ANULAO DO ATO ADMINISTRATIVO

E O DEVIDO PROCESSO LEGAL

Giordano da Silva Rossetto

Advogado da Unio
em exerccio no Ministrio dos Transportes Braslia - DF

PALAVRAS-CHAVE: Procedimento; Administrao Pblica; Devido Processo Legal;

Garantia.

KEYWORDS: Procedures; Public Power; Due Process; Garantee.

SUMRIO: PROCEDIMENTOS DE CARTER ADMINISTRATIVO. SITUAO

DE CONFLITUOSIDADE EXISTENTE ENTRE OS INTERESSES DO ESTADO
E SEUS ADMINISTRADOS. NECESSRIA OBSERVNCIA, PELO PODER
PBLICO, DA FRMULA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL. PRERROGATIVAS QUE COMPEM A GARANTIA CONSTITUCIONAL
DO DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO, COROLRIO DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL. DIREITO AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO COMO
PROJEES CONCRETIZADORAS DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL.

Este artigo trata de analisar a forma de atuao da Administrao Pblica quando

objetiva cancelar vantagens conferidas a terceiros, porm, sem observar a garantia
constitucional do devido processo legal, umbilicalmente relacionada a todo procedimento
administrativo que se procura reputar adequado tanto aos atingidos pelas atividades
estatais quanto aos interesses do prprio Poder Pblico.

Todavia, antes dessa aferio particularizada de declaraes tendentes reviso

(anulao) de atos administrativos com desconstituir unilateralmente atos anteriores,
sobretudo quando afetam a esfera jurdica de terceiros insista-se na necessidade de
uma sucinta digresso sobre a perspectiva a partir da qual a vertente questo deve ser
compreendida.

Segundo a teoria clssica, o nosso ordenamento jurdico um sistema hierarquizado de

normas (escritas e implcitas), ocupando cada qual uma posio intersistemtica, formadora
de um todo harmnico. Jungido a essa premissa, verifica-se que, para uma norma ser vlida,
preciso que busque o seu supedneo de validade em outra norma superior, da surgir a
expresso sistema ou ordem normativa, vital para a compreenso do tema.

Consoante essa perspectiva orgnica das regras jurdicas, a Constituio ocupa o

topo da hierarquia, consubstanciando a fonte de validade de todas as demais e, portanto, o
fundamento do prprio sistema, sendo suas regras e tambm os princpios nela inseridos
normas de natureza estruturante de toda a ordem jurdica estabelecida.

J, sobre a questo especfica dos princpios estes dotados de fora normativa e

considerados diretrizes gerais que tambm subordinam regras , representam mandamento
nuclear do sistema, seu verdadeiro alicerce enquanto disposio fundamental que se irradia
sobre as mais diferentes normas, servindo tambm de critrio exata compreenso e
inteligncia da ordem jurdica.

Sobre a necessidade de se respeitar um princpio do sistema, Celso Antonio Bandeira

de Mello leciona que:

violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma

qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um
especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos.
1
 a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme
escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o
sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a
seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra. (Curso de Direito
Administrativo, Ed. Malheiros, 2002, p. 807)

Quanto aos princpios inseridos na Constituio repiso: com a sua fora ideolgico-
normativa a alcanar todas as regras de Direito eles tambm se definem como exigncias
de otimizao abertas a vrios compromissos, interpretaes, integraes e concordncias
prticas, tudo a permitir um alto grau de concretizao das demais normas positivadas.

Acerca da perspectiva axiolgica (ou principiolgica) do Direito, como tnica na

soluo das questes judiciais, citando Lus Roberto Barroso, destacou o Ministro Luiz
Fux, do Superior Tribunal de Justia, em voto-vencedor no REsp 977.058/RS, julgado em
22/10/2008, do qual destaco o seguinte trecho:

A esse respeito destacou o eminente Professor Lus Roberto Barroso, in

Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro
(Ps- Modernidade, Teoria Crtica e Ps-Positivismo), Revista da AJUFE, p.
51-85, litteris:

III. PS-POSITIVISMO E A NORMATIVIDADE DOS PRINCPIOS.

O Direito, a partir da segunda metade do sculo XX, j no cabia mais no

positivismo jurdico. A aproximao quase absoluta entre Direito e norma
e sua rgida separao da tica no correspondiam ao estgio do processo
civilizatrio e s ambies dos que patrocinavam a causa da humanidade.
Por outro lado, o discurso cientfico impregnara o Direito. Seus operadores
no desejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos
vagos, abstratos ou metafsicos de uma razo subjetiva. Nesse contexto, o
ps-positivismo no surge com o mpeto da desconstruo, mas como uma
superao do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetria guardando
deferncia relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as
idias de justia e legitimidade.

O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores,

uma reaproximao entre tica e Direito. Para poderem beneficiar-se do
amplo instrumental do Direito, migrando da filosofia para o mundo jurdico,
esses valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento
e lugar, materializam-se em princpios, que passam a estar abrigados na
Constituio, explcita ou implicitamente. Alguns nela j se inscreviam de
longa data, como a liberdade e a igualdade, sem embargo da evoluo
de seus significados. Outros, conquanto clssicos, sofreram releituras
e revelaram novas sutilezas, como a separao dos Poderes e o Estado
democrtico de direito. Houve, ainda, princpios que se incorporaram mais
recentemente ou, ao menos, passaram a ter uma nova dimenso, como o
da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da solidariedade e da
reserva de justia.

A novidade das ltimas dcadas no est, propriamente, na existncia

de princpios e no seu eventual reconhecimento pela ordem jurdica. Os
princpios, vindos dos textos religiosos, filosficos ou jusnaturalistas, de
longa data permeiam a realidade e o imaginrio do Direito, de forma
direta ou indireta. Na tradio judaico-crist, colhe-se o mandamento de
respeito ao prximo, princpio magno que atravessa os sculos e inspira
um conjunto amplo de normas. Da filosofia grega origina-se o princpio
da no-contradio, formulado por Aristteles, que se tornou uma das leis
fundamentais do pensamento: Nada pode ser e no ser simultaneamente,

2
preceito subjacente idia de que o Direito no tolera antinomias. No
direito romano pretendeu-se enunciar a sntese dos princpios bsicos do
Direito: Viver honestamente, no lesar a outrem e dar a cada um o que
seu. Os princpios, como se percebe, vm de longe e desempenham papis
variados. O que h de singular na dogmtica jurdica da quadra histrica
atual o reconhecimento de sua normatividade.

Os princpios constitucionais, portanto, explcitos ou no, passam a ser a

sntese dos valores abrigados no ordenamento jurdico. Eles espelham a
ideologia da sociedade, seus postulados bsicos, seus fins. Os princpios
do unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes
e atenuando tenses normativas. De parte isto, servem de guia para o
intrprete, cuja atuao deve pautar-se pela identificao do princpio maior
que rege o tema apreciado, descendo do mais genrico ao mais especfico,
at chegar formulao da regra concreta que vai reger a espcie. Estes
os papis desempenhados pelos princpios: a) condensar valores; b) dar
unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do intrprete. Na trajetria
que os conduziu ao centro do sistema, os princpios tiveram de conquistar o
status de norma jurdica, superando a crena de que teriam uma dimenso
puramente axiolgica, tica, sem eficcia jurdica ou aplicabilidade direta e
imediata. A dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas
em geral, e as normas constitucionais em particular, enquadram-se em
duas grandes categorias diversas: os princpios e as regras. Normalmente,
as regras contm relato mais objetivo, com incidncia restrita s situaes
especficas s quais se dirigem. J os princpios tm maior teor de abstrao
e uma finalidade mais destacada no sistema. Inexiste hierarquia entre
ambas as categorias, vista do princpio da unidade da Constituio. Isto
no impede que princpios e regras desempenhem funes distintas dentro
do ordenamento.

A distino qualitativa entre regra e princpio um dos pilares da moderna

dogmtica constitucional, indispensvel para a superao do positivismo
legalista, onde as normas se cingiam a regras jurdicas. A Constituio passa
a ser encarada como um sistema aberto de princpios e regras, permevel a
valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de justia e de realizao
dos direitos fundamentais desempenham um papel central. A mudana de
paradigma nessa matria deve especial tributo sistematizao de Ronald
Dworkin. Sua elaborao acerca dos diferentes papis desempenhados
por regras e princpios ganhou curso universal e passou a constituir o
conhecimento convencional na matria.

Regras so proposies normativas aplicveis sob a forma de tudo ou

nada (all or nothing). Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve
incidir, de modo direto e automtico, produzindo seus efeitos. Por exemplo:
a clusula constitucional que estabelece a aposentadoria compulsria por
idade uma regra. Quando o servidor completa setenta anos, deve passar
inatividade, sem que a aplicao do preceito comporte maior especulao.
O mesmo se passa com a norma constitucional que prev que a criao
de uma autarquia depende de lei especfica. O comando objetivo e no
d margem a elaboraes mais sofisticadas acerca de sua incidncia. Uma
regra somente deixar de incidir sobre a hiptese de fato que contempla se
for invlida, se houver outra mais especfica ou se no estiver em vigor. Sua
aplicao se d, predominantemente, mediante subsuno.

Princpios contm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento

tico, uma deciso poltica relevante, e indicam uma determinada direo a
seguir. Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princpios que
abrigam decises, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos.

3
A coliso de princpios, portanto, no s possvel, como faz parte da lgica
do sistema, que dialtico. Por isso a sua incidncia no pode ser posta em
termos de ludo ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos
princpios uma dimenso de peso ou importncia. vista dos elementos
do caso concreto, o intrprete dever fazer escolhas fundamentadas,
quando se defronte com antagonismos inevitveis, como os que existem
entre a liberdade de expresso e o direito de privacidade, a livre iniciativa
e a interveno estatal, o direito de propriedade e a sua funo social. A
aplicao dos princpios se d, predominantemente, mediante ponderao.

Nesse contexto, impe-se um breve aprofundamento da questo

dos conflitos normativos. O Direito, como se sabe, um sistema de
normas harmonicamente articuladas. Uma situao no pode ser regida
simultaneamente por duas disposies legais que se contraponham. Para
solucionar essas hipteses de conflito de leis, o ordenamento jurdico se
serve de trs critrios tradicionais: o da hierarquia - pelo qual a lei superior
prevalece sobre a inferior -, o cronolgico - onde a lei posterior prevalece
sobre a anterior - e o da especializao - em que a lei especfica prevalece
sobre a lei geral. Estes critrios, todavia, no so adequados ou plenamente
satisfatrios quando a coliso se d entre normas constitucionais,
especialmente entre os princpios constitucionais, categoria na qual devem
ser situados os conflitos entre direitos fundamentais. Relembre-se: enquanto
as normas so aplicadas na plenitude da sua fora normativa - ou, ento,
so violadas -, os princpios so ponderados.

A denominada ponderao de valores ou ponderao de interesses a

tcnica pela qual se procura estabelecer o peso relativo de cada um dos
princpios contrapostos. Como no existe um critrio abstrato que imponha
a supremacia de um sobre o outro, deve-se, vista do caso concreto,
fazer concesses recprocas, de modo a produzir um resultado socialmente
desejvel, sacrificando o mnimo de cada um dos princpios ou direitos
fundamentais em oposio. O legislador no pode, arbitrarimente, escolher
um dos interesses em jogo e anular o outro, sob pena de violar o texto
constitucional. Seus balizamentos devem ser o princpio da razoabilidade (v,
infra) e a preservao, tanto quanto possvel, do ncleo mnimo do valor que
esteja cedendo passo. No h, aqui, superioridade formal de nenhum dos
princpios em tenso, mas a simples determinao da soluo que melhor
atende o iderio constitucional na situao apreciada.

Cabe assinalar, antes de encerrar a discusso acerca da distino qualitativa

entre regra e princpio, que ela nem sempre singela. As dificuldades
decorrem de fatores diversos, como as vicissitudes da tcnica legislativa,
a natureza das coisas e os limites da linguagem. Por vezes, uma regra
conter termo ou locuo de contedo indeterminado, aberto ou flexvel,
como, por exemplo, ordem pblica, justa indenizao, relevante interesse
coletivo, melhor interesse do menor. Em hipteses como essas, a regra
desempenhar papel semelhante ao dos princpios, permitindo ao intrprete
integrar com sua subjetividade o comando normativo e formular a deciso
concreta que melhor ir reger a situao de fato apreciada, Em algumas
situaes, uma regra excepcionar a aplicao de um princpio. Em outras,
um princpio poder paralisar a incidncia de uma regra, Enfim, h um
conjunto amplo de possibilidades nessa matria, Esta no , todavia, a
instncia prpria para desenvolv-las.

A perspectiva ps-positivista e principiolgica do Direito influenciou

decisivamente a formao de uma moderna hermenutica constitucional.
Assim, ao lado dos princpios materiais envolvidos, desenvolveu-se
um catlogo de princpios instrumentais e especficos de interpretao

4
 constitucional do ponto de vista metodolgico, o problema concreto a
ser resolvido passou a disputar com o sistema normativo a primazia na
formulao da soluo adequada, soluo que deve fundar-se em uma linha
de argumentao apta a conquistar racionalmente os interlocutores, sendo
certo que o processo interpretativo no tem como personagens apenas os
juristas, mas a comunidade como um todo. (grifo nosso). O novo sculo
se inicia fundado na percepo de que o Direito um sistema aberto de
valores. A Constituio, por sua vez, um conjunto de princpios e regras
destinados a realiz-Ios, a despeito de se reconhecer nos valores uma
dimenso suprapositiva. A idia de abertura se comunica com a Constituio
e traduz a sua permeabilidade a elementos externos e a renncia
pretenso de disciplinar, por meio de regras especficas, o infinito conjunto
de possibilidades apresentadas pelo mundo real. Por ser o principal canal de
comunicao entre o sistema de valores e o sistema jurdico, os princpios
no comportam enumerao taxativa. Mas, naturalmente, existe um amplo
espao de consenso, onde tm lugar alguns dos protagonistas da discusso
poltica, filosfica e jurdica do sculo que se encerrou: Estado de direito
democrtico, liberdade, igualdade, justia. [...]

Um exemplo concreto da incidncia de um princpio constitucional sobre uma regra

de direito no caso, o princpio da isonomia ou igualdade previsto no caput do art. 5
da Constituio1 pode ser inferido a partir da deciso proferida pelo seu guardio, o
Supremo Tribunal Federal - STF, no Mandado de Injuno n 58, o qual transcrevo, em
parte, para a ilustrao do assunto:

O princpio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, no

enquanto postulado fundamental de nossa ordem poltico-jurdica suscetvel
de regulamentao ou de complementao normativa. Esse princpio
cuja observncia vincula, incondicionalmente, todas as manifestaes do
Poder Pblico deve ser considerado, em sua precpua funo de obstar
discriminaes e de extinguir privilgios (RDA 55/114), sob duplo aspecto:
(a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na
lei que opera numa fase de generalidade puramente abstrata constitui
exigncia destinada ao legislador que, no processo de sua formao, nela
no poder incluir fatores de discriminao, responsveis pela ruptura da
ordem isonmica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei j
elaborada, traduz imposio destinada aos demais poderes estatais, que,
na aplicao da norma legal, no podero subordin-la a critrios que
ensejem tratamento seletivo ou discriminatrio. A eventual inobservncia
desse postulado pelo legislador impor ao ato estatal por ele elaborado e
produzido a eiva de inconstitucionalidade. (MI 58, Rel.p/ o ac. Min. Celso
de Mello, julgamento em 14-12-90, DJ de19-4-91)

Imperioso concluir, portanto, que, ainda que exista lei (norma-regra) anterior
disciplinando um fato jurdico, curial que se verifique em qual medida a sua exigncia se
revela compatvel com os princpios constitucionais, pois a sua interpretao e aplicao
devem necessariamente ser conforme os ditames da Constituio, sendo a observncia
dos seus princpios fundamentos de toda a ordem normativa a primeira fonte ou
caminho para tal aspirao.

Diante dessa primeira compreenso sobre o nosso ordenamento jurdico, todos os

aplicadores do Direito (e aqui se insere tambm a figura do administrador pblico) devem
utilizar os princpios constitucionais como vetores, verdadeiras bssolas a direcionar suas
condutas a uma correta interpretao e posterior aplicao das leis infraconstitucionais.

1 CF, Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes:...
5
Em outros termos, antes da execuo de uma norma jurdica, o seu aplicador nunca pode
esquecer que na base do conjunto h princpios a serem observados.

Pois bem, cedio que todas as regras jurdicas rendem obedincia a um dado jurdico-
supremo e hierarquicamente superior a todas as leis a Constituio de 1988 , inicia-se
outras consideraes, destacando trs princpios muito importantes nela (Constituio)
explicitamente inseridos.

Trata-se dos princpios do devido processo legal, e os seus corolrios princpios do

contraditrio e da ampla defesa, entendidos como um conjunto de primados garantidores
de um processo regular, participativo, legitimador da imperatividade de atos estatais,
necessariamente impessoais, livres de perseguies, de favoritismos e pautados sempre
pelo interesse pblico. Destaca-se do texto constitucional:

TTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
CAPTULO I
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido

processo legal.

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados

em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com meios e
recursos a ela inerentes2.

Como se pode ver, atribuindo significado mpar aos direitos individuais, ao consagrar
garantias destinadas defesa de posies jurdicas perante a Administrao Pblica e ao
Poder Judicirio, a Constituio, nos citados incisos, sobretudo no primeiro inc. LIV ,
ao mencionar a palavra processo no lhe positivou nenhum adjetivo discriminador, o
que faz concluir que o aludido cnone constitucional aambarca tanto o processo judicial
quanto o processo administrativo, concluso reforada pelo inciso LV.

Assim, de fcil constatao que o processo, seja ele de que espcie for judicial
ou administrativo , encontra-se jungido ao basilar princpio constitucional do devido
processo legal e seus corolrios (contraditrio e ampla defesa), que devem afianar s
pessoas expostas ao seu crivo um procedimento justo e eqitativo com amplo direito de
defesa e contraditrio.

O princpio constitucional do contraditrio possui dupla fundamentao: lgica e

poltica. Pela primeira, afirma-se o dever de se franquear s partes em litgio a necessria
cincia bilateral sobre todos os atos e termos de natureza procedimental. J, pela segunda,
h o sentido comum de que ningum poder ser julgado sem ser ouvido, premissas que
autorizam a apresentar o princpio do contraditrio como sinonmia do chamado amplo
debate.

2 Esses princpios constitucionais encontram-se hoje tambm afirmados explicitamente em nvel legal, desde o advento da
Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal,
cujo art. 2 arrola os seguintes: legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla
defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
6
 No largo contexto do devido processo legal, emerge tambm o princpio da ampla
defesa3, que traduz a liberdade inerente ao indivduo de, no mbito de um Estado democrtico
como o nosso, alegar fatos e propor provas em defesa de seus interesses. Isso demonstra
a evidente correlao entre a ampla defesa e o amplo debate (princpio do contraditrio),
no sendo concebvel falar da presena de um sem pressupor a existncia do outro da
a inteligncia do inciso LV do art. 5 da Constituio ao agrup-los em apenas uma regra.

A ampla defesa, por sua prpria expresso, abre espao para que o interessado-
litigante exera, sem qualquer restrio, o seu direito de defesa, prerrogativa que no
constitui mera liberalidade, mas verdadeiro interesse pblico, essencial a todo regime
que se intitula democrtico, devendo ser garantido em qualquer espcie de processo que
envolva o poder decisrio do Estado sobre pessoas fsicas e jurdicas.

Demonstrado o ntimo relacionamento entre o contraditrio e a ampla defesa,

necessrio conceber e apreender a aplicao de tais preceitos perante um dever-poder
estatal denominado autotutela, segundo o qual a Administrao Pblica exercita o
controle sobre os seus prprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os
inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judicirio.

Esse dever-poder conferido Administrao para rever seus atos, sobretudo quando
contrrios ao ordenamento jurdico, est hoje consagrado nos enunciados n 346 e n 473
da smula da jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal - STF, a saber:

346 A Administrao pode declarar a nulidade dos seus prprios atos.

473 A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados

de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou
revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

justamente nesse amplo contexto que a questo acerca do cancelamento

administrativo de vantagens conferidas a terceiros deve ser examinada, tudo a envolver a
grave questo relacionada legitimidade de procedimentos no bojo dos quais a Administrao
Pblica, sob o pretexto de haver irregularidades, anula um ato administrativo anterior (dever-
poder de autotutela) j integrado ao patrimnio de terceiros, todavia, unilateralmente,
dizer: sem conferir aos interessados a garantia de contrariar a manifestao produzida pela
Administrao nem produzir prova; enfim, sem as garantias do devido processo legal.

A questo, como alm se procurar demonstrar, merece sria ateno de toda

a Administrao Pblica, porquanto a forma com que seus procedimentos esto sendo
realizados est ensejando na esfera do Poder Judicirio uma expressiva, nociva e prejudicial
avalanche de aes, fato que gera dissdios entre os prprios poderes pblicos (Executivo
x Judicirio), comprometendo o prestgio das instituies democrticas.

Tirante o fato de que o Poder Pblico, bastas vezes, demora longos anos para rever
um ato administrativo reconhecidamente ilegal o que gera na esfera do Poder Judicirio
a declarao da impossibilidade de rev-los quando decorridos mais de cinco razoveis
anos (questo que desemboca no grande debate entre a segurana jurdica e a inrcia
administrativa) , tem ocorrido que os rgos e entidades pblicas, ao constatarem ter sido

3 Permito-me no discutir aqui a inexistente dualidade principiolgica entre contraditrio-ampla defesa defendida
por alguns, uma vez que no vislumbro diferenas prticas ao no trat-los de forma particularizada. Porm,
registro que, de acordo com parcela da doutrina, o contraditrio seria natural corolrio da ampla defesa.
Esta, sim, que constituiria o princpio fundamental e inarredvel. Na verdade, dentro da ampla defesa
j se incluiria, em seu sentido, o direito ao contraditrio, que o direito de contestao, de redargio a
acusaes, de impugnao de atos e atividades. Outros aspectos cabem na ampla defesa e tambm so
inderrogveis, como caso da produo de prova, do acompanhamento dos atos processuais, da vista do
processo, da interposio de recursos e, afinal, de toda a interveno que a parte entender necessria para
provar suas alegaes.
7
ilegal a concesso de uma vantagem, cancela-a abrupta e unilateralmente, sem, contudo,
conceder ao interessado o direito constitucional do contraditrio e da ampla defesa.

Ocorre que, em seguida, diante dessa prtica inconstitucional e ilegal, o prejudicado,

socorrendo-se do Poder Judicirio, pleiteia uma deciso liminar com a qual consegue,
de pronto, restabelecer a vantagem suprimida, isso sob o argumento de que no foram
observadas suas mnimas garantias legais de defesa.

Em juzo, demonstrado esse ilcito praticado no processo administrativo com

no observar os princpios do contraditrio e da ampla defesa o ento Estado-juiz, sem
mesmo aferir se o demandante teria ou no direito ao objeto pretendido (isto , o real
direito percepo da vantagem), determina liminarmente a restaurao do antigo estado
das coisas, at que o devido processo administrativo seja respeitado.

Antes de trazer baila as expressivas manifestaes do Poder Judicirio nesses

casos, cumpre mencionar, em razo da sua pertinncia e do seu didatismo, a vasta doutrina
nacional que defende amplamente o dever de observncia, pela Administrao Pblica,
dos princpios do contraditrio e da ampla defesa em seus processos administrativos,
entendimento que valoriza a perspectiva constitucional j referida (v. supra).

Segundo os ensinamentos de Ada Pelegrini Grinover:

O coroamento do caminho evolutivo da interpretao da clusula do devido

processo legal ocorreu, no Brasil, com a Constituio de 1988, pelo art. 5,
inc. LV, que reza:

Art. 5, LV. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes.

[...]

Assim, as garantias do contraditrio e da ampla defesa desdobram-se

hoje em trs planos: a) no plano jurisdicional, em que elas passam a ser
expressamente reconhecidas, diretamente como tais, para o processo penal
e para o no-penal; b) no plano das acusaes em geral, em que a garantia
explicitamente abrange as pessoas objeto de acusao; c) no processo
administrativo sempre que haja litigantes. [...] esta a grande inovao da
Constituio de 1988.

[...]

Assim, a Constituio no mais limita o contraditrio e a ampla defesa aos

processos administrativos (punitivos) em que haja acusados, mas estende
as garantias a todos os processos administrativos, no-punitivos e punitivos,
ainda que neles no haja acusados, mas simplesmente litigantes.

Litigantes existem sempre que, num procedimento qualquer, surja um

conflito de interesses. No preciso que o conflito seja qualificado pela
pretenso resistida, pois neste caso surgiro a lide e o processo jurisdicional.
Basta que os partcipes do processo administrativo se anteponham face a
face, numa posio contraposta. Litgio equivale a controvrsia, a contenda,
e no a lide. Pode haver litigantes e os h sem acusao alguma, em
qualquer lide. (O Processo em Evoluo, Forense Universitria, 1996, p.
82/85, itens ns. 1.3, 1.4, 2.1 e 2.2).

Maria Sylvia Zanella di Pietro se manifesta no sentido de que:

8
 Em atendimento aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, a Lei n
9.784/90 assegura ao administrado os direitos de ter cincia da tramitao
dos processos administrativos em que tenha a condio de interessado, ter
vista dos autos, obter cpias de documentos neles contidos e conhecer as
decises proferidas; formular alegaes e apresentar documentos antes da
deciso, os quais sero objeto de considerao pelo rgo competente.

[...]

Alm disso, a mesma lei impe a intimao do interessado nos seguintes

casos: para cincia de deciso ou efetivao de diligncias (art. 26); para
conhecimento de atos do processo que resultem em imposio de deveres,
nus, sanes ou restrio ao exerccio de direitos e atividades e para os atos
de outra natureza, de seu interesse (art. 28); para prestao de informaes
ou apresentao de provas (art. 39), para apresentar alegaes, em caso
de interposio de recurso (art. 62) (Direito Administrativo, 14 ed. Atlas,
2002. p. 514).

Segundo demonstram Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari:

O direito ampla defesa impe autoridade o dever de fiel observncia

das normas processuais e de todos os princpios jurdicos incidentes sobre o
processo [...] Sempre que o patrimnio jurdico e moral de algum puder
ser afetado por uma deciso administrativa deve a ele ser proporcionada
a possibilidade de exercitar a ampla defesa, que s tem sentido em sua
plenitude se for produzida previamente deciso, para que possa ser
conhecida e efetivamente considerada pela autoridade competente para
decidir. (Processo Administrativo. 2 ed. Malheiros, 2007, p. 91).

Como bem ressaltado por Maral Justen Filho:

Tambm haveria frustrao do princpio da ampla defesa se a audincia

do particular fosse posterior prtica do ato estatal. No existe ampla
defesa quando apenas se assegura a garantia do recurso, sem oportunidade
para manifestao prvia. Ou seja, a participao do interessado tem de
ser efetiva e real. Tal no se passa quando a Administrao j formulou
antecipadamente suas decises [...] (Ampla Defesa e Conhecimento
de Argies de Inconstistitucionalidade e Ilegalidade no Processo
Administrativo, Revista Dialtica de Direito Tributrio, n 25, p. 75-76).

Por fim, vale rememorar Hely Lopes Meirelles que, tratando do tema muito antes da
Constituio de 1988, assim se pronunciava:

[...] o princpio que garante direito de defesa em qualquer processo

judicial ou administrativo em que haja possibilidade de ofensa de direito
individual amparado pelo Constituio da Repblica (art. 153 15).
o princpio do due processo of law, de prtica universal entre os povos
civilizados, j consagrado pela doutrina e pela jurisprudncia ptrias.
[...] Como, pois, admitir-se que seja ele postergado pela Administrao
na prtica de atos executrios contra o patrimnio de particulares, ou de
atos que impliquem em substanciais restries em sua vida econmico-
financeira? (Licitao adjudicao Anulao em Estudos e pareceres
de Direito Pblico, v. 3, So Paulo, RT, 1980, p. 59).

Esposados os autorizados magistrios acima, cabe agora perfilhar o entendimento do

Poder Judicirio, cuja remansosa jurisprudncia afirma peremptoriamente a necessidade de
se respeitar o devido processo legal, sob pena de inconstitucionalidade do ato administrativo

9
(ilegalidade lato sensu ou superilegalidade), a ensejar a sua conseqente anulao pelos
Juzos e Tribunais do pas.

Em primeiro lugar, diante da relevncia do assunto, de se citar o inteiro

teor de dois votos vencedores proferidos pelos Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurlio,
do Supremo Tribunal Federal - STF, cuja veemncia propugna pelo dever de observncia do
devido processo legal pela Administrao Pblica, sob pena de fulminado pelo Poder Judicirio
o ato ilegal praticado, devam ser irremediavelmente renovados os seus procedimentos4:

VOTO DO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR):

EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinrio. 2. Servidor Pblico

Inativo. Reduo de Vencimentos. Inobservncia do contraditrio e da ampla
defesa. No instaurao de processo administrativo. Violao verificada. 3.
A garantia do direito de defesa contempla, no seu mbito de proteo,
todos os processos judiciais ou administrativos. Precedentes. 4. Agravo
regimental a que se nega provimento.

[...] A deciso agravada foi proferida em conformidade com a jurisprudncia

desta Corte quanto a necessidade de assegurar aos litigantes em processo
judicial ou administrativo, os princpios constitucionais do contraditrio e da
ampla defesa, v.g., o AgRAI 413.323, 1 T., Rel. Ilmar Galvo, DJ 11.04.03;
e o AgRRE 337.560, 2 T., Rel. Maurcio Corra, DJ 14.11.02.

Ainda sobre o tema, tenho enfatizado que a Constituio de 1988 (art. 5,

LV) ampliou o direito de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Como j escrevi em outra oportunidade, as dvidas porventura existentes

na doutrina e na jurisprudncia sobre a dimenso do direito de defesa foram
afastadas de plano, sendo inequvoco que essa garantia contempla, no seu
mbito de proteo, todos os processos judiciais ou administrativos.

Assinale-se, por outro lado, que h muito vem a doutrina constitucional

enfatizando que o direito de defesa no se resume a um simples direito
de manifestao no processo. Efetivamente, o que o constituinte pretende
assegurar como bem anota Pontes de Miranda uma pretenso
tutela jurdica (Comentrios Constituio de 1967/69, tomo V, p. 234).

Observe-se que no se cuida aqui, sequer, de uma inovao doutrinria

ou jurisprudencial. J o clssico Joo Barbalho, nos seus comentrios
Constituio de 1891, asseverava, com preciso: Com a plena defesa
so incompatveis, e, portanto, inteiramente inadmissveis, os processos
secretos, inquisitoriais, as devassas, a queixa ou o depoimento de inimigo
capital, o julgamento de crimes inafianveis na ausncia do acusado
ou tendo-sedado a produo das testemunhas de acusao se permitir
reinquiri-las, a incomunicabilidade depois da denncia, o juramento do
ru, o interrogatrio dele sob coao de qualquer natureza, por perguntas
sugestivas ou capciosas. (Constituio Federal Brasileira Comentrios,
Rio de Janeiro, 1902, p. 323).

No outra a avaliao do tema no direito constitucional comparado.

Apreciando o chamado Anspruch auf rechtliches Gehr (pretenso
tutela jurdica) no direito alemo, assinala o Bundesverfassungsgeritch que

4 Conquanto discorde da tese generalista, registro que o Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados, vem sedimentando
jurisprudncia no sentido de que o devido processo legal se exerceria de conformidade com a lei, razo pela qual eventual
alegao de desrespeito clusula do devido processo legal, por traduzir transgresso indireta, reflexa, uma vez que a
ofensa direta seria a normas processuais, no autorizaria o acesso via recursal extraordinria (v. RE n 439723/SP, in
Informativo STF n 572/2009).
10
essa pretenso envolve no s o direito de manifestao e o direito de
informao sobre o objeto do processo, mas tambm o direito de ver os
seus argumentos contemplados pelo rgo incumbido de julgar (Cf. Deciso
da Corte Constitucional alem BverfGE 70, 288-293; sobre o assunto,
ver, tambm, Pieroth e Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Heidelberg,
1988, p. 281; Battis, Ulrich, Gusy, Christoph, Einfhrung in das Staatsrecht,
3 edio, Heidelberg, 1991, p. 363-364).

Da afirmar-se, correntemente, que a pretenso tutela jurdica, que

corresponde exatamente garantia consagrada no art. 5 LV, da Constituio,
contm os seguintes direitos:

1) direito de informao (Recht auf Information), que obriga o rgo

julgador a informar parte contrria dos atos praticados no processo e
sobre os elementos dele constantes;

2) direito de manifestao (Recht auf usserung), que assegura ao

defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre
os elementos fticos e jurdicos constantes no processo;

3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht qauf

Bercksichtigung), que exige do julgador capacidade, apreenso e iseno
de nimo (Aufnahmefhigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar
as razes apresentadas (Cf. Pieroth e Schlink, Grundrechte Staatsrecht
II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis e Gusy, Einfhrung in das Staatsrecht,
Heidelberg, 1991, p. 363-364; Ver tambm, Drig/Assman, in: Maunz-
Drig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 103, vol IV, n 85-99).

Dessa perspectiva no se afastou a Lei n 9.784, de 29.1.1999, que regula o

processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. O art. 2
desse diploma legal determina, expressamente, que a Administrao Pblica
obedecer aos princpios da ampla defesa e do contraditrio. O pargrafo
nico desse dispositivo estabelece que nos processos administrativos
sero deste observados, dentre outros, os critrios de observncia das
formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados (inciso
VIII) e de garantia dos direitos comunicao (inciso X).

Tambm registra Celso de Mello, no que toca adoo da ampla defesa

no processo administrativo: RESTRIO DE DIREITOS E GARANTIA DO
DUE PROCESS OF LAW. - O Estado, em tema de punies disciplinares ou
de restrio a direitos, qualquer que seja o destinatrio de tais medidas,
no pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrria,
desconsiderando, no exerccio de sua atividade, o postulado da plenitude
de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade tico-jurdica de qualquer
medida estatal que importe em punio disciplinar ou em limitao
de direitos exige, ainda que se cuide de procedimento meramente
administrativo (CF, art. 5 LV), a fiel observncia do princpio do devido
processo legal.

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade

desse princpio, nele reconhecendo uma insuprimvel garantia, que, instituda
em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exerccio,
pelo Poder Pblico, de sua atividade, ainda que em sede materialmente
administrativa, sob pena de nulidade do prprio ato punitivo ou da medida
restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina. (RTJ 183/371-372, Rel. Min.
CELSO DE MELLO) (MS 24.268/MG, Voto, Min. Celso de Mello).

Assim, nego seguimento ao agravo regimental.

11
(RE 426.147-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 5-5-06) (destaquei)

VOTO DO SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR):

EMENTA: ATO ADMINISTRATIVO - REPERCUSSES - PRESUNO DE

LEGITIMIDADE - SITUAO CONSTITUIDA - INTERESSES CONTRAPOSTOS
- ANULAO - CONTRADITORIO. Tratando-se da anulao de ato
administrativo cuja formalizao haja repercutido no campo de interesses
individuais, a anulao no prescinde da observncia do contraditrio,
ou seja, da instaurao de processo administrativo que enseje a audio
daqueles que tero modificada situao j alcanada. Presuno de
legitimidade do ato administrativo praticado, que no pode ser afastada
unilateralmente, porque e comum a Administrao e ao particular.

[...] Quanto matria de fundo, h de se ter presente a nfase dada pela

Constituio de 1988 aos direitos dos cidados, especialmente quando
em questo a atuao do Estado. flagrante a diferena de garantias
constitucionais, considerados os preceitos da Constituio anterior aplicvel
hiptese par. 15 do artigo 153 da Carta de 1969 e da atual, inciso LV do
artigo 5. No primeiro, a abrangncia da norma ficou restrita aos acusados.
J no segundo, fez-se referncia aos litigantes e, em passo seguinte, foram
mencionados tambm os acusados. Como no se pode atribuir ao legislador,
especialmente ao constitucional, a insero, em texto de lei, de vocbulos
inteis, sem o significado vernacular que lhe prprio, exsurge, ao menos
ao primeiro exame, que a garantia do contraditrio e da ampla defesa no
mais est limitada, nos processos administrativos e judiciais, aos acusados,
alcanando nos trs campos administrativo, civil e penal os litigantes
em geral.

A matria h de merecer a reflexo dos integrantes de Colegiado do

Supremo Tribunal Federal em face modificao ocorrida. A esta altura,
verifica-se, at mesmo, um certo paradoxo: aos Agravantes no foi
proporcionada, na fase administrativa, a ampla defesa, e, impetrado o
mandado de segurana, opuseram-lhes, como circunstncia a obstaculizar
a via eleita, a necessidade de comprovao de fatos. Tivesse sido observado
o contraditrio e a ampla defesa quando do processo administrativo e
custo a crer na existncia de tal processo quando tudo se faz de forma
unilateral certamente nos autos do mandado de segurana estariam as
provas dos fatos atinentes controvrsia, porque de se presumir que
os Impetrantes ou a autoridade apontada como coatora providenciariam a
juntada do processo administrativo que as contivesse.

Voltando ao quadro ftico constante do acrdo prolatado pela Corte de

origem, v-se que a Administrao Pblica praticou ato cogitando dos
parmetros da integrao de certa parcela aos proventos da aposentadoria
dos Recorrentes. A seguir, tornou insubsistentes tais atos, reportando-se
a determinados processos. Tomou-se o ato anterior como ilegal. Cumpre,
ento, perquirir se, na espcie, fez-se indispensvel, ou no, a observncia
do princpio insculpido no inciso LV do rol das garantias constitucionais.
Nele alude-se aos litigantes e aos processos judicial e administrativo,
mencionando-se, aps o direito ao contraditrio, a ampla defesa com
os meios e recursos a esta inerentes. O vocbulo litigante h de ser
compreendido em sentido lato, ou seja, a envolver interesses contrapostos.
Destarte, no tem o sentido processual de parte, a pressupor uma
demanda. Este enfoque decorre da circunstncia de estar ligado tambm
aos processos administrativos. No caso dos autos os Recorrentes lograram
a integrao de certa parcela aos proventos da aposentadoria, observando
certo ndice. Relativamente a este ato, ocorreu a presuno de legitimidade

12
 que prpria aos praticados pela Administrao, ou seja, deve se presumir
a formalizao nos moldes preconizados pela ordem jurdica, cobrando-se
dos agentes pblicos a atuao responsvel. A presuno de legitimidade
dos atos administrativos milita no s em favor da pessoa jurdica de direito
pblico, como tambm do cidado que se mostre de alguma forma por
ele alcanado. Logo, o desfazimento, ainda que sob o ngulo da anulao,
deveria ter ocorrido em cumprimento irrestrito ao que se entende como
devido processo legal (lato sensu) a que o inciso LV do artigo 5 objetiva
preservar. O que no transparece razovel entender-se que o segundo
ato praticado, por tambm contar com a presuno de legitimidade, estaria
a revelar como imprprio o contraditrio, dispensada, assim, a participao,
no processo administrativo, dos interessados. O contraditrio e a ampla
defesa assegurados constitucionalmente no esto restritos apenas queles
processos de natureza administrativa que se mostrem prprios ao campo
disciplinar. O dispositivo constitucional no contempla a especificidade
assentada pela Corte de origem. Conforme fiz ver anteriormente o prejuzo
saltou aos olhos quando a Corte de origem, aps tomar como dispensvel
o contraditrio na fase administrativa, assentou que os Recorrentes no
lograram fazer de plano, no mandado de segurana, a prova necessria
concluso sobre a existncia de direito lquido e certo.

Por tais razes, conheo o recurso interposto pela transgresso ao inciso LV

do artigo 5 da Constituio Federal e o provejo para, reformando o acrdo
proferido, fulminar o ato administrativo praticado, ficando ressalvada ao
Estado a renovao do procedimento com observncia ao mandamento
constitucional. Este provimento implica, portanto, a concesso parcial da
segurana. o meu voto.

(RE 158.543/RS, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 6-10-95) (destaquei)

Em segundo lugar, realando mais uma vez a observncia do devido processo legal,
de se transcrever trechos do julgamento da paradigmtica medida cautelar no Mandado
de Segurana n 26358 MC/DF, da relatoria do Ministro Celso de Mello, ocasio em que o
Supremo Tribunal Federal, diante da questo sobre a validade jurdica de deliberao do
Tribunal de Contas da Unio - TCU, o qual indeferira requerimento formulado pela parte
impetrante para realizao de prova pericial em processo administrativo instaurado no
mbito daquela Corte de contas, firmou entendimento nos seguintes termos:

EMENTA: Tribunal de Contas da Unio. Procedimento de carter

administrativo. situao de conflituosidade existente entre os interesses do
Estado e os do particular. Necessria observncia, pelo poder pblico, da
frmula constitucional do due process of law. prerrogativas que compem
a garantia constitucional do devido processo. O direito prova como
uma das projees concretizadoras dessa garantia constitucional. Medida
cautelar deferida.

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade

do princpio que consagra o due process of law, nele reconhecendo uma
insuprimvel garantia, que, instituda em favor de qualquer pessoa ou
entidade, rege e condiciona o exerccio, pelo Poder Pblico, de sua atividade,
ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade
do prprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes.
Doutrina.

[...]

Assiste, ao interessado, mesmo em procedimentos de ndole administrativa,

como direta emanao da prpria garantia constitucional do due process

13
of law (CF, art. 5, LIV) - independentemente, portanto, de haver previso
normativa nos estatutos que regem a atuao dos rgos do Estado -, a
prerrogativa indisponvel do contraditrio e da plenitude de defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5, LV), inclusive o direito
prova.

O contraditrio realizado com a produo de provas necessrias soluo

do litgio um direito constitucional, de forma que os rgos Jurisdicionais,
inclusive o Tribunal de Contas da Unio, devero observ-lo, sem, contudo,
impor restries abusivas, possibilitando, dessa forma, a obteno da
verdade real e consolidando materialmente as decises administrativas ou
judiciais.

Com efeito, no se pode desconhecer que o Estado, em tema de restrio

esfera jurdica de qualquer cidado ou entidade, no pode exercer a sua
autoridade de maneira abusiva ou arbitrria, desconsiderando, no exerccio
de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois - cabe enfatizar -
o reconhecimento da legitimidade tico-jurdica de qualquer medida imposta
pelo Poder Pblico, de que resultem conseqncias gravosas no plano dos
direitos e garantias individuais, exige a fiel observncia do princpio do
devido processo legal (CF, art. 5, LIV e LV)

[...]

A jurisprudncia dos Tribunais, notadamente a do Supremo Tribunal Federal,

tem reafirmado a essencialidade desse princpio, nele reconhecendo uma
insuprimvel garantia, que, instituda em favor de qualquer pessoa ou
entidade, rege e condiciona o exerccio, pelo Poder Pblico, de sua atividade,
ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade
da prpria medida restritiva de direitos, revestida, ou no, de carter
disciplinar (RDA 97/110 - RDA 114/142 - RDA 118/99 - RTJ 163/790, Rel.
Min. CARLOS VELLOSO AI 306.626/MT, Rel. Min. CELSO DE MELLO, in
Informativo/STF n 253/2002 - RE 140.195/SC, Rel. Min. ILMAR GALVO
- RE 191.480/SC, Rel. Min. MARCO AURLIO - RE 199.800/SP, Rel. Min.
CARLOS VELLOSO, v.g.)

[...]

Isso significa, pois, que assiste, ao interessado, mesmo em procedimentos

de ndole administrativa, como direta emanao da prpria garantia
constitucional do due process of law (independentemente, portanto, de
haver, ou no, previso normativa nos estatutos que regem a atuao
dos rgos do Estado), a prerrogativa indisponvel do contraditrio e da
plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (inclusive o
direito prova), consoante prescreve a Constituio da Repblica, em seu
art. 5, incisos LIV e LV.

Vale referir, neste ponto, importante deciso emanada do Plenrio do

Supremo Tribunal Federal que bem exprime essa concepo da garantia
constitucional do due process of law:

[...] 3. Direito de defesa ampliado com a Constituio de 1988. mbito de

proteo que contempla todos os processos, judiciais ou administrativos,
e no se resume a um simples direito de manifestao no processo. 4.
Direito constitucional comparado. Pretenso tutela jurdica que envolve
no s o direito de manifestao e de informao, mas tambm o direito

14
de ver seus argumentos contemplados pelo rgo julgador. 5. Os princpios
do contraditrio e da ampla defesa, assegurados pela Constituio,
aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. 6. O exerccio pleno
do contraditrio no se limita garantia de alegao oportuna e eficaz a
respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido tambm em
matria jurdica. [...] 10. Mandado de Segurana deferido para determinar
observncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa (CF, art. 5,
LV). (RTJ 191/922, Rel. p/ o acrdo Min. GILMAR MENDES - grifei)

[...]

V-se, portanto, que o respeito efetivo garantia constitucional do due

process of law, ainda que se trate de procedimento administrativo (como
o instaurado, no caso ora em exame, perante o E. Tribunal de Contas da
Unio), condiciona, de modo estrito, o exerccio dos poderes de que se
acha investida a Pblica Administrao, sob pena de descaracterizar-se,
com grave ofensa aos postulados que informam a prpria concepo do
Estado democrtico de Direito, a legitimidade jurdica dos atos e resolues
emanados do Estado, especialmente quando tais deliberaes, como parece
suceder na espcie, possam comprometer a esfera jurdica do particular.

[...]

No foi por outra razo que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal
Federal - ao examinar a questo da aplicabilidade e da extenso, aos
processos de natureza administrativa, da garantia do due process of law
- proferiu deciso, que, consubstanciada em acrdo assim ementado,
reflete a orientao que ora exponho nesta deciso: Ato administrativo
Repercusses Presuno de legitimidade Situao constituda
Interesses contrapostos anulao Contraditrio. Tratando-se da
anulao de ato administrativo cuja formalizao haja repercutido no
campo de interesses individuais, a anulao no prescinde da observncia
do contraditrio, ou seja, da instaurao de processo administrativo que
enseje a audio daqueles que tero modificada situao j alcanada.
[...]. (RTJ 156/1042, Rel. Min. MARCO AURLIO - grifei)

O exame da garantia constitucional do due process of law permite nela

identificar, em seu contedo material, alguns elementos essenciais sua
prpria configurao, dentre os quais avultam, por sua inquestionvel
importncia, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia
de acesso ao Poder Judicirio); (b) direito citao e ao conhecimento
prvio do teor da acusao; (c) direito a um julgamento pblico e clere,
sem dilaes indevidas; (d) direito ao contraditrio e plenitude de defesa
(direito autodefesa e defesa tcnica); (e) direito de no ser processado
e julgado com base em leis ex post facto; (f) direito igualdade entre
as partes; (g) direito de no ser processado com fundamento em provas
revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefcio da gratuidade; (i) direito
observncia do princpio do juiz natural; (j) direito ao silncio (privilgio
contra a auto-incriminao); e (l) direito prova.

V-se, da, que o direito prova qualifica-se como prerrogativa jurdica

intimamente vinculada ao direito do interessado observncia, pelo Poder
Pblico, da frmula inerente ao due process of law, consoante adverte
expressivo magistrio doutrinrio (ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO
SCARANCE FERNANDES e ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO, As
Nulidades do Processo Penal, p. 135/144, itens ns. 1/6, 9 ed., 2006, RT;
ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO, Direito Prova no Processo Penal,
1997, RT; ROGRIO LAURIA TUCCI, Direitos e Garantias Individuais no

15
 Processo Penal Brasileiro, p. 196/209, itens ns. 7.4 e 7.5, 2 ed., 2004,
RT; ROGRIO SCHIETTI MACHADO CRUZ, Garantias Processuais nos
Recursos Criminais, p. 128/129, item n. 2, 2002, Atlas; ROMEU FELIPE
BACELLAR FILHO, Processo Administrativo Disciplinar, p. 312/318, item
n. 7.2.2.3, 2 ed., 2003, Max Limonad; CRMEN LCIA ANTUNES ROCHA,
Princpios Constitucionais dos Servidores Pblicos, p. 484, item n. 2.2.3.1,
1999, Saraiva; JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES, Tomada de Contas
Especial, p. 69/72, item n. 4.1.8, 2 ed., 1998, Braslia Jurdica; HELY LOPES
MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 688, item n. 3.3.3.5, 32
ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e
Jos Emmanuel Burle Filho, 2006, Malheiros, v.g.), valendo referir, a respeito
dos postulados que regem o processo administrativo em geral, a lio de
JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO (Manual de Direito Administrativo,
p. 889, item n. 7.5, 12 ed., 2005, Lumen Juris):

[...] O princpio do contraditrio est expresso no art. 5, LV, da CF, que tem
o seguinte teor:

[...]

O mandamento constitucional abrange processos judiciais e administrativos.

necessrio, todavia, que haja litgio, ou seja, interesses conflituosos
suscetveis de apreciao e deciso. Portanto, a incidncia da norma recai
efetivamente sobre os processos administrativos litigiosos.

por tal razo que a prpria Lei n 9.784/99, que rege o processo
administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, prev, em seu art.
38, a possibilidade de o interessado, na fase instrutria e antes da tomada
de deciso [...], requerer diligncias e percias (art. 38, caput), sendo
que Somente podero ser recusadas, mediante deciso fundamentada, as
provas propostas pelos interessados quando sejam ilcitas, impertinentes,
desnecessrias ou protelatrias (art. 38, 2).

[...]

Sendo assim, em juzo de estrita delibao, e sem prejuzo de ulterior

reexame da pretenso mandamental deduzida na presente sede processual,
defiro o pedido de medida liminar, em ordem a determinar, at final
julgamento desta ao de mandado de segurana, a suspenso cautelar do
processo de Tomada de Contas Especial instaurado contra a ora impetrante
(TC n 018.016/2005-1), ressalvada, no entanto, ilustre autoridade ora
apontada como coatora, a possibilidade de autorizar a pretendida produo
de prova pericial, caso assim o entenda conveniente.

Transmita-se, com urgncia, cpia desta deciso ao eminente Senhor

Ministro-Relator da TC-018.016/2005-1/TCU.

2. Achando-se adequadamente instruda a presente impetrao, oua-

se a douta Procuradoria-Geral da Repblica. Publique-se. Braslia, 27 de
fevereiro de 2007.

Sobre a necessidade de instaurao prvia de processo administrativo, no qual se

assegure aos interessados o exerccio da ampla defesa e do contraditrio, encontram-se
ainda iterativos, e, sobretudo recentes, julgados do Superior Tribunal de Justia - STJ:

RECURSO ORDINRIO. REDUO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA.

AUSNCIA DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. ILEGALIDADE.

16
 1. O Superior Tribunal de Justia tem reiteradamente advertido que todo
ato administrativo que repercuta na esfera individual do administrado, como
no caso de reduo de proventos de aposentadoria, tem de ser precedido
de processo administrativo que assegure a este o contraditrio e a ampla
defesa.

2. Recurso ordinrio provido.

(RMS 11813 / PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, DJ 03.12.2007 p. 363.).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO.

GRATIFICAO. SUPRESSO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. NECESSIDADE.
RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Consoante inteligncia da Smula 473/STF, a Administrao, com

fundamento no seu poder de autotutela, pode anular seus prprios atos,
desde que ilegais. Ocorre que, quando tais atos produzem efeitos na esfera
de interesses individuais, mostra-se necessria a prvia instaurao de
processo administrativo, garantindo-se a ampla defesa e o contraditrio,
nos termos dos arts. 5, LV, da Constituio Federal e 2 da Lei 9.784/99.

2. O Tribunal de origem no desconstituiu o julgamento do Tribunal de

Contas que determinou a supresso da gratificao. Ao contrrio, garantiu
a possibilidade de a deciso do TCU ser efetivada pela Administrao, desde
que observado o devido processo legal, motivo por que no h falar em
ofensa ao 4 da Lei 8.443/93.

3. Recurso especial conhecido e improvido.

(REsp 765501 / SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA,
DJ 05.11.2007 p. 347)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PENSO.

REDUO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. NECESSIDADE. RECURSO ESPECIAL
CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Consoante inteligncia da Smula 473/STF, a Administrao, com

fundamento no seu poder de autotutela, pode anular seus prprios atos,
desde que ilegais. Ocorre que, quando tais atos produzem efeitos na esfera
de interesses individuais, mostra-se necessria a prvia instaurao de
processo administrativo, garantindo-se a ampla defesa e o contraditrio,
nos termos dos arts. 5, LV, da Constituio Federal e 2 da Lei 9.784/99.

2. Recurso especial conhecido e improvido.

(REsp 731256 / RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA,
DJ 05.11.2007 p. 346)5

Em arremate, e na mesma direo, conclui-se colacionando julgados de todos

todos, sem exceo os Tribunais Regionais Federais do Brasil que, ao analisarem pro-
cessos administrativos nos quais suspensos benefcios previdencirios, decidiram tambm
pela anulao de atos praticados pela Administrao Pblica em desrespeito aos princpios
constitucionais do contraditrio e da ampla defesa (destaquei):

5 Em reforo do que aqui se esclarece, leiam-se tambm decises dessa Corte Especial nos casos especficos de alterao
de contrato, nos quais o devido processo administrativo tambm no fora observado, o que ocasionou a reviso do ato pelo
Poder Judicirio. Precedentes STJ, RMS 2539- TO e RMS 1603- TO.
17
TRF - PRIMEIRA REGIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO 200701000412378
- PRIMEIRA TURMA - DECISO: 5/3/2008 - PROCESSUAL CIVIL E
ADMINISTRATIVO. SUSPENSO DO BENEFCIO DE APOSENTADORIA
E PENSO POR MORTE SEM OBSERVNCIA DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. COMINAO DE PENA DE MULTA DIRIA:
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO

1. O nus da prova de irregularidade na concesso da aposentadoria do

INSS. Logo, cabe a ele comprovar a irregularidade e, somente aps o devido
processo legal, onde deve ser garantido ao beneficirio o contraditrio e a
ampla defesa, que o benefcio poder ser suspenso ou cancelado.

2. Suspensa a aposentadoria e o benefcio de penso por morte percebidos

pela agravada, antes do esgotamento da via administrativa, no merece
censura a r. deciso que deferiu a tutela.

3. Na espcie, no possvel a fixao de multa, uma vez que no restou

evidenciado o descumprimento de obrigao de fazer.

4. Agravo a que se d parcial provimento.

TRF - SEGUNDA REGIO - APELAO CIVEL 260200 - Processo:

200102010085956 - SEXTA TURMA - DECISO: 11/12/2002

PREVIDENCIRIO. SUSPENSO DE BENEFCIO RESTABELECIMENTO

ART. 69 DA LEI N 8.212/91. INDCIOS DE IRREGULARIDADE
INSUBSISTNCIA.

1 - O Poder de Autotutela, enquanto consectrio do princpio da legalidade

objetiva (art. 37, caput, CF/88), assegura Administrao Pblica a
prerrogativa de rever seus prprios atos e expung-los, quando eivados de
nulidade insanvel, ou, ainda, revog-los, por questo de convenincia ou
oportunidade.

2 - A legislao de regncia estabelece, de forma explcita, a necessidade

do contraditrio. A oportunidade de defesa deve ser prvia suspenso
do benefcio, e se dar por meio de notificao, conforme dispe o art. 69
do Plano de Custeio da Previdncia Social, com a redao dada pela Lei n
9.528/97.

3 - A concesso do benefcio importa em ato administrativo vinculado,

que possui presuno juris tantum de legitimidade e de veracidade, e
que, portanto, somente pode ser desconstitudo mediante demonstrao
inequvoca de ter sido praticado em descompasso com os preceitos legais,
incumbindo tal nus a quem aproveita o seu desfazimento.

4 - Em se tratando de suspenso de benefcio, ante a presuno de

legalidade de que se reveste o ato concessrio, e principalmente por se
cuidar de alegao de fato extintivo do direito do Autor (art. 333, inc. II, do
CPC), incumbe Autarquia Previdenciria a comprovao da irregularidade
no benefcio concedido, tanto na via judicial quanto na administrativa, sob
pena de ofensa ao princpio do devido processo legal; razo pela qual no
pode prosperar a suspenso fulcrada apenas em indcios, em que se atribui
ao segurado nus probatrio que no lhe toca.

5 Apelao a que se d provimento.

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TRF - TERCEIRA REGIO - APELAO EM MANDADO DE SEGURANA
285705 - Processo: 200661190071300 - NONA TURMA - DECISO:
31/03/2008 - MANDADO DE SEGURANA - EFICCIA DA LIMINAR EM
AO MANDAMENTAL POSTERIORMENTE EXTINTA - DIREITO SUBJETIVO
CONSOLIDADO - DECISO DO INSS QUE CONCEDE APOSENTADORIA
- INVALIDAO DO ATO SEM O PRVIO E REGULAR PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE.

[...]

3- O mandado de segurana ao civil de rito sumrio especial, destinado

a proteger direito lquido e certo da violao efetiva ou iminente, praticada
com ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pblica (ou
agente de pessoa jurdica no exerccio das atribuies do Poder Pbico),
diretamente relacionada coao, de vez que investida nas prerrogativas
necessrias a ordenar, praticar ou ainda retificar a irregularidade impugnada
(art. 5, LXIX, da CF e art. 1 da Lei n 1.533/51).

4- A jurisprudncia desta Corte, na linha dos precedentes do Colendo

Superior Tribunal de Justia, entende que o cancelamento ou suspenso de
benefcio previdencirio, a despeito de ter sido concedido indevidamente,
no prescinde do prvio e regular procedimento administrativo no qual se
oportunizem a ampla defesa e o contraditrio, em respeito s garantias
fundamentais previstas no art. 5, LIV e LV, da Constituio Federal. [...]

7- O deferimento de benefcio e a averbao de tempo de servio so atos

administrativos vinculados a que se atribuem a presuno juristantum de
legalidade e veracidade, exigindo-se-lhes do agente pblico a motivao
para convalid-lo, neste particular, entendida como o cumprimento dos
requisitos previstos na legislao previdenciria.

8- dado Administrao Pblica rever seus prprios atos para anular

aqueles que se revistam de ilegalidade, tanto os discricionrios como os
vinculados (controle de legalidade), ou, em sede de mrito, revogar os atos
discricionrios segundo os critrios de convenincia e oportunidade (art. 69
da Lei n 8.212/91 e Smulas nos. 346 e 473 do E. STF).

9- A deciso autrquica que concede a aposentadoria, porque ato vinculado

com todas as suas prerrogativas, passvel de invalidao, desde que
observado o devido processo legal no mbito administrativo.

10- Sentena anulada de ofcio. Concedida parcialmente a ordem de

segurana para determinar o imediato restabelecimento do benefcio
previdencirio do impetrante, sem prejuzo de eventual reviso do ato
de sua concesso, por parte do INSS, mediante o regular procedimento
administrativo. Prejudicada a apelao.

TRF - QUARTA REGIO - APELAO CIVEL 200572000001914 - QUARTA

TURMA - DECISO: 09/04/2008 - ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO
INATIVO. GRATIFICAO DE ESTMULO DOCNCIA. ATO COMPLEXO.
DECADNCIA. INOCORRNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AMPLA
DEFESA E CONTRADITRIO.

1. No flui o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei n 9.784/99

enquanto no homologado o ato de aposentadoria pelo Tribunal de Contas
da Unio, por tratar-se de ato administrativo complexo. Entendimento do
Plenrio do Supremo Tribunal Federal.

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 2. A reviso de ato administrativo pela prpria Administrao, que tenha
repercusso na esfera individual do administrado, deve ser precedida
do prvio processo administrativo, de modo que lhe seja assegurado o
contraditrio e a ampla defesa. Precedente do STF.

TRF - QUINTA REGIAO - APELAO CIVEL 418948 - Processo:

200181000184410 - QUARTA TURMA - DECISO: 25/03/2008
PREVIDENCIRIO E CONSTITUCIONAL. APOSENTADORIA RURAL, POR
IDADE. SUSPENSO PRVIA. AUSNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO.
PREJUZO QUANTO OBSERVNCIA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. CF/88. ART. 5, LV. BENEFCIO
ASSISTENCIAL. (AMPARO SOCIAL). LEI N 8.742/93. FACULDADE DE
OPO.

1. A Administrao pode, a qualquer tempo, rever o seu ato para cancelar

ou suspender benefcio previdencirio, desde que se observe a presena
do contraditrio e da ampla defesa, mediante prvio e regular processo
administrativo.

2. Uma vez concedido o benefcio significa dizer que o beneficirio preencheu

os requisitos at ento exigidos, logo, a sua suspenso unilateral, sem a
instaurao prvia de um procedimento administrativo que assegure ao
beneficirio o contraditrio e a ampla defesa, fere preceito assegurado no
art. 5, LV, da CF/88.

3. Em sendo portador de benefcio de natureza assistencial, no curso da ao,

previsto na Lei n 8.742/93, dada a sua impossibilidade de cumulao com
qualquer outro benefcio de natureza previdenciria, facultado ao autor
da demanda optar pelo que lhe parecer mais vantajoso, compensando-se
os valores pagos na esfera administrativa.

4. Apelao e remessa oficial improvidas.

Assim, sintetizados de maneira simples e prtica, os princpios do contraditrio

e da ampla defesa na seara administrativa se efetivam com a prtica dos seguintes atos
pelo administrador pblico:

a) a prvia e formal cientificao do interessado sobre todos os atos e incidentes de

um processo administrativo devidamente instaurado;

b) a abertura de prazo razovel para que o interessado, diante do seu inconformis-

mo, pratique atos de reao contra os atos administrativos praticados no bojo
desses processos;

c) a concesso do direito ao interessado de produzir prova e de se manifestar,

consignando as observaes que desejar sobre a manifestao produzida pela
Administrao;

d) a efetiva anlise e considerao, pela Administrao, dos atos praticados pelo

interessado no exerccio do seu direito de participao;

e) a possibilidade, ainda, de o interessado interpor recurso contra as decises que

lhe so desfavorveis.

Contudo, em direo oposta a todos os preceitos e a toda a jurisprudncia nacional

citada, rgos e entidades pblicas, sob o pretexto de corrigir e aplicar corretamente a
lei ao caso concreto, anulam vrios de seus atos administrativos considerados ilegais
porm j repercutidos no campo de interesses individuais , sem conferir aos interessados

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a menor garantia de se explicar (contraditrio) e talvez demonstrar (ampla defesa) a
verdade que pudesse amparar os seus direitos, ferindo, por conseguinte, as regras e os
princpios constitucionais j mencionados.

Essas situaes ftico-jurdicas flagrantemente prejudiciais Administrao

j que desencadeiam contnuas e desnecessrias lides judiciais nas quais se discute a
(ir)regularidade dos procedimentos ento adotados, bem poderiam ser evitadas com a
promoo de uma melhor prestao do servio pblico concernente aos atos de instruo
e de deciso nos processos administrativos, o que ocorrer no somente com a rigorosa
observncia dos princpios constitucionais elencados (devido processo legal e os consectrios
contraditrio e ampla defesa), mas principalmente atravs do rigoroso cumprimento dos
dispositivos da Lei n 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo no mbito
federal, pouco difundida entre os prprios rgos e entidades administrativas.

Delineada a grave questo, um trusmo dizer que o devido processo legal deve
obrigatoriamente ser respeitado; todavia, vale mencionar que a sua observncia tem como
finalidade o resgate do duplo objetivo do prprio processo administrativo, que por um lado,
visa: a) resguardar o administrado, garantindo que os seus interesses sejam efetivamente
considerados, oferecendo oportunidade de exibir suas razes antes de ser afetado; e, por
outro b) garantir uma atuao administrativa mais transparente, estabelecendo controles
no prprio mbito da Administrao ao longo da formao de sua vontade, ao invs de
contentar-se com controles operados de fora, pelo Poder Judicirio, com srios prejuzos
ao errio.

Como se pode constatar, ainda, essas explcitas garantias de ordem jurdico-

constitucional, no mbito do processo administrativo, representam um fator relevante
de clara limitao dos poderes da Administrao Pblica e tambm uma correspondente
intensificao do grau de proteo dispensada aos direitos dos interessados, fatores que,
sem dvida, consagram a exigncia de um processo formal e regular para que seja atingida
a propriedade de quem quer que seja, e a necessidade de que a Administrao Pblica,
antes de tomar decises gravosas a uma pessoa, oferea-lhe oportunidade de contraditrio
e de ampla defesa.

Diante de todo esse encadeamento lgico, conclui-se que a Administrao Pblica

no poder proceder contra algum simplesmente passando diretamente deciso que
repute cabvel, pois ter, antes, o dever jurdico de atender ao contedo dos versculos
constitucionais e legais alhures mencionados.

Em suma, enquanto um ato administrativo estiver produzindo os seus efeitos

especialmente patrimoniais ao interessado a sua anulao dever necessariamente
ser precedida do devido processo legal. Do contrrio, a prtica abrupta e sumria do
cancelamento de um benefcio, no sendo oportunizado ao interessado se defender em
prvio e regular processo administrativo, sem dvida ser manifestamente contrria s
garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, a merecer ineludivelmente o
crivo do Poder Judicirio.

REFERNCIA
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14 ed., So Paulo: Atlas. 2002.

FERRAZ, Srgio, e DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 2 ed., So Paulo:

Malheiros, 2007.

GRINOVER, Ada Pelegrini. O Processo em Evoluo. Rio de Janeiro: Forense Universitria,

1996.

Justen Filho, Maral. Ampla Defesa e Conhecimento de Argies de

Inconstitucionalidade e Ilegalidade no Processo Administrativo, Revista Dialtica de
Direito Tributrio, n 25, ano.
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MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao adjudicao Anulao em Estudos e pareceres de
Direito Pblico, edio, v. 3, So Paulo, RT, 1980.

Mello, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed., So Paulo:
Malheiros, 2002.

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