerte de uno de ellos, el
que sobreviva tiene derecho a una mitad de la masa hereditaria
por el slo hecho de mantener el vnculo matrimonial, aunque
ste haya dejado de ser institucin familiar y se haya producido la
separacin. Igualmente, los hijos, aunque no tengan como padre
al cnyuge de su madre, lo heredarn indebidamente, ya que por
ser "hijo matrimonial", concurre en igualdad de derechos que los
dems hijos, de acuerdo a lo previsto en el artculo 818 del Cdi-
go Civil.

11. Por otro lado, los ltimos datos estadsticos oficiales pro-
porcionados por el INEI, sobre el estado civil de la poblacin, en-
tre los que se halla el sector que vive en estado de separacin de
hecho, provienen del VI1 Censo Nacional de Poblacin y IV de Vi-
vienda realizado en 1993, donde, como puede verse del cuadro No
1, de 15'483,790 de peruanos mayores de 12 aos, 269,495 tienen la
condicin de "separado", lo que equivale al 1.74% de esa porcin
poblacional. A ello se puede sumar por lo menos una gran parte
del sector que "no especifica" su estado civil, que era, a 1993, de
176,495 personas (1.14%). Lo referido significa que, grosso modo,
un 2.5% de la poblacin mayor de 12 aos, que podra representar
un universo de entre cuatrocientas mil y cuatrocientas cincuenta
mil personas, estara enfrentando problemas de orden legal, deri-
vados de quebrantamientos del estado matrimonial, no resueltos
por falta de legislacin sobre la materia especfica de la separacin
de hecho. Tambin puede observarse de la informacin estadstica
que se inserta al final, que casi el 70% de la poblacin censada
mayor de 12 aos separada de su cnyuge, se encuentra entre los
rangos etreos que van de los 20 a los 49 aos; vale decir, a aqu-
llos en los que, generalmente, se constituye la familia. Igualmente,
se puede apreciar que es el radio urbano donde se concentra el
mayor porcentaje de personas que declaran su condicin de "se-
parados" en una proporcin d e 80.38% contra una rural de
19.62%. Un dato muy interesante que se desprende, es que son las
mujeres las que en nmero inmensamente mayor declaran el esta-
d o de separacin matrimonial. Son 197,685 frente a solamente
71,810 varones. En porcentajes: 73.35% y 26.65'10, respectivamente.
Ello se explica porque los varones, al parecer, prefieren consignar
su condicin como solteros, situacin que a su vez estara demos-
trando que el nmero de personas casadas que no hacen vida
conyugal es mayor al que sealan las estadsticas, pues resulta in-
congruente que haya diferencias sustanciales en el nmero de va-
rones y mujeres en situacin de separacin de hecho.

12. Finalmente, debe dejarse constancia que el presente Pro-

yecto de Ley viene a ser una actualizacin del que lleva el nme-
ro 1716/96-CR y que fuera presentado el 3 de setiembre de 1993,
oportunidad desde la que no ha sido objeto del correspondiente
Dictamen, que, por tratarse de otra Legislatura, no es exigible,
pero que a juicio del proponente es necesario, porque la carencia
de legislacin sobre la separacin de hecho como causal de divor-
cio, es un vaco que perjudica a una buena parte de la sociedad,
que se ha pronunciado por diferentes medios exigiendo la aproba-
cin de la ley. Es, por tanto una necesidad vigente d e urgente
atencin.

COSTO-BENEFICIO

El presente proyecto, de convertirse en ley, no demandar re-

cursos del Estado adicionales a los que actualmente otorga al Po-
der Judicial y al Ministerio Pblico, porque no crea ninguna obli-
gacin que no est comprendida dentro de las funciones regulares
de jueces y fiscales.

En efecto, se trata de incorporar en la legislacin nacional,

como causa de conclusin del matrimonio, una situacin no pre-
vista anteriormente, cual es la separacin de hecho, que viene a
ser la negativa a cumplir la obligacin que establece el Art. 289
del Cdigo Civil. Como se ha enumerado, nuestro ordenamiento
legal reconoce once "causales" para la separacin o el divorcio y
esta ley pretende agregar una ms, para que sea aceptada por los
jueces como fundamento de derecho. Consecuentemente, no es
mensurable, porque si bien es cierto que puede aumentar ligera-
mente la carga judicial, no requiere de ms recursos que aquellos
con los que cuentan actualmente el Organo Jurisdiccional y el Mi-
nisterio Pblico.

En cambio, habr beneficio para un sector de la sociedad,

que sin desearlo, mantiene su matrimonio, pese a que esta ins-
titucin no cumple sus fines. La ley servir para devolver el ver-
dadero estado civil que corresponde a los cnyuges separados de
hecho y evitar que el contrato matrimonial contine generando
efectos en una relacin inexistente en la realidad y que correspon-
de a una unin marital ficticia.

Lima, 7 de abril de 1999.

Despacho del Congresista

DANIEL ESTRADA PEREZ

Comentario:

El Proyecto transcrito es el ltimo de diez proyectos referi-

dos a las causales de divorcio, y sus respectivos trmites procesa-
les. La Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica acord,
por unanimidad, que las iniciativas legislativas de los Congresis-
tas Cceres Velsquez, Estrada Choque, Alva Orlandini, Daz
Daz, Forsyth Meja, Llerena Marotti, Rigoberto Ezquerra y
Estrada Prez, se unifiquen en un solo dictamen, para su debate.

La modificacin legislativa est dirigida fundamentalmente

al establecimiento de la separacin de hecho entre cnyuges como
causal de divorcio, distinguindose las propuestas en el plazo le-
gal exigido, as como, en ciertos requerimientos de carcter proce-
sal para su concrecin.

Como lo expone la fundamentacin del proyecto precedente,

un dispositivo de este carcter pretendera regularizar la informa-
lidad en la que viven un conjunto de familias que no pueden ha-
cerlo, por la negacin expresa del cnyuge de uno de los miem-
bros de la pareja de hecho.

Con relacin a dicho argumento, es necesario advertir que la

funcin legislativa no slo puede priorizar la regularizacin de si-
tuaciones de hecho, sino ante todo, debe comprender la funcin
orientadora del derecho respecto de las relaciones sociales a futu-
ro, considerando su impacto social global.
 Al respecto, proyectos como los planteados aunque amplen
los aos de separacin de hecho de los cnyuges de dos a cinco
aos; reconocen juridcamente el hecho propio como causa de re-
solucin del contrato matrimonial, lo que es contrario a principios
jurdicos universalmente admitidos.

Si el matrimonio supone un compromiso asumido por dos

personas, por voluntad propia, el divorcio no puede sujetarse a la
voluntad unilateral de una de las partes, admitindose legalmente
que prevalezca la del disidente, que sin motivo expresado toma la
decisin de poner fin a la vida conyugal.

Consideracin de mayor trascendencia si tenemos en cuenta

que las decisiones a nivel familiar, en la mayora de los casos
involucran no slo a la pareja como tal, sino tambin las relacio-
nes personales y patrimoniales de stos con sus hijos.

La sociedad requiere fortalecer la institucin familiar, para lo

cual debe propiciarse el establecimiento de hogares estables, capa-
ces de asumir sus retos y dificultades comunes; en este aspecto, el
matrimonio como institucin jurdica, es la que brinda mayores
garantas desde el interior y haca afuera a sus miembros; medi-
das como las propuestas, al facilitar el divorcio por va unilateral
conducirn a que los matrimonios no meditados se incrementen;
y que las parejas promedio disminuyan su inters en esforzarse
por reanudar la vida conyugal ante problemas de posible supera-
cin, porque podran optar por la separacin de hecho, con los
efectos legales permitidos.

De otro lado, si bien puede regularizarse la situacin de he-

cho de un sector poblacional; la alternativa jurdica planteada fa-
vorece tambin, a futuro, que durante el perodo de espera para
configurarse la nueva causal, los cnyuges puedan establecer rela-
ciones temporales e inestables, con la promesa de un divorcio uni-
lateral que aguardar en la ms exigente de las propuestas, cinco
aos; nuevas relaciones de pareja se gestaran deviniendo en cua-
si matrimonios de prueba o relaciones espectaticias ms o menos
prolongadas, con los consecuentes riesgos y perjuicios personales
y patrimoniales de la muy posible nueva prole.
 Un aspecto que resulta tambin muy preocupante, es que
esta propuesta legislativa al modificar sustancialmente el ordena-
miento civil en esta materia; desalentar particularmente la sepa-
racin convencional y el divorcio ulterior; como la alternativa le-
gal menos perjudicial para un matrimonio destruido, pues torna-
ra innecesarios los esfuerzos de negociacin haca un consenso, el
que sera reemplazado por la facilidad de la espera del implacable
transcurso del tiempo.

La separacin convencional permite la bsqueda d e coinci-

dencias no slo para poner fin a la unin legal, como lo hace la
separacin d e hecho unilateral, sino que favorece la reglamenta-
cin conjunta de aspectos familiares fundamentales, como son la
relacin personal y seguridad de los hijos menores de edad, as
como d e aspectos conyugales patrimoniales, mbitos tan impor-
tantes de la vida privada que no son dejados a la decisin discre-
cional de un tercero, como ocurre en la propuesta unilateral.

Cierto es que dentro del marco restringido d e la legislacin

vigente, la posibilidad d e concertar entre los consortes se eviden-
cia con frecuencia en nuestra realidad, basta advertir el nmero
superior de procesos convencionales sobre los de causal, en los
que incluso, en muchos casos los cnyuges se avienen a su varia-
cin por una accin convencional.

Finalmente se ha de sealar que el matrimonio como institu-

cin va ms all de la pareja que particip en el acto matrimonial
fundacional, involucra al conjunto de sus miembros y relaciones
de orden tico, emocional, personal y patrimonial que los vincu-
lan, que no pueden quedar sujetas a la decisin exclusiva del disi-
dente; el hecho d e que en la realidad ocurran casos como stos,
no significa que exista el imperativo social que exija se legitime su
ocurrencia, generando incluso "derechos", de cierto modo prefe-
rentes, a favor del cnyuge que se alej de la familia primigenia
que libremente constituy.