Legtima defensa en el Anteproyecto de Cdigo Penal

La presuncin en los casos de violencia domstica*

Hernn G. Bouvier
CONICET-UNC

1. Introduccin

Entre las innumerables novedades que propone el Anteproyecto del Cdigo Penal argentino
se destaca la pretensin de modificar algunos aspectos de la legtima defensa. Aunque se mantiene
la estructura genrica de la legtima defensa, se introduce una nueva presuncin sujeta a prueba en
contrario. Esta opera cuando la conducta de quien se defiende tuviere lugar en un contexto de
violencia domstica y el agredido hubiese sufrido anteriores hechos de violencia.
En el presente texto voy analizar comparativamente la configuracin actual de la legtima
defensa y la que propone el Anteproyecto (de ahora en adelante AP). Indicar algunas diferencias
relevantes con otros ordenamientos. Esto puede servir a tener en cuenta cuestiones que parecen
haber sido dejadas de lado en el AP. Adems puede ser til para ubicar nuestro actual cdigo y el AP
en el mapa de cdigos que regulan la legtima defensa. En segundo lugar, y como punto central de
este trabajo, me ocupar de la introduccin de esta nueva presuncin para casos de violencia
domstica. Por un lado indicar algunos factores que explican esta creciente preocupacin y que
pueden corroborarse en diversas reformas institucionales, de las cuales el AP sera una parte
complementaria. Por el otro, pretendo indicar algunos aspectos dogmticos que deberan ser
discutidos con respecto al AP. Espero poder mostrar que si bien la sensibilidad frente a la violencia
domstica (y de gnero) resulta encomiable, no resulta claro que el AP est tomando la mejor
opcin disponible.

2. Marco y textos normativos

Aunque en el AP la legtima defensa cambia de lugar, su configuracin genrica se mantiene
intacta. En efecto, en el AP es trasladada al Ttulo 2, Hecho Punible, artculo 5 inciso d,

*
Publicado en Revista de Derecho penal y criminologa, LA LEY Ao: 2015, Nmero: 4. Una versin previa de este
texto fue discutida en el ciclo de conferencias Cuestiones penales actuales II organizado por el Centro de
perfeccionamiento Ricardo Nez del Poder Judicial de la Provincia de Crdoba (10 de Junio de 2014) y en las
Jornadas de Derecho Constitucional organizadas por la Ctedra de Derecho Constitucional y el Dr. Andrs Rossetti
(14 de noviembre de 2014). Agradezco a los all presentes sus preguntas y observaciones.

1
Eximentes. No es posible prever si este cambio de lugar en el AP tendra efectos al momento de la
interpretacin llamada sistemtica. Como sea, las caractersticas bsicas de la legtima defensa
propia se mantienen. Segn el art. 5,

No es punible...d) El que actuare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias: i) agresin ilegtima; ii) necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla; iii) falta de provocacin suficiente por parte del agredido.

Salvo cambios menores en la terminologa (v.g. no es punible por no son punibles,

actuare por obrare), se mantienen inclumes el resto de requisitos de la legtima defensa propia
del actual art. 34, inc. 6 del CP.
Segn la exposicin de motivos del AP, uno de los aspectos importantes que se conservan es
el de necesidad racional del medio empleado. De acuerdo a lo que generalmente considera la
doctrina - y la exposicin de motivos recuerda - la expresin necesidad racional excluye casos de
disparidad absurda entre lo que se pretende defender y lo que se hace (o daa) como producto de la
defensa. As, la expresin en cuestin excluira diferencias abismales como el famoso ejemplo del
hurto de la manzana a costa de la vida del nio. Con esto se alude, en la exposicin de motivos, al
caso que suele citar la dogmtica penal como ejemplo de desproporcin entre accin defensiva y
agresiva (y/o entre bienes involucrados). Como seguramente se conoce, el caso es el siguiente: una
persona incapaz de moverse que desde su silla de ruedas ve cmo en su jardn se estn robando
manzanas y la nica accin eficaz y necesaria para impedir el robo es disparando. La dogmtica de
habla hispana - y la argentina en particular - suele considerar que el agregado de racional excluye
del beneficio de la justificacin a casos como el citado.1 En efecto, no basta que la accin sea
necesaria, debe ser adems racional, y esto se considera suficiente para excluir acciones o
vulneracin de bienes marcadamente asimtricos. Este es uno de los recursos con los cuales se
puede hacer ingresar de manera sutil a la legtima defensa consideraciones de balance, proporcin o
medida entre acciones y bienes involucrados (propias de otras figuras, como el Estado de
Necesidad).2
No obstante, los casos construidos por la teora dogmtica (Kathederbeispiele, thought
experiments) no tienen por qu ser frecuentes, y muchas veces no lo son. El caso de quien defiende
manzanas de su jardn y tiene problemas de movilidad es poco frecuente. Se trata ms bien de un
ejemplo terico propio del siglo XIX. Su capacidad informativa y orientadora es casi nula para
1
Vase, por slo citar un ejemplo, Zaffaroni, E.R. Manual de Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Ediar,
1996. Quinta edicin, p. 490.
2
Soler, S. Derecho Penal Argentino, Tomo I. Buenos Aires, TEA, 1973, p. 346.

2
grupos sociales aglomerados en grandes urbes repletas de mercancas, interacciones, riesgos y
conflictos.
Es til, con respecto a esta decisin legislativa, tener en cuenta otros sistemas. Como se
ver, el Cdigo Penal argentino y el AP se encuentran en algn lugar intermedio entre cdigos que
no hacen mencin al requisito de racionalidad y cdigos que cierran de manera ms o menos
exegtica el balance de acciones que est permitido emprender y de bienes que pueden lesionarse y
defenderse.

El cdigo penal alemn en su pargrafo 32 sostiene:

(1) Quien cometa un hecho que est admitido por la legtima defensa, no acta antijurdicamente
(2) Legtima defensa es la defensa que es necesaria para evitar/conjurar [abwenden] una agresin
actual antijurdica para s mismo o para otro.

A pesar de que esta legislacin no hace expresa mencin al carcter de racional se estima
que la accin defensiva est sujeta a lmites: adems de ser necesaria, debe ser idnea y requerida o
indicada. Estos requisitos -extrados por interpretacin dogmtica- buscan excluir casos de asimetra
absurda entre acciones y bienes involucrados no obstante no exista en la ley ninguna restriccin
expresa y se considere que el concepto de proporcionalidad es prima facie ajeno a la legtima
defensa.3 No voy a entrar en el mrito de los diferentes argumentos dogmticos alemanes que
intentan mostrar que la legtima defensa excluye casos de desproporcin absurda. Basta sealar que
sin la expresin racional la dogmtica alemana se las ha ingeniado para limitar las acciones y
bienes defendibles y vulnerables.
Existen otros Cdigos y proyectos de Cdigo que no dejan librada la decisin sobre la
accin defensiva a la elaboracin de la dogmtica. As, el Modelo de Cdigo Penal estadounidense
y algunos Cdigos de los estados de ese pas (como el de Nueva York o Texas) limitan
expresamente el uso de la llamada fuerza letal y establecen de manera ms o menos exhaustiva en
qu casos de defensa de la propiedad se puede llegar utilizar medidas extremas.
Por ejemplo, el Cdigo Penal Modelo para EEUU indica en su pargrafo 3.04.02,b

El uso de fuerza letal no est justificado en esta seccin a menos que el autor crea que tal fuerza es
necesaria para protegerse contra la muerte, lesiones corporales serias, violacin o abuso sexual

3
Vase Roxin, C. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Madrid, Civitas, 1997, pg. 632 ( 15, Rn.46). Tambin
Kindhuser, StGB, NomosKommentar, 32, Rn 30.

3
Existen supuestos ulteriores en que se justifica matar para defender la propiedad, pero en todo caso
las restricciones son mltiples.4
El Cdigo Penal Argentino y el AP se encuentran entre medio de estas dos tcnicas
legislativas, aunque claramente ms cerca de una que de otra. Es la dogmtica, con ayuda o no de lo
que dice la ley, la que restringe los casos absurdos de legtima defensa. El Anteproyecto parece
pretender dejar este aspecto tal cual est. Esta decisin puede explicarse y justificarse en base a una
idea de cautela y prudencia. Por ejemplo, dado que ya hay una dogmtica ms o menos asentada al
respecto, y dado que las reformas de cdigos generan un sinnmero de problemas y resistencias, se
considera mejor no modificar este aspecto.
Es posible que la dogmtica en este y otros aspectos est asentada. Resta una investigacin
ms exhaustiva sobre si, y de acuerdo a qu parmetros, tal dogmtica es razonable. Pero incluso
concediendo la supuesta razonabilidad de la dogmtica con respecto a los lmites que establece -por
ejemplo- para el uso de fuerza letal en defensa de la propiedad, no siempre es el caso que los jueces
la tengan en cuenta para casos importantes. Si adems se asume que los jueces forman parte de una
clase especial, con cierta empata por delitos que afectan a una clase y no a otra, dejar librado a la
jurisprudencia el decidir si se puede matar para proteger la propiedad en cualquier aspecto, es
demasiado.

3. Legtima defensa, presuncin y privilegio

El Cdigo Penal vigente, como es sabido, recepta casos en que existe algn tipo de
presuncin de que las circunstancias de legtima defensa tienen lugar. En estos casos se habla de
legtima defensa privilegiada y se discute el carcter de esta presuncin y privilegio. El actual
Cdigo sostiene:
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia
El AP pretende modificar los supuestos ya existentes. As, ha suprimido la expresin
durante la noche, pero tambin la expresin cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor y
ha dejado en claro el carcter de la presuncin en cuestin. As el AP sostiene:

4
Una comparacin entre el sistema norteamericano y el alemn se encuentra en Wsner, Marion. Die Notwehr und
ihre Einschrnkungen in Deutschland und in den USA. Duncker und Humblot, Berlin, 2006.

4
Se presume, salvo prueba en contrario, que concurren las circunstancias de este inciso, respecto
de aquel que obrare: i) para rechazar la entrada por escalamiento, fractura o violencia en un lugar
habitado, ii) por encontrar a un extrao dentro de su hogar, siempre que ofreciere resistencia. Igual
presuncin corresponde cuando la conducta tuviere lugar en un contexto de violencia domstica y
el agredido hubiere sufrido anteriores hechos de violencia.
La razn subyacente a este agregado es dejada en claro en la exposicin de motivos. Entre
otras cosas sostiene
Esta presuncin responde a la desnormalizacin de los hechos de violencia en el mbito
familiar, en especial contra mujeres y nios [] No es posible pasar por alto que hasta no hace
muchos aos, la propia ley penal contena disposiciones inadmisibles que respondan a un claro
criterio de discriminacin de gnero (el derogado tipo de adulterio, como ejemplo ms notorio).

4. Nueva presuncin sujeta a prueba en contrario. Breve explicacin y origen

La nueva presuncin, prevista para casos de violencia de domstica (con especial relacin
con la violencia domstica de gnero) se enmarca en un continuo con una serie de novedades
legales e institucionales que vale la pena recordar.
Entre estas novedades legislativas con creciente importancia a nivel jurisprudencial e
institucional deben contarse:
La Convencin para prevenir, erradicar y sancionar la violencia contra la mujer (Convencin
Belem do Para, OEA)
La ley de proteccin integral a las mujeres, 26.485 (o Ley de proteccin integral para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los mbitos en que
desarrollen sus relaciones interpersonales)

A esto deben sumarse las diversas reformas institucionales en esta lnea. Por slo citar dos
ejemplos: en Crdoba la creacin de la Fiscala de Violencia Familiar, Unidad Judicial de la mujer
(Resolucin de la Fiscala General FG 5/10 y 4/11) y en Buenos Aires (CABA) la resolucin de
Fiscala General 16/10, 15/1/2010, en donde se establecen criterios generales de actuacin para
casos de violencia domstica.
Estas reformas legales e institucionales sin duda poseen razones a su favor, entre las que
cabe enumerarse: una nueva conciencia igualitaria, una lenta pero creciente receptividad
institucional a reclamos de gnero y un cambio de paradigma sobre lo que se debe callar y/o tolerar.
La necesidad de intervenir a nivel legislativo sobre estas cuestiones (al modo en que lo hace

5
el AP o de otra manera) encuentra -adems- otras justificaciones que tienen que ver con algunas
tendencias jurisprudenciales que resulta necesario limitar si se pretende dar efectividad a estas
razones.
Una de ellas tiene que ver con el modo en que se interpreta o toma en cuenta la situacin
reiterada de violencia domstica. No faltan fallos que infieren de la situacin reiterada de agresin
algn tipo de consentimiento de la vctima a tal situacin. En esta interpretacin, la violencia
reiterada, lejos de constituir un indicio en favor de dar por verificada la legtima defensa, es
interpretada como una especie de consentimiento que excluye la justificacin de la conducta. Contra
este tipo de interpretaciones se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 5 Los casos
de este tipo no terminan con este ejemplo.
En efecto, la interpretacin dogmtica y sobre todo jurisprudencial no siempre es coherente
frente a acciones prima facie semejantes. As, las lesiones severas reiteradas a una mujer causadas
por su pareja masculina se pueden interpretar como una prueba concluyente de que el golpeador
tiene nicamente dolo de lesionar, mientras que una sola reaccin violenta y contundente de una
mujer ante esas golpizas, con un cuchillo u otro elemento de cierta eficacia, se toma como prueba
cuasi concluyente de su dolo homicida. Aunque estas cuestiones interpretativas dependen en parte
de las circunstancias de cada hecho en concreto, se pueden trazar algunas lneas en abstracto sobre
la interpretacin del dolo.
En efecto, se puede asumir un dolo homicida partiendo del tipo de instrumento que se utiliza
en la accin, pero ciertamente no se puede reducir el dolo solamente al tipo de objeto utilizado si,
como sucede, quien utiliza un instrumento normalmente apto para matar no tiene paridad fsica
alguna, a mano desnuda, frente a quien lo agrede. El contenido de la intencin tpica no puede
reducirse al tipo de elemento o herramienta utilizado, sin tener en cuenta quin lo usa y en qu
circunstancias. En una situacin de agresin-defensa entre personas del mismo porte fsico, la
decisin de uno de ellos de utilizar un elemento contundente o eficaz (como un cuchillo de gran
porte) puede indicar (aunque no necesariamente lo hace) un dolo de matar. La situacin cambia si
quien usa el objeto no tiene, por propia mano, capacidad alguna de ser eficaz en su reaccin
defensiva. La insensibilidad legal y sobre todo dogmtica y jurisprudencial frente a estas cuestiones
podra explicarse en base a que el instituto clsico de la legtima defensa ha sido diseado
pensando en un conflicto violento entre hombres de edad media con caractersticas fsicas
anlogas.6
5
CSJN, Fallo Leiva, Mara Cecilia s/ homicidio simple, 1/11/2011
6
Sobre los puntos indicados en este prrafo puede verse Larrauri, Elena. Violencia domstica y legtima defensa:
una aplicacin masculina del derecho penal disponible en dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2552598.pdf . Con
abundante dogmtica y anlisis de fallos locales tambin Corleto, Julieta Mujeres que matan. Legtima defensa en
el caso de mujeres golpeadas en Lexis Nexis, Derecho Penal y Procesal Penal, mayo 2006.

6
 Sea que se acepte o no estas explicaciones sobre la manera clsica de interpretar la legtima
defensa, subsiste un punto importante con respecto al clsico requisito de actualidad o inminencia
de la agresin que tambin tiene repercusiones en los casos de violencia domstica y de gnero.

5. Actualidad o inminencia
La idea segn la cual la realizacin de una accin tpica (v.g. lesionar o matar) est
justificada slo si resulta una respuesta a una agresin ilegtima actual o inminente suele recibir dos
tipos de justificaciones.
En primer lugar una basada, segn se sostiene, en las palabras de la ley. En el caso
argentino, la ley no exige que la agresin sea actual o inminente. Sin embargo se considera que ese
es el caso en virtud de la expresin para impedirla o repelerla. Impedir implicara que ser
inminente, repeler implicara que la agresin es actual.
La segunda justificacin del requisito de la actualidad o inminencia apunta a mostrar la
razonabilidad de entender as la ley. Es decir, pretende indicar por qu la ley lo exige as o por qu
debera entenderse que la ley as lo exige. En este sentido se sostiene - por un lado - que autorizar
acciones defensivas claramente anteriores a cualquier agresin inminente seran un peligroso
cheque en blanco al portador. El derecho autoriza la violencia privada -se sostiene- slo si est en
puerta una violacin de cierto tipo al derecho. Por otro lado, autorizar reacciones posteriores
cuando la agresin ya no es actual o bien haran indistinguible la legtima defensa del mero deseo
de venganza o bien implicara delegar en manos privadas el ejercicio del castigo. Dicho de manera
deliberadamente amplia: la legtima defensa es una excepcin al principio general segn el cual la
prevencin y represin de delitos estn en manos del Estado. La inminencia limita el aspecto
preventivo, la actualidad el aspecto represivo.
Cuando se analiza la legtima defensa dirigida a impedir o repeler delitos penales, la va
dogmtica usual para delimitar la inminencia o actualidad suele apelar a relevancia o no de los actos
preparatorios, del comienzo de ejecucin y de la consumacin.
Dependiendo la forma de interpretar el requisito de la inminencia pueden surgir casos
problemticos en los supuestos de violencia domstica (y tambin de gnero). Si se considera que la
expresin inminente equivale a actos preparatorios o comienzo de ejecucin del tipo de lesiones,
surge de hecho algo as como un dilema para un cierto grupo de casos.7 O bien la vctima espera a
que tal circunstancia se de por verificada, con lo cual cualquier respuesta defensiva ser con alta
probabilidad ineficaz; o bien se garantiza la eficacia de su accin (preventiva), pero entonces su

7
Supngase que la vctima tiene menor poder de eficacia fsica y mayor temor a la violencia que su hipottico
agresor.

7
accin no valdr como justificada por prematura. Dicho de otra manera, o bien elige la eficacia pero
renuncia a la justificacin, o bien opta por la justificacin pero renuncia a la eficacia. Este es en
parte el dilema que se genera para algunos casos de mujeres golpeadas cuando lesionan o matan a
quien est desprevenido y -sobre todo- dormido. As interpretada la inminencia no hay
demasiadas posibilidades: eficacia de la accin pero condena por delito consumado, o intento
ineficaz de legtima defensa.
En parte estas situaciones pueden resultar dilemticas porque estn relacionadas con una
incorrecta interpretacin de inminencia. Har una serie de consideraciones sobre la inminencia.
Aunque estn dirigidas especialmente a los casos de violencia de domstica (y de gnero) creo que
tienen un impacto general en la forma en que debera configurarse y/o entenderse la legtima
defensa.

6. Hacia una reforma sensible a la violencia domstica y de gnero. Vas

La sensibilidad institucional frente a la violencia domstica y de gnero en trminos penales

puede plasmarse, al menos, mediante tres vas. La primera es de reforma de la ley, como lo hace el
AP, mediante la creacin de una presuncin sujeta a prueba. La segunda es una va interpretativa-
dogmtica, que propondra razones para ampliar el alcance de lo que se entiende por inminente.
La tercera, al igual que la primera, propone una reforma legislativa, pero diferente a la del AP.

A. Primera estrategia/reforma: creacin de presuncin sujeta a prueba en contrario

Como se vi, la novedad del AP en la legtima defensa radica en la creacin de una
presuncin que admite prueba en contrario para los hechos de violencia domstica. El primer
problema de esta va es el siguiente. El derecho penal y procesal penal argentino posee una serie de
reglas que podran entrar en colisin con el supuesto de presuncin salvo prueba en contrario. En
efecto, nuestro sistema constitucional y los sistemas procesales poseen, en primer lugar, reglas
especficas que regulan la carga de la prueba. Concretamente, la/el imputada/imputado no est
obligado/a a proponer o producir prueba. En segundo lugar existen reglas especficas para superar
situaciones de incertidumbre sobre los hechos (y el derecho). En tercer lugar, y de manera
estrechamente relacionados con los dos anteriores, existen principios que indican qu hacer frente a
la posibilidad de error judicial (llamadas reglas de distribucin de la posibilidad de error). As, por
ejemplo, el principio segn el cual es mejor un culpable libre que un inocente condenado, suele
servir de fundamento a las reglas y teoras que justifican sobreseer o absolver en caso de duda. Estas
reglas, principios y construcciones tericas tiene por funcin genrica superar situaciones de

8
impasse o incerteza probatoria o de interpretacin de la ley en base a un criterio y razn. De manera
genrica optan por beneficiar al imputado antes que al Estado o al Poder Judicial y tienen directa
repercusin para el caso que nos ocupa.
En efecto, como es suficientemente sabido, la legtima defensa puede realizarse frente a
cualquier agresin ilegtima sea esta delito o no. Todo hecho sancionado penalmente es prima facie
una agresin ilegtima, aunque no toda agresin ilegtima que justifica defenderse est sancionada
penalmente. Los casos de legtima defensa en respuesta a agresiones ilegtimas que constituyen
delitos son una subclase de casos de legtima defensa, aunque no los nicos posibles. 8 Digamos que
puede hablarse de agresiones ilegtimas no delictivas y delictivas. Los casos de violencia domstica,
en general, forman parte de este ltimo subgrupo. Es decir, la agresin es ilegtima en el sentido de
sancionada penalmente (como lesiones, tentativa de homicidio, homicidio, etc.). Si nos centramos
en la presuncin en cuestin, para casos en que la agresin ilegtima constituye un delito penal,
surge un problema obvio. Supngase que el supuesto autor del hecho de violencia domstica
sobrevivi a la supuesta accin defensiva. Ahora bien, de acuerdo a las reglas de la distribucin de
la carga de la prueba, no debe probar que no ha agredido y en caso de falta de material de
conviccin suficiente se deber concluir que el hecho no existi o no fue cometido por el imputado.
Sin embargo, si para ese caso se aplica la presuncin que propone el AP entonces se debe concluir
que el hecho ocurri y eximir de responsabilidad a quien supuestamente se defendi. Ahora bien,
todo caso de defensa en estos supuestos supone un caso de agresin ilegtima delictiva de la
contraparte. Con lo cual tenemos un caso en que o bien se aplica la presuncin de legtima defensa,
se exime de responsabilidad penal a quien supuestamente se defiende, pero esto tiene que significar
que el hecho del agresor se da por probado en virtud de la presuncin; o bien se sostiene que no se
puede presumir probada la agresin ilegtima delictiva (va las reglas antes enumeradas que
favorecen al imputado) pero entonces la presuncin es de imposible aplicacin para los casos en
que no se produce prueba en contrario.
En definitiva, la creacin de una presuncin iuris tantum deja inclume la configuracin
clsica de la legtima defensa, que requiere una agresin ilegtima actual o inminente. De manera tal
que en el mejor de los casos puede llevar a algn tipo de inversin en la carga de la prueba. Tal
inversin de la carga de la prueba, adems, es problemtica, pues no se podr saldar la cuestin
penal alegando que algunas de las partes no ha probado que no hubo legtima defensa. Esto
parece dejar las cosas, parcialmente, como al inicio.

8
Nino llama a alguno de los casos en que la legtima defensa se produce en respuesta a un delito, casos de legtima
defensa punitiva. Vase Nino, C.S. La legtima defensa, Buenos Aires, Astrea, 1982.

9
B. Segunda estrategia/Interpretativa

La segunda va supone proponer razones para ampliar el alcance de lo que se entiende por
agresin actual o inminente. Esta estrategia suele apelar a lo siguiente: debera ampliarse lo que se
entiende por agresin actual o inminente a los casos en lo que si bien el agresor/a no est actuando o
por actuar, existen condiciones generales (atmosfricas) de violencia tal que ser altamente
probable o seguro que la agresin ocurrir. Generalmente se trata de distinguir entre inminente vs.
inmediato. Algo puede ser inminente, aunque no sea inmediato.9 Esta estrategia no objeta el texto
normativo, sino que pugna por reconsiderar su alcance, amplindolo. Una va posible para realizar
esto es disociar la relacin entre inminente e inmediato apelando a la distincin entre sntoma y
criterio (o entre indicador y condicin de una situacin, hecho o fenmeno).
Tmese el siguiente ejemplo, quizs constatado por quien lee: en el campo, cada vez que
est por llover, suelen salir las hormigas. Es claro que, por un lado, no puede decirse que llueve
porque salen las hormigas. Por el otro, que la aparicin masiva de hormigas es slo un indicador de
que va a llover. No consideramos en general que el llover consista en que salgan hormigas un poco
antes, sino ms bien en que se de una precipitacin de cierto tipo. De hecho sostenemos que hay
lluvia en zonas densamente urbanizadas, llenas de cemento, donde no aparece hormiga alguna. Y
sostendramos esto porque se considera que lo que define a la lluvia es ser una precipitacin de
cierto tipo, que puede anunciarse mediante ciertos indicadores (en el campo, mediante la aparicin
de hormigas, entre otras cosas). Un segundo ejemplo, es el de las anginas. En el caso de la angina
de garganta, el criterio o condicin resulta ser el desarrollo de cierto bacilo (estreptococo). El dolor
de garganta indica la presencia del bacilo, aunque es posible la presencia del bacilo sin el dolor de
garganta. Algo similar ocurre con la angina de pecho y el infarto de miocardio. El dolor de pecho
indica el infarto de miocardio, aunque es posible un infarto silente (comn en los diabticos) de
manera tal que se posee la patologa sin el sntoma. 10 Naturalmente la distincin entre sntoma y
criterio de una patologa o enfermedad puede trasladarse al caso de la legtima defensa. En efecto,
indicios fuertes de una agresin (v.g. algunos actos preparatorios) son buenos indicadores de que la
agresin ser inminente. Pero algo puede ser inminente, aunque no sea inmediato, si se toma a
inmediato como uno de los sntomas posibles, aunque no el nico. De este modo, la inmediatez (en
el sentido de cercana temporal) es uno de los indicadores o sntomas posibles de la inminencia de
una agresin, pero no tiene por qu ser el nico.
Si se disocia la idea de inminencia de la idea de inmediato pueden surgir otras situaciones
9
Baron, Marcia. Self-Defense: The Imminence Requirement en Leiter, B. y Green, L. Oxford Studies in Philosophy
of Law, OUP, 2011. Captulo 7.
10
Agradezco en este punto el asesoramieto del cardilogo Federico Smith.

10
indicadoras o sintomticas de que una agresin suceder con (alta) seguridad. Por lo dems, como
se indic, ni el cdigo actual ni el AP hablan de agresin inminente, sino que eso se lo infiere
interpretativamente de la expresin para impedirla. Con lo cual el dficit de esta estrategia (que
pugna por interpretar las palabras de otro modo) es que deja librada nuevamente a la doctrina y/o
jurisprudencia la aceptacin o no de este criterio.

C. Tercera estrategia/reforma: eliminar o morigerar el requisito de la inminencia/actualidad

de la agresin como condicin necesaria de la legtima defensa, dejando subsistente slo el
requisito de la necesidad racional del medio empleado.
Si se acepta: a. que la inminencia entendida como inmediatez puede ser un sntoma o
indicador (entre otros) de que es necesaria la defensa, b. se considera que es necesario intervenir a
nivel legislativo en el AP en los casos de violencia de gnero y legtima defensa; y, por ltimo, c. se
considera que las dos estrategias anteriores son deficitarias, entonces debera aceptarse una va
diferente. En primer lugar, proponer una reforma legislativa que en vez de intervenir creando una
nueva presuncin, intervenga, cuanto menos, en la interpretacin autntica de la norma indicando
que, por ejemplo, para evitarla no implica necesariamente inmediato, y disociando la idea de
inminencia de la de inmediatez. Sin este tipo de intervenciones legislativas, la figura de la legtima
defensa sigue sin lmites normativos claros e inevitablemente en manos de lo que la jurisprudencia
y dogmtica considere razonable. Una reforma sensible a los casos de violencia domstica y de
gnero no puede excluir a-priori casos de necesidad de defensa por el slo hecho de que la agresin
no es inmediata. En tal caso, la prueba recaer sobre el aspecto de la necesidad de la defensa y la
inmediatez ser uno (entre otros) indicadores de tal aspecto.

7. Observaciones finales
Como se ha visto, a diferencia de algunos cdigos (MPC, EEUU) el anteproyecto no opta
por jerarquizar el balance de bienes (aquello que puede ser defendido y aquello que puede ser
sacrificado). Sin embargo, a diferencia de otros cdigos (Alemania), al mantener el requisito de
necesidad racional, se supone que excluye el caso de dao de bienes importantes (vida) para
defender bienes menores (ejemplo clsico, matar para defender una manzana). Esto es escasamente
informativo para ciudadanas, ciudadanos y funcionarios al momento de decidir qu hacer
jurdicamente.
Para receptar la creciente preocupacin por los delitos de violencia de gnero y domstica
introduce una presuncin iuris tantum. No es claro que tal estrategia sea lo suficientemente robusta
para lograr el fin que se propone (si es que se lo considera valioso). El problema sigue siendo por

11
qu considerar que para impedirla implica inminente y por qu se considera que inminente
equivale slo a inmediato.

12