FA. NAC. JUZ. NAC. CIV. #8. TRHA. Gestación Por Sustitución

Poder Judicial de la Nacin
JUZGADO CIVIL 8
70522/2014
BARRIOS, BEATRIZ MARIANA Y OTRO c/ GONZALEZ,

YANINA ALICIA s/IMPUGNACION DE FILIACION
Buenos Aires, de septiembre de 2016.-

VISTOS: Los presentes que se encuentran en estado de
resolver de los que RESULTA:
I. A fs. 5/13 se presentan, por letrada apoderada, los
cnyuges Beatriz Mariana Barrios y Ral Alberto Daz, solicitando la
inscripcin de nacimiento de Lorenzo como hijo de ambos, dando
cuenta que aqul fue dado a luz por Yanina Alicia Gonzlez, (quien
tambin suscribe el escrito de inicio) en virtud que aquella prest su
vientre para que los peticionantes pudieran ser padres del nio. Es
decir, alegan que el nacimiento se produjo por Tcnicas de
Reproduccin Humana Asistida (TRHA).
Relatan la historia personal de ambos, dando cuenta que
residen en la provincia de Crdoba y que comenzaron una relacin de
pareja siendo muy jvenes, cuando comenzaron a proyectar una
familia juntos; que comenzaron a convivir en el ao 2000 y
contrajeron matrimonio en el ao 2006.
Manifiestan que ante la imposibilidad de lograr un
embarazo, efectuaron consultas mdicas y se diagnostic que Mariana
padece un problema congnito Sndrome de Rockitasky-, que le
impide llevar a cabo un embarazo en forma natural.
Dan cuenta que ambos mantenan una amistad con
Yanina Gonzlez, quien reside en esta ciudad Autnoma de Buenos
Aires, y que fue por intermedio de aquella que, en el ao 2009
conocieron la clnica de fertilidad Halitus, en la que recomendaron
como nica opcin intentar un embarazo con un tero portador, en el
que se implantara el embrin formado por los vulos de Mariana y el
Fecha de firma: 20/09/2016

Firmado por: MYRIAM MARISA CATALDI, JUEZ
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esperma de Ral. Afirman que tiempo despus, durante el ao 2012,
Yanina -quien ya tena hijos propios-, les ofreci prestar su tero para
llevar el embrin y cuidar de su hijo durante los nueve meses de
gestacin, y que en los estudios previos al tratamiento se determin
que los vulos de Mariana ya no tenan buena calidad debido a su
edad, por lo que debieron recurrir a la ovo donacin, junto con la
gestacin por sustitucin.
Agregan que el procedimiento fue llevado a cabo en la
citada clnica, en donde, despus de mantener entrevistas con
psiclogos, la gestante y los peticionantes suscribieron un acuerdo de
voluntades, que se agrega como prueba documental al expediente.
Refieren que el tratamiento tuvo buenos resultados y que
la transferencia del embrin en el tero de Yanina se realiz en
octubre de 2013, tomando conocimiento los primeros das de
noviembre que se haba producido el embarazo.
Aducen que durante los nueve meses de gestacin los
peticionantes acompaaron a Yanina y a su familia, en lo emocional y
en todo lo aquello que necesitaban, viajando desde Crdoba con
asiduidad con esa finalidad y para presenciar los estudios mdicos de
rutina que se practicaban. Por ltimo, sostienen que gracias a la
ciencia y a su amiga Yanina el da 14 de julio de 2014 naci Lorenzo,
logrando as conformar la familia que ansiaron desde el inicio de su
relacin.
En un primer momento, las actuaciones quedaron
radicadas ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil
Nro. 10, y luego tras la recusacin sin causa deducida por la actora a
fs. 14, quedaron radicadas por ante este juzgado.
II. A fs. 89/90 dictamina la Sra. Defensora de Menores e
Incapaces, quien luego de afirmar que en el pas no se encuentra
regulada la maternidad subrogada, hace hincapi en lo establecido por
el art. 242 del Cdigo Civil, entonces vigente, que determinaba que la

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maternidad quedara establecida, an sin reconocimiento expreso, por

la prueba del nacimiento y la identidad del nacido, y que la
inscripcin se realizara a peticin de quien presentara certificado del
mdico u obsttrica que hubiera atendido el parto de la mujer a quien
se le atribuyera la maternidad del hijo y la ficha de identificacin del
recin nacido. Sostiene tambin que un contrato de maternidad
subrogada resultara contrario a la moral y las buenas costumbres, y
que la determinacin del vnculo materno surge por la ley y no de la
voluntad de los interesados. Solicita se libre oficio al Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas para que remitan la partida
de nacimiento del nio y, en caso de no haberse inscripto el
nacimiento, peticiona se lo inscriba como hijo de su madre biolgica.
Solicita, adems, se le corra vista de las actuaciones al
Ministerio Pblico Fiscal por existir cuestiones de orden pblico y
requiere que esa Magistrada tambin se expida respecto de la
competencia de este Juzgado en el caso, que a su criterio nicamente
sera competente para la inscripcin del nacimiento, debiendo en su
caso las dems cuestiones vinculadas tramitar ante el juez del
domicilio en el que residir el nio. Asimismo, requiere la
designacin de tutor ad litem para el nio.
III. A fs. 91 vta. la Sra. Fiscal, previo a todo, solicita se
libre oficio al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas a
fin de que se informe si se encuentra inscripto el nacimiento de
Lorenzo y, en caso afirmativo, se remita el citado instrumento.
IV. A fs. 108 el Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas, en respuesta al el oficio diligenciado, acompaa la
partida de nacimiento del nio Lorenzo Gonzlez, cuyo nacimiento se
produjo el 14 de julio de 2014, inscripto en esta ciudad el 8 de
septiembre de 2014, como hijo de Yanina Alicia Gonzlez.
V. A fs. 112/114 dictamina la Sra. Fiscal, quien luego de
realizar un recuento de los hechos del caso, estima que atendiendo a la

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redaccin de los arts. 953 y 242 del Cdigo Civil, -entonces vigentes-
no puede otorgarse validez a un contrato de gestacin que da lugar a
una maternidad subrogada, dado que aquello afectara el orden
pblico y atentara contra el inters superior de Lorenzo, a quien no se
le preservara su identidad, atribuyndole una inexistente al inscribirlo
como hijo de una mujer no aportante de gametos.
VI. A fs. 118 la Suscripta celebra audiencia con los
peticionantes Sres. Beatriz Mariana Barrios y Ral Alberto Daz y
con la Sra. Yanina Alicia Gonzlez, quienes comparecen asistidos por
sus respectivos letrados.
VII. A fs. 132 se designa como tutor especial de
Lorenzo Gonzlez al Sr. Defensor Pblico Tutor, Dr. Juan Pablo
Olmo, quien acepta el cargo conferido a fs. 133/135.
En su dictamen, el citado Magistrado, despus de
resaltar que el nacimiento de Lorenzo se encuentra inscripto en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, estima que el
objeto del proceso es en realidad una impugnacin de maternidad, a la
que se le acumula la accin de filiacin, siendo el principal interesado
su representado. As, Beatriz Mariana Barrios y Ral Alberto Daz
impugnan la maternidad inscripta de Yanina Alicia Gonzlez, y a la
vez solicitan ser tenidos ellos mismos como padres de Lorenzo
Gonzlez, invocando un vnculo que estara establecido por la
voluntad procreacional previamente manifestada. En virtud de ello,
solicita se rectifique la cartula, que hasta entonces rezaba N.N. o
Lorenzo s/ Inscripcin de Nacimiento. Seguidamente, estima que,
habida cuenta lo establecido en el art. 7 del Cdigo Civil y
Comercial, debe hacerse una aplicacin inmediata de las nuevas
normas de procedimiento establecidas en la normativa actual.
Por otra parte, al entender que no corresponde la
declaracin de puro derecho para resolver las actuaciones, en estricto
resguardo del inters superior del nio que representa, solicita se

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tengan presente al momento de dictar sentencia las constancias ya

aportadas a las actuaciones a instancias de diversas facultades
ordenatorias y a efectos de evitar posibles nulidades ulteriores, solicita
se libre oficio a la Fundacin Favaloro (PRICAI) para que esa
institucin autentifique el informe de ADN agregado a fs. 77/83.
VIII. A fs. 136 se ordena recaratular el expediente y librar
oficio a PRICAI.
IX. Producida la prueba informativa ofrecida por el Sr.
Defensor Pblico Tutor, aqul dictamina a fs. 166/170, solicitando se
haga lugar a la demanda incoada en lo que se refiere a la impugnacin
de la maternidad, de modo de declarar que el nio no es hijo de
Yanina Alicia Gonzlez, y se acceda a la accin de filiacin,
declarando que aqul es hijo matrimonial de Beatriz Mariana Barrios
y Ral Alberto Daz, ordenndose la correspondiente inscripcin de la
sentencia en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas,
debiendo ser inscripto el nio como Lorenzo Daz Barrios.
X. A fs. 172 dictamina en definitiva la Sra. Defensora
de Menores e Incapaces, adhiriendo a lo dictaminado por el Sr.
Defensor Pblico Tutor en su dictamen de fs. 166/170.
XI. A fs. 173 se expide la Sra. Fiscal, quien luego de
considerar, en trminos generales, que en el caso debe aplicarse el
nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, estima que
corresponde aplicar en forma analgica la normativa referida al
reconocimiento de la filiacin por tcnicas de reproduccin humana
asistida (art. 558 CCCN), que brinda una adecuada proteccin al
inters superior del nio. As, teniendo en consideracin las
particulares circunstancias del caso, opina que corresponde hacer
lugar a la accin de impugnacin de filiacin respecto de la gestante,
y declarar que el nio Lorenzo es hijo matrimonial de los accionantes.
XII. Efectuadas las reseas del caso, corresponde sealar que
tanto el nacimiento de Lorenzo como su inscripto en el Registro Civil

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y Capacidad de las Personas y el inicio de la presente accin
acontecieron antes de la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Civil
y Comercial (01/08/2015, Leyes 26.994 y 27.077).
Las reglas relativas a la vigencia de las leyes en el
tiempo son sistematizadas por el llamado derecho intertemporal o
transitorio, que ofrece una serie de frmulas en algunos supuestos
son pautas generales, en otros, formulaciones ms casusticas- en
miras a que la transicin normativa sea lo ms justa y equilibrada
posible. El tema involucra una cuestin de derecho, pues conforme
esas reglas, el juez aplica una u otra ley aunque nadie se lo solicite
(iura novit curia) (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, La
aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a las relaciones y
situaciones jurdicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p
21 y ss;
A tal fin el artculo 7 del Cdigo Civil y Comercial,

sustancialmente idntico al art. 3 del Cdigo Civil antes vigente,
adopta el criterio de consumo jurdico. La nocin de consumo, que
subyace en el art. 7 CCCN, fue tomada por Borda de la obra de
Roubier, quien distingue entre leyes que gobiernan la constitucin y la
extincin de una situacin jurdica, y leyes que gobiernan el contenido
y las consecuencias. El artculo 7 del Cdigo Civil y Comercial y los
expedientes en trmite en los que no existe sentencia firme. Cada
fase se rige por la ley vigente al momento de esa etapa; el consumo o
el agotamiento deben analizarse segn cada una de esas etapas, en
concreto. (conf. Roubier, Paul, Le droit transitoire (Conflits des lois
dans le temps) 2 ed., Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, n 42 pg. 198 y
n 68 pg. 334, citado por Kemelmajer de Carlucci (LA LEY
22/04/2015, 1, LA LEY 2015-B, 114, Cita Online:
AR/DOC/1330/2015)
Ahora bien, el CCyC incorpor un tercer tipo de
filiacin: la filiacin por reproduccin humana asistida, conducida por

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el principio de la voluntad procreacional. La Ley 26.994 dispuso en el

art. 9, clusula tercera: Los nacidos antes de la entrada en vigencia
del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin por tcnicas de
reproduccin humana asistida son hijos de quien dio a luz y del
hombre o la mujer que tambin ha prestado su consentimiento previo,
informado y libre a la realizacin del procedimiento que dio origen al
nacido, debindose completar el acta de nacimiento por ante el
Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando slo constara
vnculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de
la otra madre o del padre que no figura en dicha acta. (Corresponde
al Captulo 2 del Ttulo V del Libro Segundo del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, -CCyC-).
Sostiene la Dra. Kemelmajer de Carlucci: esta norma,

claramente, da efectos retroactivos al CCyC en este tipo de filiacin.
El artculo era necesario porque la filiacin por voluntad
procreacional es una figura que nace normativamente con la entrada
en vigencia del CCyC y aunque haya sido admitida en algn caso
jurisprudencial, lo cierto es que no estaba regulada. (La aplicacin
del Cdigo Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurdicas
existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p 142 y ss). En opinin
de Roubier, las leyes que crean situaciones jurdicas nuevas, que no
existan antes, deben ser asimiladas pura y simplemente a las leyes
relativas a la constitucin; o sea, rige la ley vigente al momento de la
constitucin (ROUBIER, Paul, Le droit transitoire (Conflits des lois
dans le temps) 2 ed., Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, n 47 pg. 210)
por lo tanto, era necesaria la ley que previese que la filiacin de los
nios nacidos antes de la vigencia del cdigo por medio de estas
tcnicas se rigen tambin por el sistema creado por la nueva ley y no
simplemente por el dato gentico. El artculo transcripto, ubicado
entre las normas transitorias, da efectos retroactivos a la
determinacin de la filiacin. Asimismo y como regla general,

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tambin son de aplicacin inmediata las disposiciones de ndole
procesal (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., La aplicacin del Cdigo
Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurdicas existentes,
Rubinzal Culzoni, 2015, pg. 131/132).
En consecuencia, la circunstancia de que el nacimiento del

nio y su inscripcin en el Registro Nacional de las Personas se hayan
producido con anterioridad a la vigencia del Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin, no resulta bice a la aplicacin inmediata de la nueva
legislacin.
III. CUESTIONES A RESOLVER:
Dentro de las variantes que comprende el proceso

especial de tcnicas de reproduccin humana asistida, como es la
gestacin por parte de una mujer de un hijo para terceros, puede
llegar a involucrar distintos supuestos.
Estas nuevas prcticas mdicas fuerzan a generar nuevos
conceptos jurdicos y su implementacin permite separar el hecho de
tener hijos de la unin sexual entre el varn y la mujer, e incluso que
se pueda procrear sin la participacin biolgico-gentica de la pareja
y/o sin su conocimiento.
El presente caso, se trata de la utilizacin artificial del
material gentico de uno de los peticionantes (Sr Ral Alberto Daz)
con la donacin de ovocitos de una donante annima, fecundado
extracorpreamente, e implantado en el tero de una mujer (Sra.
Yanina Alicia Gonzlez) quien llev a cabo el embarazo asumiendo el
compromiso de tener el hijo y entregarlo al matrimonio conformado
por el dador del semen y su esposa (Sra. Beatriz Mariana Barrios),
renunciando a sus derechos maternos filiales.
El problema que se presenta frente a la llamada
"gestacin por sustitucin" es, bsicamente, la atribucin de la

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maternidad respecto del nacido, teniendo en cuenta los principios que

reglan la materia, los que ms adelante se desarrollarn.
Las cuestiones a resolver se circunscriben a dos:
La primera refiere a la accin de impugnacin de la
maternidad contra la Sra. Alicia Gonzlez con relacin al nio
Lorenzo.
La segunda, que se acumula a la anterior, es la accin de
filiacin respecto del matrimonio formado por la Sra. Barrios y el Sr.
Daz. Es decir se pretende impugnar la maternidad de la Sra. Yanina
Alicia Gonzlez (mujer gestante) para que se la desplace del estado de
madre del nio Lorenzo y que se emplace al matrimonio como sus
progenitores.
Conforme ello, en primer lugar, debo considerar si los
actores se encuentran legitimados para iniciar la presente accin,
conforme la legislacin vigente.
El artculo 588 del CCyC admite la impugnacin de la
maternidad al establecer que el vnculo filial puede ser impugnado
por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo. Esta accin
de impugnacin puede ser interpuesta por el hijo, la madre, el o la
cnyuge y todo tercero que invoque un inters legtimo. Por lo tanto,
los peticionantes el Sr Barrios y la Sra Daz, tienen legitimacin
activa por tener un inters legtimo, ya que, de lo que surge de su
demanda y documentacin acompaada, quedara acreditado que,
desde un principio tuvieron y demostraron la voluntad procreacional;
asimismo tiene legitimacin activa, en todo tiempo, el Sr. Defensor
Pblico Tutor, (tal como lo afirma en su dictamen de fs. 167, V), en
su carcter de representante legal designado para ejercer la tutela ad
litem del nio Lorenzo) para iniciar las acciones mencionadas y
reencauzar -como aqu lo hizo- la peticin original solicitada por las
partes.

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En este orden de ideas, el objeto en la demanda en
origen dirigida a la inscripcin de nacimiento del nio Lorenzo,
perdi virtualidad con la inscripcin de nacimiento efectuada de
oficio, - artculo 28 de la ley 26.413-, por lo que aquel objeto, ha sido
readecuado por peticin del Sr. Defensor Pblico Tutor, en virtud de la
partida de nacimiento del nio agregada posteriormente del inicio de
las actuaciones a fs. 108/109 como respuesta al requerimiento
efectuado al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Por otro lado, para la tramitacin de las presentes
actuaciones, la suscripta resulta competente en virtud de lo normado
en los arts. 581 y 720 CCyC.
IV. PRUEBA
Sentado ello, cabe efectuar un anlisis de la prueba que
se produjo en autos a efectos de acreditar los extremos invocados en
la demanda.
De las constancias de autos se tiene:
a) Partida de nacimiento del nio Lorenzo Gonzlez,
que es el instrumento pblico cuya rectificacin e impugnacin de
maternidad se peticiona, el cual acredita que el nacimiento de aqul se
produjo el 14 de julio de 2014, y que fue inscripto en esta Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, el 8 de septiembre de 2014, como hijo de
la gestante, Yanina Alicia Gonzlez (fs. 108).
b) Copia certificada acta de matrimonio de los
peticionantes (fs. 27)
c) Copia certificada del acuerdo de voluntades de
maternidad subrogada celebrado entre los peticionantes, consignados
como padres procreacionales, y Yanina Alicia Gonzlez mujer
gestante-, con debido asesoramiento letrado. Del mismo se
desprende el consentimiento previo libre e informado entre el
matrimonio y la gestante, dejndose constancia que los miembros de
la pareja procreacional tienen el deseo de ser padres y la nica manera

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de lograrlo es a travs de una transferencia de embriones

criopreservados a travs de tcnicas de fertilizacin asistida y la
gestante, quien acepta llevar el embarazo por aqullos. Consta que el
o los embriones producto de la fertilizacin in vitro sern transferidos
al tero de la gestante, luego de un minucioso estudio y previa
aprobacin por el Centro Mdico donde finalmente se realiz la
prestacin. Tambin se advierte a la gestante sobre los principales
riesgos fsicos y psicolgicos de este procedimiento. Asimismo figura
en el mentado instrumento todas las indicaciones mdicas, de cuidado
personal, tratamiento y control para la gestante, quien acepta y
autoriza a los profesionales de la Clnica realizar el procedimiento por
sustitucin firmando cuatro ejemplares con la pertinente certificacin
notarial de firmas (fs. 119/122)
d) Partidas de nacimiento de Sabrina Luna
Gonzles y Santiago Dylan Gonzles, hijos de la mujer gestante,
Yanina Alicia Gonzlez y el Sr. Michael Ricardo Gonzles Flores (fs.
23/24).
e) Estudio de identificacin de vnculo biolgico
realizado con las tcnicas de ADN, del cual surge respecto del nio
Lorenzo la inclusin de paternidad hacia uno de los integrantes del
matrimonio y la exclusin respecto del otro y de la maternidad de la
gestante (fs. 77/83), cuya autenticidad fue acreditada a fs. 163.
f) Informe de la evaluacin diagnstica de la
gestante que determina la plena conciencia respecto de la subrogancia
materna con actitudes compatibles con la funcin requerida. (fs.
73/76).
g) En audiencia se toma contacto personal con
todos los involucrados y de ella emerge la amistad entre los
peticionantes y la gestante; el pleno, libre e informado consentimiento
para someterse a las tcnicas de reproduccin humana asistida; el

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anoticiamiento y conformidad de los hijos de la gestante y su pareja
conviviente. (fs. 118).
h) Informes que da cuenta del diagnstico y la
imposibilidad de los accionantes de engendrar un hijo. El Dr. Sergio
Pasqualini informa a fs. 73 que, los aqu peticionantes, efectuaron
una primera consulta en el Instituto Mdico Halitus el 11 de marzo de
2013, que la esposa presentaba un diagnstico de Sndrome de
Rockitansky, que es una enfermedad congnita que se caracteriza por
la ausencia de tero en la mujer, y adems presentaba baja reserva
ovrica diagnosticada a travs de seguimientos ecogrficos, razn por
la cual se indic como nico tratamiento a seguir un FIV/ICSI con
donacin de vulo y tero portador. La mujer gestante fue evaluada
clnicamente y se le dio el apto clnico y psicolgico para realizar el
procedimiento. La transferencia embrionaria se realiz el 29 de
octubre de 2013 y se logr el embarazo cursando los nueve meses sin
ninguna complicacin. El 14 de julio de 2014 naci Lorenzo, sin
complicaciones neonatales ni puerperales.
Esa informacin es corroborada con la copia
certificada de la Historia Clnica de los accionantes en el Instituto
Mdico Halitus que obra a fs. 38/59, de la que se desprende que
efectivamente la prctica recomendada a la pareja fue la de tero
subrogado con vulos donados y semen propio (v. fs. 46 vta.),
constando que la transferencia embrionaria en el tero de la portadora
se realiz el 29 de octubre de 2013, confirmndose el embarazo de
Yanina Gonzlez el 11 de noviembre (v. fs. 47, fs. 49, fs. 54 y fs. 58).
A fs. 59 y fs. 74/76 obra copia de la evaluacin diagnstica realizado a
la gestante, que la encontr habilitada y apta para el proceso de
subrogancia materna.
V. Resulta trascendente determinar entonces los
hechos no controvertidos, siendo el primero irrefutable, en cuanto a la
imposibilidad cierta manifiesta, probada, absoluta de la que la seora

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Beatriz Mariana Barrios pueda gestar, atento a que la misma fue

diagnosticada con Sndrome de Rockitansky, que es una
enfermedad congnita que se caracteriza por la ausencia de tero en la
mujer, y adems presenta baja reserva ovrica diagnosticada a travs
de seguimientos ecogrficos, razn por la cual se indic como nico
tratamiento a seguir un FIV/ICSI con donacin de vulo y tero
portador (fs. 73).
El segundo hecho no controvertido es el nacimiento de
Lorenzo, ocurrido el 14 de julio de 2014, segn partida, hecho
consumado antes del inicio de las presentes actuaciones.
El tercer hecho no controvertido resulta ser que la seora
Yanina Alicia Gonzlez ha manifestado su inters en ayudar de modo
altruista al matrimonio integrado por los seores Beatriz Mariana
Barrios y Ral Alberto Daz. Sumado a ello en oportunidad de ser
examinada por los mdicos informan que la seora Yanina Gonzlez
no presenta condicionamientos psicopatolgicos que le impidan
comprender los alcances de asumir la gestacin de un embrin ajeno
(fs. 74/76) teniendo plena conciencia sobre la implicancias de ser
gestante en el proceso de subrogacin de vientre, como as tambin
que en el momento tras el parto el beb sera dado al matrimonio
Barrios- Daz.
De trascendental importancia para la resolucin de la
causa resulta la informacin mdico legal que pudo haber recibido la
aqu madre gestantes en cuanto a sus derechos como mujer en
relacin con el embarazo y trabajo de parto y el consentimiento
informado prestado. Todo lo cual es coincidente con lo manifestado
por la seora Gonzlez en la audiencia en la sede del juzgado con la
suscripta, que tuvo como fin tomar contacto personal con la misma y
corroborar respecto al consentimiento prestado, segn constancias
adjuntas. En dicha audiencia se toma contacto personal con todos los
involucrados y de ella emerge la amistad entre los peticionantes, la

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gestante y su pareja; el pleno, libre e informado consentimiento para
someterse a las tcnicas de reproduccin humana asistida; el
anoticiamiento y conformidad de los hijos de la gestante y su pareja, y
que lo realiza como un acto de amor sin confusin en los roles
respecto a que la gestacin del hijo era para los peticionantes.
Y CONSIDERANDO:
I.- La gestacin por sustitucin es una realidad, existe
-con distintas formas y alcances- en un nmero creciente de pases del
mundo y en Argentina.
En nuestro pas, la figura de la gestacin por sustitucin
no est regulada y, si bien lo estuvo en el proyecto del Cdigo Civil y
Comercial, se decidi excluirla antes de ser aprobado. Es la figura
jurdica dentro del Libro Segundo sobre Relaciones de familia que
ms voces encontradas ha generado. Sucede que es un proceso
especial de tcnicas de reproduccin asistida que compromete a tres
personas y no a dos, para alcanzar la maternidad/paternidad. Es decir,
una tercera persona con quien no se tendr vnculo filial alguno. La
especialidad y mayor complejidad de esta tcnica de reproduccin
humana deriva del propio texto legal proyectado, siendo este tipo de
prctica mdica la nica que involucraba un proceso judicial previo
con la previsin de cumplir varios elementos o requisitos para la
viabilidad de la accin.
En nuestro pas encontramos numerosos planteos
judiciales en los que se ha pretendido el reconocimiento o validez de
gestaciones por sustitucin realizadas en el exterior, como as tambin
en el pas, y as como esta fuerza de la realidad constitua una de las
principales razones para su regulacin en el Cdigo Civil y
Comercial, se sigue presentando hoy como argumento contundente en
ese sentido. Dicha exclusin no evita que el fenmeno suceda, sino
que, por el contrario, lo deja fuera de la posibilidad de contralor
uniforme que el proyecto prevea.

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Al no estar prohibida esta figura y al no encontrarse

legislada, continua la gran incertidumbre que genera para todas las
personas comprometidas en la gestacin por sustitucin la
intervencin judicial posterior al alumbramiento, dependiendo del
criterio que adopte cada juez, cobrando especial relevancia el inters
superior del nio y el derecho a la identidad como argumentos de peso
fundamentales, a favor del reconocimiento del vnculo filial con los
comitentes.
A partir de esta plataforma fctica, analizar la presente
causa desde la ptica de la Ley Nro. 26.682 de Fertilizacin Asistida,
su proyeccin constitucional y convencional y especficamente
conforme los estndares jurdicos establecidos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en los casos Artavia Murillo y
otros vs/ Costa Rica en la sentencia de fecha 28 de noviembre de
2012 en el que sostuvo que la prohibicin absoluta de acceder a las
tcnicas de reproduccin humana asistida viola los derechos humanos
consagrados en la Convencin Americana de Derechos Humanos y
otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
Asimismo en el caso Artavia Murillo II del 26 de febrero de 2016 s/
Supervisin de cumplimiento de sentencia, la mayora de la CIDH,
dej sentado un mensaje contundente: una vez dictada una sentencia
condenatoria contra un Estado y habiendo pasado un tiempo razonable
sin que se hayan cumplido las obligaciones impuestas, la Corte IDH
tiene la facultad convencional de adoptar todas las medidas que sean
necesarias para transformar el dolor de las personas en satisfaccin de
sus derechos humanos. La apelacin al anlisis y basamento de los
fallos de la Corte Interamericana resulta necesario e insoslayable, ya
que cuando la Constitucin Nacional desde su mbito supremo
invita, a una fuente externa, como son los instrumentos
internacionales de derechos humanos a compartir su fuerza normativa
irradiante hacia el sistema de fuentes, el Estado, debe respetar la

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lgica del funcionamiento del sistema externo y cumplir con las
obligaciones internacionales contradas. (Gil Domnguez, Andrs
Neoconsitucionalismo o paleoconsitucionalismo: notas sobre aborto
voluntario, control de consitucionalidad y convencionalidad y veto
LLCABA 2013 agosto, pg. 347 y Gil Domnguez, Andrs, El caso
Artavia de Murillo II: La Corte IDH determina con precisin la fuerza
normativa de la convencionalidad aplicada a un caso concreto, RDF
IV 2016, Abeledo Perrot. Buenos Aires, Agosto 2016 pg. 122,
Kemelmajer de Carlucci, Ada, Herrera, Marisa y Lammm, Eleonora
La Corte IDH controla, sin concesin alguna, el cumplimiento de sus
decisiones, La ley del 28/3/2016.) Es decir, los Estados partes deben
respetar las decisiones adoptadas por los rganos de interpretacin y
aplicacin de los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos (art. 68.1 CADH).
En tal sentido, lo cierto es que desde la necesaria
mirada del derecho constitucional y convencional privado que
imponen los arts. 1 y 2 del CCyC, la solucin que se adopte para
resolver los casos que a los magistrados se nos plantean, no debe
perder de vista los principios emergentes de la constitucin, de los
instrumentos internacionales de derechos humanos y las
recomendaciones y sentencias de los organismos internacionales
creados por dichos instrumentos (Conf. Gil Domnguez, Andrs, El
Estado constitucional y convencional de derecho en el Cdigo Civil y
Comercial, Ediar Bs. As 2015, p 14 y ss)
II.- El Ttulo V "Filiacin" del Libro Segundo

"Relaciones de familia" del CCyC, se divide en 8 captulos en los que
se integran las reglas aplicables a la cuestin filiatoria. El captulo I
inicia con el reconocimiento de una tercera fuente filial: mediante
tcnicas de reproduccin humana asistida (THRA) la que se suma a la
filiacin por naturaleza y por adopcin, asignando identidad de

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JUZGADO CIVIL 8
efectos a cualquiera de ellas sea en el mbito matrimonial o

extramatrimonial (art. 558).
Respecto a la atribucin de la maternidad en el actual
derecho argentino y la inscripcin del nacimiento, al igual que en el
Cdigo derogado tras la sancin de la ley 23.264, la determinacin de
la maternidad en la filiacin por naturaleza se fundamenta en los
adagios romanos partus sequitum ventrem (el parto sigue al vientre)
y mater semper certa est (la madre siempre es cierta), que importan
suponer que el hecho objetivo del parto (debidamente probado)
atribuye ipso iure la maternidad. Se trata de un supuesto de
determinacin legal de la filiacin que se centra en el presupuesto
biolgico (art 565).
Ahora bien, uno de los principios bsicos sobre los que
se sustenta la filiacin derivada de las TRHA gira en torno al lugar
secundario que ocupa aqu el dato gentico. Es tan as que el actual
art. 562 CCyC deja expresamente consignado que la voluntad
procreacional prima o es lo que vale para determinar un vnculo filial,
se haya utilizado en la prctica mdica material gentico de un tercero
o de la propia pareja, siendo esta una de las diferencias sustanciales
entre la filiacin por naturaleza o biolgica y la filiacin derivada de
TRHA. Esta normativa es bsica porque permite determinar el vnculo
filial con toda persona que preste el debido consentimiento con los
requisitos que prev el CCyC, sin importar el estado civil de la
persona que se somete a las TRHA. Se reafirma aqu que los nacidos
por las tcnicas de reproduccin humana asistida son hijos de quien
dio a luz, y tambin del hombre o la mujer que prest el
correspondiente consentimiento previo, informado y libre en el modo
que lo indican los arts. 560 y 561 CCyC, y siempre que se encuentre
debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas, sin importar que ambas personas, una de ellas o ninguna
haya aportado sus gametos.

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Esta regulacin permite en consecuencia, a una
persona o a una pareja, independientemente de la orientacin sexual
que tengan, a satisfacer su derecho a fundar una familia, basado en el
principio de igualdad y no discriminacin que surge de la
Constitucin Nacional y que se ve reflejado en el articulado de la ley
26.618 que regula el matrimonio igualitario, la ley 26.862 que regula
las TRHA y la incidencia de la Ley 26.743, de Identidad de Gnero,
ya que no se refiere a la mujer que da a luz sino a quien da a luz,
de manera neutra, acorde con esta legislacin de vanguardia -seguida
por Dinamarca en su reforma de junio del 2014-, pues al no ser
necesario realizar operacin quirrgica alguna, una persona que ha
nacido mujer pero que se cambia su identidad al gnero masculino, y
tiene un hijo, es el padre, y si estaba en pareja y tambin prest el
pertinente consentimiento previo, libre e informado, quedar tambin
determinada la filiacin con este miembro de la pareja que puede ser
una mujer o un hombre.
Ahora, bien en los trminos del art 562 CCyC, la
voluntad permite crear vnculo filial con el hombre o la mujer de
quien ha alumbrado al hijo, dando respuesta a una sola situacin
posible ya que parte de la premisa de la existencia de relacin de
maternidad con la mujer de la que naci el hijo. Por consiguiente, en
virtud de la previsin del art 562 CCyC y la falta de regulacin de
este supuesto particular de reproduccin asistida, como lo es la de la
gestacin por sustitucin, nos preguntamos: debe admitirse la
existencia de una disociacin entre la maternidad gentica que en el
caso fue annima, la maternidad gestacional y la voluntad
procreacional donde uno de los integrantes del matrimonio que
propicia la modificacin de la partida de nacimiento adems aport su
esperma, originada por el acceso a tcnicas de reproduccin humana
asistida, y permitir la construccin de un vnculo parental conforme
ese anhelo, por tanto admitir la impugnacin de la maternidad?

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JUZGADO CIVIL 8
III.- a) Las tcnicas de reproduccin humana asistida
son los procedimientos y tcnicas realizados con asistencia mdica

para la consecucin de un embarazo.
La ley 26.862, que regula la cobertura de los
procedimientos en nuestro pas, las clasifica en tcnicas de baja
complejidad o de alta complejidad y pueden ser homlogas cuando
se utilizan gametas de la propia pareja- o heterlogas cuando
intervienen gametas aportadas por un tercero.
Segn lo que establece la Organizacin Mundial de la
Salud (Glosario de terminologa en Tcnicas de Reproduccin
Asistida de la Organizacin Mundial de la Salud en
http://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_ter
minology_es.pdf), TRHA son todos los tratamientos o procedimientos
que incluyen la manipulacin tanto de ovocitos como de
espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un
embarazo. Esto incluye, pero no est limitado slo a: la fecundacin
in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratubrica
de gametos, la transferencia intratubrica de zigotos, la transferencia
intratubrica de embriones, la criopreservacin de ovocitos y
embriones, la donacin de ovocitos y embriones, y el tero surrogado.
Dentro de los procedimientos de baja complejidad, se
puede mencionar a la Inseminacin artificial, que consiste en la
introduccin de espermatozoides en el tracto reproductor de la mujer
en forma no natural con el fin de lograr la fertilizacin. sta tcnica
incluye la preparacin previa del semen (capacitacin y seleccin del
mayor nmero posible de espermatozoides mviles morfolgicamente
normales) y la estimulacin de la ovulacin, cuyo propsito es
mejorar la calidad de los ovocitos. Entre las tcnicas de inseminacin
artificial, la ms utilizada es la intrauterina, en la que el semen
capacitado se coloca lo ms cerca posible de la trompa de Falopio.

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Los procedimientos de alta complejidad involucran la
estimulacin hormonal de la ovulacin, la puncin y aspiracin
folicular (mtodo por el cual se extraen los ovocitos del ovario) y la
capacitacin y seleccin de espermatozoides mviles y
morfolgicamente normales. Dentro de stos se incluyen: la
transferencia intratubaria de gametos (GIFT), la fertilizacin in vitro
(FIV) y la inyeccin de un espermatozoide en el citoplasma ovocitario
(ICSI).
Y por ltimo, la Criopreservacin es la congelacin o la
vitrificacin y el almacenamiento de gametos, zigotos, embriones o
tejido gonadal. El objetivo de la criopreservacin es mantener la
viabilidad de los embriones frente a las siguientes indicaciones
mdicas: 1) evitar el descarte de embriones no transferidos, 2)
disminuir la probabilidad de un embarazo mltiple y 3) brindar al
paciente la mayor eficacia del tratamiento ya que las clulas
embrionarias criopreservadas pueden ser transferidas en ciclos
posteriores, o para el logro de un segundo embarazo, reduciendo la
necesidad de someterse a la estimulacin ovrica y la aspiraciones
foliculares repetidas. 4) preservar la fertilidad en pacientes con
cncer, entre otros. (Glosario de la OMS)
Define tambin la OMS, siendo de suma relevancia
comprender esto para entender la regulacin de las TRHA:
fecundacin es la penetracin de un ovocito por un espermatozoide y
la combinacin de sus materiales genticos, lo que resulta en la
formacin de un zigoto. Transferencia de embriones (TE) es el
procedimiento mediante el cual uno o ms embriones son colocados
en el tero o en la trompa de Fallopio y por otro lado implantacin es
la unin y subsecuente penetracin del blastocisto libre de zona
pelcida usualmente en el endometrio, que comienza 5 a 7 das
despus de la fecundacin.

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JUZGADO CIVIL 8
En la reproduccin biolgica, a partir del acto sexual,

todos estos hechos se producen dentro del cuerpo de la persona,
siendo imposible para sta distinguir un momento del otro. Se hace
esta aclaracin porque las TRHA posibilitaron -y tal como podemos
entenderlo con la explicacin de los procedimientos- que la
fecundacin se produzca fuera del cuerpo de la persona, que los
embriones resultantes puedan estar das, meses o aos congelados en
un laboratorio, para luego ser transferidos al tero, donde puede darse
o no la implantacin del mismo. Es decir, que a partir de stas tcnicas
las personas pudieron ser actores conscientes de los procesos
biolgicos con los que se pone en marcha su existencia material.
Si bien el Derecho tiene sus cometidos y mtodos, no
es menos cierto que las graves cuestiones planteadas por las Ciencias
Biomdicas exigen una profunda relacin entre tica y Derecho que
encontraran su punto de confluencia en la Biotica, ya que el
Derecho debe intervenir insoslayablemente por la condicin jurdica
de las realidades que son objeto de sta. (Gil Domnguez, A, Fam,
Mara Victoria y Herrera, Marisa; Derecho Constitucional de Familia,
Tomo I, Editorial Ediar, 1 edicin, 1 reimpresin, 2012, pg. 19.)
b) En doctrina, las TRHA han sido definidas como el
conjunto de mtodos o tcnicas mdicas, a travs de la unin de
gametos -extraccin quirrgica de los vulos del ovario de la mujer y
su combinacin con el esperma- conducen a facilitar o sustituir, a los
procesos biolgicos naturales que se desarrollan durante la
procreacin humana. Esto es, una tcnica que permite la procreacin
de un ser humano sin necesidad de previa unin sexual entre un
hombre y una mujer (Kemelmajer de Carlucci, Ada; Herrera, Marisa;
Lamm, Eleonora. La reproduccin mdica asistida. Mrito,
oportunidad y conveniencia en su regulacin La Ley 8-8-2011).
Iigo, Delia; Wagmaister, Adriana Reproduccin Humana asistida

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Enciclopedia de derecho de Familia. Tomo III.E Universidad, Buenos
Aires 1994, pg. 551).
Estas TRHA pueden practicarse con material
gentico de la propia pareja, caso de las fertilizaciones llamadas
homlogas o realizarse con material gentico de una tercera persona
llamado fertilizacin heterloga. En definitiva, las TRHA involucran
una disociacin del elemento gentico, el elemento biolgico y el
elemento volitivo en distintas personas, siendo este ltimo el decisivo
en la determinacin de la filiacin. Se impone una realidad
socioafectiva, determinada por el aporte del elemento volitivo, por
sobre una realidad puramente gentica. (Lamm, Eleonora, La
autonoma de la voluntad en las nuevas formas de reproduccin. La
maternidad Subrogada. La importancia de la voluntad como criterio
decisivo de la filiacin y su regulacin legal Revista de derecho de
Familia n 50. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Julio 2011, pg. 107,108).
En efecto, gracias a la utilizacin de estas tcnicas se
ha ensanchado considerablemente la generacin de nuevos ncleos
familiares, tanto tradicionales como no tradicionales, en tanto si bien
podremos hablar de la utilizacin de estas tcnicas en los casos de
imposibilidad biolgica de acceder a la maternidad para parejas
heterosexuales -casadas o no- tambin y fundamentalmente habilitan
paternidades y maternidades inconcebibles aos atrs, tales como
maternidad o paternidad en casos de esterilidad, maternidad sin
paternidad, paternidad sin maternidad, paternidad y/o maternidad de
los miembros de una pareja homosexual. (Kemelmajer de Carlucci,
Ada; Herrera, Marisa; Lamm, Eleonora. Ampliando el campo del
derecho filial en el derecho Argentino. Texto y Contexto de las
TRHA Revista de Derecho Privado, Ao 1, Edicin Infojus. Marzo
de 2012.)
IV.- Ahora bien la gestacin por sustitucin es el
compromiso entre una mujer, llamada mujer gestante, a travs del

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JUZGADO CIVIL 8
cual sta acepta someterse a tcnicas de reproduccin asistida para

llevar a cabo la gestacin en favor de una persona o pareja comitente,
llamados l o los subrogantes, a quien o a quienes se compromete a
entregar el nio o nios que pudieran nacer, sin que se produzca
vnculo de filiacin alguno con la mujer gestante, sino con el o los
subrogantes (conf. Scotti, Luciana B., El reconocimiento
extraterritorial de la maternidad subrogada: una realidad colmada de
interrogantes sin respuestas jurdicas. Pensar en Derecho, pg 274).
Se utilizan diversos trminos para denominar esta
realidad, siendo los ms usuales: maternidad subrogada, gestacin por
sustitucin, alquiler de tero, madres suplentes, madres portadoras,
alquiler de vientre, donacin temporaria de tero, gestacin por cuenta
ajena o por cuenta de otro, gestacin subrogada, maternidad sustituta,
maternidad de alquiler, maternidad de encargo, madres de alquiler y
madres gestantes. Siguiendo la terminologa adoptada por el
anteproyecto presentado, me inclino por la denominacin gestacin
por sustitucin en virtud de que la mujer que acta como gestante,
precisamente gesta un hijo para otro. Hablar de maternidad es
incorrecto atento a que engloba una realidad mucho ms extensa que
la gestacin. Y la palabra sustitucin especifica que se gesta para
otro, y por otro que no puede hacerlo. La palabra subrogada, por su
significado, se asocia con aquellos supuestos en los que la gestante
aporta ambas cosas: gestacin y material gentico. (Lamm, Eleonora,
Gestacin por sustitucin. Realidad y Derecho. Consejo Nacional de
Investigaciones Cientficas y Tcnicas Argentina. In Dret Revista para
el anlisis del derecho. www.indret.com, Barcelona 2012)
En la gestacin por sustitucin importa comprender
la existencia de una disociacin entre la maternidad gentica, la
maternidad gestacional, y la maternidad social, originada por el
acceso a TRHA, por parte de quienes pretenden acceder a la
construccin de un vnculo parental. (Fortuna, Sebastin Ignacio,

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Comentarios a la normativa proyectada sobre tcnicas en
reproduccin humana asistida en el anteproyecto de CCYC. RDF, n
57, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012).
La admisibilidad de la maternidad subrogada y las
consecuencias jurdicas que sta proyecta en cuanto a la
determinacin de la filiacin dan cuenta, nuevamente, de una tensin
latente entre dos principios presentes en forma recurrente en materia
de fertilizacin asistida: la verdad biolgica, como derecho a la
identidad en un sentido esttico, y la voluntad procreacional, como un
aspecto del derecho a la identidad en su faz dinmica. Tensin que
debe resolverse a la luz de otro principio constitucional que impregna
de contenido las relaciones derivadas de la filiacin: el inters
superior del nio (Gil Domnguez, Andrs; Fam, M, Victoria;
Herrera, Marisa, Matrimonio Igualitario y Derecho Constitucional de
Familia, Ediar, 1era ed., Buenos Aires 2010, pg 293).
En esta tcnica de reproduccin humana, el elemento
determinante de la filiacin es nada menos que la denominada
voluntad procreacional. Es decir, la intencin de querer engendrar
un hijo con material biolgico propio o de tercero, pero acudiendo a la
portacin del embrin en el vientre de un tercero para su gestacin y
alumbramiento posterior. Se trata de una figura compleja, que genera
muchos planteamientos no solo jurdicos, sino tambin ticos, y
rompe con arraigadas reglas. En efecto, desde los tiempos ms
remotos, la determinacin de la maternidad ha encontrado su
fundamento en los adagios romanos partus sequitum ventrem (el
parto sigue al vientre) y Mater Samper certa est (la madre siempre
es cierta), que importa suponer que la maternidad se acredita por el
parto de la mujer o, en otras palabras, que el hecho objetivo del parto
(debidamente probado) atribuye ipso jure la maternidad. (citada en:
Maternidad subrogada. Exgesis del derecho vigente y aportes para
una futura regulacin, LL 2011-C, 1204; La filiacin. Rgimen

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JUZGADO CIVIL 8
Constitucional, Civil y Procesal, segunda edicin ampliada y

actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, ps 62/63 y ss).
El camino fue abierto lenta y progresivamente, tanto
por la jurisprudencia como la doctrina, aunque la sancin de la ley
26.862 de Cobertura Mdica de Tcnicas de Reproduccin Humana
Asistida (TRHA) y su dec. regl. 956/2013, dieron el impulso que
visibiliz la complejidad del tema.
La apertura en cuanto a los destinatarios de las tcnicas
tambin se visualiza en la amplitud de los procedimientos que recepta.
En este sentido, quienes a ellas accedan, segn la situacin que
atraviesen podrn recurrir a una inseminacin o fecundacin
homloga o heterloga, definindose el vnculo filial en cualquiera de
los casos en funcin del elemento volitivo (art.562).
Esta apertura deriva en el reconocimiento implcito de
las prcticas de baja y alta complejidad, las cuales se encuentran
definidas en el dec. 956/2013 que reglamenta la Ley 26.862: "...Se
consideran tcnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por
objeto la unin entre vulo y espermatozoide en el interior del sistema
reproductor femenino, lograda a travs de la induccin de ovulacin,
estimulacin ovrica controlada, desencadenamiento de la ovulacin e
inseminacin intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de
la pareja o donante. Se entiende por tcnicas de alta complejidad a
aquellas donde la unin entre vulo y espermatozoide tiene lugar por
fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundacin
in vitro; la inyeccin intracitoplasmtica de espermatozoide; la
criopreservacin de ovocitos y embriones; la donacin de ovocitos y
embriones y la vitrificacin de tejidos reproductivos..." (art. 2).
En el presente caso, se trata de una tcnica heterloga
de alta complejidad por inseminacin, compuesta de la dacin de
esperma de uno de los peticionantes y de la extraccin de los
ovocitos de una donante annima que, luego de conseguida la

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fecundacin extracorpreamente, se introdujeron los embriones en la
mujer gestante, quien aparece como madre en el certificado del nio
Lorenzo, cuya filiacin se pretende modificar.
Ahora bien, la regulacin de la gestacin por
sustitucin es la tendencia que prevalece en el Derecho Comparado
reciente. El nmero de Estados que tienen leyes que regulan la
gestacin por sustitucin est creciendo. Muchos de esos Estados han
promulgado esta legislacin dentro de los ltimos diez aos: por
ejemplo, Australia (Act[2004]): Queensland (2010), New South Wales
(2010), Western Australia (2008), Victoria (2008); Canad: Alberta
(2010), Columbia Britnica (2011, an no en vigor); Grecia (2002 y
2005), Rusia (2011), Sudfrica (ley que entr en vigor en 2010),
Uruguay (2013), por citar algunos. Incluso, muchos Estados se estn
cuestionando su regulacin. Tal es el caso de Blgica, Bulgaria,
Finlandia, Islandia, Irlanda, entre otros.
Adems, muchas legislaciones que, en algunos
aspectos, tenan un carcter restrictivo, se estn flexibilizando; tal es
el caso de Rusia, Reino Unido, Grecia, Israel, Brasil o Espaa. As,
por ejemplo, si bien las leyes del Reino Unido y de Grecia prohben
este tipo de prctica cuando es de carcter lucrativo, en la prctica la
situacin est modificada.
En lo que respecta a la gestacin por sustitucin se
discute cul es el marco jurdico en el que se plasma la manifestacin
comn o consentimiento de las partes que deciden someterse a esta
TRHA. Algunas legislaciones del derecho comparado abordan esta
cuestin desde una mirada esencialmente contractual (por ejemplo
algunos estados de Estados Unidos), donde se asume que las partes en
el libre ejercicio de su autonoma pactan la realizacin de estos
procedimientos presumiendo una igualdad de condiciones a la hora de
negociar el contenido de este contrato. En esta lnea hay autores que al
advertir las particularidades que conlleva un proceso de gestacin por

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JUZGADO CIVIL 8
sustitucin argumentan que se trata de un contrato innominado,

puesto que el cuerpo humano o partes del mismo todava no son
considerados una cosa segn el derecho argentino; sin embargo, al
ser un derecho personalsimo y, por ello relativamente disponible, el
consentimiento tornara lcito el acto siempre que no se vulnerara la
moral y el orden pblico (Berger, Sabrina M., Cuestiones abiertas
en materia de gestacin por sustitucin, DFyP 2015 (noviembre),
04/11/2015, 208. Cita online: AR/DOC/3169/2015).
Ahora bien, cuando uno piensa en un contrato, en la

mayora de los casos asocia a un acuerdo de voluntades destinado a
reglar los derechos patrimoniales. Ello no es un dato menor, ya que
introduce otra arista a la discusin: a la gestante se le paga por un
servicio? No es casualidad que quienes estn en contra de la figura de
la gestacin por sustitucin participen de esta tesis contractualista.
Sostienen que se trata de un contrato inmoral, de objeto prohibido por
cuanto se estara vendiendo a un hijo. No se abarca el tema desde una
mirada integral y atendiendo a las particularidades de la gestacin por
sustitucin, que a su vez si bien mucho es ms compleja no deja de
ser una TRHA de alta complejidad, donde la filiacin se determina a
partir de la voluntad procreacional instrumentada en el consentimiento
previo, informado y libre con independencia del aporte de los gametos
(art. 562 CCyC). Esta idea de vender un hijo da cuenta de que an
no se ha comprendido la disociacin que generan las tecnologas
reproductivas en tanto podemos hablar diferenciadamente de una
identidad biolgica, otra gentica y otra volitiva. Teniendo prevalencia
sta ltima en el marco de las TRHA a los fines de considerar quin/es
son progenitores.
El rol del Estado en este punto es fundamental. En

tanto el Estado regule la gestacin por sustitucin y por medio de la
autoridad de aplicacin (Ministerio de Salud) fije un monto
compensatorio para los casos que de ella derivan ser una medida que
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tienda a evitar la explotacin de mujeres que accedan a la gestacin
como medio de subsistencia. Parte de la doctrina, entiende que:
el intercambio monetario no implica por si una mercantilizacin de
seres humanos, no tilda al acuerdo de inmoral ni necesariamente
importa una cosificacin o explotacin de la mujer o del nio por
nacer; por cuanto esta compensacin est destinada a cubrir gastos de
salud, riesgos, dedicacin, tiempos, cuidados, asesoramiento legal y
psicolgico, lucro cesante e implicancias afectivas del proceso; si bien
en estos procedimientos hay un intercambio de dinero, ver este
aspecto solamente sin mencionar y ponderar todos los otros es
simplificar excesivamente el proceso y la prctica. No considero
inmoral el intercambio de dinero, lo objetable seran los valores
excesivos por fuera de la cobertura de aquellos gastos mencionados; y
all la presencia del Estado es fundamental. (Camacho Javier M.,
Maternidad subrogada: una prctica moralmente aceptable. Anlisis
crtico de las argumentaciones de sus detractores, 2009 disponible
en: http://www.fundacionforo.com/pdfs/maternidadsubrogada.pdf,
compulsado el 29/05/2016, p 9, citado en: La realidad interpela, el
derecho responde? Gestacin por sustitucin: desde dnde partir para
regular Por Agustina Bladilo; Gil Domnguez, Andrs, Gestacin
por sustitucin, voluntad procreacional y heterobiologicidad, RDF
2015-V-133).
En consonancia con lo anterior y a los fines de evitar la
profesionalizacin de la prctica, otro requisito que contena el
Anteproyecto al regular la figura era la obligacin de registrar cada
proceso de gestacin por sustitucin y permitir a una persona ser
gestante como mximo dos veces. Ahora bien, cmo toma
conocimiento el Estado de la realizacin de esta prctica a los fines de
proceder a la inscripcin? All el proceso judicial interdisciplinario
previo adquiere un rol fundamental.

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JUZGADO CIVIL 8
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH),

resolvi en fecha 26 de junio de 2014 dos casos similares ante el
mismo pas, Francia. Nos referimos a los casos "Mennesson"
(demanda N 65192/11) y "Labassee" (demanda N 65941/11), en
igual sentido fall recientemente en el caso Fouln y Bouvet c.
Francia, (demandas 9063/14 y 10410/14), Estrasburgo, en fecha 21
de julio de 2016. En los dos primeros casos sobre gestacin por
sustitucin sobre los que se pronuncia el TEDH, declar, por
unanimidad, que Francia ha violado el art. 8 de la Convencin
Europea de Derechos Humanos que regula el respeto por el derecho a
la vida privada respecto de las nias nacidas por gestacin por
sustitucin en el extranjero. Para el Tribunal las sentencias francesas
que excluan o negaban por completo el establecimiento de una
relacin jurdica de filiacin entre las hijas nacidas como resultado de
un acuerdo de gestacin por sustitucin que era totalmente legtimo
bajo las normas del Estado en que se realiz, desconociendo a quienes
figuraban segn esa legislacin como padres, generaron un estado de
inseguridad jurdica en el Derecho francs y sobrepasaron el amplio
margen de apreciacin de los Estados. Adems dicho Tribunal
entiende que el respeto por la vida privada se vincula con la esencia
de la identidad, incluyendo su filiacin, la cual se ha visto afectada de
manera significativa. Se asevera que las decisiones adoptadas por el
Estado francs no fueron compatibles con el inters superior de los
nios, el que debe guiar cualquier decisin sobre ellos y sostiene que
un Estado parte del Convenio podra prohibir la gestacin por
sustitucin, esa opcin del legislador nacional no puede provocar el
desconocimiento de su filiacin y as proyectarse sobre la identidad de
los nios, a los que de otro modo se les sita en una situacin de
incertidumbre jurdica sobre su identidad.
En igual sintona, recientemente, la Corte Europea de
Derechos Humanos dict una nueva sentencia en la que sigui los

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lineamientos de los precedentes citados, condenando a Francia a
resarcir los daos producidos a tres nios nacidos en la Repblica de
la India como consecuencia de un convenio de maternidad subrogada,
considerando que al rechazar o anular las transcripciones de sus actas
de nacimiento extranjeras en los registros franceses, hubo una
violacin del art. 8 de la Convencin Europea de Proteccin de los
Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, en lo
relativo al respeto por la vida privada de aquellos. (Caso Fouln y
Bouvet c. Francia, demandas 9063/14 et 10410/14, Estrasburgo,
21/7/2016 https://hudoc.echr.coe.int)
De las tres posiciones existentes en el derecho
comparado frente a la gestacin por sustitucin: 1) abstencin, 2)
prohibicin o 3) regulacin, Argentina adopt una posicin
abstencionista, al no establecer en el nuevo ordenamiento civil y
comercial, como s lo estaba en el anteproyecto, la admisibilidad de
este tipo de gestacin con reglas propias con una decisin final
judicial de autorizacin. En el entendimiento original, la filiacin
quedaba determinada entre el nio nacido y el o los progenitores
procreacionales mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o
los mentados y el consentimiento debidamente homologado por
autoridad judicial.
El art. 562 proyectado estableca: El consentimiento
previo, informado y libre de todas las personas intervinientes en el
proceso de gestacin por sustitucin debe ajustarse a lo previsto por
este Cdigo y la ley especial. La filiacin queda establecida entre el
nio nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento,
la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente
homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar slo si,
adems de los requisitos que prevea la ley especial, se acredite que: a)
se ha tenido en miras el inters superior del nio que pueda nacer, b)
la gestante tiene plena capacidad, buena salud fsica y psquica, c) al

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JUZGADO CIVIL 8
menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos, d) el o los

comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo
a trmino, e) la gestante no ha aportado sus gametos, f) la gestante no
ha recibido retribucin, g) la gestante no se ha sometido a un proceso
de gestacin por sustitucin ms de dos veces. Los centros de salud no
pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la
autorizacin judicial. Si se carece de autorizacin judicial previa, la
filiacin se determina por las reglas de la filiacin por naturaleza.
El anteproyecto de reforma del Cdigo Civil y
Comercial utilizaba la expresin gestacin por sustitucin por dos
razones fundamentales: en primer lugar, la gestante no es la madre,
por lo que la palabra maternidad no es la adecuada; en segundo
lugar porque, la normativa slo aceptaba la figura de la mujer
puramente gestante. (Kemelmajer de Carlucci, Ada, Herrera, Marisa
y Lamm, Eleonora, Ampliando el campo del derecho filial en el
derecho argentino. Texto y contexto de las tcnicas de reproduccin
humana asistida pg. 32)
En otras palabras, la intervencin -judicial- deba ser
previa a la provocacin del embarazo. Esta intervencin fue regulada
en el proyecto, a los efectos de que principalmente: 1) se verifique
que se reunieran los requisitos que permitieran vislumbrar que no
habra inconvenientes; 2) se verifique que la decisin fuese acorde al
inters superior del nio; y 3) se garantice la filiacin de quienes
provocaron ese embarazo sin que pueda haber margen de
especulaciones o abusos.
Ahora bien, no haber contemplado normativamente
la gestacin por sustitucin "significa una contradiccin global con el
rgimen normativo argentino", porque la voluntad procreacional
guarda afinidad con la ley 26.529 de Derechos del Paciente, cuyos
arts. 1 y 2 sealan a la autonoma de la voluntad (art. 2 inc. e).
Tambin se seala como relevante la ley 26.485 de Proteccin Integral

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de las Mujeres, que expresa como uno de sus objetivos que la mujer
pueda "decidir sobre la vida reproductiva, nmero de embarazos y
cundo tenerlos" (art. 3, inc. e), exige el respeto a sus creencias y
libertad de pensamiento (art. 3, inc. g), en tanto hay violencia sexual
contra ellas cuando no pueden decidir voluntariamente acerca de su
vida sexual y reproductiva (arts. 5, inc. 3, y 6, incs. a, d y e)
(GALETI, Elvio, "Un estudio jurdico complejo de la gestacin por
sustitucin", en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, ao
VII, nro. 1, enero/febrero de 2015, p. 175).
No obstante ello, la gestacin por sustitucin no ha
sido prohibida. Por ello corresponde aplicar el principio de legalidad
en virtud del cual todo lo que no est prohibido est permitido (art.19
CN), por tanto, se entiende que, la gestacin por sustitucin cuenta
con recepcin implcita en el CCyC, ya que la falta de mencin
expresa de este tipo de TRHA no implica prohibicin; ello con
sustento, en el mbito nacional, en el derecho que titulariza toda
persona de poder intentar concebir un hijo mediante las posibilidades
que la tecnologas derivadas del conocimiento cientfico y las
mltiples razones por las cuales el proyecto en su versin original
regulaba en el entonces art. 562, este supuesto particular de
reproduccin asistida como lo es la gestacin por sustitucin (Herrera,
Marisa y Lamm, Eleonora, "Un valiente fallo del TEDH sobre
gestacin por sustitucin. Prohibir, silenciar, regular o fallar", LL del
2/7/2014, p. 1, cita online: AR/DOC/2285/2014; Gonzlez Magaa,
Ignacio, "La tcita inclusin de la gestacin por sustitucin en el
nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Prembulo necesario
de una norma expresa que la regule", La Ley, Derecho de Familia y de
las Personas (noviembre), Buenos Aires, 2014, p. 181; Lamm,
Eleonora, Gestacin por sustitucin. Ni maternidad subrogada ni
alquiler de vientres, Universitat de Barcelona, Publicacions i Edicions,
2013; Kemelmajer de Carlucci, Ada; Herrera, Marisa y Lamm,

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JUZGADO CIVIL 8
Eleonora, "Gestacin por sustitucin en Argentina. Inscripcin

judicial del nio conforme a la regla de la voluntad procreacional", LL
2013-D-195; Gil Domnguez, Andrs, "La Ley de Acceso Integral a
los Procedimientos y Tcnicas Mdico Asistenciales de Reproduccin
Humana Asistida: sus proyecciones constitucionales y
convencionales", La Ley, Derecho de Familia y de las Personas
(agosto), Buenos Aires, 2013 p. 24; Kemelmajer de Carlucci, Ada;
Lamm, Eleonora y Herrera, Marisa, "Regulacin de la gestacin por
sustitucin", LL 2012-E-960; Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora,
"Esconder o enfrentar? Otro argumento a favor de la regulacin de la
gestacin por sustitucin", cita Microjuris online: MJ-DOC-5971-AR|
MJD5971; Lamm, Eleonora, "Gestacin por sustitucin. Realidad y
Derecho", In Dret. Revista para el Anlisis del Derecho, ao 2012,
vol. 3 ps. 1/49.)
V.- En este marco, la determinacin de la filiacin

se vincula de forma directa con el "querer ser" progenitor. Siendo as,
la voluntad procreacional desplaza a la verdad biolgica cuando el
vnculo filial encuentre su origen en las TRHA (art. 569 y 575 CCyC)
en correspondencia con el criterio seguido en los pases que tienen
regulada esta tercera fuente filial. Ello implica ir deconstruyendo la
nocin de "maternidad", es decir la voluntad sobre la biologa-
gentica.
Este concepto no es nuevo, ya a mediados de 1960,
Daz de Guijarro distingua a la voluntad procreacional entre los
distintos elementos de la procreacin, definindola como "el deseo o
intencin de crear una nueva vida". Postulaba por ese entonces, la
teora de la llamada voluntad procreacional como herramienta de
inteligibilidad jurdica por medio de la cual se procuraba dar cuenta de
la nueva realidad filiatoria que introducen las tcnicas de fertilizacin
asistida al establecer, con base en ellas, la separacin entre la

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reproduccin humana y la sexualidad. (DAZ DE GUIJARRO,
Enrique, "La voluntad y la responsabilidad procreacionales como
fundamento de la determinacin jurdica de la filiacin", en JA 1965-
III-21).
En efecto, la separacin del binomio
"reproduccin/sexualidad", correlativa en algn sentido de la
separacin operada en el par "sexo/gnero" durante los aos '60, ha
dado lugar a una verdadera "revolucin reproductiva" cuyo mayor
impacto se recoge en el instituto jurdico de la voluntad procreacional.
En igual sentido, se afirma que el elemento ms
relevante en la determinacin de la filiacin del nio nacido por
TRHA "es el de la voluntad o decisin de que ese ser naciera, no solo
en cuanto causa eficiente ltima e infungible (para ese nacimiento
concreto), sino porque los dems elementos, biolgicos, pueden ser
sustituidos todos (...), lo que nadie puede suplir en cada caso en
concreto, para un determinado nacimiento, es el acto de voluntad en
ese sentido de una pareja (...) El hijo nace precisamente por su
exclusiva decisin de que nazca, causa eficiente e insustituible, y por
tanto, la ms relevante: sin ella ese hijo no hubiera existido. En estos
casos no deber tenerse como padre, ni el que demuestra su
matrimonio con la madre del nacido..., ni el que demuestra que es
padre biolgico (...), sino el que voluntariamente ha querido y
asumido esa paternidad". (RIVERO HERNNDEZ, Francisco, en
AA. VV., PAZ-ARES, Cndido; DEZ PICAZO, Luis; BERCOVITZ;
RODRGUEZ CANO, Rodrigo y SALVADOR CODERCH, Pablo
(dirs.), Comentario del Cdigo Civil, , t. I, Madrid, Ministerio de
Justicia, Secretara General Tcnica, Centro de publicaciones, 1991, p.
128.)
En el caso en anlisis, solo los comitentes Barrios-
Daz tuvieron voluntad procreacional (tpica fuente de creacin del
vnculo).

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JUZGADO CIVIL 8
En lo referido al consentimiento informado, se realiza

un tratamiento especial respecto de su alcance y configuracin por
tratarse de la exteriorizacin de la voluntad procreacional. En este
sentido, se establece que el centro de salud que intervenga en la
prctica mdica deber reunir el consentimiento previo, informado y
libre de las personas que se sometan a TRHA, sujetndose su
contenido a lo dispuesto en leyes especiales. (art 5 Ley de derechos
del paciente 26.529 s/texto ley 26.742) Se completa este
requerimiento con la exigencia de la protocolizacin del instrumento
ante escribano pblico (art. 561). De esta forma, se logra un acto
revestido de mayores garantas y seguridad, tanto para los usuarios
como para los terceros que resulten alcanzados (Gonzlez, Mariana
E., Sup. Esp. Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Familia:
Filiacin y Responsabilidad Parental 20/05/2015, 20/05/2015, 270-
LA LEY2015-, Cita Online: AR/DOC/1296/2015)
Tratndose de un acto voluntario, puede revocarse
mientras no se haya producido la concepcin en la persona o la
implantacin del embrin en ella (art. 561), en correspondencia con el
criterio mayoritario adoptado por las legislaciones de otros pases. En
la misma lnea se enrola la ley 26.862, al disponer: "... el
consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantacin
del embrin en la mujer" (art. 7)
Consecuentemente, mientras en la filiacin derivada de
las TRHA el elemento volitivo est presente desde el mismo origen de
la persona, es decir, el nio nace y existe como consecuencia de esa
voluntad; en la filiacin por adopcin el vnculo surge con
posterioridad al nacimiento del nio, es decir, el nio ya existe cuando
surge la voluntad de adoptarlo. Se est ante nuevas realidades que
importan una 'desbiologizacin y/o desgenetizacin de la filiacin', y
en cuya virtud el concepto de filiacin gan nuevos contornos
comenzndose a hablar de 'parentalidad voluntaria' o 'voluntad

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procreacional' (...)."(LAMM, Eleonora, "La importancia de la
voluntad procreacional en la nueva categora de filiacin derivada de
las tcnicas de reproduccin asistida", Ob cit., pg 76/91
(http://www.ub.edu/fildt/revista/pdf/RByD24).
En el ordenamiento constitucional y convencional
argentino, la voluntad procreacional es un derecho fundamental y un
derecho humano que se proyecta en toda clase de relacin, sin que el
Estado pueda realizar intervenciones que impliquen un obstculo para
su ejercicio. Asimismo, siguiendo el enfoque interdisciplinario,
insoslayable en las decisiones a adoptar en el fuero de familia, se
afirma que: "desde una perspectiva psico-constitucional-convencional,
la voluntad procreacional puede ser definida como el deseo de tener
un hijo o hija sostenido por el amor filial que emerge de la
constitucin subjetiva de las personas." (...) "El elemento central es el
amor filial, el cual se presenta como un acto volitivo, decisional y
autnomo". (Gil Dominguez, Andrs, La voluntad procreacional como
derecho y orden simblico, Ediar, 2014, p. 13)
As, la voluntad procreacional es querer engendrar un
hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su formacin integral,
en el marco del derecho a una maternidad y a una paternidad libres y
responsables, sin exclusiones irrazonables y respetando la diversidad
como caracterstica propia de la condicin humana y de la familia, y
se expresa mediante el otorgamiento del consentimiento previo, libre e
informado.(GIL DOMNGUEZ, Andrs; FAM, Mara Victoria y
HERRERA, Marisa, "Derecho constitucional de familia", t. II, Ed.
Ediar, Buenos Aires, 2006, ps. 833 y ss.; KRASNOW, Adriana N., "La
verdad biolgica y la voluntad procreacional", LL 2003-F-1150;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada; HERRERA, Marisa y
LAMM, Eleonora, "Filiacin y homoparentalidad. Luces y sombras
de un debate incmodo y actual", LL del 20/9/2010, citados en
(Rodrguez Iturburu Mariana, La determinacin filial en las tcnicas

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JUZGADO CIVIL 8
de reproduccin humana asistida a la luz del Cdigo Civil y

Comercial. La voluntad procreacional y el consentimiento informado
Sup. Esp. Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Familia:
Filiacin y Responsabilidad Parental 20/05/2015, 20/05/2015, 67 - LA
LEY20/05/2015).
VI.- En definitiva, actualmente, en virtud de lo

dispuesto por la ley 26.862, el dec. 956/2013 y los arts. 558 y 562 del
CCyC, la gestacin por sustitucin se configura como una garanta
plena del derecho a la voluntad procreacional. Las TRHA posibilitan
la concrecin de la igualdad normativa, a partir del reconocimiento y
respeto de la diversidad humana como inherente a la condicin
humana. El acceso a dichos procedimientos es una muestra del
derecho a la no discriminacin en el mbito filiatorio, en cuanto
posibilitan que cierto universo de personas puedan disfrutar del amor
parental sobre la base de la voluntad procreacional (Gil Domnguez,
Andrs, La voluntad procreacional como derecho y orden simblico
ob. cit., p.41)
El reconocimiento de este derecho determina la
contraprestacin o deber estatal de garantizar, en igualdad de
condiciones, el acceso a todos los medios cientficos y tecnolgicos
tendientes a facilitar y favorecer la procreacin.
Ley 26.862 de acceso integral a los procedimientos y
tcnicas mdico-asistenciales de reproduccin mdicamente asistida
configura un desarrollo progresivo normativo y simblico de los
derechos de las personas en un mbito donde confluye el amor filial,
el linaje, la existencia y las trascendencia ms all de nuestra humana
finitud, dice Gil Domnguez (ob. cit., p.39)
En el art.2 de la Ley 26.862 se estipula que las tcnicas
pueden incluir o no la donacin de gametos (masculino o femeninos)
o embriones. El artculo 7 solamente requiere el consentimiento

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informado de una persona mayor de dieciocho aos (expresado
conforme a Ley 26.529 Ley de derechos de los pacientes en su
relacin con los profesionales e instituciones de la salud, y arts.
Arts.560 y 561 CCyC). Por su lado, el artculo 8, Ley 26.862,
establece que los criterios y modalidades de cobertura que se
establezcan no podrn introducir requisitos o limitaciones que
impliquen la exclusin debido a la orientacin sexual o el estado civil
de los destinatarios. Tambin garantiza servicios de guarda de
gametos o tejidos reproductivos de las personas incluso de los
menores de 18 aos- que, aun sin querer llevar a delante la inmediata
consecucin de un embarazo por problemas de salud o por
tratamientos mdicos o intervenciones quirrgicas, puedan ver
comprometidas su capacidad para procrear en el futuro.
Por ltimo, dicho artculo incorpora como procedimiento y tcnicas a
las cuales se puede acceder la inseminacin intrauterina, intracervical
o intravaginal con gametos de donante. Ello sumado a que el
Ministerio de Salud tiene como obligacin legal arbitrar las medidas
necesarias para asegurar el derecho igualitario de todos los
beneficiarios, concluye Gil Domnguez: la combinacin de estos
artculos trae como ineludible consecuencia que la gestacin por
sustitucin haya quedado implcitamente incorporada en el
ordenamiento jurdico argentino como parte inescindible del derecho
a la voluntad procreacional. Agrega la ley es tan precisa en su
proyeccin que posibilita que una persona guarde sus gametos para
poder procrear en el futuro. Cmo va a poder ejercer este derecho
una mujer que perdi su capacidad de concebir si no es a travs de
una mujer gestante? (Gil Domnguez, Andrs, op.cit, ps 43 y 46)
En igual sentido, la redaccin del art 562, a la luz de
la ley 26.618 slo aplica para parejas homosexuales femeninas,
dejando fuera de su mbito de aplicacin a las parejas homosexuales
masculinas, ya que la voluntad permite crear vnculo filial con el

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JUZGADO CIVIL 8
hombre o la mujer de quien ha alumbrado al hijo, dando respuesta a

una sola situacin posible ya que parte de la premisa de la existencia
de relacin de maternidad con la mujer de la que naci el hijo. Ahora
bien, el art. 42 de dicha ley, establece una norma que opera como llave
de interpretacin de los principios establecidos en la misma a la luz de
las restantes normas nacionales. De lo expuesto se deduce que la
voluntad procreacional solo habilitara la relacin filial respecto de
dos hombres, en el caso de someterse a una gestacin por sustitucin..
(Gonzlez Magaa, Ignacio, art 562 en RIVERA, Julio Csar,
MEDINA, Graciela, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
comentado, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 2014, pg. 351)
Los derechos humanos a los que la Ley 26.862 intenta
dotar de virtualidad y eficacia son los que consagr la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Artavia Murillo y
otros (F.I.V) vs Costa Rica: derecho de acceder a las TRHA para
intentar procrear, ya sea como un derecho autnomo o como un
derecho derivado de la libertad de intimidad, del derecho a formar una
familia o del derecho a gozar de los beneficios del progreso cientfico
y tecnologas -derecho fundamental y humano- que encuentra en el
Estado y en los dems particulares un claro sujeto pasivo al cual se le
atribuyen los deberes de atencin y prestacin.
Concluyendo "la combinacin de los artculos de la Ley
de Fertilizacin Asistida, en casos de infertilidad; nos conduce
indefectiblemente a la gestacin por otra mujer, quedando
implcitamente incorporada en el ordenamiento jurdico argentino".
"Si cualquier persona titulariza el derecho fundamental y humano de
acceder a dichos procedimientos y tcnicas sin discriminacin alguna,
por ejemplo por la orientacin sexual tal como lo sostuvo la CIDH en
el caso "Atala Riffo vs/ Chile", y sin que se exija la acreditacin de un
diagnstico de infertilidad, y a la vez, las TRHA comprenden la
donacin de gametos y/o embriones, no cabe ninguna duda que

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existen mltiples situaciones que la nica forma de garantizar
efectivamente el acceso deriva en la gestacin por otra" (Gil
Domnguez, Andrs, La ley de Acceso Integral a los Procedimientos
y Tcnicas Mdico Asistenciales de Reproduccin Humana Asistida,
sus proyecciones constitucionales y convencionales Revista de
Derecho de Familia y las personas , agosto 2013, Editorial La Ley,
pg. 24).
El art. 75 inc. 22 trajo al orden simblico local, un orden
distinto, es el que se configura a travs de los DD. HH., los que
irradian la coexistencia de una constelacin plural de opciones de vida
en lugar de un supuesto de homogeneidad ideolgica o pensamiento
nico, que se manifestar en las distintas formas en que se expresa la
legalidad. El derecho de familia debe receptar la constitucionalizacin
del derecho privado en todo su contenido, como surge de los
principios que son la base del sistema que consagra: pluralidad,
igualdad y solidaridad. La igualdad, como principio constitucional y
el equilibrio entre la autonoma de la voluntad y el orden pblico
reconoce la aptitud de los miembros de la familia para decidir
libremente opciones inherentes a la intimidad de la vida familiar.
En la especie, el principio de autonoma cobra un
importante protagonismo, ya que esa subjetividad es donde se aloja
la voluntad procreacional, correlato del amor filial que se construye
ms all de lo gentico.
La propia Corte ha sealado hace ya tiempo que la ms
fuerte y fundamental preocupacin que revela el texto de nuestra
Constitucin Nacional es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria
conserve siempre su imperio la ley constitucional. La ley no debe
ser interpretada histricamente, sino teniendo en cuenta las nuevas
condiciones y necesidades de la sociedad. (Fallo Casal, Matas E. y
otro del 20/09/2005, consid. 14 del voto de los Dres. Petracchi,

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JUZGADO CIVIL 8
Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; en LA LEY, 2005-F, 110. "Kot", 5-

9-58, Fallos 241:291).
Estas trascendentes y significativas modificaciones de
ndole normativa, a partir de esta obligada mirada constitucional-
convencional, son una proyeccin tambin, de la interpretacin que
realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en particular
en el caso "Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica", del 28/11/2012,
(Conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada; HERRERA, Marisa y
LAMM, Eleonora en "La decisin de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos del 28/11/2012 y la interrupcin del embarazo",
del 7/2/2013, MJ-MJN-69467-AR; RODRGUEZ ITURBURU,
Mariana Ins y CULACIATI, Martn Miguel, "Actualidad de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Asuntos de Familia. Perodo
2011, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, ps. 275-302,
ISSN 1851-1201).
En dicha la causa, si bien la Argentina no fue parte,
existen fundadas razones para adoptar las pautas interpretativas dadas
por la CIDH, en su calidad de intrprete ltima de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (CADH), para decidir sobre la
pretensin de los afectados de solicitar la autorizacin judicial para
transferir sus embriones a una persona gestante.
Desde esta perspectiva, resulta til analizar el alcance
dado al derecho de que se respete la vida privada y familiar, el
derecho a fundar una familia, el respeto de la autonoma personal,
reproductiva, integridad psicofsica, el derecho a la maternidad, el
derecho a acceder a servicios de salud reproductivos y el goce de los
beneficios del progreso cientfico, conferido por la jurisprudencia de
la CIDH.
La CIDH analiza en primer trmino el art. 11 CADH el
cual exige la proteccin estatal de los individuos frente a las acciones

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arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la vida privada y
familiar, el que debe quedar exento e inmune a las invasiones o
agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la
autoridad pblica. Interpreta en forma amplia el artculo 7 de la
CADD al sealar que ste incluye un concepto de libertad en un
sentido extenso, como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que
est lcitamente permitido, constituyendo el derecho de toda persona
de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme
a sus propias opciones y convicciones, resultando un derecho humano
bsico, que abarca el principio de dignidad, autonoma personal,
desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones
con otros seres humanos y con el mundo exterior. En este sentido,
seala que la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la
personalidad de las mujeres, considerando que la decisin de ser o no
madre o padre es parte del derecho a la vida privada (prrafo 143).
En relacin a la condicin de discapacidad, hace
referencia al caso Furlan y Familiares en el que precisamente la
Repblica Argentina fue condenada por no haber dado respuesta
jurisdiccional en plazo razonable, a un adolescente que como
consecuencia del accidente ocurrido, sufri lesiones que le provocaron
discapacidad. En dicha causa la CIDH destac que desde los inicios
del Sistema Interamericano, se han reivindicado los derechos de las
personas con discapacidad. Por su parte la Convencin
Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra las Personas con Discapacidad y
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
definen en forma semejante el trmino discapacidad, como una
deficiencia fsica, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente
o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o ms actividades
esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el
entorno econmico y social. En este sentido, la Corte Interamericana

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JUZGADO CIVIL 8
reitera que toda persona que se encuentre en una situacin de

vulnerabilidad es titular de una proteccin especial, en razn de los
deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es
necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y
garanta de los derechos humanos. En consecuencia del art. 25 de la
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad el
derecho de las personas con discapacidad de acceder a las tcnicas
necesarias para resolver problemas de salud reproductiva.
La discriminacin indirecta se plasma ya que en relacin
con la situacin econmica, la prohibicin de la FIV tuvo un impacto
desproporcionado en las parejas infrtiles que no contaban con los
recursos econmicos para practicarse la FIV en el extranjero (prrafo
303). Esta prctica se realiza en muchos pases del mundo; las
personas que cuentan con recursos econmicos viajan al exterior y se
someten a estas tcnicas fuera de las fronteras nacionales. En
consecuencia, las prohibiciones legales podran ser tildadas de
discriminatorias, en tanto se aplican esencialmente a las parejas (de
igual o diferente sexo) que no pueden afrontar los gastos que insume
una prctica compleja como la gestacin por sustitucin en el exterior.
Realizado este anlisis definitivamente se desprende de
los argumentos de las sentencias del CIDH el reconocimiento y la
consolidacin del respeto de la autonoma personal, del derecho a la
salud reproductiva, de la aceptacin del proyecto de vida familiar,
como el reconocimiento expreso e irrefutable de formar una familia
relacionado con el derecho a la maternidad y la abolicin de cualquier
acto o decisin que menoscabe o discrimine a personas que por su
condicin de vulnerabilidad ya sea por razn de su estado fsico por
cuestin de gnero o por circunstancias econmicas encuentren
limitados o cercenados sus derechos fundamentales.
En resumen, autorizar la gestacin por otra mujer, en
este caso concreto no es ni ms ni menos que respetar las directrices

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marcadas por la mxima instancia judicial de la regin en materia de
derechos humanos, en cuanto a los derechos a la vida privada y
familiar (art. 11CADH), a la integridad personal (art. 5 1 CADH), a la
libertad personal (art. 7.1 CADH) , a la igualdad y a no ser
discriminado (art. 24 CADH) en cuanto al derecho a la maternidad y
de conformar una familia, la que juega un papel central conforme art.
17 de la CADD. Consideraciones ya presentes, no solo en el
Prembulo de la Constitucin Nacional, sino tambin en su parte
dogmtica. Principios como la libertad, la privacidad, la autonoma y
dignidad de la persona establecen el espritu pro homine de nuestra
Carta Magna, fundando la perspectiva jurdica que efectiviza los
derechos humanos de cada individuo tanto en el mbito estatal como
social. Siendo la tolerancia y el respeto los rasgos que han de imperar
en un autntico Estado social y democrtico de derecho.
El art. 19 de la CN, respeta la intimidad de las personas
dado que ubica al paradigma constitucional argentino-desde sus
orgenes- en el mbito del Estado constitucional de derecho, al centrar
todo el andamiaje de la organizacin, dicho mbito no slo tiene una
tutela jurdica precisa que inhibe la intromisin estatal de los
particulares, sino tambin, se presenta como un otro abierto,
indeterminado, que todo no lo sabe ni lo puede, que no es ajeno a la
falta y que posibilita desde la ley, la construccin de subjetividades
diversas en sus desarrollos pero iguales en el entramado de la
intersubjetividad. Cuando la norma ampara las decisiones que
conforman la vida privada de las personas, se funda el orden
simblico que autentica y habilita el proyecto de vida personal y
familiar. (Gil Dominguez, Andrs Sobre la libertad, las creencias y la
vida digna, comentario caso Albarracn Nieves Jorge s/ Medidas
Precautorias, La Ley 8/6/2012, pg.3, cita on line
AR/JUR/21755/2012)

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JUZGADO CIVIL 8
La interpretacin que de la CADH realiza la CIDH, en

los casos analizados, impone que ese sea el norte que debe guiar la
decisin de la presente causa. En caso en anlisis, habida cuenta, la
imposibilidad de la Sra. Barrios de llevar adelante la gestacin (ya que
presenta un diagnstico de Sndrome de Rockitansky, y adems
presentaba baja reserva ovrica diagnosticada, razn por la cual se
indic como nico tratamiento a seguir un FIV/ICSI con donacin de
vulo y tero portador), la gestacin por otra mujer Sra. Gonzlez
se convierte en la nica TRHA idnea para la realizacin efectiva de
los derechos a la vida privada y familiar. En este marco normativo,
puede afirmarse que Beatriz Mariana Barrios y Ral Alberto Daz
son titulares, en igualdad de condiciones con los dems, del derecho
fundamental y humano de recurrir a dichos procedimientos y tcnicas
sin discriminacin alguna, pues ha quedado suficientemente
acreditado con la documentacin mdica que, en su caso, la nica
forma de garantizar efectivamente ese acceso deriva en la denominada
gestacin por sustitucin.
VII.- El inters superior del nio, art 3 CDN. Establecido

como uno de sus valores fundamentales, el Comit de los Derechos
del Nio ha determinado que el art. 3, prrafo 1, enuncia uno de sus
cuatro principios generales en lo que respecta a la interpretacin y
aplicacin de todos los derechos del nio: el inters superior del nio
se aplicar a todos los asuntos relacionados con el nio y se tendr en
cuenta para resolver cualquier posible conflicto entre los derechos
consagrados en la Convencin o en otros tratados de derechos
humanos (conf. Comit de los Derechos del Nio, Observacin
General N 14 [2013] sobre el derecho del nio a que su inters
superior sea una consideracin primordial, prr. 33).
Alinearse con esta conceptualizacin implica tener
en cuenta las diversas dimensiones por las que se encuentra

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atravesado el contenido de este principio; delimitarlo en base a las
consideraciones de un determinado caso, complejiza la tarea. Como
punto de partida habr que evaluar la dicotoma que presenta el
derecho a la identidad en sus dos vertientes, es decir, por un lado, la
faz esttica que comprende el origen biolgico de la persona y, por
el otro, la faz dinmica constituida por el patrimonio ideolgico
cultural de la personalidad hacia el exterior. (Bertoldi De Fourcade,
Mara V., Investigacin de la paternidad, en La Ley, 1999-E, pg.
1230).
No se trata en este caso de decidir una mera
adjudicacin de derechos sobre un objeto inanimado o sobre un bien
abstracto, cuya substancia permanecer insensible o inalterada frente
al paso del tiempo, sino sobre el destino de una persona de carne y
hueso, que vive, piensa, tiene sentimientos, experimenta emociones,
re, llora y va forjando da a da su identidad y la personalidad con la
cual afrontar el resto de su existencia (SCBA, 26-10-2010, D., A. E.
c/ D., C. voto del Dr. Julio Csar Pettigiani donde remite al Ac.
78.446, sent. del 27-I-2001)
Cabe recibir asimismo el principio favor debilis o pro
minoris, con expresa recepcin en los arts. 3, 5 y concordantes de la
ley 26.061, conforme el cual, ante la posible colisin o conflicto entre
los derechos e intereses de stos, frente a otros derechos e intereses
igualmente legtimos, prevalecern los primeros.
Si bien el concepto jurdico del inters superior del nio
es indeterminado, no es menos cierto que "el nio no estara en este
mundo de no haberse recurrido a la gestacin por sustitucin por parte
de una o dos personas que desearon fervientemente su existencia;
tanto lo quisieron, que no pudiendo hacerlo por otro mtodo
recurrieron a uno que implica dificultades de todo tipo (legales,
econmicas, fcticas, etc.). (Kemelmajer de Carducci, Ada; Herrera,

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Marisa; Lamm, Eleonora, "Regulacin de la gestacin por

sustitucin", LL, 10/09/2012, p.1).
Por ello, en la especie, garantizar el inters superior de
Lorenzo, implica tutelar efectivamente el derecho a una filiacin
acorde a la realidad volitiva expresada por todos los participantes de
este proyecto familiar, en el que l se incluir como uno ms de la
familia.
VIII.- El derecho a conocer los orgenes es uno de los

aspectos de las tcnicas de reproduccin humana asistida que est en
pleno anlisis, debate y formacin. Si bien este derecho forma parte
del derecho a la identidad -que es un derecho humano y como tal es
exigible-, en los ltimos aos ha adquirido una relevancia tal que se lo
considera en forma autnoma. Es preciso sealar que en una primera
instancia es obligacin de quienes se sometieron a las TRHA
manifestarle al nio la verdad acerca de su origen.
Todos los nios y nias que nacieron a partir de la
donacin de gametos, sean estos espermas u ovocitos, pueden
desconocer, y en general desconocen, los datos identificatorios de
quien aport el material. En algunos casos, el material gentico es de
alguien conocido (amigo/a, familiar), disponindose as de la
informacin.
Se pueden distinguir en el derecho comparado cuatro
variantes legislativas en relacin a la identidad del donante en las
tcnicas heterlogas. De la ms restrictiva a la ms amplia seran: los
pases que consideran que la donacin es annima; los que dan la
posibilidad al donante a develar o no su identidad; el de doble
ventanilla; y, la no annima. El CCyC, se ha utilizado una tcnica
legislativa que prev una postura intermedia, es decir, reconoce la
posibilidad del nio o adolescentes de obtener de los centros de salud
toda informacin relativa a datos mdicos, cuando hay un riesgo para

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su salud y establece la posibilidad de revelar la identidad del donante
(los datos identificatorios) cuando habiendo razones debidamente
fundadas, stas son presentadas ante la autoridad judicial y es dicha
autoridad quien lo autoriza (arts 563 y 564).
El CCyC regula de este modo esta tensin que existe
entre el derecho a conocer los orgenes del nio nacido por la
utilizacin de TRHA y obtener de los centros de salud toda
informacin relativa a datos mdicos, cuando hay un riesgo para su
salud y el derecho a la intimidad del donante se ve zanjada al
permitirse el acceso por la va judicial. (Ciruzzi, Mara S. Las tcnicas
de reproduccin humana asistida en el anteproyecto de reforma al
Cdigo Civil: un enfoque biotico 15-ago-2012 Cita: MJ-DOC-5923-
AR | MJD5923)
A fin de garantizar este derecho a la informacin se
establece que en el legajo base sobre el cual se realiza la inscripcin
de nacimiento y se emite la correspondiente partida debe constar que
el nio ha nacido de TRHA heterloga. Los datos sobre el donante
estarn en el centro de salud interviniente. Esto se regular por ley
especial. A la fecha, nuestra pas, no cuenta an (aunque si existentes
diversos proyectos) con dicha regulacin especfica, que resulta
necesaria y vital. Para que el nio o nia tenga esta posibilidad, debe
estar regulado no slo de qu modo la informacin puede ser
almacenada y qu datos pueden ser solicitados y obtenidos sino
tambin quin es el encargado de conservar dicha informacin a fin
de que pueda acceder a la misma, garantizando su disponibilidad en el
tiempo. Esto ltimo implica, no ya como en la actualidad, que los
centros mdicos privados sean los nicos que cuentan con la
informacin porque son los que realizan los tratamientos, sino que el
Estado sea el garante de la informacin. Si los datos identificatorios
de los donantes se perdieran de manera definitiva, se pondra en
juego, entre otros, el derecho a la salud.

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JUZGADO CIVIL 8
Por eso, insistimos, se requiere de la regulacin

especfica, ya que no solo existe un vaco legal en cuanto al resguardo
perdurable de la informacin, sino tambin, en cuanto a la posibilidad
de conocer la misma y su acceso.
Saber que se ha nacido de TRHA con material gentico
de un tercero y, en especial, el resguardo de esa informacin, tambin
ha llegado a conocimiento de los estrados judiciales. (Cmara
Nacional Federal Cont. Adm., Sala V, 29/04/2014, C., E.M v. Estado
Nacional. Ministerio de Salud).
Asimismo, cabe hacer mencin al derecho que asiste a
los nios nacidos por TRHA de conocer cul ha sido su realidad
gestacional. En esa lnea, en las XXV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil llevadas adelante en Baha Blanca, en el ao 2015, se
arrib por unanimidad, a la conclusin que el nacido por gestacin
por sustitucin, con edad y grado de madurez suficiente, tiene derecho
a conocer su realidad gestacional y acceder al expediente judicial
IX.- Al no haberse contemplado especficamente la

gestacin por sustitucin en el CCyC, otros interrogantes -sobre todo
de orden prctico- siguen abiertos, con la inseguridad jurdica que ello
genera, al carecer los Registros de normativa que asegure la inmediata
inscripcin del nacimiento conforme a la voluntad procreacional y as
evitar la indeterminacin e incerteza respecto de la identidad del
nio. La jurisprudencia ha venido subsanando de alguna manera el
vaco de regulacin, pero es preciso legislar de modo que cuando
nazca un nio pueda ser inmediatamente inscripto como hijo de
quienes quieren ser sus progenitores o progenitor conforme al
elemento volitivo expresado, ya que el inters superior del nio
comprometido merece ser atendido con la mxima diligencia y
premura.

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El inters superior del nio se asegura limitando el poder
de las partes, y esto slo puede hacerse a travs de la regulacin legal
de los convenios. Ese inters exige contar con un marco legal de
proteccin, que brinde seguridad jurdica y le garantice una filiacin
acorde a la realidad volitiva". (Tratado de Derecho de Familia segn
el CCyC de 2014, dirigido por Kemelmajer de Carlucci, Ada;
Herrera, Marisa; Lloveras, Nora; Tomo II, art.5509 a 593, 1 edicin,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, pg.526)
En efecto, el derecho a la inscripcin inmediata del
nacimiento, ha sido reconocido por la Convencin sobre los Derechos
del Nio en el art.7 y reviste mxima relevancia porque la inscripcin
inmediata del nacimiento de una persona es determinante para el goce
efectivo de los dems derechos.
X.- La jurisprudencia nacional. Por su parte resonados

fallos, aunque con distintos matices, han puesto de relieve esta
cuestin dando cuenta, que el nmero de casos de gestacin por
sustitucin va en aumento. Vale destacar que todos se resolvieron
favorablemente -lo que implica gran aceptacin por parte de los
organismos y operadores que intervienen en el mbito de la justicia- y,
por aplicacin del principio rector del inters superior del nio, la
solucin dada es que, el vnculo filial se genere entre el nio y quien
o quienes tienen la voluntad procreacional, dejndose de lado la regla
madre cierta es.
Se conocen, hasta el momento, 11 fallos nacionales
firmes, que contemplan casos de nios nacidos bajo estas TRHA
(http://colectivoderechofamilia.com/categoria/jurisprudencia/jurisprud
encia-nacional/), a ellos nos referiremos muy resumidamente:
El fallo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N 86, del 18 de junio de 2013, reviste gran importancia
por ser el primero en dar un tratamiento de fondo a la problemtica en

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JUZGADO CIVIL 8
anlisis; sent un valiossimo precedente al resolver, aun

reconociendo el vaco legal existente, la inscripcin de una nia
nacida bajo la modalidad de gestacin por sustitucin como hija de
la pareja comitente, aportante del material gentico, basndose para
ello en principios constitucionales como el inters superior del nio, el
derecho a la identidad, y la voluntad procreacional (autos "N.N. s/
inscripcin de nacimiento", 18/06/2013, cita on line MJ-JU-M-79552-
AR, MJJ79552).
En la sentencia del Juzgado de Familia de Gualeguay,
del 19/11/2013, se hizo lugar a la demanda de impugnacin de
maternidad extramatrimonial y el consecuente reconocimiento en
persona de la actora de la maternidad matrimonial, en razn de haber
sido conjuntamente con su marido quienes, mediante el aporte de
vulos y espermatozoides, dieron origen a la formacin del embrin
de cuyo producto y con el aporte del tero perteneciente a la
demandada, naci el nio cuya filiacin se cuestion. Se argument
que, cuando existe conformidad de todos los involucrados, la voluntad
procreacional ser el eje a tener en cuenta para determinar la
maternidad, ms all de la regla expuesta por el art. 242 del CCiv.,
ello en tanto sta es la solucin que responde a la proteccin del
inters superior del nio habido de tal gestacin. Existe una creciente
concientizacin de que en una sociedad liberal la gente debera elegir,
dentro de sus posibilidades, la forma en que desean tener hijos y el
tipo de familia que quieren constituir, y no deberan ser penalizados
por ello; as, mientras el modelo de familia elegido no produzca un
dao obvio y directo a los nios nacidos de tales acuerdos (o a la
mujer implicada) y se garantice el derecho del nio a la informacin
sobre las circunstancias de su procreacin, la ley no debera
prohibirla. (MJ-JU-M-83567-AR | MJJ83567)
Por su parte, en el caso resuelto por el Tribunal
Colegiado de Familia de Rosario, en diciembre de 2015, a diferencia

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de la mayora de los casos hasta hoy conocidos de gestacin por
sustitucin, la intervencin es previa a la provocacin del embarazo
de la persona que actu como gestante. Para hacer lugar a lo
peticionado, la sentencia apela al marco internacional de los DDHH y
a los fallos de la Corte IDH y se autoriz la transferencia de
embriones en el tero de una mujer gestante, que mantena una
relacin de amistad con los pretensos padres, y la posterior inscripcin
de los nacidos como hijos de aquellos, destacando al resolver el
principio de autonoma de la voluntad de las personas, que tienen
derecho a una libre eleccin individual de planes de vida sin la
interferencia del Estado. En segundo lugar la jueza recurre a la ley
26.862 y su decreto reglamentario 956/13. (autos xxx s/ maternidad
por sustitucin, 2/12/2015, DFy P 2015 diciembre-, cita on line
AR/JUR/90178/2014).
El caso fallado por el Juzgado Nacional en lo Civil N
102, la magistrada sostuvo que: "resulta procedente acceder a la
demanda entablada valorando principalmente la fuente que deriva de
la voluntad del matrimonio de convertirse en padres de la nia,
respecto de quien han asumido y ejercen la responsabilidad parental
desde su nacimiento, as como la correspondencia biolgica de la
nacida respecto de los presentantes conforme surge del informe de
ADN, y dems consideraciones formuladas en el presente decisorio".
Se puso de relieve tambin que el contrato de gestacin por
sustitucin resulta inmoral y debe prohibirse en el caso de ser
oneroso, pero no cuando se trata de un acuerdo voluntario y libre que
no conlleva un inters econmico, y se funda en el vnculo afectivo de
las partes (autos C., F. A. y otro c. R., S. M. L. s/ impugnacin de
maternidad, La Ley 18/5/2015, cita on line AR/JUR/12711/2015).
En otro precedente fue autorizada la inscripcin de una
nia nacida mediante la tcnica procreacional de maternidad
subrogada como hija de los peticionantes con fundamento en lo

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JUZGADO CIVIL 8
establecido por el art. 558 del Cdigo Civil y Comercial, habindose

destacado que es un deber del juzgador esclarecer la verdadera
filiacin de los nios como tutela de su derecho personalsimo a
conocer sus orgenes, ante la inexistencia de conflicto entre las partes
intervinientes, y que debe darse preeminencia al principio del inters
superior del nio, el derecho a la identidad, a la proteccin de las
relaciones familiares y la consolidacin de la familia. El magistrado,
afirm que: "los avances mdicos y el desarrollo de nuevas
tecnologas no encuentran a la fecha una solucin jurdica a la
cuestin, (..) por lo que correspondera entonces estar, a lo que
surge del convenio de "voluntad procreacional" y el estudio de ADN
acompaado el cual no fuera impugnado por las partes". Sobre la base
de estos argumentos, concluye que: "planteada la situacin, cuando
existe conformidad de todos los involucrados, y de los ministerios,
habida cuenta el estudio de ADN de la nia y los actores, del que
surgen como padres biolgicos, ser el eje a tener en cuenta para
determinar la maternidad, ms all de la regla expuesta por el art. 242
del CCiv., ello en tanto sta es la solucin que responde a la
proteccin del inters superior del nio habido de tal gestacin".
(Juzgado Nacional en lo Civil N 83, 25/6/2015, autos N.N. O. s/
inscripcin de nacimiento La Ley, cita on line AR/JUR/24326/2015).
Otro antecedente, el dictado en Mendoza el 29/7/2015,
por el juzgado de Familia N1, el magistrado analiz la validez del
contrato de maternidad subrogada acompaado por las partes,
considerando que la mujer gestante ofrece su capacidad gestacional y
que no hay disposicin del propio cuerpo, sino que una parte de l y
durante un tiempo determinado (9 meses aproximadamente), que ha
sido puesta al servicio de lo convenido: la gestacin de un ser
humano. Estableci su postura, inclinndose por la remuneracin del
servicio de gestacin, realizando un pormenorizado anlisis de la
doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, a fin de fundar y

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argumentar su fallo, haciendo prevalecer en su sentencia la voluntad
procreacional, como eje de las TRHA, la correspondencia gentica
entre el nacido y los comitentes, y el inters superior del nio, como
principio rector. Impone, asimismo, a los progenitores la obligacin
de informar respecto de su origen gestacional.( autos: C. M. E. y J. R.
M. s/ inscripcin nacimiento (Sup. Doctrina Judicial Procesal 2016-1,
04/02/2016, 39, Online: AR/JUR/58729/2015).
Existe otro precedente en el que la justicia debi
expedirse antes que la situacin se consumara, autorizando la
implantacin embrionaria en el tero de una mujer gestante, que
resultaba ser cuada de la solicitante y hermana del peticionante. Se
destac en esa resolucin que el objetivo de la pretensa gestante era
altruista, ya que tena con los peticionantes una relacin de parentesco
y ella oficiaba de vehculo para el deseo de los futuros padres,
considerndose que se encontraban en juego el derecho a la identidad,
a la proteccin de la familia, a la libertad reproductiva, a la voluntad
procreacional y a la intimidad. Se hizo lugar a la autorizacin
haciendo constar que debera informarse inmediatamente despus de
producido el parto a los fines de la inscripcin de los nacimientos, y
que los nios que nacieran deberan conocer la verdad sobre su
gestacin y nacimiento (Juzgado de Familia N 9 de San Carlos de
Bariloche, 29/12/15, exp. 10178/14).
En otra sentencia, para permitir la inscripcin de una nia,
que fue gestada en el tero de la hermana de la peticionante, como
hija de los accionantes que haban aportado los gametos, la Juez
declar la inconstitucionalidad y la "anticonvencionalidad" de la regla
del art. 562 que regula especficamente la "voluntad procreacional"
como regla de determinacin concurrente de la filiacin en cuanto
establece que los nios nacidos por tcnicas de reproduccin asistida
son hijos de quienes los dan a luz. Segn el fallo, slo es consistente
con el derecho internacional de los derechos humanos y la

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JUZGADO CIVIL 8
Constitucin Nacional determinar la filiacin por "voluntad

procreacional" con independencia del vnculo biolgico o gestacional.
(Juzgado de Familia N 7 de Lomas de Zamora, 30/12/2015, autos
H. M. y otro s/ medidas precautorias art. 232 del CPCC, La Ley cita
on line AR/JUR/78614/2015).
Por su lado, el Tribunal Colegiado de Rosario, accedi a
la demanda de impugnacin de la maternidad deducida por un
matrimonio homosexual, contra la mujer que gest a su hijo, que se
trataba de una amiga que prest su vientre con la finalidad de
ayudarlos en su deseo de ser padres, y declar el emplazamiento del
nio como hijo del matrimonio. Se destac que en la prctica se
utiliz material gentico de uno de los peticionantes y de una donante
annima que no era la gestante. Ello de acuerdo a la conformidad
expresa de todos los involucrados, el estudio de molecular de ADN
sobre exclusin de la maternidad consignada en el acta de nacimiento
y cuya impugnacin prosper, por no ser la mujer del hijo que pasaba
por suyo, conf. Arts. 565 y 588 del Cdigo Civil y Comercial y el
consecuente emplazamiento como progenitor, adems del consignado
en el acta de nacimiento del nio, del otro integrante del matrimonio
unisexual, siendo ello la solucin que responde a la proteccin del
Inters Superior del Nio habido de tal gestacin. (autos S. G. G. y
otros s/ Filiacin, n 1301, del 27/5/2016).
El Juzgado Nacional en lo Civil N 7, tambin admiti
una demanda de impugnacin de la maternidad deducida contra una
mujer gestante, amiga del matrimonio reclamante, y orden inscribir a
los dos nios nacidos, como hijos de los accionantes tomando como
eje la voluntad procreacional de la pareja como determinante del
vnculo en estos casos, y el resultado de la prueba de ADN producida,
que arroj como resultado una probabilidad de maternidad del orden
del 99,997% respecto de la accionante, determinando la inexistencia
de vnculo biolgico entre la demandada y los nios (autos A. R., C.

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y otros c/ C., M. J. s/IMPUGNACION DE FILIACION, exp. N
8841/2016, junio de 2016).
Estos casos, al igual que el presente bajo anlisis, no
debieran repetirse ya que, no se les puede hacer vivir, a las familias
que pasan por situaciones similares, inseguridades e incertidumbre
sobre su futuro, dependiendo del criterio del magistrado que juzgue su
caso.
La complejidad de esta figura, de gestacin por sustitucin, es
innegable, el desafo entonces est en lograr un sistema que de manera
equilibrada pueda hacer frente a esta realidad intentando ofrecer la
mayor proteccin jurdica a todas las personas que intervienen. Como
expresa Navas Roggero, lo cierto es que, ah donde el derecho
prohbe o bien silencia, se cuela la conducta humana, transformando
la realidad social, generando desde la voluntad y el afecto distintos
vnculos familiares que son casi imposibles de invisibilizar. Por lo
cual, si el foco est en proteger, salvaguardar de la mejor manera
posible los derechos e intereses de todas aquellas personas
involucradas en esta tcnica, otorgando seguridad jurdica, regular es
la respuesta ms eficaz, porque regulando se controla.(). Teniendo
como premisa el deber del Estado de regular esta figura, y a partir de
all plantear si estamos frente a un contrato o, por el contrario, ante un
proceso complejo de carcter interdisciplinario que debiera ser previo
con el objeto de resguardar a la gestante y consecuentemente al nio/a
por nacer, que no vera retrasada ni amenazada su determinacin filial
por el tiempo que insume un proceso judicial posterior al nacimiento.
(Navas Roggero Mara J., Una nueva mirada sobre las familias: la
contractualizacin de las relaciones familiares, Sup. DPI Derecho
Civil, Biotica y Derechos Humanos Nro. 74 17.05.2016)
Como advertimos se hace imperioso contar con una
regulacin integral de TRHA y la creacin de un Registro que
permita proteger los datos de los donantes, as como tambin

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JUZGADO CIVIL 8
establecer los procedimientos tendientes a obtener los datos

identificatorios y mdicos.
La libertad de intimidad o autonoma de la voluntad
implica poder de decisin, cuyo nico lmite es el considerar si tal
decisin conlleva la consumacin de un dao directo a los derechos
fundamentales de otra persona.
El mandato constitucional, de acuerdo con el art 3 de la
CDN, no slo va dirigido a resolver problemas privados en el mbito
judicial o administrativo, sino que la proteccin del inters superior
del nio se erige en responsabilidad primordial del Estado a la hora
de disear las leyes tendientes a la proteccin de la infancia.
XI. En cuanto al nombre de Lorenzo, habida cuenta lo

expresamente solicitado en la demanda incoada, ratificado a fs. 165 y
lo dictaminado por el Sr. Defensor Pblico Tutor a fs. 170, el nio,
ser inscripto como Lorenzo Daz Barrios (arts. 64 y 559 CCyC).
De las constancias de autos emerge que: a) todas las
personas involucradas han tenido como norte el inters superior del
nio; b) la gestante tiene plena capacidad, posee buena salud fsica y
psquica; fue suficiente y plenamente informada sobre la situacin que
libremente acept, anoticiada y asesorada legalmente de los posibles
riesgos, no sufri ningn tipo de explotacin, posibilit el tratamiento
y control necesarios para la transferencia embrionaria de los
progenitores procreacionales; c) uno de los integrantes del matrimonio
peticionario ha aportado sus gametos; d) los peticionantes no pueden
concebir y tampoco llevar un embarazo a trmino; e) la gestante no ha
aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribucin g) la
gestante ha parido dos hijos en su unin convivencial; h) la gestante
ha prestado su vientre en forma libre, luego de un profundo anlisis
dentro de su entorno familiar y ayuda psicolgica; i) el recurso de
stas tcnicas fue utilizado como ltima alternativa por los

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peticionantes ante la infructuosa espera en el Registro nico de
Aspirantes a Guarda Adoptiva de la Pcia. De Crdoba, como lo han
manifestado en la audiencia mantenida con la suscripta.
En sntesis la mujer gestante obr con pleno y libre
consentimiento por cuestiones de solidaridad y humanismo decidi,
con el asentimiento de su pareja conviviente y padre de sus dos hijos,
llevar adelante el embarazo para dar una vida hacia sus amigos que
naturalmente no pueden tener hijos; en audiencia brind explicaciones
sobre la relacin con los peticionantes, el debate entre todos los
miembros de su familia, los recaudos que se tomaron y su firme
intencin de gestar un nio por solidaridad hacia sus amigos. Esta
decisin, forma parte del mbito de proteccin que tiene su vida
privada en trminos amplios de acuerdo a los fundamentos de
tribunales internacionales de derechos humanos, al sealar que va
ms all del derecho a la privacidad y en el caso no permitir a la mujer
someterse a sta tcnica vulnera el desarrollo de su personalidad.
A esto debe sumarse el reconocimiento expreso dentro de
los principios generales receptados para los procesos de familia, junto
con el de la tutela judicial efectiva, inmediacin, buena fe y lealtad
procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente, el de
facilitar el acceso a la justicia especialmente tratndose de personas
vulnerables y finalmente la decisin que se dicte en un proceso en que
estn involucrados nios, nias o adolescentes, debe tenerse en cuenta
el inters superior de esas personas. (art. 706 Cdigo Civil y
Comercial). Bajo esa mirada corresponde hoy tutelar los derechos
emergentes de Lorenzo concebido por la voluntad procreacional de
quienes hoy peticionan la modificacin del acta de nacimiento y
consecuentemente la impugnacin de la maternidad, por no ser ella la
madre del hijo que pasa por suyo, para forjar decididamente lazos
jurdicos con quienes ha asumido decididamente su rol, con afectos y
seguridad a esa relacin familiar que se forj desde el da del

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JUZGADO CIVIL 8
nacimiento, (arg. arts. 3, 9 y 12, CDN; 10, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y
ccdtes., CN)
En este contexto, dado que la filiacin por tcnicas de
reproduccin humana asistida constituye una de las nuevas fuentes de
filiacin previstas en la ley, a travs de la cual los nacidos son hijos de
quien dio a luz y de la persona que prest su previo, informado y libre
consentimiento con el empleo de tales tcnicas, independientemente
de quien haya aportado el material gentico, resulta necesario
compatibilizar los distintos intereses a travs de un adecuado
compromiso dirigido a preservar el derecho de Lorenzo a conocer su
origen biolgico y ante la eventualidad de que oportunamente solicite
la informacin que prev el art. 564 del CCyC. A tal fin, en ejercicio
de potestades inherentes a esta magistratura, corresponde disponer una
medida complementaria acorde con la naturaleza de los derechos
involucrados, tendiente a la preservacin de dicha informacin como
mecanismo que garantice su disponibilidad en el tiempo (arts. 1, 14
bis, 18, 19, 31, 33, 75 incs. 22 y 23 y concs., CN; 2, 3, 4, 5,7, 8, 18,
41, 44 y concs., C.D.N.)
Por ello, ante la inexistencia de conflictos entre las
partes intervinientes, merecen otorgarles preeminencia a los principios
aqu involucrados como son el inters superior del nio respecto del
derecho a la identidad, a la proteccin de las relaciones familiares y la
consolidacin de la familia y la voluntad procreacional. Por lo tanto,
la peticin incoada debe tener una favorable acogida.
Adems de los razonamientos precedentes, debe
admitirse la presentacin efectuada por el matrimonio que detent y
detenta la voluntad procreacional respecto al nio y quienes
asumieran y ejercieran la responsabilidad parental desde su
nacimiento, como una respuesta jurisdiccional encaminada a
promover el inters superior del nio.

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Que de acuerdo a la conformidad expresa de todos los
involucrados, la legitimacin activa de quienes accionaron, el estudio
de molecular de ADN sobre exclusin de la maternidad consignada en
el acta de nacimiento y cuya impugnacin debe prosperar, por no ser
el hijo que pasa por suyo, conf. Arts. 565 y 588 del CCyC, el
consecuente emplazamiento de los peticionantes como progenitores,
siendo ello la solucin que responde a la proteccin del Inters
Superior del Nio habido de tal gestacin.
Que las costas de ste juicio se distribuyen en el orden
causado, atento el desarrollo de la litis y al no existir controversia.
Por los fundamentos expuestos, disposiciones legales
citadas y en ejercicio de potestades inherentes a esta magistratura,
de conformidad con lo dictaminado por los Ministerios Pblico
Pupilar y Fiscal, a fs. 172 y 173/174 respectivamente y a fs. 166/170,
por el Sr. Defensor Pblico Tutor, RESUELVO: 1.- Admitir la
demanda incoada, en consecuencia, impugnar la maternidad de
Yanina Alicia Gonzlez (DNI 30.356.817 respecto de Lorenzo
Gonzlez, por tanto declarar el emplazamiento del nio como hijo de
Beatriz Mariana Barrios (DNI 25.268.258) y de Ral Alberto Daz,
(DNI Nro. 23.779.784) 2.- En virtud de ello, el nio se inscribirn
como Lorenzo Daz Barrios. Librar oficio, a tal fin, al Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas a fin de que proceda a su
modificacin; con transcripcin de la parte resolutiva de la sentencia y
los datos completos del nio Lorenzo Gonzlez, sexo masculino,
nacido el 14 de julio de 2014 en Av. Pueyrredn 1461 CABA
(Circunscripcin Callao, Tomo 1 T, Nmero 172, Ao 2014) 3.-
Imponer a los progenitores procreacinonales, la obligacin de hacerle
saber a su hijo la manera en que fue concebido y gestado; 3.- Como
medida complementaria, acorde con la naturaleza de los derechos
involucrados, librar oficio al Centro Mdico interviniente a fin que
proceda al debido resguardo de los datos de la donante de vulos que

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JUZGADO CIVIL 8
intervino en la presente tcnica de reproduccin humana; 4.-Dar

intervencin al Ministerio de Salud a fin que por la va y forma que
considere corresponda, disponga las medidas necesarias a fin de
garantizar la disponibilidad en el tiempo de los datos de la donante;
5.- Atento las particularidades del caso y los allanamientos
formulados en autos, imponer las costas en el orden causado
(artculos 68 segundo prrafo y 70 del Cdigo Procesal). 6.-
Notifquese a las partes por Secretara y en sus despachos, a los
Ministerios Pblicos. 7.- Cpiese, regstrese y, oportunamente,
archvense.-
MYRIAM M. CATALDI
JUEZ SUBROGANTE

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FA. NAC. JUZ. NAC. CIV. #8. TRHA. Gestación Por Sustitución

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Poder Judicial de la Nacin

BARRIOS, BEATRIZ MARIANA Y OTRO c/ GONZALEZ,

Buenos Aires, de septiembre de 2016.-

Fecha de firma: 20/09/2016

Fecha de firma: 20/09/2016

maternidad quedara establecida, an sin reconocimiento expreso, por

Fecha de firma: 20/09/2016

Fecha de firma: 20/09/2016

tengan presente al momento de dictar sentencia las constancias ya

Fecha de firma: 20/09/2016

A tal fin el artculo 7 del Cdigo Civil y Comercial,

Fecha de firma: 20/09/2016

el principio de la voluntad procreacional. La Ley 26.994 dispuso en el

Sostiene la Dra. Kemelmajer de Carlucci: esta norma,

Fecha de firma: 20/09/2016

En consecuencia, la circunstancia de que el nacimiento del

III. CUESTIONES A RESOLVER:

Dentro de las variantes que comprende el proceso

Fecha de firma: 20/09/2016

maternidad respecto del nacido, teniendo en cuenta los principios que

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de lograrlo es a travs de una transferencia de embriones

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Beatriz Mariana Barrios pueda gestar, atento a que la misma fue

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Al no estar prohibida esta figura y al no encontrarse

Fecha de firma: 20/09/2016

II.- El Ttulo V "Filiacin" del Libro Segundo

Fecha de firma: 20/09/2016

efectos a cualquiera de ellas sea en el mbito matrimonial o

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Fecha de firma: 20/09/2016

III.- a) Las tcnicas de reproduccin humana asistida

son los procedimientos y tcnicas realizados con asistencia mdica

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Fecha de firma: 20/09/2016

En la reproduccin biolgica, a partir del acto sexual,

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Fecha de firma: 20/09/2016

cual sta acepta someterse a tcnicas de reproduccin asistida para

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Fecha de firma: 20/09/2016

Constitucional, Civil y Procesal, segunda edicin ampliada y

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Fecha de firma: 20/09/2016

sustitucin argumentan que se trata de un contrato innominado,

Ahora bien, cuando uno piensa en un contrato, en la

El rol del Estado en este punto es fundamental. En

Fecha de firma: 20/09/2016

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH),

Fecha de firma: 20/09/2016

Fecha de firma: 20/09/2016

menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos, d) el o los

Fecha de firma: 20/09/2016

Fecha de firma: 20/09/2016

Eleonora, "Gestacin por sustitucin en Argentina. Inscripcin

V.- En este marco, la determinacin de la filiacin

Fecha de firma: 20/09/2016

Fecha de firma: 20/09/2016

En lo referido al consentimiento informado, se realiza