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5 O tipo subjectivo (continuao): casos e problemas

especiais

I. Tentativa e dolo eventual: admissibilidade da figura da tentativa de

homicdio em caso de dolo eventual
Caso n 1 A d-se muito mal com B, seu inimigo de longa data, e quer vingar-se dele, custe o que custar.
Como B tem um prdio, quase todo arrendado a uma firma de exportaes, com excepo do
ltimo andar onde vive, sozinho, um indivduo de idade , A, para tramar a vida a B,
resolve deitar fogo ao prdio. Nada disso lhe parece difcil, at porque j em ocasio anterior se
tinha ocupado de tarefa semelhante e tudo correra bem. A hora ideal ser por volta das dez da
noite, quando todos os empregados da firma, incluindo as mulheres da limpeza, j esto nas
suas casas. Problema o inquilino do ltimo andar. Para evitar a morte deste, A remete-lhe um
telegrama, pouco antes de dar incio aos seus planos, fingindo que um filho do idoso est a
morrer e o quer sua cabeceira. A espera firmemente que o telegrama chegue a tempo.
Entretanto, prepara na cave do edifcio uma mecha e rodeia-a de materiais facilmente
inflamveis. Rega tudo com gasolina a que pe fogo, o qual se propaga imediatamente e em
grande velocidade. Quando as chamas j lambiam o ltimo andar, os bombeiros conseguem
extingui-lo, depois de chamados pelo morador, que a tempo sentiu o intenso cheiro dos
materiais a arder.
Punibilidade de A ?
Ningum morreu, mas A pode ter cometido homicdio tentado, com dolo eventual,
porventura qualificado pela utilizao de meio que se traduz na prtica de crime de perigo
comum: artigos 22, 23, 73, 131, 132, ns 1 e 2, alnea f), e 272, n 1, alnea a). A
indagao deve comear pelo tipo subjectivo do homicdio, procurando saber se este se
mostra preenchido, portanto, se A actuou com dolo de matar outra pessoa. S poder
tratar-se de dolo eventual relativamente pessoa do ocupante do ltimo andar. Repare-se
em que A no estava certo de que o seu telegrama chegasse a tempo. Quanto ao pessoal da
firma, seguramente que no se poder afirmar qualquer dolo, mesmo s eventual, sendo de
excluir desde logo o correspondente momento intelectual: A no chegou sequer a
representar como possvel a morte de qualquer dessas pessoas, e essa representao o
primeiro pressuposto do dolo (artigo 14, ns 1, 2 e 3), pelo que fica arredada a punio a
esse ttulo. Por outro lado, o crime de homicdio negligente de resultado material (artigo
137) e neste mbito no se verificou qualquer resultado, do pessoal da firma ningum
morreu. Deve recordar-se, alis, que a tentativa no normativamente compaginvel com a
negligncia (artigo 22), quer dizer, existe a impossibilidade legal de castigar a "tentativa"
de homicdio fora das hipteses dolosas. (Trata-se, contudo, de ideia que requer melhores
precises, como a seu tempo se dir).
Quem actua dolosamente conhece a situao tpica e prev o resultado ao menos como
consequncia possvel do seu comportamento. Esta forma passiva de encarar o dolo,
limitada sua dimenso cognitiva, no entanto insuficiente. H nele ainda um momento
activo que mesmo na linguagem corrente podemos identificar como a deciso para a aco
e do mesmo passo para as suas consequncias. No caso, a representao da morte do
indivduo idoso no o elemento decisivo que permita imputar o crime a ttulo de dolo
eventual: o trao comum s duas categorias dogmticas dolo e negligncia
justamente o referente cognitivo. portanto necessrio algo mais. Se pudermos sustentar

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 5 Dolo, 2 parte), 2007
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que A agiu com absoluta indiferena perante o concreto bem jurdico (a vida dessa pessoa),
poderemos certamente enlaar a vontade de A com os elementos objectivos do homicdio,
dando como preenchido o correspondente elemento subjectivo do ilcito. Deste modo: A
previu a possibilidade de as chamas por si ateadas atingirem o ltimo andar do prdio e de o
idoso a se encontrar nesse momento, apanhando-o as chamas desprevenido e provocando-
lhe a morte. A conformou-se com este resultado, sendo-lhe indiferente que o mesmo
derivasse da execuo do seu plano, primordialmente destinado a cumprir um desejo de
vingana (aqui recordaremos que o dolo eventual compreende duas ou mais finalidades).
Por outro lado, houve actos de execuo: A preparou na cave do edifcio uma mecha e
rodeou-a de materiais facilmente inflamveis. Regou tudo com gasolina a que ps fogo que
se propagou imediatamente e em grande velocidade. Como o resultado, a morte do idoso,
no chegou a verificar-se (A continua vivo), o caso no passa da tentativa (artigos 22 e
23).
Mas como conciliar a tentativa com o dolo eventual? A tentativa ser incompatvel com
o dolo eventual?
Tradicionalmente, a jurisprudncia tem-se manifestado no sentido da admissibilidade de um
crime tentado cometido com dolo eventual. Cf., entre muitos outros, o acrdo do STJ de
20 de Novembro de 1996, BMJ 461, p. 194. A tentativa compaginvel com qualquer das
modalidades do dolo no artigo 14 do CP, escreve-se no acrdo STJ de 2 de Maro de
1994, CJ do STJ, ano II, tomo 1, p. 243; assim, se o arguido, ao disparar 3 tiros de pistola
sobre a ofendida, a cerca de 2 metros, livre e conscientemente, admitiu que lhe podia causar
a morte, a qual s no se verificou por haver sido operada de urgncia, a sua conduta
preenche todos os elementos tpicos do crime de homicdio na forma tentada. A tese
jurisprudencial tradicional aparece creditada com palavras de Jescheck, para quem a
tentativa exige o tipo subjectivo completo. Em primeiro lugar, o dolo, tal como no delito
consumado, tambm na tentativa se deve referir aos elementos subjectivos do tipo. Do
mesmo modo, nos tipos qualificados os elementos qualificadores devem ser abrangidos pelo
dolo. O dolo pode igualmente revestir a forma de dolo eventual, sempre que o mesmo seja
suficiente para o tipo respectivo (cf. o acrdo do STJ de 3 de Fevereiro de 1995, cit.; e o
acrdo do STJ de 31 de Maro de 2004, CJ 2004, tomo I, p. 234).
A compatibilidade entre a comisso dolosa eventual e a tentativa no , no nosso direito,
aceite por todos.
Por ex., para o Prof. Faria Costa afigura-se indispensvel que na tentativa se verifique a
inteno directa e dolosa por parte do agente, em que parece de excluir o dolo eventual, j
que o agente, apesar da representao intelectual do resultado como possvel, ainda no se
decidiu." Neste sentido, o querer intencionado incompatvel com a representao eventual
do resultado. (1)

1
Cf. Jornadas, p. 160; e STJ, Acrdo de 3 de Julho de 1991 (Tentativa e dolo eventual revisitados), RLJ,
ano 132, n 3903, p. 167 e ss.

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Diferente a posio do Prof. Figueiredo Dias ( 2): "a deciso a que se refere o art. 23-1
no tem de (nem deve) ser entendida em termos diferentes e mais exigentes do que aqueles
que valem para qualquer tipo de ilcito doloso, que exige sempre ser integrado por uma
"deciso", no necessariamente por uma "inteno"; () no existe nenhuma
incompatibilidade lgica e dogmtica entre o tentar cometer um facto doloso e a
representao da realizao apenas como possvel, conformando-se o agente com ela; ()
decisivamente, esto nestes casos colocadas as mesmas exigncias politico-criminais, a
mesma "dignidade punitiva" e a mesma "carncia de pena" que justificam a punibilidade de
qualquer tentativa".
Vejamos agora como, no decorrer de 2006, o STJ se pronunciou quanto admissibilidade
da figura da tentativa de homicdio em dois casos de dolo eventual.
Caso n 2 Dolo eventual e tentativa acabada. Movida por violento cime, e aps conhecimento da
infidelidade dele, a A disparou com uma carabina sobre o companheiro, atingindo-o no peito.
Agiu com dolo eventual relativamente morte deste, que no ocorreu.
Para o acrdo do STJ de 8 de Maro de 2006, no proc. n 06P269, sendo eventual o dolo
do homicdio, levantava-se a debatida questo da punibilidade da tentativa, tendo-se
considerado o seguinte: cremos ns que as dificuldades que se possam levantar,
relativamente punibilidade da tentativa, se situam no domnio da inteno relativamente
aos casos de tentativa inacabada, para usarmos a linguagem de Roxin (Problemas
Fundamentais de Direito Penal, p. 302 e seguintes). Nestes casos, o conformar-se com o
resultado prprio do dolo eventual pode tornar-se algo discutvel porque no se chegou ao
momento em que poderia ter lugar a produo desse resultado. Assim, no exemplo deste
autor (ob. cit. p. 298 ), o agente puxou da pistola para ameaar o padrasto, contando com a
possibilidade de disparar sobre a vtima e, neste caso aceitava a consequncia da morte. O
tribunal alemo rejeitou com aplauso geral a resoluo do facto e, consequentemente,
a tentativa punvel de homicdio. Mas, no nosso caso, a figura que se nos depara a da
tentativa acabada, porque a arguida disparou mesmo e at atingiu o antagonista. Ou seja,
para usarmos as palavras ainda deste autor (p. 323), ela desafectou "da sua esfera de
domnio o acontecimento que, de acordo com o plano dever prosseguir at ao resultado."
Nestes casos, a conformao com o resultado, prpria do dolo eventual, no foi truncada. A
nvel subjectivo ficou completa, falhando s a verificao objectiva desse mesmo resultado,
mas esta estranha ao dolo. Alis, se abandonarmos a terminologia de Roxin e nos
lembramos da do Cdigo Penal de oitocentos, afastamos a ideia de tentativa e entramos no
domnio do que, ento, se chamava "homicdio frustrado" (art. 10.). A respeito do qual no
se levantava a mnima dvida sobre o acolhimento da figura do dolo eventual.
Caso n 3 Disparos numa discoteca com centenas de pessoas, limitando-se o resultado a oito dias de
doena sem afectao de qualquer rgo vital . A efectuou voluntariamente trs disparos com
2
Figueiredo Dias, DP/PG I, 2007, p. 694. Igualmente, no sentido da perfeita compatibilidade da tentativa
com o dolo eventual, Taipa de Carvalho, A legtima defesa, p. 225. Em Espanha Muoz Conde, Derecho
Penal, PG, 1993, p. 372, para efeitos de imputao subjectiva, aceita a compatibilidade entre a comisso
dolosa eventual e a tentativa: o terrorista que pe uma bomba, admitindo a possibilidade de ferir
mortalmente algum, comete um homicdio na forma tentada se a bomba no chega a explodir, ou se,
explodindo, no fere ningum ou fere ligeiramente algum que por ali passava no momento. Na Itlia
prevalece a orientao da jurisprudncia a favor da soluo positiva: o dolo da tentativa dolo de
consumao, vontade de cometer o delito perfeito, e neste compreende-se tambm o dolo eventual. Em
sentido contrrio, todavia, pode ver-se a Cass., de 20 de Outubro de 1986, in Foro Italiano, 1987, II, 509,
com apontamento de Fiandaca; e parte da doutrina, ao afirmar que no possvel punir a tentativa com dolo
eventual sem violar a proibio de analogia in malam partem. Com efeito, no dolo eventual no seria
admissvel a representao dos actos "come univocamente diretti", como univocamente dirigidos prtica
do crime. uma especialidade italiana.

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uma arma de fogo que empunhava, tendo um dos disparos atingido o B na regio pbica,
provocando-lhe leses que determinaram oito dias de doena. No se provou no entanto que o
A tivesse apontado o revlver de calibre 9 mm em direco do peito do B, que se encontrava,
imediatamente, sua frente, e, voluntariamente, efectuado um disparo, e que nesse preciso
momento, um outro indivduo, C, tivesse agarrado o brao do A, cuja mo empunhava a arma,
forando-o a baixar. Mas tambm se provou que o A, ao empunhar a arma, que sabia que se
encontrava municiada, e ao premir o gatilho e disparar, teve conscincia que os disparos que
efectuava, atendendo ao local onde se encontravam, uma discoteca com 200 a 300 pessoas, e
distncia, de poucos metros, que se encontrava das pessoas que atingiu, eram susceptveis de
lhes causar a morte, prefigurou tal possibilidade, aceitando a verificao de tal resultado, caso
viesse a acontecer, o que no veio a acontecer quanto ao ofendido B, porque quanto a ele no
foram atingidos rgos vitais.
Neste outro caso, o A fora condenado na 1 instncia por homicdio tentado na pessoa do
ofendido B, mas o Supremo (acrdo de 13 de Julho de 2005, proc. 05P2122, disponvel na
internet, e publicado na CJ 2005, tomo II, p. 249), que se confrontava com uma matria de
facto intocvel, revogou a deciso e condenou A como autor de um crime de ofensas
corporais, pois que (3), a no ser assim, alargar-se-iam exponencialmente os pressupostos
do dolo eventual, considerando-se, no j o facto concreto, preciso e consequencialmente
determinado com que o agente se conforma, mas a indiferena do agente em relao a
possveis, mas contingentes e hipotticos resultados em registo subjectivo contrrio ao
direito penal do facto. (4) No plano substantivo, fica tambm aberta a discusso da
natureza do dolo (como o A foi condenado no Supremo por ofensa integridade fsica, o
dolo s pode ser dolo dessa natureza embora a acusao se tivesse orientado para o dolo
homicida). O acrdo revogatrio no parece ter-se preocupado com esta questo. Deve no
entanto entender-se que no dolo homicida se contm tanto o dolo de dano da integridade
fsica alheia como o dolo de perigo para a vida ou para a produo de leses mais graves do
que as efectivamente produzidas na vtima da agresso, ou do perigo geralmente associado
ao meio utilizado pelo agressor.
Houve tempo em que parte da doutrina entendia que o dolo homicida exclui, por definio, a existncia de
um dolo de ofensa ao corpo ou sade. Quem agride no pode querer ao mesmo tempo o dano do corpo ou
da sade e a morte de outrem, dizia-se. A moderna teoria unitria entende porm que o dolo de ofensa
corporal est contido no dolo homicida. Os crimes de morte e os crimes contra a integridade fsica so em
princpio compatveis, salvo os casos de agravao pelo resultado, pois a leso corporal o estadio
intermdio (Durchgangsstadium) por onde passa o homicdio (5).
Homicdio qualificado com dolo eventual? Cabe ainda perguntar se existir uma tentativa de
homicdio qualificado no nosso Cdigo. Ser que a especial censurabilidade ou perversidade indiciadas
pelas circunstncias do n 2 do artigo 132 se circunscrevem "ao ltimo grau de leso da vida a
consumao ou compreendem tambm as outras formas de crime?" Cf. Teresa Serra, Homicdio
qualificado, p. 79 e ss. Uma outra questo, que o Supremo j resolveu dando-lhe resposta positiva, a da
conformidade do homicdio qualificado com o dolo eventual: "em princpio, o facto de o agente actuar com
dolo eventual, no impede que a sua conduta possa corresponder comisso de um crime de homicdio
qualificado. Assim, cometem o crime de homicdio qualificado, ainda que com dolo eventual, aqueles que
agridem a vtima, actuando e conformando-se com a sua morte, que ocorre, apenas com o propsito de
obstar a que a vtima impedisse os seus intentos de se apropriarem dos seus bens, pelo que a actuao dos
arguidos foi motivada por avidez" (acrdo do STJ de 2 de Dezembro de 1992 BMJ 422, p. 79). Cf., ainda,
o acrdo do STJ de 7 de Maio de 1997 BMJ 467, p. 419: o dolo eventual perfeitamente compatvel com
3
A deciso subsidiria das posies do Prof. Faria Costa, que atrs esbomos muito por alto, como salta
vista da leitura do acrdo.
4
Ignora-se se tinha havido queixa de B, mas sendo a agresso a tiro de pistola o crime integraria
eventualmente o qualificado dos artigos 143, n 1, e 146, portanto de natureza pblica.
5
Cf. Kpper, StrafR, BT 1, 1996, p. 45; Eser, in S/S, 25 ed., p. 1518; Sigmund P. Martin, JuS 1999, p. 298;
ainda, sobre a relao que intercede entre o homicdio e as ofensas corporais, Faria Costa, O Perigo em
Direito Penal, p. 389.

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a punio pelo crime do artigo 132. O crime de homicdio qualificado, sendo punvel apenas a ttulo de
dolo, compatibiliza-se com este em qualquer das suas formas e, portanto, tambm com o dolo eventual
(acrdo do STJ de 20 de Abril de 2006, proc. n 06P363).
Crime de homicdio qualificado na forma tentada com dolo eventual? O acdo do STJ de 6 de Maio
de 1993, CJ 1993, p. 227, considerou que o arguido cuja conduta no pode deixar de revelar especial
censurabilidade, por ser grande a sua torpeza que actuou livre, voluntria e conscientemente, admitindo,
ao efectuar o disparo contra o J seu companheiro de caf, apenas porque este pretendia dissuadi-lo de ir
procura da mulher e do amante para os matar, que lhe podia causar a morte e conformando-se com tal
resultado, o que s no veio a acontecer por o J ter sido prontamente socorrido, cometeu um crime de
homicdio qualificado na forma tentada (com dolo eventual): artigos 131, 132, ns 1 e 2, c), 14, n 3, 22,
ns 1 e 2, c), 23, n 2, e 74, n 1, a).
Veja-se, porm, mais recentemente, o acrdo do STJ de 23 de Novembro de 2006, no proc. 06P3770: Se j
no fcil compatibilizar o dolo eventual com a especial censurabilidade ou perversidade do agente, muito
mais difcil parece ser essa conjugao quando a especial censurabilidade no advm de uma qualquer
circunstncia facilmente objectivvel (v. g., o uso de uma arma com um grande poder destruidor), mas da
prpria formao de vontade do agente (que decide usar o objecto de agresso de modo inesperado e sbito,
para que a vtima no desconfie, mas com dolo eventual quanto ao resultado). Por isso, no se tendo
provado o dolo directo ou necessrio quanto inteno de matar, mas apenas o dolo eventual, no se
verifica uma especial censurabilidade que se possa reconduzir ao crime de homicdio qualificado tentado,
por ter o agente desferido um golpe com a parte metlica de uma sachola (mais vulgarmente designada por
olho da sachola), por trs, do lado esquerdo, na cabea do assistente e, assim, actuado de forma
inesperada, sbita, sem que a vtima tivesse sequer desconfiado dos seus intentos, a uma curta distncia,
pois aquela forma mitigada de dolo , neste caso, incompatvel com um tipo especial de culpa. Deste modo,
o recorrente dever ser condenado um crime de homicdio simples, na forma tentada, p.p. pelos art.s 131.,
22., 23. e 73. n. 1, als. a) e b), do Cdigo Penal.
Outros problemas de congruncia dolo eventual / tentativa. Os problemas de "congruncia"
envolvendo o dolo eventual estendem-se a outras reas, como no caso tratado pelo acrdo do Tribunal
Constitucional DR II srie, n 88, de 15 de Abril de 1997, e BMJ 464, p. 113, que se ocupou de um crime de
difamao cometido atravs de meios de comunicao social com dolo eventual. Sustentava-se tratar-se de
uma restrio desproporcionada ao exerccio da liberdade de expresso e de opinio. Dizia-se mais
exactamente que o considerar-se que a mera hiptese de uma eventual leso ao bom nome e reputao
implica a criminalizao de uma conduta praticada no exerccio da liberdade de expresso e de opinio, no
mbito da participao na vida poltica, configura uma restrio desproporcionada, desmedida, excessiva,
violando o princpio da proibio de excesso consagrado no artigo 18, n 3, da CRP. Cf., ainda, a propsito,
o acrdo de 28 de Setembro de 2000 do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (Caso Gomes da Silva
contra Portugal: liberdade de imprensa; restries para proteco do bom nome e da reputao), com um
comentrio de Eduardo Maia Costa, Revista do Ministrio Pblico, ano 21 (2000), n 84.

II. Dolo antecedente

Caso n 4 T anda desde h semanas a congeminar um plano para matar O, simulando um acidente mortal.
Durante uma caada em que ambos intervm com outros, T dispara inadvertidamente sobre O,
em cuja presena no reparara. T estava at convencido de que tinha apontado e que disparava
sobre uma pea de caa escondida no mato. O foi atingido e morreu em consequncia do
disparo.
O primeiro passo consiste em saber se esto preenchidos os elementos objectivos do crime
de homicdio doloso do artigo 131. Se a resposta for afirmativa, dever apurar-se se
tambm o lado subjectivo se encontra preenchido. S h homicdio doloso quando o agente
actua dolosamente (artigos 13 e 14).
Mostra-se preenchida a vertente objectiva do tipo do homicdio doloso. A morte de O
produziu-se por aco de T ao disparar a arma e pode ser-lhe objectivamente
imputada enquanto resultado mortal. Como se sabe, uma aco ser adequada para
produzir um resultado (causalidade adequada) quando uma pessoa normal, colocada na
mesma situao do agente, tivesse podido prever que, em circunstncias correntes, tal

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resultado se produziria inevitavelmente (prognstico posterior objectivo). Isto significa

tambm que s ser objectivamente imputvel um resultado causado por uma aco humana
quando a mesma aco tenha criado um perigo juridicamente desaprovado que se realizou
num resultado tpico (imputao objectiva do resultado da aco). No caso concreto, a
conduta continha um risco implcito (um perigo para o bem jurdico), que posteriormente se
realizou no resultado, o qual assim pode ser imputado ao agente.
O tipo subjectivo do homicdio no se mostra porm preenchido. T no produziu a morte de
O dolosamente. Dolo conhecimento e vontade de realizao dos elementos tpicos, mas T
no sabia (elemento intelectual) que disparava sobre uma pessoa. Quando T apertou o
gatilho da espingarda no previu que ia atingir O. T desconhecia uma circunstncia actual e
relevante, no sentido do artigo 16, n 1, do Cdigo Penal.
Nada se altera pelo facto de T, anteriormente, ter gizado um plano para matar O, simulando
um acidente. Este plano no substitui a indispensvel previsibilidade do resultado como
consequncia da aco, um simples dolo antecedente. No fundo, no se trata de um dolo
em sentido tcnico-jurdico: o dolo, em direito penal, abrange o perodo que vai do comeo
at ao fim da aco que realiza o correspondente tipo objectivo.
Uma vez que o tipo objectivo do homicdio est preenchido, mas no o subjectivo, trata-se
agora de saber se T cometeu um homicdio negligente do artigo 137. Veja-se tambm o
disposto no artigo 16, ns 1 e 3, do Cdigo Penal: o erro exclui o dolo, ficando ressalvada
a punibilidade da negligncia nos termos gerais. No caso do n 1 do artigo 16, o erro
versa sobre um elemento constitutivo do tipo-de-ilcito objectivo e no permite, em
consequncia, que se verifique a congruncia indispensvel entre este e o tipo-de-ilcito
subjectivo doloso. Pode haver, nestes casos, punio a ttulo de negligncia, mas aqui a
existncia de negligncia depende da censurabilidade do erro. Essa censurabilidade assenta
no exame descuidado da situao, o que explicar a punibilidade a ttulo de negligncia, se
esta for possvel.
A comprovao da negligncia tem que se fazer tanto no tipo de ilcito como no tipo de
culpa: um exame de dois graus cf. o artigo 15 que, ao referir o cuidado a que o agente
"est obrigado" e de que "capaz", num caso e noutro "segundo as circunstncias", aponta
para a considerao de um dever de cuidado objectivo, situado ao nvel da ilicitude, a par de
um dever subjectivo, situado ao nvel da culpa. O artigo 137, n 1, pune quem matar outra
pessoa por negligncia. So momentos tpicos a causao do resultado e a violao do
dever de cuidado que todavia, s por si, no preenchem o correspondente ilcito tpico.
Acresce a necessidade da imputao objectiva do evento mortal. Este critrio normativo
pressupe uma determinada conexo de ilicitude: no basta para a imputao de um evento
a algum que o resultado tenha surgido em consequncia da conduta descuidada do agente,
sendo ainda necessrio que tenha sido precisamente em virtude do carcter ilcito dessa
conduta que o resultado se verificou; por outro lado, a produo do resultado assenta
precisamente na realizao dos perigos que deve ser salvaguardada de acordo com o fim ou
esfera de proteco da norma. O risco desaprovado pela ordem jurdica, criado ou
potenciado pela conduta descuidada do agente, e cuja ocorrncia se pretendia evitar de
acordo com o fim de proteco da norma, deve concretizar-se no resultado mortal,
acompanhando um processo causal tipicamente adequado.
No mbito da culpa deve comprovar-se se o autor, de acordo com a sua capacidade
individual, estava em condies de satisfazer as exigncias objectivas de cuidado.

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T ter violado o dever objectivo de diligncia? A valorao jurdico-penal realiza-se

comparando a conduta do agente com a conduta exigida pela ordem jurdica na situao
concreta. Ora, o homem "sensato e cauteloso" do "crculo de actividade do agente" (i. ,
um caador sensato e prudente...) teria previsto os perigos que rodeavam a actividade
desenvolvida e ter-se-ia abstido de a levar a efeito sem que antes se tivesse informado de
que disparava contra uma pea de caa e no contra uma pessoa. O caador est autorizado
a realizar a aco perigosa somente com as suficientes precaues de segurana, doutro
modo, impe-se-lhe que a omita completamente.
T estava alis em condies tanto de se abster de disparar como de se informar (exame da
capacidade individual em sede de tipo de culpa). T devia e podia ter procedido como fica
indicado.
Em suma: o risco criado pela conduta descuidada de T concretizou-se no resultado mortal:
T cometeu um crime de homicdio negligente do artigo 137, n 1, do CP.
Caso n 5 Dolus subsequens. A compra a B uma cmara de vdeo, que B tinha furtado. A no suspeita de
que se trata de coisa furtada, nem tem motivos para isso. Mais tarde A l num jornal que a
cmara tinha sido furtada, mas nada faz. Poder falar-se de receptao (artigo 231, n 1)?
A questo do dolo subsequente verifica-se quando o sujeito adquire ou recebe a coisa de
boa f, vindo depois a ter conhecimento da sua provenincia ilcita, por ser coisa obtida por
outrem atravs de um facto ilcito tpico contra o patrimnio. Se o sujeito no restitui a
coisa a quem de direito, ao det-la dolosamente cometer um crime de receptao, pois
deter a coisa, sabendo o sujeito dessa sua provenincia ilcita, uma das modalidades de
cometimento do crime (artigo 232).

III. Desvio do processo causal; dolo; essencialidade do erro

Caso n 6 T aponta contra O com dolo homicida, aperta o gatilho da espingarda, mas falha o alvo. Todavia,
o tiro assustou uns cavalos que, em tropel, lanados em correria e desnorteados, foram colher O
mortalmente.
Mostra-se preenchido o tipo objectivo do homicdio doloso. No se poder razoavelmente
questionar um nexo de causalidade entre o tiro disparado por T e a morte de O. Vistas as
coisas de um ponto de vista objectivo, a circunstncia de o agente ter espantado uns cavalos
que vo provocar a morte da vtima seguramente um meio apto para atingir o fim, a morte
de uma pessoa.
Os problemas surgem quando se pergunta se o lado subjectivo do ilcito se encontra do
mesmo modo preenchido. Com efeito, o dolo do agente no abarcou, nem sequer
eventualmente, o curso efectivo dos factos. H aqui um desvio do curso dos
acontecimentos relativamente representao que deles fazia T. Ora, como se sabe, a
relao causal entre a aco e o resultado tambm pertence, como ponto de referncia do
dolo, ao tipo de ilcito objectivo.
O dolo homicida refere-se ao conjunto dos elementos tpicos do caso concreto. Se assim
no acontecer, faltar um elemento essencial do agir doloso e o agente no poder ser
sancionado por conduta dolosa (artigo 16, n 1). Um desses elementos tpicos, cuja
presena deve ser apurada, , nos crimes de resultado, a relao de causalidade entre a
aco e o resultado produzido. Para actuar dolosamente, o autor tem que conhecer tanto a
aco como o resultado; alm disso, deve ter previsto o processo causal nos seus traos
essenciais, porque a relao de causalidade um elemento do tipo, como o so a aco e o

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resultado. Consequentemente, o dolo do agente deve estender-se tambm ao nexo causal

entre a aco do agente e o resultado de outro modo, no haver actuao dolosa. Deve
contudo reparar-se que normalmente s um especialista poder dominar inteiramente o
processo causal - na maior parte dos casos, o devir causal s ser previsvel de forma
imperfeita. De modo que o jurista aceita a ideia de que o dolo tem que coincidir com o
conhecimento da relao causal por parte do agente, mas em traos largos, nas suas linhas
gerais. Se assim no fosse, bem difcil seria sustentar que uma pessoa agiu dolosamente.
Basta portanto que o agente preveja o decurso causal entre a sua aco e o resultado
produzido nos seus elementos essenciais.
Qualquer desvio do processo causal que se enquadre na experincia geral ou seja
adequadamente causado um desvio no essencial. Dito de outro modo: as divergncias
entre o processo causal representado e o real no so essenciais e carecem de significado
para o dolo de tipo se se mantiverem ainda dentro dos limites previsveis de acordo com a
experincia geral e no justifiquem outra valorao do facto (Wessels, p. 77). Mas se o
desvio do processo causal efectivamente representado pelo agente for essencial o dolo fica
excludo (artigo 16, n 1), por ser o erro relevante.
1. Deste modo.
a) No relevante o desvio, e consequentemente o agente pratica um homicdio doloso
consumado, quando A atira B duma ponte para que este se afogue, se porventura B cai
desamparado nos rochedos junto ponte e vem a morrer por via disso e no por
afogamento (exemplo de Welzel).
T dispara contra O com dolo homicida supondo que O morreria imediatamente. Porm, O
morreu uns dias depois no hospital, por no ter sobrevivido aos ferimentos provocados pelo
tiro. O tipo objectivo do crime do artigo 131 mostra-se preenchido, bem como o
subjectivo. O desvio do processo causal relativamente representao de T no essencial
e no apropriado para excluir o dolo homicida.
b) Se o desvio for relevante (essencial), o enquadramento faz-se no crime tentado.
No ex. anterior, O no morre imediatamente e socorrido, mas quando era transportado
para o hospital a ambulncia foi esmagada por um comboio quando atravessava uma
passagem de nvel sem guarda e O morreu. A morte de O no pode ser imputada a T. H
um desvio essencial entre o processo causal representado por T (a morte imediata de O) e o
efectivamente acontecido, no sendo este previsvel no momento em que T disparou contra
a vtima. Ainda assim, h homicdio tentado. T decidiu matar O (outra pessoa) e disparou
contra O - artigos 22 e 131.
2. Merece especial ateno o desvio do processo causal sempre que neste se possam
destacar diversos momentos.
Se o resultado se d num estdio anterior ao que foi previsto pelo agente, ento adopta-se o
critrio j referido antes.
A atira B duma ponte para que este se afogue; B cai desamparado nos rochedos junto ponte e vem a
morrer por via disso e no por afogamento (exemplo de Welzel, j mencionado). No relevante (essencial)
o desvio, e consequentemente o agente pratica um homicdio doloso consumado.
Caso n 7 Desvio do processo causal; dolo; essencialidade do erro. A esconde uma bomba, pronta a
detonar a certa hora, nas instalaes duma casa editorial. E, a empregada da limpeza, bate na
bomba com a vassoura e morre na exploso que imediatamente se seguiu. A concordava com a
morte de qualquer pessoa. (Cf. Eric Samson, Strafrecht I, 4 ed., 1980, p. 105 e ss.).

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 5 Dolo, 2 parte), 2007
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A encontra-se comprometido com um crime de homicdio. O lado objectivo supe a morte

de uma pessoa. A provocou a morte de E ao colocar a bomba no edifcio da editora. Para a
causalidade irrelevante que tenha sido E a detonar a bomba. Deu-se uma situao de
perigo comum em que o agente no pode em geral determinar nem limitar os efeitos das
foras que ele prprio desencadeia. A no podia avaliar antecipadamente o nmero de
pessoas que iriam morrer ou que ficariam feridas nem os estragos produzidos em coisas
alheias: a bomba era portanto um instrumento dessa natureza. O tipo subjectivo supe o
dolo. A contava que com a exploso iriam morrer pessoas, mas no sabia quem iria ser
atingido. Para o dolo do tipo no contudo necessrio que o agente represente uma
concreta pessoa como vtima. Basta, pelo contrrio, que a vtima seja individualizada
segundo outros critrios. Foi o que aconteceu: A queria a morte de quem ali se encontrasse
no momento da exploso. Uma dessas pessoas era E. A quis portanto a morte de E, quis
causar a morte de E.
A representou diferentemente o processo causal: tratava-se de uma bomba relgio e a
exploso tinha hora marcada, mas a detonao deu-se quando a vassoura da limpeza lhe
bateu. No h aqui realmente nenhum desvio do processo causal representado.
Tradicionalmente, fala-se do desvio do processo causal como um problema de dolo e numa
coisa todos esto de acordo: se o desvio for insignificante, haver crime doloso na forma
consumada. Se, pelo contrrio, o desvio for relevante, o enquadramento faz-se no crime
tentado. O desvio ser no essencial se o decurso causal se contiver ainda nos limites da
previsibilidade ditada pela experincia geral e no se justifique qualquer outra valorao do
facto. Para a determinao daquela previsibilidade opera-se com a doutrina da causalidade
adequada. No caso concreto, o desvio contm-se nos limites previsveis, consequentemente
os factos representados e os realizados no entram em grave contradio. Por outro lado, A
agiu com dolo homicida, sabendo que no podia dominar os efeitos da exploso. A agiu
tambm com dolo no que respeita ao perigo comum que representava o meio letal por si
escolhido. Cf. o artigo 132, n 2, alnea f).

IV. Dolus generalis

Caso n 8 A, enquanto estrangula uma sua vizinha B , enche-lhe a boca com duas mos cheias de
areia, para evitar que os gritos dela se ouam. Ao proceder assim, A actuou com dolo eventual,
como o Tribunal, mais tarde, veio a apurar. B fica prostrada, sem dar acordo de si, mas
continua viva. A, julgando-a morta, atira o que supunha ser o cadver de B gua e B morre
afogada.
Como fizemos em casos anteriores, tambm aqui devemos distinguir um primeiro arco de
tempo durante o qual A actuou com dolo homicida, ainda que eventual. Com efeito,
enquanto estrangulava B e lhe enchia a boca com areia, representou a morte desta como
consequncia necessria da sua conduta. Isso significa que durante a primeira parte dos
factos enquanto a estrangulava, etc. , A actuou com dolo homicida, mas j no se
poder sustentar o mesmo para a segunda parte do acontecido quando o suposto
cadver foi atirado gua e B morreu afogada , pois a A no actuou, seguramente, com
dolo homicida.
A primeira questo a de saber se A cometeu um crime de homicdio do artigo 131, ao
atirar B para a gua, onde morreu.
O tipo objectivo do homicdio mostra-se preenchido. A vtima morreu. Existe um nexo de
causalidade entre esta actuao de A e a morte da vtima. Na verdade, B morreu afogada. O

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 5 Dolo, 2 parte), 2007
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facto de se atirar algum gua, ainda por cima inconsciente, meio adequado para dar a
morte por afogamento.
Todavia, a vertente subjectiva no se mostra preenchida. A no sabia que atirava gua
uma pessoa viva e que assim lhe dava a morte. A supunha-a morta. Ora, para se afirmar o
dolo, seria necessrio que o agente soubesse que estava perante uma pessoa ainda com
vida. Esta parte do comportamento de A no se pode envolver com o homicdio doloso.
Intervm o artigo 16.
Como j se observou, o crime executa-se em dois actos, julgando o agente que o resultado
se deu com o primeiro, quando, na verdade, foi com o segundo que se produziu. A opinio
geralmente seguida encara estas hipteses como um processo unitrio: o dolo do primeiro
acto vale tambm para o segundo. Trata-se assim de um dolo "geral" (doutrina do dolus
generalis) que cobre todo o processo e que no merece nenhuma valorao jurdica
privilegiada. Nesta perspectiva, A deve ser punido como autor material de um homicdio
doloso consumado.
Esta doutrina do dolus generalis, para a qual o desvio do processo causal puramente
acidental, esquece, contudo, que s se pode falar de dolo homicida enquanto o agente
encara seriamente como possvel a realizao dos elementos objectivos do crime e se
conforma com o resultado. Mas, no nosso caso, o dolo homicida de A termina naquele
ponto em que A supe que B est morta. Os restantes momentos tpicos j no esto
cobertos pelo dolo do agente com este significado e alcance. Relativamente a esta segunda
parte do acontecido, o dolo que cobre a primeira parte funciona como um simples "dolus
antecedens", j no , para este efeito, um dolo verdadeiro e prprio. O que significa ainda
que a doutrina do dolus generalis aceita um mero dolo antecedente como se de verdadeiro
e prprio dolo se tratasse (J. Hruschka, Strafrecht, 2 ed., p. 27).
Face concluso a que se chegou, cabe perguntar ento se A, na medida em que atirou uma
pessoa em estado de insconscincia para a gua, praticou um crime de homicdio
involuntrio do artigo 137. As respectivas condies objectivas (infraco do dever
objectivo de cuidado, previsibilidade do resultado...) esto certamente preenchidas. Alm
disso, A, ao agir nas circunstncias apuradas, deveria ter previsto a morte da vtima, tanto
mais que no momento anterior tinha agido com dolo eventual. Parece igualmente que A
poderia ter previsto a morte de B atravs da sua descrita actividade. (Esta ltima
possibilidade ficar excluda para quem pense que os dados de facto so escassos. Com
efeito, pode pr-se em dvida que B podia saber que a segunda parte do acontecido
atirar B gua... - era uma actuao homicida).
No que respeita primeira parte do acontecido estrangulamento da vtima, deitar-lhe
areia na boca , trata-se de saber se ela constitui um homicdio doloso do artigo 131.
A primeira pergunta: estaro reunidos os respectivos elementos tpicos objectivos? B
morreu, o que significa que se produziu um resultado que, em princpio, ser o resultado de
uma aco homicida. Ponto que se estabelea um nexo de causalidade entre esta parte do
comportamento de A e a morte de B. A concluso no ser de modo nenhum bvia. H
quem negue essa conexo entre a aco de estrangular, por um lado, e, por outro, a morte
da vtima, tal como ela ocorreu no caso concreto: supondo que a morte da vtima por
afogamento o objectivo pretendido pelo agente, ento o estrangulamento no ser o meio

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 5 Dolo, 2 parte), 2007
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adequado para atingir essa finalidade. Dito de outro modo: com o estrangulamento (etc.)
no se materializa objectivamente o perigo da morte por afogamento. (6) (7)
Nessa medida, A s poder ser responsabilizado por tentativa de homicdio considerarmos
esta compatvel com o dolo eventual. Aderindo corrente dominante, diremos, a concluir,
que A autor material de um crime de homicdio doloso, na forma tentada (artigos 22 e
131), podendo os factos, eventualmente, preencher tambm o ilcito tpico ao artigo 137,
gerando-se ento uma situao de concurso aparente.
Caso n 9 Os amantes de Teruel. Cerezo Mir refere o seguinte episdio julgado em Teruel (recorde, a
propsito, os Amantes de Teruel, personagens do sc. XIII, que inspiraram poetas e
dramaturgos como Tirso de Molina): A surpreendeu sua mulher, B, com C, amante desta, na
prpria casa do casal. Iniciou-se luta corporal entre os dois homens e B passou, s tantas, a dar
o seu contributo contra o marido, ajudando o amante, at que A caiu inanimado, pensando os
dois que lhe tinham tirado a vida. C levou ento o corpo para debaixo de uma viga onde havia
uma argola, fez um n corredio com uma corda, passando uma ponta desta pela argola e o lao
da outra ponta foi passado pelo pescoo do dono da casa. Foi ao iarem o corpo que os dois
amantes provocaram a morte do infeliz, por asfixia.
Caso n 10 Strangers on a train. Dolus generalis; autoria e participao; dolo homicida. Numa viagem
de comboio, A conhece B, que toma por atrasado mental. A, que desde h muito vem
acalentando a ideia de deitar a mo fortuna considervel de sua mulher, M, decide aproveitar-
se da inimputabilidade de B para alcanar os seus fins. Conta a B que a mulher uma
enviada do demnio e que deve ser morta, mas a morte tem que ficar a cargo de algum de fora.
A promete a B a vida eterna e, alm disso, uma recompensa de mil contos. B, que est
desempregado, mas no nenhum atrasado mental, embora tenha bebido uma boa quantidade
de cervejas no bar do comboio, agarra a oferta de A, pois precisa do dinheiro. A e B
combinam a morte de M para a segunda-feira da semana seguinte, pois nessa ocasio, como A
supe, M estar sozinha em casa. A, como todas as segundas-feiras, vai estar ausente de casa e
no quer saber do que vai acontecer: deixa a B a planificao e a execuo, embora contribua
com algumas ideias. Dois dias depois, B faz o exame do local. Decide-se a aproveitar o comeo
da noite para actuar para, depois de matar M, atirar o cadver para a piscina da casa,
deixando-o desaparecer. Na data combinada, B entra no interior da casa pela porta da
varanda que M deixara aberta e esgueira-se para a sala, onde M via televiso com o som bem
alto. B chegou-se perto de M, que de nada se apercebeu, por detrs, e deu-lhe uma pancada na
cabea com um martelo que levava consigo. B convenceu-se de que a pancada tinha sido
mortal. M caiu sem sentidos no cho, onde ficou como se estivesse morta. B desligou a televiso
mas logo a seguir ouviu rudos e tratou de se esconder atrs de uns cortinados. R, o amante de
M, entrou na sala. Debruou-se sobre M, que realmente estava apenas sem sentidos, e deu-se
conta de que os ferimentos desta no eram de molde a causar-lhe necessariamente a morte. Pela
natureza dos ferimentos, R convenceu-se de que M tinha cado pelas escadas e, como
tencionava pr termo relao que mantinha com ela, decidiu aproveitar a situao para se
livrar de discusses interminveis. Agarrou numa almofada do sof e pressionou-a contra a cara
de M. Quando R se convenceu de que M j no respirava, colocou de novo a almofada no sof
e retirou-se da casa. B, que se mantivera quieto atrs das cortinas, e que de nenhum modo

6
A soluo ser diferente para quem afirme a conexo entre a aco e o resultado: o eventual erro por parte
de A quanto causao da morte funcionaria como elemento de ligao entre a actuao de A -
estrangulamento, etc. - e a morte da vtima.
7
Repare-se na soluo dada por Stratenwerth (Derecho Penal, Parte especial, I, 1982, p. 103): "Se
partirmos do critrio da adequao, a soluo est em saber se o curso realmente seguido era ou no
previsvel no momento da primeira aco, ainda coberta pelo dolo. A resposta ter que ser afirmativa
quando o autor, desde o princpio, tinha a inteno de cometer o segundo acto que mais tarde se verifica ser
o que directamente causou o resultado. O crime doloso dever entender-se assim como consumado. Se o
segundo acto no estava planeado desde o princpio, mas o autor s se decide a execut-lo no momento em
que se acha concludo o primeiro, ento a adequao do desenrolar do processo que levou produo da
morte mais que duvidosa e provavelmente deveria ser negada: a resoluo posterior apenas se pode prever
em geral durante a execuo da primeira aco, ainda dominada pelo dolo homicida. Aqui estaramos
perante uma tentativa e a eventual causao negligente de um resultado".

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 5 Dolo, 2 parte), 2007
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colaborou na actuao de R, aguardou 10 minutos e ento arrastou M para a piscina e atirou-a

para a gua. M morreu por afogamento na gua da piscina. Buttel/Rotsch, Der Fremde im Zug,
JuS 1995, p. 1096. A ideia foi baseada no filme de Alfred Hitchcock, Strangers on a train.
I. Punibilidade de B. Homicdio.
B pode ter cometido um crime do artigo 131. M morreu. B deu-lhe com um martelo na
cabea. Pe-se porm a questo de saber se a pancada na cabea causal relativamente ao
resultado apontado e se a morte de M pode ser objectivamente imputada a B, j que M
morreu por afogamento. Sem a aco de B, M no teria desmaiado e no teria morrido
depois por afogamento na piscina, o que significa que a pancada dada por B condicio-
sine-qua-non da morte de M. Os problemas pem-se no plano da imputao objectiva. Aqui
tem de averiguar-se se entre a pancada do martelo que cria o perigo juridicamente
desaprovado e a morte por afogamento existe o necessrio nexo de risco, i. , se o perigo
criado por B produo da morte em razo da leso com uma pancada se manifesta no
resultado (a morte por afogamento) por forma tipicamente relevante. Do que no h dvida
que a primeira aco de B est coberta pelo seu dolo homicida, no assim a segunda, pois
quando B atira o que julga ser o cadver para a piscina no actua seguramente com dolo
homicida. Como se viu antes, h autores que afirmam um nexo de risco entre a primeira
aco e o resultado final se o curso realmente seguido era previsvel no momento da
primeira aco, coberta pelo dolo. No caso em anlise, B tinha, desde o princpio, a
inteno de cometer o segundo acto, tinha a inteno atirar M para a gua da piscina, e esta
segunda actuao a que directamente vem a causar o resultado. Quem optar por este
caminho conclui que B cometeu um crime de homicdio consumado. Resta averiguar a
existncia de um exemplo-padro, j que as circunstncias podem apontar para uma especial
censurabilidade ou perversidade de B (artigo 132, n s 1 e 2). Convm desde logo indagar
se o agente foi determinado por avidez (alnea c), em vista da recompensa prometida.
II. Punibilidade de R. Homicdio.
R pode ter cometido um crime do artigo 131 (eventualmente 132 se se verificarem
circunstncias reveladoras da especial censurabilidade ou perversidade do agente). Com
efeito, R aplicou a almofada na cara de M. Esta morreu, i. , produziu-se o resultado tpico.
Todavia, no possvel afirmar a causalidade. Na falta de um resultado imputvel a R, este
s pode ser castigado por tentativa, sendo certo que o agente decidiu cometer o homicdio
na pessoa de M e que houve comeo de execuo (artigos 22 e 23).
III. Punibilidade de A.
A, que prometeu uma quantia em dinheiro a B para que este praticasse o homicdio, no
seguramente seu co-autor. Conforme a definio legal (artigo 26), vrias pessoas podem
ser co-autores, tomando parte directa na execuo, por acordo ou juntamente com outro ou
outros, mas no foi isso que aconteceu. Nada indica, por outro lado, que o papel de A seja o
de autor mediato. certo que A estava convencido de que utilizava B na execuo do
homicdio, que este era cometido atravs de B, mas o que realmente se verificou foi o
completo domnio do facto por parte deste. O papel que cabe a A o de instigador (artigo
26, ltima variante) de B na morte de M. A determinou B atravs da paga em dinheiro, no
se colocando especiais problemas quanto natureza do seu dolo j que A queria que o
concreto crime fosse cometido por B e foi isso que aconteceu. Resta saber se A deve ser
punido como instigador de um homicdio simples ou qualificado (artigos 131 e 132, ns 1 e
2, c), recordando-se aqui que B ter sido determinado por avidez. Cf. o disposto no artigo
29, mas A ter sido determinado igualmente por avidez, na medida em que aspirava
herana da mulher.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 5 Dolo, 2 parte), 2007
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V. Aberratio ictus e error in persona vel objecto. Dolus alternativus

Caso n 11 A quer matar B, seu marido, que nesse dia se encontra de turno ao servio de bombeiros da
regio. Lembrando-se do gosto que ele tem por uma certa marca de vinhos, leva-lhe uma
garrafa, mas tem o cuidado de lhe adicionar uma dose de um certo veneno que sem dvida ser
suficiente para lhe dar a morte. B, todavia, chamado para ir combater um incndio e oferece a
garrafa a C, um dos companheiros que ficam no aquartelamento, e qual tambm um
conhecido apreciador. C bebe o vinho e morre envenenado.
A situao de desvio de golpe corresponde queles casos em que na execuo do crime
ocorre um desvio causal do resultado sobre um outro objecto da aco, diferente daquele
que o agente queria atingir: A quer matar B, mas em vez de B o tiro atinge mortalmente C,
que se encontrava ali ao lado. Distingue-se do tpico error in persona na medida em que
o agente no est enganado sobre a qualidade (ou identidade) da pessoa ou da coisa, pois
no error in persona h uma confuso. Assim, no exemplo de Stratenwerth, o assassino
profissional mata um terceiro completamente alheio ao caso, por supor que a vtima que
lhe fora indicada e que s conhece por fotografia. Pelo contrrio, na aberratio ictus
atinge-se quem (ou o que) est ao lado. A discusso sobre o tratamento a dar a este grupo
de casos movimenta-se, tradicionalmente, na Alemanha, entre os plos da teoria da
individualizao e da teoria da equivalncia. A doutrina e a jurisprudncia manifestam a sua
preferncia pela teoria da individualizao. O dolo individualizado num objecto
determinado conduz unicamente punibilidade por uma tentativa de homicdio (de B, no
exemplo), uma vez que ele se realizou no no concreto objecto, mas num objecto que lhe
estava ao lado (C, no exemplo). A leso (mortal) querida no se verificou; a leso (mortal)
efectivamente produzida fica de fora do dolo individualizado e quando muito pode integrar
um crime negligente. Mas se o agente quis matar uma pessoa (B) e tambm matou uma
pessoa (C), ento estamos perante um homicdio doloso consumado, pois todos os homens
tm o mesmo valor perante a lei. o que sustentam os partidrios da teoria da equivalncia,
para quem o dolo tem que abranger unicamente os elementos genricos do resultado tpico:
o desvio causal no tem aqui nenhuma influncia sobre o dolo. Ainda assim, apontam-se
trs casos (Roxin, AT, p. 420) que so especiais por terem um tratamento unitrio. O
primeiro envolve as ocorrncias em que o objecto visado e o atingido no so tipicamente
idnticos (A aponta para uma jarra valiosa e atinge mortalmente B, que estava ao lado:
tentativa de dano e homicdio negligente; a actuao com dolo homicida sobre uma pessoa
falhou o alvo desejado e atingiu apenas o animal que a pessoa visada levava pela coleira)
ou, sendo tipicamente equivalentes, existe uma causa de justificao contra o visado, a qual,
todavia, no ocorre relativamente ao atingido (o defendente, querendo atingir o atacante,
vem a ofender corporalmente a mulher deste, que estava ao lado e no tivera qualquer
interveno: haver uma tentativa, justificada por legtima defesa, de ofensas corporais e,
eventualmente, um crime negligente na pessoa da mulher). O segundo tem a ver com
processos causais que se desenvolvem fora do contexto adequado. No exemplo, ainda de
Roxin, em que A dispara sobre B, mas o tiro falha o alvo e vai sucessivamente fazer
ricochete na parede de uma casa e noutro qualquer objecto, at que atinge um transeunte na
esquina da rua, de forma completamente imprevisvel, s pode sustentar-se a tentativa de
homicdio de B, no obstante tratar-se de bens jurdicos eminentemente pessoais, que a
teoria da equivalncia colocaria, nas hipteses normais, ao mesmo nvel. Finalmente, haver
homicdio consumado se o agente aceitou como possvel (dolo eventual) a morte da pessoa
que no tendo sido visada com a sua aco acabou no entanto por ser atingida (caso, por
ex., do guarda-costas do visado: A quer atirar sobre B, apercebe-se, contudo, que pode
atingir C, que o protege, e apesar disso dispara, vindo a matar o ltimo). Num caso destes,
em que mesmo os partidrios da teoria da individualizao tm que admitir um homicdio

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 5 Dolo, 2 parte), 2007
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consumado, pe-se a questo de saber se acresce um homicdio tentado (na pessoa do

visado que no chegou a ser atingido), respondendo-se geralmente pela negativa, pois o
dolo homicida j foi gasto: o agente quis e conseguiu matar uma pessoa (contra, Roxin,
ob. cit., p. 421, para quem se verifica tambm uma tentativa de homicdio; a questo est
relacionada com o chamado dolo alternativo, em que o agente se prope ou de conforma
com a realizao de um ou de outro tipo de ilcito). Para os casos em que a discusso se
mantm, h propostas de soluo que se situam entre a teoria da individualizao e a da
equivalncia. Alguns autores sustentam que no faz sentido falar de aberratio ictus
quando se trata exclusivamente de bens jurdicos patrimoniais (teoria da equivalncia
material), pois carece de significado a individualizao do objecto da aco para a
correspondente realizao tpica e para a correspondente ilicitude: s os motivos que
levaram actuao que, na representao do agente, tm a ver com a individualizao do
objecto, o que irrelevante. Roxin entende que a teoria da individualizao merece ser
acolhida na medida em que a realizao do plano criminoso (Tatplan - Theorie) supe
um objecto individualizado, caso contrrio, aplicam-se os critrios da teoria da equivalncia.
Assim, se A, durante uma altercao num bar, quer matar o seu inimigo B e em vez dele
atinge o seu prprio filho, o plano do agente soobra, tanto do seu ponto de vista
subjectivo, como por critrios objectivos. No seria exactamente o mesmo se o tiro tivesse
atingido um terceiro, completamente desconhecido. Saber se o agente, que tivesse contado
com o desvio de golpe, ainda assim teria actuado, um caminho que pode indiciar uma
soluo correcta nestes casos. Entre ns, o tratamento a dar aos casos de aberratio ictus
tem sido objecto de larga querela (M. Maia Gonalves, Cdigo Penal Portugus, 5 ed,
Coimbra, 1990, p. 100), mas o Prof. Figueiredo Dias entende que a nica soluo correcta
estar em punir o agente por tentativa, em concurso eventual com um crime negligente
consumado (Figueiredo Dias, Direito Penal, sumrios das Lies, p. 193). Ver o acrdo da
Relao do Porto de 23 de Junho de 2004, no proc. n 0412246, onde se decidiu, mas
incorrectamente, como o mostra o voto de vencido, que deve ser condenado pelo crime
projectado (ofensa integridade fsica simples) e no pelo crime cometido (ofensa
integridade fsica grave) o arguido que, ao pretender dar uma bofetada na ofendida atinge
gravemente na cara com um prato que aquela interps entre si e a mo do arguido.

VI. Excesso na execuo

Caso n 12 Dolo directo / dolo eventual. A e B haviam decidido cometer diversos crimes de roubo,
actuando sempre em conjunto. Na execuo de um desses roubos, o B, indo alm do acordado,
comeou a disparar, atingindo trs pessoas, das quais duas morreram, com inteno de as
matar. B agiu com dolo directo de homicdio. A, por sua vez, no planeou tal resultado. Provou-
se porm em julgamento que A previu que tal resultado pudesse acontecer, conformando-se com
o mesmo. Na verdade, o A forneceu as armas e respectivas munies ao B para efeito do
cometimento dos crimes de roubo, prevendo que do seu uso pudesse resultar a morte dos
visados e deslocando-se ambos para o local com a inteno de roubarem. Chegados ao local, o
A aguardou na viatura a consumao dos ilcitos por parte do B, proporcionando de imediato a
fuga.
Concluso do acrdo do STJ de 6 de Dezembro de 2001, CJ 2001, ano IX, tomo III, p.
227: no que respeita aos crimes perpetrados excludos os homicdios ambos os
arguidos so co-autores; no que respeita aos crimes de homicdio, o B, executor material,
responde a ttulo de dolo directo, enquanto que o A, para quem tais homicdios configuram
um excesso ao plano traado quanto execuo do roubo, responde apenas a ttulo de dolo
eventual.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 5 Dolo, 2 parte), 2007
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VII. Um caso prtico: dolo de tentativa, dolo de consumao; deciso

(condicionada) de cometer um crime; "erro" sobre o processo
causal; resultado produzido involuntariamente
Caso n 13 A desconfia que B, sua mulher, o engana, mas no est seguro disso. A quer a todo o custo
certificar-se e est convencido que ela prpria lhe dir a verdade quando se vir ameaada com
uma pistola. O A decide que se a mulher confessar a matar. A comea a executar o que tinha
em mente, mas antes da mulher abrir a boca, por inadvertncia, a pistola dispara-se e a mulher
morre das leses produzidas pelo projctil. (8)
As principais questes aqui envolvidas tm a ver com o dolo da tentativa e o dolo da
consumao (9), bem como com o decurso do processo causal. Podemos considerar desde
logo dois aspectos: no que toca ao contedo da vontade do A, no se exclui a deciso de
matar a mulher; todavia, o resultado, tal como ele concretamente se realizou, no pode ser
ligado vontade do agente, o A nem o representou nem o quis (representao e vontade s
abrangem a morte da mulher caso ela confessasse as eventuais infidelidades). O resultado
to s de natureza negligente. Estando a imputao do resultado a ttulo de dolo
inteiramente fora de questo, o tipo subjectivo s comportar a punibilidade por tentativa,
nunca pelo crime consumado, sendo certo que o A praticou actos de execuo do crime de
homicdio que (na condio da mulher confessar as eventuais infidelidades) decidiu cometer.
Deveremos condenar o A por tentativa de homicdio (artigos 22, 23 e 131)? Ou ser que
os factos s comportam o crime de homicdio negligente (artigo 137)? Se nos decidirmos
por esta segunda hiptese, como explicar a deciso, ainda que condicionada, de cometer o
crime existente no momento da aco, isto , no momento do disparo, prematuro e
involuntrio? O "erro" sobre o processo causal apontar para a primeira hiptese ou
preferencialmente para a segunda?

VIII. Outras indicaes de leitura

Acrdo do STJ de 12 de Dezembro de 1984 BMJ 342, p. 227: no se provou que o arguido, ao desfechar a
espingarda a cerca de 1,35 metros de distncia sobre a vtima, tivesse tido a inteno de causar a morte
desta, e consequentemente que tivesse agido com o chamado dolo directo. Porm, como essa morte se
lhe representou como uma consequncia possvel da conduta, e no obstante o arguido actuou,
conformando-se com tal resultado agiu com o chamado dolo eventual.
Acrdo da Relao do Porto de 25 de Fevereiro de 2004, proc. 0344749. Dolo eventual e tentativa. Existem
algumas divergncias na doutrina e mesmo na jurisprudncia quanto relevncia ou irrelevncia do
dolo eventual para a perfeio da figura da tentativa, assentes na redaco do artigo 22., n. 1, ao
estabelecer que h tentativa quando o agente pratica actos de execuo de um crime que decidiu
cometer, sendo, no entanto, esmagadoramente maioritrio o entendimento no STJ de que aquela forma
de dolo pode concorrer com o crime tentado. A expresso decidiu cometer tem o sentido de apenas
excluir a negligncia ou mera culpa. Compreende, porm, qualquer das modalidades de dolo,
designadamente o dolo eventual. O facto de no existir, no dolo eventual, uma inteno directamente
dirigida consumao do crime, nem por isso se pode afirmar que o agente no tomou uma deciso
sobre o crime. O acto de conformao com a realizao do facto criminoso representado vale essa
deciso, ao contrrio do que acontece com a negligncia em que essa inteno no existe. Tal como o
crime doloso consumado admite qualquer das modalidades de dolo tambm a tentativa supe o dolo em
qualquer das suas modalidades e, por isso, ainda que eventual. O agente que representa um resultado e o
aceita, conformando-se com a sua produo, representa totalmente o acontecimento que quer, ao menos

8
O caso aparece numa obra de J. Schrder e vem tratado por U. Ziegert, p. 67.
9
O dolo da tentativa o mesmo do delito consumado. Quem mata outra pessoa age com o mesmo dolo
daquele que a intenta matar. A principal diferena que, no crime tentado, a leso, o evento a morte de
uma pessoa, a destruio duma coisa, etc. no chegou a verificar-se.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 5 Dolo, 2 parte), 2007
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eventualmente. O argumento que se quer extrair da redaco do artigo 22., n. 1, de limitar o dolo na
tentativa ao dolo intencional ou directo no se mostra, portanto, fundado; a expresso decidiu cometer
pode e deve ser interpretada no sentido de compreender qualquer das modalidades de dolo,
designadamente eventual.
Acrdo do STJ de 18 de Setembro de 1991 BMJ 409, p. 433: o arguido desfechou contra o ofendido um
golpe com um canivete, dirigido de baixo para cima, atingindo-o na zona do pescoo, de modo
voluntrio e livre, na inteno de ferir: tais factos apontam inequivocamente, ainda que de forma oblqua
e indirecta, que o golpe foi intencionalmente dirigido ao pescoo e no, s cegas, contra outra zona
corprea.
Acrdo do STJ de 1 de Abril de 1993 BMJ 426, p. 154: dolo eventual: comprovao dos actos psquicos. A
e B envolveram-se em discusso, tendo o B cado no solo. Uma vez este no solo, o A encavalitou-se nele,
e agarrando-o pela cabea por vrias vezes lhe deu com ela no pavimento de paraleleppedos de granito.
Apesar de no ter havido um pronto internamento hospitalar, o Supremo deu como assente a conexo,
em termos de adequao causal, entre as leses produzidas e a morte. Como o A praticou a agresso
prevendo a possibilidade da ocorrncia letal, aceitando-a, autor de homicdio voluntrio simples com
dolo eventual.
Acrdo do STJ de 16 de Janeiro de 1990, CJ 1990, tomo I, p. 6: sobre o apuramento da inteno a partir da
avaliao da conduta do ru.
Acrdo do STJ de 11 de Dezembro de 1996 BMJ 462, p. 207: sendo o dolo um acto psquico, porque
ocorre no interior do sujeito, s revelado indirectamente atravs de actos exteriores. Se a natureza do
instrumento utilizado, a zona atingida e as caractersticas da leso consentirem a ilao de que o
arguido, agredindo a vtima, representou a morte desta como consequncia possvel da sua aco e agiu
conformando-se com tal evento, estar fundamentada a existncia de dolo eventual.
Acrdo do STJ de 14 de Junho de 1995, CJ do STJ, ano III (1995), tomo II, p. 226: o dolo eventual
integrado pela vontade de realizao concernente aco tpica (elemento volitivo do injusto da aco),
pela considerao sria do risco de produo do resultado (factor intelectual do injusto da aco) e, por
ltimo, pela conformao com a produo do resultado tpico como factor da culpabilidade.
Acrdo do STJ de 18 de Junho de 1986 BMJ 358, p. 248: provando-se que o ru representou a morte da
vtima como consequncia possvel dos disparos que fez, e mesmo assim disparou, conformando-se com
o resultado representado e a que se mostrou indiferente, no pode duvidar-se que agiu com dolo eventual
e no apenas com negligncia.
Acrdo do STJ de 7 de Maio de 1997 BMJ 467, p. 419: os arguidos muniram-se da caadeira, que todos
sabiam estar carregada com a respectiva munio, prevendo a possibilidade de ser efectuado um disparo
que atingisse mortalmente o acompanhante da mulher e conformando-se com esse resultado, sendo-lhes
indiferente que da execuo do seu plano, primordialmente destinado satisfao do instinto sexual,
pudesse resultar a morte de um dos membros do casal.
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