Causa N 52000-2001-0073

(Auto de sobreseimiento en el
extremo del delito de Hurto y
Corte de Secuela de Juicio en el
extremo del delito de
Desobediencia)

Lima, catorce de marzo

del dos mil siete.-----

AUTOS y VISTOS; La causa del exordio seguida

contra el Coronel Polica Nacional del Per en situacin de retiro Manuel
Jess AIVAR MARCA, por los delitos Contra el Patrimonio en la modalidad
de Hurto y Desobediencia, en agravio del Estado- Polica Nacional del Per;
y, ATENDIENDO: PRIMERO.- Que, de acuerdo con la denuncia de fojas
uno y siguientes, Parte de fojas noventa y siete y siguientes y dems
recaudos que la sustentan, se imputa al Coronel Polica Nacional del Per en
situacin de retiro Manuel Jess AIVAR MARCA que prestando servicio
como Jefe de la Divisin de Seguridad de Dignatarios de la Direccin
Nacional de Seguridad del Estado, no haberse relevado en el cargo con el
Coronel Polica Nacional del Per Remigio HERNANI MELONI, Jefe de
Divisin entrante, el cuatro de noviembre del dos mil ni en los das
siguientes, como se le haba ordenado, por lo que habra cometido el
presunto delito de Desobediencia; SEGUNDO.- que, se imputa igualmente al
mencionado Oficial Superior, haber sustrado de las instalaciones de la
Divisin de Seguridad de Dignatarios muebles diversos que fueron
entregados a dicha Divisin por la Oficina de Control de Drogas (OFECOD)
del Ministerio del Interior en custodia, habiendo sin embargo devuelto gran
parte de ellos los das veinticuatro y veintiocho de noviembre del dos mil,
conforme se aprecia del informe de fojas noventa y tres a noventa y
cuatro, quedando pendiente de devolucin dos esqus acuticos marca FIE y
un baln de gas chico, por lo que habra cometido el presunto delito Contra
el Patrimonio en la modalidad de Hurto; TERCERO.- Por estos hechos se
abri instruccin contra el Coronel Polica Nacional del Per en situacin de
retiro Manuel Jess AIVAR MARCA, por la presunta comisin de los delitos
de Desobediencia y Contra el Patrimonio, en la modalidad de Hurto,
previstos en los artculos ciento cincuenta y nueve y doscientos ochenta y
seis del Cdigo de Justicia Militar de mil novecientos ochenta,
respectivamente; CUARTO.- que, de fojas doscientos diez a doscientos
quince obra la declaracin instructiva del procesado, en la que niega los
cargos que se le imputan y refiere adems que su presencia en el Per se
debe a su extradicin desde los Estados de Norte Amrica el primero de
diciembre del ao dos mil uno y en tal sentido no puede ser procesado y
castigado por hechos acaecidos antes de la fecha de su extradicin; lo que
en efecto se condice con el artculo noveno del tratado de extradicin
suscrito en Lima por los gobiernos del Per y Estados Unidos de Norte
Amrica el veintiocho de noviembre de mil ochocientos noventa y nueve y
cuya copia obra en autos de fojas doscientos setenta y dos a doscientos
setenta y seis; QUINTO.- que, a fojas doscientos treinta y uno y
siguientes aparece la copia certificada del expediente de extradicin del
Coronel AIVAR MARCA, aprecindose que el gobierno norteamericano
aprueba dicha extradicin slo por los delitos Contra la Administracin de
Justicia encubrimiento- y Contra la tranquilidad pblica- asociacin para
delinquir, siendo procesado y condenado por dichos delitos en el Fuero
Comn, conforme es de verse de la Ejecutoria Suprema emitida por la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de la Repblica de fojas trescientos
cuarenta y dos y siguientes; SEXTO.- que, la presente causa fue archivada
provisionalmente con fecha nueve de mayo del dos mil dos, por auto de
fojas doscientos setenta y dos, por las razones expuestas en los puntos
precedentes; y, CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, respecto al presunto
delito de Desobediencia que se imputa al Coronel Polica Nacional del Per
en situacin de retiro Manuel Jess AIVAR MARCA, figura tpica que se
encontraba prevista en el artculo ciento cincuenta y nueve del Cdigo de
Justicia Militar derogado, se encuentra hoy prevista en el artculo ciento
veintisis del Decreto Legislativo nmero novecientos sesenta y uno, Cdigo
de Justicia Militar Policial vigente desde el doce de enero del dos mil seis,
correspondindole la pena privativa de libertad mxima de cinco aos;
SEGUNDO.- Que, no obstante que la primera disposicin transitoria del
Cdigo Castrense vigente precisa que: Los procesos judiciales que se
vienen tramitando conforme al Cdigo de Justicia Militar de 1980, y sus
modificaciones, concluirn de acuerdo a dicha normatividad.., debe tenerse
presente que los artculos ciento tres y ciento treinta y nueve, inciso once,
de la Constitucin Poltica del Estado, referidos a la retroactividad benigna
de la ley en materia penal y la aplicacin de la ley ms favorable al
procesado en caso de duda o conflicto entre leyes penales, son de aplicacin
obligatoria para el Juez, a tenor del artculo ciento treinta y ocho, segundo
prrafo, de la Carta Magna; es decir, que aplicando el control difuso debe
preferir la norma constitucional sobre la norma legal; TERCERO.- Que,
habiendo ocurrido los hechos materia de la presente causa el cuatro de
noviembre del ao dos mil, han transcurrido a la fecha ms de seis,
habiendo en consecuencia prescrito ya la accin penal respecto del delito de
Desobediencia, en concordancia con el artculo cincuenta y seis del Cdigo
de Justicia Militar Policial; CUARTO.- Que, respecto del delito Contra el
Patrimonio en la modalidad de Hurto que se imputa al procesado, previsto en
el artculo doscientos ochenta y seis del Cdigo de Justicia Militar de mil
novecientos ochenta, dicha figura tpica (conducta) ha sido contemplada en
el artculo ciento cuarenta y dos a) del Decreto Legislativo nmero
novecientos sesenta y uno, nuevo Cdigo de Justicia Militar Policial, vigente
desde el doce de enero del dos mil seis. con el nomen juris de Afectacin
de los bienes destinados a la defensa, seguridad nacional y orden interno en
los trminos siguientes: se apropia ilcitamente o sustrae total o
parcialmente, armas, municiones, explosivos, combustibles, carburantes,
vehculos, naves, aeronaves y material de guerra destinado a operaciones
militares y policiales, dejando de lado el extremo de cualquier bien
mueble perteneciente al Estado y destinado al servicio o depositado bajo
custodia de las autoridades militares que prevea el artculo doscientos
ochenta y cinco del Cdigo derogado; QUINTO.- Que, en tal orden de
ideas se debe precisar, que los dos esqus y el baln de gas que el procesado
sustrajo presuntamente de las instalaciones de la Divisin de Seguridad
de Dignatarios de la Direccin Nacional de Seguridad del Estado, cuando se
desempeaba como Jefe de dicha Divisin, no tienen el carcter de
material de guerra destinado a operaciones militares y policiales, por tanto
dicha conducta no importa hoy un delito de funcin justiciable en la
jurisdiccin militar, resultando irrelevante para el caso que el artculo
ciento cuarenta y dos del nuevo Cdigo de Justicia Militar Policial haya sido
declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional; SEXTO.- Que,
en consecuencia con lo expresado en el prrafo precedente y conforme a lo
previsto en el artculo quinientos cincuenta y nueve incisos uno y dos del
Cdigo de Justicia Militar, vigente en su parte procesal, corresponde
sobreseer la causa a favor del procesado AIVAR MARCA en el extremo del
Hurto por no constituir infraccin punible en nuestro ordenamiento penal
militar vigente; SEPTIMO.- que, de otro lado, se debe tener presente que
el Coronel AIVAR MARCA fue extraditado al Per por el gobierno
norteamericano el primero de diciembre del dos mil uno, para responder
ante la justicia comn exclusivamente por los delitos Contra la
Administracin de Justicia encubrimiento- y Contra la tranquilidad
pblica- asociacin para delinquir y conforme al tratado de extradicin
suscrito por los gobiernos del Per y los Estados Unidos de Norte Amrica
no puede ser juzgado o castigado por un crimen o delito cometido antes de
su extradicin ni por otro distinto de aquel por el cual fue entregado, hasta
que tenga la oportunidad de regresar al pas que lo entrego; OCTAVO.-
Que, siendo el proceso una unidad, debe resolverse todos los puntos en
cuestin por extensin; por estas consideraciones y estando a lo dispuesto
en los artculos quinientos cincuenta y nueve, inciso dos, quinientos sesenta,
inciso segundo y setecientos dos, inciso h) del Cdigo de Justicia Militar de
mil novecientos ochenta, modificado por la Ley nmero veintisis mil
seiscientos setenta y siete y vigente por lo previsto en la primera
disposicin transitoria del Decreto Legislativo nmero novecientos sesenta
y uno; SE RESUELVE: PRIMERO: Sobreseer la presente causa seguida
contra el Coronel Polica Nacional del Per en situacin de retiro Manuel
Jess AIVAR MARCA por el delito Contra el Patrimonio, en la modalidad de
Hurto que se le imputa, por las razones expuestas en los puntos cuarto,
quinto y sexto de la parte considerativa de la presente resolucin;
SEGUNDO.- Cortar la Secuela del presente juicio a favor del Coronel
Polica Nacional del Per en situacin de retiro Manuel Jess AIVAR
MARCA por el delito de Desobediencia, al haber prescrito la accin penal
incoada en su contra por el tiempo transcurrido desde su presunta comisin;
TERCERO.- Notifquese a las partes conforme a ley y de no ser apelada,
elvese los de la materia al Superior Tribunal en CONSULTA con la debida
nota de atencin, debiendo anularse los antecedentes judiciales resultantes
de la presente causa y archivarse definitivamente la misma, ejecutoriada
sea la presente resolucin; Dando cuenta el Secretario Letrado Titular que
suscribe.- TR y RG.

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. Roosevelt BRAVO MAXDEO
MAG FAP My SJE
Jos VILLAVISENCIO Secretario Letrado
CONSIGLIERI
Vocal Instructor del CSJM