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PROTECCIN SOCIAL
GRADO EN DERECHO UNED 2017
CAPTULO I. EL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
LECCIN 1. INTRODUCCIN
1. ANTECEDENTES HISTRICOS
El antecedente ms prximo de lo que hoy llamamos Seguridad Social, lo constituye
el seguro social obligatorio instaurado por Bismarck en su clebre Mensaje dirigido al
Reichstag el 17 de noviembre de 1881, en el que se expona que el Gobierno habra
de presentar un proyecto de ley sobre aseguramiento de los trabajadores contra los
accidentes de trabajo un proyecto de creacin de un sistema, con base paritaria, de
cajas de enfermedad. Tambin se considerar la situacin de quienes pierdan la
capacidad de trabajo por edad o invalidez.
Con posterioridad se fue ampliando paulatinamente el mbito de cobertura del seguro
social, del trabajador de la industria al agrario y de servicios (esto es, a todo trabajador
por cuenta ajena), ms tarde, al trabajador autnomo o por cuenta propia; y se fue
completando el cuadro de riesgos cubiertos, proteccin de los riesgos de muerte y
familiar, del paro forzoso, hasta llegar virtualmente al actual esquema de cobertura.
El segundo episodio histrico lo constituye el Informe de Beveridge de 20 de noviembre
de 1942 en el que se prevea un Plan de Seguridad Social que haya de cubrir a todos
los ciudadanos sin limitacin de rentas, plan de cobertura general de personas y de
necesidades, es decir, frente al sistema profesional, de seguros sociales instaurado
por Bismarck, aparece el modelo de Beveridge basado en carcter universal (a toda la
poblacin) y uniforme (con prestaciones homogneas), que cubra las situaciones de
necesidad de los ciudadanos.
En Espaa, la trayectoria fue similar a la experiencia alemana. Desde la Ley de
Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900, en la que se estableci la
responsabilidad objetiva del empresario (esto es, haya habido o no culpa o negligencia
del trabajador, el empresario responde de toda lesin corporal que el operario sufra
con ocasin o por consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena art. 1)
fueron apareciendo sucesivamente los seguros sociales:
En 1947, el seguro de vejez e invalidez (el SOVI), al que en el ao 1955 se aadieron
las prestaciones de muerte y supervivencia.
El de accidente de trabajo, imponiendo el aseguramiento obligatorio de la
responsabilidad empresarial, en 1932.
Las cargas familiares, denominado plus familiar en 1946.
La enfermedad comn y el accidente no laboral, en su doble vertiente de prestaciones
sanitaria y econmica, en 1942.
La enfermedad profesional en 1947.
Finalmente, el paro forzoso en 1961.
Aseguramiento social, en 1946, naturaleza profesional o por ramas de produccin,
mutualidades laborales, crendose un sistema complementario de proteccin.
Las fechas claves del rgimen moderno de Seguridad Social, en Espaa, fue la Ley de
30/01/1900 y la Ley de 27/2/1908, hasta llegar a 1963, se publica la Ley de Bases de
Seguridad Social, norma que podramos denominar fundacional del actual sistema
espaol de Seguridad Social, no slo porque trat de introducir un mnimo de
organicidad en un panorama protector que adquira dimensiones de complejidad
difcilmente abarcables, sino tambin porque marc directrices que imponan una
nueva visin de la previsin social, y porque orden y sistematiz el complejo
normativo anteriormente existente.
Las notas caractersticas de la Ley de Bases fueron:
la supresin del lucro mercantil del aseguramiento (base primera);
la ampliacin del campo de aplicacin, al incluir en el Sistema a personas no
comprendidas en la categora de trabajador por cuenta ajena (base segunda);
el diseo de la estructura del Sistema, distinguiendo entre Rgimen General y
Regmenes Especiales (base tercera);
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y la unificacin de las prestaciones econmicas provenientes de distintas
contingencias (base quinta), dando, por otra parte, una nueva configuracin de las
contingencias protegidas.
Llegamos as a la actualidad, marcada por estos orgenes histricos (de hecho, los
sistemas de Seguridad Social contemporneos, como el nuestro, son una mezcla de
los sistemas bismarckiano profesional y beveridgiano universal) y por la
promulgacin de la Constitucin Espaola de 1978.
2.1. Pilares sobre los que se asienta la Ley General de la Seguridad Social
Son tres los pilares sobre los que se asienta la LGSS, que a su vez constituyen los
pilares del Sistema de la Seguridad Social:
Los Regmenes que integran el Sistema de la Seguridad Social.
Las contingencias protegidas por el Sistema de la Seguridad Social.
Las modalidades de proteccin dispensadas por el Sistema de la Seguridad Social.
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resulte necesario, podrn establecerse sistemas especiales exclusivamente en alguna
o algunas de las siguientes materias: encuadramiento, afiliacin, forma de cotizacin
o recaudacin. En aplicacin de esta disposicin, se consideran Sistemas Especiales
del Rgimen General, rigindose por el Rgimen Gral. a excepcin de las
particularidades especficas de cada uno de ellos:
a) Trabajadores fijos discontinuos de empresas de estudio de mercado y opinin
pblica.
b) Trabajadores fijos discontinuos de cines, salas de baile y de fiesta y discotecas.
c) Manipulado y empaquetado del tomate fresco, realizadas por cosecheros
exportadores.
d) Servicios extraordinarios de hostelera.
e) Industria resinera.
f) Frutas, hortalizas e industria de conservas vegetales.
g) Agrario por cuenta ajena (con efectos 1 de enero de 2012).
h) Empleados de hogar (con efectos 1 de enero de 2012), esta integracin afecta tanto
a los trabajadores que prestan servicios con carcter fijo para un titular del hogar
familiar, como a los denominados discontinuos cuya actividad se realiza para varios
titulares de hogar familiar.
En los Regmenes Especiales, estn incluidos aquellas personas que realizan
actividades profesionales en las que por su naturaleza, sus peculiares condiciones de
tiempo y lugar, o por la ndole de sus procesos productivos requieren de normas
especiales para la adecuada aplicacin de los beneficios de la Seguridad Social (art.
10.1 LGSS).
Se considerarn regmenes especiales (art. 10.1 LGSS):
a) Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos.
b) Trabajadores del Mar.
c) Funcionarios pblicos, civiles y militares.
d) Estudiantes.
e) Los dems grupos que determine el Ministerio de Empleo y Seguridad Social
(MESS), por considerar necesario el establecimiento para ellos de un rgimen especial;
en aplicacin de este precepto nace el Rgimen Especial de la Minera del Carbn.
En el Rgimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos ha quedado
integrado el Rgimen Especial de Escritores de Libros y se ha constituido, con efectos
desde 1 de enero de 2008, el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia
Agrario.
Con todo, pese a la existencia de Regmenes distintos de proteccin, la tendencia es a
la homogeneidad de los Regmenes Especiales con el Rgimen General y a su
integracin en este Rgimen General.
En el rgimen Gral. de la SSS se han integrado los Regmenes Especiales de
ferroviarios, jugadores de ftbol, representantes de comercio, artistas y toreros. El
personal al servicio de la Admn. Pblica en el extranjero. Los ciclistas profesionales,
los jugadores profesionales de baloncesto y balonmano, y en aras de una econmica
normativa, y seguridad jurdica, se han incluido a toso los deportistas profesionales en
el rgimen Gral. El personal activo de la Admn. de Justicia, los funcionarios de la
Admn. Local, los participantes en programas de formacin, los trabajadores que
realicen manipulacin, empaquetado, envasado y comercializacin del pltano, en el
lugar de produccin o fuera del mismo, provengan de explotaciones propias o de 3 y
se realicen individualmente o en comn mediante cualquier tipo de asociacin o
agrupacin, incluidas las cooperativas en sus restantes clases.
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La recuperacin profesional.
Las prestaciones econmicas en las situaciones de incapacidad temporal;
maternidad; paternidad; riesgo durante el embarazo; riesgo durante la lactancia
natural; cuidado de menores afectados por cncer u otra enfermedad grave;
incapacidad, en sus modalidades contributiva y no contributiva; jubilacin, en sus
modalidades contributiva y no contributiva; desempleo, en sus niveles contributivo y
asistencial; y muerte y supervivencia.
Prestaciones familiares, en sus modalidades contributiva y no contributiva.
Prestaciones de servicios sociales, que pueden establecerse en materia de
reeducacin y rehabilitacin de invlidos y de asistencia a la tercera edad, as como
aquellas otras materias que se considere necesario. Actualmente, las prestaciones de
servicios sociales son, tanto para personas con discapacidad como para las personas
mayores.
En suma, las prestaciones que concede el sistema de la Seguridad Social, que
constituyen su accin protectora, son: las sanitarias, las econmicas y las de servicios
sociales.
Como complemento de estas prestaciones, la Seguridad Social puede otorgar los
beneficios de la asistencia social (art. 38.2 LGSS).
El TC declara que siguiendo la Carta Social Europea, lo que ha de entenderse por
asistencia Social (art. 148.1.20 CE) en sentido abstracto, abarca una tcnica de
proteccin fuera del sistema de la seguridad social, con caracteres propios, que la
separan de ortos afines a ella. Se trata de un mecanismo protector de situaciones de
necesidad especficas, sentida por grupos de poblacin a los que no alcanza el sistema
de Seguridad Social y que opera mediante tcnicas distintas de las propias de sta
(SSTC 76/1986 de 9 de junio, 146/1986 de 25 de noviembre, 13/1992 de 6 de febrero,
36/2012, de 15 de marzo, 33/2014, de 27 de febrero y 18/2016 de 4 de febrero).
El hecho de que sea una competencia exclusiva de las CCAA, no impide las
competencias estatales previstas en el 149.1 CE, art.149 apartados 7 y 17 CE (SSTC
31/2010 de 28 de junio y 18/2016 de 4 de febrero).
Esta pauta tambin es seguida por el reglamento 883/2004, del parlamento europeo
y de Consejo, de 29 de abril sobre la coordinacin de los sistemas de seguridad social
que excluye expresamente de su mbito de aplicacin material a la asistencia social
(art. 3.5)
Conforme a la jurisprudencia del TJUE la naturaleza real de la prestacin no deriva en
absoluto de su calificacin por la normativa de cada pas, la distincin entre
prestaciones de Seguridad Social y asistencia Social reposa esencialmente en los
elementos constitutivos de cada una de ellas, sobre todo, en sus finalidades y
condiciones o requisitos de obtencin, los caracteres esenciales de la prestacin.
Mediante esta accin protectora el Estado garantiza una Seguridad Social: pblica,
mnima y obligatoria. Pblica, por cuanto la presta el Estado. Mnima, por cuanto es lo
mnimo que el Estado garantiza a sus ciudadanos, pudiendo ser complementado a
travs de mejoras voluntarias. Obligatoria, puesto que el aseguramiento es obligatorio,
sin que el ciudadano pueda decidir si quiere o no estar protegido por la Seguridad
Social.
Qu significa mejora voluntaria? El que, garantizado por la Seguridad Social un
mnimo, por ejemplo, prestacin por incapacidad temporal derivada de contingencias
profesionales un 75%, pueda ser sta complementada, a travs de las llamadas
mejoras voluntarias, hasta un 100%; el 75% es el mnimo concedido por el Estado, el
25% el complemento a ese mnimo.
El nivel complementario (mejoras voluntarias) est contemplado expresamente en el
art. 41 CE, que garantiza, en su primer prrafo, una Seguridad Social pblica, mnima
y obligatoria, y en el segundo, establece la posibilidad de una Seguridad Social
complementaria, al disponer que la asistencia y prestaciones complementarias sern
libres. Como declara el Tribunal Constitucional, el art. 41 de la Constitucin deriva
de una necesaria separacin entre el rgimen pblico de Seguridad Social y las
prestaciones complementarias libres basadas en la lgica contractual privada y en
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consecuencia financiables en principio con fondos privados de los asegurados.
Rasgos de la Seguridad Social complementaria son los siguientes:
1. Se trata de una proteccin adicional (se configura como un nivel complementario
de la proteccin dispensada por el Sistema de la Seguridad Social).
2. Beneficiarios son las personas (profesionales, pues lgicamente slo cabe mejorar
la proteccin contributiva) incluidas en los Regmenes que integran el sistema de la
Seguridad Social.
3. Es de carcter voluntario tanto su establecimiento como su gestin, pudiendo ser
sta llevada a cabo a travs de instituciones jurdico-privadas.
La manera que tiene el empresario de instaurar este nivel complementario es bien
mediante acto unilateral o bien, la mayora de las veces, a travs de la negociacin
colectiva, como contenido normativo del convenio colectivo (art. 85.1 ET). Las
frmulas de gestin previstas en la LGSS son las Fundaciones Laborales, las
Mutualidades de Previsin Social y las Entidades aseguradoras.
El nivel complementario al margen de la LGSS es el de los Planes y Fondos de
Pensiones; y los Fondos son los patrimonios creados al exclusivo objeto de dar
cumplimiento a los planes de pensiones.
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stas las comunes_ las padece el trabajador con independencia de su relacin laboral
o profesional. La Ley del Estatuto del trabajador Autnomo, Ley 20/2007 de 11 de
junio, ahonda en esa posibilidad.
La LGSS, sigue teniendo carcter dispositivo para los autnomos, salvo para
determinados colectivos, entre ellos, los trabajadores autnomos econmicamente
dependientes (leccin 10), al establecer el art. 316 LGSS que, los trabajadores
incluidos en el RETA podrn mejorar voluntariamente el mbito de su proteccin
incorporando la correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, siempre que tengan cubierta dentro del RETA la
prestacin econmica por IT derivada de contingencias comunes.
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LECCIN 2. DERECHO INTERNACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
1. INTRODUCCIN
El proceso de internacionalizacin del Derecho de la Seguridad Social es fruto de los
mismos factores que el de la internacionalizacin del Derecho del Trabajo: la accin
internacional para elevar las condiciones de trabajo y el acceso de principios laborales
(y de seguridad social) a los grandes pactos internacionales de derechos humanos, el
desarrollo del derecho emigratorio, y los intentos de regulacin internacional de los
problemas especiales laborales (y de seguridad social) suscitados por las empresas
multinacionales.
El fundamento del Derecho Internacional de la Seguridad Social, es doble: de un lado,
establecer las bases mnimas en la proteccin a cargo de la Seguridad Social a las que
han de someterse las legislaciones nacionales; de otro, proteger a los trabajadores
migrantes que se desplazan por los territorios de los distintos Estados.
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enfermedad, el desempleo, la vejez, el accidente de trabajo y enfermedad profesional,
las cargas familiares, la maternidad, la invalidez, y la muerte y supervivencia.
Junto al Convenio de norma mnima, existe una pluralidad de convenios de la OIT
sobre Seguridad Social relativos a contingencias y situaciones especficas, entre ellos,
el Convenio n 2 sobre desempleo (BOE 15/07/1922), los Convenios n 3 y n 103
sobre proteccin de la maternidad (BOE de 15/06/1922 y 31/08/1966,
respectivamente), el Convenio n 17 sobre indemnizaciones por accidentes de trabajo
(BOE 26/05/1928), el Convenio n 18 sobre enfermedades profesionales (BOE
14/04/1932), el Convenio n 48 sobre conservacin de los derechos de pensin de los
emigrantes (BOE 4/06/1936), el Convenio n 97 sobre trabajadores migrantes (BOE
de 07/06/1967), el Convenio n 157 sobre conservacin de los derechos en materias
de Seguridad Social (BOE de 12/11/1985), el Convenio n 164 sobre proteccin de la
salud y asistencia mdica (BOE de 21/01/1991) y el Convenio sobre Derecho martimo
(BOE de 20/08/2013).
-Consejo de Europa: En el marco del Consejo de Europa merece mencin la Carta
Social Europea de 18 de octubre de 1961, publicada en el BOE de 8 de junio de 1980,
cuya Parte I reconoce y declara los derechos:
De las trabajadoras, en caso de maternidad, a una proteccin especial en su
trabajo y de la madre, a una adecuada proteccin social y econmica.
De toda persona, a beneficiarse de cuantas medidas le permitan gozar del mejor
estado de salud que pueda alcanzar; a beneficiarse de servicios de bienestar social;
y, careciendo de recursos suficientes a la asistencia social y mdica.
De todos los trabajadores y personas a su cargo, a la seguridad social.
De los invlidos, a la formacin profesional y a la readaptacin profesional y social,
sea cual fuere el origen y naturaleza de su invalidez.
En su parte II, art. 8 al 17, especfica en qu queda concretado cada uno de esos
derechos. Por su importancia, indicamos el artculo referido al derecho a la Seguridad
Social, el 12, que prev que los Estados Contratantes han de comprometerse a
establecer y mantener un rgimen de Seguridad Social que ha de ser, por lo menos,
equivalente al exigido para la ratificacin del Convenio n 102 OIT sobre norma
mnima, as como a esforzarse por elevar progresivamente el nivel de este rgimen;
tambin establece que los Estados contratantes han de adoptar, mediante los
oportunos acuerdos bi y multilaterales, medidas que garanticen los principios de
igualdad y de adquisicin y mantenimiento de derechos.
Adems de la Carta Social Europea hay que citar: el Convenio Europeo sobre el
estatuto Jurdico del trabajador Migrante (BOE 18/06/1983), el Convenio Europeo de
Asistencia Social y Mdica (BOE 17/02/1384) y su Protocolo Adicional; y el Convenio
Europeo de Seguridad Social (BOE 12/11/1986) y el Acuerdo complementario para su
aplicacin.
Convenios internacionales multa y bilaterales sobre Seguridad Social: Los
convenios internacionales multa y bilaterales sobre Seguridad Social contienen normas
que buscan, de una parte, coordinar los Sistemas de Seguridad Social de los distintos
Estados; de otra, solucionar los conflictos que surgen en la aplicacin de las respectivas
legislaciones nacionales sobre Seguridad Social, con la nica finalidad, en ambos
casos, de garantizar al trabajador emigrante su derecho a la Seguridad Social, objetivo
que se consigue con el establecimiento de unos principios esenciales, a saber:
Principio de territorialidad: se aplican las normas nacionales del Estado en que se
prestan o se hayan prestado los servicios.
Principio de igualdad: las normas se aplican al extranjero en las mismas condiciones
que al nacional.
Principio de reciprocidad: se conceden los beneficios de Seguridad Social al
extranjero, si el pas del que es nacional, los concede al nacional del pas de cuya
legislacin se trata de aplicar.
Principio de adquisicin y mantenimiento de derechos: cada Estado tiene en cuenta
los servicios prestados en los dems, si se ha trabajado en varios.
Principio de prorrata tmporas: la carga de las prestaciones se distribuye entre los
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varios Estados en proporcin al tiempo trabajado en cada uno de ellos.
El estudio de los convenios internacionales se ha divido en convenios multilaterales y
bilaterales sobre Seguridad Social firmados por el Reino de Espaa
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Reglamento (1231/2010) no es de aplicacin en Dinamarca ni reino Unido, ni en los
Estados parte del Espacio Econmico Europeo ni en Suiza.
Igualmente, y aunque sea sof la, tambin hay que tener en cuenta, en especial, la
Decisin n A1 de 12/06/2009 relativa al establecimiento de un procedimiento de
dilogo y conciliacin sobre la validez de los documentos, la determinacin de la
legislacin aplicable y el abono de prestaciones de acuerdo con el Reglamento
883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo y la Decisin n A2 de 12/06/2009
relativa a la interpretacin del art. 12 del Reglamento 883/2004 dl Parlamento Europeo
y del Consejo, sobre la legislacin aplicable a los trabajadores desplazados y a los
trabajadores por cuenta propia que trabajen temporalmente fuera del Estado
competente. Los principios informadores que inspiran el Reglamento 883/2004, son:
El de igualdad de trato: las personas a las cuales sean de aplicacin las disposiciones
del Reglamento, podrn acogerse a los beneficios y estarn sujetas a las obligaciones
de la legislacin de todo Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales
de dicho Estado (art. 4).
El de ex portabilidad de prestaciones: significa que las prestaciones en metlico no
pueden ser objeto de reduccin, modificacin, suspensin, supresin o confiscacin
por el hecho de que el beneficiario resida en el territorio de un Estado miembro distinto
de aquel en que se encuentra la institucin que ha de pagar la prestacin (art. 7);
supone pues la supresin de las clusulas de residencia.
El de no acumulacin de prestaciones: comporta que no se pueda conferir ni
mantener el derecho a beneficiarse de varias prestaciones de la misma naturaleza que
afecten a un mismo perodo de seguro obligatorio (art. 10).
El de totalizacin de perodos de cotizacin, empleo, actividad por cuenta propia o
residencia: conlleva que, si la legislacin de un Estado miembro exige para poder
causar la prestacin correspondiente un determinado perodo de seguro, empleo,
actividad por cuenta propia o residencia, la institucin competente tendr en cuenta
los mencionados perodos cubiertos bajo la legislacin de cualquier Estado miembro
como si se tratara de perodos cubiertos bajo la legislacin del Estado que aplica y
exige tales perodos (art. 6).
El de asimilacin de prestaciones, ingresos, hechos o acontecimientos: entraa que
si, en virtud de la legislacin de un Estado miembro, el disfrute de prestaciones de
Seguridad Social o de otros ingresos produce determinados efectos jurdicos, las
disposiciones de dicha legislacin sern igualmente aplicables en caso de disfrute de
prestaciones equivalentes adquiridas con arreglo a la legislacin de otro Estado
miembro o de ingresos adquiridos en el territorio de otro Estado miembro. Lo mismo
sucede con los hechos y acontecimientos, de tal manera que, si la legislacin de un
Estado miembro atribuye efectos jurdicos a la concurrencia de determinados hechos
o acontecimientos, dicho Estado tendr en cuenta hechos o acontecimientos
semejantes que guarden relacin y hayan ocurrido en otro Estado miembro como si
hubieran ocurrido en su propio territorio (art. 5); si bien, la asimilacin de hechos o
acontecimientos que ocurran en un Estado miembro no puede, en ningn caso, otorgar
competencia a otro Estado miembro o hacer que se aplique su legislacin.
Cul es la razn de estos principios, en suma, de los Reglamentos comunitarios? El
garantizar que la libre circulacin de personas, en su concrecin, de libertad de
circulacin de trabajadores, quede salvaguardada al viajar el trabajador con su
Seguridad Social por toda la Unin Europea.
Los Reglamentos se aplicaran a todos los ciudadanos de un pas de la UE que estn o
que hayan estado sujetos a la legislacin sobre Seguridad Social de uno de estos
pases, as como a los miembros de sus familias y a sus suprstites. En concreto,
establece el art. 2 del Reglamento 883/2004 a los:
Nacionales de un Estado miembro de la UE, de un Estado del Espacio Econmico
Europeo, EEE (Islandia, Liechtenstein y Noruega y de Suiza.
Aptridas o refugiados residentes en uno de los estados miembros de la UE, en un
EEE o Suiza.
A los miembros de la familia y a los supervivientes de personas que hayan estado
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sujetas a la legislacin de uno o varios Estados miembros, cualquiera que sea la
nacionalidad de stas, si dichos supervivientes son nacionales de un estado miembro
de la UE, del EEE o de Suiza, o refugiados o aptridas residentes en el territorio de la
UE, del EEE o de Suiza.
Nacionales de 3 pases con residencia legal en un estado miembro de la UE (salvo
Dinamarca y Reino Unido) de acuerdo con el Reglamento 1231/2010.
El campo de aplicacin material del Reglamento 883/2004 cubre el denominado ideal
de cobertura de las sociedades occidentales, coincidiendo virtualmente sus
prestaciones con los denominados riesgos sociales recogidos en el Convenio 102 de la
OIT sobre norma mnima de Seguridad Social, tal y como se desprende del art. 3
del reglamento, que relaciona expresamente las prestaciones de enfermedad,
maternidad, paternidad, invalidez, vejez, de supervivencia, de accidente de trabajo y
enfermedad profesional, defuncin, de desempleo, prejubilacin y las familiares (art.
31). Pero no se aplica a la asistencia social ni a los regmenes de prestaciones a favor
de las vctimas de guerra o de sus consecuencias (art. 3.5).
Ha de quedar claro que el Reglamento 883/2004 es sobre coordinacin de los
sistemas de la Seguridad Social, no crea un sistema unificado de
prestaciones, puesto que no establece un rgimen jurdico de las prestaciones
de comn aplicacin a toda la Unin Europea, sino que cada Estado aplica su
propia legislacin interna sobre Seguridad Social. Ni siquiera el art. 48 TFUE
contempla la armonizacin, sino que, en aras a la libre circulacin de trabajadores, lo
que establece es que se aplique el Principio de Totalizacin de periodos de
cotizacin, empleo, actividad por cuenta propia o residencia para que sean tenidos en
cuenta a la hora de adquirir y conservar el derecho a las distintas prestaciones, adems
de que stas sean pagadas efectivamente.
Segn el TJUE, el reglamento de Seguridad Social no instituye un rgimen comn de
SS, sino que deja subsistir regmenes nacionales distintos y su nico objetivo es
garantizar que existe un nivel de coordinacin entre estos ltimos. Los estados
miembros conservan su competencia para organizar sus sistemas de SS y
corresponde a la legislacin de cada estado miembro determinar, entre otros
aspectos, los requisitos que confieren derecho a las prestaciones pues el Derecho
Comunitario no restringe la competencia de los estados miembros para organizar sus
sistemas de SS. Por consiguiente, a falta de una armonizacin a escala comunitaria,
corresponde a la legislacin de cada estado miembro determinarlos requisitos del
derecho o de la obligacin de afiliarse a un rgimen de SS cualquiera que sea el
territorio del Estado miembro donde fije su residencia el beneficiario.
Ahora bien, tambin dice la jurisprudencia reiterada que, en el ejercicio de dicha
competencia los estados miembros debern respetar el Derecho de la Unin y, en
concreto las disposiciones del TFUE sobre la libertad, que se reconoce a todo ciudadano
de la Unin, de circular, residir en el territorio de los estados miembros.
Los reglamentos 883/2004 y 987/2009, fijan, por otra parte, las normas sobre
determinacin de la legislacin aplicable en materia de Seguridad Social (respectivos
Ttulos II) y para ello, parten de la premisa de que el trabajador tiene que estar
sometido a la legislacin de un nico Estado miembros (art. 11.1 Reglamento
883/2004), estableciendo al efecto, el principio de unicidad de la legislacin aplicable.
Esto implica una nica alta en la SS a la par que evita una doble cotizacin por
los salarios percibidos. Esta nica alta y cotizacin se produce como regla
general, en el Estado en el que el trabajador ejerza su actividad por cuenta ajena
(art. 11.3 a) Reglamento 339/2004, a cuyo tenor la persona que ejerza una nica
actividad por cuenta ajena en un estado miembro estar sujeta a la legislacin de ese
estado. Este precepto se aplica en base al principio de lex locas labores y es el
Estado donde reside el trabajador salvo, el trabajador fronterizo, y a pesar de ellos, el
principio lex locas labores, se aplica.
Esta regla general, o principio rector lex locas labores, tiene dos excepciones
importantes:
1. Los emplazamientos temporales (duracin de trabajo no >24 meses y siempre y
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cuando, el trabajador no haya sido enviado en sustitucin de otra persona.
2. Trabajador presta sus servicios en dos o ms Estados miembros.
En ambos casos, se aplican las normas del Estado de envo no de empleo
Por ejemplo: un trabajador espaol es desplazado por una empresa a trabajar en
Alemania. Si el desplazamiento es definitivo: tiene que estar dado de alta y cotizar en
Alemania (Estado de empleo), por el contrario, si el desplazamiento es temporal,
mantiene el alta y cotiza en Espaa (Estado de envo).
La jurisprudencia del TFUE en torno a las disposiciones del Ttulo II de ambos
reglamentos, declara que:
Sus disposiciones forman, por tanto, un sistema de normas de conflicto que, por
ser completo, sustrae a los legisladores nacionales la competencia para determinar el
mbito y los requisitos de aplicacin de su legislacin nacional en esta materia en lo
que respecta a las personas sujetas a ella y al territorio en que las disposiciones
nacionales surten efecto. Se impone as de manera imperativa a los Estado
miembros en su virtud, no cabe admitir, con mayor motivo, que los asegurados
sociales comprendidos en el mbito de aplicacin de esas normas puedan contrarrestar
sus efectos al contar con la posibilidad de sustraerse a ellas
Constituyen un sistema completo y uniforme de normas de conflicto de leyes, cuya
finalidad es someter a los trabajadores que se desplazan dentro de la Unin al rgimen
de SS de un nico Estado miembro, para evitar la acumulacin de las legislaciones
nacionales aplicables y las complicaciones que de ello pueden derivarse.
Tiene como finalidad evitar las complicaciones que pueden resultar de la aplicacin
simultnea de varias legislaciones nacionales y suprimir las desigualdades de trato
para las personas que se desplazan dentro de la Unin que derivaran de una
acumulacin parcial o total de las legislaciones aplicables.
Tiene por objeto promover la libre prestacin de servicios en beneficio de empresas
que lo utilicen para enviar trabajadores a estados miembros distintos de aquel en el
cul estn establecidas.
En suma, lo que los Reglamentos comunitarios hacen sobre SS es, 1) garantizar que
se tenga en cuenta la actividad desempeada por los ciudadanos de la UE en otros
estados miembros (y sus derechos adquiridos) garantizando, de esta forma, los
principio de no discriminacin y de libre circulacin de los trabajadores y 2) determinar
cul es la legislacin aplicable a las relaciones jurdicas- de SS, afiliacin-alta-
cotizacin, as como a las prestaciones de SS que se causen en ms de un Estado
miembro.
Respecto a los Convenios bilaterales sobre SS celebrados entre los estados miembros,
de la jurisprudencia del TJUE, se desprende, con carcter general, la primaca de
los Reglamentos de SS frente a los convenios bilaterales, que han de respetar
al menos, los objetivos que inspiran la UE, y establece el principio de sustitucin de
los Reglamentos a cualquier convenio de SS aplicable entre los Estados miembros.
Excepcin: se aplican determinadas disposiciones de convenios de SS suscritos por
los estados miembros con anterioridad a la fecha de aplicacin del Reglamento,
siempre que resulten ms favorables para los beneficiarios, o deriven de circunstancias
histricas especficas y tengan un efecto temporal limitado.
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Por su parte, la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los
extranjeros en Espaa y su integracin social (en adelante Loe), en su art. 14,
apartado 1, establece que los extranjeros residentes tendrn el derecho a acceder
a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que
los espaoles.
De la comparacin del art. 7.1 LGSS, con el artculo 14.1 Loe, se extrae la siguiente
conclusin, a saber que la LGSS no se ve afectada por lo dispuesto en la Loe: si el
extranjero reside o se encuentra legalmente en Espaa y ejerce su actividad en el
territorio nacional, tiene los mismo derechos que los espaoles, desapareciendo el
criterio de la nacionalidad como criterio, delimitador del campo de aplicacin de la SS
y su sustitucin por el de residencia que pasa, junto el de la profesionalidad, a
convertirse en instrumento bsico a la hora de precisar la inclusin o no dentro del
campo de aplicacin del SSS.
Sin embargo, el tema de debate en los tribunales y en la doctrina es si un trabajador
extranjero en situacin irregular (es decir, sin la correspondiente autorizacin de
residencia temporal y trabajo por cuenta ajena) puede causar derecho a las
prestaciones del sistema de Seguridad Social, en aplicacin del art. 36.5 Loe, a cuyo
tenor la carencia de la correspondiente autorizacin por parte del empleador, sin
perjuicio de las responsabilidades a que d lugar, incluidas aquellas en materia de
Seguridad Social, no invalidar el contrato de trabajo respecto a los derechos del
trabajador extranjero, ni ser obstculo para la obtencin de las prestaciones
derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de proteccin
a los trabajadores u otros que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles
con su situacin. En todo caso, el trabajador que carezca de autorizacin y residencia
no podr obtener prestaciones por desempleo.
Para aclarar esta cuestin hay que distinguir entre contingencias profesionales
(accidente de trabajo y enfermedad profesional) y contingencias comunes (accidente
no laboral y enfermedad comn).
En el caso de las contingencias profesionales, el art. 42.2 del Real Decreto
84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre
inscripcin de empresas y afiliacin, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores
en la Seguridad Social prev una situacin especial para los trabajadores extranjeros
que se hallen en situacin irregular de pases que hayan firmado el Convenio nm. 19
de la OIT de 5 de junio de 1925 sobre igualdad de trato entre los trabajadores
extranjeros y nacionales en materia de indemnizacin por accidentes de trabajo
(ratificado por Espaa el 24 de mayo de 1928), cuyo art. 1.2 establece expresamente
que la igualdad de trato ser otorgada a los trabajadores extranjeros y a sus
derechohabientes sin ninguna condicin de residencia. Esta situacin especial se
traduce en que se les considerar, en alta de pleno derecho, a los solos efectos de la
proteccin frente a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad
profesional sin perjuicio de la aplicacin, a los mismos efectos de proteccin, del
principio de reciprocidad expresa o tcitamente reconocida. Como seala la doctrina,
este reconocimiento, alta de pleno derecho, no se establece ex Novo por el art. 42.2
del Reglamento de inscripcin, sino directamente por el Convenio de la OIT que tiene
naturaleza de tratado internacional a todos los efectos constitucionales (art. 96.1 CE)
y legales, por lo que el precepto reglamentario, interesante a efectos informativos,
carece de cualquier valor constitutivo de derechos. En su virtud, si el trabajador
extranjero en situacin irregular sufre un accidente de trabajo o una enfermedad
profesional, y es de un pas que ha firmado y ratificado el Convenio nm. 19 de la OIT,
tendr derecho a las prestaciones por estas contingencias.
El Convenio nm. 19 de la OIT ha sido aplicado por nuestra jurisprudencia para
reconocer el derecho a prestaciones derivadas de accidente de trabajo: STS 9-2003,
reconociendo el derecho a asistencia sanitaria y el subsidio por incapacidad temporal
y STS 7-10-2003, reconociendo el derecho a una prestacin por incapacidad
permanente absoluta.
En el supuesto de las contingencias comunes, el tema es ms complicado por la
Kekeyo 16
redaccin del art. 36.5 Loe y por el art. 42.2 del Real Decreto 84/1996 que establece
que los extranjeros que, precisando de autorizacin administrativa previa para
trabajar, desempeen una actividad en Espaa careciendo de dicha autorizacin, no
estarn incluidos en el sistema de la Seguridad Social, pero aade un prrafo que
conlleva confusin al sealar sin perjuicio de que puedan considerarse incluidos a
efectos de la obtencin de determinadas prestaciones de acuerdo con lo establecido
en la Ley, si bien considero que la residencia ha de ser legal por los siguientes
razonamientos basados en lo expuesto en las consideraciones generales:
1. El Tribunal Constitucional ha declarado que los derechos de Seguridad Social, como
derechos sociales de prestacin que implican una carga financiera considerable, son
de contenido legal y requieren ineludiblemente de intermediacin legislativa,
correspondiendo al legislador en funcin de las situaciones de necesidad existentes y
de los medios financieros disponibles determinar la accin protectora a dispensar por
el rgimen pblico de Seguridad Social y las condiciones para el acceso a las
prestaciones y para su prdida, es decir, se trata de un derecho de configuracin
legal.
Y el legislador espaol, expresamente exige que la residencia sea legal, sealando que
resulta conveniente hacer una precisin de carcter general que afecta a distintos
artculos sobre los trminos de residencia o residente, que deben entenderse
referidos a una situacin de estancia o residencia legal.
Y el trabajador extranjero se encuentra en situacin de residencia legal cuando haya
obtenido la pertinente autorizacin y visado de residencia y trabajo por cuenta ajena,
haya entrado en el territorio espaol, est afiliado, dado de alta y haya cotizado en el
sistema de la Seguridad Social (art. 38 Loe y art. 63 Reglamento de desarrollo), de
esta manera cumple con los requisitos establecidos en la LGSS para causar derecho a
las distintas prestaciones del sistema (cumplimiento de unos determinados perodos
de cotizacin previa (carencia genrica y especfica) exigidos para poder acceder a las
distintas prestaciones (pensiones) de las SS.
2. A nivel internacional:
El nico tratado internacional supranacional que refiere a los trabajadores
migrantes, la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos
los Trabajadores Migrantes y de sus familiares, adoptada por la Asamblea General en
su resolucin 45/158, no firmado ni ratificado por Espaa, establece el principio de
igualdad de trato con los nacionales en materia de seguridad social en la medida en
que cumplan los requisitos previstos en la legislacin aplicable a ese Estado o en los
tratados bilaterales y multilaterales aplicables, pudiendo, las autoridades
competentes del Estado de origen y del Estado de empleo adoptar las disposiciones
necesarias para determinar las modalidades de aplicacin de esta norma (art. 27).
El Convenio de la OIT sobre los trabajadores migrantes firmado y ratificado por
Espaa, el nm. 97, reconoce su derecho a la Seguridad Social, pero siempre que se
encuentren legalmente en el territorio del Miembro para el cual se halle en vigor el
presente Convenio.
En el mbito del Derecho Comunitario el Reglamento 1231/2010 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por l se ampla la aplicacin del
Reglamento 883/2004 y del Reglamento 987/2009 a los nacionales de terceros pases
que, debido nicamente a su nacionalidad, no estn cubiertos por los mismos, se aplica
siempre que residan legalmente en el territorio de un Estado miembro.
Y se llega a esta afirmacin siguiendo al Tribunal Supremo que declara que la
adopcin de la decisin contraria, sera tanto como desconocer la finalidad que
pretende la Loe, que es incentivar la entrada y estancia regular de los extranjeros en
Espaa El reconocimiento de todas las prestaciones de S. Social a los irregulares
supondra la plena equiparacin entre los extranjeros residentes y la emigracin
irregular o clandestina; con la lgica de incentivacin que supone para el extranjero
que tiene que acudir a los complejos trmites necesarios para conseguir una
autorizacin de residencia, o una autorizacin de residencia y trabajo, el saber que
puede disfrutar de los mismos derechos mediante la entrada clandestina en el pas.
Kekeyo 17
Por ello, para el Tribunal Supremo, la interpretacin del art. 36.3 en su inciso final "ni
ser obstculo para la obtencin de las prestaciones que pudieran corresponderle"
debe conducir a conclusiones distintas, en funcin de cul sea la situacin, de tal
manera que:
Si el trabajador extranjero cuenta con autorizacin de residencia, la falta de la
autorizacin para trabajar, dado que ya no invalida el contrato, no puede ser obstculo
para la obtencin de las prestaciones de Seguridad Social, a las que el extranjero
residente tiene derecho, ex art. 14.1 de la propia Loe, en pie de igualdad con los
trabajadores espaoles.
Si, por el contrario, el extranjero tampoco cuenta con la autorizacin de residencia,
el hecho de trabajar sin la autorizacin de trabajo, pese a ser una falta grave, no ser
obstculo para que pueda obtener las prestaciones ya no seran las que reconoce en
sus nmeros 1 y 2 slo a los extranjeros "residentes", sino los servicios y prestaciones
sociales bsicas; entendiendo por tales, tanto los servicios sociales a los que alude el
art. 53 LGSS, como aquellas prestaciones sociales que las leyes declaren o consideren
bsicas a estos efectos, entre las que cabe citar la prestacin de asistencia sanitaria
de urgencia que el art. 12 de la propia Loe reconoce a todos los extranjeros sin
distincin, y tambin las prestaciones que nuestra sentencia de 26 mayo 2004 calific
de "asistencia social" externa a la S. Social que no est comprendida en la reserva
competencial del Estado (art. 149.1.17 de la Constitucin), sino en el art. 148 de la
norma suprema, como competencia, que puede ser exclusiva, de las Comunidades
Autnomas (STC 239/2002).
En su virtud, para que el extranjero no comunitario pueda beneficiarse de las
prestaciones de la SS derivadas de contingencias comunes tiene que estar en situacin
de residencia legal, bien temporal, bien de larga duracin, adems de cumplir con el
resto de requisitos exigidos para poder causar derecho a las distintas prestaciones del
sistema segn la LGSS. Si no tienen residencia legal tendr derecho, en su caso, a las
prestaciones asistenciales establecidas por las CCAA y de los servicios sociales de las
Corporaciones Locales (art. 25.2 k) y 36.1 de la Ley bsica de Rgimen Local),
prestaciones todas ellas extra muro del sistema de la SS.
El argumento que utiliza el Alto Tribunal para extraer esta interpretacin es que, desde
la perspectiva finalista de la Loe, no es lgico que el extranjero en situacin irregular,
es decir no residente, pueda acceder por el hecho de cometer una falta grave que
autoriza a su expulsin, a cualquiera prestacin de SS, a las que inicialmente y de
acuerdo con el art. 14 de la misma Loe, nunca tendra derecho. Ni tampoco es lgico,
reconocer a los extranjeros en situacin irregular, los mismos derechos que a los
extranjeros residentes cuando es notorio que la legislacin espaola de extranjera ha
estado orientada siempre a estimular la emigracin legal
Mencin especial, por la referencia expresa a ella contenida en la Loe, es la prestacin
por desempleo pues su art. 36.5 terminantemente establece que en todo caso, el
trabajador que carezca de autorizacin de residencia y trabajo no podr obtener
prestaciones por desempleo, aunque s es causa para atender a su renovacin ya que
la autorizacin de residencia y trabajo se renovar cuando por la autoridad
competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una
prestacin contributiva por desempleo.
De esta manera el legislador orgnico sigue la jurisprudencia constitucional y ordinaria
pues:
Segn el Tribunal Constitucional, el derecho a percibir la prestacin por desempleo en
igualdad con los trabajadores espaoles depende de que por ley o por tratado
internacional aplicable ese derecho le est atribuido como a los espaoles, porque en
tal supuesto le alcanzarn, como a stos, los beneficios del rgimen pblico de
Seguridad Social, a los que se refiere el art. 41 CE. La relevancia constitucional, pues,
del derecho invocado est subordinada a la existencia de su reconocimiento por ley
o tratado, de suerte que, si el mismo no existiera, no sera exigible la igualdad de
trato.
El mismo planteamiento es el argumentado por el TS (SSTS 18/03/2008 y
Kekeyo 18
12/11/2008), efectuando un anlisis pormenorizado de los tratados internacionales y
de la ley interna (Loe).
De los tratados refiere, en concreto, a los Convenios de la OIT n 19 sobre igualdad
de trato en materia de indemnizaciones por accidentes de trabajo, diciendo que regula
exclusivamente dicha materia y no contiene previsin alguna sobre desempleo y n 97
relativo a los trabajadores migrantes, sealando que el principio de igualdad de trato
en materia de SS, queda reservado slo a los emigrantes que se encuentren
legalmente en el pas.
En cuanto a la ley interna, la sentencia del Supremo dice expresamente que la inclusin
en la Loe del art. 36.3 (hoy 5) no permite concluir que el actor de este proceso tenga
derecho a la prestacin (por desempleo) que reclama. Y ello, en base a los siguientes
fundamentos:
En primer lugar, porque, la Loe no prev ese derecho, la adopcin de la decisin
contraria, sera tanto como desconocer la finalidad que pretende la Loe que es
incentivar la entrada y la estancia regular de los extranjeros en Espaa; adems, ello
implicara la creacin judicial de una especie de regularizacin, encubierta y en
espiral, del emigrante irregular quien, pese a que en ningn caso podra obtener la
autorizacin de residencia, no podra sin embargo ser expulsado del pas mientras
estuviera percibiendo la prestacin de desempleo, de acuerdo con lo dispuesto en el
art. 57.5.d) de la Loe.
En segundo lugar, porque la LGSS ha establecido para su reconocimiento una
serie de requisitos que en ningn caso pueden cumplir los extranjeros en situacin
irregular, a saber: a) el que slo se otorga el derecho al desempleo a quienes
pudiendo y queriendo trabajar pierden el empleo, y, los extranjeros no residentes
aunque quieran, no pueden trabajar legalmente puesto que no pueden obtener la
pertinente autorizacin administrativa para ello, ya que sta, de acuerdo con las
previsiones de la Loe, solo se concede bien a extranjeros ya residentes en Espaa,
bien a quienes llegan a ella provistos del permiso de residencia y trabajo que se otorga
en los pases de origen a quienes integran el contingente anual; b) el que la solicitud
requiere la inscripcin como demandante de empleo (art. 209 LGSS), y es evidente
que el extranjero irregular tampoco puede formalizar esa inscripcin; c) el que es
necesario acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar
colocacin adecuada a travs de la suscripcin del compromiso de actividad (art.
207.c LGSS), y dada la situacin de irregularidad y mientras sta persista, no puede
suscribir dicho compromiso puesto que no puede realizar ninguna actividad laboral.
Por lo expuesto, el Tribunal Supremo llega a la conclusin de que la prestacin de
desempleo, slo la puede obtener el extranjero residente que ha realizado servicios
por cuenta ajena, pero no el que se encuentra en Espaa en situacin irregular.
Resta por aadir que, en todo caso, conforme al ltimo inciso del art. 36.5 Loe, salvo
en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestacin no modificar
la situacin administrativa de extranjero, es decir, aunque el trabajador extranjero
en situacin irregular obtenga una prestacin del sistema de la Seguridad Social,
seguir estando en situacin irregular.
Kekeyo 19
extranjeros que residen legalmente en Espaa aquellos que sean titulares de una
autorizacin bien de residencia temporal bien de residencia de larga duracin.
La autorizacin de residencia temporal puede ser o no lucrativa, por reagrupacin
familiar y por ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, es decir, por
trabajar por cuenta ajena o por cuenta propia. A su vez, dentro de la autorizacin de
residencia y trabajo por cuenta ajena, existen unas autorizaciones especiales (para
investigacin, de trabajadores altamente cualificados titulares de una tarjera azul-UE,
de duracin determinada, en el marco de las prestaciones transnacionales de servicios,
para trabajadores transfronterizos y de extranjero que haya retornado
voluntariamente a su pas) y otras por circunstancias excepcionales (por arraigo social
y laboral, de mujeres extranjeras vctimas de violencia de gnero, por circunstancias
excepcionales por colaboracin contra redes organizadas y por circunstancias
excepcionales de extranjeros vctimas de la trata de seres humanos).
La autorizacin de residencia temporal (ya no lucrativa, ya por reagrupacin familiar
ya por ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional) se concede por un
plazo mximo de 5 aos (1 ao inicial, dos renovaciones por periodos de dos aos), a
partir del cual se puede solicitar y obtener la autorizacin de residencia de larga
duracin.
Se indica lo anterior para sealar que, adems de tener la residencia legal, el
extranjero no comunitario tiene que cumplir, como los espaoles y ciudadanos de la
UE, con los requisitos exigidos para causar el derecho a las prestaciones no
contributivas del SSS, uno de los cuales es, precisamente, cumplir en determinados
supuestos, con un determinado periodo de residencia en Espaa, si bien depende de
la prestacin, debiendo distinguir para ello:
Prestaciones familiares: No se exige periodo alguno, basta con tener la residencia
legal.
Pensin de invalidez no contributiva: Se requiere residir legalmente en territorio
espaol y haberlo hecho durante 5 aos, de los cuales debern ser inmediatamente
anteriores a la fecha de solicitud de la pensin
Pensin de jubilacin no contributiva: Se exige residir legalmente en territorio
espaol y lo hayan hecho durante 10 aos entre la edad de 16 aos y la edad de
devengo de la pensin, de los cuales dos debern ser consecutivos e inmediatamente
anteriores a la solicitud de la prestacin.
En su virtud, pueden ser beneficiados de las prestaciones familiares el extranjero que
tenga autorizacin de residencia temporal mientras que slo pueden ser beneficiarios
de las pensiones, de invalidez y jubilacin, los extranjeros que tengan autorizacin de
residencia de larga duracin.
El TJUE ha declarado que pueden conceder prestaciones estrechamente ligadas al
entorno social, condicionadas a un requisito de residencia en el Estado de la institucin
competente, que el pago de una prestacin puede estar supeditado al requisito de
que el interesado resida en el territorio del estado miembro cuya legislacin da derecho
a dicha prestacin; si bien el requisito de la residencia no se puede exigir cuando no
se exige a ningn trabajador, ya proceda de un 3 estado o de un estado miembro y
puede ser inaplicado excepcionalmente, cuando sta d lugar a una injusticia mayor,
debiendo hacer esta valoracin los rganos judiciales nacionales, que el requisito de
la residencia ha de estar objetivamente justificado por el Estado que lo alega y ser
proporcionado
Kekeyo 20
ciudadanos espaoles que residen en el exterior y, de otra, facilitar la integracin social
y laboral de los retornados.
La Ley 40/2006, contiene un artculo, el 19, que lleva por rbrica prestaciones por
razones de necesidad dictndose, en desarrollo del mismo, el Real Decreto 8/2008,
de 11 de enero, por el que se regula la prestacin por razn de necesidad.
Analicmoslas por separado.
Kekeyo 22
modalidad no contributiva del sistema espaol de Seguridad Social, salvo el referido a
los perodos de residencia en territorio espaol.
Las solicitudes podrn presentarse en la Direccin General de Migraciones y en
cualquiera de los registros u oficinas a que se refiere el art. 38 de la Ley 30/92, que
tambin ser competente para la instruccin, reconocimiento y pago de esta pensin
asistencial.
Su cuanta ser la que se fije en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para la
pensin de jubilacin en su modalidad no contributiva del sistema de Seguridad Social.
El derecho a las pensiones asistenciales percibidas por los espaoles retornados se
extinguir cuando concurra en el beneficiario alguna de las circunstancias que
relaciona el art. 25 del RD 8/2008.
En cuanto a la asistencia sanitaria, el art. 26 Real Decreto 8/2008 establece que los
espaoles de origen residentes en el exterior que retornen a Espaa as como los
pensionistas espaoles de origen residentes en el exterior en sus desplazamientos
temporales a nuestro pas tendrn derecho a la asistencia sanitaria cuando, de acuerdo
con las disposiciones de la legislacin de Seguridad Social espaola, las del Estado de
procedencia o de las normas o Convenios Internacionales de Seguridad Social
establecidos al efecto, no tuvieran prevista esta cobertura. Asimismo, los familiares
de los espaoles de origen retornados que se establezcan con ellos en Espaa, y los
de los pensionistas y trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia espaoles de
origen, residentes en el exterior, que les acompaen en sus desplazamientos
temporales a Espaa, tendrn igualmente derecho a la asistencia sanitaria en Espaa,
a travs del Sistema nacional de salud, cuando, de acuerdo con las disposiciones de
SS espaola, las del estado de procedencia o las normas o Convenios internacionales
de SS establecidos al efecto, estos familiares no tuvieran prevista esta cobertura.
A estos efectos, se entiende que son familiares con derecho a asistencia sanitaria:
1) El cnyuge o persona que conviva con una relacin de afectividad anloga a la
conyugal, constituyendo una pareja de hecho
2) Los descendientes del sujeto causante, de su cnyuge o de su pareja de hecho, que
estn a cargo de ellos y sean mayores de 26 aos o mayores de dicha edad con una
discapacidad reconocida en un grado igual o superior al 65%.
El reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria corresponde al Instituto
Nacional de la Seguridad Social (INSS), que expide el documento acreditativo del
derecho. Este derecho se conservar hasta que el beneficiario rena los requisitos
establecidos para obtenerlo de acuerdo con las disposiciones de Seguridad Social
espaola, las del Estado de procedencia o de las normas o Convenios Internacionales
de Seguridad Social.
Los espaoles de origen retornados justificarn su condicin mediante la presentacin
de la baja consular en el pas de residencia y el certificado de empadronamiento en el
municipio donde haya fijado su residencia en nuestro pas (art. 26.3 Real Decreto
8/2008).
LECCIN 3. DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
1. INTRODUCCIN
A partir de la I Guerra Mundial acceden a las constituciones modernas los denominados
derechos sociales, econmicos y culturales, junto a los derechos civiles y polticos. La
primera Constitucin que en Europa introdujo estos derechos fue la Ley Fundamental
de Bonn de 1949 => prevea la creacin de un amplio sistema de seguros sociales
para la preservacin de la salud y de la capacidad laboral, proteccin de la maternidad
y asistencia frente a las consecuencias econmicas resultantes de la vejez y
enfermedad
Tras la II Guerra Mundial la tendencia se generaliza y una es la CE de 1978 que
contiene varios preceptos referidos a la SS. => Preceptos referidos 1) a la SS como
principio rector de la poltica social y Econmica y 2) la distribucin constitucional de
competencias en materia de SS entre Estado y CCAA
Kekeyo 23
2. LA SEGURIDAD SOCIAL COMO PRINCIPIO RECTOR DE LA POLITICA SOCIAL
Y ECONOMICA
Dentro del Ttulo I CE son varios los preceptos que estn destinados a la SS, todos
ellos contenidos en el Captulo III De los principios rectores de la poltica social y
econmica, salvo uno, que se encuentra dentro de los derechos fundamentales y
libertades pblicas, el art. 25.2 que reconoce el derecho del condenado a pena de
prisin a los beneficios correspondientes de la SS.
Existe un precepto referido expresamente al derecho a la SS, el art. 41, y otros que
son especificaciones de este derecho como los arts. 43, 49 y 50. Al conjugar estos
preceptos se desprende que constitucionalmente estn reconocidas las prestaciones
que conforman la accin protectora del sistema de la SS: las econmicas (41), las
sanitarias (43) y las prestaciones de servicios sociales (49 y 50)
Kekeyo 24
a las prestaciones y para su perdida.
El TC ha declarado que las prestaciones por desempleo son prestaciones de la SS
El art 41 CE adems de garantizar la SS publica, mnima y obligatoria, establece
tambin un nivel complementario (mejoras voluntarias) de SS la asistencia y
prestaciones complementarias sern libres y acepta un modelo normativo de la SS
abierto hacia formas privadas de proteccin.
Rasgos de la SS complementaria:
Se trata de una proteccin adicional
Beneficiarios son las personas incluidas en los Regmenes que integran el sistema
de la SS
Es de carcter voluntario, tanto en su establecimiento como en su gestin, pudiendo
ser llevada a cabo a travs de instituciones jurdico privadas
El nivel complementario por excelencia se denomina mejora directa de las
prestaciones que los empresarios pueden instaurar voluntariamente o costendolas a
su exclusivo cargo, o estableciendo una aportacin econmica a cargo de los
trabajadores.
La manera que tiene el empresario de instaurarlas es bien mediante negociacin
individual o bien mediante negociacin colectiva.
Las frmulas de gestin previstas en la LGSS son las Fundaciones Laborales, los
montepos y Mutualidades de Previsin social las entidades aseguradoras.
Aparte de la mejora directa de las prestaciones, se contempla en la LGSS el
establecimiento de tipos de cotizacin adicionales que han de ser aprobados por el
MESS cuyo destino ha de ser a la revalorizacin de las pensiones u otras prestaciones
peridicas ya causadas y financiadas con cargo al mismo o para mejorar las futuras
El nivel complementario al margen de la LGSS es el de los Planes y Fondos de
Pensiones (RDL 1/2002)
PP => Definen el derecho de las personas a cuyo favor se constituyen a percibir rentas
o capitales por jubilacin, supervivencia, viudedad, orfandad o invalidez
Fondos => Son los patrimonios creados al exclusivo efecto de dar cumplimiento a los
PP.
Kekeyo 25
El legislador actual con la publicacin de la LD ha creado un sistema autnomo al de
la SS, el SAAD entre cuyas prestaciones establece y regula las de servicios sociales a
favor de las personas en situacin de dependencia
Requisitos especficos:
- Incluidos como titulares o beneficiarios del sistema de la SS
- Edad entre 16 y 60 aos
- Disminucin fsica que precise de la asistencia de otra persona para los actos
esenciales de la vida diaria (segn el EVO)
- Carecer de posibilidades razonables de rehabilitacin y recuperacin profesional.
- Graves dificultades para ser atendidos en rgimen familiar o domiciliario
- No necesitar atencin de forma continuada en instituciones sanitarias.
Objetivos:
- Atencin predominantemente asistencial de los discapacitados en ellos atendidos
- Conservacin y potenciacin de sus capacidades
- Habilitacin personal y social para su autocuidado
- Prestacin de ayuda de otra persona para suplir su insuficiencia
- Actividades ocupacionales para el desarrollo de sus capacidades residuales
- Fomento de relaciones personales y sociales a travs de actividades de ocio y tiempo
libre
Kekeyo 26
Centros de Recuperacin de personas con discapacidad fsica (CRMF)
Funcin => Recuperacin mdico-funcional y psicosocial, nivelacin cultural,
capacitacin y reconversin profesional de las personas adultas con una discapacidad
fsica y/o sensorial.
Servicios prestados => Internado, Media Pensin o ambulatorio
Requisitos:
- Calificacin de persona con discapacidad (grado de discapacidad >= 33%)
- No padecer enfermedad infecto contagiosa ni necesitar atencin de forma
continuada en instituciones sanitarias.
- No padecer trastornos mentales que puedan alterar la convivencia
- Mayores 16 aos (Excepcionalmente 14)
- Posibilidades razonables de rehabilitacin y recuperacin profesional
- Nivel de conocimientos educativos necesarios para la formacin deseada
- Alcanzar la puntuacin mnima segn baremo
Objetivos:
- Elaboracin de programas individuales de recuperacin, orientacin y ejecucin de
la recuperacin profesional
- Asistencia tcnica en materia de autonoma personal, accesibilidad y tecnologas
aplicadas a la integracin de personas con discapacidad.
- Desarrollo de metodologas y aplicacin de nuevas tecnologas a discapacitados
gravemente afectados que permitan potenciar su capacidad razonable de recuperacin
profesional.
- Preparacin para el empleo e integracin
- Cualquier otra actividad que se considere necesaria
Objetivos:
- Asistencia bsica necesaria a los residentes para la realizacin de tareas diarias
- Mximo desarrollo posible del potencial evolutivo individual (fsico, psquico,
relacional, ocupacional=
Centros Ocupacionales:
Finalidad => Asegurar los servicios de terapia ocupacional y de ajuste personal y social
a personas con discapacidad, cuando no puedan integrarse laboralmente ni en los
mercados ordinarios de trabajo ni en los centros especiales de empleo. Gestionados
por CCAA
Requisitos:
- Generales para serlo de un CAMP y un CAMF
- Calificacin legal de discapacitado (discapacidad >= 33%)
- Resolucin motivada de la necesidad de integracin en un CO por no ser posible
est en una empresa o en un centro especial de empleo dada la acusada discapacidad.
Turismo y termalismo social
Tienden a procurar el ocio, la cultura y el bien de la salud a los discapacitados
subvencionndose los programas, siempre que cumplan con las bases, condiciones y
requisitos exigidos por la orden y resolucin de convocatoria de estas subvenciones.
Requisitos:
- Mayores de 16 aos (Menores de 16 con autorizacin)
Kekeyo 27
- No haber realizado en el ao otro viaje subvencionado por el IMSERSO
- Informe mdico favorable en el programa de termalismo.
Turismo Social.
Programas de vacaciones para personas mayores. Circuitos culturales (historia y arte)
y Turismo de naturaleza
Requisitos
- Pensionistas de jubilacin > 65 aos
- Pensionistas de viudedad > 55 aos
- Puede acceder el cnyuge sin requisito de edad
- Puede ir de acompaante un hijo con discapacidad >= 45%
- No padecer enfermedades infecto contagiosas
- Valerse por s mismos
- Pago del precio estipulado
- Superacin del baremo correspondiente
Termalismo
Objeto => Facilitar la asistencia que se presta en los centros termales a las personas
de la tercera edad que, por prescripcin facultativa la precisen.
Se concede en rgimen de concierto con los establecimientos termales
Requisitos:
- Pensionista de la SS por jubilacin e invalidez
- Viudedad solo si > 60 aos
- Espaoles residentes en el exterior si reciben pensin pblica y > 60
- Podr acompaar el cnyuge o pareja con la que conviva
- No padecer enfermedad infecto contagiosa
- No trastornos mentales
- Poder valerse por si mismos
- Precisar el tratamiento termal solicitado y carecer de contraindicacin medica
El servicio comprende:
- Alojamiento y manutencin en pensin completa
- Tratamiento termal
- Pliza colectiva de seguro turstico.
Kekeyo 28
de competencias entre el Estado y las CCAA, existiendo uno especfico sobre SS.
Art. 149.1.17 el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislacin bsica y
rgimen econmico de la SS, sin perjuicio de la ejecucin de sus servicios por las
CCAA.
Otros apartados relacionados, directa o indirectamente con la SS
Art 148.1.20 atribuyendo a las CCAA la potestad de asumir competencias sobre
asistencia social
Art. 149.1.16 la competencia exclusiva del Estado sobre sanidad exterior, bases
y coordinacin general de la Sanidad, as como legislacin de productos
farmacuticos
Art. 148.1.21 la potestad a las CCAA de ejercer la competencia en materia de
sanidad e higiene
Desgajamiento de la Sanidad del complejo de la SS
Asistencia social, externa al sistema de la SS. (148.1.20 CE)
Como ha confirmado el TC, se van analizar slo las competencias sobre SS.
(Competencias a veces compartidas a veces concurrentes)
La CE establece que sobre la SS ostentan competencias:
Estado, para dictar la legislacin bsica y regular su rgimen econmico, como
Las CCAA, para la ejecucin de sus servicios.
Kekeyo 31
jubilacin no contributivas y las prestaciones de servicio sociales, no la prestaciones
econmicas gestionadas por el INSS.
Se entiende por competencias normativas autonmicas la posibilidad de dictar leyes y
reglamentos ( por los rganos de gobiernos) que desarrollen la legislacin bsica
estatal y la legislacin no bsica, en materia de SS, no de su rgimen econmico
Las competencias ejecutivas autonmicas se centran en actos de aplicacin de las
normas, estatales o autonmicas, ejerciendo potestades:
Administrativas (procedimiento comn, de gestin de prestaciones y de los actos de
inscripcin de empresas, afiliacin, altas y bajas de los trabajadores y especiales, en
materia sancionadora sobre SS y sobre actividades instrumentales del rgimen
econmico, tales como inscripcin de empresas, afiliacin, alta y baja de trabajadores)
- De inspeccin de servicios y personal
- De organizacin de los servicios y funciones, incluida la potestad de dictar
reglamentos internos de organizacin de los servicios correspondientes, reglamentos
internos de organizacin de los servicios que slo alcanzan a normar relaciones entre
Administracin con los administrados en la medida en que ello es instrumentalmente
necesario para integrarse stas (las relaciones) de una u otra forma en la organizacin
administrativa, pero no en los derechos y obligaciones de stos (los administrados) en
aspectos bsicos con carcter general afectando a la mera estructuracin interna de
la organizacin administrativa.
- Las CCAA tienen competencias reglamentarias de organizacin de los servicios en
materias que no sean de su competencia exclusiva , en tanto que los reglamentos cuya
normativa afecte a la situacin o derechos de los administrados se mantienen en la
competencia del Estado.
En suma, la competencia ejecutiva permite a las CCAA organizar dentro de su territorio
las correspondientes instituciones e instancias, pero tal actividad administracin o
ejecucin debe estar presidida por pautas, moldes y controles comunes, pues de lo
contrario se corre el riesgo de introducir distorsiones en el sistema.
1. INTRODUCCIN
La disposicin final 1 del Real Decreto-ley 36/1978, de 16 de noviembre sobre gestin
institucional de la Seguridad Social, la Salud y el Empleo, Ley que organiz la
administracin y gestin de la Seguridad Social en Entidades Gestoras :
el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS),
Instituto Nacional de la Salud (INSALUD),
Instituto Nacional de Servicios Sociales (INSERSO)
Servicios Comunes, la Tesorera General de la Seguridad Social (TGSS)
Un organismo autnomo Instituto Nacional de Empleo (INEM), hoy dia denominado
servicio pblico de empleo estata, incluido en la LGSS, previsto para colaborar en la
gestin de la Seguridad Social a travs de las Mutuas de Accidente de Trabajo y
Enfermedades Profesionales (MATEP) y las empresas.
Kekeyo 32
2.1. Las Entidades Gestoras
El art. 57 LGSS establece la administracin y gestin de la Seguridad Social, direccin
y tutela de los respectivos Departamentos ministeriales, bajo los principios
simplificacin, racionalizacin, economa de costes y descentralizacin, por las
siguientes Entidades Gestoras:
- El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), gestin y administracin
prestaciones econmicas del sistema de la Seguridad Social, prestraciones familiares
no contributivas, excepcin gestionadas por el IMSERSO, sea las prestaciones no
contributivas. Reconocimiento derecho asistencia sanitaria, no su gestin. Negociacin
y ejecucin de los Convenios Internacionales de Seguridad Social, la gestin y
funcionamiento del Registro de Prestaciones Sociales Pblicas. art. 2 LGSS.
- El Instituto Nacional Gesti Sanitaria (INGESA), administracin y gestin de servicios
sanitarios.
- El Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO), gestin pensiones de
invalidez y jubilacin, modalidades no contributivas establecido disposicin adicional
(dp ad) 18 LGSS, ( las pensiones invalidez y jubilacin, modalidades no contributivas
ser gestionadas por las CCAA competentes ), los servicios complementarios de las
prestaciones del sistema de la Seguridad Social.
Junto a estas Entidades Gestoras el Instituto Social de la Marina (el ISM), gestin,
administracin y reconocimiento derecho a las prestaciones del rgimen Especial de
los Trabajadores del Mar, cuando estn en Espaa como en el extranjero(dp ad) 9
LGGS.
El INSS y el ISM adscritos al Ministerio de Empleo y Seguridad Social (MESS), cuyas
competencias, en materia de Seguridad Social, estn relacionadas en el art. 5 LGSS.
El INGESA y el IMSERSO estn adscritos al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e
Igualdad (MSSSI).
La competenciass materia de Seguridad Social, estn transferidas a las Comunidades;
las competencias del Estado sobre gestin de prestaciones encomendadas a los
antiguos INSERSO e INSALUD, las Comunidades Autnomas (excepto Ceuta y Melilla)
gestionan y administran las prestaciones econmicas no contributivas, las prestaciones
de servicios sociales y las prestaciones sanitarias.
El Estado ostenta competencias, normativas, de ejecucin, sobre las prestaciones
econmicas gestionadas por el INSS ( organizado, nivel perifrico: mediante las
Direcciones Provinciales del INSS y sus centros de atencin e informacin de la
Seguridad Social (las denominadas CAISS).
Art. 59 LGSS las Entidades Gestoras naturaleza entidades de derecho pblico,
personalidad jurdica (cumplimiento de los fines encomendados, estructura y funciones
reguladas reglamentaria. Reg. Jurdico (dp ad) 6 Ley 6/1997 14 abril de Organizacin
y Funcionamiento Administracin General del Estado).
El INSS entidad no transferida, servicios centrales Direccin Gnral INSS y servicios
perifricos Direcciones Prov. INSS y Centros de Atencin e Informacin de la Seg.
Social. (CAISS).
Los rganos de participacin control y vigilancia de la Entidades Gestoras: el Consejo
General y las Comisin Ejecutiva. A nivel provincial, las Comisiones Ejecutivas
Provinciales.
Kekeyo 33
Materias, traspasadas a las Comunidades Autnomas (excepto Ceuta y Melilla),
funciones y servicios sobre programas de apoyo al empleo y sobre trabajo, empleo y
formacin que realizados por INEM. Las Comunidades Autnomas, mediante los
servicios pblicos de empleo de las Comunidades Autnomas, competencia sobre
gestin de la intermediacin laboral y las polticas activas de empleo, trminos
previstos en los art. 31-35 intermediacin y 36-40 polticas activas de empleo del
Real Decreto Legislativo (RDL) 3/2015 de 23 de octubre de refundido de la Ley de
Empleo (LE).
El INEM ahora Servicio Pblico de Empleo Estatal, segn establece el art. 16RDL, tiene
personalidad jurdica e independiente de la Administracin General del Estado y
plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus funciones, patrimonio y
tesorera propios, autonoma de gestin. Competencias stablecidas en el art. 14RDL.
Rigiendose por la LRJSP, la LPAC, la Ley 47/2003 de 26 de noviembre Gnral
presupuestaria y disposciones establecidas art 16 LE
El Servicio Pblico de Empleo Estatal se articula en torno a una estructura central y a
una estructura perifrica. Con la participacin de empresarios y sindicatos mayor
representacin forma tripartita y paritaria, rganos correspondientes. La estructura
central est dotada de un Consejo General y de una Comisin Ejecutiva (art. 17 LE).
Kekeyo 34
Otros servicios comunes son la Gerncia informtica y el Servicio Jurdicos de la
Administracin de la Seg. Social.
Kekeyo 35
3.1. Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social
Reguladas en la LGSS y en el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre por el que
se aprueba el reglamento sobre colaboracin de las mutuas (RCM).
Las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social son asociaciones privadas de
empresarios constituidas mediante autorizacin del MESS e inscripcin en el registro
especial dependiente de ste, finalidad colaborar en la gestin de la Seg. Social, bajo
su direccin y tutela, sin nimo de lucro, y asociados responsabilidad mancomunada
segn establece la ley. Una vez constituidas, adquieren personalidad jurdica y
capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines. Su mbito actuacin se
extiende a todo el territorio del Estado (art.80.1 LGSS).
Su colaboracin en la gestin SS no podr servir de fundamento a operaciones de
lucro mercantil ni comprender activ. de captacin de empresas asociadas o de
trabajadores adheridos; tampoco podr dar lugar a la concesin de beneficios de
ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la sustitucin de stos en las
obligaciones que les correspondan por su condicin de empresarios. Forman parte del
sector pblico estatal de carcter administrativo, de conformidad con la naturaleza
pblica de sus funciones y de los recursos econmicos que gestionan, sin perjuicio de
la naturaleza privada de la entidad (art.80.1 LGSS)
Su patrimonio forma parte de la SS art. 92.1 y su rgimen de contratacin por las
normas de aplicacin a los poderes adjudicatarios que no revisten el carcter de Adm.
Pblica contenidas Ley Contratos Sector Pblico (art. 94.1).
Llevan a cabo las siguientes actividades (art. 80.2):
- La gestin de las prestaciones econmicas y la asistencia sanitaria, la rehabilitacin,
comprendidas en la proteccin de las contingencias de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, as como las actividades de prevencin.
- La gestin de la prestacin econmica por incap. temp.derivada contingencias
comunes.
- La gestin de la prestacin por riesgo durante el embarazo y riesgo durante la
lactancia natural.
- La gestin de la prestacin por cuidado de menores afectados por cncer u otra
enfermedad grave.
- La gestin de la prestacin econmica por cese en la actividad de los trabajadores
por cuenta propia (equivaldra desempleo trabajadores cuenta ajena), con carcter
voluntario (art 2 Ley 32/2010 de 5 de agosto) sistema especfico proteccin por cese
actividad trabajadores autnomos.
Respecto a estos trabajadores, (autonomos) las mutuas asumen tambin (art.47 RIA):
Cobertura incap. temp derivada de contingencias comunes, con carcter obligatorio,
salvo voluntario, para aquellos autnomos que tengan cubierta la incap. temp en otro
rgimen de la Seg. Social ( pluriactividad ), no aplicable trabajadores eonomicamente
dependientes y para los trabajadores incluidos en el sist. Especial para los trabajadores
por cuenta propia Agrarios.
La cobertura de la incap. temp derivada de contingencias profesionales, carcter
voluntario, excepto para los trabajadores autnomos econmicamente dependientes
y para aquellos obligados por su elevado riesgo de siniestralidad, que lo debern hacer
con la misma mutua con la que se haya formalizado la proteccin de la prestacin por
incap. temp. Su cobertura o renuncia se podr solicitar desde el 1 de enero del ao
siguiente. Caso trabajadores con pluriactividad, con una nica inclusin en este
Regimen Especial, la cobertura de accidentes de trabajo y enfermedad a la que resulte
aplicable el tipo de cotizacin ms alto entre los recogidos en la tarifa de primas.
La gestin de las conting. profesionales de los trabajadores por cuenta propia y los
armadores incluidos en el Rgimen Especial.
Las dems actividades de la Seg. Social que les sean atribuidas legalmente.
Las prestaciones y los servicios atribuidos a la gestin de las Mutuas forman parte de
la accin protectora del Sistema y se dispensarn a favor de los trabajadores al servicio
Kekeyo 36
de los empresarios asociados y de los trabajadores por cuenta propia adheridos con
las siguientes particularidades (art.82.1 LGSS):
a) Las contingencias profesionales, corresponder a las Mutuas determinacin inicial
del carcter profesional de la contingencia, sin perjuicio de su posible revisin o
calificacin por la Entidad Gestora competente (el INSS). Los actos que dicten las
Mutuas que reconozcan, suspendan, anulen o extingan derechos sern motivados y
por escrito. Notificndose tambin al empresario.
b) La gestin de la prestacin econmica por incap. temp derivada de contingencias
comunes LGSS, corresponde a las Mutuas la funcin de declaracin del derecho a la
prestacin econmica, las de denegacin, suspensin, anulacin y declaracin de
extincin del mismo, sin perjuicio del control sanitario de las altas y bajas mdicas
por parte de los servicios pblicos de salud. Actos motivados y por escrito, supeditada
su eficacia a la notificacin al beneficiario y notificar al empresario si beneficiario
mantiene una relacin laboral.
c) Las actividades preventivas de la accin protectora de la Seg. Social son
prestaciones asistenciales a favor de los empresarios asociados y trabajadores
dependientes, trabajadores por cuenta propia adheridas, no generan derechos
subjetivos. Como control, y reduccin de los accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales de la Seg. Social. Actividades de asesoramiento empresas asociadas y
trabajadores autnomos, objeto adaptacin puestos de trabajo y estructuras
recolocacin trabajadores accidentados. Actividades de investigacin, desarrollo e
innovacin realizadas por las Mutuas, para reduccin de las contingencias
profesionales.
La planificacin de actividades preventivas de la Seg. Soc. , junto con los criterios,
contenido y orden de preferencias lo realizar el rgano de direccin y tutela de las
Mutuas (dp del MESS). Las CCAA con competencia en la ejecucin compartida en las
actividades prevencin riesgos laborales, podrn comunicar a aquel rgano, para que
se incorporen a la planificacin de las activades preventivas de la Seg. Soc.
Conforme al art. 81.1 LGSS, la constitucin de una Mutua Colaboradora de la SS exige
cumplimiento siguientes requisitos:
a) Concurrencia, como mnimo, 50 empresarios y quienes a su vez cuenten con un
mnimo de 30.000 trabajadores y un volumen de cotizacin por contingencias
profesionales no inferior a 20 millones de euros;
b)que limiten su actividad al ejercicio de las actividades relacionadas, establecidas en
el art 68 LGSS.
c)que presten fianza, en la cuanta que establezcan las disposiciones de la LGSS para
garantizar el cumplimiento de sus obligaciones.
d)que exista autorizacin del MESS, previa aprobacin de sus Estatutos e inscripcin
en el registro administrativo dependiente del mismo.
El MESS, comprobados los requisitos y que los estatutos se ajustan al ordenamiento
jurdico, autorizar la constitucin y ordenar su inscripcin en el Registro de Mutuas
Colaboradoras con la SS dependiente del mismo. La orden de autorizacin se publicar
en el BOE, adquiriendo as personalidad jurdica. La denominacin de la Mutua incluir
expresin Mutua Colaboradora de la SS y deber ser utilizada en todos los centros
y dependencias de las de la entidad, as como con los asociados, trabajadores
protegidos y con terceros (art. 81.2 y 3 LGSS).
El art. 84.1 LGSS establece que el sostenimiento, funcionamiento, las actividades,
prestaciones y servicios de la Mutuas, se financiaran mediantes las cuotas de la Seg.
Soc. adscritas a las mismas; las rendimientos, incrementos, contraprestaciones y
compensaciones obtenidos por la inversin financiera, la enajenacin y desadscripcin
por cualquier ttulo de los bienes muebles e inmuebles de la Sec. Soc. adscritos a
aquellas.
El art. 85 LGSS prev, como rganos de gobierno de las Mutuas, La Junta General, La
Junta Directiva y el Director Gerente; como rgano de participacin, la Comisin de
Control y Seguimiento.
Kekeyo 37
Es tambin el MESS el que ejerce facultades de direccin y tutela sobre las Mutuas
(art. 98 LGSS).
El art 101 LGSS establece supuestos del cese colaboracin en la gestin:
a) acuerdo adoptado en Junta Gral Extraordinaria;
b) fusin o absorcin de la Mutua;
c) ausencia de alguno de los requisitos exigidos para su constitucin o funcionamiento;
d) acuerdo del MESS por incumplimiento del plan de viabilidad, rehabilitacin o
saneamiento art.75 ter. 2;
e) aplicando Ley Infracciones y Sanciones en el orden Social exista falta grave;
f) insuficiencia del patrimonio, establecido art. 74.2 LGSS, para hacer frente al total
de la responsabilidad mancomunada prevista art. 75 ter.5 LGSS, o incumplimiento del
plan de viabilidad o aplazamiento.
Salvo supuestos de fusin y absorcin la Mutua resultante, se subrogara derechos y
obligaciones de las que se extingan, en el resto ser el MESS, acordar la disolucin
de la Mutua, inicindose su proceso de liquidacin. Aprobada la liquidacin, el MESS
acordar el cese de la Entidad como Mutua en liquidacin, ordenar la cancelacin de
su inscripcin registral y publicar el acuerdo en el BOE (art.76 LGSS)
Kekeyo 38
Determina el art. 45 LGSS que las Entidades Gestoras sern responsables de las
prestaciones cuya gestin les est atribuida, siempre que se cumpla con los requisitos
generales y particulares exigidos para causar derecho a las mismas.
4.6. Incompatibilidades
Las pensiones incompatibles entre s, caso coincidencia mismo beneficiario, a no ser
que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente (art. 122
LGSS). Este rgimen de incompatibilidad tambin aplicable a la indemnizacin a tanto
alzado sustitutiva de la pensin de incapacidad permanente total. Caso de
incompatibilidad, el beneficiario que tenga derecho a dos o ms pensiones, deber
optar por una de ellas.
Kekeyo 39
LECCIN 5. EL RGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: EL CAMPO DE
APLICACIN. LAS RELACIONES JURDICAS DE SEGURIDAD SOCIAL. LA
FINANCIACIN Y EL PATRIMONIO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
1. INTRODUCCIN
Las lecciones 5, 6, 7 y 8 se refieren al Rgimen General de la Seguridad Social, es
decir, a los trabajadores por cuenta ajena y asimilados.
2. CAMPO DE APLICACIN
Se entiende por campo de aplicacin las personas incluidas en el sistema de Seguridad
Social, es decir, los beneficiarios de la proteccin dada por el Estado frente a las
situaciones de necesidad que el legislador establece. Estn obligatoriamente incluidos
en el Rgimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena o
asimilados, salvo que por razn de su actividad estn comprendidos en algn rgimen
especial. El legislador declara expresamente incluidos:
a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y en el
sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios.
b) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de
capital, an cuando sean miembros de su rganos de administracin, siempre que el
desempeo de esta funcin no conlleve realizar funciones de direccin y gerencia de
la sociedad pues en tal caso estaran incluidos en el campo de aplicacin del RETA
(Rgimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autnomos o por Cuenta
Propia).
c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores
de las sociedades de capital cuando sean retribuidos por el desempeo de su cargo o
por su condicin de trabajadores por cuenta de la misma, siempre que no posean su
control sociedad pues en tal caso estaran incluidos en el campo de aplicacin del
RETA.
d) Los socios trabajadores de las sociedades laborales.
e) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los social trabajadores de las
sociedades laborales que, por su condicin de administradores, realicen funciones de
direccin y gerencia de la sociedad siendo retribuidos por ello o por su vinculacin
simultnea a la sociedad laboral, siempre que no posean su control. Estos socios
trabajadores quedarn excluidos de la proteccin por desempleo y del Fondo de
Garanta Salarial.
f) El personal contratado el servicio de notaras, registros de la propiedad y dems
oficinas o centros similares.
g) Los trabajadores que realicen operaciones de manipulacin, empaquetado,
envasado y comercializacin del pltano.
h) Las personas que presten servicios retribuidos en entidades o instituciones
benfico-sociales.
i) Los laicos o seglares que presten servicios retribuidos en entidad o institucin
eclesistica.
j) Los conductores de vehculos de turismo al servicio de particulares.
k) El personal civil no funcionario de las administraciones pblicas y de las entidades
y organismos vinculados o dependientes de ellas, siempre que no estn incluidos en
otro rgimen obligatorio de previsin social.
l) El personal funcionario al servicio de las administraciones pblicas, incluido su
periodo de prcticas, salvo que estn incluidos en otro rgimen segn una ley especial.
m) El personal funcionario a que se refiere la disposicin adicional tercera (esto es
textual segn el manual)
n) Los funcionarios del Estado transferido a las comunidades autnomas que hayan
ingresado voluntariamente en cuerpos propios de la comunidad autnoma de destino.
) Los altos cargos de la administracin pblica que no tengan la condicin de
funcionario pblico
Kekeyo 40
o) Los miembros de las corporaciones locales y de las Juntas Generales de las
Territorios Histricos Forales, Canarios y de Baleares que desempeen su cargo con
dedicacin exclusiva.
p) Los cargos representativos de los Sindicatos que estn retribuidos.
q) Cualesquiera otras personas que, por razn de su actividad, sean objeto de la
asimilacin a propuesta del MESS (Ministerio de Empleo y Seguridad Social).
La LGSS (Ley General de la Seguridad Social) especifica que no estn incluidos en el
Rgimen General:
a) Los trabajos que es ejecuten ocasionalmente mediante los servicios llamados
amistoso, benvolo o de buena vecindad.
b) Los que den lugar a su inclusin en algn Rgimen Especial de la Seguridad Social.
c) Los realizados por los profesores universitarios y por el personal licenciado sanitario
emrito.
Kekeyo 41
Cualquier variacin de los datos deber ser comunicada a la Direccin Provincial de la
TGSS o Administracin de la misma provincia en que se formul la inscripcin dentro
del plazo de seis das contados a partir de la fecha en que se produzcan, salvo en el
caso de que la variacin de datos sea por cambio de la entidad que cubre las
contingencias profesionales y, en su caso, la prestacin econmica por incapacidad
temporal por contingencias comunes, en cuyo caso, la comunicacin de variacin se
presentarn con una antelacin de diez das naturales a su efectividad, indicando la
nueva entidad por la que se hubiere optado para la proteccin de ellas.
En caso de que el empresario incumpla con esta obligacin, la TGSS de oficio realizar
las actuaciones correspondientes para la inscripcin de la empresa y la formalizacin
de la proteccin de las contingencias profesionales.
Si el empresario opta por una Mutua para la proteccin deber formalizar con la misma
un convenio de asociacin y proteger a todos los trabajadores correspondientes a los
centros de trabajo situados en la misma provincia. El convenio de asociacin tendr
un perodo de vigencia de un ao prorrogable por perodos de igual duracin. Las
Mutuas deben aceptar toda proposicin de asociacin y adhesin que se les formule,
sin que la falta de pago de las cotizaciones les excuse del cumplimiento de la obligacin
ni sea causa de resolucin del convenio suscrito. Los datos que obren en poder de las
Mutuas tienen carcter reservado.
Kekeyo 42
La solicitud de alta ha de producirse antes de la iniciacin de la prestacin de servicio,
sin que en ningn caso pueda efectuarse antes de los sesenta das naturales anteriores
al previsto para la iniciacin de la misma. A efectos de la promocin del alta, la
iniciacin del perodo de prueba se considera como iniciacin de la prestacin de
servicios.
En el documento de alta debe figurar el cdigo de convenio colectivo que, en su caso,
resulten aplicables al trabajador por cuenta ajena. Si la persona ejercita
simultneamente distintas actividades o la misma actividad pero en condiciones
diversas que dieren lugar a su inclusin en diferentes Regmenes (pluriactividad) o en
el mismo Rgimen del Sistema de Seguridad Social (pluriempleo), su encuadramiento
ser mltiple, debindose solicitar tantas altas como trabajos desempee el trabajador.
A efectos de la promocin de las altas y bajas de trabajadores, la iniciacin del perdod
de prueba se considerar como iniciacin de la prestacin de servicios y no tendrs la
consideracin de cese, a efectos de causar la baja correspondiente, la situacin de
incapacidad temporal ni aquellas otras asimiladas a la de alta en las que se mantenga
la obligacin de cotizar por parte del empresario.
En caso de incumplimiento del empresario de la obligacin de dar de alta a los
trabajadores, el alta puede practicarse:
A instancia del trabajador, presentando directamente la solicitud ante la Direccin
Provincial de la TGSS en cualquier momento posterior a la constatacin del
incumplimiento empresarial, momento a partir del cual aquellas darn cuenta a la
Inspeccin de Trabajo y de Seguridad Social al objeto de las comprobaciones que
procedan.
De oficio, por la Direccin Provincial de la TGSS cuando, como consecuencia de la
actuacin de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, se compruebe el
incumplimiento de la obligacin de solicitar el alta por parte del empresario.
La fecha del reconocimiento del alta del trabajador, a partir de la cual se considera que
ostenta todos los derechos y obligaciones inherentes a esta situacin, es la siguiente:
Si est practicada en regla, surtir efectos a partir del da en que se inicie la actividad.
Si se ha practicado de oficio, los efectos se retrotraen a la fecha en que los hechos que
motiven el alta hayan sido conocidos por la TGSS. En todo caso, las altas sucesivas
solicitadas fuera de plazo por el empresario o el trabajador no tendrn efecto
retroactivo alguno como regla general pues slo tendrs efectos desde el da en que
se formule la solicitud. Las solicitudes defectuosas surtirn efectos cuando se subsanen
en el plazo de 10 das los datos l documentos omitidos y requeridos.
La altas practicadas de oficio por las Direcciones Provinciales de la TGSS retrotraern
sus efectos a la fecha en que los hechos que las motiven hayan sido conocidos por una
u otras. Las efectuadas como consecuencia de la actuacin de la Inspeccin se
retrotraern a la fecha en que se haya llevado a cabo tal actuacin, salvo que sta
hubiera sido promovida por orden superior, a instancia de las entidades gestoras o
como consecuencia de denuncia, queja o peticin expresa, en cuyo caso los efectos se
retrotraern a la fecha en que se haya producido la orden superior o haya tenido
entrada la instancia, denuncia, queja o peticin.
Junto a esta alta, llammosla ordinaria, e ordenamiento jurdico prev otra figura que
denomina alta de pleno derecho, que consiste en considerar al trabajador en
situacin de alta a efectos de accidente de trabajo, enfermedad profesional,
desempleo, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, aunque
el empresario hubiere incumplido con sus obligaciones al respecto. Igual norma se
aplica, slo a efectos de asistencia sanitario por enfermedad comn, maternidad y
accidente no laboral. Estas altas de pleno derecho surten los efectos que la Ley
atribuye sin necesidad de reconocimiento del derecho a las mismas, sin perjuicio de la
obligacin del empresario de solicitar el alta de sus trabajadores.
Durante los casos de huelga y cierre patronal, el trabajador permanece en situacin
de alta especial en la Seguridad Social y se suspender la obligacin de cotizar.
La Ley tambin prev la denominada situacin asimilada al alta que es aquella en
la que el trabajador, pese a no estar prestando sus servicios, ya sea temporal o
Kekeyo 43
definitivamente, conserva latente su relacin jurdica con la Seguridad Social con el
alcance y condiciones que reglamentariamente se establezcan.
Kekeyo 44
-Definicin: El convenio especial es un acuerdo suscrito voluntariamente por el
interesado con la TGSS con el fin de generar, mantener o ampliar el derecho a las
prestaciones de la Seguridad Social, para ello es obligatorio que el mismo abone a su
exclusivo cargo las cuotas que correspondan. Asimismo, la suscripcin de convenio
especial con la Seguridad Social en sus diferentes tipos determinar la iniciacin o
continuacin de la situacin de alta en el Rgimen de la Seguridad Social que
corresponda en razn de la actividad que el trabajador desarrolle o haya desarrollado
con anterioridad a la suscripcin del convenio.
-Objeto: El convenio especial tiene por objeto la cotizacin al Rgimen de la Seguridad
Social en cuyo mbito se suscriba el convenio y la cobertura de las situaciones
derivadas de contingencia comunes mediante el otorgamiento de la prestaciones a que
se extienda la accin protectora de dicho Rgimen de la Seguridad Social por tales
contingencias, quedando excluidas, salvo determinados supuestos, las situaciones de
incapacidad temporal, maternidad y riesgo durante el embarazo, as como los subsidios
correspondientes a las mismas. Asimismo quedarn excluidas del convenio especial la
cotizacin y la proteccin por Desempleo, Fondo de Garanta Salarial y Formacin
Profesional.
El convenio especial tiene dos objetivos: de una parte, cotizar al Rgimen de Seguridad
Social que corresponda en cuyo mbito se suscriba el convenio-, y de otra parte,
cubrir las situaciones derivadas de contingencias comunes (no de contingencias
profesionales), menos los subsidios relacionados (incapacidad temporal, maternidad y
riesgo durante el embarazo), por lo que su accin protectora cubre las prestaciones de
incapacidad permanente, muerte y supervivencia, jubilacin y servicios sociales.
-Beneficiarios y requisitos que han de cumplir: El convenio especial con la
Seguridad Social se suscribe en la TGSS y podrn hacerlo los trabajadores y
pensionistas.
Se computarn las cotizaciones efectuadas a cualquiera de los Regmenes del Sistema
de la Seguridad Social. Sin embargo, no se computarn los das en que, siendo el
trabajador solicitante el obligado al cumplimiento de la obligacin de cotizar, no est
al corriente en el pago de las cuotas anteriores a la fecha de efectos del convenio.
-Formalizacin: El convenio especial se suscribe entre la Tesorera General y el
interesado. La notificacin por la TGSS sobre la procedencia de celebrar el convenio
especial solicitado por el interesado deber producirse dentro de los tres meses
siguientes a la fecha en que la solicitud haya tenido entrado en el registro de la
Direccin Provincial para su tramitacin.
La falta de resolucin expresa en este plazo tendr como efecto la estimacin de la
respectiva solicitud, dndose pues el silencio administrativo positivo.
El convenio especial deber suscribirse por la TGSS y por el interesado dentro delos
tres mese siguientes a la fecha de notificacin de su procedencia, si en dicho plazo no
se produce la firma del interesado, el procedimiento se entender caducado.
-Efectos: Los efectos del convenio especial son que se considerarn en situacin de
alta en el Rgimen de la Seguridad Social en que se haya suscrito, respecto de las
contingencias y en las condiciones que se establezcan desde la fecha de iniciacin, que
es la siguiente:
Si la solicitud del convenio especial se hubiere presentado dentro de los 90 das
naturales siguientes a la fecha del cese en la actividad o en la situacin que determine
la suscripcin del convenio especial, surtir efectos desde el da siguiente a aquel en
que haya producido efectos la baja en el Rgimen correspondiente, salvo que el
solicitante opte porque los efectos se inicien desde la presentacin de la solicitud.
Si la solicitud del convenio se hubiere presentado fuera del plazo de los 90 das, el
mismo surtir efectos desde el da de la presentacin de la solicitud.
-La cotizacin: El sujeto responsable del cumplimiento de la obligacin de cotizar a
la Seguridad Social es el comprometido en el convenio a abonar a su cargo el importe
de la cuota correspondiente y, en su caso, aquel a quien se imponga expresamente
dicha obligacin en una norma especfica. Por tanto, la cuota ha de abonarla
Kekeyo 45
mensualmente el interesado a su exclusivo cargo desde la fecha de efectos del
convenio y mientras el convenio est vigente.
La cuota se ha de ingresar dentro del mes natural siguiente al que la misma est
referida, excepto en los convenios especiales correspondientes al Rgimen Especial de
Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos, que se ingresarn dentro del mismo
mes a que se refieran.
-Modalidades de convenio especial:
Los aplicables a Diputados y Senadores de las Cortes y del Parlamento Europeo.
El de los Parlamentos y Gobiernos de las Comunidades Autnomas.
Para quienes presten servicios en la Administracin de la Unin Europea.
Para los espaoles que ostenten la condicin de funcionarios o empleados de
organizaciones internacionales intergubernamentales, residan o no en territorio
espaol.
Asegurados que presten sus servicios en la Administracin de la UE.
Para los emigrantes espaoles e hijos de stos que trabajen en el extranjero; seglares,
misioneros y cooperantes.
Para los emigrantes espaoles e hijos de estos retornados.
Para la cobertura de la asistencia sanitaria a emigrantes trabajadores y pensionistas
de u sistema de previsin social extranjero que retornen a territorio nacional y a
familiares de los mismos.
De asistencia sanitaria respecto de trabajadores espaoles que realicen una actividad
por cuenta propia en el extranjero.
Durante la situacin de alta especial como consecuencia de huelga legal o cierre
patronal.
Durante las situaciones de permanencia en alta son retribucin, cumplimiento de
deberes pblicos, permisos y licencias.
De empresarios y trabajadores sujetos a expedientes de regulacin de empleo que
incluyan trabajadores con 55 o ms aos.
En determinados supuestos de reduccin de la jornada de trabajo con disminucin
proporcional del salario.
De trabajadores contratados a tiempo parcial.
Para trabajadores que cesen en las prestaciones de servicios o actividades.
De trabajadores perceptores del subsidio de desempleo, con derecho a cotizacin por
la contingencia de jubilacin.
Para los trabajadores incluidos en el Rgimen Especial de la Minera del Carbn.
Para los trabajadores de temporada en perodos de inactividad y para los incluidos en
los Sistemas Especiales de Frutas y Hortalizas y Conservas Vegetales.
Para deportistas de alto nivel.
De cuidadores no profesionales de personas en situacin de dependencia. Las
cotizaciones sern a cargo exclusivamente del suscriptor del mismo y surten efectos
desde la fecha de la solicitud de suscripcin del convenio especial.
4.1 La cotizacin
El rgimen jurdico de la cotizacin est contenido, aparte de la LGSS, en el RD
2064/1995 por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotizacin y
liquidacin de los derechos de la SS (RCLSS).
Kekeyo 46
La mera solicitud de afiliacin o alta a la TGSS surte en todo caso idntico efecto. La
no solicitud de afiliacin no impide el nacimiento de la obligacin de cotizar (art. 12.2
RCLSS).
La obligacin se mantiene durante todo el perodo en que el trabajador por cuenta
ajena o asimilado est en alta en el Rgimen General o preste sus servicios, aunque
stos revistan carcter de discontinuo (art.144.1 LGSS y 13.1 RCLSS).
Segn la LGSS (166.4), subsiste la obligacin durante las siguientes situaciones: IT,
maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia
natural, en las situaciones de cumplimiento de deberes de carcter pblico,
desempeo de cargos de representacin sindical, convenio especial, desempleo
contributivo y asistencial, en su caso, y dems situaciones en las que as se diga
expresamente en el RCLSS.
La obligacin solo se extingue con la solicitud en regla de la baja en el Rgimen
General ante la Direccin Provincial de la TGSS. Dicha comunicacin no extinguir la
obligacin de cotizar si el trabajador continuase la prestacin de trabajo. En
cualquier caso, no se extinguir hasta el da en que la TGSS conozca el cese en el
trabajo.
Kekeyo 47
Presupuestos Generales del Estado. A ttulo ilustrativo, para el 2015, empresa 23,60,
trabajadores, 4,70; total 28,30.
-Tipos de cotizacin por contingencias profesionales: La cotizacin por estas
contingencias se efecta con sujecin, no a tipos, sino a primas que tienen, a todos
los efectos, la condicin de cuotas a la SS
Adems existen dos supuestos especiales de primas:
1. Primas adicionales para aquellas empresas que ofrezcan riesgos de enfermedades
profesionales en relacin a la peligrosidad de la industria o clase de trabajo y a la
eficacia de los medios de prevencin empleados.
2. Primas reducidas o aumentadas; reducidas, para el supuesto de empresas que se
distingan por el empleo de medios eficaces de prevencin; aumentadas, para el caso
de empresas que incumplan sus obligaciones en materia de higiene y seguridad en el
trabajo; estas reducciones y aumentos no podrn exceder del 10% de la cuanta de
las primas, si bien el aumento podr llegar
hasta un 20% en caso de reiterado incumplimiento de las obligaciones.
Grupos de categoras profesionales:
4.2 La recaudacin
La recaudacin de las cuotas y dems conceptos es llevada a cabo por la TGSS, pues
funciona como 1. La Tesorera General de la Seguridad Social, como caja nica del
sistema de la Seguridad Social, llevar a efecto la gestin liquidatoria y recaudatoria
de los recursos de esta, as como de los conceptos de recaudacin conjunta con las
cuotas de la Seguridad Social, tanto en perodo voluntario como en va ejecutiva,
bajo la direccin y tutela del Estado. (21.1 LGSS)
Recaudacin en periodo voluntario: Segn la LGSS los sujetos responsables del
cumplimiento de la obligacin de cotizar, los empresarios, debern efectuar su
liquidacin y pago con sujecin a las formalidades o por los medios electrnicos,
informticos y telemticos reglamentariamente establecidos.
Las cuotas se ingresarn en las entidades financieras autorizadas para actuar como
oficinas recaudadoras o directamente en la propia TGSS y dentro del mes siguiente
al que corresponda su devengo, pero aun cuando no se ingresen en plazo se debern
presentar, ineludiblemente, los documentos de cotizacin debidamente
cumplimentados, lo que facilitar a la EG el conocimiento del importe de la deuda y
dems datos relativos a la cotizacin y permitir aplicar en los documentos de
cotizacin la compensacin del importe de las prestaciones que hubiera abonado o la
deduccin del importe de las bonificaciones o reducciones de cuota que tenga
reconocidas.
La falta de ingreso de las cuotas en plazo reglamentario da lugar al devengo de los
intereses de demora y a la aplicacin automtica de los siguientes recargos (23.6
LGSS):
Si el sujeto responsable presentase los documentos de cotizacin dentro del plazo
reglamentario, un recargo del 20 % si se abonasen las cuotas debidas tras el
vencimiento de dicho plazo.
Si no se presentasen dichos documentos en plazo, recargos del 20 al 35 % de la
deuda segn se abonen las cuotas antes o despus de la terminacin del plazo de
ingreso establecido en la reclamacin de deuda o acta de liquidacin.
Adems, la falta de ingreso, constituye una infraccin administrativa sancionable
grave si se han presentado los documentos de cotizacin y muy grave en caso de no
presentarlos.
Aplazamiento de pago: Pero la TGSS puede conceder aplazamiento del pago de las
deudas por cuotas cuando aprecie, previa solicitud del empresario deudor, que la
situacin econmico-financiera de ste ltimo y dems circunstancias concurrentes le
impidan efectuar el pago.
El cumplimiento del aplazamiento deber asegurarse mediante garantas suficientes
para cubrir el principal de la deuda, recargos, intereses y costas. Las deudas
aplazadas devengan inters conforme al tipo de inters legal del dinero. El
Kekeyo 48
aplazamiento, en todo caso, no podr comprender las cuotas correspondientes a la
aportacin de los trabajadores y a las contingencias profesionales. Ingreso de la
aportacin de los trabajadores: En el recibo de salarios deber constar la cantidad
que el empresario descuente a cada uno de sus trabajadores, en el momento de
hacerles efectivas las retribuciones, en concepto de aportacin del trabajador a la
cotizacin a la SS. Siendo segn la LIS infraccin laboral leve no conservar durante 4
aos los documentos o soportes informticos que acrediten el cumplimiento de las
obligaciones en materia de afiliacin, altas y bajas y los documentos de cotizacin y
los recibos justificativos del pago de salarios y del pago delegado de prestaciones.
Efectuado el descuento y no ingresada en plazo la cuota del trabajador el empresario
incurre en responsabilidad ante el propio trabajador y ante la EG y su conducta es
sancionable administrativa.
Reclamacin de deuda: Transcurrido el plazo reglamentario sin ingreso de las
cuotas debidas procede la expedicin de reclamacin de deuda por parte de la TGSS
en los siguientes supuestos:
Falta de cotizacin respecto de trabajadores en alta, cuando no se hubiesen
presentado los documentos de cotizacin en plazo reglamentario o cuando,
habindose presentado, contengan errores aritmticos o de clculo.
Falta de cotizacin respecto de trabajadores en alta que no consten en los
documentos de cotizacin.
Diferencias de importe entre las cuotas ingresadas y las que legalmente
corresponda liquidar, debidas a errores aritmticos o de clculo.
Deuda por cuotas cuya liquidacin no corresponda a la Inspeccin de Trabajo y SS.
La reclamacin comprende el importe de las cuotas, los recargos que proceda y se
dirigir al sujeto responsable y, en su caso, a los responsables solidarios o
subsidiarios. El recurso de alzada slo suspender el procedimiento recaudatorio
cuando se garantice o consigne el importe de la deuda.
La reclamacin de deuda por cuotas se llevar a cabo con la formulacin por la
Inspeccin de Trabajo de Acta de liquidacin en caso de falta de afiliacin o alta del
trabajador y restantes supuestos previstos en la LGSS.
Prescripcin: La obligacin de pago de aquellas deudas con la SS cuyo objeto est
constituido por cuotas o primas prescribe a los 4 aos, a contar desde la fecha en
que finalice el plazo reglamentario de ingreso de las mismas (art 24 LGSS). La
prescripcin se interrumpe por las causas ordinarias y, en todo caso, por cualquier
actuacin administrativa realizada con conocimiento formal del responsable del pago
conducente a la liquidacin o recaudacin de la deuda.
Prescribe tambin a los 4 aos el derecho a la devolucin total o parcial de las cuotas
ingresadas indebidamente por error, siendo computadas desde el da siguiente al
ingreso de las cuotas.
Recaudacin en va ejecutiva: Transcurrido el plazo reglamentario establecido para el
pago de las cuotas a la SS o adquiera firmeza la reclamacin de deuda o acta de
liquidacin sin que se haya satisfecho la deuda mediante el ingreso de las cuotas, se
iniciar el procedimiento de apremio mediante la emisin de providencia de apremio.
La providencia de apremio constituye el ttulo ejecutivo suficiente para que por
parte de la TGSS se inicie el procedimiento de apremio y tiene la misma fuerza
ejecutiva que las sentencias judiciales. En la notificacin se advertir al sujeto
responsable de que si la deuda exigida no se ingresa dentro de los 15 das siguientes
a su recepcin o publicacin sern exigibles los intereses de demora devengados y se
proceder al embargo de sus bienes (arts. 33 LGSS).
El deudor puede interponer recurso de alzada (que suspender el procedimiento
hasta la resolucin de la impugnacin, sin necesidad de presentar garanta)
basndolo exclusivamente en motivos relacionados con el pago, la prescripcin, el
error material o aritmtico, la condonacin, el aplazamiento o la falta de notificacin
de la deuda. Para asegurar el cobro de las deudas, la TGSS puede adoptar las
medidas cautelares de carcter provisional previstas en la LGSS cuando existan
indicios racionales de que dicho cobro se ver frustrado o gravemente dificultado.
Kekeyo 49
LECCIN 6. CONTINGENCIAS PROFESIONALES
1. INTRODUCCIN
Se entiende por contingencia la proteccin otorgada por el sistema de la Seguridad
Social caso de que el riesgo (social) se actualice, es decir, acontezca (art. 2 LGSS).
Contingencia profesional es la dispensada por el sistema cuando la actualizacin del
riesgo afecte especficamente a un trabajador por cuenta ajena, por razn del trabajo
que ejecuta por cuenta ajena, es decir, cuando la actualizacin del riesgo sea debido
a un accidente de trabajo o una enfermedad profesional. Las contingencias
profesionales son el accidente del trabajo y la enfermedad profesional. Su diferencia
con las contingencias comunes (accidente no laboral y enfermedad comn) radica en
que stas las puede genricamente padecer cualquier trabajador con independencia
de una relacin laboral o prestacin de servicios.
Actualmente, los trabajadores por cuenta propia o autnomos tambin tienen cubierta
esta contingencia. Unos con carcter voluntario y otros de forma obligatoria (Ver
Leccin 10).
La diferencia entre accidente de trabajo y enfermedad profesional radica en dos
cuestiones: Una, tcnica, pues mientras que el accidente de trabajo surge de la accin
sbita de un agente exterior que se produce en un momento concreto y determinado,
la enfermedad profesional supone un proceso lento y progresivo que deteriora la salud
del trabajador, cuya manifestacin externa, no es (o suele ser) contempornea con la
causa de su produccin. Otra, jurdica, pues slo son calificadas como enfermedades
profesionales las enfermedades listadas que, adems, acontezcan en las actividades
tambin listadas capaces de producirlas preestablecidas por las normas de desarrollo
de la LGSS; si la enfermedad no est contenida en estas normas, legalmente no es
enfermedad profesional, sino accidente de trabajo.
2. ACCIDENTE DE TRABAJO
2.1. Concepto de accidente de trabajo
Artculo 156 LGSS: Se entiende por accidente de trabajo, toda lesin corporal que el
trabajador sufra con ocasin o por consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta
ajena.
Son tres los elementos que conforman el concepto de accidente de trabajo, a saber, la
lesin corporal, trabajo por cuenta ajena y la conexin entre trabajo y lesin.
Analicemos cada uno de ellos partiendo para ello de la doctrina.
Kekeyo 50
2.1.2. Trabajo por cuenta ajena
La lesin corporal ha de ser la que sufra el trabajador con ocasin o por consecuencia
del trabajo que ejecuta por cuenta ajena, es decir, en ejecucin de un contrato de
trabajo, con remisin al ET y leyes complementarias.
2.2. Las resultas del accidente de trabajo: Los principios sobre los que se
asienta. Las prestaciones
Llamamos resultas del accidente de trabajo las consecuencias que se derivan del
mismo. Acaecido el accidente de trabajo, ste puede producir bien unas lesiones en el
trabajador bien la muerte de ste. En el caso de las lesiones, el accidente puede
producir al trabajador una incapacidad (temporal o permanente) o una lesin
permanente no invalidante. En el supuesto de muerte, sta puede llevar aparejada la
necesidad de allegar medios para la subsistencia de determinadas personas que
dependan del trabajador fallecido.
2.2.1. Los principios sobre los que se asienta la proteccin por contingencias
profesionales
1) Principio de alta de pleno derecho, en virtud del cual, los trabajadores
comprendidos en el campo de aplicacin del Rgimen General se considerarn, de
pleno derecho, en situacin de alta a efectos de accidente de trabajo y enfermedades
profesionales aunque su empresario haya incumplido con sus obligaciones (art. 166.4
LGSS).
2) Consecuencia del anterior principio es el de automaticidad absoluta de las
prestaciones, reconocido en el art. 166.4 LGSS, cuya aplicacin supone el que, aun
Kekeyo 51
incumpliendo el empresario con sus obligaciones (de afiliacin, alta/baja y cotizacin),
la aseguradora (el INSS o la Mutua) ha de anticipar el pago de la prestacin al
beneficiario, subrogndose en los derechos y acciones del beneficiario frente al
empresario, sin perjuicio del derecho de repeticin de sta (la aseguradora) contra el
empresario incumplidor, al que, adems, se le exige las responsabilidades pertinentes.
3) No exigencia de perodos previos de cotizacin, pues a tenor del art. 165.4
LGSS, no se exigirn perodos previos de cotizacin para el derecho a las prestaciones
que se deriven de accidente, sea o no de trabajo, o de enfermedad profesional.
4) El clculo de las respectivas bases reguladoras, para determinar la correspondiente
prestacin, que se efecta sobre los salarios realmente percibidos por el
accidentado.
5) Recargo de las prestaciones caso de que el accidente de trabajo o la enfermedad
profesional sea debido a la inobservancia de las normas sobre seguridad y salud
laboral, art. 164 LGSS, a cuyo tenor, todas las prestaciones econmicas que tengan
su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarn, segn la
gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesin se produzca por
mquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de
los dispositivos de precaucin reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas
condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de
seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuacin
personal a cada trabajo, habida cuenta de sus caractersticas y de la edad, sexo y
dems condiciones del trabajador. Contina expresando el precepto que la
responsabilidad de pago por este recargo recae directamente sobre el empresario
infractor, sin que pueda ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho
cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla. En
todo caso, esta responsabilidad es independiente y compatible con la de todo orden,
incluso penal, que puedan derivarse de la infraccin.
Kekeyo 52
2) que se est absolutamente impedido para el trabajo, de donde se deduce que no
se perciben salarios por ello el contrato de trabajo queda suspendido [art. 45.1.c)
ET], siendo el subsidio sustitutivo e incompatible con stos.
Conforme al artculo 170 LGSS, hasta el cumplimiento del plazo de duracin de 365
das de los procesos de incapacidad temporal, el INSS ejercer, a travs de los
inspectores mdicos adscritos a dicha entidad, las mismas competencias que la
Inspeccin de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social u rgano equivalente del
respectivo servicio pblico de salud, para emitir un alta mdica a todos los efectos.
(artculo 170.1 LGSS). Cuando el alta haya sido expedida por el INSS, este ser el
nico competente, a travs de sus propios inspectores mdicos, para emitir una nueva
baja mdica producida por la misma o similar patologa en los ciento ochenta das
siguientes a la citada alta mdica. (artculo 170.1 LGSS).
Agotado el plazo de duracin de 365 das, indicado en el apartado anterior, el INSS, a
travs de los rganos competentes para evaluar, calificar y revisar la IP del trabajador,
ser el nico competente para reconocer la situacin de prrroga expresa con un lmite
de 180 das ms, bien para determinar la iniciacin de un expediente de incapacidad
permanente, bien para emitir el alta mdica, por curacin o por incomparecencia
injustificada a los reconocimientos mdicos convocados por el INSS. De igual modo, el
INSS ser el nico competente para emitir una nueva baja mdica en la situacin de
IT cuando aquella se produzca en un plazo de 180 das naturales posteriores a la antes
citada alta mdica por la misma o similar patologa (artculo 170.2 LGSS).
En los casos de alta mdica, el interesado podr manifestar, en el plazo mximo de 4
das naturales, su disconformidad ante la inspeccin mdica del servicio pblico de
salud. Si esta discrepara del criterio del INSS, tendr la facultad de proponerle, en el
plazo mximo de 7 das naturales, la reconsideracin de la decisin, especificando las
razones y fundamento de su discrepancia. (artculo 170.2 LGSS).
Si la inspeccin mdica se pronunciara confirmando la decisin del INSS, o si no se
produjera pronunciamiento alguno en los 11 das naturales siguientes a la fecha de la
resolucin del INSS, adquirir plenos efectos el alta mdica. Durante el perodo de
tiempo transcurrido entre la fecha del alta mdica y la fecha en la que la misma
adquiera plenos efectos se considerar prorrogada la situacin de incapacidad
temporal. (artculo 170.2 LGSS).
Si, en el aludido plazo mximo de 7 das naturales, la inspeccin mdica hubiera
manifestado su discrepancia con la resolucin del INSS, ste se pronunciar
expresamente en el transcurso de 7 das naturales siguientes, notificando al interesado
la correspondiente resolucin, que ser tambin comunicada a la inspeccin mdica.
Si el INSS, en funcin de la propuesta formulada, reconsiderara el alta mdica, se
reconocer al interesado la prrroga de su situacin de IT a todos los efectos. Si, por
el contrario, el INSS se reafirmara en su decisin, para lo cual aportar las pruebas
complementarias que la fundamenten, solo se prorrogar la situacin de incapacidad
temporal hasta la fecha de la ltima resolucin. (artculo 170.2 LGSS).
Los aspectos de la gestin y control de los procesos de IT en los primeros 365 das de
su duracin, estn regulados en el RD 625/2014 (RGCIT), cuyos objetivos son:
establecer una nueva forma de expedicin de los partes mdicos de baja, confirmacin
de baja y alta, homologando la emisin y tramitacin de tales partes, con
independencia de la causa que origin la situacin de IT as como un protocolo de
temporalidad de los actos de confirmacin de la baja mdica, basado en el diagnstico
mdico, pero tambin en la ocupacin y edad del trabajador.
Beneficiarios del subsidio son los trabajadores comprendidos en el campo de aplicacin
del Rgimen General de la SS, que se encuentre en la situacin descrita en el artculo
169 LGSS y que estn afiliados y en alta en el momento de acontecer el accidente. No
se requiere ningn perodo previo de cotizacin.
La prestacin, denominada subsidio de IT, consiste en el 75% de la base reguladora,
la cual se obtiene por la suma de dos sumandos: a) la base ce cotizacin por
contingencias profesionales del mes anterior sin horas extraordinarias, dividido por el
Kekeyo 53
nmero de das a que corresponde tal cotizacin; b) la cotizacin por horas
extraordinaria del ao natural anterior, dividido entre 365 das.
El subsidio de IT nace al da siguiente al de la baja mdica del trabajador (artculo
173.1 LGSS).
La emisin del parte mdico de baja, es el acto que origina la iniciacin de las
actuaciones conducentes al reconocimiento del derecho al subsidio por IT. Es expedido
por el mdico del servicio pblico de salud que haya efectuado el reconocimiento del
trabajador afectado. Si la contingencia profesional est cubierta con una Mutua, los
correspondientes partes de baja, de confirmacin de la baja o de alta sern expedidos
por los servicios mdicos de la propia mutua. (artculo 2.1 RGCIT). Se extiende en
funcin del perodo de duracin que estime el mdico que lo emite. En el artculo 2.3
RGCIT, se establecen cuatro grupos de procesos:
Proceso de duracin estimada muy corta: inferior a das naturales.
Proceso de duracin estimada corta: 5 a 30 das naturales.
Proceso de duracin estimada media: 31 a 60 das naturales.
Proceso de duracin estimada larga: 61 o ms das naturales.
El facultativo puede alterar esta duracin estimada en un momento posterior como
consecuencia de la modificacin o actualizacin del diagnstico o de la evolucin
sanitaria del trabajador.
En el plazo de 3 das contados a partir de la expedicin de los partes mdicos de baja
y confirmacin de la baja, el trabajador entregar a la empresa la copia destinada a
ella. Si durante el perodo de baja mdica se produjese la finalizacin del contrato de
trabajo, el trabajador vendr obligado a presentar ante la entidad gestora o la Mutua,
segn corresponda, en el mismo plazo de 3 das fijado para la empresa, los partes de
conformacin de la baja.
Dentro de las 24 horas siguientes a su expedicin, el parte mdico de alta con destino
a la empresa ser entregado por el trabajado a la misma o, en los casos de finalizacin
de contrato, a la Entidad Gestora o Mutua.
El Servicio Pblico de Salud, o, en su caso, la Mutua, remitirn los partes mdicos de
baja, confirmacin y alta, al INSS, de manera inmediata y, en todo caso, en el primer
da hbil siguiente al de su expedicin.
Las funciones de control y seguimiento de la prestacin econmica de IT estn
encomendadas al INSS o a la Mutua, quienes la llevan a cabo a travs de su personal
mdico y personal no sanitario, pudiendo realizar al efecto aquellas actividades que
tengan por objeto comprobar el mantenimiento de los hechos y de la situacin que
originaron el derecho al subsidio, a partir del momento en que se emita el parte mdico
de baja.
Dura mientras el trabajador se halle en situacin de IT (365 o mximo 545 das),
artculo 173.2 LGSS y durante los cuales subsiste la obligacin de cotizar (artculo
144.4 LGSS). Durante las situaciones de huelga y cierre patronal el trabajador no
tendr derecho a la prestacin econmica por IT (artculo 173.3 LGSS).
Kekeyo 54
Se extingue por las causas relacionadas en el art. 174.1 LGSS: transcurso del plazo
mximo establecido (con sus prrrogas ordinaria y extraordinaria), alta mdica del
trabajador accidentado (con o sin declaracin de IP), por reconocerse al beneficiario
la pensin de jubilacin, por incomparecencia injustificada a cualquiera de las
convocatorias para los exmenes y reconocimientos establecidos por los mdicos
adscritos al INSS o a la Mutua, o por fallecimiento.
La ms compleja de las causas de extincin es lo que se denomina prolongacin de
efectos econmicos de la IT por el transcurso del plazo mximo de duracin (545 das).
En este caso, extinguido el derecho al subsidio, y el trabajador es dado de alta mdica
sin declaracin de IP, slo podr generarse un nuevo proceso de IT por la misma o
similar patologa si media un perodo de actividad laboral superior a 180 das o si el
INSS, a travs de los rganos competentes para evaluar, calificar y revisar la IP del
trabajador, emite la baja a los exclusivos efectos de la prestacin econmica por IT
(art. 174.3 LGSS).
Cuando la situacin de IT se extinga por el transcurso del plazo de 545 (365 ms 180)
das fijado, se examinar necesariamente, en el plazo mximo de 3 meses, el estado
del incapacitado a efectos de su calificacin, en el grado que corresponda, como IP;
no obstante lo anterior, en aquellos supuestos en los que, continuando la necesidad de
tratamiento mdico, por la expectativa de reincorporacin laboral, la situacin clnica
del interesado hiciera aconsejable demorar la mencionada calificacin (de IP), sta
podr retrasarse por el perodo preciso, que en ningn caso podr rebasar los 730 das
siguientes a las fecha en que se haya iniciado la IT; en este supuesto, como se ha
expuesto, no subsiste la obligacin de cotizar (art. 174.2 LGSS).
Se suspende el subsidio por IT por las causas relacionadas en el art. 175 LGSS, a
saber: a) cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o
conservar la prestacin; b) cuando el beneficiario trabaje por cuenta ajena o propia;
c) cuando el beneficiario, sin causa razonable, rechace o abandone el tratamiento
mdico que le fuere indicado, d) por la incomparecencia del beneficiario a cualquiera
de las convocatorias realizadas por los mdicos adscritos al INSS y a las Mutuas para
examen y reconocimiento mdico, en cuyo caso, se producir la suspensin cautelar
del derecho para comprobar la justificacin o no de la incomparecencia.
Como se puede apreciar, el derecho al subsidio gira en torno a los partes de alta,
confirmacin y baja mdica. Para determinar quin tiene encomendada la
competencia en el control de esos partes de la IT hay que distinguir 2 periodos o
situaciones:
- Desde el inicio de la IT hasta el cumplimiento de los 360 das:
El Servicio Pblico de Salud para emitir los partes de baja, confirmacin y alta.
El INSS, para emitir las altas mdicas a todos los efectos, as como tambin para
iniciar el expediente de incapacidad permanente (IP).
Las Mutuas para emitir los partes de baja, confirmacin y alta.
Las empresas colaboradoras, con competencia al efecto, para emitir los partes de
baja, confirmacin y alta respecto de los trabajadores a su servicio
- Agotado el plazo de 365 das: El INSS es el nico competente.
Kekeyo 55
personal, en virtud del principio de colaboracin voluntaria siempre que renan las
condiciones exigidas y que est debidamente autorizada por el MESS.
Kekeyo 56
Beneficiarios de las prestaciones por IP son los accidentados incluidos en el Rgimen
General de la Seguridad Social, declarados en alguna de las situaciones que originen
una IP, que estn afiliados y en alta en el momento de acontecer el accidente de
trabajo (aunque, se recuerda, rigen los principios de alta de pleno derecho y de
automaticidad absoluta de las prestaciones). No se requiere ningn perodo previo de
cotizacin (art. 165.4 LGSS).
Las prestaciones son las siguientes (art. 196 LGSS): IPP, cantidad a tanto alzado (en
concreto 24 mensualidades de la base reguladora que ha servido para determinar el
subsidio por incapacidad temporal). IPT, pensin vitalicia (el 55% de la base
reguladora) que podr excepcionalmente ser sustituida por una indemnizacin a tanto
alzado cuando el beneficiario sea menor de 60 aos. IPTC, pensin vitalicia (el 75%
de la base reguladora). IPA, pensin vitalicia (el 100% de la base reguladora). GI,
complemento destinado a que el invlido pueda remunerar a la persona que le atiende
(la cuanta de la pensin por gran invalidez estar formada por el importe de la pensin
que corresponda por IPT o IPA incrementada con un complemento destinado a
remunerar a la persona que atienda al beneficiario, que ser el equivalente al resultado
de sumar el 45% a la base mnima de cotizacin vigente en el momento del hecho
causante y el 30% de la ltima base de cotizacin del trabajador correspondiente a la
contingencia de la que derive la situacin de IP; en ningn caso, podr tener un
importe inferior al 45% de la pensin percibida, sin el complemento, por el trabajador).
A partir del 1 de enero de 2016, las mujeres que hayan tenido 2 o ms hijos, biolgicos
o adoptados, se les aplica el complemento por maternidad.
Las pensiones de IP, cuando sus beneficiarios cumplan la edad de 67 aos, pasarn
a denominarse pensiones de jubilacin; esta nueva denominacin, no implica
modificacin alguna respecto a las condiciones de la prestacin que se viniese
percibiendo (art. 200.4 LGSS), lo que comporta que no proceda aplicar retencin
alguna por IRPF en las pensiones de IPA y GI que pasen a denominarse pensin de
jubilacin.
Las prestaciones por IP nacen en el momento en que se produzca el hecho causante,
que depende, a su vez, de la existencia o no de una previa IT y de cmo se halle la
relacin jurdica con la Seguridad Social que mantenga el accidentado en el momento
de suceder el accidente de trabajo (pues puede que estuviera en situacin de no alta).
As tenemos que: 1) Si la IP deriva de una previa situacin de IT, el hecho causante
se entender producido en la fecha en que se extinga la IT; 2) si la IP no viene
precedida de una previa IT o sta no se ha extinguido, el hecho causante se
considerar producido en la fecha de emisin del dictamen-propuesta del EVI.
Las prestaciones por IP no tienen plazo especial de duracin, perviviendo el derecho
a las mismas hasta que se produzca una causa que origine su extincin, siendo stas:
la revisin de la IP, reconocimiento de la pensin de jubilacin en su modalidad
contributiva, y el fallecimiento del beneficiario.
El derecho a las prestaciones por IP se extingue: 1) por revisin con resultado de
curacin; 2) fallecimiento del beneficiario; 3) reconocimiento del derecho a la pensin
de jubilacin; 4) revisin de oficio dictada por la Entidad Gestora en alguno de los
casos en que tal actuacin est legalmente permitida y de ella se derive la prdida del
derecho a la pensin.
El derecho a las prestaciones por IP puede ser suspendido porque: 1) el beneficiario
haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar el derecho a las mismas; 2)
la IP sea debida o de haya agravado a consecuencia de la imprudencia temeraria del
beneficiario; 3) la IP sea debida o se haya agravado a consecuencia de haber
rechazado o abandonado, sin causa razonable, el tratamiento sanitario prescrito que
se le hubiere indicado durante la IT; 4) el beneficiario, sin causa razonable, rechace o
abandone los tratamientos o procesos de readaptacin y rehabilitacin procedentes.
Kekeyo 57
IPT: compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa
o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron
lugar a la IPT (artculo 198.1 LGSS).
IPTC: incompatible con trabajos por cuenta ajena o propia incluidos en campo
aplicacin SS. (artculo 198.1 LGSS).
IPA y GI: artculo 198.3 No impedirn el ejercicio de actividades, lucrativas o no,
compatibles con el estado del incapacitado. El disfrute de la pensin de IPA y de GI a
partir de la edad de acceso a la pensin de jubilacin ser incompatible con el
desempeo por el pensionista de un trabajo, por cuenta propia o por cuenta ajena,
incluidos en campo aplicacin SS, en los mismos nuevos trminos y condiciones que
los regulados para la pensin de jubilacin en su modalidad contributiva. (artculo
198.3)
A tenor del art. 200 LGSS, las IP son revisables por mejora o agravacin de las lesiones
que produjeron el estado invalidante, por error de diagnstico as como por la
realizacin de trabajos por cuenta ajena o propia del pensionista, hasta que el
incapacitado no haya cumplido la edad mnima exigida para acceder a la pensin de
jubilacin contributiva La competencia para revisar la IP est encomendada al INSS,
art. 1.1 RIL. Y se puede realizar en momentos diversos en cada supuesto a tenor del
arculo 200.2 LGSS.
Declarada una IP en los grados de IPT, IPA o GI si, a juicio del rgano de calificacin
(el EVI), la situacin de incapacidad del trabajador va a ser previsiblemente objeto
de revisin por mejora que permita su reincorporacin al puesto de trabajo, subsistir
la suspensin de la relacin laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un
perodo de dos aos a contar desde la fecha de la resolucin por la que se declare la
IP (art. 48.2 ET).
El expediente de revisin concluye bien confirmando el grado de incapacidad, bien
modificando el grado y la prestacin bien produciendo la extincin de la IP y de la
pensin.
Compete al INSS reconocer el derecho a las prestaciones econmicas por IP, en sus
distintos grados, su revisin, as como determinar la contingencia (comn o
profesional) determinante de la misma [arts. 200.1 LGSS y 1.1.a) RIL]. Tambin es
competencia del INSS declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta
de alta, cotizacin o medidas de seguridad e higiene, y determinar el recargo que
proceda, incrementando la correspondiente prestacin, por falta de observancia de las
medidas de seguridad y salud laboral [art. 1.1.e) RIL].
El plazo mximo de resolucin y notificacin en los procedimientos sobre prestaciones
por IP, y sus revisiones, as como en los procedimientos sobre recargos de las
prestaciones econmicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional,
es de 135 das. Transcurrido dicho plazo sin que haya recado resolucin expresa se
entender desestimada la peticin por silencio administrativo. (disposicin adicional
25.3 LGSS).
El pago de la prestacin corre a cargo del INSS o de la Mutua, segn quien tenga la
proteccin de la IP. Tratndose de una pensin, el pago lo efecta el INSS, previa
constitucin, por parte de la mutua, del valor del capital coste de la pensin en la
TGSS. Las prestaciones de IP en los grados de absoluta y gran invalidez estn exentas
de tributacin.
Kekeyo 58
el momento de acontecer el accidente de trabajo. No se requiere ningn perodo previo
de cotizacin (art. 165.4 LGSS).
La prestacin econmica consiste en una indemnizacin a tanto alzado que se concede
por una sola vez y cuya cuanta viene fijada en el baremo, el contenido en la Orden
ESS/66/2013, de 28 de enero. Su percepcin es independiente del derecho del
accidentado a continuar trabajando en la empresa (art. 201 LGSS).
Estas indemnizaciones son incompatibles con las prestaciones econmicas
establecidas para la IP, salvo que las lesiones sean totalmente independientes de las
que hayan sido tomadas en consideracin para declarar la IP (art. 203 LGSS).
Al igual que en la IP, compete al INSS verificar la existencia de la lesin mutilacin o
deformidad as como reconocer el derecho a las indemnizaciones correspondientes
[art. 1.1.b) RIL], previo dictamen-propuesta de los equipos de valoracin de
incapacidades (EVI) sobre la disminucin o alteracin de la integracin fsica del
accidentado [art. 3.1.d) RIL].
El plazo mximo de resolucin y notificacin en los procedimientos sobre lesiones
permanente no invalidantes es de 135 das. Transcurrido dicho plazo sin que haya
recado resolucin expresa se entender desestimada la peticin por silencio
administrativo.
El pago lo efecta bien el INSS bien la Mutua segn con quien tenga concertado el
empresario el aseguramiento por accidente de trabajo.
D) Muerte y supervivencia
Las prestaciones por muerte y supervivencia se otorgan caso de que el accidentado
fallezca por el accidente de trabajo. Estn reguladas en los arts. 216-234 LGSS y la
normativa que se relaciona en el anexo, especialmente, el Real Decreto 1465/2001,
de 27 de diciembre, de modificacin parcial del rgimen jurdico de las prestaciones
de muerte y supervivencia (en adelante RMS) y la Orden de 13 de febrero de 1967
(en adelante OS).
Tras relacionar el art. 216.1 LGSS cules son las prestaciones por muerte y
supervivencia, el art. 216.2 LGSS establece una serie de presunciones: Una, iuris et
de iure, pues se reputarn de derecho muertos a consecuencia de accidente de trabajo
quienes tengan reconocida por esta contingencia una incapacidad permanente
absoluta para todo trabajo o la condicin de gran invlido. Otra, iuris tantum, puesto
que, caso de no tratarse de una IPA o de una GI, deber probarse que la muerte fue
debida a un accidente de trabajo, siempre que el fallecimiento haya ocurrido dentro
de los cinco aos siguientes a la fecha del accidente. Finalmente dispone el apartado
3o que los trabajadores desaparecidos con ocasin de un accidente, sea o no de
trabajo, en circunstancias que hagan presumible su muerte y sin que se hayan tenido
noticias suyas durante 90 das siguientes al del accidente podrn causar las
prestaciones correspondientes.
Al igual que con la IP, al hablar de las prestaciones por muerte y supervivencia nos
encontramos ante una pluralidad de prestaciones, y no ante una nica prestacin,
siendo stas las siguientes (art. 216): 1) Auxilio por defuncin; 2) pensin de
viudedad; 3) pensin de orfandad; 4) pensin a favor de familiares o, en su caso,
subsidio temporal a favor de familiares; 5) indemnizacin a tanto alzado.
Sujeto causante, es el accidentado incluido en el campo de aplicacin del Rgimen
General, que cumpla con las condiciones generales de continuo expuestas, a saber,
que est afiliado y en alta en el momento de acontecer el accidente de trabajo. No se
requiere ningn perodo previo de cotizacin (art. 165.4 LGSS).
Beneficiarios, depende de la prestacin por muerte y supervivencia de que se trate.
En concreto:
Beneficiario del auxilio de defuncin, es la persona que se haya hecho cargo de los
gastos de sepelio. Salvo prueba en contrario, se presume que los ha soportado, por
este orden: el cnyuge sobreviviente, el sobreviviente de una pareja de hecho, los
hijos y los parientes del fallecido que conviviesen habitualmente con l. (artculo 218
LGSS)
Kekeyo 59
Beneficiarios de la pensin de viudedad es de acuerdo con el artculo 220 LGSS: 1) El
cnyuge sobreviviente, ya provenga de un matrimonio entre heterosexuales o entre
homosexuales (art. 44 CC). En los supuestos de separacin o divorcio, el derecho a la
pensin de viudedad corresponde a quien sea o haya sido cnyuge legtimo, en este
ltimo caso, siempre que no hubiese contrado nuevas nupcias o hubiese constituido
una pareja de hecho, en cuanta proporcional al tiempo vivido con el cnyuge fallecido,
con independencia de las causas que hubieran determinado la separacin o el divorcio;
el derecho a pensin de las personas divorciadas o separadas judicialmente quedar
condicionado, en todo caso a que, siendo acreedoras de la pensin compensatoria del
art. 97 CC, sta quede extinguida al fallecimiento del causante (art. 220 LGSS); en el
supuesto de que la cuanta de la pensin de viudedad fuera superior a la pensin
compensatoria, aqulla se disminuir hasta alcanzar la cuanta de esta ltima; en todo
caso, tendrn derecho a la pensin de viudedad las mujeres que, aun no siendo
acreedoras de pensin compensatoria, pudieran acreditar que eran vctimas de
violencia de gnero en el momento de la separacin judicial o el divorcio mediante
sentencia firme, o archivo de la causa por extincin de la responsabilidad penal por
fallecimiento; si no hay sentencia, a travs de la orden de proteccin dictada a su favor
o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de
gnero, as como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho (art. 218
LGSS). En caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensin corresponder al
superviviente al que se haya reconocido el derecho a la indemnizacin del art. 98 CC,
siempre que no hubiese contrado nuevas nupcias o hubiese constituido una pareja de
hecho; su cuanta ser proporcional al tiempo vivido con el causante (art. 220 LGSS).
2) El sobreviviente de una pareja de hecho, es decir, la constituida, con anloga
relacin de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallndose impedidos para
contraer matrimonio, no tengan vnculo matrimonial con otra persona y acredite,
mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable
y notoria con carcter inmediato al fallecimiento del causante (posterior a 1 de enero
de 2008) y con una duracin interrumpida no inferior a cinco aos, en los trminos
contenidos en el art. 221 LGSS.
Beneficiarios de la pensin de orfandad son cada uno de los hijos del causante,
cualquiera que sea la naturaleza legal de su filiacin, y los hijos del cnyuge
sobreviviente aportados al matrimonio, siempre que ste se hubiera celebrado 2 aos
antes del fallecimiento del causante, hubiera convivido a sus expensas y, adems, no
tenga derecho a otra pensin de la Seguridad Social, ni queden familiares con
obligacin y posibilidad de prestarles alimentos, segn la legislacin civil. (artculo
224.1 LGSS). En la fecha del fallecimiento del causante los hijos deben ser: a) Con
carcter general, menores de 21 aos o mayores que tengan reducida su capacidad
de trabajo en un porcentaje valorado en grado de IPA o GI (aplicable desde 2 agosto
2011). b) menores de 25 aos, en la fecha de fallecimiento del causante, que si el
hurfano estuviera cursando estudios y cumpliera 25 aos durante el transcurso del
curso escolar, la percepcin de la pensin de orfandad se mantendr hasta el da
primero del mes inmediatamente posterior al del inicio del siguiente curso acadmico.
d) Si se trata de una orfandad simple (sobrevive uno de los progenitores), la edad de
25 aos ser aplicable a partir de 1 enero 2014.
Beneficiarios de la pensin a favor de familiares son: 1) Nietos y hermanos, hurfanos
de padre y madre, siempre que en la fecha del fallecimiento sean menores de 18 aos
o que tengan reducida su capacidad laboral en un porcentaje valorado en el grado de
IPA o GI. Son tambin beneficiarios, los nietos y hermanos del accidentado, menores
de 22 aos, que no desempeen trabajo por cuenta ajena o propia o, realizndolo, los
ingresos que obtenga en cmputo anual sean inferiores al 75 por 100 del SMI (art. 4
RSM). 2) Madres y abuelas, viudas, solteras o casadas, cuyo marido sea mayor de 60
aos o est incapacitado para el trabajo, separadas judicialmente o divorciadas (art.
22 OS). 3) Padre y abuelos con 60 aos cumplidos o incapacitados para el trabajo (art.
22 OS). 4) Hijos y hermanos de pensionistas de jubilacin e IP, ambas en su modalidad
contributiva, o de aquellos trabajadores que al fallecer reunan los requisitos para el
Kekeyo 60
reconocimiento del derecho a pensin de jubilacin o de IP (cuyo expediente de IP se
encuentre pendiente de resolucin), mayores de 45 aos, que estn solteros, viudos,
separados judicialmente o divorciados, siempre que acrediten dedicacin prolongada
al cuidado del causante. Adems, todos los beneficiarios tienen que cumplir con las
condiciones establecidas para el subsidio temporal a favor de familiares, relacionados
a continuacin.
Beneficiarios del subsidio temporal a favor de familiares son: Los hijos y hermanos
mayores de 22 aos, solteros o viudos, separados judicialmente o divorciados que
renan los siguientes condiciones: 1) hayan convivido con el causante y a sus
expensas con 2 aos de antelacin al accidente de trabajo; 2) no tengan derecho a
pensin del Estado, Comunidad Autnoma, Provincia o Municipio o a prestaciones
peridicas de la Seguridad Social; 3) carezcan de medios de subsistencia por tener
ingresos econmicos iguales o inferiores al SMI y de familiares con obligacin y
posibilidad de prestarles alimentos (arts. 5 RSM y 25 OS).
Beneficiarios de la indemnizacin a tanto alzado son: 1) El cnyuge, el sobreviviente
de una pareja de hecho, el ex cnyuge divorciado, separado o con matrimonio
declarado nulo, beneficiarios de la pensin de viudedad; 2) los hurfanos beneficiarios
de la pensin de orfandad; 3) el padre o la madre que hayan estado a cargo del
causante, siempre que no exista otros familiares con derecho a pensin por muerte y
supervivencia.
Prestaciones: Auxilio por defuncin, de 46,41 euros, se concede para hacer frente a
los gastos de sepelio a quienes los haya soportado; se prev que se incremente en
un 50% en los prximos 5 aos, en razn de un 10% anual, a partir de ese
momento, en cada ejercicio, se actualizar con arreglo al ndice de precios al consumo.
Pensin de viudedad, el 52% de la base reguladora, si bien, cuando la pensin de
viudedad constituya la principal o nica fuente de ingresos del pensionista, ste tenga
cargas familiares y los rendimientos anuales del pensionista por todos los conceptos
no superen una determinada cuanta, el porcentaje se ampla al 70% (artculo 1 RMS);
a partir del 1 de enero de 2016, se aplica el complemento de maternidad. Pensin
de orfandad, el 20% de la base reguladora; caso de orfandad absoluta, la pensin de
orfandad se ver incrementada con el porcentaje del 52% de la de viudedad,
distribuyndose el incremento entre todos los hurfanos con derecho a pensin a
partes iguales (artculo 17 OS). Pensin a favor de familiares, tambin el 20% de la
base reguladora (artculo 23 OS). Subsidio a favor de familiares, es asimismo del 20%
de la base reguladora, pero tiene una duracin mxima de 12 mensualidades (artculo
26 OS). Indemnizacin a tanto alzado, 6 mensualidades de la base reguladora de la
pensin de viudedad; 1 mensualidad de la base reguladora de la pensin de orfandad
ms la cantidad que resulte de distribuir entre los hurfanos las 6 mensualidades de
la base reguladora de la pensin de viudedad, si no existe cnyuge, pareja de hecho
o ex cnyuge con derecho a indemnizacin; 9 mensualidades de la base reguladora,
si se trata de un ascendiente; 12 mensualidades de la base reguladora, si se trata de
ambos ascendientes (artculo 29 OS).
La suma de las cuantas de las pensiones por muerte y supervivencia no puede exceder
del importe de la base reguladora que corresponda. A estos efectos, la pensin de
orfandad tiene preferencia sobre las pensiones a favor de otros familiares (entre estos
la prelacin es: 1 nietos y hermanos menores de 18 aos o mayores incapacitados,
2 padre y madre, 3 abuelos y abuelas (El derecho a las prestaciones por muerte y
supervivencia nace desde la fecha en que se produzca el fallecimiento del sujeto
causante, salvo la pensin de orfandad, tratndose de hijo pstumo, en cuyo caso se
entiende causada en la fecha de su nacimiento. Caso de trabajadores desaparecidos
como consecuencia de un accidente de trabajo, en situacin que haga presumible su
muerte, la fecha del hecho causante ser el accidente (art. 229.2 LGSS). El art. 230
LGSS , por su parte, dispone que el derecho al reconocimiento de las prestaciones
por muerte y supervivencia es imprescriptible, sin perjuicio de que los efectos de tal
Kekeyo 61
reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que
se presente la correspondiente solicitud.
En cuanto la duracin, depende de la prestacin de que se trate: La pensin de
viudedad, es vitalicia, perviviendo la misma hasta que concurra una causa de
extincin. Las pensiones de orfandad y a favor de familiares, durarn hasta que exista
causa de extincin. El subsidio a favor de familiares, la duracin mxima es de 12
mensualidades.
Respecto a las causas de extincin, tambin varan segn la prestacin de que se trate.
El plazo mximo de resolucin y notificacin en los procedimientos sobre prestaciones
de muerte y supervivencia es de 90 das. Transcurrido dicho plazo sin que haya recado
resolucin expresa se entender desestimada la peticin por silencio administrativo.
(Disposicin adicional 25.3 LGSS)
En cuanto al pago de las prestaciones por muerte y supervivencia correr a cargo del
INSS o de la Mutua segn con quien haya concertado el aseguramiento por accidente
de trabajo el empresario. Tratndose de la pensin de viudedad, el pago lo efecta el
INSS, previa constitucin, por parte de la mutua, del valor del capital coste de la
pensin en la TGSS (arts. 201 LSS y 30 OS).
3. ENFERMEDAD PROFESIONAL
Conforme al art. 157 LGSS, la enfermedad profesional es la contrada a consecuencia
del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades especificadas en el cuadro
aprobado por las disposiciones de aplicacin y desarrollo de la Ley, y que est
provocada por la accin de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen
para cada enfermedad profesional.
Por tanto solo la puede padecer el trabajador por cuenta ajena, y si se incluye en la
lista de enfermedades de actividades incluidas en el RD 1299/2006 por el que se
aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la SS y se
establecen criterios para su notificacin y registro.
La calificacin de una enfermedad como profesional corresponde al INSS, sin perjuicio
de su tramitacin como tales por parte de las entidades colaboradoras que asuman la
proteccin de las contingencias profesionales.
Las caractersticas son: Perodo de observacin, traslado de puesto de trabajo o baja
en la empresa, determinacin de la fecha de enfermedad profesional, presuncin en
las prestaciones de muerte y supervivencia y prevencin de riesgos laborales.
El reglamento contiene dos Anexos:
Cuadro de enfermedades profesionales:
Enfermedades profesionales causadas por agentes qumicos.
Enfermedades profesionales causadas por agentes fsicos.
Enfermedades profesionales causadas por agentes biolgicos.
Enfermedades profesionales causadas por inhalacin de sustancias y agentes no
comprendidos en alguno de los otros apartados.
Enfermedades de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en
otros apartados.
Enfermedades profesionales causadas por agentes cancergenos.
Lista complementaria de enfermedades:
Enfermedades provocadas por agente qumicos.
Enfermedades provocadas por agentes fsicos.
Enfermedades provocadas por agentes biolgicos.
Enfermedades provocadas por inhalacin de sustancias no comprendidas en otros
grupos.
Enfermedades de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en
otros grupos.
Enfermedades provocadas por agentes cancergenos.
En estos casos la presuncin de la enfermedad profesional sera iuris tantum.
Kekeyo 62
3.1 Perodo de observacin
Dentro de la prestacin de IT (art. 169.1 b) LGSS), se establece un perodo especfico
denominado de observacin por enfermedad profesional en el que se prescribe la baja
del trabajador con una duracin mxima de 6 meses, prorrogables por otros 6, cuando
se estime necesario para el estudio y diagnstico de la enfermedad. A tales efectos se
considera perodo de observacin el tiempo necesario para el estudio mdico de la
enfermedad profesional cuando haya necesidad de aplazar el diagnstico definitivo. La
prrroga proceder o no segn indicacin del INSS previo al dictamen-propuesta del
EVI.
Kekeyo 63
continuidad del trabajador en su puesto de trabajo, cuando no se mantenga la
declaracin de aptitud en los reconocimientos sucesivos.
El INSS y la Mutua estn obligadas, antes de tomar cargo la proteccin por accidente
de trabajo y enfermedad profesional del personal con industrias con riesgos
especficos, a conocer el certificado mdico previo as como los resultados de los
reconocimientos mdicos peridicos. El incumplimiento de la obligacin de practicar
estos reconocimientos constituir a la empresa en responsable directa de todas las
prestaciones que puedan derivarse, caso de que acontezca la enfermedad profesional.
1. INCAPACIDAD TEMPORAL.
Regulada en los artculos 169-176 LGSS
1.1 Beneficiarios
Para causar derecho a la prestacin por incapacidad temporal se requiere:
Encontrarse impedido para el trabajo y recibir asistencia sanitaria.
En caso de enfermedad comn, tener cotizados 180 das en los 5 aos
inmediatamente anteriores al hecho causante. Cuando la IT derive de un accidente no
laboral no se exigir previo de cotizacin.
1.2 Prestacin.
La prestacin econmica por el IT consiste en un subsidio equivalente a un tanto por
cien sobre la base reguladora. Las bases reguladoras es el resultado de dividir el
importe de la base de cotizacin por contingencias comunes del trabajador en el mes
anterior a la fecha de iniciacin de la baja, por el nmero de das a que dicha cotizacin
se refiere, que ser de 30 si el trabajador recibe retribucin mensual y ha estado de
alta laboral en la empresa todo el mes.
Kekeyo 64
El original, destinado a la Inspeccin de Servicios sanitarios de la SS y una copia a
remitir que ha de remitir, en el plazo de 5 das, al INSS o Mutua, debern contener el
diagnostico, la descripcin de la limitacin en la capacidad funcional del trabajador y
la duracin probable del proceso patolgico.
Las otras dos copias sern entregadas por el facultativo al trabajador, el cual
conservar una y remitir la otra a la empresa en el plazo de 3 das contados a partir
de la fecha de su expedicin, salvo que dicha empresa haya asumido el pago de la
prestacin, derivada de las contingencias comunes, en rgimen de colaboracin
voluntaria.
-Los partes de alta (Art. 5 RGCIT) durante los 365 primeros das de la situacin de
IT, se expiden tambin por el facultativo del Servicio pblico de salud (en
cuadruplicado). Sin perjuicio de esta competencia los mdicos adscritos al INSS
podrn efectuar alta mdica, a todos los efectos, a travs de sus inspectores mdicos.
En este caso (alta expedida por el INSS) sus mdicos son los nicos competentes para
emitir una nueva baja mdica e la situacin de IT si aquella se produce en un plazo de
180 das naturales siguientes a la citada alta mdica por la misma o similar patologa.
En el caso de la Mutua ya se ha dicho que no tiene competencia para emitir el parte
de alta pero s para proponerla (art. 6 RGCIT).
Dicha propuesta ha de formularse ante el servicio pblico de salud. Si no fuese resuelta
y notificada en el plazo de 5 das, la Mutua podr solicitar el alta al INSS, que resolver
en el plazo de 4 das siguientes a su recepcin. Tras el reconocimiento mdico al
trabajador, si el facultativo del INSS considera que el trabajador est capacitado para
el trabajo, emitir el alta mdica a todos los efectos.
Agotado el periodo de 365 das en la situacin de la IT, como se ha expuesto el nico
competente para emitir los partes de alta es el INSS.
Si el interesado no est conforme con el alta emitida por el INSS, podr manifestar
disconformidad en el plazo de 4 das a la percepcin de la resolucin.
Con independencia de los parte e informes mdicos complementarios mencionados
cuya gestin corresponda al Servicio Pblico de Salud, trimestralmente a contar desde
el inicio de la baja la inspeccin mdica o el mdico de atencin primaria, bajo la
supervisin de la inspeccin mdica emitir el informe de control de la incapacidad en
el que deber pronunciarse expresamente el punto de vista mdico para continuar con
el proceso de incapacidad. Art 4.2 RGCIT
Finalmente indicar que el art 3 RGCIT establece una serie de normas relativas a la
determinacin de la contingencia causante de la IT.
Kekeyo 65
2. MATERNIDAD
Segn se desprende de los arts. 45.1.d) y 48.4 ET, el descanso por maternidad puede
tener su origen, bien en un proceso biolgico natural bien en instituciones jurdicas, la
adopcin y el acogimiento.
Su regulacin est contenida en los arts. 45.1.d) y 48.4 ET, arts. 133 bis a 133 septies
LGSS y en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las
prestaciones econmicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad,
paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (en
adelante RMPEL).
Las situaciones protegidas por la maternidad son las siguientes:
La maternidad biolgica, incluidos los alumbramientos que tengan lugar tras ms
de 180 das en el seno materno, aun cuando el feto no rena las condiciones
establecidas en el art. 30 del Cdigo Civil para adquirir la personalidad (art. 2 RMPEL).
La adopcin y acogimiento familiar, tanto preadoptivo como permanente o simple,
de conformidad con el Cdigo Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autnomas
que lo regulen, siempre que, en este ltimo caso, su duracin no sea inferior a un ao,
aunque dichos acogimientos sean provisionales, y se trate de menores de 6 aos o de
menores de edad mayores de 6 aos discapacitados (es decir, que tenga reconocido
un grado de discapacidad igual o superior al 33%) o que por sus circunstancias y
experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades
de insercin social o familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales
competentes (art. 2 RMPEL).
La constitucin de tutela sobre menores por persona fsica, de acuerdo con la
legislacin civil, siempre que conlleve la convivencia permanente entre el tutor y el
tutelado, y en los trminos de edad establecidos legalmente para la adopcin y el
acogimiento.
La LGSS contempla un subsidio por maternidad de carcter contributivo, un subsidio
por maternidad en las que no se exige perodos mnimos de cotizacin y un subsidio
especial por parto, adopcin o acogimiento mltiples.
2.1. Beneficiarios
Subsidio por maternidad contributivo: Conforme al art. 178 LGSS, son beneficiarios
del subsidio por maternidad contributivo, los trabajadores por cuenta ajena, incluidos
los trabajadores contratados para la formacin y a tiempo parcial, cualquiera que fuera
su sexo, que estn afiliados, en alta o en situacin asimilada a la de alta, y que
acrediten los siguientes perodos mnimos de cotizacin:
Si el trabajador tiene cumplido menos de 21 aos de edad en la fecha del parto o
en la fecha de decisin administrativa o judicial de acogimiento o de la resolucin
judicial por la que se constituya la adopcin, no se exigir periodo mnimo de
cotizacin.
Si el trabajador tienes cumplidos entre 21 y 26 aos en la echa del parto o en la
fecha de la decisin administrativa o judicial de acogimiento o de la resolucin judicial
por la constituye la adopcin, los perodos de cotizacin exigidos son, bien de 90 das
dentro de los 7 aos inmediatamente anteriores al momento del inicio del descanso,
bien de 180 cotizados a lo largo de su vida.
Si el trabajador tiene ms de 26 aos de edad en la fecha del parto en la fecha de
decisin administrativa o judicial de acogimiento o de la resolucin judicial por la que
se constituya la adopcin, los periodos de cotizacin exigidos son bien, de 180 das
dentro de los 7 aos inmediatamente anteriores al momento del inicio del descanso,
bien de 360 das cotizados a lo largo de su vida laboral con anterioridad a dicha fecha.
Cuando el perodo de descanso por maternidad, adopcin o acogimiento, sea
disfrutado, simultnea o sucesivamente, por los dos progenitores, adoptantes o
acogedores, tendrn ambos la condicin de beneficiarios del subsidio, siempre que
renan de forma independiente los requisitos exigidos (art. 3.2 RMPEL). El otro
progenitor puede percibir el subsidio por maternidad siempre y cuando la madre, al
iniciarse el perodo de descanso por maternidad, haya optado por que aqul disfrute
Kekeyo 66
de una parte determinada e ininterrumpida del perodo de descanso posterior al parto;
no obstante, esta opcin puede ser revocada por la madre si sobrevinieren hechos que
hagan inviable su aplicacin, tales como ausencia, enfermedad o accidente del otro
progenitor, abandono de familia, separacin, violencia de gnero u otras causas (art.
9.1 RMPEL).
Subsidio especial por parto, adopcin o acogimiento mltiples: Beneficiarios de este
subsidio especial son quienes lo sean del subsidio por maternidad, siempre que disfrute
un perodo de descanso de 6 semanas inmediatamente siguientes al parto, adopcin
o acogimiento mltiples. El subsidio nicamente podr percibirse por uno de los
progenitores o acogedores que, en caso de parto, se determinar por opcin de la
madre y en caso de adopcin o acogimiento por acuerdo de los interesados (art. 3.9
RMPEL).
2.2. Prestaciones
Subsidio por maternidad contributivo: La prestacin econmica consiste en un subsidio
equivalente al 100% de la base reguladora correspondiente, que es la equivalente a la
establecida para el subsidio de IT por contingencias comunes (arts. 179 LGSS y 6.2
RMPEL).
Subsidio especial por parto mltiple, adopcin o acogimiento mltiples de ms de un
menor, realizado de forma simultnea, se conceder un subsidio por cada hijo o menor
acogido, a partir del segundo, de cuanta igual a la que corresponda percibir por el
primero durante el perodo de descanso obligatorio (art. 6.2 RMPEL).
Kekeyo 67
Durante los perodos de descanso por maternidad, acogimiento o adopcin contina la
obligacin de cotizar.
Las causas de denegacin, anulacin y suspensin del derecho al subsidio son: a)
actuacin fraudulenta para obtenerlo o conservarlo; b) Trabajare por cuenta propia o
ajena durante el descanso, salvo rgimen a tiempo parcial en casos de pluriempleo o
pluriactividad.
Extincin: a) por el transcurso del plazo mximo establecido; b) cuando sea disfrutado
exclusivamente por uno y se reincorpore voluntariamente al trabajo; c) cuando el
disfrute sea sucesivo o simultneo y uno de ellos o ambos se reincorporen; d)
fallecimiento del beneficiario; e) adquirir condicin de pensionista jubilado o IP.
3. PATERNIDAD
Regulacin contenida en el art 48 bis ET, 183-185 LGSS y en RMPEL. La situacin
protegida es el nacimiento de hijo adopcin o guarda con fines de acogimiento o
adopcin.
3.1 Beneficiarios
Los trabajadores por cuenta ajena -tambin a tiempo parcial y en formacin- afiliados,
en alta o situacin asimilada, que acrediten un perodo mnimo de cotizacin de 180
das en los 7 aos anteriores, bien de 360 das a lo largo de su vida laboral.
En el supuesto de parto, el subsidio corresponder en exclusiva al otro progenitor, si
rene los requisitos y lo disfruta. En el supuesto de adopcin o acogimiento,
corresponde solo a uno de los progenitores a su eleccin.
En los casos que exista un solo progenitor, adoptante o acogedor, si recibe el subsidio
por maternidad no podr recibir el subsidio de paternidad. En caso de disfrute
compartido si ser compatible siempre que cumpla los requisitos del art 23.3 RMPEL.
Si la madre reside en el extranjero y el hijo nace en el extranjero el otro progenitor
podr percibir el subsidio si rene los requisitos y disfruta del descanso.
3.2 Prestaciones
Es equivalente al 100 por 100 de la base reguladora correspondiente, que es
equivalente al subsidio por IT por contingencias comunes (Art 185 LGSS).
Kekeyo 68
Duracin: 13 das naturales, ampliables en 2 das ms por cada hijo a partir del
segundo en caso de parto, adopcin o acogimiento mltiples, independiente del
disfrute de los perodos de maternidad compartidos.
20 das naturales en caso de familia numerosa previa o que adquiera esa condicin, o
cuando existiera previamente en la familia una persona con discapacidad igual o
superior del 33%, o cuando el hijo nacido, adoptado o acogido tenga una discapacidad
del 33%.
Durante la situacin de paternidad se mantiene la obligacin de cotizar.
4.1 Beneficiarias
Las trabajadoras por cuenta ajena -incluido tiempo parcial y formacin- que estn
afiliadas, en alta o en situacin asimilada. Tal y como determina el art 186.1 LGSS este
subsidio se concede en los trminos y condiciones previstos para la incapacidad
temporal derivada de contingencias profesionales y no se exige perodo previo de
cotizacin.
4.2 Prestacin
Es equivalente al 100 por 100 de la base reguladora correspondiente, siendo
equivalente a la derivada de contingencias profesionales (Art 34 RMPEL)
Kekeyo 69
El derecho a subsidio por riesgo durante el embarazo podr ser denegado, anulado o
suspendido cuando: a) la beneficiaria hubiera actuado fraudulentamente; b) cuando
realice trabajo por cuenta ajena o propia salvo art 48 Real Decreto 295/2009.
Extincin: El subsidio se extingue: a) por la suspensin del contrato por maternidad;
b) reincorporacin al puesto anterior u otro compatible; c) extincin del contrato de
trabajo; e) fallecimiento de la beneficiaria.
5.1 Beneficiarias
Las trabajadoras por cuenta ajena incluidas a tiempo parcial o formacin- afiliadas
de alta o situacin asimilada en los mismos trminos que los previstos por riesgo
durante el embarazo. (189 LGSS) No se exige periodo previo de cotizacin.
5.2 Prestacin
Consiste en un subsidio del 100 por 100 de la base reguladora, equivalente a la
establecida para IT por contingencias profesionales.
Kekeyo 70
El director provincial del INSS dictar resolucin expresa y la notificar en plazo de
30 das, el silencio advo ser desestimatorio.
Si el INSS o la Mutua considera que no se produce riesgo, denegar la expedicin de
la certificacin mdica, si certifica el riesgo y no es posible un cambio de puesto, la
empresa declarar a la trabajadora en situacin de suspensin y la trabajadora
percibir la prestacin.
Pago: Gestin y pago corresponde al INSS o a la Mutua concertada por la empresa
para riesgos profesionales, independientemente de que se produzca un cambio enla
entidad durante el perodo. El pago se realiza por perodos mensuales vencidos.
6.1 Beneficiarios
Son beneficiarios las personas trabajadoras por cuenta ajena o propia y asimiladas
cualquiera que sea su sexo que reduzcan jornada al menos 50% siempre que estn
afiliadas y de alta en algn rgimen de la SS y acrediten los perodos mnimos de
cotizacin exigibles, que son los establecidos para la prestacin de maternidad
contributiva (191 LGSS y 4-5 RPM)
Cuando ambos progenitores tuvieran derecho al subsidio solo podr ser reconocido a
favor de uno de ellos. En los casos de separacin judicial, podr ser reconocido a favor
del determinado de comn acuerdo; a falta de acuerdo y de previsin judicial expresa,
se conceder a quien tenga la custodia del menor, si esta fuese compartida al que lo
solicite primero, esto es aplicable a las rupturas familiares basada en anloga relacin
de afectividad conyugal.
Si ambos renen los requisitos y mediante acuerdo de ambos y las empresas podrn
alternarse en perodos no inferiores a un mes.
6.2 Prestacin
Kekeyo 71
La prestacin equivale al 100 por 100 de la base reguladora equivalente para la IT en
proporcin a la reduccin de la jornada laboral aplicada.
7.1 Beneficiarios
Se exige no tener la edad prevista en art 205.1 a) LGSS o no reunir los requisitos para
acceder a la pensin de jubilacin contributiva hay que distinguir segn el grado de IP
que se trate:
-IPP (incapacidad permanente parcial): Se requiere estar afiliado, de alta o en
situacin asimilada y, si la enfermedad deriva en enfermedad comn, tener un perodo
de cotizacin de 1800 das en los 10 aos anteriores a la fecha en la que se haya
extinguido la IT de la que derive la IP.
-IPT (incapacidad permanente total): Se requiere estar afiliado, de alta o en situacin
asimilada y, si la IPT deriva de enfermedad comn, tener un perodo de cotizacin que
vara en funcin de la edad del interesado (195.3 LGSS):
Kekeyo 72
- Menor de 31 aos: Perodo genrico de cotizacin: 1/3 parte desde los 16 aos al
hecho causante. Perodo especfico: No se exige.
- 31 o mayor: Perodo genrico de cotizacin: 1/4 parte desde los 20 aos al hecho
causante, con un mnimo de 5 aos. Perodo especfico:1/5 del perodo exigible debe
estar comprendido en los 10 aos anteriores o en los 10 anteriores a finalizar su
obligacin de cotizar si ya no la tuviese.
-IPA (Incapacidad permanente absoluta): Se requiere estar afiliado, de alta o en
situacin asimilada y, si la IPA deriva de enfermedad comn o de un accidente no
laboral y en interesado no se encuentra en situacin de alta ni asimilada, tener un
perodo de cotizacin (195.3 LGSS):
-Menos de 31 aos: Perodo genrico:1/3 parte del tiempo transcurrido entre la fecha
en que cumpli los 16 aos y la del hecho causante. Perodo especfico: No se exige.
-31 o mayor: Perodo genrico de cotizacin: 1/4 parte desde los 20 aos al hecho
causante, con un mnimo de 5 aos. Perodo especfico:1/5 del perodo exigible debe
estar comprendido en los 10 aos anteriores o en los 10 anteriores a finalizar su
obligacin de cotizar si ya no la tuviese.
- Si deriva de enfermedad comn o accidente laboral en situacin de no alta: :
Perodo genrico: 15 aos. Perodo especfico: 3 aos en los ltimos 10
-GI (gran invalidez): Si deriva de enfermedad comn o accidente no laboral y el
interesado no se encuentra en situacin e alta ni asimilada, mismas condiciones que
IPA.
Diferencia importante: en los casos de IPA y GI derivadas de contingencias comunes
podrn causarse aunque el interesado no se encuentre de alta en el momento del
hecho causante siempre que tenga un perodo genrico de 15 aos y uno especfico
de 3 aos en los ltimos 10 (195.4 LGSS)
7.2 Prestaciones
Las prestaciones son las mismas que si la IP deriva de contingencia profesional.
IPP: Cantidad a tanto alzado, consiste en 24 mensualidades de la base reguladora del
subsidio por IT (196.1 LGSS)
IPT: Pensin vitalicia que podr ser sustituida por indemnizacin a tanto alzado si fuera
menor de 60 aos. Se establece a) RGP ser del 55% de la base reguladora.. En IPT
con complemento se incrementa en un 20%
El clculo de la base reguladora de la IPT es distinto si es enfermedad comn o
accidente no laboral.
Enfermedad comn:
-Trabajador mayor de 52 aos y menor de 65 a fecha del hecho causante:
Se divide por 112 las bases de los 96 meses anteriores desde el previo al hecho.
Bases en funcin a las 24 ltimas mensualidades por su valor nominal
Se actualizan con el IPC
Integracin de lagunas (meses si obligacin de cotizacin) con la base mnima.
Accidente no laboral:
Cociente de dividir por 28 las bases de cotizacin durante 24 meses
El beneficiario elige el perodo dentro de los 7 aos anteriores
IPA Pensin vitalicia del 100 por 100 de la base reguladora.
Bases:
Enfermedad comn: La base es la misma que para IPT
Accidente no laboral:
De alta o asimilada: la base es la misma que para IPT de accidente no laboral
De NO alta: La base es el cociente de 96 meses anteriores entre 112
Kekeyo 73
Para IPT y IPA existen normas especiales de integracin de lagunas.
GI: La cuanta es el importe que corresponda por IPT o IPA incrementada con un
complemento para remunerar al cuidador (45% de la base mnima vigente en el
Rgimen general y el 30% de la ltima base de cotizacin del trabajador) en ninguna
caso el complemento ser inferior a l 45% de la pensin.
Desde 01/01/2016 se aplica por dos o ms hijos anteriores al hecho causante un
complemento de maternidad de 5% por dos hijos de 10% por tres y 15% por cuatro
o ms, siempre que nacimiento adopcin o acogimiento se produzcan en UE y residan
en Espaa.
7.3 Nacimiento
El derecho a prestaciones econmicas por IP nace cuando concurren las circunstancias
y mediante resolucin expresa del INSS.
Si la IP deriva de una IT se entiende producido desde que se extingue la IT. Siendo
retroactiva la prestacin por IP si es superior a la que se percibe por IT.
Si la IP no viene precedida de IT el hecho causante se entiende producido en la
fecha de emisin del dictamen del EVI, con efectos econmicos desde la resolucin del
INSS
Si la situacin es de NO alta ni asimilada (IPA o GI): el hecho causante se entiende
desde la solicitud y los efectos econmicos desde dictamen-propuesta del EVI.
A partir de los 65 aos se denominan igualmente pensionistas de jubilacin sin que se
modifiquen las cuantas o condiciones de su pensin.
La cuanta fija de esta pensin se establece en las Leyes de Presupuestos (2016 era
407 y en concurrencia con otras pensiones de 395.20) y es vitalicia e incompatible con
otras pensiones de la SS (salvo viudedad) y con cualquier trabajo o actividad.
Kekeyo 74
Si se trata de miembros de las Fuerzas Armadas, Guardia Civil o Cuerpo Nacional de
Polica la calificacin se efecta por sus respectivos tribunales.
La cuanta: consiste en aplicar el 200 por 100 al resultado de la pensin de que se
trate (IPT, IPT Cualificada, IPA o GI) aplicando clculo de pensiones por accidente de
trabajo con algunas peculiaridades. Puede superar el importe mximo establecido
para el resto de las pensiones pblicas. Estn exentas de IRPF.
Incompatibilidad con las pensiones que podran corresponder por el mismo hecho
causante y con otras pensiones extraordinarias que por la misma causa se pueda
reconocer, pero son compatibles con las pensiones ordinarias de igual naturaleza que
en razn de pluriactividad del interesado pueda causar en otro orden distinto.
Gestin y reconocimiento corresponde al INSS. Se abonan 12 pagas ms dos
extraordinarias (junio y noviembre).
1. JUBILACIN:
Regulada art. 204-234 LGSS, existe modalidad contributiva y otra no contributiva.
1.1 Beneficiarios
De pensin contributiva: persona afiliada, en alta o asimilada que rena condiciones
relativas a la edad, tener cubierto periodo de cotizacin (denominado perodo de
carencia) y, haber cesado en el trabajo por cuenta ajena. Tambin pueden serlo,
trabajadores afiliados que, a la fecha del hecho causante, no est en alta o asimilada,
siempre que rena los requisitos de edad y cotizacin. Y quienes se encuentren en
prolongacin de efectos econmicos de la IT que renan los requisitos.
Edad: A partir de 1 enero de 2013, tener cumplidos 67 aos, o 65 aos cuando se
acredite 38 aos y 6 meses de cotizacin (por aos o meses completos), sin tener en
cuenta la parte proporcional a las pagas extraordinarias.
Supuestos especiales de jubilacin anticipada en situacin de alta o asimilada:
1. Por consecuencias objetivas en el trabajo. Dentro Rgimen Gen, trabajadores
incluidos en el Estatuto Minero, personal de vuelo, ferroviarios, bomberos y miembros
de la Ertzaintza.
2. Por consecuencias de las condiciones subjetivas, dada en el trabajo mayor
penosidad. Dentro Rgimen General, trabajadores afectados por discapacidad igual o
superior al 45%, siempre que se produzca por causas tasadas reglamentariamente y
trabajadores con discapacidad igual o superior 65%.
3. Por la actividad considerara no practicable con determinada edad. Dentro del
rgimen general, artistas y profesionales taurinos.
4. Por cese del trabajo causa no imputable a la voluntad del trabajador.
5. Por tener la condicin de mutualista.
6. Como medida de fomento del empleo, dos supuestos:
A los 64 aos, la cual a partir del 1 enero 2013 deja de tener vigencia, podrn
acceder a esta clase, los trabajadores cuya relacin laboral este suspendida como
consecuencia adoptadas en expedientes de regulacin de empleo, o por medios de
convenios colectivos y/o acuerdos como decisiones adoptadas en procedimientos
concursales, anterioridad a la fecha de publicacin de la Ley 27/2011.
Jubilacin parcial anticipada fruto de un contrato de revelo.
Periodo de cotizacin:
Trabajadores en alta o situacin similar:
1. Periodo genrico de cotizacin: 15 aos
2. Periodo especfico de cotizacin: 2 aos comprendidos dentro de los 15 aos
inmediatamente anteriores al momento del derecho o a la fecha que ces la obligacin
Kekeyo 75
de cotizar.
Trabajadores no alta ni situacin similar:
3. Periodo genrico cotizacin: 15 aos.
4. Periodo especfico cotizacin: 2 aos comprendidos dentro de los 15 aos
anteriormente al momento de causar el derecho.
Se computan:
5. Peridos efectivamente cotizados
6. Peiodos asimilados legal o reglamentariamente
7. No se tendrn en cuenta la parte proporcional de pagas extraordinarias.
Cese en el trabajo: El cumplimiento de una determinada edad no es causa de extincin
del contrato de trabajo, la extincin se produce una vez cumplida la edad requerida,
el trabajador opta voluntariamente por acceder a la pensin.
1.2 Prestacin:
Art. 210 LGSS, pensin vitalicia, aplicando a la base reguladora el porcentaje que
corresponda en funcin de los aos cotizados. La base reguladora ser el cociente que
resulte de dividir por 210 las bases de cotizacin del interesado, durante 180 meses
anteriores al hecho causante.
Las bases de cotizacin de los 24 meses inmediatamente anteriores al mes previo del
hecho causante, se tomaran en su valor nominal. Las restantes, se actualizarn de
acuerdo con la evolucin del IPC.
Legislacin anterior al 1 de enero del 2013. En funcin de los aos cotizados a la SS,
aplicndose una escala que comenzar con el 50% a los 15 aos, aumentando un 3%
por cada ao adicional comprendido entre el decimosexto y el vigsimo quinto y, un
2% a partir del vigsimo sexto hasta alcanzar el 100% a los 35 aos.
Legislacin a partir del 1 de Enero del 2013, vara en funcin de los aos de cotizacin,
comienza con el 50% a los 15 aos, aumentando a partir del decimosexto ao un 0.19
% por cada mes adicional, entre los meses 1 y 248 y un 0.18% los que rebasen el
mes 248, sin que el porcentaje aplicable a la base reguladora supere el 100%, salvo
casos que se acceda a la pensin con edad superior a la que resulte de aplicacin.
A partir del 01/01/16 las mujeres tendrn complemento por maternidad: % aplicable
al importe de la pensin (5% si ha tenido 2 hijos, 10% 3 hijos y 15% 4 ms). Por
nacimiento o adopcin, y residencia en Espaa o UE, EEE o Suiza. No aplicable en
jubilacin anticipada o parcial.
1.3 Nacimiento:
Previa solicitud, cuando concurren los requisitos a la misma, el derecho a la pensin
en situacin de alta es imprescriptible, sin perjuicio de que los efectos se produzcan
a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la solicitud. Se
extingue por fallecimiento.
2 MUERTE Y SUPERVIVENCIA:
Regulacin art. 216-234 LGSS.
En estas pensiones hay un beneficiario y tambin un sujeto causante, si el fallecimiento
debido a un accidente, sea o no laboral y a una enfermedad profesional, no se va a
exigir periodos de cotizacin, si el fallecimiento es por una enfermedad comn, se va
a exigir dichos perodos.
Las prestaciones son las mismas que las vistas en contingencias profesionales, salvo
que por contingencias comunes no existe la indemnizacin a tanto alzado.
Kekeyo 77
viudedad, orfandad y a favor de familiares.
- Los preceptores de la IT, riesgo embarazo, maternidad, paternidad, riesgo lactancia
que, cumplan el periodo de cotizacin.
- Los pensionistas por IP y jubilacin, ambos en su modalidad contributiva.
2.3 Prestaciones:
Se calcula aplicando porcentaje a la base reguladora: 1. Viudedad: 52% , 70 % si es
la nica fuente de ingresos y cargas familiares. 2. Orfandad: 20 %. 3. A favor de
familiares: 20%. 4. Subsidio a favor de familiares 20%.
La base reguladora por contingencias comunes de todas las pensiones por muerte y
supervivencia es: El cociente que resulte dividir por 28 la suma de las bases de
cotizacin durante perodo de 24 meses, podr elegir el periodo dentro de los 15 aos
anteriores. Si el sujeto causante fuera pensionista de jubilacin o IP, la base reguladora
es la misma que sirvi para calcular dichas pensiones. El resultado se incrementa con
la revalorizacin para la indemnizacin desde la fecha que caus la pensin.
El requisito de cotizacin se suprime para la prestacin de orfandad si al fallecer el
causante est se encuentra en alta o asimilada.
A partir del 01/01/16 las mujeres tendrn complemento por maternidad: % aplicable
al importe de la pensin (5% si ha tenido 2 hijos, 10% 3 hijos y 15% 4 ms). Por
nacimiento o adopcin, y residencia en Espaa o UE, EEE o Suiza. No aplicable en
jubilacin anticipada o parcial.
2.4 Nacimiento:
En la fecha que se produzca el fallecimiento, salvo orfandad, hijo pstumo, cuyo caso,
fecha de su nacimiento. Efectos econmicos segn situacin del sujeto causante:
Si alta o asimilada: al da siguiente al fallecimiento, si solicitud dentro de 3 meses
siguientes, caso contrario, mxima retroactividad 3 meses desde la solicitud.
No alta o asimilada: fecha solicitud de la pensin con retroactividad mxima 3 meses
Pensionista de jubilacin o de IP, el da siguiente al fallecimiento, si la solicitud dentro
de 3 meses siguientes, caso contrario mximo 3 meses retroactividad desde fecha
solicitud.
Rgimen de incompatibilidad igual a las contingencias profesionales.
Kekeyo 78
2.5 Reconocimiento y pago:
A cargo del INSS, se devenga por mensualidades naturales vencidas con dos pagas
junio y noviembre. Derecho imprescriptible, sin perjuicio del reconocimiento a partir
de 3 meses anteriores a la fecha de solicitud.
Kekeyo 79
Incompatibilidades: Con las ordinarias por los mismos hechos causante, asimismo con
cualesquiera otra pensin extraordinaria en razn de la misma causa. Son compatibles
con las pensiones ordinarias de igual naturaleza, en razn de la pluriactividad del
interesado, pudiera este causar en otro rgimen distinto.
Gestin: Entidad gestora de la SS, en razn del rgimen se encuentre encuadrado el
causante, esto es, el INSS o el ISM.
3. PROTECIN A LA FAMILIA:
Novedad del 2015 Captulo XV, Ttulo 11, arts 235-237. Se traduce por tener por
cotizado determinados periodos para causar derecho a determinadas prestaciones
contributivas, estableciendo al efecto perodos cotizados por parto, beneficios por
cuidado de hijos menores y prestacin familiar contributiva.
4. DESEMPLEO
La LGSS define el desempleo en su art. 203, como la situacin de quienes, pudiendo
y queriendo trabajar, pierden su empleo o ven reducida su jornada ordinaria de
trabajo.
El desempleo puede ser total o parcial.
El desempleo ser total cuando el trabajador cesa, con carcter temporal o definitivo,
en la actividad que vena desarrollando y sea privado de su salario. A estos efectos, se
entender por desempleo total el cese total del trabajador en la actividad por das
completos, continuados o alternos, durante al menos, una jornada ordinaria de
trabajo, en virtud de suspensin temporal de contrato o reduccin temporal de
jornada, ordenados al amparo de lo establecido en el art. 47 ET (suspensin del
contrato o reduccin de jornada por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de
produccin o derivadas de fuerza mayor).
El desempleo ser parcial cuando el trabajador vea reducida temporalmente su jornada
diaria ordinaria de trabajo, entre un mnimo de un 10 y un mximo de un 70%, siempre
que el salario sea objeto de anloga reduccin. A estos efectos, se entender por
reduccin temporal de la jornada diaria ordinaria de trabajo, aquella que se decida por
el empresario al amparo de lo establecido en el art. 47 ET sin que estn comprendidas
las reducciones de jornadas definitivas o que se extiendan a todo el perodo que resta
de la vigencia del contrato de trabajo.
La LGSS asimismo distingue dos niveles de proteccin:
1) el contributivo, que tiene por objeto proporcionar prestaciones sustitutivas de las
rentas salariales dejadas de percibir como consecuencia de la prdida de un empleo
anterior o de la suspensin del contrato de trabajo o la reduccin de la jornada (art.
263.2 LGSS);
2) el asistencial, complementario del anterior, garantiza la proteccin a los
trabajadores desempleados que se encuentren en alguno de los supuestos incluidos
en el art. 274.
Kekeyo 81
3) encontrarse en situacin legal de desempleo, acreditar disponibilidad para buscar
activamente empleo y para aceptar colocacin adecuada a travs de la suscripcin del
compromiso de actividad;
4) no haber cumplido la edad ordinaria para causar derecho a la pensin de jubilacin
en su modalidad contributiva;
5) estar inscrito como demandante de empleo en el SPE competente, estatal o
autonmico;
Kekeyo 83
4.1.3. Nacimiento, duracin y extincin
El derecho a la prestacin por desempleo nace cuando concurran las condiciones de
acceso a la misma, aunque la prestacin se causa a partir del momento en que se
entiende producido el hecho causante, es decir, cuando se produzca la situacin legal
de desempleo, y siempre que se solicite dentro del plazo de los 15 das siguientes. La
solicitud requerir la inscripcin como demandante de empleo si la misma no se
hubiera efectuado previamente; en ese mismo momento, asimismo, se deber
suscribir el compromiso de actividad; la inscripcin como demandante de empleo debe
mantenerse durante todo el periodo de duracin de la prestacin como requisito
necesario para la conservacin de su percepcin, suspendindose el abono, en caso
de incumplirse este requisito.
Quienes acreditando el cumplimiento de los requisitos para el nacimiento del derecho
a la prestacin establecidos, presenten la solicitud transcurrido este plazo de quince
tendrn derecho al reconocimiento de la prestacin a partir de la fecha de la solicitud,
perdiendo tantos das de prestacin como medien entre la fecha en que hubiera tenido
lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma y aqulla en
que efectivamente se hubiese formulado la solicitud.
En cuanto a la duracin de la prestacin por desempleo estar en funcin de los
perodos de ocupacin cotizada en los 6 aos anteriores a la situacin legal de
desempleo o al momento en que ces la obligacin de cotizar, con arreglo a la escala
establecida en el art. 269 LGSS:
La prestacin por desempleo se suspende por las causas establecidas en el art. 271
LGSS pudindose reanudar y se extingue por las establecidas en el art. 272 LGSS.
En cuanto el rgimen de incompatibilidades, el art. 282 LGSS establece que la
prestacin o el subsidio por desempleo sern incompatibles con el trabajo por cuenta
propia, aunque su realizacin no implique la inclusin obligatoria en alguno de los
regmenes de la seguridad social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando
ste se realice a tiempo parcial, en cuyo caso se deducir del importe de la prestacin
o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado.
Son, asimismo, incompatibles con la obtencin de pensiones o prestaciones de carcter
econmico de la Seguridad Social, salvo que stas hubieran sido compatibles con el
trabajo que origin la prestacin por desempleo.
Kekeyo 84
descontando de la cuanta de la prestacin la aportacin que corresponda al
trabajador.
Kekeyo 85
subsidio de los supuestos contemplados en los apartados anteriores o cumplirla
durante su percepcin.
Adems, aunque el solicitante carezca de rentas, si tiene cnyuge y/o hijos menores
de 26 aos, o mayores incapacitados o menores acogidos, nicamente se entender
cumplido el requisito de carencia de rentas cuando la suma de las rentas de todos los
integrantes de la unidad familiar as constituida, incluido el solicitante, divida por el
nmero de miembros que la componen, no supere el 75% del salario mnimo
interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.
En todas las modalidades de subsidio por desempleo se exige el requisito de estar
inscrito y mantener la inscripcin como demandante de empleo.
Kekeyo 86
trabajo, del capital o de actividades econmicas y ganancias patrimoniales, de acuerdo
con el concepto establecido para dichas rentas en el Impuesto sobre la Renta de las
Personas Fsicas, o que, percibindolos, no excedan de la cuanta que anualmente
establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, tendrn
derecho a percibir los complementos necesarios para alcanzar la cuanta mnima de
las pensiones, siempre que residan en territorio espaol. Asimismo establece que el
importe de dichos complementos, en ningn caso podr superar la cuanta establecida
en cada ejercicio para las pensiones de jubilacin e invalidez en su modalidad no
contributiva.
Cada ao el gobierno dictar RD sobre revalorizacin.
Los elementos para su clculo son:
a) las tablas de mortalidad de la poblacin pensionista de jubilacin del sistema de la
Seguridad Social elaborados por la propia Seguridad Social,
b) la edad de 67 aos como edad de referencia.
Respecto a la revalorizacin de las pensiones, el articulo 58 LGSS establece que
las pensiones de la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, incluido el importe
de la pensin mnima, sern incrementadas al comienzo de cada ao en funcin del
ndice de revalorizacin previsto en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales
del Estado, introduciendo una importante y novedosa modificacin puesto que estas,
desde 1997, se venan revalorizando aplicando, exclusivamente, el ndice de precios
de consumo. El ndice de revalorizacin, se calcula aplicando la frmula matemtica
que recoge el art. 58.2 LGSS. Su revisin seguir siendo tambin anual, fijado en las
Leyes de Presupuestos, establecindose un techo mnimo y mximo.
En cuanto a las pensiones de la Seguridad Social, en su modalidad no contributiva,
segn el artculo 62 LGSS estas sern actualizadas en la correspondiente Ley de
Presupuestos Generales del Estado, al menos, en el mismo porcentaje que dicha Ley
establezca como incremento general de las pensiones contributivas de la Seguridad
Social.
Por el contrario, las pensiones extraordinarias por actos de terrorismo, segn el art.
61 LGSS no estarn sujetas a los lmites de reconocimiento inicial y de revalorizacin
de pensiones
El importe de la pensin, una vez revalorizada, estar limitado por una cuanta
mxima, cantidad referida al importe de una mensualidad ordinaria, sin perjuicio de
las pagas extraordinarias que pudieran corresponder.
El importe de las pensiones, una vez revalorizadas, se complementar, en su caso, en
la cuanta necesaria para alcanzar las cuantas mnimas que se reflejan en los Reales
Decretos sobre revalorizacin de pensiones del sistema de la Seguridad Social, es el
denominado complemento por mnimos previsto expresamente en el art. 59 LGSS, a
cuyo tenor, los beneficiarios de pensiones del sistema de la Seguridad Social, en su
modalidad contributiva, que no perciban rendimientos del trabajo, del capital o de
actividades econmicas y ganancias patrimoniales, de acuerdo con el concepto
establecido para dichas rentas en el Impuesto sobre la Renta de Personas Fsicas, o
que, percibindolos, no excedan de la cuanta que anualmente establezca la
correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, tendrn derecho a percibir
los complementos necesarios para alcanzar la cuanta mnima de las pensiones,
siempre que residan en territorio espaol. Asimismo establece que el importe de dichos
complementos en ningn caso podr superar la cuanta establecida en cada ejercicio
para las pensiones de jubilacin e invalidez en su modalidad no contributiva.
Se extraen las siguientes conclusiones: 1) Que los complementos por mnimos tienen
un mayor marcado carcter asistencial al asimilarlos cada vez ms a las pensiones no
contributivas al declarar su inexportabilidad y equiparar su cuanta a las no
contributivas. 2) Su mayor vinculacin con el Derecho Tributario.
Finalmente, indicar que, a estos efectos, cada ao el Gobierno dicta el correspondiente
Real Decreto sobre revalorizacin de las pensiones del sistema de la Seguridad Social
y de otras prestaciones sociales pblicas para cada ejercicio.
Kekeyo 87
LECCIN 9. PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS.
1. INTRODUCCIN
Esta leccin est dedicada a las prestaciones de la Seguridad Social en su modalidad
no contributiva, de naturaleza beveridgiana/universal.
Las prestaciones no contributivas fueron introducidas en el sistema de la Seguridad
social por Ley 26/1990 de 20 de Diciembre. La trascendencia de la reforma se centra
en la extensin del derecho a las pensiones del sistema de la Seguridad Social, a todos
los ciudadanos, aun cuando no hayan cotizado nunca o el tiempo suficiente, por la
realizacin de actividades profesionales. Se trata, en definitiva, de la universalizacin
de tales prestaciones.
De esta manera la Seguridad Social recoge las viejas y no desaparecidas prestaciones
de beneficencia, pero elevndolas al plano de exigibilidad jurdica, eliminando su
carcter graciable o discrecional y transformndolas en un verdadero derecho
subjetivo a la pensin, en su modalidad no contributiva.
Se tratara de un derecho subjetivo imperfecto, en cuanto que el nacimiento del
derecho depende de una circunstancia personal subjetiva: demostrar un estado de
necesidad, que acta como condicionante previo del reconocimiento del derecho y que
impide que la prestacin nazca automticamente. Cumplidos los requisitos la persona
tiene derecho a la prestacin y es exigible ante los poderes pblicos.
Estas prestaciones no contributivas del sistema de la Seguridad Social, conviven con
las prestaciones establecidas por las Comunidades Autnomas en el ejercicio de sus
competencias sobre asistencia social. La jurisprudencia del tribunal constitucional
venia declarando que esta asistencia social:
-Es externa al sistema de Seguridad Social y no integrada en l.
-Aparece como un mecanismo protector de situaciones de necesidad especificas,
sentidas por grupos de poblacin a los que no alcanza aquel sistema y opera con
tcnicas distintas de las propias de la Seguridad Social.
-Es caracterstica de la misma su sostenimiento al margen de toda obligacin
contributiva de los destinatarios o beneficiarios.
En aplicacin de esta jurisprudencia las Comunidades no podan entrar a regular,
establecer, complementar o modificar las prestaciones no contributivas de la Seguridad
Social.
Las caractersticas de estas ayudas autonmicas son: su carcter complementario;
su carcter extraordinario, puntual o espordico que limitan en el tiempo su
percepcin; la inexistencia de mdulos de actualizacin; su abono a cargo de
presupuestos autonmicos; su no exigencia de integracin en un sistema unitario y
permanente, pues la exclusividad de la competencia permite optar por diferentes
configuraciones.
El tribunal constitucional entendi que es conforme a nuestra Constitucin la
posibilidad de que las comunidades autnomas varen la cuanta de las prestaciones
de una de las modalidades de proteccin mediante complementos a las no
contributivas.
Se considera que esta sentencia: a) Quebr los principios del artculo 2 LGSS
(universalidad, unidad, solidaridad e igualdad), permitiendo que las no contributivas
varen de una comunidad a otra, puesto que cada una establece su propia cuanta de
complemento. b) Transformo a las Comunidades Autnomas y no al Estado, en el poder
pblico que define el concepto de situacin de necesidad. c) Convirti estos
complementos en beneficencia puesto que los hizo depender de disponibilidades
presupuestarias tanto en el reconocimiento del derecho como en su conservacin.
Una de las novedades de la LGSS (2015) es dar un nuevo ttulo a las prestaciones no
contributivas. Dos son los requisitos bsicos para el reconocimiento y mantenimiento
del derecho a las prestaciones no contributivas: la residencia y la carencia de ingresos.
Kekeyo 88
Como norma general sobre residencia aplicable a todas ellas, sus beneficiarios podrn
ser citados a las oficinas de la entidad gestora competente con la periodicidad que esta
determine y que a efectos de su mantenimiento se entender que el beneficiario tiene
su residencia habitual en Espaa aun cuando haya tenido estancias en el extranjero,
siempre que estas no superen los 90 das naturales a lo largo del ao natural.
2.1. Beneficiarias.
Son beneficiarias las trabajadoras por cuenta ajena que, en caso de parto (solo
maternidad biolgica), renan los requisitos exigidos para acceder al subsidio por
maternidad contributivo (afiliada, en alta o situacin asimilada al alta) salvo el periodo
mnimo de cotizacin.
2.2 Prestacin.
La prestacin econmica consiste en un subsidio igual al 100 por 100 del IPREM vigente
en cada momento, salvo que la base reguladora calculada conforme a la regla anterior
fuese de cuanta inferior, en cuyo caso se tomara esta.
Kekeyo 89
4. En los supuestos en que proceda la ampliacin del subsidio adems sern
necesarios:
5. Titulo de familia numerosa o presentacin del formulario de haberlo solicitado.
6. Certificado de discapacidad de la madre de un grado igual o superior al 65%
7. Informe mdico del hospital pblico en el que se haya producido el nacimiento del
hijo. Si se produce en un centro privado ser necesario un informe del facultativo del
Servicio Pblico de Salud.
A la vista de la documentacin presentada y una vez comprobados los requisitos
exigidos, el Director Provincial del INSS dictara resolucin expresa y notificara en el
plazo de 30 das desde la solicitud , el reconocimiento o denegacin del derecho a la
prestacin.
El INSS podr iniciar de oficio el procedimiento cuando disponga de los datos
suficientes para ello, debiendo comunicar a la interesada dicha circunstancia en el
plazo de 15 das desde el da siguiente al hecho causante.
El pago ser realizado directamente por el INSS, por lo que no cabe formula alguna
de colaboracin por parte de las empresas. Se realizara por periodos vencidos.
3. PRESTACIONES FAMILIARES
La accin protectora de la SS contempla las prestaciones familiares en su modalidad
no contributiva y que consistirn en:
Asignacin por hijo menor a cargo.
Prestacin econmica de pago nico a tanto alzado por nacimiento o adopcin de hijo,
en supuestos de familias numerosas, monoparentales y en los casos de madres con
discapacidad.
Prestacin econmica de pago nico por parto o adopcin mltiples.
3.1.2 Beneficiarios
Residan legalmente en territorio espaol
Tengan a su cargo hijos o menores en rgimen de acogimiento familiar permanente
o guarda con fines de adopcin, menores de 18 aos, o mayores afectados por una
discapacidad en un grado igual o superior al 65%
No perciban ingresos anuales superiores a la cuanta fijada por la Ley de P.G.E. para
cada ao. Esta cuanta se incrementa un 15% por cada hijo a partir del segundo, ste
incluido.
Si se trata de hijos o menores a cargo con discapacidad, no se exigir lmite de recursos
econmicos a efectos del reconocimiento de la condicin de beneficiario.
No tendrn derecho, ni el padre ni la madre, a prestaciones de esta misma
naturaleza en cualquier otro rgimen pblico de proteccin social.
Son tambin beneficiarios de la asignacin que hubiera correspondido a sus padres:
Kekeyo 90
Los hurfanos absolutos
Quienes no siendo hurfanos hayan sido abandonados por sus padres y no se
encuentren en rgimen de acogimiento familiar
Los hijos mayores de edad con discapacidad que conserven su capacidad de obrar.
Si se trata de menores sin discapacidad no podrn superar sus ingresos el lmite de
ingresos que establece la Ley de P.G.E...
Normas para determinar el beneficiario:
En casos de convivencia familiar: Si en ambos progenitores concurren las causas
para ser beneficiarios ser uno de ellos de comn acuerdo y si no existe el acuerdo se
aplicarn las reglas de patria potestad del Cdigo Civil.
En casos de separacin judicial, nulidad o divorcio: Ser beneficiario quien tenga a
su cargo al hijo o menor acogido. Si el ejercicio de la guarda o custodia es compartido
la prestacin se reconocer en proporcin al tiempo en que le haya sido reconocida la
custodia del hijo o menor.
Todo beneficiario estar obligado a declarar cuantas variaciones se produzcan en su
familia que de alguna forma afecten a este derecho. Todo beneficiario estar obligado
a presentar, dentro del primer trimestre de cada ao, una declaracin expresiva de los
ingresos habidos durante el ao anterior.
3.1.3 Prestacin
La cuanta depende de si el hijo causante tiene o no reconocida una discapacidad y en
qu grado.
La determinacin del grado de discapacidad la efecta los equipos de valoracin y
orientacin (EVOS) dependientes del IMSERSO o de las CC.AA a las que se hubieran
transferido las funciones y servicios de dicha Entidad Gestora.
Se extingue por:
Fallecimiento del causante. Si fallece el beneficiario la titularidad pasara al
progenitor sobreviviente
Cumplimiento de 18 aos salvo que est afecto a una discapacidad igual o superior
al 65%.
La desaparicin de la discapacidad por mejora del causante
Cese de la dependencia econmica del causante respecto al beneficiario
Superacin, en el ao anterior, de los lmites de ingresos legalmente establecidos
para el mantenimiento del derecho.
Para el supuesto de variaciones en las circunstancias familiares, stas surtirn efecto:
En caso de nacimiento del derecho, a partir del da primero del trimestre natural
inmediatamente siguiente al a la fecha en que se haya solicitado el reconocimiento del
mismo
En caso de extincin del derecho, a partir del ltimo da del trimestre natural dentro
del cual se haya producido la variacin de que se trate.
Kekeyo 91
Los plazos mximos de resolucin y notificacin en los procedimientos es de 45 das.
Transcurrido dicho plazo sin resolucin expresa se entender desestimada la peticin
por silencio administrativo.
3.2.2 Beneficiarios
Son beneficiarios de la prestacin, el padre o la madre que rena los siguientes
requisitos:
Residan legalmente en territorio espaol
No perciban ingresos anuales superiores al lmite de ingresos en los mismos
trminos que la asignacin por hijo o menor a cargo.
No tengan derecho ni el padre ni la madre a prestacin de esta misma naturaleza
en cualquier rgimen pblico de proteccin social
3.2.3 Prestacin
La prestacin consiste en una cuanta de pago nico (1.000 para el 2016)
En el caso en que los ingresos anuales percibidos superen el lmite de ingresos pero
sean inferiores al resultado de sumar a dicho lmite el importe de la prestacin, la
cuanta de esta ltima ser igual a la diferencia entre los ingresos percibidos y el
resultado de la indicada suma.
Kekeyo 92
Los plazos mximos de resolucin y notificacin en los procedimientos son de 45 das.
Transcurrido dicho plazo sin resolucin expresa se entender desestimada la peticin
por silencio administrativo.
3.3.1 Beneficiarios
a) Residir legalmente en territorio espaol.
b) No tener derecho a prestaciones de esta misma naturaleza en otro rgimen pblico
de proteccin social.
3.3.3 Prestacin
Son prestaciones de pago nico y estn fijadas en relacin al importe mensual del
SMI: si el nmero de hijos es 2, la cuanta es cuatro veces el importe mensual del
SMI; si es de tres, ocho veces el importe.
Kekeyo 93
Cuando sean ascendientes o descendientes en primer grado los lmites sern
equivalentes a dos veces y media la cuanta que resulte de aplicar lo dispuesto en el
apartado anterior.
Todo beneficiario estar obligado a declarar cuantas variaciones se produzcan en su
familia que de alguna forma afecten a este derecho. Todo beneficiario estar obligado
a presentar, dentro del primer trimestre de cada ao, una declaracin expresiva de los
ingresos habidos durante el ao anterior.
Los beneficiarios de la pensin de invalidez no contributiva que sean contratados o se
establezcan por cuenta propia o se acojan a los programas de renta activa de insercin
recuperarn automticamente, en su caso, el derecho a dicha pensin cuando,
respectivamente finalicen su relacin laboral.
Los beneficiarios de una pensin de invalidez no contributiva que carezcan de vivienda
en propiedad tienen derecho a un complemento por vivienda alquilada.
4.1.2 Prestacin
Su cuanta se fijar en la Ley de P.G.E.
Se actualiza cada ao y las CC.AA pueden establecer ayudas que complementen la
pensin de jubilacin no contributiva.
Cuando en una misma unidad econmica concurra ms de un beneficiario con derecho
a pensin de esta misma naturaleza se aplicarn las siguientes reglas:
Al importe se le sumar el 70% de dicha cifra por el nmero de convivientes, menos
uno.
La cuanta de la pensin para cada uno de los beneficiarios ser igual al cociente de
dividir el resultado de la suma prevista en la letra anterior por el nmero de
beneficiarios con derecho a pensin.
Las cuantas resultantes son compatibles con las rentas o ingresos anuales de cada
beneficiario siempre que no exceden del 35% del importe.
En caso de convivencia con personas no beneficiarias se sumarn los ingresos ms la
pensin o pensiones y si superan el lmite de acumulacin de recursos la pensin o
pensiones se reducirn para no sobrepasar el lmite.
Kekeyo 95
4.2 El complemento por necesidad de otra persona
Quienes cumpliendo con los requisitos establecidos para ser beneficiario de una
pensin de invalidez no contributiva, estn afectados por una discapacidad o
enfermedad crnica en un grado igual o superior al 75% y que, como consecuencia de
prdidas anatmicas o funcionales, necesiten el concurso de otra persona para realizar
los actos ms esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o
anlogos, tendrn derecho a un complemento equivalente al 50% de la pensin de
invalidez no contributiva.
1. INTRODUCCIN
En esta leccin se va a estudiar las integraciones que se han venido produciendo en
los regmenes del sistema de la SS, as como los Sistemas Especiales de Seguridad
que en los ltimos tiempos se han creado en uno y otro rgimen -en el General o en
el Autnomos o por Cuenta Propia y los Regmenes Especiales del sistema de la SS-.
Kekeyo 96
Manipulado y empaquetado del tomate fresco, realizadas por cosecheros
exportadores.
Servicios extraordinarios de hostelera.
Industria resinera.
Frutas, hortalizas e industria de conservas vegetales.
Agrario por cuenta ajena.
Empleados de hogar.
Sistema Especial Agrario por cuenta Ajena: Fue creado por la Ley 28/2011
Estn incluidos en este sistema especial los trabajadores por cuenta ajena agrarios
quienes realicen labores agrarias, forestales o pecuarias o sean complementarias
auxiliares de las mismas, en explotaciones agrarias, as como los empresarios a los
que presten sus servicios en los trminos que se determine reglamentariamente.
Obligacin de cotizar: Durante periodos de actividad como por los de inactividad
(en este caso la cotizacin tiene carcter mensual y corre a cargo exclusivo del
trabajador).
Periodos de inactividad, Para quedar incluido en el Sistema Especial es necesario
que haya realizado un mnimo de 30 jornadas reales en un periodo continuado de
365 das.
Accin protectora
Para reconocimiento prestaciones econmicas es necesario que los trabajadores
est al corriente en el pago de las cotizaciones correspondientes a los periodos de
inactividad
Durante periodos de inactividad, la accin protectora del Sistema Especial
comprende las
prestaciones econmicas por maternidad, paternidad, IP, muerte y supervivencia
derivadas de
contingencias comunes, as como la jubilacin
Prestacin econmica por IT es abonada directamente por INSS o MATEP, no
procediendo el pago delegado de la misma, a excepcin de los supuestos en que
estn percibiendo prestacin contributiva por desempleo y pasen a situacin de IT
Calculo de base reguladora de pensiones IP derivada de CC y jubilacin: Solo se
tienen en cuenta los periodos realmente cotizados.
Quedan excluidos:
1. Las relaciones concertadas por personas juristas, de carcter civil o mercantil.
2. Las relaciones concertadas a travs de empresas de trabajo temporal.
3. Las relaciones de los cuidadores profesionales contratados por instituciones pblicas
o por entidades privadas.
4. Relaciones de los cuidadores no profesionales consistentes en la atencin prestada
a personas en situacin de dependencia en su domicilio, por personas de la familia o
de su entorno.
Kekeyo 97
5. Relaciones concertadas entre familiares, salvo que se demuestre la condicin de
asalariado.
6. Los trabajos realizados a ttulo de amistad.
7. Las relaciones de colaboracin y convivencia familiar, denominadas a la par, salvo
prueba en contrario.
8. Las que preste un trabajador, adems de en el hogar familiar, en actividades o
empresas de otro carcter que tenga el empleador, salvo prueba en contrario.
Los tipos de cotizacin tienen tambin una aplicacin gradual. Las peculiaridades de
su accin protectora son las siguientes:
La IT en caso de contingencias comunes se inicia a partir del noveno da de la baja,
estando a cargo del empleador el abono de la prestacin desde el da cuarto al octavo,
ambos inclusive. El importe del subsidio ser el 60% de la base reguladora, desde el
da 4 al 20, ambos inclusive, y el
75% a partir del da 21 hasta la fecha del alta.
Su accin protectora no contempla la prestacin de subsidio.
Kekeyo 98
Trabajadores del mar.
Funcionarios pblicos, civiles y militares.
Estudiantes.
Los dems grupos que determine el Ministerio de Trabajo e Inmigracin.
Kekeyo 99
3.1.2 Accin protectora del Rgimen Especial de Trabajadores del Mar
Las especialidades de sus relaciones jurdicas de SS son las siguientes:
- La inscripcin de empresas, embarcaciones y centros de trabajo, afiliaciones, altas
y bajas de trabajadores se llevar a cabo en las Direcciones Provinciales o Locales del
ISM.
- Lo que hace de los trabajadores del mar un Rgimen Especial, ms que la accin
protectora en s, son sus especialidades en materia de cotizacin ya que los
trabajadores y las empresas se dividen en grupos.
Son sujetos obligados a cotizar:
1. En el de trabajadores por cuenta ajena el empresario y el trabajador.
2. En el de trabajadores por cuenta propia, el mismo trabajador por cuenta propia, los
trabajadores
Las empresas se dividen en los siguientes grupos:
1. Grupo I: Rgimen General.
2. Grupo II y III: Especial segn zona y modalidad de pesca.
Con carcter general todos los trabajadores incluidos en este Rgimen Especial
tienen cubierta la IT, tanto si deriva de contingencias comunes como
profesionales.
Existen coeficientes reductores de jubilacin, segn el tipo de trabajo que realicen
y la clase de embarcacin donde se prest.
Los requisitos exigidos para causar derecho a la proteccin por cese de actividad
son:
o Estar afiliados o en situacin de alta y cubiertas las contingencias profesionales en
el RETM.
o Tener cubierto el periodo mnimo de cotizacin de 12 meses continuados e
inmediatamente anteriores al cese, siendo computable el mes en que se produzca el
hecho causante del cese de actividad.
o Encontrarse en situacin legal de cese de actividad relacionadas en el art 331 LGSS.
o No haber cumplido la edad ordinaria para causar derecho a la pensin contributiva
de jubilacin, salvo que el trabajador autnomo no tuviera acreditado el periodo de
cotizacin requerido para ello.
o Hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la SS.
Kekeyo 100
- Los trabajadores autnomos econmicamente dependientes a los que se refiere el
LETA.
- Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia, en las condiciones establecidas en
el art. 305.1 que requiera la incorporacin a un colegio profesional.
- Los miembros del cuerpo nico de notarios.
- Las personas incluidas en el mbito de aplicacin de la ley 55/2003 de 16 de
diciembre del Estatuto Marco del personal estatutario que presten servicios, a tiempo
completo en los servicios de salud de las diferentes Comunidades Autnomas o en los
centros dependientes del INGESA.
- El cnyuge, los descendientes, ascendientes y dems parientes del empresario, por
consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y en su caso, por adopcin
mayores de 18 aos, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en
su hogar y estn a su cargo y que colaboren con el trabajador autnomo de forma
personal, habitual y directa.
- Los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado dedicados a la venta
ambulante que perciban ingresos directamente de los compradores.
- Cualesquiera otras personas que, por razn de su actividad, sean objeto de inclusin
mediante norma reglamentaria, conforme a lo dispuesto en el art. 7.1.b LGSS.
Kekeyo 101
El Decreto Ley 13/2010, para fomentar la inversin y la creacin de empleo, todos los
funcionarios que ingresen en cualquier Administracin Pblica espaola a partir del 1
de enero de 2011 quedarn incluidos en el RGSS.
En consecuencia, las pensiones, jubilacin, invalidez, y de muerte y supervivencia del
personal de nuevo ingreso se reconocern por el INSS.
Kekeyo 102
De grado superior en conservatorios de danza.
Arte dramtico.
Teologa en los centros superiores de la Iglesia Catlica.
Segundo curso de educacin secundaria de personas adultas.
Estudiantes universitarios que realicen prcticas en empresas.
Programas de formacin para la transicin a la edad adulta.
-Quedan incluidos los estudiantes nacionales de los Estados miembros de la UE y del
Espacio Econmico Europeo, y en general todos los estudiantes extranjeros residentes
en las mismas condiciones que los espaoles, siempre que cursen los citados estudios
en Espaa y hasta los 28 aos.
La accin protectora del Rgimen Especial de Estudiantes
El alta es automtica en el momento de realizar la matrcula.
Los sujetos responsables del cumplimiento de la obligacin de satisfacer las cuotas
son los estudiantes comprendidos en su campo de aplicacin en el momento de abonar
la matrcula y el MECD, debindose abonar el 50% los estudiantes y el otro 50% por
el Ministerio.
Kekeyo 103
las dems percepciones de vencimiento superior a un mes o que no tengan carcter
peridico y se satisfaga en el ejercicio.
Incapacidad Permanente se lleva a cabo, valorando el estado del beneficiario resultante
del conjunto de reducciones anatmicas o funcionales determinadas por las distintas
contingencias que puedan ocurrir.
Tendrn derecho a la pensin a que la pensin de incapacidad pase a tener la cuanta
de una pensin de jubilacin.
LECCIN l. INTRODUCCIN
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Aunque el artculo 43 de la Constitucin -y los Tratados Internacionales- hablan de
derecho a la salud, se considera que se tiene derecho a unas determinadas
prestaciones, las sanitarias, que intentan conseguir la preciada salud.
Existe un derecho a la proteccin de la salud, en cuanto a salud pblica.
El derecho a la proteccin de la salud, es ms amplio, pues englobara dos ideas y se
articula tanto a travs de medidas preventivas (como) de las prestaciones y servicios
necesarios (STC 126/ 2008, de 27 de octubre).
Hay que poner de manifiesto la hbrida naturaleza jurdica de las prestaciones
sanitarias, pues participan de un doble carcter:
- el profesional, fruto de su historia y de su actual gestin,
- y del universal, tras la promulgacin de la Constitucin.
Las prestaciones sanitarias del Sistema de la Seguridad Social, se hallan reguladas
en el captulo IV del Ttulo II del Real Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -en adelante
LGSS (74)-, que mantiene la asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de
enfermedad comn o profesional y de accidente, sea o no de trabajo.
Con la promulgacin de la Constitucin se universaliza la prestacin al reconocer
el derecho a la proteccin de la salud. Esta universalizacin, se produjo con la
publicacin de la Ley 41/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (en adelante
LGS) y del Real Decreto 1088/ 1989, de 8 de septiembre, por el que se extiende la
cobertura de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social a las personas sin recursos
econmicos suficientes, si bien fue ms terica que de facto, ya que la Constitucin
proclama el derecho a obtener las prestaciones del sistema sanitario a todos los
ciudadanos y a los extranjeros residentes en Espaa, pero fue, por razones de
crisis econmica, la Ley no generaliza el derecho a obtener gratuitamente dichas
prestaciones, sino que programa su aplicacin paulatina.
Tras la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 1999, el Estado asumi la
totalidad de la asistencia sanitaria con ello, se produjo una desvinculacin total
de la Seguridad Social en el plano financiero.
Las prestaciones sanitarias se convirtieron ciertamente en universales, desde el
punto de vista legislativo, cuando se public en el ao 2011 la Ley 33/2011, de 4
de octubre, General de Salud Pblica (en adelante LGSP), cuya disposicin adicional
sexta extiende el derecho al acceso a la asistencia sanitaria pblica, a todos los
espaoles residentes en territorio nacional, a los que no pudiera serles reconocido
en aplicacin de otras normas del ordenamiento jurdico ; esta extensin, tendr
como mnimo el alcance previsto en la cartera de servicios comunes del Sistema
Nacional de Salud.
Las prestaciones sanitarias dentro del Sistema de la Seguridad Social, de la que se
benefician un altsimo porcentaje de espaoles (trabajadores por cuenta ajena,
trabajadores por cuenta propia, Funcionarios Civiles del Estado, de las Fuerzas
Kekeyo 104
Armadas y personal al Servido de la Administracin de Justicia) estn gestionadas,
aparte de por las instituciones sanitarias estatal y autonmicas, por unas Entidades
Gestoras y Colaboradoras del Sistema de la Seguridad Social.
Esta dualidad, Seguridad Social-Salud es reconocida tambin por el Tribunal
Constitucional.
Las prestaciones sanitarias del Sistema de la Seguridad Social estaban gestionadas
por Entidades Gestoras de la Seguridad Social (artculo 66 LGSS): El INSALUD y el El
ISM
Las funciones y servicios de una y otra fueron sucesivamente traspasados a las
Comunidades Autnomas (excepto Ceuta y Melilla que las gestiona el INGESA).
El SNS comprende todo, la proteccin de la salud y la asistencia sanitaria, sea cual sea
la naturaleza jurdica, y provenga de donde provenga, Sanidad o Seguridad Social.
Adems de estas prestaciones sanitarias gestionadas por el antiguo INSALUD e ISM y
por las Comunidades Autnomas, existen otras que, aun formando parte del Sistema
Nacional de Salud, son propias del Sistema de la Seguridad Social puesto que estn
gestionadas por:
- Entidades Gestoras de la Seguridad Social:
o La Mutualidad General de los Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE),
o El Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS)
o La Mutualidad general judicial (MGJ)
- Entidades colaboradoras de la Seguridad Social:
o Las Mutuas y las empresas, caso de los trabajadores por cuenta ajena del Rgimen
General y de los trabajadores por cuenta propia del RETA
o Rgimen Especial de los Trabajadores del Mar.
Esto provoca que se hable de:
- Prestaciones sanitarias y de proteccin de la salud
- De competencia del Estado otras de las Comunidades Autnomas
- De carcter profesional y el universal, esto es, la asistencia sanitaria de la Seguridad
Social y del Sistema Nacional de Salud
- Complejidad del Derecho Comunitario en esta materia
- Conviven una pluralidad de formas de gestin, directas e indirectas, con una amplia
autonoma
2. ANTECEDENTES HISTRICOS
Como enseri ALONSO LEA la enfermedad es un tipo de riesgo que nunca dejar de
existir por muy buena que sea la situacin de la poblacin en su conjunto.
Su aseguramiento tena como caractersticas propias (muchas de las cuales se
mantienen) las siguientes:
1. Es muy costoso porque:
a) Ocurre con frecuencia, adems, afectando a la poblacin activa de cuyos esfuerzos
han de salir los bienes y servicios precisos para mantener a los que no se hallen dentro
de la fuerza de trabajo;
b) los costos sanitarios son muy elevados ms an por los avances de la medicina y
de la ciruga en los ltimos tiempos y, el derecho a la salud, ha de garantizarse
prestando la mejor la asistencia sanitaria existente;
c) se trata de un riesgo que no incide solo sobre el asegurado sino que afecta a una
comunidad de personas, el asegurado y su familia o quienes de l dependan
econmicamente.
2. Su organizacin administrativa es muy compleja tanto en su estructura como por
los profesionales que la prestan, siendo muy complicado su control en comparacin
con otros riesgos (muerte, nacimiento de un hijo, vejez), tan difcil que en ocasiones
depende de la educacin social de los beneficiarios.
El riesgo por enfermedad comenz asegurndose independientemente de los dems,
en una doble vertiente:
1) de asistencia sanitaria
2) de subsidios sustitutivos del salario.
Kekeyo 105
La enfermedad, produce, un exceso de gastos necesarios para la recuperacin de la
salud del enfermo, y una disminucin de ingresos por cuanto incapacita a la persona
durante un periodo de tiempo de las rencas que tenga al trabajo como fuente.
Precedentes:
El ms remoto: los regmenes voluntarios establecidos con finalidad mercantil por
algunas compaas de seguros, por algunas empresas con destino a sus trabajadores
y, sobre todo, en el rgimen de igualas para los servicios mdicos reducido ste ltimo,
al pago al mdico de cantidades alzadas generalmente mensuales para tener derecho
a la prestacin de sus servicios,
El seguro de enfermedad moderno: se instaur primeramente en Alemania,
formando parte del programa social de Bismarck (ley de 15 de junio de 1883) y
lentamente, fue extendindose a prcticamente todos los pases.
Posteriormente se incorpor el seguro de enfermedad al plan general de la
Seguridad Social, separando a efectos de organizacin, las prestaciones sanitarias de
las econmicas; (Gran Bretaa) al desarrollarse legislativamente el Plan Beveridge.
En Espaa:
El seguro de enfermedad fue el Seguro Obligatorio por Enfermedad (el SOE). El
riesgo cubierto era la enfermedad de los asegurados (el trabajador por cuenta ajena)
y de sus beneficiarios (los familiares). La entidad aseguradora era el lNP.
El segundo hito histrico fue la Ley de Seguridad Social de 1966 que separa las
prestaciones econmicas de las sanitarias del antiguo seguro de enfermedad,
refundiendo las econmicas dentro de las de incapacidad laboral transitoria y/ o
invalidez.
El riesgo protegido por la asistencia sanitaria era:
la enfermedad comn o profesional
las lesiones derivadas de accidente, cualquiera que sea su causa.
la maternidad, es decir, el embarazo, el parto y el puerperio (artculo 99 de la
LSS).
Beneficiarios eran:
Los asegurados (en general, el trabajador por cuenta ajena de la industria y de los
servicios)
SUS familiares y asimilados (artculo 100 LSS).
Objeto: la prestacin de servicios mdicos v farmacuticos conducentes a conservar
o restablecer la salud (y la) aptitud para el trabajo de las personas que tenan derecho
a ella (artculo 98 LSS).
Finalmente el Real Decreto 2065/197 4, de 30 de mayo, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS 74). Su
gestin segua encomendada el INP.
El Real Decreto U 1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido
de la Ley General de la Seguridad Social, LGSS (1994), cuyo artculo 38. Estableca
que las prestaciones sanitarias forman parte de la accin protectora del Sistema de la
Seguridad Social, en concreto, la asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de
enfermedad profesional o comn, y de accidente, de trabajo o no.
El (actual) Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que mantiene, dentro de
su accin protectora, la misma asistencia sanitaria que la LGSS ( 1994), artculo 42.1
a).
Tenemos pues, unas primeras Leyes de las que partir:
La LGSS (74)
La actual LGSS (2015)
Esta leyes incluyen las prestaciones sanitarias corno parte integrante de la accin
protectora del sistema de la Seguridad Social que gestionaba el INP, Instituto
extinguido por la disposicin final primaca del Real Decreto-ley 36/ 19878, de 16 de
noviembre sobre gestin institucional de la Seguridad Social, la Salud y el Empleo, Ley
que organiz la administracin y gestin actual de la Seguridad Social a travs de lo
Kekeyo 106
que denomin Entidades gestoras, una de ellas, el INSALUD, para la administracin
y gestin de servicios sanitarios (artculo 66 LGS.S) y el ISM para los trabajadores
del mar.
Las funciones y servicios del INSALUD (e ISM) fueron sucesivamente traspasados a
las Comunidades Autnomas lo que comporta que sean gestionadas por los rganos
competentes de las Comunidades Autnomas, si bien el reconocimiento del derecho a
las misma lo tiene atribuido el INSS o, en su caso, el ISM (artculo 3 bis LCC).
Kekeyo 107
con ello, se produjo una desvinculacin total de la Seguridad Social en el plano
financiero.
1. INTRODUCCIN
Abordaremos el derecho a la asistencia sanitaria desde la perspectiva del Derecho
Internacional y en especial el del Derecho Comunitario y la regulacin del derecho
interno espaol cuando el asegurado o beneficiario sea extranjero no comunitario o
espaol residente en el extranjero o retornado.
Los Tratados Supranacionales parten de una concepcin universalista a travs del
artculo 43 CE, mientras que el Derecho UE, se basa en criterios de aseguramiento de
base profesional.
El estudio se ha dividido en: Derecho supranacional; Derecho Comunitario: sus
reglamentos sobre SS; y el Derecho interno espaol.
2. DERECHO SUPRANACIONAL
Organizaciones internacionales
En relacin al Derecho Internacional de la SS, los preceptos referidos a la asistencia
sanitaria, el art. 25.1 DUDH, reconoce el derecho a la salud y a la asistencia mdica,
donde su prrafo segundo se expresa que la maternidad y la infancia tienen derecho
a cuidados y asistencia especiales.
El art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, los Estados Partes del Pacto, reconocen el derecho de toda persona al
disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Entre las medidas a aportar
por los Estados Partes (EEPP) a fin de asegurar la plena efectividad del derecho
figuran:
La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de
los nios
El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio
ambiente.
La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas,
profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas
La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios
mdicos en caso de enfermedad.
Destaca tambin, el Reglamento Sanitario Internacional (2005). Con el apoyo de
la OMS, los 194 Estados Partes firmantes aplican el Reglamento con el fin de reforzar
la seguridad sanitaria nacional, regional y mundial destinados a prevenir la
propagacin internacional de enfermedades que una vez adoptados por la Asamblea
de la Salud, entran en vigor para todos los EEMM de la OMS, excepto los que
expresamente los rechacen dentro del plazo.
El primer Reglamento Sanitario Internacional fue adoptado por las Asamblea de la
Salud en 1969 e inicialmente abarcaba seis enfermedades cuarentenales. El actual
Kekeyo 109
fue adoptado el 23/05/2005, por la 58 Asamblea Mundial de la Salud y entr en vigor
el 15/06/2007.
Su finalidad segn su art. 2, es la de prevenir la propagacin internacional de
enfermedades, proteger contra esa propagacin, controlarla y dale una respuesta de
salud pblica proporcionada y restringida a los riesgos para la salud pblica y evitando
al mismo tiempo las interferencias innecesarias con el trfico y el comercio
internacional.
Las novedades que presenta el Reglamento de 2005 son:
Un alcance que no se limita a una enfermedad o modalidad de transmisin en
concreto, sino que abarca toda dolencia o afeccin medica, cualquiera sea su origen
o procedencia, que entrae o pueda entraar un dao importante para el ser humano.
La obligacin de los EEPP de instalar un mnimo de capacidades bsicas en materia
de salud pblica,
La obligacin de los EEPP de notificar a la OMS los eventos que puedan constituir
una emergencia de salud pblica de importancia internacional conforme con criterios
definidos.
Disposiciones que autorizan a la OMS a tomar en consideracin las noticias oficiosas
sobre eventos de salud pblica y solicitar a los EEPP la verificacin de esos eventos.
Procedimientos para que el director General, determine la existencia de una
emergencia de salud pblica de importancia internacional y formule las
recomendaciones temporales despus de tener en cuenta la opinin del Comit de
emergencias.
La proteccin de los derechos humanos de los viajeros y otras personas.
El establecimiento de centros nacionales de enlace para el Reglamento Sanitario
Internacional y puntos de contacto de la OMS encargados de tramitar las
comunicaciones urgentes entre los EEPP y la OMS.
Al no limitar su aplicacin a enfermedades determinadas, se pretende que el
Reglamento mantenga su aplicabilidad durante aos, aun cuando exista evolucin
continua de enfermedades y de factores que determinen su aparicin y transmisin.
Con respecto a la Organizacin Internacional del Trabajo, destacan los siguientes
Convenios y que casi todos estn ratificados por Espaa:
- Convenio nm. 24 sobre el seguro de enfermedad (industria)
- Convenio nm. 25 sobre el seguro de enfermedad (agricultura)
- Convenio nm. 56 sobre el seguro de enfermedad de la gente del mar,
- Convenio nm. 73 sobre el examen mdico de la gente del mar
- Convenio nm. 77 sobre el examen mdico de los menores (industria)
- Convenio nm. 78 sobre el examen mdico de los menores (trabajos no
industriales)
- Convenio nm. 124 sobre el examen mdico de los menores (trabajo subterrneo)
- Convenio nm. 130 sobre asistencia mdica y prestaciones monetarias de
enfermedad,
- Convenio nm. 161 sobre los servicios de salud en el trabajo
- Convenio nm. 164 sobre proteccin de la salud y asistencia mdica de la gente del
mar
- Convenio nm. 167 sobre seguridad y salud en la construccin
- Convenio 176 sobre seguridad y salud en las minas
- Convenio nm. 184 sobre la seguridad y la salud en la agricultura.
En el Consejo de Europa: La Carta Social Europea, el art 12 expresa especficamente
en relacin al derecho a la proteccin de la salud que para garantizar el ejercicio
efectivo del derecho a la proteccin de la salud, las Partes se comprometen a adoptar,
directamente o en cooperacin con organizaciones pblicas o privadas, medidas
adecuadas con la finalidad de:
5. Eliminar, en lo posible, las causas de una salud deficiente
6. Establecer servicios educacionales y de consulta dirigidos a la mejora de la salud y
a estimar el sentido de responsabilidad individual
Kekeyo 110
7. Prevenir, en lo posible, las enfermedades epidmicas, endmicas y otras, as como
los accidentes.
El Convenio Europeo sobre los derechos humanos y la biomedicina estima que las
Partes se comprometen a proteger al ser humano en su dignidad y su identidad y
garantizaran a toda persona, sin discriminacin alguna, el respeto a su integridad y a
sus dems derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la
biologa y la medicina.
Kekeyo 111
En el Derecho originario hay unas prestaciones sanitarias de SS (proteccin
profesional) y una proteccin de la salud (proteccin universal).
La asistencia sanitaria como prestacin, en el Derecho de la UE derivado se encuentra
regulada dentro de la Seguridad Social en:
el Reglamento 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la
coordinacin de los Sistemas de la Seguridad Social y
el Reglamento 987/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se
adoptan las normas de aplicacin del Reglamento 883/2004.
Estos dos Reglamentos son a los que se refiere la disposicin adicional segunda del
RD1192/2012 por el que se regula la condicin de asegurado y de beneficiario a
efectos de la asistencia sanitaria en Espaa, con cargo a fondos pblicos, a travs del
Sistema Nacional de Salud (DCA) y que establece que las personas con derecho a
asistencia sanitaria en aplicacin de los reglamentos comunitarios de coordinacin de
sistemas de SS tendrn acceso a la misma, siempre que residan en territorio espaol
o durante sus desplazamientos temporales a Espaa, en la forma, extensin y
condiciones establecidos en las disposiciones comunitarias.
Pero estos Reglamentos excluyen expresamente la asistencia sanitaria de carcter
universal, aunque si contempla en su campo de aplicacin material en el Reglamento
883/2004, una prestacin en especie que engloba las prestaciones de enfermedad,
de maternidad y de paternidad asimiladas, definidas o admitidas por la legislacin que
aplique el EEMM, que estn destinadas a proveer, facilitar, abonar directamente o
reembolsar los costes de la atencin sanitaria y de los productos y servicios accesorios
de dicha atencin. Comprende adems todas las prestaciones en especie por
accidente de trabajo y enfermedad profesional.
El campo de aplicacin personal de los Reglamentos comunitarios sobre SS, son para:
Personas que estn o hayan estado sujetas a la legislacin de uno o varios
EEMM, y sean:
a. Nacionales de un EEMM de la UE, de un Estado Parte del Espacio Econmico Europeo
(Islandia, Liechtenstein y Noruega) o Suiza.
b. Aptridas o refugiados residentes en uno de los EEMM de la UE, en un Estado Parte
del Espacio Econmico Europeo o Suiza.
c. Miembros de la familia y a los supervivientes de personas que hayan estado sujetas
a la legislacin de uno o varios EEMM, cualquiera que sea la nacionalidad de stas, si
dichos supervivientes son nacionales de un EEMM de la UE, de un Estado parte del
Espacio Econmico Europeo, de Suiza, o refugiados o aptridas residentes en el
territorio de la UE, del Espacio Econmico Europeo, o de Suiza.
Nacionales de terceros pases con residencia legal en un EEMM de la UE
(salvo Dinamarca y Reino Unido) conforme con el Reglamento 1231/2010, del
Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se ampla la aplicacin del Reglamento
883/2004 y el Reglamento 987/2009 a los nacionales de terceros pases que, debido
nicamente a su nacionalidad, no estn cubiertos por los mismos.
La regulacin del Ttulo III Capitulo I del Reglamento 883/2004 con rubrica
Prestaciones de enfermedad, de maternidad y de paternidad asimilada distingue tres
situaciones como son: residencia, estancia y desplazamiento.
Residencia: tendr derecho a la prestacin en especie la persona asegurada o los
miembros de su familia que residan en un EEMM distinto del EEMM competente, y
disfrutaran en el EEMM de residencia de las prestaciones en especie facilitadas, por
cuenta de la institucin competente, por la institucin del lugar de residencia, segn
las disposiciones de la legislacin que esta ultima aplique, como si estuvieran
aseguradas en virtud de dicha legislacin.
Se pone de manifiesto una situacin que se estaba produciendo y que ha sido recogida
y explicada en el Dictamen del Consejo de Estado sobre el Proyecto del RD por el que
se regula la condicin de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria
en Espaa. En dicho informe, se destacaba que nacionales de EEMM de la UE incluidos
en el mbito de aplicacin de los Reglamentos comunitarios reciban asistencia
sanitaria en Espaa al margen del procedimiento previsto. Esto suceda con los
Kekeyo 112
nacionales comunitarios desplazados o residentes en Espaa que no estaban
asegurados en su pas de origen o carecan de los formularios de derecho de la
institucin competente de dicho pas y que era necesario para acceder a la cobertura
sanitaria en el pas de destino. Esto impeda el ulterior reembolso de los gastos
ocasionados por dicha asistencia a los pases de origen. Este problema, se vio agravado
por el hecho de que el RD240/2007 permita a estos ciudadanos de la UE residir en
Espaa por tiempo superior a tres meses sin contar con seguro de enfermedad.
Kekeyo 113
del Reglamento 883/2004, para desplazamientos temporales y trabajadores que
ejerzan su actividad en dos o ms EEMM.
S2 (Antiguo E112): para asistencia sanitaria programada
S3 (Antiguo E-106): para trabajadores transfronterizos para que puedan recibir
la asistencia sanitaria en el pas donde trabajaba antes, sea para someterse a un nuevo
tratamiento o para continuar un procedimiento medico iniciado antes de dejar de
trabajar en ese Estado.
DA1 (Antiguo E-123): para supuestos especficos de accidente de trabajo y
enfermedad profesional que permite al trabajador recibir tratamiento mdico en las
condiciones especficas previstas en cada EEMM para las contingencias profesionales.
Pero el documento por excelencia para recibir las prestaciones sanitarias en la UE,
durante la situacin de estancia, es la Tarjeta Sanitaria Europea (TSE), expedida
por las autoridades competentes del Estado de aseguramiento (en Espaa el INSS; o
el MUFACE; ISFAS; MGJ para los Regmenes especiales).
Su regulacin est contenida en los Reglamentos de SS (883/2004 y 987/2009); en
la Decisin S1 y en la Decisin S2. Todos ellos, son textos pertinentes a efectos del
espacio Econmico Europeo y Suiza, y se aplican tambin a estos pases.
Segn la Decisin S1, la TSE es el documento que certifica el derecho de una persona
asegurad, de un titular de pensin, as como los miembros de su familia, que se hallen
en un EEMM distinto del EEMM competente, a las prestaciones sanitarias en especie
desde un punto de vista mdico, tomando en consideracin la naturaleza de las
prestaciones y la duracin prevista de la estancia.
La TSE es nominativa e individual y son las instituciones de los EEMM quienes
determinan el periodo de validez, teniendo en cuenta la duracin del derecho del
asegurado que se considera vlida mientras el periodo de validez indicado en ella no
haya expirado. En Espaa, su validez es de 2 aos para los trabajadores por cuenta
ajena. Su utilizacin se encuentra condicionada a que su titular contine reuniendo los
requisitos que dieron lugar a su obtencin. Los gastos que se originen podran ser
reclamados en concepto de prestaciones indebidas conforme el art 76 del Reglamento
883/04.
El modelo de TSE es nico, con especificaciones uniformes. Debe de contener datos
como nombre y apellidos; numero de identificacin personal del titular de la tarjeta, o
en caso de que no exista, de la persona asegurada de la cual deriven los derechos del
titular de la tarjeta; fecha de nacimiento del titular de la tarjeta; fecha de expiracin;
cdigo ISO del EEMM de expedicin de la tarjeta; nmero de identificacin y acrnimo
de la institucin competente y numero lgico de la tarjeta.
En cuanto a su uso podr utilizarse en todas las situaciones de estancia temporal en
las que una persona asegurada necesite prestaciones en especie, independientemente
que el objeto de la estancia sea el turismo, una actividad profesional o los estudios.
Pero no cubre las prestaciones en especie del seguro de enfermedad cuando el objetivo
de la estancia sea recibir tratamiento mdico.
Las prestaciones en especie que se dispense por la Institucin del EEMM de estancia,
ser reembolsada por la institucin competente que no podr denegar el reembolso
del coste de las prestaciones alegando que la persona ha dejado de estar asegurada
por la institucin que expidi la TSE, a condicin de que las prestaciones se suministren
al titular de la TSE dentro del periodo de validez de la tarjeta.
En circunstancias excepcionales como el robo, perdida o partida inminente del
asegurado sin que d tiempo a su emisin, las autoridades competentes expedirn un
certificado provisional sustitutorio con un periodo de validez limitado, que ha de ser
solicitado por la persona asegurada o por la institucin del Estado de estancia. En
Espaa, su duracin es de 90 das como mximo, desde su fecha de inicio.
La TSE no garantiza la gratuidad de las prestaciones sanitarias pues los sistemas de
asistencia sanitaria de cada EEMM son distintos, por lo que si en el pas donde se
percibe la asistencia tiene un canon para sus nacionales, tambin le ser aplicable al
asegurado no nacional.
Kekeyo 114
Para lograr una aplicacin ms general y eficaz de los principios desarrollados por el
TFUE, se dict la Directiva 2011/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo
relativa a la aplicacin de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria
transfronteriza. Esta directiva tiene por objetivo establecer normas para facilitar el
acceso a una asistencia sanitaria transfronteriza segura y de alta calidad y promover
la cooperacin en la asistencia sanitaria entre EEMM, con pleno respeto a las
competencias nacionales en la organizacin y la prestacin de asistencia sanitaria.
Tambin tiene por objeto aclarar su relacin con el marco existente para la
coordinacin de los sistemas de seguridad social, Reglamento 883/2004, con miras
a la aplicacin de los derechos de los pacientes, porque los dos sistemas deben ser
coherentes: o bien se aplica la presente Directiva o se aplican los Reglamentos de la
Unin sobre coordinacin de los sistemas de seguridad social.
La Directiva y el Reglamento coinciden ampliamente en sus mbitos subjetivos y
objetivos de aplicacin. La diferencia prctica ms notable es que en la Directiva los
pacientes anticipan los pagos de la asistencia sanitaria recibida y que se reembolsara
posteriormente segn los casos; y en el Reglamento no existe esta obligacin con
carcter general. Otra diferencia, es que la Directiva es aplicable a todos los
proveedores de asistencia sanitaria (sea persona fsica o jurdica que preste legalmente
asistencia sanitaria en el territorio de un EEMM) ya sean pblicos o privados, mientras
que el Reglamento coordina solo a los del sistema de seguridad social.
Los principios y el rgimen jurdico de la Directiva son:
- Se aplica a la prestacin de asistencia sanitaria a los pacientes, con independencia
de cmo se organice, se preste y se financie. Pero no se aplica a:
- Los servicios en el mbito de los cuidados de larga duracin cuya finalidad sea
ayudar a personas que se requieren asistencia a la hora de realizar tareas rutinarias y
diarias. a los cuidados de larga duracin prestados por servicios de atencin a
domicilio, en residencias de validos, residencias asistidas o en otros servicios de
atencin asistida.
- La asignacin de rganos y el acceso a los mismos fines de trasplante de rganos.
- Los programas de vacunacin pblica, con excepcin de las enfermedades
infeccionas que tenga por finalidad exclusiva la proteccin de la salud de la poblacin
en el territorio de un EEMM y que estn sujetas a medidas especificas de planificacin
y ejecucin (art. 1, 2 y 3)
- La asistencia sanitaria transfronteriza se presta conforme a:
o la legislacin del EEMM del tratamiento
o las normas y directrices sobre calidad y seguridad establecidas por el EEMM de
tratamiento, y
o la legislacin de la Unin en materia de normas de seguridad, teniendo en cuenta
los principios de universalidad, acceso a una atencin de elevada calidad, equidad y
solidaridad (art. 4.1)
- En relacin con los pacientes de otros EEMM se aplica el principio de no
discriminacin en razn de la nacionalidad, sin perjuicio de que el EEMM de tratamiento
pueda adoptar medidas respecto del acceso al tratamiento que tengan por objeto
cumplir su responsabilidad fundamental de garantizar un acceso suficiente y
permanente a la asistencia sanitaria en su territorio. Estn medidas debern limitarse
a lo que sea necesario y proporcionado y no podr constituir un medio de
discriminacin arbitraria (art. 4.3)
- La obligacin del reembolso de costes por la asistencia sanitaria transfronteriza,
debe limitarse a la asistencia sanitaria a la cual el asegurado tenga derecho conforme
a la legislacin del EEMM de afiliacin (art. 7). En Espaa, el reembolso de los gastos
se limita a la asistencia sanitaria establecida en la cartera comn de servicios del
Sistema Nacional de Salud, y en su caso, la cartera complementaria de la CCAA
correspondiente.
- El EEMM de afiliacin podr establecer un sistema de autorizacin previa para el
reembolso de los gastos de asistencia sanitaria transfronteriza conforme al
procedimiento administrativo establecido. El sistema, incluidos los criterios y la
Kekeyo 115
aplicacin de los mismos, as como las decisiones individuales de denegacin de la
autorizacin previa, se restringir a lo que sea necesario y proporcionado al objetivo
que se pretende, y no podr constituir un medio de discriminacin arbitraria ni un
obstculo injustificado a la libre circulacin de los pacientes (art. 8.1)
- La asistencia sanitaria que pueda requerir autorizacin previa se limitar a aquella
que:
- Requiera necesidades de planificacin relacionadas con el objeto de garantizar un
acceso suficiente y permanente de tratamientos de elevada calidad en el EEMM de que
se trate, o la voluntad de controlar los costes y evitar, cualquier despilfarro de los
recursos financieros, tcnicos y humanos y:
- Supongan que el paciente tenga que pernoctar en el hospital al menos una noche,
o
- Exija el uso de infraestructuras o equipos mdicos sumamente especializados y
costosos.
- Entrae tratamientos que presente un riesgo particular para el paciente o la
poblacin.
- Se proporcione por un prestador de asistencia sanitaria que pueda suscitar motivos
graves y especficos de inquietud en relacin con la calidad o seguridad de los cuidados,
a excepcin de la asistencia sanitaria sujeta a la legislacin de la Unin que garantiza
un nivel mnimo de seguridad y calidad en toda la Unin.
- Con respecto a la solicitud de autorizacin previa realizada por una persona
asegurada, el EEMM de afiliacin deber comprobar que se cumplen las condiciones
establecidas en el Reglamento 883/2004. Si se cumplen, se conceder, salvo que el
paciente solicita otra cosa. Pero el EEMM de afiliacin podr denegar una autorizacin
previa por:
- Cuando exista un grado razonable de certeza de que el paciente, segn una
evaluacin clnica, vaya a exponerse a un riesgo que no pueda considerarse aceptable,
teniendo en cuenta el beneficio potencial que pueda obtener de la asistencia.
- Cuando exista un grado razonable de certeza de que la poblacin en general pueda
quedar expuesta a un riesgo sustancial a consecuencia de las asistencia sanitaria
transfronteriza.
- Cuando dicha asistencia sea proporcionada por un prestador de asistencia sanitaria
que suscite motivos graves y especficos de inquietud respecto a las normas y
directrices de calidad y a la seguridad del paciente.
- Cuando la atencin pueda prestarse en su territorio en un plazo que sea
medicamente justificable, teniendo en cuenta el estado de salud de cada paciente y la
posible evolucin de su enfermedad.
- La transposicin de la Directiva 2011/24/UE se ha producido con el RD 81/2014, de
7 de febrero, por el que se establecen normas para garantizar la asistencia sanitaria
transfronteriza, y por el que se modifica el RD 1718/2010, de 17 de Diciembre, sobre
receta media y ordenes de dispensacin (en adelante DAST) que tiene por objeto
establecer las normas para facilitar el acceso a una asistencia sanitaria transfronteriza
segura y de alta calidad, as como promover la cooperacin en materia de asistencia
sanitaria entre Espaa y los dems EEMM de la UE (art 1)
- Su mbito de aplicacin es la prestacin de asistencia sanitaria transfronteriza,
siendo esta la asistencia prestada o recetada en un EEMM distinto del EEMM de
afiliacin. Excluye expresamente:
- Los servicios en el mbito de los cuidados de larga duracin, cuya finalidad sea
ayudar a quienes requieran asistencia a la hora de realizar tareas rutinarias y diarias.
- La asignacin de rganos y el acceso a estos con fines de trasplante.
- Los programas de vacunacin pblica contra las enfermedades infecciosas, que
tengan por finalidad exclusiva la proteccin de la salud de la poblacin en el territorio
espaol y que estn sujetas a medidas especficas de planificacin y ejecucin sin
perjuicio de lo relativo a la cooperacin entre Espaa y los dems EEMM en el mbito
de la UE.
Kekeyo 116
En cuanto al reembolso de gastos, la regla general es que los gastos abonados por un
asegurado cuyo Estado de afiliacin es Espaa, que haya recibido asistencia sanitaria
transfronteriza, sern reembolsados por la administracin sanitaria competente que
corresponda (estatal o autonmica), siempre que dicha asistencia sanitaria figure
entre las prestaciones a que el asegurado tiene derecho segn la cartera comn de
servicios del Sistema Nacional de Salud, o en su caso, la cartera complementaria de
la CCAA (art. 10 DAST).
La tarifa de reembolso se ajustara a la normativa establecida sobre tasas y precios
pblicos, teniendo en cuenta el coste real de la asistencia, garantizndose un
procedimiento transparente para el clculo de los costes de la asistencia sanitaria
transfronteriza. Estas tarifas debern ser comunes a todo el territorio nacional y no
ser objeto de regularizacin por las CCAA, como se acontece actualmente.
En cuanto a las prestaciones farmacuticas, desde el 25/10/2013 existe la denominada
receta transfronteriza que nace al amparo de la Directiva 2011/24/UE (art. 11). Deber
figurar como mnimo, los elementos que figuran en el anexo de la Directiva de
Ejecucin 2012/52/UE de la Comisin, de 20 de diciembre por la que se establecen
medidas para facilitar el reconocimiento de las recetas medicas expedidas en otro
Estado: identificacin del paciente, autentificacin de la receta (fecha de expedicin),
identificacin del profesional sanitario prescriptor e identificacin del medicamente o
producto sanitario recetado.
Kekeyo 117
Se precisa la residencia nacional (1.2 LOEx)
Kekeyo 118
espaoles residentes en los pases en los que se haya suscrito un Convenio para la
prestacin de la asistencia sanitaria, en situacin de necesidad debidamente
acreditada, as como el cnyuge y los familiares de nacionalidad espaola, por
consanguinidad o adopcin en primer grado de los beneficiarios contemplados en el
punto 1 de este artculo, siempre que dependan econmicamente de estos y adems
formen parte de la unidad econmica de convivencia a los efectos de lo previsto en el
artculo 5.3.
Kekeyo 119
LECCION 3 DERECHO CONSTITUCIONAL Y ASISTENCIA SANITARIA
1. INTRODUCCIN
A partir de la Primera Guerra Mundial (1914-1918) las Constituciones modernas
comienzan a incluir los denominados derecho sociales, econmicos y culturales junto
a los derechos civiles y polticos.
La primera Constitucin que en Europa introdujo estos derechos es la Ley Fundamental
de Bonn o de Weimar (1919), que incluyo para la preservacin de la salud y la
capacidad laboral, proteccin de la maternidad, asistencia econmica resultantes de la
vejez, enfermedad y azares de la existencia.
Esta tendencia se generaliza despus de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945).
La Constitucin espaola (1978) contiene varias referencias a la salud, Art. CE. 43 en
los Principios Rectores de la Poltica Social y Econmica, as como en la atribucin de
competencias del Ttulo VIII de la Organizacin Territorial del Estado, Arts. C.E.
148.1.21 y 149.1.16 y tambin en el Art. C,E, 41, prestaciones sanitarias del Sistema
de Seguridad Social.
Kekeyo 120
Como beneficiarios: Los familiares o asimilados que estn a cargo de los
trabajadores pensionistas o perceptores de prestaciones peridicas.
La gestin de la prestacin sanitaria del Sistema de S.S. se llevaba a cabo por el
INSALUD (Art. 66LGSS), en Entidad Gestora cuyas funciones y servicios fueron
traspasados a la CC.AA. estando encomendada a sus instituciones sanitarias, salvo en
el caso de Ceuta y Melilla dnde la gestin corresponde a INGESA.
Las CC.AA. por va de traspaso han recibido del INSALUD los mismos bienes, personas
y cometidos que antes desarrollaba este.
El ISM, al igual que el INSALUD es otra entidad gestora que tiene encomendada la
gestin, administracin y reconocimiento de las prestaciones del Rgimen Especial de
Trabajadores del Mar, hoy tambin competencias transferidas a las CC.AA. si bien el
Estado se reserva funciones como asistencia sanitaria de los trabajadores a bordo y
en el extranjero utilizando centro radio-mdico, banco de datos, buques sanitarios,
etc.
ENTIDADES GESTORAS
MUFACE: Mutualidad Gral de Funcionarios Civiles del Estado.
ISFAS: Instituto Social de las Fuerzas Armadas.
MGJ: Mutualidad Gral. Judicial.
Todas ellas se integran en el Sistema Nacional de Salud en calidad de Entidades
Gestoras de los Regmenes Especiales de la S.S.
Tienen que garantizar a sus mutualista el contenido de la cartera de servicios del
Sistema Nacional de salud as como las garantas sobre accesibilidad, movilidad,
calidad, seguridad, informacin y tiempo, a excepcin de la materia de salud pblica:
actuaciones de vigilancia epidemiolgica, proteccin y promocin de seguridad
alimentaria y control de riesgos derivados del trnsito de bienes y viajeros, as como
prevencin de epidemias y catstrofes.
Prestan la asistencia a sus mutualistas a travs conciertos, bien a travs de
instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, bien a travs de entidades de
seguro de asistencia sanitaria.
Todas estas mutualidades tienen un rgimen jurdico especfico.
Adems de los Regmenes Especiales, el INSS puede celebrar conciertos con colegios
profesionales: aparejadores, procuradores, prensa, registradores de la propiedad y
mercantil, abogados, etc.
El INSS reconoce el derecho a la asistencia sanitaria a los mutualistas tanto activos
como pasivos y a las personas a su cargo.
ENTIDADES COLABORADORAS
Son Mutuas y empresas con responsabilidades de cobertura se asistencia sanitaria
pblica que asumen la asistencia del personal a su servicio, garantizando el contenido
de la cartera de servicios del Sistema Nacional de -salud y las garantas sobre
accesibilidad, movilidad, calidad, seguridad informacin y tiempo.
LAS MUTUAS: pueden colaborar en la gestin de la asistencia sanitaria, incluida la
rehabilitacin respecto de contingencias profesionales as como la asistencia sanitaria
correspondiente a contingencias comunes que sea legalmente autorizada o que pueda
facturarse de acuerdo a la normativa.
LAS EMPRESAS: colaboracin voluntaria, se regula en el Art. 102 LGSS
En base al precepto constitucional del Art. 43 C.E. se han ido universalizando las
prestaciones sanitarias, esto se ha producido por la ampliacin del campo de aplicacin
de los asegurados (titulares) y beneficiarios y por la financiacin de las prestaciones
sanitarias.
Esta universalizacin no fue real ni efectiva desde el punto de vista legislativo hasta
la publicacin de la Ley 33/2011 4 de octubre, General de Salud Pblica. LGSP, en la
que se reconoce4 el derecho de acceso al Sistema Nacional de Salud a todos los
espaoles residentes en el territorio nacional a los que no pudiera serles reconocido
en aplicacin de otras normas del ordenamiento jurdico.
De todo esto se desprende la superposicin de dos prestaciones sanitarias: el Sistema
de la Seguridad Social (profesional) otra dentro del Sistema Nacional de Salud
Kekeyo 121
(universal) aunque las instituciones sanitarias de la primera estn contenidas en la
segunda.
Kekeyo 122
venta de alimentos, bebidas y productos relacionados. Es la distincin entre la sanidad
exterior o interior lo que debe servir de gua para determinar la titularidad de la
competencia disputada.
Por mandato constitucional existe un sistema normativo de la sanidad nacional, ese
sistema normativo sanitario lo fija el Estado con una regulacin uniforme mnima y de
vigencia en todo el territorio espaol, las CCAA pueden mejorar en su mbito
territorial ese mnimo comn establecido por el estado.
Para saber qu aspectos de ese sistema corresponden al Estado hay que acudir a
las normas del ttulo VIII de la CE y a los estatutos de autonoma, corresponden al
Estado competencias de fijacin de bases, de coordinacin general y de alta
inspeccin.
Las competencias del Estado sobre sanidad exterior y sobre las bases de la sanidad
interior, son,
Sanidad Exterior: es competencia exclusiva del Estado, apart 10 y 16 del art 149.1
CE. La competencia alcanza tanto la normacion como la ejecucin, toda competencia
puede ser encuadrada directamente en dicho titulo (sanidad exterior). Est
directamente vinculada al trfico internacional de personas por los riesgos de
propagacin de ciertas enfermedades, lo que ha generado un importante fenmeno de
cooperacin sanitaria internacional, diversas organizaciones, por ejemplo, la OMS y
tambin de produccin de normativa internacional, como el Reglamento Sanitario
internacional; las cuales imponen a los Estados especificas obligaciones en esta
materia, notificaciones o informaciones epidemiolgicas. La sanidad exterior tiene por
objetivo la vigilancia, prevencin y eliminacin de riesgos para la salud con ocasin del
trfico internacional de personas, mercancas, animales y especies vegetales a travs
de determinados lugares del territorio nacional, como los puertos, aeropuertos y
puestos fronterizos. Al servicio de este objetivo de proteccin de la salud, se hallan
distintas medidas preventivas, las que han de proyectarse no solo sobre personas y
bienes a su entrada o salida de Espaa, sino sobre las propias instalaciones, para
impedir la propagacin de enfermedades por diferentes vectores. Por ello el TC
considero competencia exclusiva del Estado el traslado internacional de cadveres y
restos cadavricos. Las finalidades, funciones y actuaciones de la Sanidad exterior, as
como las acciones en materia de salud internacional estn recogidas en los art 36-39
LGSP.
Bases de la Sanidad interior: Segn TC lo que la CE persigue al conferir a los
rganos generales del Estado la competencia para fijar las bases de una materia, es
que tales bases tengan una regulacin normativa uniforme y de vigencia en toda la
nacin, se proporciona al sistema normativo nacional, un denominador comn, a partir
del cual cada CCAA podr desarrollarlas, pueden incluir determinadas medidas
concretas, pero necesariamente generales. La CE no solo atribuye al Estado una
facultad, sino que le exige que preserve la existencia de un sistema normativo sanitario
nacional con una regulacin uniforme mnimo y de vigencia en todo el territorio
espaol, sin perjuicio puedan dictar las CCAA sus respectivas competencias, dirigidas
a una mejora en su mbito territorial de ese mnimo comn denominador Estatal.
Ahora bien, la decisin acerca de quienes deban ser beneficiarios de las prestaciones
sanitarias y cuales sean estas, pertenece al ncleo de lo bsico, quienes pueden
considerarse asegurados y en consecuencia tener acceso al sistema nacional de salud,
as como las concretas prestaciones sanitarias que deben ser garantizadas, por
integrarse en la cartera comn, permite establecer un comn denominador normativo
dirigido a asegurar de manera unitaria y en condiciones de igualdad, el acceso a la
sanidad con independencia de su lugar de residencia. Vinculado con ello, forma parte
del mbito de lo bsico, las diferentes modalidades de prestaciones sanitarias comunes
(bsicas, suplementarias o de servicios accesorios). Dichas bases, habilitan un margen
para el desarrollo, por parte de las CCAA, respetando el mnimo formado por las
carteras comunes, pudiendo aprobar sus propias carteras de servicios y establecer
servicios adicionales para sus residentes. Podrn mejorar el mnimo estatal, pero en
ningn caso empeorarlo.
Kekeyo 123
Corresponde al legislador por ley, la competencia estatal para fijar las bases. La propia
ley puede y debe declarar expresamente el carcter bsico de la norma. El Gobierno
podr hacer uso de su potestad reglamentaria para regular por Real Decreto algunos
aspectos particulares o concretos de la materia bsica, como es la sanidad interior; tal
competencia en materia de bases se ha atribuido al Estado en funcin de intereses
pblicos supracomunitarios (art 17 CE). Lo que no podr hacer el Gobierno es definir
en trminos generales y por Real Decreto lo que es bsico, pues es al legislador
postconstitucional a quien corresponde establecer lo que entiende por bases de una
materia, delimitando as lo que es competencia estatal y definiendo el limite a partir
del cual puede ejercer la CCAA su competencia. Aunque al Gobierno puede regular la
materia bsica para completarla necesita la definicin de lo bsico conste previamente
en normas legales postconstitucionales, o que de la legislacin preconstitucional
puedan inferirse cuales sean las bases de la materia en cuestin.
Retener:
El Estado ostenta la competencia para fijar las bases de la sanidad interior para
configurar: 1) una regulacin normativa uniforme, mnima, de vigencia en toda la
Nacin; 2) un denominador comn, a partir del cual cada CCAA puede desarrollar sus
propias competencias.
La competencia del Estado para fijar las bases sobre sanidad interior es de normacin,
comprendiendo leyes y reglamentos dictados por el gobierno que complementen
aspectos particulares o concretos de la materia bsica delimitadas por las Cortes
Generales
Segn la jurisprudencia del TC, el hecho de que las directivas europeas tengan como
finalidad la de homogenizar, aproximar o armonizar los distintos ordenamientos de los
Estados miembros y que, incluso, puedan tener un efecto directo, no significa que las
normas estatales que las adapten a nuestro ordenamiento deban ser consideradas
necesariamente bsicas. Conforme a esta doctrina constitucional, los preceptos
estatales de contraste sern bsicos desde un punto de vista material, en la medida
en que respondan a la nocin material de bases de la sanidad interior. En aplicacin
de este criterio, entra dentro de la competencia exclusiva del Estado fijar las bases
sobre:
Sustancias aditivas, dada la peligrosidad de determinados aditivos aadidos a
productos alimentarios o de ndole similar, la prohibicin de su empleo mientras no se
demuestre su inocuidad constituye, una medida bsica, de vigencia en todo el territorio
reservada al Estado. El levantamiento de la prohibicin sobre una sustancia aditiva o
su inclusin en una lista positiva, tiene un efecto de mbito nacional, por lo que no
puede ser competencia de una CCAA. Adems, la necesidad de una regulacin estatal
en materia de sanidad alimentaria, que con el carcter de lo bsico extienda su
vigencia a todo el territorio de la Nacin, no es ajeno a la unidad de mercado, y a la
libre circulacin de bienes, por lo que el establecimiento de reglamentaciones diversas
puede provocar distorsiones en la unidad de mercado. Ahora bien, la autorizacin de
la inscripcin de tal producto constituye una competencia de ejecucin y tales
competencias en materia de sanidad interior corresponden a la CCAA.
La existencia de un registro pblico de industrias, establecimientos y productos
alimentarios, como elementos utilizados en la elaboracin, entra como competencia
estatal, dentro de las de fijacin de bases y coordinacin. La competencia estatal
aparece fundamentada, como una exigencia derivada de la necesaria proteccin del
derecho a la salud de todos los ciudadanos, cuya proteccin deben garantizar los
poderes pblicos y como una consecuencia de la consideracin del Registro como un
instrumento que permite la difusin de los datos y su utilizacin o comprobacin por
todas las administraciones pblicas. Sobre esta base normativa, las autorizaciones
sanitarias necesarias para que accedan al Registro general sanitario unificado y de
carcter nacional habrn de ser otorgadas o por las CCAA o por la administracin
sanitaria perifrica del estado, lo que significa que las CCAA puedan tener su propio
registro ya que, la necesaria existencia del Registro general de mbito nacional y la
naturaleza estatal, no implica desconocer la posibilidad de que se creen Registro
Kekeyo 124
propios de las CCAA que ostenten competencia en la materia; si bien, la creacin de
estos registros autonmicos, no podr llevar a la abolicin, directa o indirecta, del
Registro general, lo que implicara una infraccin de las competencias exclusivas del
Estado. Un producto alimentario que penetra por Catalua, deber ajustarse a las
correspondientes reglamentaciones tcnico-sanitarias, vlidas para toda Espaa, que
habr de ser verificada por la autoridad sanitaria autonmica. Si el producto cumple
los requisitos, la autoridad autonmica otorgara la correspondiente autorizacin y
realizara la anotacin en el expediente del registro correspondiente. Inmediatamente
despus, dar cuenta. A la administracin del Estado a efectos de la necesaria
coordinacin. La autorizacin, surte efectos, por la mediacin coordinadora del
Registro General de toda Espaa.
En conclusin, los productos (drogas, estupefacientes, psicotrpicos o similares
especialidades farmacuticas y sus materias primas y dems productos sujetos a
registro farmacutico, fitosanitarios y zoosanitarios), el material e instrumental
mdico, teraputico o sanitario y de los laboratorios, centros o establecimientos que
los produzcan y/o elaboren est incluido en las bases de la sanidad interior; en cambio,
su control, inspeccin (y registro) es competencia de la CCAA, excepto exista algn
otro ttulo competencial, como puede ser el comercio exterior o sobre seguridad
pblica, en cuyo caso el control e inspeccin sern competencias estatales.
Coordinacin: Con la coordinacin se persigue, la integracin de la diversidad de las
partes o subsistemas en el conjunto o sistema, evitando contradicciones y reduciendo
disfunciones que, impediran o dificultaran la realidad misma del sistema; deber ser
entendida como, la fijacin de medios y de sistemas de relacin que hagan posible la
informacin recproca, la homogeneidad tcnica y la accin conjunta de las autoridades
sanitarias estatales y comunitarias en sus respectivas competencias. Supone, la
fijacin de medios y de sistemas de relacin que hagan posible la informacin
recproca, la homogeneidad tcnica en determinados aspectos y la accin conjunta de
las autoridades estatales y comunitarias en sus respectivas competencias, de modo
que se logre la integracin de actos parciales en la globalidad del sistema sanitario.
Asimismo,
Constituye un reforzamiento o complemento de la nocin de bases, aunque es una
competencia distinta a la de fijacin de las bases, no siempre que se habla de bases
se habla tambin de coordinacin general.
La competencia de coordinacin general presupone lgicamente que hay algo que
debe ser coordinado, presupone la existencia de competencias de las CCAA en materia
de sanidad, competencia que el Estado, debe respetar.
La coordinacin afecta a todas las Administraciones: Estatal, autonmica y local,
debiendo adoptar las Administraciones sanitarias las medidas necesarias para que los
servicios asistenciales y los de salud pblica, establezcan una coordinacin efectiva
para desarrollar las acciones del art 21.1 LGSP:
Intercambiar informacin para la vigilancia en salud pblica, situacin de salud y
sus condicionantes sociales
Realizar las tareas de detencin de riesgos para la salud publica
Realizar exmenes diagnsticos en el mbito de seguridad alimentaria y ambiental
Ejecutar programas de prevencin
Desarrollar la atencin familiar y comunitaria colaborando en la promocin de salud.
Desarrollar acciones preventivas en el entorno vital, incluido el hogar
Aportar a los servicios asistenciales informacin
Colaborar con la direccin estratgica para el cumplimiento de sus objetivos de salud
Desarrollar los mecanismos de coordinacin entre atencin primaria y atencin
especializada de prevencin de riesgos laborales en reas de la salud
Establecer los mecanismos para comunicar la sospecha de enfermedades que
podran ser calificadas como profesionales
Junto al principio de coordinacin estn los de colaboracin y cooperacin que se
llevan a efectos a travs del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de
Salud, rgano permanente de coordinacin, cooperacin, comunicacin e informacin
Kekeyo 125
de los servicios de salud entre ellos y con la administracin del Estado, que tiene como
finalidad promover la cohesin del Sistema Nacional de Salud a travs de la garanta
efectiva y equitativa de los derechos de los ciudadanos en todo el territorio. Constituido
por el MSSSI, que ostentara su presidencia, y por los consejeros competentes en
materia de sanidad de las CCAA. Cuando la materia as lo requiera, podrn
incorporarse al consejo otros representantes de la Administracin General del Estado
o de las CCAA. Segn el art LCC sus funciones son:
Funciones esenciales en la configuracin del Sistema Nacional de Salud
a) El desarrollo de la cartera de servicios correspondiente al catlogo de prestaciones
del Sistema Nacional de Salud, as como su actualizacin; b) el establecimiento de
prestaciones sanitarias complementarias a las prestaciones bsicas del sistema
nacional de salud por las CCAA; c) el uso tutelado art 22 LCC; d) los criterios que
permitan garantizar un tiempo mximo de acceso a las prestaciones del sistema
nacional de salud; e) las garantas mnimas de seguridad y calidad para la apertura y
puesta en funcionamiento de los centros, servicios y establecimientos sanitarios; f) los
servicios del sistema nacional de salud; g) los criterios generales y comunes para el
desarrollo de la colaboracin de farmacia, por medio de conciertos que garanticen a
los ciudadanos la dispensacin en igualdad efectiva en todo el territorio nacional; h)
los criterios bsicos y condiciones de las convocatorias de profesionales que aseguren
su movilidad en todo el Estado; i) la iniciativa sectorial de investigacin en salud; j)
criterios, sistemas y medios que permitan la informacin reciproca en el sistema
nacional de salud, as como criterios de seguridad y accesibilidad; k) criterios de
elaboracin y evaluacin de las polticas de calidad; l) necesidad de realizar
actuaciones coordinadas; m) aprobacin de planes integrales; n) Criterios generales
sobre financiacin pblica de medicamentos y productos sanitarios; ) criterios y
mecanismos para garantizar la suficiencia financiera del sistema y el carcter
equitativo y la superacin de las desigualdades, sin perjuicio de las competencias del
consejo de poltica fiscal y financiera de las CCAA; o) definicin de objetivos y
estrategias de funcionamiento de los organismos de apoyo dependientes del consejo
Interterritorial del Sistema nacional de salud; p) Cualquier otra funcin atribuida por
otras disposiciones.
Estas funciones se ejercen sin menoscabo de las competencias legislativas de las
Cortes Generales y de la administracin general del Estado, as como de las
competencias de las CCAA.
Funciones de asesoramiento, planificacin y evaluacin en el Sistema Nacional de
Salud
La evolucin de los planes autonmicos de salud y la formulacin de los planes
conjuntos y del plan integral de salud (art 71 y 74 LGS); b) la evaluacin de las
actividades y la formacin que permitan una planificacin estratgica del sector
farmacutico -industria, distribucin y oficinas de farmacia- con el fin que se adecuen
a las necesidades del sistema nacional de Salud en materia de medicamentos y
prestacin farmacutica; c) Los planes y programas sanitarios, especialmente de
promocin de la salud y la prevencin de la enfermedad; d) las lneas genricas del
programa formativo de los profesionales del sistema nacional de salud, como los
criterios bsicos para la docencia de postgrado; e) la evaluacin de las polticas de
calidad del sistema nacional de salud y la evaluacin de la eficacia, eficiencia y
seguridad de las nuevas tcnicas, tecnologas y procedimientos; f) la memoria anual
sobre el funcionamiento del sistema nacional de salud; g) plan de actuaciones y los
resultados sobre la gestin de los organismos o dependientes del consejo
interterritorial del sistema nacional de salud; h) Cualquiera otra funcin que le atribuya
esta u otras disposiciones.
Funciones de coordinacin del Sistema Nacional de Salud
Seguimiento de las acciones de coordinacin (art 5LC); b) En materia de sanidad,
asistencia sanitaria, productos farmacuticos y consumo para conformar, de manera
coordinada, la voluntad del Estado y UE, as como coordinar la implantacin en el
Sistema Nacional de Salud, las medidas, decisiones y orientaciones adoptadas; c)
Kekeyo 126
Criterios para coordinar los programas de control de calidad y seguridad de los
medicamentos; d) Principios respecto a los requisitos comunes y las condiciones para
la financiacin y desarrollo de los ensayos clnicos; e) Coordinacin de la poltica
general de recursos humanos; f) los acuerdos sanitarios internacionales; g) Coordinar
aquellos aspectos relacionados con acciones sanitarias del Sistema Nacional de salud.
Funciones de cooperacin entre el Estado y las CCAA
Acuerdos entre las distintas administraciones sanitarias para conseguir objetivos de
comn inters de todos los servicios de salud; b) Desarrollo de programas de
cooperacin al desarrollo sanitario; c) En general, todos aquellos asuntos que los
miembros del consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud consideren de
Inters general en el seno del consejo.
Alta inspeccin: Segn distintas sentencias del TC, la alta inspeccin constituye una
competencia estatal de vigilancia, no un control genrico e indeterminado que implique
dependencia jerrquica de las CCAA respecto de la Administracin del Estado, sino un
instrumento de verificacin o fiscalizacin que puede instar la actuacin de los
controles constitucionales establecidos en relacin con las CCAA, no sustituirlos
convirtiendo a la Alta inspeccin en un nuevo y autnomo mecanismo directo de
control; tiene una funcin de garanta y verificacin del cumplimiento de las
competencias estatales y comunitarias. La actuacin inspectora constituye un
elemento normativo bsico, cuya fijacin corresponde al Estado, para fijar un mbito
comn en materia de inspecciona partir de la cual cada CCAA podr desarrollar sus
propias competencias. La fijacin por norma estatal de una periodicidad en las
inspecciones es una norma de seguridad que trata de establecer un criterio comn de
control o evaluacin con la finalidad de garantizar que determinados tipos de
establecimientos cumplan los requisitos y apliquen medidas de control de calidad
fijados, lo que no supone infraccin de competencias. El desarrollo legal est contenido
en la LCC, segn el art 76.1 el estado ejercer la alta inspeccin como funcin de
garanta y verificacin del cumplimiento de las competencias estatales y de las CCAA
en materia de sanidad y de atencin sanitaria, de acuerdo con la CE, los Estatutos y
las leyes. Corresponde a la Alta inspeccin:
a. Supervisar la adecuacin entre los planes y programas sanitarios de las CCAA con
los Estatales
b. Evaluar el cumplimiento de fines y objetivos comunes y determinar las dificultades
o deficiencias que impidan alcanzar o distorsionen el funcionamiento del sistema
sanitario.
c. Supervisar el destino y utilizacin de los fondos y subvenciones asignados a las
CCAA
d. Comprobar que los fondos de las CCAA son utilizados de acuerdo con los principios
generales de la LCC
e. Supervisar la adscripcin a fines sanitarios de centros, servicios o establecimientos
del Estado
f. Verificar la inexistencia de cualquier tipo de discriminacin, as como de los sistemas
o procedimientos de seleccin y provisin de sus puestos de trabajo.
g. Supervisar que las competencias se ajustan a criterios de participacin democrtica.
La alta inspeccin se ejercern por los rganos del Estado competentes en materia de
sanidad. Estos funcionarios gozarn de las consideraciones de autoridad pblica a
todos los efectos, y en sus actuaciones podrn recabar de las autoridades y de los
rganos de las CCAA y dems Administraciones publicas la colaboracin necesaria.
Cuando, la alta inspeccin se comprueben incumplimientos por parte de la CCAA, las
autoridades sanitarias Estatales le advertirn. Efectuada dicha advertencia persiste la
situacin de incumplimiento, el gobierno, requerir formalmente al rgano competente
de la CCAA para que adopte las medidas precisas. Las decisiones que adopte la
Administracin del Estado, se comunicaran siempre al mximo rgano responsable del
servicio de salud de cada CCAA.
Kekeyo 127
La alta inspeccin establecer mecanismos de coordinacin y cooperacin con los
servicios de inspeccin de las CCAA, en especial para impedir o perseguir todas las
formas de fraude, abuso, corrupcin o desviacin.
A estas competencias, sanidad, coordinacin y alta inspeccin, hay que aadir la
competencia exclusiva en materia de legislacin sobre productos farmacuticos
art. 149.1.16 CE.
Segn el art. 30LCC, corresponde al MSSSI, el ejercicio de las competencias del Estado
en materia de evaluacin, registro, autorizacin, vigilancia y control de los
medicamentos de uso humano y veterinario y de los productos sanitarios, as como su
financiacin pblica y la fijacin del precio. Las competencias del Estado en materia de
farmacia corresponde al MSSSI, a travs de:
- La Direccin General de Farmacia y Productos Sanitarios. La direccin, desarrollo y
ejecucin de la poltica farmacutica, financiacin pblica y fijacin del precio de
medicamentos y productos sanitarios, as como de prescripcin y dispensacin.
- La Agencia Espaola de Medicamentos y Productos Sanitarios, organismo
autnomo, las actividades de evaluacin, registro, autorizacin, inspeccin, vigilancia
y control de medicamentos de uso humano y veterinario y productos sanitarios,
cosmticos y de higiene personal, y la realizacin de los anlisis econmicos
necesarios, sin perjuicio de las competencias de las CCAA.
El TC rechaza que, la creacin de un catlogo de productos farmacuticos priorizado
pueda incardinarse en el titulo competencial relativo a la legislacin sobre productos
farmacuticos pues no tiene por objeto la ordenacin de los medicamentos en cuanto
sustancias cuya fabricacin y comercializacin est sometida al control de los poderes
pblicos, en orden a garantizar los derechos de los pacientes y usuarios que los
consumen. La creacin de aquel catalogo no se circunscribe a la asistencia sanitaria
que es dispensada por el sistema de seguridad social, sino que se extiende al contenido
de una prestacin sanitaria (el medicamento) proporcionada por el sistema nacional
de salud con carcter universalista a todos los ciudadanos y sin que se afecte de forma
directa al rgimen econmico de la seguridad social as como en la competencia
reconocida al Estado en el Art. 149.1.1 CE pues dada la funcin uniformadora que ha
de cumplir la normativa bsica, ha de sealarse que tal competencia queda absorbida
por la que le corresponde al Estado en la regulacin de las bases de la sanidad, que
es ms especfica y puede dotarse tambin de un mayor contenido. Para el TC, la
creacin de un catlogo de productos farmacuticos priorizado, afecta a la prescripcin
y dispensacin de medicamentos, la materia regulada es la Sanidad, sobre la que el
Estado tiene competencia sobre las bases y la coordinacin general.
Otras resoluciones especficas sobre materias de Sanidad:
- Extracciones de rganos y piezas anatmicas: corresponde al Estado la regulacin
(general) de la extraccin y trasplante de rganos, aunque, si aparecen implicadas
competencias de la Administracin Sanitaria, y solo en este sentido, la regulacin
habra de considerarse como bsica en materia de sanidad. Entrando en juego
competencias sobre sanidad, se tendr que analizar si la norma tiene carcter
normativo o, de ejecucin; si es este el caso, la acreditacin, homologacin y
autorizacin de los centros y establecimientos dedicados a la extraccin o trasplantes
de rganos, la competencia corresponde a la CCAA.
- Traslado Internacional de cadveres y restos cadavricos, en STC 329/1994, de 15
diciembre considero que es de competencia exclusiva del Estado.
- Venta de productos del tabo mediante mquina expendedora: STC 204/2013, de 5
de diciembre.
Kekeyo 128
transporte, manipulacin y venta de alimentos, bebidas y productos relacionados con
la alimentacin humana. La Jurisprudencia Constitucional ha declarado,
- Sanidad alimentaria, en la medida que haya sido asumida por los Estatutos, podrn
desarrollar y ejecutar la legislacin del Estado
- Autorizaciones de aditivos, regulaciones sobre productos alimenticios especficos,
autorizacin de la inscripcin del producto siendo esta una competencia de ejecucin
de la CCAA. El sistema arbitrado en materia de aditivos est basado en la distincin
entre lo que llama autorizacin genrica o determinacin de un aditivo -incluidos en
una lista positiva- y lo que llama autorizacin especifica de un producto determinado.
Para el TC mientras la genrica constituye una norma bsica de competencia estatal,
la especifica o singular es un acto de ejecucin, y como tal, de competencia
autonmica. La autorizacin genrica de aditivos, mediante listas positivas es propio
del campo normativo (propio de las bases de la sanidad interior) y no del de ejecucin.
Es bsico porque pueden considerarse como directriz principal de la sanidad
alimentaria. Distinto de esta determinacin genrica (de listas positivas) es la
autorizacin sanitaria y registro individualizado del aditivo. Para el TC, la consiguiente
autorizacin e inscripcin constituye una competencia de ejecucin (por tanto,
corresponde a la CCAA). Dos niveles competenciales: uno, de la administracin
Central, referido a listas positivas, de competencia Estatal, por su carcter normativo
y bsico. Otro de las CCAA, para el otorgamiento e inscripcin singularizada, con
sujecin a aspectos tcnicos o listas positivas, por tratarse de ejecucin en materia
sanitaria interior de la normativa bsica del estado.
- Potestad sancionadora, el TC ha declarado que las CCAA tienen potestad
sancionadora cuando ostenten competencia sobre la materia substantiva, siempre que
se acomoden a las garantas constitucionales. La norma sancionadora autonmica
segn art 149.1.1 CE, no podr introducir tipos ni prever sanciones que difieran, sin
fundamento razonable, de los ya recogidos en la normativa estatal; el procedimiento
sancionador habr de atenerse al administrativo comn, cuya configuracin es de
exclusiva competencia estatal. Dentro de estos lmites, las normas autonmicas
podrn desarrollar los principios bsicos del ordenamiento sancionador, llegando
incluso a modular tipos y sanciones siendo inseparable las exigencias de prudencia u
oportunidad. Las CCAA podrn dictar leyes y reglamentos que desarrollen y ejecuten
las bases dictadas por el Estado, asumir la competencia:
o Legislativa, desarrollando la competencia exclusiva del Estado sobre las bases en
materia de sanidad interior, que deber ejercer en los trminos que la misma
establezca.
o Ejecutiva, Sobre materias organizativas, inspectoras, de control, sancionadoras,
reguladora sobre productos alimenticios especficos (autorizacin y registro), dentro
de su territorio y de acuerdo con las bases establecidas por la legislacin estatal
Kekeyo 129
LECCION 4. TITULARES Y BENEFICIARIOS DEL DERECHO A LA ASISTENCIA
SANITARIA. SUS DERECHOS Y DEBERES.
1.INTRODUCCIN
Cabe diferenciar dos conceptos titular y beneficiario; para ello hay que partir del art.
100 de la LGSS (74), segn el cual titular es el sujeto causante del derecho a la
prestacin y beneficiario son sus familiares. El termino de titular ha sido cambiado por
el de asegurado con la publicacin del Real Decreto-ley 16/2012 del 20 de abril el cual
hace referencia a este cambio en el art. 3 LCC.
El motivo de este cambio puede ser la necesidad de adaptar la regulacin interna a la
normativa de la UE, en la cual se han tratado en reglamentos aspectos relacionados
con los sistemas de Seguridad Social (SS). En estos reglamentos lo que determina si
una persona est comprendida en el mbito de aplicacin o no del reglamento de SS
no es la existencia de la relacin laboral, sino el hecho de estar asegurado contra
contingencias en virtud de un rgimen de seguridad social mencionado.
No obstante, se prefiere seguir utilizando el termino titular porque de los derechos
somos titulares no asegurados o los que tengan tal condicin.
Kekeyo 130
La extensin de este apartado ser efectiva para las personas que hayan agotado la
prestacin o subsidio de desempleo a partir del 1 de enero de 2012. Como expresa el
dictamen del Consejo de Estado sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se regula
este aspecto, se reconoci el derecho de todos los espaoles a recibir asistencia
sanitaria, sin perjuicio de la obligacin de sufragar dicha asistencia por parte de
quienes acceden teniendo garantizada la cobertura obligatoria por otra va.
Antes de la aprobacin del Real Decreto ley 16/2012 esta asistencia ya corresponda
a las personas afiliadas al Sistema de la SS, a quienes hayan agotado la prestacin o
el subsidio de desempleo y a los que carezcan de recursos econmicos suficientes.
Conforme al art. 3.3 LCC los que no cumplan los requisitos citados anteriormente
podrn ser considerados asegurados siempre que acrediten que no superan el lmite
de ingresos determinado reglamentariamente (100.000 anuales), sin importar otras
caractersticas como mutualidades.
Segn el Dictamen del Consejo de Estado la ratio perseguida por el proyecto del Real
Decreto no es ya la cobertura de la asistencia sanitaria de las personas que carecen
de recursos econmicos suficientes, sugiriendo incluso que el tope de los cien mil euros
debera eliminarse, eliminando as ese requisito.
Para analizar dicho lmite de ingresos se toman los ingresos ntegros obtenidos por
rendimientos del trabajo, del capital, de actividades econmicas y por ganancias
patrimoniales, tomando las bases liquidables y tomndose como referencia el ltimo
ejercicio fiscal para los periodos entre el 1 de noviembre del ao siguiente y el 31 de
octubre posterior. Se entender que no superan ese lmite los que no estn obligados
a declarar dicho impuesto (IRPF).
Si no cumple estos requisitos podr obtener la prestacin a travs del pago de la
correspondiente contraprestacin o cuota derivada de la suscripcin de un convenio
especial. La regulacin de este convenio especial, est contenida en el Real Decreto
576/2013 de 26 de julio con los requisitos bsicos de este convenio especial. Convenio
el cual permite recibir las prestaciones de la cartera comn bsica de los servicios de
la SS, mas posibles aspectos complementarios que pudiera aadir cada CCAA. Los
requisitos son acreditar la residencia efectiva en Espaa durante al menos un ao
inmediatamente anterior a la solicitud; estar empadronado en algn municipio
perteneciente al mbito territorial al que extienda sus competencias la administracin
pblica competente para su suscripcin y no tener acceso a un sistema de proteccin
sanitaria pblica por cualquier otro ttulo.
El convenio especial deber tener al menos el contenido recogido en el art. 5 DCEAS:
identificacin de la persona que suscribe; fecha de formalizacin; contraprestacin a
abonar y forma de pago condiciones particulares y forma de utilizacin y causas de
extincin.
Segn el art. 6.1 DCEAS la contraprestacin es si tiene menos de 65 aos cuota
mensual de 60 euros, si tiene 65 o ms cuota de 157 mensuales. Puede ser aumentada
en funcin de los aspectos complementarios que pudiera aadir la CCAA. El pago se
realizar de la forma que se determine por las Adm. Pblicas sanitarias
correspondientes y la cuanta podrn ser revisable.
El convenio se extingue por las causas del art 7.1 DCEAS: fallecimiento del suscriptor;
cuando deje de cumplir alguno de los requisitos; por decisin del suscriptor
comunicada a la Adm correspondiente; por incumplimiento del pago de la primera
mensualidad, dos consecutivas o tres alternativas y por ultimo por incumplimiento de
alguna de las condiciones particulares que forman parte del contenido mnimo del
convenio especial.
En cuanto al procedimiento se sujetar a la dispuesto en la LPAC y en la ley 11/2007
de 22 de junio. Se inicia siempre a solicitud del interesado se deber hacer segn lo
indicado en la Adm. Correspondiente y con los documentos requeridos. La
Administracin dispondr de un plazo de 30 das desde el da siguiente a su recepcin
para notificar su resolucin en caso de que no se haya dictado y notificado la
resolucin, la solicitud se entender estimada. La persona dispondr de plazo mximo
de 3 meses para formalizar con la administracin correspondiente el convenio, en caso
Kekeyo 131
de no ser as y ser por causa imputable a la persona interesada se entender caducado
el procedimiento. El convenio surtir efectos desde el mismo da de su formalizacin.
En caso de que la competencia para resolver el procedimiento sea del INGESA (Ceuta
y Melilla),, una orden del titular del MSSSI regulara el contenido y el procedimiento
dicha orden es SSI/1475/2014 de 29 de Julio y establece los requisitos para suscripcin
del convenio especial: Residencia efectiva en Espaa durante un ao continuado
inmediatamente anterior a la fecha de solicitud, estar empadronado en Ceuta o Melilla
y no tener acceso a un sistema de proteccin sanitaria pblica por cualquier otro ttulo.
Kekeyo 132
No ostentar la condicin de personas aseguradas
Tener residencia autorizada y efectiva en Espaa, salvo aquellas personas que se
desplacen temporalmente a Espaa y estn a cargo de trabajadores trasladados por
su empresa fuera del territorio espaol siempre que estos se encuentren en situacin
asimilada a la de alta cotizando en el correspondiente rgimen de SS espaol.
Cuando una persona pueda ostentar la condicin de beneficiaria de dos personas, solo
podr reconocer dicha condicin por una de ellas.
Kekeyo 133
discapacidad para los mayores de 26 aos con una discapacidad superior o igual al
65%
Documento acreditativo de la tutela o del acogimiento acordado para acreditar la
condicin de menor tutelado o acogido legalmente por la persona asegurada cnyuge
ex cnyuge o pareja de hecho.
Libro de familia o documento acreditativo de condicin de hermano/a
Declaracin responsable de no tener unos ingresos anuales que superen el doble de
IPREM
La direccin provincial del INSS dictara resolucin y la notificara en el plazo de 30
das desde el da siguiente de su recepcin si no se ha dictado y notificado la resolucin
se entender desestimada, estas resoluciones sern recurribles. Reconocida la
condicin se har efectiva por las administraciones sanitarias competentes es decir las
autonmicas.
Kekeyo 134
Destaca sobre todo la discriminacin entre hombres y mujeres. La enfermedad no
podr amparar diferencias de trato ms all de las que permita el propio tratamiento.
Destaca la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y su
actualizacin regulada en el decreto 1030/2006.
Este derecho de la igualdad sanitaria supone el reflejo del propio derecho de la igualdad
indicado en la Constitucin articulo 14
Kekeyo 135
3.1.3 El derecho de informacin y el consentimiento informado, en general, y
en ensayos clnicos y tcnicas de reproduccin humana asistida, en particular.
El articulo 4 LGSP establece que los ciudadanos tienen derecho a ser informados en
materia de salud pblica por las Administraciones competentes. Este derecho
comprende, los siguientes:
Recibir informacin sobre los derechos que les otorga la LGSP, as como vas para
ejercitar tales derechos.
Recibir informacin sobre las actuaciones y prestaciones de salud pblica, su
contenido y la forma de acceder a las mismas. Adems, el articulo 10.2 LGS indica el
derecho de informacin sobre los servicios sanitarios a que puede acceder y sobre los
requisitos necesarios para su uso. Para ello los servicios de salud dispondrn en los
centros de una gua o carta de los servicios en la que se especifiquen los derechos y
obligaciones de los usuarios.
Recibir informacin sobre los condicionantes de salud como factores que influyen en
el nivel de salud de la poblacin y dems riesgos relevantes para la salud de la
poblacin y sobre su impacto si el riesgo es inmediato la informacin se proporcionara
con carcter urgente.
Toda la informacin se facilitar desagregada y disponible en las condiciones y
formato que permita su plena accesibilidad a las personas con discapacidad de
cualquier tipo.
La LAP destina su captulo 2 al derecho de informacin en virtud del cual el paciente
tiene derecho a conocer con motivo de cualquier actuacin en el mbito de su salud
toda la informacin disponible sobre la misma, as como que se respete su voluntad
de no ser informada. Despus de recibir esta informacin el paciente tiene derecho a
decidir libremente entre las opciones disponibles ya negarse al tratamiento prescrito
excepto en los casos determinados en la Ley, en cuyo caso su negativa constara por
escrito.
La jurisprudencia ha primado en caso de ser mayor de edad la libertad religiosa frente
al derecho a la vida sin embargo si es menor debe prevalecer el derecho a la vida
frente a la libertad religiosa. El derecho a la vida y salud del menor no puede ceder
ante la afirmacin de la libertad de conciencia u objecin de los padres.
La informacin personal que se emplea en las actuaciones de salud pblica se regir
por lo dispuesta en la Ley Orgnica 19/1999 de 13 de diciembre, de Proteccin de
Datos de Carcter Personal y en la LAP, dicha ley califica los datos relativos a la salud
como especialmente protegidos. Como regla general se proporcionar verbalmente
dejando constancia en la historia clnica comprendiendo al menos la finalidad y
naturaleza de cada intervencin riesgos y consecuencias. Si el paciente renuncia a ser
informado se har constar la misma documentalmente.
La excepcin a la regla de la oralidad se da en las intervenciones especialmente
agresivas y/o peligrosas en las cuales se exigir por escrito el consentimiento
informado.
Sera necesaria la informacin clnica necesaria para cada intervencin mdica para de
esta forma facilitar la toma de decisiones del paciente con respecto a la posible
intervencin. Es el medico el que tiene que garantizar el cumplimiento del derecho a
la informacin as lo indica el propio Tribunal Supremo.
La informacin es ms acusada en la medicina voluntaria en la que el paciente tiene
un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la necesidad o
falta de premura de la misma, que en la asistencial. Dada la necesidad de evitar que
se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podra
sustraerse a una intervencin innecesaria o de una necesidad relativa.
Mismo sentido, Sala Contencioso Administrativo: es en la medicina satisfactiva donde
el deber de la informacin asistencial adquiere mayor intensidad.
Ntese que el articulo 10.7 LGS, recoge entre los derechos que tienen los ciudadanos
respecto de las diferentes administraciones pblicas sanitarias es que se le asigne
un medico, cuyo nombre se le dar a conocer, que ser interlocutor principal con el
Kekeyo 136
equipo asistencial ; en caso de ausencia otro facultativo del equipo asumir tal
responsabilidad.
En este sentido el articulo 2.6 LAP consagra que todo profesional que interviene en la
actividad asistencial est obligado a la correcta prestacin de sus tcnicas y al
cumplimiento de los deberes de informacin y documentacin clnica y al respecto de
las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.
La informacin bsica que el facultativo debe proporcionar al paciente:
-Consecuencias relevantes que la intervencin origina con seguridad.
-Riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.
-Riesgos probables, en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado
de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervencin.
-Las contraindicaciones (art. 10 LPA).
Por tanto el mdico no debe informar al paciente sobre aquellos riesgos que, de
acuerdo con la ciencia y la experiencia, nos son previsibles.
El titular del derecho a la informacin es el paciente, pero tambin:
Art. 5.1 LAP: deben ser informadas las personas vinculadas a l, por razones
familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de forma expresa o
tacita).
Art. 5.2 LAP: debe ser informado incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado
a sus posibilidades de comprensin, informando tambin a su representante legal.
Art 5.3 LAP: si el paciente, segn el criterio del mdico que le asiste, carece de
capacidad legal para entender la informacin, se pondr en conocimiento de las
personas vinculadas a el por razones familiares o de hecho.
La LAP recoge el 5.4 un supuesto donde el derecho a la informacin sanitaria puede
ser limitada: por la existencia acreditada de un estado de necesidad teraputica,
entendindose por tal, la facultad del mdico para actuar profesionalmente sin
informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia
situacin pueda perjudicar su salud de forma grave, en este caso, el mdico dejara
constancia razonada de las circunstancias en la historia clnica y comunicara su
decisin a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho.
El paciente tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de usar los
procedimientos de diagnostico, pronostico y teraputico que se le apliquen en un
proyecto docente o de investigacin, que en ningn caso puede comportar riesgo
adicional para su salud. (8.4 LAP).
El 10.4 LGS aade que se requiere la previa autorizacin y por escrito del paciente y
la aceptacin por parte del mdico y de la Direccin del correspondiente centro
sanitario.
El articulo 16 Convenio Europeo sobre los derechos humanos y la biomedicina,
establece que para que se pueda experimentar con una persona se han de seguir las
siguientes condiciones:
-Que no exista mtodo alternativo al experimento con seres humanos de eficacia
comparable.
-Que los riesgos en que pueda incurrir la persona no sean desproporcionados con
respecto a los beneficios potenciales del experimento.
-Que el proyecto de experimento haya sido aprobado por la autoridad competente
despus de haber efectuado un estudio independiente sobre su pertenencia cientfica,
comprendida una evaluacin de la importancia del objetivo del experimento, as como
un estudio multidisciplinar de su aceptabilidad en el plano tico.
-Que la persona que se preste al experimento este informada de sus derechos y las
garantas que la ley prev para su proteccin.
-Que el consentimiento informado que debe obtenerse despus de que el paciente
reciba una informacin adecuada, se haya otorgado expresa y especficamente y este
consignado por escrito, consentimiento que podr ser libremente retirado en cualquier
momento.
Recibida la informacin, toda actuacin en el mbito de la salud de un paciente
necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado ( art 2.2 y 8.1 LAP), es el
Kekeyo 137
llamado consentimiento informado , recogido expresamente en el artculo 5 del
Convenio Europeo de derechos humanos y la biomedicina a cuyo tenor una
intervencin en el mbito de la sanidad solo podr efectuarse despus de que la
persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona
deber recibir previamente una informacin adecuada sobre la finalidad y la naturaleza
de la intervencin, as como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento
la persona afectada podr retirar libremente su consentimiento. Por ello el articulo
2.2 LAP, recoge como principio bsico que toda actuacin de la sanidad requiere, el
previo consentimiento de los pacientes o usuarios, consentimiento que debe obtenerse
despus de que el paciente reciba una informacin adecuada, definida por el articulo
3 LAP como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada
en el pleno uso de sus facultades despus de recibir la informacin adecuada, para
que tenga lugar una actuacin que afecta a su salud.
Para el TS, la omisin de este deber constituye una infraccin de la lex artis al no haber
sido informado la paciente adecuadamente de los posibles riesgos derivados de la
intervencin quirrgica y revela una manifestacin anormal del servicio sanitario.
Por su parte el Tribunal Constitucional, estimando un recursos de amparo por
quebranto de los artculos 15 y 24.1 Constitucin Espaola, declara que no basta con
que exista una situacin de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que
aquel ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad.
Segn el art. 6 Convenio Europeo sobre los derechos humanos, solo puede efectuarse
una intervencin a una persona que no tenga capacidad para expresar su
consentimiento cuando redunde en su beneficio directo (aptado 1).
Cuando un menor no tenga capacidad para expresar su consentimiento para una
intervencin, esta solo podr efectuarse con autorizacin de su representante, de una
autoridad o de una persona o institucin designada por la ley. La opinin del menor
ser tomada en consideracin como un factor que ser tanto ms determinante en
funcin de su edad y grado de madurez, (aptado 2).
Cuando una persona mayor de edad no tenga capacidad. Por un disfuncin mental o
enfermedad o motivo similar, para expresar su consentimiento para una intervencin,
esta no podr efectuarse sin la autorizacin de su representante, una autoridad o una
persona o institucin designada por la ley, (aptado 3).
Esas autorizaciones podrn ser retiradas, en cualquier momento, en in teres de la
persona afectada, (aptado 5).
Kekeyo 138
-9.2: los facultativos pueden llevar a cabo las intervenciones clnicas indispensables
a favor de la salud del paciente, sin necesidad del consentimiento informado del
paciente, en los casos que relaciona este articulo:
a): cuando existe riesgo para la salud pblica por razones sanitarias establecidas
por la ley. Adoptadas las medidas oportunas se comunicaran a la autoridad judicial
en el plazo
mximo de 24 horas, siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.
b): cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad fsica o psquica del
enfermo y no es posible conseguir su autorizacin, consultando, cuando, cuando las
circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a l.
El consentimiento se otorga por representacin en los supuestos del 9.3 LAP:
a) cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del mdico
responsable de la asistencia o su estado fsico o psquico n le permita hacerse cargo
de su situacin. Si el paciente carece de representacin legal, el consentimiento lo
prestaran las personas vinculadas a el por razones familiares o de hecho.
b) cuando el paciente este incapacitado legalmente.
c) cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de
comprender el alcance de la intervencin, en este caso, el consentimiento lo dar el
representante legal del menor despus de haber escuchado su opinin conforme al
artculo 9.3 del L.O. 1/1996 de 15 de Enero de proteccin jurdica del menor.
Cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 aos que no se encuentren
en los supuestos b) y c) del articulo 9.3 LAP, no cabe prestar el consentimiento por
representacin. Ello no obstante cuando se trate de un actuacin de grave riesgo
para la vida o salud del menor, segn el criterio del facultativo, el consentimiento lo
prestara el representante legal del menor, una vez oda y tenida en cuenta la opinin
del mismo ( art 9.4 LAP).
Para el caso de interrupcin voluntaria del embarazo de menores de edad o personas
con cpacidad modificada judicialmente, el 9.5 LAP dispone que ser preciso, adems
de su manifestacin de voluntad, el consentimiento expreso de sus representantes
legales.
En estos supuestos excepcionales de consentimiento por representacin e interrupcin
de embarazo voluntaria de menores de edad o personas con capacidad judicial
modificada, la decisin deber adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para
a vida o salud del paciente.
Si las decisiones son contrarias a dichos intereses debern ponerse en conocimiento
de la autoridad judicial, directamente o a travs del Ministerio Fiscal, salvo que por
razones de urgencia no fuera posible recabar la autorizacin judicial en cuyo caso, los
profesionales sanitarios adoptaran las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o
la salud del paciente, amparados por las causas de justificaron de cumplimiento de un
deber y de estado de necesidad (9.6 LAP).
A tenor del 9.7 LAP la prestacin del consentimiento por representacin ser adecuada
a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre
a favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participara en la
toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. Si el paciente es una persona con
discapacidad, se le ofrecern las medidas de apoyo pertinentes, incluida la informacin
en formatos adecuados de forma que resulten accesibles y comprensibles a las
personas con discapacidad, para favorecer que pueda prestar por si su consentimiento.
En cuanto a la prctica de ensayos clnicos y de tcnicas de reproduccin humana
asistida, el artculo 9.4 LAP se remite a lo establecido con carcter general sobre la
mayora de edad y por las disposiciones especiales de aplicacin:
-Articulo 4 R.D. 1090/2015 de 4 de Diciembre, por el que se regulan los ensayos
clnicos con medicamentos, los Comits de tica de la Investigacin con
medicamentos y el Registro Espaol de Estudios Clnicos (DEC), que se remite a lo
dispuesto en el art. 29 del Reglamento 536/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo
de 16 de Abril de 2014 sobre los ensayos clnicos de medicamentos de uso humano y
los artculos 8 y9 LAP.
Kekeyo 139
Cuando el consentimiento deba ser otorgado por una persona discapacitada, la
informacin se le ofrecer en formatos adecuados, segn las reglas marcadas por el
principio de diseo para todos, de forma que resulte accesible y comprensible (articulo
4.2 DEC).
Si se trata de un menor de edad, es necesario el consentimiento informado previo de
los padres que no estuvieran privados de la patria potestad o del representante legal
del menor, a quien deba orse si siendo menor de doce aos, tuviera suficiente juicio.
El documento de consentimiento informado de los padres ser vlido siempre que vaya
firmado por uno de ellos con el consentimiento expreso o tcito del otro que debe
quedar suficientemente documentado, segn el art. 156 Cc. Cuando las condiciones
del menor lo permitan y en todo caso cuando el menor tenga 12 aos o ms, deber
prestar adems su consentimiento para participar en el ensayo (art 5.3 DEC).
En los casos de menores o de personas con la capacidad modificada, dado el
consentimiento por su representante legal, cuando estos alcancen o recuperen la
capacidad de consentir, deber recabarse su consentimiento para continuar
participando en el ensayo clnico ( art 4.2 DEC).
La persona participante en un ensayo clnico, por si misma o con la asistencia, por si
misma o con la asistencia de su representante legal. O de la persona vinculada a ella
por razones familiares o de hecho, podrn revocar su consentimiento en cualquier
momento, sin expresin de causa y sin que por ello se derive para el participante
responsabilidad ni perjuicio alguno. (4.2.5 DEC).
Los artculos 7 y 8 DEC, regulan respectivamente, el consentimiento informado en los
ensayos clnicos en situaciones de urgencia y con mujeres embarazadas o en periodo
de lactancia.
En lo que se refiere a las tcnicas de reproduccin humana asistida se regula en Ley
114/2006 de 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin humana asistida (LRHA),
cuyo artculo 3.4 recoge la aceptacin de la aplicacin de las tcnicas de reproduccin
asistida por cada mujer receptora de ellas quedara reflejada en un formulario de
consentimiento informado en el que se har mencin expresa de todas las condiciones
concretas de cada caso en que se lleve a cabo su aplicacin. La mujer receptora podr
pedir que se suspenda su aplicacin en cualquier momento de su realizacin anterior
a la transferencia embrionaria, y dicha pretensin deber atenderse. (3.5 LRHA).
El articulo 6.1 determina que toda mujer mayor de 18 aos y con plena capacidad de
obrar podr ser receptora o usuaria de estas tcnicas siempre que haya prestado su
consentimiento escrito de forma libre, consciente y expresa, y podr ser usuaria o
receptora con independencia de su estado civil y orientacin sexual (soltera, pareja de
hecho, casada con otra mujer).
Si la mujer estuviera casada, se precisara, adems el consentimiento de su cnyuge,
salvo que separados legalmente o de hecho y as conste de manera fehaciente. El
consentimiento del cnyuge, prestado antes del uso de las tcnicas, deber reunir
idnticos requisitos de expresin libre, consciente y formal (6.3 LRHA).
La informacin y el asesoramiento sobre estas tcnicas deben realizarse tanto a
quienes deseen recurrir a ellas como a los donantes.
La historia clnica es: el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones
e in formaciones de cualquier ndole sobre la situacin y evolucin clnica de un
paciente a lo largo del proceso asistencial. ( art. 3 LAP), comprende el conjunto de los
documentos relativos a los ,procesos asistenciales de cada paciente, con la
identificacin de los mdicos y dems profesionales que han intervenido en ellos, con
objeto de obtener la mxima integracin posible de la documentacin clnica de cada
paciente. (14.1 LAP).
El paciente tiene derecho, no a la historia clnica en s, sino a acceder a ella o a que le
sea facilitada una copia, as lo dice el rticulo18 LAP, pero este derecho no puede
Kekeyo 140
ejercitarse en perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su
elaboracin, los cuales pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus
anotaciones subjetivas (18.3 LAP).
Puede ejercitarse tambin por representacin debidamente acreditada (18.2 LAP).
Son los centros sanitarios los que tienen que regular el procedimiento (18.1 LAP),
Estos y los facultativos de ejercicio individual solo facilitaran el acceso a la historia
clnica de los pacientes fallecidos a las personas vinculadas a el, por razones familiares
o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiese prohibido expresamente y as se acredite
(18.4 LAP).
Aparte del documento mismo de la historia clnica, el derecho de acceso as como de
obtener copias comprende otros documentos como, informes mdicos, de radiologa,
anatoma patolgica, resultados de laboratorio que forman parte integrante, pero
que son independientes de la historia clnica.
Adems el paciente tiene derecho a que los centros sanitarios establezcan un
mecanismo de custodia activa y diligente de las historias clnicas
La regulacin de la historia clnica est contenida en los artculos 14-19 LAP.
El articulo 15 LAP regula el contenido de la historia clnica de cada paciente, la
informacin en ella contenida debe constar por escrito o en el soporte tcnico ms
adecuado (15.1 LAP).
Su contenido mnimo es:
- La documentacin relativa a la hoja clnica estadstica.
- Autorizacin de ingreso.
- El informe de urgencia.
- La exploracin fsica.
- La evolucin.
- Ordenes mdicas.
- Hoja de interconsulta.
- Informaciones de exploraciones complementarias.
- El consentimiento informado.
- El informe de anestesia.
- El informe de quirfano
Kekeyo 141
o de proteccin de la salud pblica, este acceso debe realizarse en todo caso, por un
profesional sanitario sujeto al secreto profesional o por otra persona ajena, asimismo,
a una obligacin equivalente de secreto, previa motivacin por parte de la
Administracin que solicitase el acceso a los datos ( 16.3 LAP)
El personal de administracin y gestin de los centros sanitarios solo `puede acceder
a los datos de la historia clnica relacionados con sus propias funciones (16.4 LAP). El
personal sanitario debidamente acreditado que ejerza funciones de inspeccin,
evolucin, acreditacin y planificacin, tiene acceso a las historias clnicas en el
cumplimiento de sus funciones de comprobacin de la calidad de la asistencia, el
respeto de los derechos del paciente o cualquier otra obligacin del centro en relacin
con los pacientes y usuarios o la propia Administracin sanitaria (16.5 LAP). Ambos
quedan sujetos al deber de secreto profesional (16.3. LAP).
Sobre su conservacin el art. 17.1 LAP establece que los centros sanitarios tienen
la obligacin de conservar la documentacin clnica, pero no necesariamente en el
soporte original, en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento y
seguridad, para la debida asistencia al paciente durante el tiempo adecuado a cada
caso y como mnimo, cinco aos contados desde la fecha del alta de cada proceso
asistencial.
No obstante, los datos de la historia clnica relacionados con el nacimiento del
paciente, incluidos los resultados de las pruebas biomtricas medicas o analticas que
en su caso resulten necesarias para determinar el vinculo de filiacin con la madre, no
se destruirn, trasladndose una vez conocido el fallecimiento del paciente, a los
archivos definitivos de la Administracin correspondiente, donde se conservaran con
las debidas medidas de seguridad a los efectos de la legislacin de proteccin de datos
(17.1 LAP).
A tenor del 17.2 LAP, la documentacin clnica tambin se conservara a efectos
judiciales y cuando existan razones epidemiolgicas, de investigacin o de
organizacin y funcionamiento del Sistema Nacional de Salud, su tratamiento se har
de forma que se evite en lo posible la identificacin de las personas afectadas. Los
datos de la historia clnica relacionados con las pruebas biomtricas, medicas o
analticas que resulten necesarias para determinar el vinculo de filiacin con la madre
del recin nacido, solo podrn ser comunicados a peticin judicial, dentro del
correspondiente proceso penal o en caso de reclamacin o impugnacin judicial de la
filiacin materna .
Los profesionales sanitarios tienen el deber de cooperar en la creacin y el
mantenimiento de una documentacin clnica ordenada y secuencial del proceso
asistencial de los pacientes (17.3 LAP), los que desarrollen su actividad de forma
individual son responsables de la gestin y custodia de la documentacin asistencial
que generen (17.5 LAP).
La gestin de la historia clnica en los hospitales se realizara atraves de la unidad de
admisin y documentacin clnica, encargada de integrar en un solo archivo las
historias clnicas, la custodia de las mismas estar bajo la responsabilidad de la
direccin del centro sanitario (17.4 LAP).
Kekeyo 142
No hay que confundir el alta mdica con el alta hospitalaria ni con el parte de alta de
la IT.
El certificado medico, es la declaracin escrita de un medico que da fe del estado
de salud de una persona en un determinado momento (3LAP).
Sobre este documento, el paciente o usuario tiene derecho a que le sea emitido y
facilitado, los certificados acreditativos de su estado de salud, emisin que es gratuita
cuando as lo establezca a una disposicin legal o reglamentaria 22.1 LAP).
La tarjeta sanitaria individual. Es el documento emitido por las administraciones
sanitarias competentes, es decir, las autonmicas, que identifica a los ciudadanos
como asegurados y/o beneficiarios del SNS y acredita su derecho a las prestaciones
sanitarias, as se desprende del 57.1 LCC, a cuyo tenor, el acceso de los ciudadanos
a las prestaciones de la atencin sanitaria que proporciona el SNS se facilitara a travs
de la tarjeta sanitaria individual, como documento administrativo que acredita
determinados datos de su titular.
Antes de que sea expedida por las CC.AA., es necesario que el INSS haya reconocido
previamente la condicin de asegurado y/o beneficiario (art 3 bis LCC).
La tarjeta sanitaria individual atender a los criterios establecidos con carcter general
en la UE (art 57.1 y 5 LCC), a efectos de que pueda ser aplicada la normativa
comunitaria reseada en el D internacional. Deber incluir los datos bsicos de
identificacin del titular de la tarjeta, del derecho que le asiste en relacin con la
prestacin farmacutica y del servicio de salud o entidad responsable de la asistencia
sanitaria (57.2 LCC).
Su regulacin ms especfica est contenida en el R.D. 183/2004, de 30 de enero.
Kekeyo 143
Segn el art. 4, b LCC, los ciudadanos tienen derecho a recibir asistencia sanitaria en
su CC.AA. de residencia en un tiempo mximo, en los trminos del artculo 25, a cuyo
tenor en el seno de Consejo Interterritorial se acordaran los criterios marco para
garantizar un tiempo mximo de acceso a las prestaciones del SNS que se aprobaran
mediante real decreto. Las CC.AA. definirn los tiempos mximos de acceso a su
cartera de servicios dentro de dicho marco, segn lo dispuesto en el art 71.1 d) LCC.
El desarrollo reglamentario de estos preceptos esta contenido en el R.D. 1039/2011,
de 15 de julio, por el que se establecen los criterios marco para garantizar un tiempo
mximo de acceso a las prestaciones sanitarias del SNS.
Quedan expresamente excluidas / art 25.2 LCC y 1.2 DTMAS):
a) Las intervenciones quirrgicas de trasplantes de rganos y tejidos cuya realizacin
depender de la disponibilidad de rganos, as como la atencin sanitaria ante
situaciones de catstrofe.
b) Las intervenciones que puedan requerir una espera para reunir las condiciones
adecuadas para su realizacin, como es el caso de las relaciones con las tcnicas de
reproduccin humana asistida.
c) La atencin sanitaria de urgencia, incluyendo reimplantes de miembros y atencin
a quemados.
d) La atencin sanitaria no incluida en la cartera de servicios de SNS regulada en el
DCS.
Beneficiarios son los titulares de los derechos a la proteccin de la salud y a la
atencin sanitaria recogidos en el art 3 LCC para aquellas prestaciones incluidas en
la cartera de servicios regulada en el DCS, art 1.1 DTMAS.
Los tiempos mximos estn previstos para la realizacin de determinadas
intervenciones quirrgicas, en concreto, las previstas en el anexo DTMAS, que se han
seleccionado aplicando los criterios establecidos en el art 4.1 DTMAS: a) gravedad de
las patologas motivo de la atencin( patologas o disminuyen de forma importante la
calidad de vida), b) eficacia de la intervencin ( para aumentar la supervivencia,
disminuir la discapacidad o mejorar la calidad de vida del usuario, c) oportunidad de
la intervencin ( su realizacin temprana evita la progresin de la enfermedad o las
secuelas de la misma).
Los servicios de salud de las CC.AA. concretaran en su mbito territorial este tiempo
mximo estableciendo unos tiempos mximos de acceso para la atencin sanitaria
programable. Para ello, han de usar como referentes los tiempos mximos
establecidos en el anexo del DTMAS y tendrn en cuenta si los procesos o patologas
a los que van dirigidos las intervenciones tienen un especial impacto en la salud o en
la calidad de vida del usuario (art 4.2 DTMAS).
Los tiempos mximos establecidos en el Anexo DTMAS son los siguientes:
Intervenciones quirrgicas Tiempo mx., de acceso (das naturales)
Ciruga cardiaca valvular 180
Ciruga cardiaca coronaria 180
Cataratas 180
Prtesis de cadera 180
Prtesis de rodilla 180
Kekeyo 144
3.1.8. El derecho de participacin.
Segn el artculo 5 LGSP los ciudadanos, directamente o a travs de las
organizaciones en que se agrupen o que los representantes, tiene derecho a la
participacin efectiva en las actuaciones de salud pblica.
Es una participacin voluntaria.
Art 10.10 LGS, participar atraves de las instituciones comunitarias, en las actividades
sanitarias.
Kekeyo 145
LECCIN 5. LA GESTIN Y ORGANIZACIN DE LA ASISTENCIA SANITARIA.
1. INTRODUCCIN
El Sistema Nacional de Salud surge configurado como un todo unitario que, sobre la
base del principio de universalidad, integra y coordina todos los sistemas sanitarios
pblicos.
Junto a la asistencia sanitaria prestada por el Sistema Nacional de Salud, pervive una
asistencia sanitaria del sistema de la Seguridad Social, la prestada por:
o Entidades Gestoras de la Seguridad Social, cuyas funciones y servicios no han sido
traspasados a las Comunidades Autnomas: MUFACE, el Instituto Social de las Fuerzas
Armadas (ISFAS) y la Mutualidad General Judicial (MGJ).
o Entidades colaboradoras, las Mutuas y, en menor medida, las empresas.
Kekeyo 146
Las instalaciones y servicios de las Mutuas deben reunir las condiciones precisas para
la correcta y eficaz prestacin de la asistencia a las que estn destinadas.
Esta colaboracin se lleva a efecto:
A travs de los recursos sanitarios y recuperadores gestionados por la propia
mutual.
Por medio de convenios con las Administraciones pblicas sanitarias o mediante
conciertos con medios privados.
Las empresas
Est regulada y establecida en la LGSS y en la Orden de 25 de noviembre de 1966,
por la que se regula la colaboracin de las empresas en la gestin del Rgimen General
de la Seguridad Social.
Segn establece el art. 4 de la Orden, las empresas con ms de 250 trabajadores fijos
afiliados y en al en el RGSS o con 100 trabajadores fijos y en alta cuando la empresa
tenga por finalidad, prestar la asistencia sanitaria-, pueden prestar la asistencia
sanitaria en la situacin de incapacidad temporal (IT) derivada de contingencias
profesionales.
Para ello tienen que:
o Poseer instalaciones sanitarias propias que sean suficientemente eficaces para
prestar la asistencia sanitaria, excepto hospitalizacin quirrgica.
o Observar el correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas de la legislacin
social.
La solicitud de colaboracin es resuelta por el actual MESS.
Kekeyo 147
administracin de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de proteccin de
la salud o atencin sanitaria, que celebre el Instituto Nacional de la Salud con: a) las
CCAA; b) las entidades que integran la Administracin Local; c)las entidades que
integran la Administracin local y con entidades privadas sin nimo de lucro, que
persigan fines de inters pblico concurrentes con las Administraciones Pblicas; d)
con todas ellas conjuntamente.
El contenido mnimo de sus estatutos est establecido en el artculo 49 DG y slo
pueden ser modificados mediante autorizacin del Consejo de Ministros.
Su mximo rgano de gobierno es el Consejo de Gobierno.
Su actividad contractual se ajusta a lo dispuesto en la legislacin de contratos de las
Administraciones Pblicas.
La relacin del personal al servicio de los consorcios ser la que se establezca en los
convenios de constitucin y en los estatutos correspondientes.
3. Las sociedades estatales.
Tienen la consideracin de sociedades estatales, las sociedades en cuyo capital sea
mayoritaria la participacin del Instituto Nacional de la Salud y que se constituyan para
la gestin y administracin de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de
proteccin de la salud o atencin sanitaria.
El contenido mnimo de sus estatutos est establecido en el artculo 57 DG y slo
pueden ser modificados mediante autorizacin del consejo de Ministros.
Su mximo rgano de gobierno es el Consejo de Administracin.
Su actividad contractual se ajusta al Derecho Civil y Mercantil y est sujeta los
principios de publicidad y concurrencia.
La relacin del personal al servicio de estas sociedades es laboral, aplicndose el ET.
4. Las fundaciones pblicas sanitarias
Su constitucin, modificacin y extincin, as como sus correspondientes estatutos,
han de ser aprobados por Acuerdo del Consejo de Ministros a propuesta del MSSSI.
El contenido mnimo de sus estatutos est establecido en el artculo 65 DG y slo
pueden ser modificados mediante autorizacin del Consejo de Ministros.
Su mximo rgano de gobierno es el Consejo de Gobierno.
La contratacin de las fundaciones pblicas sanitarias respetar, en todo caso, los
principios de publicidad y concurrencia y se regir por las previsiones contenidas en
la legislacin de contratos de las Administraciones pblicas.
A su personal se le aplica las normas relativas al personal de las instituciones
sanitarias de la Seguridad Social.
Principios por los que se rigen las nuevas formas de gestin directa
1. Autonoma de la gestin.
2. Coordinacin y cooperacin.
3. Universalidad y equidad.
4. Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados y descentralizacin.
5. Participacin.
6. Los rganos de gobierno/de direccin, de participacin y de representacin del
personal de las nuevas formas de gestin directa.
rganos de gobierno y direccin
1. rganos de Gobierno: los centros sanitarios que se acojan a las formas de gestin
previstas en el DG tendrn un rgano de gobierno colegiado: patronato en el caso de
las fundaciones, consejo de gobierno en el de los consorcios, consejo de administracin
en el de las sociedades estatales y consejo de gobierno en el de las fundaciones
pblicas sanitarias. Forma parte del mismo, con voz y voto, el directivo mdico
responsable mximo de la actividad asistencial.
Les corresponde establecer las directrices de carcter general y la planificacin
estratgica del centro sanitario, aprobar y modificar las normas internas de
funcionamiento y la estructura de los rganos de direccin, as como velar por el
correcto funcionamiento de los rganos de participacin.
Kekeyo 148
2. rganos de direccin: el superior rgano de direccin del centro sanitario es la
direccin gerencia, cuyo director es nombrado y cesado libremente por el rgano de
gobierno. Es el que aprueba la estructura directiva de los centros sanitarios en los que,
adems, existir una comisin de direccin presidida por el director gerente de la que
formarn parte los directivos y responsables de las unidades que se determinen por el
rgano de gobierno, directivos que son designados y cesados libremente por el rgano
de gobierno, a propuesta del director gerente; corresponde a la comisin de direccin
la coordinacin, estudio y deliberacin de las actividades relativas al centro sanitario.
rganos de participacin
El DG establece que todas las entidades que se constituyan bajo estas nuevas formas
de gestin debern establecer en sus estatutos los rganos de participacin externos
e internos y, en su caso, los rganos asesores, as como su composicin, funciones,
rgimen de organizacin y funcionamiento, nombramiento y cese de sus miembros.
Como rganos de participacin interna, el DG prev la junta asistencial.
La junta asistencial. Es el rgano colegiado de asesoramiento y consulta de los rganos
de direccin.
Tanto en los centros hospitalarios como en atencin primaria existe una Junta
Asistencial.
Dependiendo de la Junta Asistencial se constituye, en los centros hospitalarios, con
carcter permanente, la Comisin Clnica y la Comisin de Cuidados.
rganos de representacin del personal
Son: a) delegados de personal y miembros de comits de empresa, en el caso de
personal laboral; b) delegados de personal y juntas de personal, en el caso del personal
estatutario y funcionario.
Kekeyo 149
En estos supuestos, la asistencia sanitaria se presta a sus mutualistas a travs de los
conciertos que dichas Entidades Gestoras celebran bien con instituciones sanitarias del
Sistema Nacional de Salud bien con entidades privadas de seguro.
Las personas encuadradas en dichas mutualidades que han optado por recibir
asistencia sanitaria a travs de las entidades de seguro debern ser atendidas en los
centros sanitarios concertados por estas entidades. En caso de recibir asistencia en
centros sanitarios pblicos, el gasto correspondiente a la asistencia prestada ser
reclamado al tercero obligado, de acuerdo con la normativa vigente.
3.1. Las reas de salud. Actividades que desarrollan las areas de salud
atencin primaria y atencin especialidad.
Las actividades que se desarrollan en las areas de salud, la atencin primaria y la
atencin especialidad.
Kekeyo 150
- De gestin: el gerente del rea, que es nombrado y cesado por la direccin del
servicio de salud de la CCAA, a propuesta del consejo de direccin del rea (60 LGS).
El art. 87 LGS, los recursos humanos pertenecientes a los servicios del rea se
considerarn adscritos a dicha comunidad de gestin, garantizando la formacin y
perfeccionamiento continuados del personal sanitario. El personal podr ser cambiado
de puesto por necesidades imperativas de la organizacin sanitaria, con respecto de
todas las condiciones laborales y econmicas dentro del rea de salud.
Kekeyo 151
Presta asistencia sanitaria, tanto a nivel ambulatorio como domiciliario y de
urgencia.
Realiza actividades encaminadas a la promocin de la salud, a la prevencin de la
enfermedad y reinsercin social.
Contribuir a la educacin sanitaria de la poblacin.
Realizada el diagnostico de salud de la zona.
Evaluar las actividades realizadas y los resultados obtenidos.
Realizar actividades de formacin pregradudada y posgraduada de atencin
sanitaria, as como llevar a cabo estudios clnicos y epidemiolgicos.
Participar en programas de salud mental, laboral y ambiental.
Aquellas otras de naturaleza anloga.
Los hospitales:
Cada rea de salud dispondr de un hospital general. El hospital es el establecimiento
encargado tanto del internamiento clnico como de la asistencia especializada y
complementaria que requiera su zona de influencia.
En ellos se desarrolla, adems de las tareas estrictamente asistenciales, funciones de
promocin de salud, prevencin de las enfermedades e investigacin y docencia, de
acuerdo con los programas de cada rea de salud con objeto de cumplimentar sus
actividades con las desarrolladas por la red de atencin primaria.
La hospitalizacin en rgimen de internamiento comprende la asistencia mdica,
quirrgica, obsttrica, y peditrica o la realizacin de tratamiento o procedimientos
diagnsticos, a pacientes que requieren cuidados continuados que precisan su
internamiento, incluyendo:
Indicacin y realizacin de exmenes y procedimientos diagnsticos incluido el
examen neonatal.
Indicacin, realizacin y seguimiento de los tratamientos o procedimientos
teraputicos o intervenciones quirrgicas que necesite el paciente,
Kekeyo 152
independientemente de que su necesidad venga o no causada por el motivo de
internamiento.
Medicacin, gases medicinales, transfusiones, curas, material fungible y otros
productos sanitarios que sean precisos.
Cuidados de enfermera necesarios para la adecuada atencin del paciente.
Implantes y otras orto prtesis y su oportuna renovacin.
Cuidado intensivo o de reanimacin.
Tratamiento posibles complicaciones que puedan presentarse durante el periodo
asistencia.
Tratamiento rehabilitacin
Nutricin parental o enteral
Alimentacin
Servicios hoteleros bsicos directamente relacionados con la propia hospitalizacin
Informacin al alta con instrucciones para el correcto seguimiento del tratamiento
y establecimiento de los mecanismos que aseguren la continuidad y la seguridad de la
atencin y de los cuidados.
El acceso en rgimen de hospitalizacin se realiza por indicacin del facultativo
especialista cuando el paciente necesite cuidados especiales y continuados.
Como rganos colegiados de asesoramiento a los rganos de direccin del hospital
existen las siguientes comisiones:
La junta tcnico-asistencial es el rgano colegiado se asesoramiento de la
comisin de direccin del hospital. Tiene como funciones bsicas la de informar y
asesorar a la comisin de direccin en todas aquellas materias que incidan
directamente en las actividades asistenciales del hospital, en la informacin de los
planes anuales de necesidades y en la elaboracin y propuesta a la comisin de
direccin de acciones y programas para mejora de la organizacin, funcionamiento y
calidad del hospital y sus servicios y unidades
La comisin central de garanta de calidades es el organismo tcnico de
elaboracin y trabajo en las reas de calidad asistencial y adecuacin tecnolgica,
como rgano de asesoramiento permanece a la direccin mdica y a la junta tcnico-
asistencial.
El comit tico de investigacin clnica rgano independiente y de composicin
multidisciplinar cuya finalidad principal es la de velar por la proteccin de los derechos,
seguridad y bienestar de los sujetos que participen en un proyecto de investigacin
biomdica y ofrecer garanta publica al respecto mediante un dictamen sobre la
documentacin correspondiente del proyecto de investigacin, teniendo en cuenta en
particular, los pacientes, o las organizaciones de pacientes.
Esta formados como mnimo, por un equipo interdisciplinar integrado por mdicos,
farmacuticos de atencin primaria y hospitalaria, farmaclogos clnicos, personal de
enfermera y personas ajenas a las profesiones sanitarias de las que al menos uno
ser licenciado en derecho especialista en la materia.
Kekeyo 153
Personal laboral (LOPS).
Grupos:
Licenciado: en Medicina, en farmacia, en odontologa, en veterinaria y ciencias de la
salud.
Diplomados: en enfermera, en fisioterapia, en terapia ocupacional, en podologa, en
ptica y optometra, en logopedia y en nutricio humana y diettica y los ttulos oficiales
de especialista en ciencias de la salud.
Tienen, asimismo, la consideracin de profesionales del rea sanitaria:
Los titulados de formacin profesional, los que estn en posesin de los ttulos de
formacin profesional que, en la familia profesional sanidad, establezca la
administracin general del estado conforme la ley orgnica 5/2002 de las
cualificaciones y de la formacin profesional, es decir, los que tengan ttulos de
formacin profesional y/o certificados de profesionalidad relacionados con el rea
sanitaria.
Se estructuran en los siguientes grupos:
Del grado superior
Del grado medio
Kekeyo 155
El procedimiento de responsabilidad patrimonial, los interesados solo podrn solicitar
el inicio del mismo cuando no haya prescrito su derecho a reclamar, derecho que
prescribe al ao de producido el hecho o el acto que motive la indemnizacin o se
manifieste su efecto lesivo, en caso de daos de carcter fsico o psquico a las
personas, el plazo empezara a computarse desde la curacin o la determinacin del
alcance de las secuelas (67.1 LPAC).
La solicitud deber especificar las lesiones producidas, la presunta relacin de
causalidad entre estas y el funcionamiento del servicio pblico, la evolucin econmica
de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesin
efectivamente se produjo. As como acompaar de cuantas alegaciones, documentos
e informaciones se estimen oportunas.
Es preceptivo solicitar informe al servicio cuyo funcionamiento haya ocasionado la
presunta lesin indemnizable, no pudiendo exceder de 10 das de su emisin (81
LJPAC). Cuando la indemnizacin sea de cuanto igual o superior a 50.000 euros o a
la que se establezca en la correspondiente legislacin autonmica, as como en
aquellos casos que disponga la LO 3/1980, o, en su caso, del rgano consultivo de la
CCA el dictamen tendr que emitirse en el plazo de 2 meses y deber pronunciarse
sobre la existencia o no de relacin de causalidad entre el funcionamiento del servicio
pblico y la lesin producida y, sobre la valoracin del dao causado y la cuanta y
modo de la indemnizacin de acuerdo con los criterios establecidos en esta ley
Finalizado el trmite de audiencia el rgano competente resolver o someter la
propuesta de acuerdo para su formalizacin por el interesado y por el rgano
administrativo para suscribirlo (91.2 LPAC).
La resolucin deber pronunciarse sobre la existencia o no de la relacin de causalidad
entre el funcionamiento del servicio pblico y la lesin producida y, sobre la valoracin
del dao causado, la cuanta y el modo de la indemnizacin, cuando proceda, de
acuerdo con los criterios que para calcularla y abonarla que establecen en el art. 34
LRJSP. Transcurrido 6 meses desde que se inici el procedimiento sin que haya recado
y se notifique resolucin expresa podrn entenderse que la resolucin es contraria a
la indemnizacin del particular
En el supuesto de exigencia de responsabilidad penal, este procedimiento no suspende
los de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que la
determinacin de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la
fijacin de la responsabilidad patrimonial (37.2 LRJSP).
En caso del mdico:
El acto mdico ha de ser por culta o negligencia (1902 CC), por accin u omisin
probada, y debe existir y probarse la relacin de causalidad entre la actuacin culposa
del mdico y el resultado daoso.
El dao medico desproporcionado es aquel no previsto ni explicable en la esfera de la
actuacin profesional mdico-sanitaria.
El criterio de imputacin del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del
paciente la demostracin de la relacin o nexo de causalidad y la de la culpa en el
sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto mdico
o quirrgico enjuiciado fue realizado con infraccin o no sujecin a las tcnicas mdicas
o cientficas exigibles para el mismo.
La prueba del nexo causal ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras
conjeturas, deducciones o posibilidades aunque no siempre se requiere la absoluta
certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cuantificada, que corresponde
sentar al juzgador de instancia, cuya apreciacin solo puede ser atacada en casacin
si es arbitraria o contraria a la lgica o al buen sentido.
Exige ponderar que el resultado daoso sea una consecuencia natural, adecuada y
suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada
caso, y es evidente que, para responsabilizar una determinada actuacin mdica, no
sirven simples hiptesis o especulaciones sobre lo que se debi hacer y no se hizo-
No puede ser objetiva (en especial la quirrgica) los mdicos actan sobre personas,
sujeta a los riesgo o complicaciones que se pueden derivar de las distintas tecinas de
Kekeyo 156
ciruga utilizadas son tanto en la mala praxis cuanto en las simples alteraciones
biolgicas. Lo contrario supondra prescindir de la idea subjetiva de culpa, para poner
a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivado del simple resultado
alcanzado.
Segn reiterada jurisprudencia la ley artis es canon para medir la diligencia debida
por el mdico y, por tanto, su responsabilidad; en palabras del TS el parmetro o
pauta que ha de utilizarse para comprobar su efectivamente se ha empleado todos los
medios diagnsticos y de forma correcta en atencin al estado del saber y las concretas
circunstancias del caso.
El mdico que se atiene a ella no incurre en culpa. La obligacin del mdico de realizar
todas las pruebas diagnsticas necesarias, solo si el diagnostico que presente un error
de notoria gravedad, puede servir de base para declarar la responsabilidad por anormal
funcionamiento del servicio sanitario, al igual que el supuesto de que no hubieran
practicado todas las comprobaciones o exmenes exigidos o exigibles.
En cuanto a la privacin de expectativas de curacin, el TS ha creado jurisprudencia
perdida de oportunidad, en la que declara que basta cierta probabilidad de que la
actuacin mdica pudiera evitar el dao, aunque no quepa afirmarlo con certeza para
que proceda la indemnizacin, pero si una cifra que estimativamente tenga en cuenta
la perdida de posibilidades de curacin, los ciudadanos deben contar frente a sus
servicios pblico de la salud con la garanta de que, al menos, van a ser tratados con
diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia mdica posee a
disposicin de las administraciones sanitaria.
La prdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la
actuacin mdica omita pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud
del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el dao as
causado de dos elementos sumados de difcil concrecin, como son, el grado de
probabilidad de que dicha actuacin hubiera producido ese efecto beneficioso, y el
grado, entidad o alcance de este mismo; la indemnizacin, en ese supuesto, ha de
guardar relacin con las posibilidades de curacin.
La obligacin del mdico es de medios no de resultado no puede garantizar un
resultado concreto, de modo que no pueden apreciarse responsabilidad cuando se
ha empleado las tcnicas y los instrumentos de que dispone
Su obligacin es poner a disposicin del paciente los medios adecuados con arreglo a
la ciencia mdica adecuada a una buena praxis, sino aplicar tcnicas con el cuidado y
precisin exigible de acuerdo con las circunstancias y riesgos.
el mdico se obliga a procurarla curacin, pero no la curacin efectiva, pues la
ciencia mdica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta
coherente a los diferentes fenmenos que se producen y que a pesar de los avances
siguen evidenciando la falta de respuesta lgica y justificada de los resultados.
No siempre se aplica la denominada lex artes o la totalidad de los conocimientos
cientficos se consiguen sanar al paciente; no puede detectar, conocer con precisin
y sanar todos los procesos patolgicos que pueden afectar al ser humano:
En la medicina curativa la responsabilidad del profesional mdico es de medios y como
tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligacin de poner a disposicin del
paciente los medios adecuados. Con arreglo a la ciencia mdica adecuada a una buena
praxis a aplicar tcnicas con el cuidado y precisin exigible de acuerdo con las
circunstancias y los riesgos, y, a proporcionar al paciente la informacin necesaria que
le permita consentir o rechazar una determinada intervencin.
Los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas tcnicas de ciruga
utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervencin puede no
estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biolgicas. Lo
contrario supondra prescindir de la idea subjetiva de culpa, para poner a su cargo una
responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado.
Excepcin; los tratamientos estticos en los que el interesado acude al mdico no
para la curacin de una dolencia patolgica, sino para el mejoramiento de su aspecto
fsico o esttico.
Kekeyo 157
La jurisprudencia medicina satisfaca y/o voluntaria.
La medicina curativa y la medicina satisfaca persigue la curacin y la segunda los
resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformacin
satisfactoria del propio cuerpo.
En la primera la diligencia del mdico consiste en emplear todos los medios a su
alcance para conseguir la curacin del paciente, que es su objetivo. En la segunda, no
es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un
beneficio esttico o funcional. Esta distincin, aplicada al campo de ciruga, ha
permitido diferenciar entre una ciruga asistencial y una ciruga satisfaca.
La satisfaca o voluntaria, declara el TS se trata de una medicina de resultados a la
que se acude voluntariamente para lograr una transformacin satisfactoria del propio
cuerpo, en la que no la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de
conseguir un beneficio esttico o funcional y ella acenta la obligacin del facultativo
de obtener resultados.
En el supuesto del ente gestor:
Demostrada la culpa o negligencia del mdico (art. 1902 CC) la responsabilidad del
ente gestor es objetiva, derivada de quien debe responder por el acto u omisin de
otro (1903 CC); este puede repetir contra el mdico, aplicando el art. 1904 CC, el
que paga el dao causado por sus dependientes puede repetir de estos lo que hubiese
satisfecho.
la jurisprudencia acude al criterio de la lex artes.
la impugnacin de responsabilidad patrimonial a la administracin por los daos
originados en o por las actuaciones del sistema sanitario, exige la apreciacin de que
la lesin resarcible fue debida a la no observancia de la llamada lex artes.
La responsabilidad patrimonial de la administracin sanitaria no surge por la
acusacin de un resultado daoso sino por no haber tratado correctamente al paciente
con todos los medios tcnicos y humanos disponibles. No se infringe la lex artis porque
en el momento en el que ocurrieron los hechos las tcnicas ecogrficas no permitan
la deteccin total de las malformaciones.
La valoracin de la prueba sobre la lex artis es una labor que corresponda a la sala
de instancia y la revisin que de esa previa valoracin de la prueba en su conjunto
hace el tribunal a quo, no tiene cabida objetiva en esta sede de casacin. Siendo
inadmisible la casacin cuando se parte de conclusiones fcticas contrarias o distintas.
La regularidad del funcionamiento del servicio implica la puesta de los medios
disponibles y que sean exigibles; as es antijurdico el dao cuando se tiene la legtima
expectativa de que se dediquen los medios y los instrumentos que la ciencia mdica
pone a disposicin de las administraciones sanitarias.
Si se pretende imputar directamente al ente gestor, directamente no subsidiario/
solidario del mdico-, es necesario demostrar la culpa o negligencia del propio
establecimiento sanitario.
La jurisprudencia sobre la responsabilidad de las entidades de seguros de asistencia
sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o centros mdicos,
no es uniforme, seguramente por la dificultad y pluralidad de supuestos que se
pueden plantear. Seala que se ha venido reconociendo o rechazando por la
jurisprudencia de esta sala en funcin de diversos criterios aplicados, alternativa o
combinadamente, en atencin a las circunstancias de cada caso:
Responsabilidad por hecho ajeno dimanante de la existencia de una relacin de
dependencia contempla en el art. 1903 CC.
Responsabilidad derivada de naturaleza contractual que contrae la entidad
aseguradora de la asistencia mdica frente a su aseguradora garantiza o asume el
deber de prestacin directa de la asistencia mdica.
Responsabilidad sanitaria con base en la llamada doctrina o principio de apariencia,
o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato
con arreglo a la legislacin de consumidores.
Responsabilidad derivada de la existencia de una intervencin directa de la
aseguradora en la eleccin de los facultativos o en su actuacin.
Kekeyo 158
LECCION 6. EL CONTENIDO DEL DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA. LA
CARTERA DE SERVICIOS.
1. INTRODUCCIN
En sta leccin se va a estudiar lo que el legislador denomina catlogo de
prestaciones del Sistema Nacional de Salud, que tiene por objeto garantizar las
condiciones bsicas y comunes para una atencin integral, continuada y en el nivel
adecuado de atencin (Art 7LCC) y comprende las prestaciones correspondientes a la
salud pblica, atencin primaria, atencin especializada, atencin socio-sanitaria,
atencin de urgencias, la prestacin farmacutica, la ortopdica, de productos
dietticos y de transporte sanitario.(Art 7.2LCC).
A estos efectos se consideran prestaciones de atencin sanitaria del Sistema
Nacional de Salud los servicios o conjunto de servicios preventivos, diagnsticos,
teraputicos, rehabilitadores y de promocin y mantenimiento de la salud dirigidos a
los ciudadanos.
Las prestaciones sanitarias del catlogo se hacen efectivas mediante la cartera de
servicios (Art 8LCC). As el catlogo de prestaciones del Servicio Nacional de Salud
est formado por la cartera comn de servicios y la cartera de servicios
complementarios de las CCAA. A su vez la cartera comn de servicios se articula
en torno a las siguientes modalidades:
Cartera comn bsica de servicios asistenciales del SNS.
Cartera comn suplementaria del SNS.
Cartera comn de servicios accesorios del SNS.
Kekeyo 159
2. LA CARTERA COMN DE SERVICIOS DEL SNS
Conforme al artculo 8,1 LCC La cartera comn de servicios del SNS, es el conjunto
de tcnicas, tecnologas o procedimientos, entendiendo por tales cada uno de los
mtodos, actividades y recursos basados en el conocimiento y experimentacin
cientfica, mediante los que se hacen efectivas las prestaciones sanitarias.
La misma se aprueba, segn establece el art 20.1 LCC, en el seno del Consejo
Internacional del SNS, y teniendo en cuenta en su elaboracin la eficacia, efectividad,
seguridad y utilidad teraputicas, as como, las ventajas alternativas asistenciales, el
cuidado de grupos menos protegidos o de riesgo, las necesidades sociales y su impacto
econmico y organizativo.
Se actualiza mediante orden de la persona titular del MSSSI, previo acuerdo del
Consejo Interterritorial del SNS. El procedimiento para la actualizacin se desarrollar
reglamentariamente, siendo el actual, el contenido en los arts. 7 y 8 DCS y en la
ORDEN SCO/3422/2007 de 21 de noviembre. Para ello, las tcnicas, tecnologas o
procedimientos relevantes, han de reunir, al menos, una de las siguientes
caractersticas:
Kekeyo 160
o mejora de la esperanza de vida, autonoma eliminacin o disminucin del sufrimiento
no est suficientemente probada, en concreto:
1 Aquellas tcnicas, tecnologas o procedimientos:
a) Cuya contribucin eficaz a la prevencin, diagnstico, tratamiento, rehabilitacin o
curacin de las enfermedades, conservacin o mejorado la esperanza de vida,
autonoma y eliminacin o disminucin del dolor y sufrimiento no est suficientemente
probada.
b) Que se encuentren en fase de investigacin clnica, salvo los autorizados para uso
compasivo.
c) Que no guarden relacin con enfermedad, accidente, o malformacin congnita.
d) Que tengan como finalidad meras actividades de ocio, descanso, confort, deporte o
mejora esttica, cosmtica, uso de aguas, balnearios o centros residenciales u otras
similares.
Kekeyo 161
2.1.1 Prestaciones de Salud Pblica.
Conforme el art 11.1 LCC la prestacin de salud pblica es el conjunto de iniciativas
organizadas por las Administraciones pblicas para preservar, proteger y promover la
salud de la poblacin. Es una combinacin de ciencias, habilidades y actitudes dirigidas
al mantenimiento y mejora de la salud de todas las personas a travs de acciones
colectivas o sociales.
Comprende las siguientes actuaciones:
a) Informacin y vigilancia en salud pblica y los sistemas de alerta epidemiolgica y
respuesta rpida ante emergencias en salud pblica.
b) Defensa de los fines y objetivos de la salud pblica que es combinacin de acciones
individuales y sociales destacadas a obtener compromisos polticos, apoyo para las
polticas de salud, aceptacin social y respaldo para objetivos o programas de salud
determinados.
c) Promocin de la salud, a travs de programas intersectoriales.
d) Prevencin de las enfermedades, discapacidades y lesiones.
e) Proteccin de la salud, evitando efectos negativos.
f) Proteccin y promocin de la sanidad ambiental, seguridad alimentaria y salud
laboral.
g) Evaluacin de impacto de salud.
h) Vigilancia y control de los posibles riesgos para la salud derivados de la importacin,
exportacin o trnsito de bienes y trnsito internacional de viajeros.
i) Prevencin y deteccin precoz de las enfermedades raras, as como el apoyo a las
personas que las presentas y sus familias.
Incluirn todas aquellas actuaciones singulares o medidas especiales que, en materia
de salud pblica, resulte preciso adoptar por las autoridades sanitarias de las distintas
administraciones pblicas, dentro del mbito de sus competencias, cuando las
circunstancias sanitarias de carcter extraordinario o situaciones de especial urgencia
o necesidad as lo exijan y la evidencia cientfica disponible las justifique.
Se ejerce con un carcter de integridad, a partir de las estructuras de salud pblica de
las Administraciones y de la infraestructura de atencin primaria del SNS.
Comprende programas intersectoriales y transversales.
Kekeyo 162
2.1.3 Atencin especializada.
Conforme al art 13.1 LCC la atencin especializada comprende actividades
asistenciales, diagnsticas, teraputicas y de rehabilitacin y cuidados, as como
aqullas de promocin de la salud, educacin sanitaria y prevencin de la enfermedad,
cuya naturaleza aconseja que se realicen en este nivel.
La atencin especializada se prestar, siempre que las condiciones del paciente lo
permitan, en consultas externas y en hospital de da.
Comprende los siguientes mbitos:
a) La asistencia especializada en consultas.
b) La asistencia especializada en hospital de da, mdico o quirrgico.
c) La hospitalizan en rgimen de internamiento.
d) Apoyo a la atencin primaria en el alta hospitalaria precoz, u hospitalizan
domiciliaria.
e) La indicacin o prescripcin, y la realizacin, en su caso, de procedimientos
diagnsticos y teraputicos, en los trminos especificados en el anexo.
f) La atencin paliativa a enfermos terminales.
g) Atencin a la salud mental.
h) La rehabilitacin en pacientes con dficit funcional recuperable.
Kekeyo 163
b) Transporte sanitario asistido, para traslado cuando se necesite asistencia tcnica.
Ambos sern solicitados de acuerdo a la normativa de cada Comunidad Autnoma.
El transporte sanitario, puede ser terrestre, areo o martimo, y se llevar a cabo por
el medio ms idneo en razn de la necesidad y oportunidad, en el menor tiempo
posible y por la ruta ms apropiada.
Cuando una CCAA traslade a un paciente a otra CCAA con el fin de prestarle asistencia
sanitaria que no es posible facilitar con sus propios medios, proporcionar el transporte
al paciente que lo precise, tanto para su desplazamiento al centro sanitario como el
regreso a su domicilio.
En caso de utilizarse transporte areo o martimo, la CCAA receptora se har cargo del
traslado del paciente desde el aeropuerto o helipuerto o puerto, hasta el centro
sanitario y su regreso al mismo.
Cuando un paciente desplazado transitoriamente a otra CCAA ha recibido asistencia
sanitaria urgente, la CCAA de origen del paciente es la que se hace cargo del transporte
sanitario que precise pos causas estrictamente mdicas para su traslado a la CCAA de
origen, bien a su domicilio o a otro centro sanitario.
Para las prestaciones orto protsicas y con productos dietticos se aprobarn por
Orden del titular del Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad:
- la actualizacin del catlogo de prestaciones,
- los importes mximos de financiacin, y
- los coeficientes de correccin para determinar la facturacin definitiva a los sistemas
autonmicos de salud que tendrn la consideracin de precio final.
El porcentaje de aportacin por el usuario se rige por las mismas normas que regulan
la prestacin farmacutica, tomando como base para el clculo el precio final del
producto y sin aplicar ningn lmite de cuanta a dicha aportacin.
Kekeyo 164
de correcta fabricacin en la condicin pactada en los convenios suscritos entre las
administraciones sanitarias autonmicas y las oficinas de farmacia.
- Vacunas individualizadas antialrgicas y vacunas individualizadas bacterianas
preparadas conforme a la correspondiente prescripcin facultativa para un paciente
concreto.
Se excluyen expresamente:
- cosmticos, dietticos, aguas minerales, elixires, dentfricos y similares
- medicamento objeto de publicidad dirigida al pblico
- medicamentos de grupos o subgrupos teraputicos excluidos de financiacin
- medicamentos homeopticos
- efectos y accesorios objeto de publicidad dirigida al pblico.
Kekeyo 165
- pensionistas y similares afectados del sndrome txico y personas con discapacidad
de conformidad con su norma especfica (Real Decreto Legislativo 1/2013 Texto
Refundido de la Ley General de derechos de las Personas con discapacidad).
- Perceptores de rentas de integracin social.
- Perceptores de pensiones de jubilacin e invalidez no contributivas.
- Parados sin derecho a percibir el subsidio de desempleo.
- Tratamientos derivados de accidentes del trabajo y enfermedad profesional.
Las recetas mdicas para las prestaciones farmacuticas deben ser prescritas por
profesionales sanitarios autorizados en el ejercicio de sus funciones en el mbito de la
Seguridad Social y ajustarse al Real Decreto 1718/2010 sobre receta mdica y rdenes
de dispensacin.
Comprende los elementos precios para mejorar la vida del paciente y en particular:
- Implantes quirrgicos: producto sanitario diseado para ser implantado total o
parcialmente el en cuerpo humano mediante intervencin quirrgica y destinado a
permanecer all despus de dicha intervencin.
- Prtesis externas: producto sanitario que requiere una elaboracin y/o adaptacin
individualizada y que no precisa de implantacin quirrgica.
- Sillas de ruedas: vehculo individual para favorecer el traslado de personas que han
perdido de forma permanente, total o parcialmente, la capacidad deambulatorio.
- Artesas: producto sanitario de uso externo, no implantarle, que adaptado
individualmente al paciente se destina a modificar las condiciones estructurales o
funcionales del sistema neuromuscular o del esqueleto.
- Orto prtesis especiales: producto sanitario no implantarle que sustituye una
estructura corporal o su funcin o facilita la deambulacin y no incluido en los
apartados anteriores.
Kekeyo 166
No son objeto de prestacin los efectos y accesorios, ni los artculos ortoprotsicos
destinados a uso deportivo, ni los utilizados con finalidad esttica, ni aquellos de los
que se realice publicidad dirigida al pblico
Su prescripcin debe llevarse a cabo por mdicos de atencin especializada,
especialista en la materia correspondiente a la clnica que justifica la prescripcin.
Son responsables de su prestacin: las Administraciones sanitarias de las
Comunidades Autnomas, el INGESA, el ISM y las mutualidades de funcionarios, as
como los hospitales en el caso de pacientes ingresados.
Las CCAA y las mutualidades de funcionarios pueden incluir en sus catlogos de
prestacin productos o tipos de productos no incluidos en el catlogo comn si:
establecen para ello los recursos adicionales necesarios,
tienen la garanta previa de suficiencia financiera en el marco del cumplimiento de los
criterios de estabilidad presupuestaria,
la correspondiente CA informe motivadamente y con anterioridad al Consejo
Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.
La prestacin orto protsica est tambin sujeta a aportacin por el usuario, tomando
como base para su clculo el precio de oferta del producto. Por Orden del titular del
MSSSI, previo informe del Consejo Interterritorial, se fijar el lmite mximo de
aportacin por los usuarios y los importes mximos de financiacin.
Estn exentos de aportacin los mismos usuarios y beneficiarios que pertenezcan a las
categoras ya indicadas en la prestacin farmacutica.
No son financiables:
- los alimentos obtenidos total o parcialmente por deshidratacin o trituracin directa
de alimentos, o por mezcla de alimentos de consumo ordinario, simples o elaborados.
- Los productos para los que exista en el mercado alternativas con productos de
consumo ordinario.
Kekeyo 167
- Los productos cuya composicin o caractersticas sean similares a las de un
medicamento.
- Los alimentos dietticos para usos mdicos especiales con indicaciones
exclusivamente para pacientes hospitalizados en rgimen de internamiento.
Responsables de la indicacin:
- Para los tratamientos dietoterpicos los mdicos especialistas de unidades
hospitalarias expresamente autorizados por los servicios de salud de las CCAA.
- Para la nutricin enteral domiciliaria los especialistas de las unidades de nutricin
de los hospitales o los que determinen los servicios de salud de las CCAA.
Kekeyo 168
La CCAA debe informar con carcter previo y de forma motivada al Consejo
Interterritorial del SNS y ponerlo en conocimiento del MSSSI. El coste de su aplicacin
corre a cargo de los presupuestos de la CCAA.
Adems, podrn reclamar a los usuarios (personas fsicas), el importe de los servicios
a usuarios sin derecho a la asistencia de los servicios de salud admitidos como
pacientes privados. Los usuarios sin derecho a la asistencia de los servicios de salud
pueden acceder a los servicios sanitarios como pacientes privados con los siguientes
criterios:
Estos ingresos tienen la condicin de propios de los servicios de salud y en ningn caso
podrn revertir directamente en quienes intervienen en la atencin de estos pacientes.
Kekeyo 169
5 EL REINTEGRO DE LOS GASTOS
Las entidades obligadas a prestar asistencia sanitaria no tienen que abonar los gastos
que se ocasionen cuando el beneficiario use servicios mdicos distintos de los que le
han sido asignados, excepto en los casos determinados reglamentariamente.
El reintegro de los gastos slo procede cuando concurren los requisitos establecidos
en la Ley de Calidad y Cohesin del SNS y el Real Decreto por el que se establece la
cartera de servicios comunes del SNS: situaciones de riesgo vital, cuando se justifique
no pueden ser utilizados los medios del SNS. En estos casos se reembolsarn los gatos
de la asistencia urgente, inmediata y de carcter vital, una vez comprobado que no se
pudieron utilizar los servicios del SNS y que no se trata de una utilizacin desviada o
abusiva de esta excepcin. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en convenios
internacionales de los que Espaa sea parte.
Kekeyo 170
CAPITULO III. EL DERECHO A LOS SERVICIOS SOCIALES
LECCION 1. INTRODUCCION
1. ANTECEDENTES HISTORCOS
El derecho a los servicios sociales nace dentro del derecho a la seguridad social. El
punto de partida en la ley 193/1963, de bases de la seguridad social, integrando a los
servicios sociales dentro de la accin protectora de la seguridad social.
Dos eran los colectivos beneficiarios de sus prestaciones:
- Discapacitados
- Personas mayores
En las personas discapacitadas nace con carcter de servicio comn de la seguridad
social y extenda su accin a los distintos regmenes que integran el sistema de la
misma, quedando adscrito al INP.
Conforme al art. 2 del Decreto, ejerca su accin mediante:
a) La concesin sirve para contribuir al sostenimiento de los gatos de educacin,
instruccin o recuperacin de los menores
b) El establecimiento de centros para llevar a cabo la educacin, instruccin y
recuperacin de menores subnormales
En palabras de Alonso Olea, las prestaciones que conceda este servicio social eran de
derecho estricto y no de una prestacin graciable, como se confirma por las
circunstancias de que la jurisdiccin de trabajo ha entrado sin vacilaciones a conocer
de las demandas contra la denegacin de la prestacin.
En el ao 1970, dicto el Decreto 2531/1970, creando el servicio social de recuperacin
y rehabilitacin de minusvlidos, con carcter de servicio comn adscrito al INP, para
desarrollar todas las acciones que reglamentariamente se le
atribuyanprincipalmente las encaminadas a la rehabilitacin mdica y laboral (art.
22).
Este decreto fue sucesivamente desarrollado por 3 rdenes ministeriales donde se
concretaron sus funciones de:
- Carcter general: la incorporacin o recuperacin y rehabilitacin mdico-laboral y
asistencia social y empleo de los minusvlidos.
- Con carcter especfico: velar por los servicios mdicos que llevan a cabo el
reconocimiento y calificacin de los presuntos minusvlidos, expedir las certificaciones
acreditativas del grado de incapacidad; rehabilitacin mdica, funcional y orientacin
profesional; as como promover su formacin profesional; facilitando a los
minusvlidos empleos que estn en consonancia con su vocacin y preparacin
profesional, ya en empresas especiales, centros o talleres protegidos.
Kekeyo 171
a) La creacin y mantenimiento de centros gerontolgicos, residencias, hogares, y
establecimientos similares
b) La organizacin de asistencia y ayuda domiciliaria a sus beneficiarios.
c) Cualquier otra actividad complementaria de las anteriores que redunden a favor de
los beneficiarios de la seguridad social.
d) La impulsin, asesoramiento y promocin respecto a la creacin de unidades
gerontolgicas por entidades pblicas o privadas.
e) La elaboracin de los proyectos de los planes o programas peridicos de la accin a
desarrollar por el servicio.
El SEREM y el SAP se extinguieron por el Real Decreto 36/1978, integrndose sus
servicios en una de las entidades gestoras creadas, la institucin nacional de servicios
sociales (INSERO). Entidad gestora de la seguridad social a la que se encomienda la
gestin de las pensiones de invalidez y jubilacin, en sus modalidades no contributivas,
as como los servicios complementarios del sistema de seguridad social (art. 66 LGSS).
Se le atribuye por la LGSS contemplan su accin protectora las prestaciones de
servicios sociales que puedan establecerse en materia de formacin y rehabilitacin
de personas con discapacidad y de asistencia a las personas mayores, as como aquella
otras materias en que se considere conveniente.
Al igual que con el INSALUD, las funciones y servicios del INSERSO fueron traspasadas
a todas las CCAA, excepto Ceuta y Melilla.
Kekeyo 172
A resulta de ello tenemos: (centros, termalismo y turismo sociales), art. 149.1.17 CE
que, adems, en el caso de los centro a favor de las personas con discapacidad, son
gestionados unos por el estado (CRMF y CAMF), otros por las CCAA (CAMP y CO) al
haberles sido traspasado las funciones y servicios del INSERSO; unos servicios sociales
propios de las CCAA, art. 148.1.20 CE, estatutos de autonoma y respectivas leyes
autonmicas de servicios sociales; y otros servicios sociales creados tras la publicacin
de la LD, art. 149.1.1 CE.
En el ao 2013 se aprueba, en la resolucin de 23 de abril, un Catlogo de Referencia
de Servicios Sociales, sobre criterios, recomendaciones y condiciones mnimas para la
elaboracin de los planes de prevencin de las situaciones de dependencia y promocin
de la autonoma personal.
Se trata de una norma de rango nfimo y no de una ley emanada de las Cortes
generales, dictada en desarrollo de preceptos constitucionales (arts.49 y 50 CE) que
respete los conceptos, formal y material, de bases/legislacin bsica elaborados por la
jurisprudencia constitucional.
Teniendo en cuenta que nos encontramos ante colectivos especiales, ms
desprotegidos, se considera que los legisladores, estatal y autonmicos, deberan
hacer un esfuerzo para dar coherencia y sentido a la regulacin de los servicios sociales
en nuestro pas. Siendo que el envejecimiento, las pensiones y el desempleo sern la
cuestin social por excelencia del siglo XXI.
Catlogo de Referencia de los Servicios Sociales que clasifica las prestaciones de
servicios sociales en:
1. Prestaciones de servicios
2. Prestaciones econmicas
Esta delimitacin adquiere diferentes matices en funcin de la legislacin de la CCAA
en este mbito.
Asimismo, estas prestaciones se configuran a travs de una serie de elementos
comunes a saber: definicin de la prestacin de servicio, poblacin destinataria y forma
de acceso.
Prestaciones de servicios:
1. Informacin, orientacin, asesoramiento, diagnstico y valoracin. Conjunto de
prestaciones que configuran como el acceso al sistema pblico de servicios.
Comprende:
Kekeyo 173
- Atencin a mujeres vctimas de violencia de genero
- Menores
- Otros servicios telefnicos
1.c) Valoracin social especfica
Conjunto de instrumentos tcnicos que tiene por objeto efectuar cualquier tipo de
valoracin, reconocimiento, calificacin o informe, siempre que stas supongan un
requisito previo para acceder a las prestaciones del sistema pblico de los servicios
sociales: distingue entre:
- Dependencia
- Discapacidad
- Inmigracin
1.2. Autonoma personal, atencin en el domicilio y respiro familiar.
Comprende el conjunto de actuaciones llevadas a cabo tanto en el domicilio de la
persona como fuera de l, con el fin de atender las necesidades y actividades de la
vida diaria, prevencin de la prdida de autonoma, incrementara, mejorar su calidad
de vida y dotar de espacios de descanso y respiro familiar a las personas cuidadoras y
a las familias en general.
2.a) Ayuda a domicilio y apoyo a la unidad de convivencia
Conjunto de atenciones y cuidados de carcter personal, psicosocial, educativo, tcnico
y domestico que puede tener un carcter preventivo, asistencia/rehabilitador y
destinada a familias y personas con dificultades para procurar el bienestar pblico.
2.b) Tele-asistencia
Esta prestacin que tiene por objeto facilitar la permanencia en el domicilio a las
personas que se hallen en situacin de necesidad social.
2.c) Atencin diurna y/o nocturna para personas mayores, personas con
discapacidad y personas en situacin de dependencia.
Esta prestacin tiene por objeto las estancias diurnas y/o nocturnas para personas con
discapacidad, personas mayores y personas en situacin de dependencia.
2.d) Atencin diurna y/o nocturna para personas sin hogar
Es el espacio de acogimiento diurno y/o nocturno a las personas sin hogar.
2.e) Prevencin de la situacin de dependencia y promocin de la autonoma
personal.
Es el conjunto de actuaciones dirigidas a la prevencin de la aparicin agravamiento
de enfermedades o discapacidades y de sus secuelas, as como el apoyo de la vida
independiente y/o autnoma, a travs de la promocin y condiciones de vida
saludables, programas especficos de carcter preventivo y/o rehabilitador, integracin
y mejora de las capacidades personales.
2.f) Centros ocupacionales
Comprende las actividades de terapia ocupacional y de rehabilitacin de insercin
personal y social ara personas con discapacidad o aquellas que encuentran barreras
para integrarse en una empresa o en un centro especial de empleo cuyo objetivo es el
fomento de la empleabilidad.
2.g) Atencin psicosocial a vctimas de violencia de gnero
Comprende la intervencin interdisciplinaria integran para los casos de mujeres
vctima de violencia de gnero.
2.h) Telfono de alarma para la atencin y proteccin para vctimas de la
violencia de gnero
Consiste en tele-asistencia mvil, con una atencin permanecer las 24 horas todo el
ao para vctimas de violencia de gnero que asegura una respuesta rpida a las
eventualidades que les pueden sobrevenir.
Kekeyo 174
3.A) Intervencin y orientacin socio familiar
Conjunto de actuaciones profesionales de ayuda pico-educativa y social para el
tratamiento y resolucin de las necesidades sociales y familiares de las personas, las
familias, los grupos de poblacin, as como la comunidad de propietarios.
Kekeyo 175
4.C) Acogimiento familiar
Son aquellas actuaciones profesionales de informacin, preparacin, asesoramiento y
valoracin de la idoneidad de una familia para el acogimiento familiar. Se incluyen fines
de seguimiento y apoyo con familias de acogida para que el menor sea integrado
adecuadamente. Su objeto bsico es la integracin, sea temporal o permanente, del
menor desprotegido en un ncleo familiar que rena las condiciones necesarias.
4. D) Adopcin
Son aquellas actuaciones profesionales de informacin, preparacin, asesoramiento y
valoracin de la idoneidad para la adopcin del menor desprotegido, sea este nacional
o internacional, con el objetivo de que el menor se integre en un ncleo familiar
adecuado. Se incluye el seguimiento y apoyo post-adoptivo y la mediacin en la
bsqueda de los orgenes del adoptado.
Kekeyo 176
5.C) Para vctimas de violencia de gnero
Es una prestacin de acogimiento residencial temporal, que ofrece servicios de
emergencia, acogida, apoyo, acompaamiento y seguimiento individualizado, que se
dirige a lograr la normalizacin de la situacin personal y familiar de la vctima de
violencia de gnero y de las personas dependientes de ella. Los equipamientos bsicos
son los servicios de emergencia, los centros de acogida y los pisos tutelados.
Kekeyo 177
(7). Proteccin Jurdica
Es el conjunto de actuaciones con objeto del ejercicio de la tutela y la atencin de las
necesidades de las personas en situacin de proteccin jurdica por la Administracin
Publica, junto con las actuaciones dirigidas a garantizar su proteccin social.
Comprende:
7. A Tutela y guarda de menores
Es aquel servicio que tiene por objeto el ejercicio de las AAPP de la tutela y/o guarda
legal sobre el menor de edad, sustituyendo temporal y subsidiariamente a los padres
en su tutela y guarda. Garantiza al menor un contexto normalizado para su desarrollo
personal.
7. B Tutela de adultos
Es la prestacin que tiene por objeto el ejercicio de la administracin pblica de la
tutela/curatela de las personas legalmente incapacitadas. Se garantiza el ejercicio y
proteccin de sus derechos; la atencin de sus necesidades (familiares, sociales,
afectivas, econmicas) as como la promocin de sus bienes personales.
PRESTACIONES ECONOMICAS
Son aportaciones dinerarias previstas por las Administraciones competentes para
mejorar la calidad de vida, la inclusin social, la atencin a situaciones de urgencia o
la cobertura de las necesidades bsicas, que permitan un nivel de vida digno de las
personas familias y colectivos sociales ms vulnerables y/o con carencia de medios
econmicos suficientes. Pueden ser de carcter peridico o de pago nico.
Se prevn:
1. La renta mnima de insercin
2. La ayuda para vctimas de violencia de genero
3. Las prestaciones econmicas para personas en situacin de dependencia
4. Otras prestaciones econmicas.
Kekeyo 178
Son aquellas prestaciones dirigidas a la promocin de la autonoma de las personas en
situacin de dependencia y establecidas de forma especfica en la LD como son las
prestaciones vinculadas al servicio; prestaciones para cuidados en el entorno familiar
y apoyo a cuidadores no profesionales; y las prestaciones de asistencia personal
Kekeyo 179
3.2 Situaciones que conforman la dependencia. Definicin de persona en
situacin de dependencia.
Art. 2.2 LD define dependencia, estado carcter permanente en el que se encuentran
personas, razones derivadas de la edad, enfermedad o discapacidad, ligadas a la falta
o prdida de autonoma fsica, mental, intelectual o sensorial, precisan atencin de
otras personas o ayudas importantes actividades bsicas vida diaria, o personas con
discapacidad intelectual o enfermedad mental, otros apoyos autonoma personal.
El Consejo de Europa, la define estado encuentran personas razones ligadas falta o
prdida de autonoma fsica, psquica o intelectual, con necesidad asistencia, ayudas a
fin realizar actos corrientes vida diaria, es a statu in dicho personas, y rea son of lack
or loss op phsical,
Palabras del DVD, lo mismo que expuesto art. 2.2 LD.., el carcter permanente
situacin de dependencia queda establecido, la condicin salud persona no tiene
posibilidad razonable de restitucin o mejora en el funcionamiento, siendo
condiciones, necesarias no suficientes, establecer situacin dependencia, la edad,
enfermedad o discapacidad, y factores culturales, sociales, familiares, sobreproteccin
o posibilidades de restitucin o mejora, o apoyo en las tareas son sean imprescindibles
mayora de veces o cuando estas tengan lugar.
Caracterstica: proteger personas en situacin que origina dependencia y con
imposibilidad realizar actividades vida diaria, tareas elementales con un mnimo
autonoma e independencia; cuidado personal, actividades domsticas bsicas,
orientarse, entender y ejecutar ordenes o tareas sencillas art. 2.3 LD.
Expertos, sealan 3 elementos a saber: falta o perdida autonoma (dficit de la
persona), necesidad asistencia y ayudas (atencin de un tercero) y los cuidados y
atenciones permitir a la persona llevar cierta normalidad vida diaria.
En palabras del TS: La Convencin tiene como destinatarios personas con
discapacidad, el SAAD destinatarios a las personas en situacin de dependencia
(mbito amplio: personas con discapacidad y mayores).
Efectos docentes, persona en situacin de dependencia: persona tiene reconocida
situacin de dependencia por rgano pblico competente aplicando baremo, contenido
RD 174/2011 de 11 de febrero, de valoracin situacin de dependencia establecido por
la Ley 39/2006 de 14 de diciembre de promocin de la autonoma personal y atencin
a las personas en situacin de dependencia (DVD).
El citado concepto se fundamenta en 2 condiciones: 1) tener reconocida situacin por
rgano pblico (resolucin administrativa (Ad. Estado o CCAA). 2) Reconocimiento
basado en aplicacin baremo establecido legislador estatal.
El estudio del rgimen jurdico del SAAD, est dividido siguientes apartados,
destinados a analizar (2)
Como es tratada la dependencia en la CE; (3) titulares de este derecho, (4) la situacin
de dependencia
Cules son las prestaciones (5) el procedimiento para el reconocimiento de la situacin
de dependencia y del derecho a las prestaciones, as como su revisin.
Kekeyo 180
LECCIN 2. DERECHO CONSTITUCIONAL Y DEPENDENCIA
Kekeyo 181
- El Consejo Estatal de Personas Mayores.
- El Consejo Nacional de la Discapacidad.
- El Consejo Estatal de Organizaciones no Gubernamentales de Accin Social.
Sus funciones son las de informar, asesorar y formular propuestas sobre materias que
resulten de especial inters para el funcionamiento del Sistema.
Se crea el Sistema de Informacin del SAAD (SISAAD), cuya finalidad es
proporcionar a las Administraciones Pblicas competentes "los instrumentos
necesarios para el mantenimiento y gestin de la informacin relativa a los
beneficiarios del mismo, para la comunicacin recproca y el intercambio de
informacin, permitiendo la interoperabilidad de los respectivos sistemas de
informacin de dichas administraciones".
1. ESPAOLES
Son titulares de los derechos establecidos en la LD, los espaoles, cualquiera que
sea su edad, que cumplan con los siguientes requisitos:
- Encontrarse en situacin de dependencia en alguno de los grados establecidos.
- Residir en territorio espaol y haberlo hecho durante 5 aos, de los cuales 2 debern
ser inmediatamente anteriores a la fecha de la presentacin de la solicitud. Si se trata
de un menor de 5 aos, el perodo de residencia se exigir a quien ejerza su guarda y
custodia.
El rgimen jurdico de las prestaciones, va a girar en torno a lo que la LD llama
"Situacin de Dependencia", que requiere de una resolucin administrativa dictada por
los rganos pblicos
competentes, basada en la aplicacin del RD 174/2011, por el que se aprueba el
baremo de valoracin de la situacin de dependencia (DVD).
Con respecto a los Titulares Emigrantes Espaoles, dos supuestos:
No residentes en Espaa: para los cuales el Gobierno puede establecer medidas de
proteccin.
Retornados a Espaa: El Gobierno establecer, previo acuerdo del CTSS/SAAD, las
condiciones de acceso al SAAD.
Acceso producido, va prestacin asistencial, por el RD 1051/2013, a cuyo tenor:
- Corresponde a la CCAA de residencia del emigrante retornado valorar la situacin
de dependencia, el reconocimiento del Da y en su caso, la prestacin de servicio o
pago de la prestacin econmica determinada en el programa individual de atencin.
- El Coste de los servicios y prestaciones econmicas, ser asumido por la AGE y la
correspondiente CCAA.
- El beneficiario debe participar en la financiacin de las prestaciones reconocidas.
- Las prestaciones se reconocen a instancia de los retornados y se extinguen, cuando
el beneficiario, por cumplir el periodo de residencia exigido, pueda acceder a
prestaciones del SAAD
2. EXTRANJEROS
Los que carecen de nacionalidad espaola, se van a regir por la LO 4/2000, de
Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espaa y su Integracin Social (Loe) y
por lo dispuesto en los Tratados y Convenios internacionales que se establezcan con el
pas de origen, se trata pues de extranjeros no ciudadanos de la UE.
Para que puedan tener derecho a prestaciones del SAAD:
- Habr de estarse a lo que dispongan los Tratados, Convenios, Acuerdos o
Instrumentos internacionales ratificados
- Deben residir legalmente en territorio espaol tal y como establece la LD
Kekeyo 182
- En cuanto a la residencia, ha de ser de larga duracin y no de residencia temporal,
pues la LD exige periodos previos de residencia legal (5 aos de los cuales 2
inmediatamente anteriores a fecha de solicitud)
Orden TAS/2445/2007 => Por la que se dictan normas para aplicar Decretos que
desarrollan la LD en Ceuta y Melilla => Los extranjeros deben tener su domicilio en
estas ciudades y cumplir con las condiciones establecidas para cada una de las
prestaciones.
Para los menores sin nacionalidad espaola, se estar a lo dispuesto en las Leyes del
Menor, tanto en el mbito estatal como en el autonmico, as como en los Tratados
Internacionales.
Kekeyo 183
3. A efectos de aplicacin del DVD se define desempeo como la capacidad individual
para llevar a cabo por s mismo, de una forma adecuada, y sin apoyos de otra u otras
personas, actividades o tareas en su entorno habitual.
4. En todas las tareas se identificar el nivel de desempeo teniendo en cuenta las
siguientes opciones:
a. Desempeo positivo: cuando la persona valorada sea capaz de desempear por s
misma la tarea en su entorno habitual.
b. Desempeo negativo: cuando quede demostrado que la persona valorada requiere
el apoyo indispensable de otra u otras personas para llevar a cabo las tareas de su
entorno habitual.
c. Desempeo no aplicable: cuando as corresponda por indicacin expresa de la "Tabla
de aplicacin".
5. Durante el proceso de valoracin deber tenerse en cuenta para establecer la
distincin entre dependencia y otras situaciones:
d. La dependencia en el estado permanente en que se encuentran las personas, por la
edad, la enfermedad o la discapacidad.
e. El carcter permanente de la situacin de dependencia quedar establecido cuando
en la condicin de salud de la persona no haya posibilidad razonable de restitucin o
de mejora en el funcionamiento.
f. Se considera que los apoyos se precisan en las tareas cuando su intervencin resulte
imprescindible en la mayora de las veces o siempre en las que stas tengan lugar.
g. La edad, la enfermedad o la discapacidad son condiciones necesarias, pero no lo
suficientes en s mismas, para establecer la situacin de dependencia y el alcance de
su severidad a efectos del reconocimiento oficial.
h. Las otras valoraciones de desempeo negativo que a efectos de valoracin oficial no
son dependencia, incluyen factores determinantes de ndole cultural, social, familiar,
de sobreproteccin cualesquiera otras relacionadas con condiciones de salud que
tengan posibilidades razonables de restitucin o de mejora o bien cuando los apoyos
en las tareas no sean imprescindibles en la mayora de las veces o siempre en las que
stas tengan lugar.
6. En las tareas en que se presente situacin de dependencia se identificarn los
problemas de desempeo segn su relacin con el funcionamiento global de la persona
valorada.
7. En las tareas en que se presente dependencia se establecer el tipo de apoyo (y
frecuencia del apoyo de otra u otras personas.
Kekeyo 184
LECCIN 5: LAS PRESTACIONES DE SERVICIOS SOCIALES Y LAS
PRESTACIONES ECONMICAS.
Kekeyo 185
recibir el respectivo servicio o prestacin econmica reconocida mediante resolucin
administrativa.
El nivel, que denominamos de cooperacin interadministrativa, pues se acuerda
entre la Administracin General del Estado (AGE) y la Administracin de cada una de
las Comunidades Autnomas, a travs de convenios celebrados entre ambas en los
que se fijan los objetivos, medios y recursos para la aplicacin de los servicios y
prestaciones as como la financiacin que corresponde a cada una de las
administraciones, este nivel incrementa el mnimo de proteccin fijado por el Estado,
siendo el CTSS/SAAD el que determina la intensidad de proteccin de cada uno de los
servicios y su rgimen de incompatibilidades para que sea aprobado por el Gobierno.
El nivel adicional de proteccin al fijado por la AGE que puedan establecer las CC.
AA, para el cual podrn adoptar las normas de acceso y disfrute que consideren ms
adecuadas.
Las Entidades Locales pueden participar en la gestin de los servicios de atencin a
las personas en situacin de dependencia, de acuerdo con la normativa de sus
respectivas CC. AA y dentro de las competencias que la legislacin vigente les atribuye.
Kekeyo 186
1.3 La aplicacin progresiva de las prestaciones.
El sistema de prestaciones no nace en un nico momento, sino que se ha ido
instaurando poco a poco, de tal manera que la efectividad del derecho a las
prestaciones, tanto las de servicios sociales como las econmicas, se llevan a cabo de
forma progresiva, de modo gradual, comenzando a ponerse en prctica a partir del 1
de enero de 2007.
A parte de estas dos, hay una tercera, la prestacin econmica de asistencia personal.
Kekeyo 187
La gestin de todas las prestaciones del SAAD, sociales y econmicas las llevan a cabo
las CC.AA.
Otra cuestin para entender el rgimen de servicios y prestaciones es el Programa
individual de atencin que determina las modalidades de intervencin ms adecuadas
a las necesidades de entre los servicios y prestaciones econmicas previstos en la
resolucin para su grado y nivel.
Las obligaciones de los beneficiarios de los servicios y prestaciones del SAAD: las
personas en situacin de dependencia y, en su caso, familiares o quienes les
representen, as como los centros de asistencia, estn obligados *a suministrar toda
la informacin que les sea requerida por las Administraciones competentes, *a
comunicar todo tipo de ayudas personalizadas que reciban y *a aplicar las prestaciones
econmicas a las finalidades para las que fueron otorgadas.
Kekeyo 188
incumplimientos sobre requisitos y estndares de calidad de los centros y servicios
que garanticen los derechos de los beneficiarios.
No obstante, es el Consejo Territorial el que debe fijar los criterios comunes de
acreditacin de centros y planes de calidad del Sistema para la Autonoma y Atencin
a la Dependencia, dentro del marco general de calidad de la AGE.
La red de centros est formada por: a) centros pblicos de las CC. AA y de la Entidades
Locales; b) centros de referencia estatal para la promocin de la autonoma personal
y para la atencin y cuidado de situaciones de dependencia; c) centros privados
concertados debidamente acreditados; y d) centros privados no concertados que
cuenten con la debida acreditacin de la Comunidad Autnoma correspondiente
En caso de que la persona beneficiaria traslade su residencia a otra Comunidad
Autnoma o a Ceuta y Melilla, est obligada a comunicarlo a la Administracin que le
haya reconocido el servicio o abone la prestacin econmica, en el plazo de 10 das
hbiles anteriores a la fecha efectiva del traslado, salvo causas justificadas.
Las personas que se encuentren desplazadas de su residencia habitual dentro del
territorio espaol mantendrn el derecho y reserva del servicio, as como las
obligaciones de abonar la participacin en el coste del mismo o, en su caso,
continuarn percibiendo la prestacin econmica durante un tiempo mximo de 60
das al ao con cargo a la Administracin competente que les haya determinado el
programa individual de atencin.
Kekeyo 189
Apoyos personales, atencin y cuidados en alojamientos, de soporte a la inclusin
comunitaria.
A tenor del art 7 DPD, este servicio tiene por finalidad atender a las personas
beneficiarias mediante el uso de tecnologas de la comunicacin y de la informacin,
observando las medidas de accesibilidad adecuadas para cada caso, y apoyo de los
medios personales necesarios, en respuesta inmediata ante situaciones de emergencia
o de inseguridad, soledad y aislamiento y con el fin de favorecer la permanencia de
las personas usuarias en su medio habitual.
Se presta para las personas en situacin de dependencia que lo necesiten, en las
condiciones establecidas por cada Comunidad Autnoma o Administracin, que en su
caso tenga la competencia.
Kekeyo 190
b) servicios relacionados con la atencin de las necesidades domsticas o del hogar:
limpieza, lavado, cocina u otros. Estos servicios solo podrn prestarse conjuntamente
con los sealados en el apartado anterior.
Excepcionalmente y de forma justificada, los servicios sealados en los apartados
anteriores podrn prestarse separadamente, cuando as se disponga en el Programa
Individual de Atencin. La Administracin competente deber motivar esta excepcin
en la resolucin de concesin de la prestacin.
El DPD ha instaurado este servicio para todos los Grados III, II y I.
Para determinar la intensidad, se utiliza el termino horas de atencin, entendiendo
por tal, el mdulo asistencial de carcter unitario cuyo contenido prestacional se
traduce en una intervencin de atencin de la persona beneficiaria.
La intensidad del servicio estar en funcin del programa individual de atencin y se
determinara en nmero de horas mensuales de servicios asistenciales, segn el grado
de dependencia (art 8.3 DPD).
Ahora bien el DPD establece una distinta intensidad de este servicio segn, si la
persona beneficiaria ha ingresado en el SAAD despus o antes de la reforma operada
con el Real Decreto-ley 20/2012 de 13 de Julio:
1. Para las personas que ingresen en el SAAD a partir de la entrada en vigor del Real
Decreto-ley 20/2012 de 13 de Julio, de medidas para garantizar la estabilidad
presupuestaria y de fomento de la competitividad, esto es, 15 de julio de 2012, la
intensidad del servicio es:
-Grado III: entre 46 y 70 horas/mes
-Grado II: entre 21 y 45 horas/mes.
-Grado I: Mximo de 20 horas/mes.
Kekeyo 191
2.4. Servicio de centro de da y de noche.
A tenor del art 24 LD el servicio de centro de da y de noche ofrece una atencin
integral durante el periodo diurno o nocturno a las personas en situacin de
dependencia, con el objetivo de mejorar o mantener el mejor nivel posible de
autonoma personal y apoyar a las familias o cuidadores. En particular estn
destinados a cubrir tanto necesidades de asesoramiento, prevencin, rehabilitacin,
orientacin y habilitacin como de atencin asistencial y personal.
El DPD especifica en el art 9.3 que los centros de da se adecuaran para ofrecer la
atencin especializada a las personas declaradas en situacin de dependencia de
acuerdo con su edad y a los cuidados que requieran, teniendo en cuenta su grado y
los centros de noche tienen por finalidad, dar respuesta a las necesidades de las
personas en situacin de dependencia que precise atencin durante la noche
debindose ajustar los servicios a las necesidades especificas de los beneficiarios
atendidos.
El DPD ha instaurado este servicio para todos los Grados III, II y I.
A tenor del art 9. DPD la intensidad del servicio de uno y otro (da y noche), estara
en funcin de los servicios del centro que precisa la persona con dependencia, de
acuerdo con su programa especial de atencin. No obstante la intensidad del centro
de da para las personas a las que se haya reconocido el Grado I de dependencia
moderada, sera como mnimo de 15 horas semanales de atencin personalizada.
A tenor de la Disposicin transitoria 4 DPD, en los procedimientos en los que haya
recaido resolucin de reconocimiento de prestaciones con anterioridad al 15 de julio
de 2012, las Administraciones competentes podrn realizar las adaptaciones
necesarias para adecuar la intensidad del servicio del centro de da a las previstas en
el anexo III, pero en tanto se realicen las adaptaciones, sern de aplicacin las
siguientes intensidades:
-El centro estatal de referencia para la atencin a personas con grave discapacidad,
para la promocin de la autonoma personal y atencin a la dependencia, de San
Andrs del Rabanedo (Len). Es de mbito estatal y est bajo la dependencia orgnica
y funcional del IMSERSO.
Se configura como centro especializado y avanzado en investigacin, innovacin,
informacin y documentacin sobre personas con grave discapacidad fsica, psquica o
sensorial en riesgo o situacin de dependencia y en su atencin personal, habilitacin
o rehabilitacin, formacin e integracin psicosocial
-El centro estatal de atencin a personas con enfermedades raras y sus familias
(Burgos).
Kekeyo 193
Se encuentra bajo la dependencia orgnica y funcional del INSERSO y se configura
como un centro avanzado en la promocin, desarrollo y difusin de conocimientos,
experiencias innovadoras y mtodos de atencin a personas con enfermedades raras
y como centro de alta especializacin en servicios de atencin y apoyo a familias y
cuidadores en la prevencin, la promocin de la autonoma personal y la participacin
social de las personas con dichas enfermedades.
-El centro de referencia estatal de atencin psicosocial a personas con trastorno mental
grave (Valencia).
Se encuentra bajo la dependencia orgnica y funcional del INSERSO y se constituye
como un centro avanzado en la promocin, desarrollo y difusin de conocimientos,
experiencias innovadoras y mtodos especializados de intervencin y como centro de
alta especializacin en servicios de prevencin, promocin de la autonoma personal y
atencin integral a las personas con trastorno mental grave en situacin o en riesgo
de dependencia y a sus familias cuidadoras.
Fu creado por Orden SSI 2416/2014 de 17 de diciembre y en su art 5 distingue entre
usuarios de los servicios de generacin y transferencia de conocimiento prestados por
el rea de Gestin del Conocimiento y usuarios de los servicios prestados por el rea
de atencin directa. As:
Pueden ser usuarios de los servicios de generacin y transferencia de conocimiento
prestados por el rea de Gestin del Conocimiento: las distintas Administraciones
pblicas y organismos pblicos, instituciones, entidades pblicas y privadas con y sin
animo de lucro, centros de investigacin y/o docencia, equipos cientficos,
profesionales y personal voluntario que trabajen o estn interesados en materias
relacionadas con trastornos mentales.
Pueden ser usuarios de los servicios prestados por el rea de Atencin Directa:
a) Para los servicios de prevencin y promocin de la autonoma personal y de apoyo
social, en rgimen de atencin residencial temporal, de centro de da o de atencin
ambulatoria, las personas que renan los siguientes requisitos:
1. Estar afectado de trastorno mental grave y prolongado de acuerdo con el informe
emitido por su equipo de salud mental de procedencia.
2. Ser beneficiario del sistema de la seguridad social o tener derecho a las prestaciones
de servicios sociales en virtud de ley o convenio internacional.
3. Tener reconocida la situacin de dependencia en cualquiera de sus grados o tener
reconocido cualquier grado de discapacidad igual o superior al 33% o estar en proceso
de reconocimiento de ambas situaciones o encontrarse en riesgo de las mismas.
4. No padecer enfermedad transmisible en fase activa y no necesitar atencin medica
cualificada de forma continuada, en instituciones hospitalarias.
5. No presentar crisis en fase activa con alteraciones graves que puedan perturbar la
normal convivencia en el centro o que impidan beneficiarse de dichos servicios.
6. Ser mayor de 18 aos y menor de 65; excepcionalmente y a propuesta del equipo
multiprofesional, podrn admitirse edades superiores o inferiores, siempre que los
servicios puedan resultar beneficiosos para el usuario-
7. Superar el periodo de adaptacin y observacin para ser usuario del centro, que no
podr ser superior a 3 meses, prorrogables en casos excepcionales por otros 3.
b) Para los servicios de intervencin con familias, cuidadores y organizaciones no
gubernamentales del sector: las familias, cuidadores y las organizaciones no
gubernamentales vinculadas con personas afectadas de trastorno mental grave.
Kekeyo 194
A ellas hay que aadir, por su naturaleza econmica, una ayuda para facilitar la
autonoma personal.
Los requisitos y las condiciones de acceso a estas prestaciones se establecen por la
Comunidad Autnoma o Administracin que en su caso tenga la competencia, teniendo
en cuenta los acuerde el CTSS/SAAD.
Kekeyo 195
dependencia, su cnyuge y sus parientes por consanguinidad, afinidad o adopcin,
hasta el tercer grado de parentesco, cuando convivan en el mismo domicilio de la
persona dependiente, est siendo atendido por ellos y lo hayan hecho por un periodo
previo de un ao a la fecha de la presentacin de la solicitud y ademas sean
designados como tales en el programa individual de atencin.
Se entiende como situaciones asimiladas a la relacin familiar, las parejas de hecho,
tutores y personas designadas, administrativa o judicialmente, con funciones de
acogimiento.
En cuanto al grado de parentesco, la excepcin la establece el apartado 3 del art 12
DPD cuando la persona en situacin de dependencia reconocida, tenga su domicilio
en un entorno caracterizado por insuficiencia de recursos pblicos o privados
acreditados, despoblacin o circunstancias geogrficas o de otra naturaleza, que
impidan o dificulten otras modalidades de atencin, incluida la atencin mediante
servicios a travs de la prestacin vinculada, la Administracin competente podr
excepcionalmente permitir la existencia de cuidados no profesionales por parte de una
persona de su entorno que, an no teniendo el tercer grado de parentesco, resida en
el municipio de la persona en situacin de dependencia o en uno vecino, y lo haya
hecho durante el periodo previo de un ao a la fecha de presentacin de la solicitud.
Si la persona tuviera reconocida la situacin de dependencia en Grado III o II, es
necesaria la convivencia con la persona de su entorno, dada la necesidad de atencin
permanente y apoyo indispensable y continuo que se requiere, mientra que, si la tiene
reconocido en Grado I, no ser necesaria la convivencia en el domicilio de la persona
dependiente.
Como condiciones de acceso a la prestacin econmica para cuidados en el entorno
familiar y los requisitos de los cuidadores no profesionales de las personas en situacin
de dependencia, el art 12.4 DPD establece:
a) Que la persona beneficiaria est siendo atendida mediante cuidados en el entorno
familiar, con carcter previo a la solicitud de reconocimiento de la situacin y no sea
posible el reconocimiento de un servicio, debido a la inexistencia de recursos pblicos
o privados acreditados.
b) Que la persona cuidadora cuente con la capacidad fsica, mental e intelectual
suficiente para desarrollar adecuadamente por s misma las funciones de atencin y
cuidado as como que no tenga reconocida la situacin de dependencia.
c) Que la persona cuidadora asuma formalmente los compromisos necesarios para la
atencin y cuidado de la persona en situacin de dependencia.
d) Que la persona cuidadora realice las acciones formativas que se le propongan,
siempre que sean compatibles con el cuidado de las personas en situacin de
dependencia.
e) Que la persona cuidadora facilite el acceso de los servicios sociales de las
Administraciones pblicas competentes, a la vivienda de la persona en situacin de
dependencia con el fin de comprobar el cumplimiento de los requisitos o variacin de
las circunstancias, previo consentimiento de la persona beneficiaria.
En caso de que la persona en situacin de dependencia reconocida en Grado I viniera
recibiendo un servicio de los previstos para su Grado de dependencia en la resolucin
de concesin de prestaciones, se ha de mantener al menos el mismo servicio u otro
con la mima intensidad.
En el supuesto de que dicho servicio sea incompatible con la prestacin econmica de
cuidados en el entorno, no se conceder sta.
La Comunidad Autnoma o Administracin competente (caso de Ceuta y Melilla)
revisar el cumplimiento de los requisitos de acceso a la prestacin y de las
obligaciones exigidas, a fin de comprobar la idoneidad y calidad de atencin de los
mismos, pudiendo en su caso, resolver la suspensin o extincin de la prestacin .
Para Ceuta y Melilla tienen derecho a est prestacin, las personas que renan las
siguientes condiciones:
a) Que los cuidados que se deriven de su situacin de dependencia, se estn prestando
en su domicilio.
Kekeyo 196
b) Que la atencin y cuidados prestados por el cuidador no profesional, se adecuen a
las necesidades de la persona dependiente en funcin de su grado de dependencia
c) Que la vivienda rena condiciones adecuadas de habitabilidad para el desarrollo de
los cuidados necesarios.
d) Que el programa individual de atencin determine la adecuacin de est prestacin.
Adems determina que el cuidador no profesional ha de ser mayor de 18 aos, residir
legalmente en Espaa, reunir las condiciones de idoneidad para prestar el cuidado y
atencin de forma adecuada, no est vinculado a un servicio de atencin
profesionalizada y pueda ofrecer el servicio con continuidad al menos tres meses
seguidos.
Estos cuidadores no profesionales quedan obligatoriamente incluidos en el campo de
aplicacin del Rgimen General de la Seguridad Social y en situacin asimilada al alta
para las prestaciones de jubilacin, incapacidad permanente, muerte y superviviencia
derivadas de accidente, cualquiera que sea su carcter, o de enfermedad, con
independencia de su naturaleza, mediante la suscripcin de un convenio especial. La
suscripcin del convenio especial no precisar de la acreditacin de periodo de
cotizacin previo.
No obstante, no existe obligacin de suscripcin del convenio especial en los supuestos
en que el cuidador no profesional siga realizando o inicie una actividad profesional por
la que deba quedar incluido en el Sistema de la Seguridad Social, as como en los
supuestos en que el cuidador se encuentre percibiendo la prestacin de desempleo, o
cuando tenga la condicin de pensionista de jubilacin o de incapacidad permanente
o, de tratarse de pensionista de viudedad o en favor de familiares, cuando tenga 65 o
mas aos o cuando el cuidador no profesional est disfrutando de los periodos de
excedencia laboral en razn de cuidado de familiares, que tengan la consideracin de
periodos de cotizacin efectiva.
A efectos de la suscripcin del convenio especial y la acreditacin de la realizacin de
los cuidados no profesionales, se deber aportar copia de la resolucin por la que se
haya concedido la prestacin econmica a la persona atendida, as como la
documentacin acreditativa del parentesco con aquella o dems circunstancias
aludidas (medio rural y excepcin al grado de parentesco).
Estas disposiciones se ven afectadas por lo establecido en la disposicin adicional
novena del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, a partir de la fecha de su entrada
en vigor (15 de julio de 2012), en virtud de la cual, el convenio especial tendr para
los cuidadores no profesionales, carcter voluntario y podr ser suscrito entre el
cuidador no profesional y la Tesorera General de la Seguridad Social, siendo las
cotizaciones a la Seguridad Social, a cargo exclusivo del suscriptor del mismo, a partir
del 1 de enero de 2013, aplicndose pues, el rgimen general de estos convenios
especiales.
En cuanto a los cuidadores profesionales, la disposicin adicional 3 del DCD establece
que el encuadramiento en la seguridad social de los cuidadores profesionales
contratados por instituciones pblicas o por entidades privadas, los contratados
mediante la prestacin econmica vinculada al servicio regulada en los art 14 y 17 LD,
as como de los trabajadores dedicados a la asistencia personal a grandes
dependientes, se regir por lo dispuesto en las normas de seguridad social que resulten
de aplicacin.
Los cuidadores profesionales son contratados:
1) Por instituciones pblicas o entidades privadas.
2) Cuando la prestacin reconocida por el SAAD, sea la econmica vinculada al servicio.
3) Cuando la prestacin reconocida por el SAAD, sea la econmica de asistencia
personal de un gran dependiente.
El encuadramiento de estos cuidadores profesionales en un Rgimen del sistema,
depende de en virtud de qu contrato preste sus servicios. Por ejemplo, si el cuidador
profesional es contratado por instituciones pblicas o privadas como trabajador por
cuenta ajena, el Rgimen ser el General; si trabaja por cuenta propia, lo estar en el
Rgimen especial de trabajadores autnomos.
Kekeyo 197
3.3 La prestacin econmica de asistencia personal.
Segn el art 19 LD la prestacin econmica de asistencia personal tiene como
finalidad la promocin de la autonoma de las personas en situacin de dependencia
en cualquiera de sus grados siendo su objetivo contratar a un asistente personal,
durante un nmero de horas, que facilite a sus beneficiarios el acceso a la educacin
y al trabajo, as como una vida mas autnoma en el ejercicio de las actividades bsicas
de la vida diaria. De est norma legal se desprende que la cuanta y el tiempo de las
prestaciones asistenciales, no tienen que ser necesariamente ilimitados.
Es un acuerdo del CTSS/SAAD el que establecer las condiciones especificas de acceso
a est prestacin.
El DPD ha instaurado est prestacin para todos los Grados III, II y I.
Para Ceuta y Melilla, las condiciones que tiene que reunir el beneficiario son:
-Haber sido valorado en el Grado de gran dependiente, en cualquiera de sus niveles.
-Tener capacidad para determinar los servicios que requiere, ejercer su control e
impartir instrucciones al asistente personal, de cmo llevarlas a cabo, por s mismo o
por su representante legal.
-Que la persona encargada de la asistencia personal preste sus servicios mediante
contrato con empresa prestadora de estos servicios o directamente mediante contrato
laboral o de prestacin de servicios con el beneficiario, en el que se incluyan las
prestaciones y directrices para la prestacin del servicio y, en su caso, la clusula de
confidencialidad.
-Que el programa individual de atencin determine la adecuacin de est prestacin.
Kekeyo 198
acuerdo que es el que fija las condiciones y la cuanta de las prestaciones.
El importe de la prestacin econmica a reconocer a cada beneficiario se determinar
aplicando a la cuanta vigente para cada ao, un coeficiente reductor segn su
capacidad econmica, de acuerdo con lo establecido por la Comunidad Autnoma o
Administracin que en su caso, tenga la competencia y tendrn en consideracin lo
que se acuerde por el Consejo territorial del SAAD.
Respecto a las deducciones, si el beneficiario es titular de cualquier prestacin de
anloga naturaleza y finalidad, establecida en otro rgimen pblico de proteccin
social, del importe a reconocer se deducirn las siguientes prestaciones:
-el complemento de gran invalidez
-el complemento de la asignacin econmica por hijo a cargo mayor de 18 aos, con
un grado de minusvala reconocido igual o superior al 75%.
-el complemento por necesidad de tercera persona de la pensin de invalidez no
contributiva, establecidos en la LGSS
-y el subsidio de ayuda a tercera persona, previsto en la LISMI.
Su abono se realiza en doce mensualidades anuales y sus efectos econmicos se
producen a partir del inicio de su ao de implantacin, de acuerdo con el calendario
fijado en la disposicin adicional 1 LD o desde la fecha de la solicitud de
reconocimiento de la persona interesada, si sta es posterior al mencionado inicio.
Si el interesado no rene los requisitos para poder acceder a la prestacin, los efectos
econmicos se producirn a partir del da primero del mes siguiente a que concurran
los mismos.
El art 16.4 DCD establecen que las Comunidades Autnomas podrn establecer un
rgimen propio de compatibilidades con cargo a su nivel adicional de proteccin.
Segn el Tribunal Constitucional, la regulacin por el Estado fijando una regulacin
unitaria, de la intensidad de proteccin y del rgimen de incompatibilidades cumple
la funcin de garantizar un mnimo uniforme en el sistema de atencin a la
dependencia que puede ser considerado un parmetro que regula las condiciones
bsicas que garantizan la igualdad en el ejercicio del derecho, evitando as que se
generen situaciones de desigualdad relevantes. En concreto, respecto al rgimen de
incompatibilidades afirma que dado que el reconocimiento de la situacin de
dependencia puede dar lugar al disfrute de diversos servicios o prestaciones
econmicas de manera simultnea, la norma establece una serie de principios
comunes sobre incompatibilidad de esas prestaciones o servicios, garantizando la
unidad mnima del sistema de atencin a la dependencia respecto a la combinacin de
prestaciones en la que se pueden concretar la atencin a las personas dependientes.
Kekeyo 199
LECCIN 6. EL PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA
SITUACION DE DEPENDENCIA- DEL DERECHO A LAS PRESTACIONES (1). SU
REVISIN (2)
1.1. Iniciacin
Se inicia a instancia de la persona que pueda estar afectada por algn grado de
dependencia o de quien ostente su representacin.
La solicitud, en el modelo oficial, habr de presentarse, segn su propia normativa,
ante el rgano competente de la CA.
La solicitud debe contener la informacin de los datos que relaciona el artculo 3.1
DPD, (si est siendo atendido, discapacidad, compromiso de seguimiento).
Otros documentos como: compromiso en la atencin, informe de Salud, declaracin
responsable de situacin econmica, autorizacin de comprobacin.
Junto a la solicitud deber adjuntarse:
Fotocopia del DNI o pasaporte del solicitante o su representante
Documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos para poder ser titular
del derecho a las prestaciones, en especial, la residencia en territorio espaol de cinco
aos, dos inmediatamente anteriores a la solicitud.
El informe de salud, emitido por un facultativo del Sistema Nacional de Salud, en el
que ha de figurar:
El diagnstico de la patologa que determina la condicin de la salud que limita la
actividad de la persona
Las limitaciones en las actividades de la vida diaria
Las medidas de soporte teraputico, funcional y ayudas tcnicas que tiene
prescritas.
Las alteraciones del comportamiento o deterioro cognitivo.
Los objetivos del informe son: conocer y comprender las causas de la dependencia;
conocer que se han realizado todas las intervenciones teraputicas necesarias; poder
interpretar la evolucin de determinadas enfermedades evolutivas.
El informe social, elaborado por un trabajador social, en donde figura los datos
relativos a la convivencia del solicitante, a la vivienda, a las caractersticas generales
del apoyo que pueda percibir, al grado de minusvala o necesidad de tercera persona.
Este informe es imprescindible para poder elaborar el programa individual de atencin.
Otros documentos como declaracin de la renta o de patrimonio, o cualquier otro
que se consideren necesarios.
Kekeyo 200
El interesado no est obligado a aportar aquella informacin, daros o documentos que
obren en poder de la propia Administracin o que, de acuerdo con la legislacin
vigente, pueda sta obtener por sus propios medios (art.4.4 LD)
Si la solicitud no rene los requisitos exigidos, se le requerir al solicitante para que
en el plazo de diez das subsane la falta, con indicacin de que, si no lo hiciere, se le
tendr por desistido de su peticin (art.68.1 LPAC).
1.3. Resolucin
Tramitado el correspondiente expediente se dictar resolucin expedida por la
Administracin. Autonmica correspondiente a la residencia del solicitante, que
deber contener:
Los servicios que se reconocen
Las prestaciones econmicas
La fecha de efectividad del derecho a las prestaciones y el plazo que proceder
iniciar de oficio la elaboracin del programa individual de atencin.
Si es denegatoria, debe especificar la causa que motiva su denegacin.
El plazo mximo entre la solicitud y la resolucin ser de seis meses,
independientemente de que la administracin competente haya establecido un
procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situacin de dependencia y el
de prestacin.
El derecho de acceso a las prestaciones derivadas del reconocimiento de la situacin
de dependencia se generar desde la fecha de la resolucin o desde el trascurso de
seis meses desde la presentacin de la solicitud sin haberse dictado y notificado
resolucin expresa. El silencio es positivo, salvo prestacin para cuidados en el entorno
familiar y apoyo a cuidadores no profesionales, que quedarn sujetas a un plazo
suspensivo mximo de dos aos, plazo que se interrumpir en el momento en que el
interesado empiece a percibir dicho prestacin
Queda indito en la LD qu recursos caben contra la resolucin, si bien sta podr ser
recurrida en alzada ante la Direccin General del IMSERSO (art.31 de la orden
TAS/5422/2007.
La ley reguladora de la Jurisdiccin social dispone que los rganos jurisdiccionales del
orden social conocern de las cuestiones litigiosas relativas a las prestaciones
Kekeyo 201
derivadas de la LD, teniendo la misma consideracin que las relativas a las
prestaciones y los beneficiarios de la Seguridad Social.
Kekeyo 202
Se determinar en el dictamen propuesta un plazo mximo para una primera revisin
cuando el rgano de valoracin indique la conveniencia de productos de apoyo o
medidas de mejora de la accesibilidad del entorno.
El grado y nivel de dependencia reconocido ser revisable a instancia de la persona
interesada cuando acredite debidamente la concurrencia de agravamiento de carcter
permanente
En el caso de las prestaciones podrn ser modificadas o extinguidas en funcin de la
situacin personal del beneficiario, cuando se produzca una variacin de cualquiera de
los requisitos establecidos para su reconocimiento, o por incumplimiento de las
obligaciones establecidas en la LD (art.30.2).
Si la modificacin da lugar a la modificacin del contenido o intensidad de la prestacin
o a su extincin, la efectividad de la modificacin se fijar en el da siguiente a la fecha
de la resolucin en la que se declare. Si la modificacin afecta a la cuanta, sus efectos
se producirn a partir del da primero del mes siguiente.
La revisin, modificacin o/y extincin de las prestaciones se adoptar mediante
resolucin del rgano competente de la CA o del Director Territorial del IMSERSO.
Kekeyo 203