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INTERESSE PBLICO

As possibilidades de arbitragem em LEIA TAMBM

contratos administrativos INTERESSE PBLICO
Regime privado no pode ser
24 de setembro de 2015, 8h00 Imprimir Enviar 595 0 30 esconderijo do alcance do Direito
Pblico
Por Maria Sylvia Zanella Di Pietro
INTERESSE PBLICO
A Lei 13.129, de 26.5.15, ao alterar a lei de As pedaladas jurdicas nos processos
arbitragem (Lei 9.307, de 23.9.96), ps fim de julgamento de contas
controvrsia a respeito da possibilidade ou no
INTERESSE PBLICO
de utilizao de arbitragem pela administrao
Responsabilizao do advogado
pblica. No pargrafo 1 do artigo 1, estabelece
pblico pela elaborao de parecer
que a administrao pblica direta e indireta
poder utilizar-se da arbitragem para dirimir INTERESSE PBLICO
conflitos relativos a direitos patrimoniais Composio de tribunal de contas
disponveis. Antes disso, algumas leis j previam no pode ser refm da poltica
o uso de mecanismos privados de resoluo de
disputas, suprindo a omisso da Lei 8.666/93. o INTERESSE PBLICO

caso do artigo 23-A da Lei 8.987/95, do artigo 11, Acordos de lenincia da Lei
III, Lei 11.079/04, alm de normas contidas nas Anticorrupo cumprem diferentes
leis sobre telecomunicaes, transportes aquavirios e terrestres, energia papis
eltrica, dentre outras.

A Lei 9.307 no autorizou nem proibiu o emprego da arbitragem pela Facebook Twitter
administrao pblica, mas o seu artigo 1 bastante genrico ao
estabelecer que as pessoas capazes de contratar podero valer-se da Linkedin RSS Feed
arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais
disponveis. Este ltimo requisito gerou controvrsias sobre a possibilidade
ou no de uso de arbitragem pela administrao pblica.

A Lei 13.129/15 resolveu a controvrsia quanto ao cabimento ou no de

clusula compromissria nos contratos administrativos em geral, mas
deixou em aberto a dvida quanto ao alcance da expresso direitos
patrimoniais disponveis. Muitos critrios tm sido apontados pela
doutrina e jurisprudncia para indicar as hipteses de cabimento da
arbitragem pela administrao: possvel usar a arbitragem quando se trata
de (i) ato de gesto, (ii) em relao aos servios comerciais e industriais do
Estado, (iii) nos atos negociais, em que a administrao se iguala ao
particular, porque age sem prerrogativas pblicas, (iv) nos contratos de
direito privado, (v) nas empresas estatais que exercem atividade econmica
com base no artigo 173, pargrafo 1, da Constituio.

Na realidade, todos os critrios so vlidos. Uns no excluem os outros. No

entanto, alguns aspectos so especialmente relevantes, a comear pela
anlise dos vocbulos patrimnio e disponvel.

O vocbulo patrimnio, no Direito Administrativo, tem sentido bastante

amplo, abrangendo o patrimnio econmico, o moral, o cultural, o histrico,
o paisagstico, o artstico, o arqueolgico, dentre outros. Mas, para fins de
interpretao da expresso direitos patrimoniais disponveis, o que
interessa o aspecto econmico. Na definio de Clvis Bevilqua,
patrimnio o complexo das relaes jurdicas de uma pessoa, que tiverem
valor econmico.

Segundo o autor, incluem-se no patrimnio: a posse, os direitos reais, os

direitos obrigacionais, as relaes econmicas do Direito de Famlia, as
aes correspondentes a esses direitos. E excluem-se do patrimnio os
direitos individuais existncia, honra e liberdade, os direitos pessoais
entre os cnjuges, os direitos de autoridade entre pai e filho, os direitos
polticos.

No mbito do Direito Pblico, tambm existem direitos que admitem

valorao econmica e outros que no a admitem. Por exemplo: possvel
dizer que determinadas atividades exercidas pelo Estado so passveis de
valorao econmica (so as atividades econmicas por ele exercidas direta
ou indiretamente). Outras no admitem essa valorao, como determinados
servios sociais do Estado, que correspondem aos direitos sociais do homem,
considerados como direitos fundamentais.

O antigo Regulamento do Cdigo de Contabilidade da Unio (Decreto 15.783,

de 8.11.1922) ao tratar dos bens pblicos, chamava os bens de uso especial
de patrimoniais indisponveis, porque, embora passveis de avaliao
econmica, tm uma destinao pblica que os torna indisponveis; os bens
dominicais eram chamados de patrimoniais disponveis, porque, alm de
serem passveis de valorao econmica, no tm uma destinao pblica
que justifique a indisponibilidade. As duas primeiras categorias so res
extra commercium: esto fora do comrcio jurdico de Direito Privado.
Portanto, no podem ser objeto de nenhuma relao jurdica regida pelo
Direito Privado, como o caso do compromisso arbitral e da transao.

Tambm preciso tomar cuidado com o vocbulo disponvel. Ele pode dar
a errnea impresso de que significa livre disposio, liberalidade, mas no
esse o sentido correto. Quando se diz que os bens dominicais so
disponveis, apenas no sentido de que eles podem ser objeto de negociao
pelo poder pblico, por meio de institutos regidos pelo Direito Privado,
como compra e venda, locao, permuta, doao. Isto porque, enquanto no
tm destinao pblica, so passveis de valorao econmica.

primeira vista, chocante aceitar que possam existir, com relao ao

patrimnio pblico, direitos patrimoniais disponveis. A tendncia afirmar
que no existem direitos patrimoniais pblicos que sejam disponveis. Isso
decorre do apego ao conhecido princpio da indisponibilidade do interesse
pblico, explicado com maestria por Celso Antnio Bandeira de Mello, em
seu Curso de Direito Administrativo (So Paulo: Malheiros, 2015, p. 76):
significa que sendo interesses qualificados como prprios da coletividade
internos ao setor pblico no se encontram livre disposio de quem
quer que seja por inapropriveis. O prprio rgo administrativo que os
representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe
incumbe apenas cur-los o que tambm um dever na estrita
conformidade do que dispuser a intentio legis.

O interesse pblico sempre indisponvel pela administrao pblica,

porque ele de titularidade da coletividade, e no do poder pblico. A
administrao pblica apenas o administra, protege e tem o dever de dar-
lhe efetividade. Mas no pode dele dispor livremente porque no lhe
pertence. Portanto, correto afirmar que o interesse pblico indisponvel,
mas isso no significa que todos os direitos patrimoniais, no mbito do
direito pblico, sejam indisponveis. Por vezes, a disponibilidade de um
patrimnio pblico pode ser de mais interesse da coletividade do que a sua
preservao. A ttulo de exemplo, cite-se o direito do contratado
recomposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato. Aceita-se
essa medida, porque do interesse pblico garantir a continuidade dos
contratos administrativos.

H que se lembrar de que a Lei 8.666/93 admite os contratos de Direito

Privado, implicitamente, no artigo 62, pargrafo 3, I, ao mandar aplicar o
disposto nos artigos 55 e 58 a 61 aos contratos de seguro, de financiamento,
de locao em que o poder pblico seja locatrio, e aos demais cujo
contedo seja regido predominantemente por norma de direito privado. O
compromisso arbitral tem natureza contratual, da mesma forma que a
transao, conforme artigos 840 a 853 do Cdigo Civil. Portanto, no h
impedimento para que a administrao pblica participe de conveno de
arbitragem, a qual se reger pela legislao especfica (Lei 9.307/96, alterada
pela Lei 13.129/15), mas submetendo-se s normas da Lei 8.666/93, no que
couber.

Como nem toda matria pode ser objeto de deciso pela via da arbitragem
mas apenas os direitos patrimoniais disponveis , importante que os
instrumentos convocatrios de licitao e os contratos contenham clusula
prevendo a arbitragem e delimitando as matrias sobre as quais ela
possvel. O fato de ser inserida a clusula de arbitragem nos contratos
administrativos no significa que ela possa referir-se a todas as matrias de
que trata o contrato, porque algumas podem se referir a direitos
patrimoniais indisponveis.

Os contratos administrativos contm clusulas regulamentares e clusulas

financeiras. As primeiras referem-se ao prprio objeto do contrato, forma
de sua execuo; elas decorrem do poder regulador da administrao
pblica; so fixadas e alteradas unilateralmente pelo poder pblico. Mas as
clusulas financeiras, que dizem respeito remunerao do contratado e ao
equilbrio econmico-financeiro do contrato tm natureza tipicamente
contratual. Por isso mesmo, no podem ser alteradas unilateralmente pelo
poder pblico, mas podem ser objeto de acordo entre as partes.

Tambm no teria sentido a instalao de um procedimento de arbitragem

para deciso de conflito que envolva prerrogativas de autoridade que s o
poder pblico pode exercer. No pode um tribunal de arbitragem decidir
sobre as prerrogativas do artigo 58 da Lei 8.666 (alterao unilateral,
resciso unilateral, aplicao de penalidade etc). Mas pode decidir sobre os
efeitos patrimoniais decorrentes do uso de prerrogativas prprias do poder
pblico, como as de alterar e rescindir unilateralmente os contratos, que
podem provocar o desequilbrio econmico-financeiro. So aspectos que se
incluem no conceito de direitos patrimoniais disponveis, no porque a
administrao pblica possa abrir mo de seus direitos, mas porque se trata
de direitos passveis de valorao econmica.
Visto o mesmo argumento sob outro ngulo, pode-se partir da distino
entre atos de imprio e atos de gesto. Os primeiros so praticados pelo
poder pblico como autoridade, como ente que atua em nome do Estado. As
decises sobre desapropriao, tombamento, servido administrativa, por
exemplo, no podem ser objeto de apreciao por rbitro, mas os efeitos
patrimoniais dessas decises podem, porque so passveis de valorao
econmica. J os atos de gesto so praticados pelo poder pblico sem as
prerrogativas prprias de autoridade, tal como ocorre com os contratos de
direito privado celebrados pela administrao pblica, como compra e
venda, locao, permuta etc. Os conflitos surgidos podem ser decididos pela
via da arbitragem.

Os acordos feitos pela administrao pblica, como o compromisso e a

transao, no so novidade no Direito positivo. Desde longa data prevista
para os processos judiciais a possibilidade de a administrao pblica
confessar, desistir, fazer transao, firmar compromissos, sem que se alegue
qualquer bice de natureza jurdica. A exigncia que a lei faz que tais atos
sejam autorizados por determinadas autoridades. No qualquer advogado
pblico que, por sua prpria deciso, pode confessar, desistir, fazer
transao, no curso de um processo judicial em que atua como
representante do Estado.

A Lei da Advocacia-Geral da Unio (Lei Complementar 73, de 10.2.93)

outorga ao advogado-geral da Unio a competncia para desistir, transigir,
acordar e firmar compromisso nas aes de interesse da Unio, nos termos
da legislao vigente (artigo 4, inciso VI). Esse dispositivo est
regulamentado pela Lei 9.469, de 10.7.97, que estabelece as hipteses em
que o advogado-geral da Unio pode dispensar a inscrio de crdito,
autorizar o no ajuizamento de aes e a no interposio de recursos,
assim como o requerimento de extino de aes em curso ou de desistncia
dos respectivos recursos judiciais, para cobrana de crditos da Unio e das
autarquias e fundaes pblicas federais (artigo 1). O artigo 1-B outorga
igual autorizao aos dirigentes mximos das empresas pblicas federais
at o limite de R$ 10 mil. Acima desse valor, a competncia do ministro de
Estado ou do titular da Secretaria da Presidncia da Repblica a cuja rea de
competncia estiver afeto o assunto. Se for empresa pblica no
dependente, basta a autorizao do dirigente da empresa.

As leis orgnicas das Procuradorias dos estados e municpios costumam

conter normas semelhantes.

Ora, no fazer a inscrio de crdito, desistir dos recursos, transigir, so

medidas que implicam em abrir mo de direitos patrimoniais de natureza
pblica. Isso muito mais do que permitir que terceiros os rbitros
decidam sobre os direitos patrimoniais disponveis. A nica exigncia diz
respeito competncia para a deciso, que envolve aspecto de mrito, de
apreciao do interesse pblico em jogo e que, por isso mesmo, atribuda
determinada autoridade indicada na lei.

A Lei 13.129/15 inclui um pargrafo 2 no artigo 1 da Lei 9.307/96

estabelecendo que a autoridade ou rgo competente da administrao
pblica direta para a celebrao de conveno de arbitragem a mesma
para a realizao de acordos ou transaes. O dispositivo causa certa
perplexidade, porque no diz a que tipo de acordo se refere. Na esfera
administrativa, no h previso legal de competncia para fazer transao.
Esta prevista no artigo 840 do Cdigo Civil como modalidade de contrato.
O dispositivo determina que lcito aos interessados prevenirem ou
terminarem o litgio mediante concesses mtuas.

Diante disso, possvel afirmar, por analogia, que a autoridade que celebra
a conveno de arbitragem tem que ser autorizada pelo advogado-geral da
Unio ou pelas autoridades indicadas nas leis estaduais e municipais. Se na
via judicial essa a autoridade competente, do mesmo modo ocorrer se o
litgio for submetido a juzo arbitral. At com mais razo, por se tratar de
modo amigvel de soluo de disputas. Trata-se de aplicao do velho
brocardo jurdico: Ubi eadem est ratio, eadem est jus dispositivo (Onde
existe o mesmo fundamento, aplica-se a mesma regra jurdica).

Seria irrazovel atribuir a todas as autoridades competentes para firmar

contratos administrativos o poder de decidir sobre a submisso, ao juzo
arbitral, dos litgios envolvendo a administrao pblica.

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Maria Sylvia Zanella Di Pietro advogada e professora titular aposentada de Direito

Administrativo da Universidade de So Paulo (USP).

Revista Consultor Jurdico

Jurdico, 24 de setembro de 2015, 8h00

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