Determinacin de la pena.

Legalidad y proporcionalidad.
Circunstancias atenuantes
privilegiadas
CELIS MELENDO

En el caso de la determinacin del marco legal de la pena, se tiene hasta tres lmites:
i) el marco general, previsto en el art. 29 del CP; ii) el marco abstracto fijado para
cada delito; y, iii) el marco concreto.

Sumario: 1. Determinacin del marco legal lmite, 2. Individualizacin judicial

proporcionalidad de la pena dentro del marco de la ley, 3. Determinacin del marco
legal, 4. Problemas de aplicacin, 5. Individualizacin judicial de la pena y
circunstancias especficas, 6. Conclusin.

La estupidez es directamente proporcional a los deseos de tener siempre la

razn[1]

1. Determinacin del marco legal lmite

Configurado un conflicto punitivo se materializa una contradiccin entre: i) el

inters punitivo estatal expresado en la persecucin punitiva y ii) el inters
libertario expresado en la oposicin o resistencia del imputado. Son intereses
contrapuestos; por un lado, se pretende el castigo del imputado; por otro, el
imputado se resiste o se opone al castigo.

Este conflicto debe ser resuelto, en el marco de la ley penal, configurada desde la
Constitucin e interpretada conforme a la Convencin Interamericana de Derechos
Humanos, pues se erigen no solo como lmite al poder punitivo[2], sino como nica
forma legtima de resolver el conflicto punitivo.

La ley no es fundamento del poder punitivo, la ley es su lmite. La ley es

garanta limitante del poder punitivo. Esta es la opcin constitucional que prohbe
la analoga[3] de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos[4]. As, la ley
penal no es fundamento sino lmite al poder punitivo. La ley penal es una garanta
central; es un medio jurdico-institucional de Derecho Pblico que la Constitucin y
la ley contemplan para hacer posible el ejercicio controlado del poder punitivo y el
ejercicio de los derechos y libertades de los imputados.

La garanta del principio de legalidad de la penas se constituye en un estndar

de racionalidad mnima para que los operadores punitivos decidan con seguridad.
En ese orden, este principio se erige en lmite garanta para el proceso de
determinacin del marco legal y de la individualizacin judicial de la pena. Los
jueces deben sujetarse estrictamente a los lmites establecidos en la ley. En el
caso de la determinacin del marco legal de la pena, se tiene hasta tres lmites:

i) el marco general, previsto en el art. 29 del CP;

ii) el marco abstracto fijado para cada delito;

iii) el marco concreto.

La voluntad legislativa se expresa en su determinacin.

2. Individualizacin judicial proporcionalidad de la pena dentro del marco

de la ley

El principio de proporcionalidad solo opera dentro de un marco legal, nunca

fuera de un marco lmite. Constituye un prius lgico la determinacin del marco
punitivo y sus lmites legales. La aplicacin de criterios de proporcionalidad fuera
de los lmites legales no se sujeta al imperio de la la ley y la Constitucin, pues es
contraria a lo dispuesto en el art. 138 de la Carta Magna: La potestad de
administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de
sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.

El principio de proporcionalidad tiene operatividad en la asignacin de pesos

(porcentajes) a cada circunstancia agravante o atenuante, pero siempre dentro de
un marco legal lmite; sin embargo, otro punto de referencia material, est
configurado por la situacin concreta del sentenciado, sus condiciones,
caractersticas, etc., conforme lo precisa el art. 45 del CP. As, la aplicacin del
principio de proporcionalidad tiene operatividad en dos datos de la realidad: i) el
marco legal, ii) la situacin concreta del sentenciado.

3. Determinacin del marco legal

El artculo 45-A establece que la pena se determina dentro de los lmites fijados
por ley; por tanto, es claro que la pena debe individualizarse dentro de un marco
legal. En ese orden, el lmite mximo es legal y el lmite mnimo tambin es legal.
La ley, y no los jueces, fija los lmites legales.

No existe problema cuando el mismo dispositivo normativo regula el mximo y el

mnimo del marco legal.
Tampoco es problema cuando la pena conminada no regula el mnimo o mximo legal,
pues opera directamente los lmites legales generales establecidos en el artculo 29 del
CP, configurndose el marco siempre legal.
No es problema cuando concurren circunstancia agravantes cualificadas, dado que el
numeral 3 del artculo 45-A del CP establece que: Cuando concurran circunstancias
() agravantes cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente manera: (b).
Tratndose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del
tercio superior; en ese orden, se fija un nuevo marco legal, en el que el nuevo
mnimo legal es el anterior mximo legal; y el nuevo mximo legal lmite corresponde
al porcentaje legal tasado a cada circunstancias agravante cualificada ya sea por
condicin del sujeto (art. 46-A), reincidencia (art. 46-B), habitualidad (art. 46-C), uso de
menores en la comisin de delitos (art. 46-D), por abuso de parentesco (Art. 46-E).
 Tratndose de circunstancias atenuantes privilegiadas el numeral 3 del art. 45 A del
CP, establece que (3) Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas la pena
concreta se determina de la siguiente manera: (a) Tratndose de circunstancias
atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio inferior; en ese orden,
el nuevo mximo legal es el anterior mnimo El nuevo mnimo debe ser tambin legal, y
est expresamente previsto en el art. 29 del CP. Es necesario aclarar que ese nuevo
mnimo legal de dos das no es la pena concreta[5], sino es solo el punto lmite de
referencia legal para individualizar judicialmente la pena recorriendo todo el espacio
punitivo que fija el nuevo marco legal.

4. Problemas de aplicacin

Se presentan respecto del lmite inferior; un sector de la judicatura opta por fijar
un nuevo mnimo no legal por integracin analgica[6], que finalmente es la
pena concreta.

a) Desde esa perspectiva no se requiere determinar el lmite legal mnimo del

marco punitivo, sino de realizar una mera operacin descendente desde lmite
mximo. Para realizar dicha operacin descendente aplican analgicamente los
criterios porcentuales que corresponden a las circunstancias agravantes
cualificadas; y, se deja a la discrecin judicial optar por cualquiera de los
diferentes porcentajes que se asigna a las circunstancias agravantes
cualificadas[7]. Los criterios porcentuales que se asignan a cada circunstancia
agravante cualificada son diferentes; por ejemplo para algunos casos ser:
i) hasta en una mitad por encima del mximo legal, ii) hasta en dos tercios por
encima del mximo legal, iii) hasta en un tercio por encima del mximo
legal, iv) hasta el doble del mximo legal, etc.
b) Est operatividad no es conforme a los fundamentos de la integracin
analgica[8], pues esta atiende al principio de igual razn igual derecho, situacin
que no se presenta, pues las razones de agravacin son
esencialmente opuestas a las razones de atenuacin. Esa construccin judicial de
un nuevo mnimo como pena concreta violenta el imperativo legal de individualizar
la pena dentro de los lmites legales.

c) No se da razones del porque se individualiza la pena concreta realizando un

proceso descendente, pues ms all de la discrecionalidad judicial no existe base
normativa, Casaciones, Acuerdos Plenarios, ni menos doctrina o dogmtica
autorizada que postulen esa metodologa.
d) Otra de sus consecuencias es que las circunstancias agravantes especficas
dejan de tener operatividad para individualizar la pena, pues nicamente se
considera la circunstancia atenuante privilegiada para un porcentaje descendente
en la individualizacin de la pena.

5. Individualizacin judicial de la pena y circunstancias especficas

La configuracin de un delito puede presentar de manera

concurrente: i) circunstancias especficas ii) circunstancia atenuante privilegiada.
Tratndose de un delito agravado con circunstancias agravantes especficas
excluyen a las circunstancias genricas o comunes. Los pasos a seguir son los
siguientes:

Marco legal inicial. En primer lugar, el delito con la circunstancia especfica solo es
til para fijar el marco legal inicial
Marco legal final. En segundo lugar, opera la circunstancia atenuante privilegiada fija
el marco legal final. Con el nuevo marco legal fijado legalmente, donde el mnimo
legal es dos das, conforme lo dispone el artculo 29 del CP y el nuevo mximo es el
anterior mnimo legal, corresponde entonces realizar el recorrido ascendente desde el
mnimo legal hasta el mximo legal.
Individualizacin y proporcionalidad. Recin tiene operatividad la circunstancia
especfica, ya no para fijar el marco legal, sino para individualizar la pena concreta.
A cada circunstancia especfica se le asigna un valor cuantitativo conforme a criterios de
proporcionalidad y de acuerdo a que la circunstancia especfica agravante
determine una magnitud mayor o menor de injusto o culpabilidad. Concluido el
recorrido recin se tiene la pena concreta. No es posible la divisin en tercios pues el
catlogo de circunstancias especficas en el caso de los delitos ms frecuentes como el
robo y el hurto con circunstancias agravantes, no contiene circunstancias especficas
atenuantes, por tanto, no sera posible la divisin del espacio punitivo en tercios. Sin
embargo, el principio de proporcionalidad se configura tambin considerando las
condiciones personales, cultura, etc., del sentenciado conforme lo establece el art. 45 del
CP, que normativiza el principio de co culpabilidad.
 Finalizado ello recin entonces corresponde aplicar las consecuencias procesales,
pudiendo ser el beneficio por la conclusin anticipada, confesin sincera, entre otros.

La determinacin legal de la pena, exige la determinacin de un marco legal

previsto legalmente; es un imperativo previsto expresamente 45 A- del CP; su
inaplicacin requiere del control difuso con expresa fundamentacin judicial. Solo
una vez fijado el marco legal, procede la individualizacin judicial de la pena; para
estos efectos aplica el principio de proporcionalidad, dentro del marco legal que es
su prius lgico.

6. Conclusin

La estimacin volitiva judicial[9], crticas respecto del mnimo legal de dos das
previsto en el art. 29 del CP, no sustituye la voluntad legislativa; y los jueces
deben aplicar la ley y la Constitucin.
[1] Txema.

[2] Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce
por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la
Constitucin y a las leyes.

[3] El artculo 139, inciso 9, de la Constitucin establece El principio de

inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos.

El artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal,

establece EXPRESAMENTE que no es permitida la analoga para determinar la
pena.

El articulo VII del Cdigo Procesal Penal, en el numeral 3 establece que la

interpretacin extensiva y la analgica quedan prohibidas mientras no favorezcan
la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos. Sin embargo, es necesario
tambin sealar que la analoga solo se aplica nicamente cuando existe IGUAL
RAZN IGUAL DERECHO.

[4] Artculo 139 numeral 9 de la Constitucin Poltica, seala: Son principios de la

funcin jurisdiccional: () 9. El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley
penal y de las dems normas que restrinjan derechos.

[5] Ni tampoco para aplicar los beneficios premiales: la conclusin anticipada, la

confesin sincera, etc.

[6] Como ya se verifico lneas arriba, analoga que est prohibida por mandato
constitucional y por la mima norma penal. No se trata de una interpretacin
analgica sino de una integracin analgica; en efecto la interpretacin procede
cuando el dispositivo normativo no es claro; empero, la integracin analgica se
empela cuando no existe norma; y en el caso de la aplicacin de la circunstancias
atenuantes privilegiadas no existe dispositivo normativo que seale porcentajes de
lmites punitivos.
[7] Por condicin del sujeto (Art. 46-A), reincidencia (Art. 46-B), habitualidad (Art.
46-C), uso de menores en la comisin de delitos (Art. 46-D), por abuso de
parentesco (Art. 46-E).

[8] Que exige el principio de igual razn igual derecho: La analoga se sustenta
en la semejanza que debe existir entre el caso previsto, y el no previsto, evitando
as la diferencia radical entre ambos. As, las lagunas de la ley deben ser
colmadas, a travs de la tarea jurisdiccional, a partir del principio que reza donde
hay la misma razn legal debe existir igual disposicin de derecho. Es principio
jurdico el que indica A igual razn igual derecho, por lo que en una situacin de
hecho similar se debe de aplicar la misma norma sustantiva.

En ese sentido, el fundamento 4 de la Sentencia del Tribunal Constitucional

recada en el Expediente 1279-2002-AA/TC indica: Para que se genere una
violacin del derecho de igualdad en la aplicacin de la ley, aparte de la necesidad
de que se trate de un mismo rgano administrativo que los haya expedido, es
preciso que exista una sustancial identidad entre los supuestos de hecho
resueltos por el rgano administrativo en forma contradictoria. Basta que existan
suficientes elementos comunes como para considerar que los supuestos de
hecho enjuiciados son jurdicamente iguales y que, por tanto, debieron
merecer una misma aplicacin de la norma.

[9] Tras estas posiciones subyacen posturas de supersticin autoritaria justificadas

en que el castigo y el incremento de su magnitud, puede prevenir el delito;
empero, estas no son sino coberturas de un sedicente inquisitivismo tico.