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ISBN: 978-99961-994-0-0
EDICIN 2016
ESCUELA DE CAPACITACIN JUDICIAL DR. ARTURO ZELEDN CASTRILLO
CONSEJO NACIONAL DE LA JUDICATURA
Edicin 2016
CDIGO PROCESAL
CIVIL Y MERCANTIL
COMENTADO
Autores:
ISBN 978-99961-994-0-0
El Cdigo Procesal Civil y Mercantil comentado de El Salvador, edicin CNJ 2016 fue realizada por
el Consejo Nacional de la Judicatura. Impresin de 3,000 ejemplares (impresin offset).
Presidenta
Licda. Mara Antonieta Josa de Parada
Consejales Propietarios
Lic. Alcides Salvador Funes Teos
Licda. Doris Deysi Castillo de Escobar
Licda. Mara Petrona Chvez Soto
Lic. Santos Cecilio Treminio Salmern
Licda. Gloria Elizabeth lvarez lvarez
Lic. Carlos Wilfredo Garca Amaya
Presentacin.................................................................................................. Pg. I
Prlogo........................................................................................................ Pg. III
Abreviaturas................................................................................................. Pg. VI
NDICE
LIBRO PRIMERO. Disposiciones generales................................................... Pg. 1
Prejudicialidad...................................................................................... Pg. 37
Consideraciones generales. Prejudicialidad................................................. Pg. 37
1. Prejudicialidad penal......................................................................... Pg. 38
2. Prejudicialidad civil o mercantil......................................................... Pg. 39
3. Impugnacin contra resolucin que decide la prejudicialidad........... Pg. 40
4. Casos de excepcin a la suspensin preferente del proceso
civil y mercantil................................................................................. Pg. 40
NDICE
6.3. Efectos de la decisin del incidente............................................ Pg. 48
NDICE
CAPTULOS SEGUNDO Y TERCERO. Acumulacin de objetos procesales.
Acumulacin de pretensiones.................................................................... Pg. 115
I.- La acumulacin de objetos procesales. Finalidad y alcance.................. Pg. 115
1) Acumulacin en Primera Instancia................................................... Pg. 115
2) Acumulacin de recursos................................................................. Pg. 116
3) Acumulacin de ejecuciones........................................................... Pg. 116
4) Efectos generales.............................................................................. Pg. 117
II.- Acumulacin de pretensiones.............................................................. Pg. 117
1) Clases............................................................................................... Pg. 117
1.1.- Acumulacin meramente objetiva.............................................. Pg. 118
a) Acumulacin de causas de pedir.................................................. Pg. 118
b) Acumulacin de peticiones.......................................................... Pg. 119
b-1) Acumulacin simple................................................................. Pg. 119
b-2) Acumulacin eventual o subsidiaria de peticiones.................... Pg. 120
c) Acumulacin por mandato de ley................................................ Pg. 121
1.2.- Acumulacin subjetivo-objetiva............................................... Pg. 121
2) Pretensiones no acumulables................................................................. Pg. 122
2.1.- Pretensiones incompatibles...................................................... Pg. 122
2.2.- Pretensiones alternativas.......................................................... Pg. 122
3) Tratamiento procesal............................................................................. Pg. 123
NDICE
2.- Derecho de acceso al expediente................................................... Pg. 164
NDICE
CAPTULO SPTIMO. Nulidad de las actuaciones procesales................... Pg. 214
Consideraciones generales........................................................................ Pg. 214
I. Principios rectores de la nulidad de actuaciones.................................... Pg. 215
1.- Principio de especificidad............................................................. Pg. 216
2.- Principio de trascendencia............................................................ Pg. 216
3.- Principio de conservacin............................................................. Pg. 217
II. Clasificacin de los motivos de nulidad de actuaciones........................ Pg. 218
1.- Nulidad subsanable....................................................................... Pg. 218
2.- Nulidad insubsanable.................................................................... Pg. 219
3.- Nulidad de pleno derecho............................................................. Pg. 219
III. Oportunidad y promocin.................................................................... Pg. 220
1.- Denuncia de parte afectada........................................................... Pg. 220
2.- Apreciacin judicial...................................................................... Pg. 221
IV. Incidente de nulidad de actuaciones procesales................................... Pg. 221
1.- Generalidades............................................................................... Pg. 221
2.- Va procesal para la denuncia de nulidad...................................... Pg. 222
3.- Efectos de la declaratoria de nulidad............................................. Pg. 222
3.1. Anulacin de actuaciones............................................................ Pg. 223
3.2. Reposicin de actuaciones.......................................................... Pg. 223
3.3. Condena de costas procesales..................................................... Pg. 223
3.4. Indemnizacin de perjuicios....................................................... Pg. 224
NDICE
III. Reglas de condenacin en costas......................................................... Pg. 262
1.- Generalidades................................................................................ Pg. 262
2.- Oportunidad de condena en costas................................................ Pg. 263
2.1. Primera Instancia......................................................................... Pg. 263
2.2. Finalizacin anticipada del proceso............................................ Pg. 263
2.3. Recursos judiciales...................................................................... Pg. 264
2.4. Incidentes procesales................................................................... Pg. 265
2.5. Diligencias judiciales varias......................................................... Pg. 266
2.6. Costas de la ejecucin de resoluciones judiciales........................ Pg. 266
NDICE
1) Pertinencia.................................................................................. Pg. 355
2) Utilidad........................................................................................ Pg. 356
3) Tratamiento.................................................................................. Pg. 356
IX.- Prctica de la prueba.......................................................................... Pg. 357
1) Regla general............................................................................... Pg. 357
2) Aseguramiento de la prueba......................................................... Pg. 358
3) Anticipo de prueba...................................................................... Pg. 361
3.1.- Concepto y diferencias con el aseguramiento de la prueba
y con las diligencias preliminares.......................................... Pg. 361
3.2.- Tratamiento y efectos............................................................ Pg. 363
X.- Presunciones jurdicas........................................................................ Pg. 365
1) Concepto y naturaleza................................................................. Pg. 365
2) Clases.......................................................................................... Pg. 366
3) Presunciones legales impropias.................................................... Pg. 369
4) Actividad de prueba y contraprueba............................................. Pg. 369
XI.- Valoracin de los medios probatorios.................................................. Pg. 372
NDICE
CAPTULO SEXTO. Alegatos finales y sentencia........................................ Pg. 448
I. Alegatos finales.................................................................................. Pg. 448
II. Valoracin de la prueba..................................................................... Pg. 452
III. Presunciones e indicios..................................................................... Pg. 457
IV. Sentencia........................................................................................... Pg. 459
NDICE
VI.- Cmputo de los plazos....................................................................... Pg. 558
NDICE
TTULO CUARTO. La ejecucin de hacer, No hacer y dar
cosa determinada...................................................................................... Pg. 703
I. Introduccin....................................................................................... Pg. 703
II. Ejecucin de obligaciones de hacer.................................................... Pg. 704
1. Obligaciones de hacer no personalsimas.................................... Pg. 704
2. Obligaciones de hacer personalsimas......................................... Pg. 706
3. Obligaciones de efectuar declaraciones de voluntad.................... Pg. 707
III. Ejecucin de obligaciones de no hacer............................................... Pg. 708
IV. Ejecucin de obligaciones de dar no dinerarias.................................. Pg. 709
V. Liquidacin de cantidades.................................................................. Pg. 710
Presentacin
La publicacin de esta obra es otro esfuerzo editorial del Consejo Nacional de la
Judicatura, a travs de su Escuela de Capacitacin Judicial Dr. Arturo Zeledn
Castrillo, con el propsito de compartir, de manera clara y precisa, las ideas
centrales que han sido consignada en cada uno de los artculos del Cdigo Procesal
Civil y Mercantil, la actual corriente de reforma judicial en el mbito Civil y
Mercantil es de gran alcance estratgico en el proceso de modernizacin del rgano
Judicial, por constituir para las y los funcionarios, personal de colaboracin y
operativo en general de las jurisdicciones Civil, Mercantil, Menor Cuanta, Primera
Instancia Mixta, una profunda y prometedora transformacin en la dinmica de
la administracin de justicia y un vigoroso impulso en la mejora continua de las
posibilidades de acceder a tan importante servicio pblico. Esta obra responde
al reto de y constituye un ejercicio acadmico orientado a generar un impacto
conceptual y pragmtico, pensado para innovar y volver ms eficiente la funcin
pblica de administrar justicia, basada en el respeto e impulso de los principios
procesales modernos.
En el texto se aborda todo el CPCM. As, el primer captulo detalla y analiza las
Disposiciones Generales del Libro Primero. El captulo segundo introduce el estudio
de: los Procesos Declarativos. El tercero, est referido a los Procesos Especiales. El
Captulo cuarto, introduce los Medios de Impugnacin y el captulo quinto que
incorpora lo relativo a la Ejecucin Forzosa. Finalmente estn unos anexos donde
para facilidad de quienes lean con acuciosidad se incluye un ndice Analtico para
la bsqueda de materias concretas dentro de cada institucin procesal, una Tabla
de Concordancias para la bsqueda rpida de normas similares entre el CPCM, y
el anterior CPC., el decreto legislativo nmero 246 de fecha veintiuno de enero de
II Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
dos mil diecisis, a travs del cual se realiza reformas al CPCM, y dos sentencias
de Inconstitucionalidad del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, donde la Sala de lo
Constitucional declar Inconstitucional el Art. 252 ordinal 2, Art. 557 y 28 ordinal
1 CPCM.
PRLOGO
La importancia de la vigencia, interpretacin y aplicacin del Cdigo Procesal
Civil y Mercantil, ha abierto de manera determinante una nueva etapa en el
sistema de Administracin de justicia salvadoreo, iluminado de la modernizadora
legislacin procesal civil que recorre Iberoamrica, bajo el influjo del Cdigo
Procesal Civil Modelo cuyas bases datan de 1970 (as, desde la aprobacin en
1981 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina; hasta la ms
reciente del Tribunal Supremo de Puerto Rico, en septiembre de 2009 sobre las
nuevas Reglas de Procedimiento Civil).
sobre el tasado, sin olvidar el importante papel que se le otorga ahora a la pericia
extrajudicial y su aportacin con los escritos de alegaciones.
Destacamos que, cada uno de los temas viene presidido por un ndice sumario,
y en su desarrollo cada autor ha dedicado la extensin que ha considerado
necesaria, para efectuar un tratamiento de todas las cuestiones importantes que
suscita el conjunto de preceptos en examen. El objetivo es claro: argumentaciones
sencillas, didcticas y razonadas, tanto al plantear los diversos problemas como al
desentraar sus respectivas soluciones. Porque este libro, ante todo, lo que pretende
es precisamente eso, guiar al lector jurdico en el entendimiento del nuevo marco
legal y suministrarle herramientas dialcticas vlidas para su mejor manejo y
aplicacin.
ABREVIATURAS
AA.VV. ................................ autores varios
ABREVIATURAS
ABREVIATURAS
LOPGR................................. Ley Orgnica de la Procuradura General de la
Repblica
LPC ..................................... Ley de Proteccin al Consumidor
LPEAT................................... Ley de Procedimientos Especiales sobre Accidentes
de Trnsito
LPF....................................... Ley Procesal de Familia
LEPINA................................. Ley de Proteccin Integral de la Niez y
............................................ Adolescencia
LPIPA................................... Ley de Propiedad Inmobiliaria por Pisos y
Apartamentos
LP......................................... Ley de Propiedad Intelectual
LPI-Es................................... Ley de Propiedad Intelectual - Espaa
LSA....................................... ey de Simplificacin Aduanera
num./nums........................... numeral/numerales
ob. cit................................... obra citada
p./pp.................................... pgina/pginas
p. ej...................................... por ejemplo
PGR ..................................... Procuradura General de la Repblica
RUDP................................... Revista Uruguaya de Derecho Procesal
S .......................................... sentencia
SC ....................................... Sala de lo Civil, Corte Suprema de Justicia
SConst.................................. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia
SSC ...................................... Sentencia de la Sala de lo Civil
SSConst................................ Sentencia de la Sala de lo Constitucional
s/f......................................... sin fecha
ss.......................................... siguientes
t........................................... tomo
trad....................................... traduccin
TCE...................................... Tribunal Constitucional de Espaa
lt. ob. cit............................. ltima obra citada
v.g........................................ verbigracia
vol........................................ volumen
vta........................................ vuelta
ZPO .................................... Ordenanza Procesal Civil (Alemania o Austria)
Consejo Nacional de la Judicatura 1
LIBRO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
LIBRO PRIMERO
TTULO PRELIMINAR
PRINCIPIOS DEL PROCESO Y APLICACIN DE LAS NORMAS PROCESALES
CAPTULO PRIMERO
PRINCIPIOS PROCESALES
SUMARIO
Previo: el Ttulo Preliminar. Contenido y finalidad. I.-Derechos bsicos de los justiciables. II.-
Principios que garantizan el carcter rogado del orden jurisdiccional civil y mercantil. III.- Principios
relativos a las obligaciones de los sujetos. IV.- Principios del procedimiento.
procedimental.
Importa tener presente que todos estos principios se articulan como preceptos
jurdicos perfectos y vinculantes, de aplicacin directa e inmediata. No se trata,
por tanto, de meras directrices, normas programticas o admonitivas carentes de
eficacia jurdica. Por el contrario, comportan mandatos vinculantes para jueces y
en su medida tambin para los ciudadanos que intervienen en el proceso (ver arts.
12 y 13), productores de efectos jurdicos tanto en cuanto a su cumplimiento como
a su eventual infraccin, frente a la que podr reclamar la parte afectada a travs
de los medios de impugnacin y defensa puestos a su favor por el ordenamiento.
Enunciado:
Todo sujeto tiene derecho a plantear su pretensin ante los tribunales, oponerse
a la ya incoada, ejercer todos los actos procesales que estime convenientes para
la defensa de su posicin y a que el proceso se tramite y decida conforme a la
normativa constitucional y a las disposiciones legales.
Aplicacin:
1 La reciente Sentencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, dictada a las 11.26 horas del
da 4 de marzo de 2011 (ref. 934-2007), proclama que: ...si el objetivo y funcin de los derechos fundamentales es
la proteccin integral de la persona humana, ya sea a ttulo individual o como parte de la colectividad, es posible
que las organizaciones que las personas naturales crean para la proteccin de sus intereses sean titulares de
derechos fundamentales, en tanto y en cuanto stos protejan su propia existencia e identidad, a fin de asegurar el
libre desarrollo de su personalidad y autonoma....
Consejo Nacional de la Judicatura 3
LIBRO PRIMERO
de 1947 (Todos pueden actuar en juicio para la tutela de sus propios derechos e
intereses legtimos) y el apartado primero del art. 24 de la Constitucin Espaola
de 1978, a propsito del llamado derecho a la tutela judicial efectiva (Todas las
personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en
el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos sin que, en ningn caso, pueda
producirse indefensin).
Pero adems bien puede decirse que este derecho a la proteccin jurisdiccional viene
a concretar en el plano de la legislacin procesal civil, el derecho constitucional al
debido proceso recogido en el art. 11 de la Carta Magna salvadorea. La Sentencia
de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de 15 de mayo de 2001,
dictada a las 10.10 horas (ref 635-2000) manifiesta por ejemplo que cuando una
demanda llega al Juzgador, ste tiene la obligacin de seguir el procedimiento
establecido en la ley, para salvaguardar el debido proceso legal.; y la Sentencia
de la misma Sala de 30 de abril de 2004, dictada a las 10.30 horas (ref. 1730 SS),
seala que el derecho al debido proceso es un derecho instrumentado para la
defensa de los derechos y libertades pblicas, al servicio de la tutela de los dems
derechos fundamentales y debe garantizar instrumentos procesales de proteccin
de los mismos, tal como lo establecen los Arts. 11 y 2 CN.
Enunciado:
El juez no podr, bajo ningn pretexto, dejar de resolver, ni aplazar, dilatar o negar
la decisin de las cuestiones debatidas en el proceso.
El incumplimiento de las obligaciones contenidas en este Cdigo ser sancionado
de conformidad a lo establecido en la Ley Orgnica Judicial.
Aplicacin:
Debe pues resolver el juez o colegio de Magistrados lo que proceda, debe dar una
solucin al conflicto de intereses planteado, sin que le quepa justificar el silencio
Consejo Nacional de la Judicatura 5
LIBRO PRIMERO
responsabilidades a que haya lugar (civil, penal y administrativa sancionadora) para
el juzgador.
Enunciado:
Aplicacin:
Asimismo, este precepto abre la puerta para la gratuidad de las costas procesales
a quienes necesitan litigar y carezcan de recursos econmicos, siempre y cuando
los solicitantes de dicho beneficio cumplan con los requisitos y condiciones
establecidos normativamente para el otorgamiento del mismo (acreditacin de su
situacin econmica real).
Enunciado:
Los jueces estn vinculados por la normativa constitucional, las leyes y dems
normas del ordenamiento jurdico, sin que puedan desconocerlas ni desobedecerlas.
Todo juez, a instancia de parte o de oficio, deber examinar previamente la
constitucionalidad de las normas de cuya validez dependa la tramitacin de
cualquier proceso o el fundamento de las decisiones que adopten en el mismo; y
si alguna de ellas contradice la normativa constitucional, la declarar inaplicable
en resolucin debidamente motivada, en la que se consignen la disposicin cuya
inaplicabilidad se declara, el derecho, principio o valor constitucional que se
considera infringido y las especficas razones que fundamentan.
Aplicacin:
LIBRO PRIMERO
En segundo lugar, como una subespecie del control de legalidad procesal, aprovecha
el prrafo tercero y ltimo de este art. 2 CPCM, para sancionar la prohibicin
general del uso judicial de las pruebas ilcitas (lo que luego se complementa con
lo regulado en el art. 316 prrafo segundo). Se cualifica aqu la ilicitud proscrita
como principio rector de todo proceso, desde el plano de su inconstitucionalidad
y no por la simple infraccin a la legalidad (depurable, desde luego tambin, en
cuanto comporta la inobservancia de un precepto del Cdigo, pero no por el
imperativo genrico de este art. 2, sino del ms especfico art. 316 prrafos primero
y tercero CPCM). Extendiendo adems la tara de esa ineficacia, no solamente a las
vulneraciones directas, sino tambin a las indirectas que se causen a los derechos
o libertades fundamentales, sobre todo cuando para el descubrimiento de fuentes
de prueba se emplean intromisiones ilegtimas a esos derechos fundamentales, que
luego se intentan limpiar mediante una solicitud posterior al rgano judicial para
que capte esa fuente de prueba de manera ortodoxa.
Consejo Nacional de la Judicatura 7
LIBRO PRIMERO
Enunciado:
Todo proceso deber tramitarse ante juez competente y conforme a las disposiciones
de este cdigo, las que no podrn ser alteradas por ningn sujeto procesal.
Las formalidades previstas son imperativas. Cuando la forma de los actos procesales
no est expresamente determinada por ley, se adoptar la que resulte indispensable
o idnea para la finalidad perseguida.
Aplicacin:
En esta otra vertiente de la legalidad procesal, se persigue asegurar que todos los
actos del proceso se rijan por lo establecido de manera previa por el Cdigo, sin
que puedan relajarse o inaplicarse sus reglas, ni excepcionarse ni modularse el
contenido de las mismas a voluntad del juez y de las partes.
Por ltimo, cuando falte regulacin especfica sobre el modo de llevar a cabo un
acto de parte, o del juez, dispone este art. 3 del Cdigo que el rgano judicial
deber tener en cuenta, se entiende que por analoga, aquella formalidad que
resulte ajustada al contexto del acto y a la finalidad que se persigue con l.
Enunciado:
En todo caso, cada parte tiene derecho a contar con la oportunidad de exponer su
argumentacin y rebatir la de la contraria, y slo cuando expresamente lo disponga
la ley podrn adoptarse decisiones sin or previamente a una de las partes.
8 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Aplicacin:
LIBRO PRIMERO
Siempre dentro de las garantas procesales, incluye el nuevo Cdigo dos de ellas que
incumben respectivamente a los principios de defensa, audiencia y contradiccin,
de un lado, y a la igualdad procesal del otro. En lo que hace a los tres primeros,
aludidos en el art. 4, se define sintticamente su contenido: ante todo, la defensa
entendida como derecho a alegar y probar lo que interese a la pretensin de cada
parte en cada estado del procedimiento, lo que implica que no puede negarse
injustificadamente el empleo de un trmite u oportunidad procesal previsto en la
ley para poder verter alegaciones, solicitar pruebas, intervenir en su prctica cuando
la ley lo disponga (pinsese en los interrogatorios orales), formalizar recursos, pedir
la ejecucin de lo acordado y adoptar aquellas medidas cautelares que aparezcan
legalmente posibles.
Las limitaciones a la igualdad que disponga este Cdigo no deben aplicarse de modo
tal que generen una prdida irreparable del derecho a la proteccin jurisdiccional.
Consejo Nacional de la Judicatura 9
Aplicacin:
LIBRO PRIMERO
La igualdad en el proceso deviene eminentemente una igualdad formal, no material.
Las partes entran al litigio rodeadas de unas circunstancias personales propias, que
las hace diversas entre s, y que el proceso en s mismo no est llamado a modificar
(si acaso las consecuencias materiales de la sentencia de fondo). De lo que se trata
en este mbito que ahora se comenta, ms bien, es de que las partes han de gozar
de las mismas oportunidades de alegacin y prueba dentro del proceso, que los
actos de stos no pueden ir encaminados a favorecer a una sola de ellas; que el juez
no ha de prejuzgar el desenlace de la contienda, en fin, en funcin a la posicin de
uno y otro contendiente.
II.- Principios que garantizan el carcter rogado del orden jurisdiccional civil y
mercantil
Enunciado:
Las partes podrn efectuar los actos de disposicin intraprocesales que estimen
convenientes, terminar el proceso unilateralmente o por acuerdo entre las mismas
y recurrir de las resoluciones que les sean gravosas, de conformidad a lo dispuesto
en este Cdigo.
Aplicacin:
Enunciado:
LIBRO PRIMERO
Aplicacin:
Con buena tcnica procesal, el Cdigo separa, como hemos visto en el art. 6, lo
que es el principio dispositivo, de aquel otro principio de aportacin en este art.
7, que tiene que ver de manera ms concreta con la imposicin a las partes de la
carga de alegacin y prueba de los hechos fundantes de sus pretensiones. Si bajo
el principio dispositivo descubrimos que son las partes y no el tribunal, quienes
determinan sobre qu relacin o estado jurdico quieren que se discuta y con qu
alcance objetivo, por mor del principio de aportacin sabemos ahora tambin
que el rgano judicial tampoco puede ayudar a las partes a confeccionar el relato
de los hechos jurdicamente relevantes y que sirven para sostener sus respectivas
peticiones de tutela, ni proponer qu medios de conviccin pueden resultar ms
tiles y eficaces para la demostracin de la veracidad de aquellas afirmaciones,
lo que ms adelante tiene su correlato en lo dispuesto en el art. 321 del propio
Cdigo.
Y as, sin romper con este estado de cosas, manteniendo el juez una posicin
esencial de observador externo a la iniciativa de prueba aunque con plenitud de
facultades para proveer, eso s, a la prctica de aquellas que pedidas previamente
por las partes, aparecen como pertinentes, tiles y no ilcitas, autoriza con todo este
art. 7 CPCM, en su ltimo prrafo, la figura de las llamadas diligencias para mejor
proveer, cuya finalidad en todo caso no es la de suplir la negligencia de las partes
en su carga de proposicin de pruebas, sino la de auxiliar al propio tribunal en la
inteleccin de las pruebas ya practicadas, cuando alguna arroja dudas (periciales
oscuras o ambiguas, por ejemplo). Permitiendo en definitiva al juez ordenar de
oficio esas diligencias, sin que las partes puedan oponerse a ello (a lo sumo,
recurrir la sentencia si consideran que ha habido exceso de jurisdiccin, o que la
supuesta diligencia no hace sino sustituir a la parte contraria en su carga probatoria
respectiva).
Enunciado:
Aplicacin:
LIBRO PRIMERO
No se trata aqu del cumplimiento de una carga procesal, pues stas llevan
aparejadas consecuencias estrictamente procesales por su inactividad (prdida de
la expectativa de obtener un resultado favorable, interlocutorio o definitivo, de
haber actuado), sino de obligaciones de las que el sujeto no puede sustraerse a
menos que medie justa causa, con una repercusin sino sancionadora, a travs de
una multa cuyos lmites ya se fijan aqu, y segn el supuesto, a la apertura tambin
de responsabilidad penal por obstruccin a la justicia.
Enunciado:
El juez procurar impedir toda conducta que implique actividad ilcita o genere
dilacin indebida del proceso.
Aplicacin:
Por lo que respecta a las partes y a quienes las representan y defienden en juicio
(representantes legales, voluntarios, y del abogado que ejercita la postulacin),
impone el art. 13 amoldar su comportamiento a los deberes de:
los hechos del caso, lo que explica adems que deba existir una fase de
prueba (los hechos no se tienen por verdad porque s, a menos que la otra
LIBRO PRIMERO
parte los admita). Se trata en este art. 13, sobre todo, de no amparar el engao
y el falseamiento consciente de los datos relevantes al proceso, empezando
por la identificacin de la parte contraria en la demanda con el fin de sacar
un provecho espurio de la mentira (que la demanda no le sea notificada, entre
otros). No se puede manipular, confundir ni entorpecer conscientemente la
labor del rgano judicial, y si as se hace el sujeto estar incurriendo en una
conducta prohibida.
Enunciado:
Aplicacin:
LIBRO PRIMERO
Seala este art. 8 CPCM, la regla que luego desarrolla el Cdigo al regular cada
uno de los procesos, en el sentido de primar la realizacin oral (verbal) de las
alegaciones y las pruebas, tanto en su intervencin por las partes como por el titular
del rgano judicial (as la audiencia preparatoria del juicio comn, o la de prueba
de ste y del abreviado).
De todos modos, deben dejarse a salvo y as lo hace esta norma, que no recoge
la oralidad absoluta- aquellos actos que por su complejidad la ley prefiere que
se presenten por escrito (demanda de los procesos declarativos; interposicin de
recursos; solicitud de medidas cautelares y ejecucin forzosa), frente a aquellos
otros donde la oralidad se prev por motivos de economa procesal (contestacin
en el juicio abreviado) y se impone atendiendo a la naturaleza convenientemente
flexible del acto procesal, en aras a facilitar la bsqueda de la verdad real (desarrollo
de los interrogatorios de prueba).
Enunciado:
Las audiencias de todos los procesos previstos en este Cdigo sern pblicas, salvo
que el juez, de oficio o a instancia de parte, disponga lo contrario por razones de
seguridad nacional, de moral o de orden pblico, o de proteccin de la privacidad
de alguna de las partes.
Las partes, sus apoderados, representantes, los abogados y cualquiera otra persona
que alegue algn inters jurdicamente protegido, tendrn acceso al expediente
judicial.
Aplicacin:
tanto a las partes del litigio como a los terceros. Supone que el acceso a las vistas
no debe ser prohibido o limitado (salvo elementales razones de espacio fsico)
LIBRO PRIMERO
sino es para proteger un bien jurdico superior, como pueden ser las circunstancias
referidas en este prrafo primero (razones de seguridad nacional, de moral o de
orden pblico, o de proteccin de la privacidad de alguna de las partes).
Enunciado:
Aplicacin:
LIBRO PRIMERO
Resulta tajante este art. 10 del CPCM, al sancionar la llamada inmediacin subjetiva
judicial (para distinguirla de la objetiva: preferencia de pruebas directas frente a
indirectas, a la que tambin alude por cierto el Cdigo: ver art. 357), entendida como
deber del juez de presidir las audiencias y presenciar la prctica de las pruebas de
las que luego deber hacer anlisis en su sentencia, adems de intervenir en dicho
acto en el ejercicio de sus facultades de control (inadmisin de pruebas y preguntas
impertinentes) y aclaracin (a las partes, testigos y peritos cuando declaran).
Enunciado:
Los actos procesales se realizarn con la mayor proximidad temporal entre ellos,
debiendo el juez concentrar en una misma sesin todos los actos que sea posible
realizar; asimismo, procurar decidir en una misma resolucin todos los puntos
pendientes.
Aplicacin:
salvo cuando la complejidad del tema lo impida (as ocurre con la decisin sobre
ciertas excepciones procesales, por ejemplo, en la audiencia preparatoria).
LIBRO PRIMERO
No seala sin embargo el precepto cul puede ser la sancin derivada del
incumplimiento de este mandato, lo que puede dificultar en la prctica su efectividad,
ms all de ciertos excesos ya injustificados y en cuanto tales configuradores de
dilaciones judiciales contrarias al derecho a una adecuada proteccin jurisdiccional.
Enunciado:
Aplicacin:
No persigue tanto este art. 14 CPCM, reivindicar, por innecesario, el papel del
juez o colegio de magistrados en su caso como directores del proceso, pues es
evidente que la ley no ha articulado la tutela jurisdiccional en modo tal que sean
los particulares los que decidan cundo, cmo y dnde han de realizarse las
actuaciones, sino que corresponde al titular de la potestad judicial dirigir el debate
procesal en todo momento.
No se deben de tramitar los procesos, en definitiva, por fruto del azar ni por la mayor
o menor insistencia de los litigantes (sobre todo del actor, que en la mayora de los
casos es el interesado en que avance y obtenga una decisin definitiva), sino por un
18 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
En este primer apartado y en relacin con el derecho a la proteccin jurisdiccional y los principios
del proceso civil, recomendamos: ARMENTA DEU, Teresa: Lecciones de Derecho Procesal Civil.
Proceso de declaracin, proceso de ejecucin y procesos especiales; Marcial Pons, cuarta edicin,
Madrid, 2009; BORRAJO INIESTA, Ignacio, DEZ-PICAZO GIMNEZ, Ignacio y FERNNDEZ
FARRERES, Germn: El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo: una reflexin
sobre la jurisprudencia constitucional, Civitas, Madrid, 1995; CABAAS GARCA, Juan Carlos
(Coordinador): Comentarios prcticos a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (AA.VV.), Trivium,
Madrid, 2000; CABAAS GARCA, Juan Carlos: Reforma, calidad de la justicia y tutela judicial
de fondo, Estudios acerca de la reforma de la Justicia en Espaa Vol. II (AA.VV.), Academia de
Jurisprudencia y Legislacin, y Ministerio de Justicia, Madrid, 2004, pp. 653-679; Crnica sobre
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva: art. 24.1 CE, en La reforma constitucional: hacia un nuevo pacto constituyente?: Actas
de las XIV Jornadas de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales y Tribunal Constitucional, Madrid, 2009, pp. 287-428; El derecho a
la igualdad en la Aplicacin Judicial de la Ley, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra),
2010; El recurso de amparo que queremos: reflexiones a propsito de la Ley Orgnica 6/2007, de
24 de mayo, de reforma parcial de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Revista Espaola
de Derecho Constitucional, n 88, Madrid, 2010, pp. 39-81; CANALES CISCO, Oscar Antonio:
Derecho procesal civil salvadoreo, I., UCA, segunda edicin, El Salvador, 2003; CORDN
MORENO, Faustino (Coordinador): Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, 2 Vols (AA.
VV.), Aranzadi, Madrid, 2001; CORDN MORENO, Faustino: Introduccin al Derecho Procesal,
EUNSA, tercera edicin, Pamplona, 1998; Manual de Derecho Procesal Civil: apuntes de Ctedra,
Ulzama, Pamplona, 2004; El derecho a obtener la tutela judicial efectiva, en la obra colectiva
Derechos procesales fundamentales, CGPJ, Madrid, 2005, pp. 213-244; CORTS DOMNGUEZ,
Valentn y MORENO CATENA, Vctor: Introduccin al Derecho Procesal y Derecho Procesal Civil.
Parte general, Tirant Lo Blanch, ambos segunda edicin, Madrid, 2005; DE LA OLIVA SANTOS,
Andrs, Dez-Picazo Gimnez, Ignacio y Vegas Torres, Jaime: Derecho Procesal. Introduccin, y
Derecho Procesal Civil. El proceso de declaracin, Editorial Universitaria Ramn Areces, ambos
tercera edicin, Madrid, 2004; GARBER LLOBREGAT, Jos: El derecho a la tutela judicial efectiva
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Bosch, Barcelona, 2008; GIMENO SENDRA,
Vicente: Constitucin y proceso, Tecnos, Madrid, 1988; Derecho Procesal Civil. I.- El proceso de
declaracin. Parte general, Clex, segunda edicin, Madrid, 2007 y Los derechos fundamentales y
su proteccin jurisdiccional, Clex, Madrid, 2007; LANDONI SOSA, ngel, GARDERES GASPARRI,
Consejo Nacional de la Judicatura 19
Santiago: Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental del Uruguay. Comentado, anotado
con jurisprudencia. Vol. 1 y 2, Editorial B de F Ltda., Montevideo, 2002; MONTERO AROCA, Juan,
LIBRO PRIMERO
GMEZ COLOMER, Juan Luis, MONTN REDONDO, Alberto y BARONA VILAR, Silvia: Derecho
Jurisdiccional II. Proceso Civil, Tirant Lo Blanch, 16 edicin, Valencia, 2008; MONTN REDONDO,
Alberto: Iniciacin al estudio del derecho procesal, Universidad de Salamanca, 1987; ORTELLS
RAMOS, Manuel, Derecho Procesal Civil, Aranzadi Thomson Reuters, octava edicin, Cizur Menor,
2008 e Introduccin al Derecho Procesal, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2010; ORTIZ
NAVACERRADA, Santiago: Notas en torno al concepto de Derecho Procesal, Actualidad Civil, n
3, Madrid, 1993, pp. 621-662.
20 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
CAPTULO SEGUNDO
REGLAS PARA LA APLICACIN DE LAS NORMAS PROCESALES
LIBRO PRIMERO
SUMARIO:
I.- mbito material de aplicacin del Cdigo. II.- Interpretacin de las disposiciones procesales. III.-
Integracin de las normas procesales. IV.- Aplicacin supletoria del Cdigo.
Abre el Captulo Segundo del Ttulo Preliminar este art. 17 CPCM, por el que se
fijan cules son los procesos que han de regirse por las disposiciones del nuevo
Cdigo desde el punto de vista objetivo. En el primer criterio, quedan bajo su
cobertura todos aquellos procedimientos dirigidos a la resolucin de conflictos
civiles y mercantiles, lo que a su vez y traducido en una perspectiva orgnica
significan los procesos seguidos por los juzgados y tribunales salvadoreos de este
orden jurisdiccional, sin perjuicio de la aplicacin supletoria del Cdigo a otro tipo
de procesos (ver art. 20).
Al tiempo, sin embargo, este mismo precepto aclara que pueden existir otras
fuentes normativas reguladoras de los actos de los procesos regidos por el Cdigo,
mencionando por ejemplo lo previsto en tratados internacionales (ver en este
libro, los temas relativos a la competencia judicial, la prueba y la ejecucin
forzosa), y desde luego a otras leyes o reglamentos nacionales donde se incluya
alguna disposicin con trascendencia procesal (en esta obra de comentarios iremos
aludiendo a varias de ellas).
LIBRO PRIMERO
rapidez y concentracin.
Seala el art. 19 del Cdigo por su parte, cmo afrontar las eventuales lagunas de la
ley con el fin de evitar la parlisis de la actividad procesal, o el imprejuzgamiento
de las cuestiones que tienen encomendadas los jueces (recurdese la prohibicin
del non liquet).
22 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
del juicio comn respecto del abreviado y los procesos especiales); en segundo
lugar y en su defecto se aplicarn la normativa constitucional y los principios
que derivan de este Cdigo, con especial importancia, cabe aadir, a los incluidos
en este Ttulo Preliminar. En un tercer peldao, siempre subsidiario (a falta del
anterior), a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (la doctrina legal);
en cuarto lugar a la doctrina cientfica (la de los expositores del derecho). Y en
quinto y ltimo lugar y si todas las dems no existieren para resolver el problema de
que se trate, el juez deber hacer uso segn este art. 19, de buen sentido y razn
natural, que son dos trminos sinnimos para referirse al empleo de la lgica y la
experiencia, es decir, el sentido comn que se le presupone y exige a todo juez.
Como puede entreverse, aparece una diferencia esencial entre los tres primeros
criterios y los dos ltimos: aqullos forman parte o, caso de la doctrina legal, se
integra como complemento de las fuentes del ordenamiento; mientras que los
dos ltimos carecen de esta condicin y se presentan como meros parmetros de
orientacin a los que, por eso mismo, no debe acudirse salvo en casos extremos y
desde luego previa rgida y contrastada comprobacin de que no es posible llegar
a la solucin del problema a travs de los anteriores. Lo contrario traera consigo,
fcil es percibirlo, la desjuridificacin de los procesos.
______________________________________________________________________
BIBLIOGRAFA: Ver la bibliografa recomendada al final del anterior Ttulo Preliminar.
Consejo Nacional de la Judicatura 23
TTULO PRIMERO
JURISDICCIN Y COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES
LIBRO PRIMERO
CAPTULO PRIMERO
JURISDICCIN
SUMARIO:
Consideraciones generales. 1. Supuestos de jurisdiccin salvadorea. 2.-Lmites de la jurisdiccin
salvadorea. 3.- Examen y efectos de la falta de jurisdiccin.
Consideraciones generales
La nueva ley procesal civil identifica los supuestos sobre los cuales se extienden
la jurisdiccin de los juzgados y tribunales civiles y mercantiles salvadoreos.
Entre los supuestos legislativos referidos, se distinguen unos de carcter general y
absoluto y otros de carcter relativo.
Una vez identificados los supuestos anteriores, cabe destacar que la nueva ley
procesal salvadorea en el ordinal 1 del art. 21, al someter bajo su jurisdiccin
litigios en materia de derechos reales, aparentemente se limita a los derechos
contenidos en el Cdigo Civil, particularmente los mencionados en el art. 567 inciso
3 CC. Lo cierto es que, a pesar de la estrechez legislativa en materia sustantiva,
deben incluirse otros supuestos para brindar de forma ms plena la proteccin
jurisdiccional a los sujetos procesales.
Consejo Nacional de la Judicatura 25
LIBRO PRIMERO
como extrapatrimoniales, aunque resultan un tanto inusuales, as como novedosas
al pensamiento jurdico nacional, siendo ests las siguientes: primero, los supuestos
de inters particular como las indemnizaciones sobre el dao moral, el derecho
al honor, a la intimidad personal y familiar, as como aquellas vulneraciones
constitucionales a los derechos individuales, entre otros; y, segundo, los supuestos
de intereses generales, sean estos colectivos o difusos, como la afectacin de
derechos de los consumidores y usuarios o de proteccin del medio ambiente y
salud pblica, entre otros.3 La proteccin jurisdiccional de los anteriores supuestos
se desprende de la naturaleza eternamente residual asignada a la legislacin
procesal comn, para el caso, se le reafirma igual vocacin al CPCM.
1.2. Supuestos litigiosos de carcter relativo; segn el art. 22 CPCM, se tienen los
siguientes:
3 La apertura de supuestos para la proteccin jurisdiccional es aceptada y regulada por la nueva ley procesal
patrimonial de manera tcita, por ejemplo, en la exencin de la prestacin de caucin previa adopcin de una
medida cautelar solicitada sustentada en pretensiones de inters particular y la defensa de intereses generales,
segn el art. 448 CPCM. Por otro lado, tanto el art. 35 inciso 1 LPC, as como la jurisprudencia constitucional
reconocen la indemnizacin de daos y perjuicios frente al acto reclamado consumado que haya vulnerado derechos
fundamentales por la autoridad demandada. Lneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional del
Ao 2004, p. 252; Lneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional del Ao 2005, pp. 147 y 148;
Ao 2006, pp. 99 y 100.
26 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
4 ARAGONESES, P. Derecho Procesal Civil, T. 1. AAVV, p. 97. En esa misma idea, la doctrina procesal consultada,
agrega que rebasando esos lmites, no se desarrolla una actividad vlida, al incurrirse en defecto de jurisdiccin.
Tal afirmacin es trasladable a nuestro ordenamiento jurdico nacional, pues la nueva ley procesal, inicialmente
rechaza la demanda por improponible, arts. 24 y 277; posteriormente se protege a las partes mediante la nulidad de
actuaciones, art. 232 (a) CPCM.
5 Entre los principales instrumentos que conceden la prerrogativa de inmunidad pueden sealarse entre otros, los
siguientes: a) Acuerdo de Sede entre el Ente Operador Regional del Mercado Elctrico de Amrica Central y el
Gobierno de la Repblica de El Salvador; b) Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas; c) Convencin
Interamericana sobre Agentes Consulares; d) Convencin Interamericana sobre Funcionarios Diplomticos; y, e)
Convenio Sede entre el Gobierno de la Repblica de El Salvador y el Banco Mundial.
Consejo Nacional de la Judicatura 27
LIBRO PRIMERO
del tribunal antes mencionada; a la vez se le reconoce a la parte afectada el derecho
de alegar tal defecto en las etapas procesales posteriores. La gravedad del defecto
de falta de jurisdiccin, denunciada por una de las partes o bien apreciada de
oficio por el tribunal, deber ser tramitado como un incidente procesal especial,
citando a las partes a comparecer a una audiencia para tratar dicho asunto, tal y
como se desprende de la lectura del art. 24 inciso 2 CPCM.
CAPTULO SEGUNDO
COMPETENCIA Y PREJUDICIALIDAD
SUMARIO:
Consideraciones generales: 1.- Indisponibilidad de la competencia. 2.- Competencia territorial. 3.-
Competencia objetiva. 3.1.- Cuanta, elemento determinante de Juzgado competente y proceso
adecuado. 4.- Competencia funcional. 5.- Competencia de grado cuando sea parte el Estado. 6.-
Examen de oficio de la competencia. 7.- Denuncia de la falta de competencia. 7.1.- Decisin sobre
la falta de competencia. 8.- Conflicto de competencia.
1. Indisponibilidad de la competencia
LIBRO PRIMERO
2. Competencia territorial
Las normas sobre competencia territorial utilizan distintos elementos para delimitar
el conocimiento de un conflicto determinado, siendo el principal, el domicilio del
demandado, esto es para facilitar su defensa; tambin se toma en cuenta, de manera
complementaria, la situacin del objeto litigioso y el lugar prximo a la recepcin
de los medios probatorios cuando la pretensin verse sobre administracin de
bienes. Recurdese que esta especie de competencia es la nica disponible, idea
reafirmada an por la jurisprudencia constitucional.9
no debe confundirse con la distribucin de la jurisdiccin que configura la competencia, la cual se da en razn de
la materia, el territorio, por la calidad de las personas, la cuanta, por jerarqua, entre otros.. S.S.C. Exp. 1486 S.S.
21/12/02.
8 A continuacin se enunciar un criterio jurisprudencial, aunque poco extenso, pero con un gran contenido respecto
al tema de la indisponibilidad de la competencia, en lo pertinente expresa lo siguiente: La competencia territorial es
la nica competencia que puede prorrogarse. S.S.C. Exp. 1508. 04/04/03.
9 De la jurisprudencia constitucional se extrae un criterio interesante atinente a los comentarios al tema, enfocado
Consejo Nacional de la Judicatura 29
LIBRO PRIMERO
por ello no deben ser considerados como reglas territoriales excluyentes; ms
bien, son estimadas como reglas territoriales complementarias, de tal manera
que el demandante tendr, en el mejor de los casos, mltiple eleccin hacia cul
juzgador dirigir su demanda. De lo anterior se entiende, que si el demandado
posee un domicilio determinado y fija un domicilio distinto en un instrumento
originado de una actividad contractual, ambos criterios no son excluyentes, pues
son competentes ambos juzgados para darle tramite a la pretensin.
desde su perspectiva material; este en lo pertinente se cita lo siguiente: En materia de procedimientos, la legislacin
habilita a los Magistrados y Jueces examinar in limine y en todo momento del proceso, el cumplimiento del requisito
de su competencia, porque para ellos su observancia no es dispositiva sino asunto de orden pblico, salvo el caso
de la competencia territorial, que es disponible slo para las partes procesales; esta salvedad relativiza la solucin
legal en caso de no observarse la regulacin de la competencia territorial. S.S.Const. Amparos. Exp. 453-2007.
05/12/08.
10 Aunque parezca elemental el comentario sobre la supresin expresada por la nueva ley procesal patrimonial es
del criterio reconocido por domicilio mltiple de la manera que estaba contenido en el art. 37 C.P.C. Esta norma
completaba el esquema y deduce, respecto a la realidad de aquel demandado que posee varios domicilios de
manera simultnea, adems de prever que se alegara la preferencia justificada por alguno de los otros domicilios.
11 Sobre la aplicacin del domicilio especial contractual, la jurisprudencia civil ha mantenido la opinin siguiente: El
domicilio especial que establece el Cdigo de Procedimientos Civiles para que sea obligatorio, es preciso que est
determinado mediante un contrato bilateral, en el que ambas partes, de comn acuerdo convengan fijar domicilio
civil especial para los actos judiciales o extra judiciales a que diere lugar el mismo contrato. S.S.C. Exp.173-C-2007.
21/05/2008.
30 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
CPCM.
LIBRO PRIMERO
f) Pluralidad de demandados, pretensin dirigida a varias personas de distinto
domicilio; art. 36 inciso 2 CPCM.
3. Competencia objetiva
12 Entre los decretos legislativos relacionados con la Creacin de los Tribunales con competencia en Materia Civil y
Mercantil son: Decreto Legislativo N 892, 12 de diciembre de 2014, D.O. N240, Tomo 405, del 23 de diciembre
de 2014, a travs del cual se decreta la Derogatoria parcial al D.L. 372 del 27 de mayo de 2010
13 LOPEZ ROLDAN, J. M. Competencia Judicial en Materia Civil. AAVV, pp. 31 y 40.
14 La Sala de lo Constitucional fall Declrase inconstitucional, de un modo general y obligatorio, el art. 557 del
32 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Segunda Instancia, formada por dos miembros, art. 29 CPCM; d) Juzgados de Primera
Instancia, art. 30 CPCM; e) Juzgados de Primera Instancia de Menor Cuanta. Los
LIBRO PRIMERO
4. Competencia funcional
Cdigo Procesal Civil y Mercantil porque transfiere a la Sala de lo Civil una competencia que la Constitucin confiere
a la Corte Suprema de Justicia, la cual, por ser jurisdiccional, es indelegable, violando con ello el art. 182 Ord. 4
Cn y Declarase inconstitucional por conexin , de un modo general y obligatorio, el art. 28 Ord 1 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil ya que reproduce el mismo vicio por el que el art. 557 del mismo cdigo es declarado
inconstitucional. Ref. Sentencia de Inconstitucionalidad 117-2012, de fecha 09 de mayo de 2016.
Consejo Nacional de la Judicatura 33
LIBRO PRIMERO
principal por el trmite de alguna cuestin incidental, segn el art. 264 CPCM.
Como era de esperar, la regla sobre la tramitacin separada, no es absoluta, porque
la ltima norma en comento establece la salvedad que la ley puede designar en
determinados casos otro trmite incidental distinto.
Para evitar una excesiva aplicacin del privilegio procesal comentado, fue preciso
mencionar a regln seguido, la exclusin expresa a ciertas instituciones de derecho
pblico tales como: Los municipios, el Instituto Salvadoreo del Seguro Social y
los Entes descentralizados del Estado, los cuales debern ser demandados en los
Tribunales comunes, art. 39 inciso 2 CPCM.
15 En la concesin del privilegio procesal estatal del juez competente, hubo un salto de calidad del Cdigo de
Procedimientos Civiles hacia el Cdigo Procesal Civil y Mercantil; ya que, se suprimieron los supuestos que gozaban
distintas personas naturales que ostentan cargos pblicos, a quienes el Fuero en materia penal se les extendi en
materia civil y mercantil, lo cual era injustificable desde un punto de vista constitucional de la igualdad procesal. Entre
los privilegios antes mencionados se encontraban los supuestos de los arts. 50 y 53 CPC. De ahora en adelante, con
la vigencia de la nueva ley procesal civil y mercantil, aquellos privilegiados sern sometidos a las reglas comunes de
competencia.
34 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
16 Realmente, el verdadero contenido de la norma sobre sumisin tcita es conservar la validez y eficacia de todo
proceso civil y mercantil, donde la parte demandada no haya consentido expresamente dicho sometimiento territorial,
distinto al que le correspondiere conforme a las normas respectivas. Cabe sealar, que la L.E.C. en el art. 54.1,
prescribe lo siguiente: Las reglas legales atributivas de la competencia slo se aplicarn en defecto de la sumisin
expresa o tcita de las partes a los tribunales de determinada circunscripcin. La cita del derecho comparado con
fuerte influencia en la ley procesal salvadorea confirma, la conclusin arriba expuesta sobre la preferencia en
cuanto al derecho preferente del demandado a disponer de tribunal ante quin someterse sobre la opcin judicial de
rechazo in limine.
Consejo Nacional de la Judicatura 35
LIBRO PRIMERO
As como la legislacin procesal atribuye un control judicial al presupuesto de
competencia; de igual manera la nueva ley reconoce ese control de parte, mediante
el ejercicio del derecho del demandado para alegar la falta de competencia. Esa
oportunidad de denuncia de parte depende del tipo de defecto que se alegue; as
se tienen los casos siguientes: a) Si se denuncia la falta de competencia territorial,
slo podr alegarse en el plazo para contestar la demanda, sin contestarla; art.
42 inciso 1 CPCM; y, b) Si la denuncia es sobre la falta de competencia objetiva,
podr alegarse en dos momentos: primero, al inicio del proceso, contenida como
una excepcin procesal; y segundo, en cualquier estado del proceso, como una
cuestin incidental, promoviendo el trmite incidental especial, suspendindose el
proceso, segn lo fijado en el art. 41 inciso 2 CPCM.
8. Conflicto de competencia
LIBRO PRIMERO
al tribunal que corresponda conocer en definitiva del asunto; como consecuencia
a lo anterior, ser el envo del expediente al funcionario judicial designado y el
llamamiento a las partes para que comparezcan en el plazo de cinco das ante el
tribunal sealado, art. 47 inciso 2 CPCM.
PREJUDICIALIDAD
SUMARIO:
Consideraciones generales. Prejudicialidad 1.- Prejudicialidad penal. 2.- Prejudicialidad civil o
mercantil. 3.-Impugnacin contra resolucin que decide la prejudicialidad. 4.- Casos de excepcin
a la suspensin preferente del proceso civil y mercantil.
17 La LEC/2000 espaola dedica una seccin al tema de las cuestiones prejudiciales, a partir del art. 40 al 43, cuyo
tratamiento legal es bastante similar al adoptado por la nueva legislacin procesal civil y mercantil salvadorea.
18 GOMEZ COLOMER, J. L. El Nuevo Proceso Civil, (Ley 1/2000). AAVV., p.123.
38 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
1. Prejudicialidad penal
Tnganse en cuenta que hasta este momento el juzgador nicamente hizo del
conocimiento a la institucin pblica competente la aparente manifestacin de un
hecho delictivo, sin producirse otros efectos que incidan en la continuacin del
proceso patrimonial.
a) Que se haya acreditado la existencia del proceso penal donde se deduzca como
un hecho de apariencia delictiva, alguno o algunos sustenten la pretensin o
la resistencia del proceso civil o mercantil; o se deduzca la posible existencia
de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados.
LIBRO PRIMERO
art. 48 inciso 3 CPCM. Esta suspensin por regla ser posible hasta que el proceso
est pendiente slo de pronunciarse sentencia; de manera excepcional se acordar
inmediatamente al acreditarse la existencia del proceso penal sobre el delito de
falsedad y cuando, a juicio del Tribunal el documento pudiera ser determinante
para decidir el objeto del proceso patrimonial.
Por lo tanto, los supuestos ms constantes sobre esta especie de cuestiones, sern
aquellos de prejudicialidad heterognea que involucran procesos de distinta
naturaleza, eso s, excluyendo los procesos penales, por tener stos una regulacin
especfica. Esta cuestin heterognea se encuentra comprendida en el art. 51 inciso
1 CPCM. Aqu pueden mencionarse, entre las posibles combinaciones, el proceso
civil que dependa de un proceso de familia y el proceso mercantil que est en
conexin con un proceso civil.
19 Debe tenerse cuidado para evitar una interpretacin errnea sobre la clase de renuncia a que se refiere el art. 48
inciso 5 CPCM. La renuncia tratada en esta oportunidad es a la aportacin y consecuente proposicin del medio
de prueba documental; no as de la renuncia de la pretensin conforme al art. 129 CPCM, pues la parte renunciante
mantiene la intencin de continuar el proceso, sea como demandante o demandado.
20 Dentro de las resoluciones pronunciadas en sede penal deber comprenderse una extensa variedad. Por ejemplo: en
las resoluciones de terminacin se incluyen, a) Sentencia absolutoria, art. 360 CPP; y, b) Sobreseimiento definitivo,
arts. 46, 47, 251 y 308. En los motivos de paralizacin se incluye: a) Sobreseimiento provisional, arts. 250 y 309; b)
Suspensin del procedimiento, arts. 90 y 283; y, c) Rebelda del imputado, art. 91. Todas las normas citadas del CPP.
40 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
21 El motivo de casacin mediante el cual se habilita la revisin de la resolucin acordada o conformada por el tribunal
de apelacin, a pesar que la ley no exprese, viene a constituir un motivo de fondo por infraccin de ley por haberse
aplicado indebidamente la ley, de acuerdo al art. 522 CPCM.
Consejo Nacional de la Judicatura 41
es la suspensin del proceso civil y mercantil. La anterior regla general posee sus
excepciones concretas y determinadas por ley, segn el art. 50 inciso 1 CPCM.
LIBRO PRIMERO
Queda sin efecto la suspensin por prejudicialidad, cuando la legislacin penal
requiera que el asunto se resuelva previamente en la va civil o mercantil, por
ejemplo en el delito de alzamiento de bienes, que exige el agotamiento de un
resultado infructuoso en la bsqueda de bienes, art. 241 inciso 2 CP. Otro caso
interesante es la suspensin del proceso de oficio, cuando la sentencia que deba
dictar dependa de lo resuelto en otro proceso que verse sobre una pretensin que
no pueda ser decida en el proceso de familia, de acuerdo al art. 27 LPF.
Para finalizar, los efectos de las sentencias pronunciadas en los procesos en sede
penal y los Tribunales de lo civil y mercantil no producirn efectos de cosa juzgada
en otras sedes, salvo que la ley exprese lo contrario, art. 50 incisos 1 y 2 CPCM.
CAPTULO TERCERO
ABSTENCIN Y RECUSACIN
SUMARIO:
Consideraciones generales. 1.- Competencia de la abstencin y recusacin. 2.- Tramitacin de la
abstencin. 3.- Tramitacin de la recusacin. 4.- Efectos de la abstencin y recusacin. 5.-Decisin
de la cuestin incidental. 6.-Recusacin de perito: 6.1. Motivos de abstencin y recusacin. 6.2.
Procedimiento aplicable. 6.3. Efectos de la decisin del incidente.
Consideraciones generales
22 La jurisprudencia salvadorea ha dado su aportacin sobre qu entiende por la recusacin en la expresin siguiente:
La recusacin es el medio legal con que cuentan los litigantes para excluir del conocimiento de la causa, en el
supuesto de que las relaciones o actitudes del Juez con alguna de las partes o con la materia del proceso sean
susceptibles de poner en duda la imparcialidad de sus decisiones. S.C.C. 1 de lo Civil, 1 Seccin del Centro,
San Salvador. 10:30, 25/07/2001. Respecto a la imparcialidad como elemento a respectar en el ejercicio de la
funcin jurisdiccional, se cita la lnea jurisprudencial siguiente: La imparcialidad, no es ms que la falta de designio
anticipado o de prevencin, a favor o en contra de personas o cosas, de lo que resulta la posibilidad de juzgar o
proceder con rectitud. I.C.C. 3 de lo Civil, 1 Seccin del Centro, San Salvador. 15:50. 22/11/2002.
42 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Como puede apreciarse en la norma procesal citada, las causales son generales,
pero ello no impide la exigencia uniforme de que sean serias, razonables y
comprobables. No basta, la simple alegacin de cualquier causa por el abogado
de la parte con la intencin de separar al juzgador del conocimiento de un proceso
en particular, sino que lo alegado deber sustentarse y acreditarse en los criterios
antes indicados.25
23 El efecto de la necesaria separacin del funcionario jurisdiccional por la posible afectacin a la imparcialidad
es identificado en el criterio siguiente: El objeto de este recurso es apartar al funcionario judicial recusado, del
conocimiento o intervencin de un asunto controvertido; tratndose de un funcionario que ejerce jurisdiccin, como
lo es el caso de un Juez de Primera Instancia, debe de hacerse con expresin de causa y por escrito. S.C.C. 3 de lo
Civil, 1 Seccin del Centro, San Salvador. Exp. 50-RERD-03. 08/08/2003; y S. D Cmara 3 de lo Civil, 1 Seccin
del Centro, San Salvador. 08:40. 17/06/2002.
24 PADILLA Y VELASCO, R. Apuntes de Derecho Procesal Civil Salvadoreo, T. II, pp. 227 y 228. CANALES CISCO,
O. A. Medios de Impugnacin en el Proceso Civil Salvadoreo III, pp. 17 y 18. En las reflexiones del autor, se le niega
la categora de recurso extraordinario a la recusacin judicial y le ubica dentro de la categora especial denominada
medios de control subjetivo. Dicha categora la define como la herramienta procesal que tiende a proteger la
imparcialidad de Juzgador, o bien corrige al exceso y arbitrariedad de sus actuaciones jurisdiccionales.
25 En la misma lnea de pensamiento transita la jurisprudencia al expresar lo siguiente: Si bien es cierto que,
conceptualmente, para que se haga uso de este recurso, basta que el recurrente conciba sospechas de que el
Consejo Nacional de la Judicatura 43
LIBRO PRIMERO
pongan en duda su integridad profesional. De la redaccin y lectura del art. 52
inciso 1 CPCM, se desprende que la abstencin de los Jueces y Magistrados en
conocer de un asunto constituye una obligacin y jams una opcin de aquellos.
recusado no proceder justa y legalmente; no menos cierto lo es que la causal invocada debe de probarse, para
que se declare que ha lugar a la recusacin y separar al recusado del conocimiento de la causa principal; ello es as
por cuanto no puede quedar a la simple arbitrariedad, capricho, antojo o concepcin subjetiva del litigante el recusar
a un funcionario, en perjuicio de la garanta de audiencia y defensa, de otra ndole, el recurso podra constituir o
convertirse en un simple ardid para excluir al juzgador de aquel conocimiento. S.C.C. 3 de lo Civil, 1 Seccin del
Centro, San Salvador. Exp. 50-RERD-03. 08/08/2003.
26 El criterio judicial arriba sealado se ve reflejado en la cita siguiente: Por lo tanto, si existe sentencia definitiva
cuyo cumplimiento est a cargo del funcionario que se excusa, es decir, se trata de un cumplimiento de sentencia
ejecutoriada que simplemente se est ejecutando no existe por tanto motivo para establecer que el funcionario
ser parcial en su proceder pues la decisin definitiva en el juicio ya fue tomada y la misma no puede ser alterada y
solo se tiene que cumplir con su fase ejecutiva pues la fase cognoscitiva est ya agotada. S.C.C. 1 de lo Civil, 1
Seccin del Centro, San Salvador. 22/05/2003.
44 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
2. Tramitacin de la abstencin
3. Tramitacin de la recusacin
LIBRO PRIMERO
El escrito de recusacin ser presentado por el abogado de la parte ante el tribunal
que conozca del proceso principal, en sta se expresarn razonadamente los hechos
constitutivos del motivo de apartamiento, junto a la documentacin probatoria, si la
hubiere. Recibido el escrito, el funcionario jurisdiccional recusado pedir opinin
a las partes durante el plazo comn de tres das. Las opiniones puede contener: a)
La opinin conforme de la parte contraria; b) Oposicin de la parte contraria sobre
el motivo invocado por el recusante; y, c) Se adhiera al trmite iniciado, agregando
otro motivo ms de recusacin.27
27 Es de resaltar que la nueva ley procesal suprime como requisito de admisibilidad para el ejercicio de la recusacin,
que el abogado posea facultad especial, segn lo marcaba el art. 113 ordinal 4 C.P.C. De ahora en adelante bastarn
las facultades generales del mandato para que el procurador pueda recusar a los funcionarios jurisdiccionales.
46 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
LIBRO PRIMERO
la limitacin de pronunciar resolucin final del proceso, si fuera el caso por
el avance del trmite.
6. Recusacin de perito
TTULO SEGUNDO
LAS PARTES PROCESALES
LIBRO PRIMERO
CAPTULO PRIMERO
CAPACIDAD Y LEGITIMACIN
SUMARIO:
I.- Concepto de parte. II.- La capacidad para ser parte: concepto y determinacin. III.- La capacidad
procesal: concepto y determinacin. IV.- Tratamiento procesal de la falta de capacidad. V.- La
legitimacin: 1) Concepto y Clases: 1.1.- Concepto.- 1.2.- Clases: a) Legitimacin directa.- b)
Legitimacin indirecta: b-1. Concepto y supuestos.- b-2. Caracteres.- 2) Tratamiento procesal de la
legitimacin en general.
Es parte toda persona que acta dentro de un proceso, para sostener u oponerse
a una pretensin deducida en defensa de un derecho o inters legtimo propio, y
excepcionalmente ajeno, en la composicin del conflicto jurdico planteado.
Desde esta perspectiva, es parte quien formaliza una demanda en ejercicio de una
accin determinada, y lo es tambin aquel contra el que se dirige dicha accin,
quedando por ello vinculados por lo que se resuelva judicialmente, tanto desde el
plano procesal (efectos de la litispendencia, condena en costas), como materiales,
derivados de la cosa juzgada. Pero es tambin parte aquella persona que no aparece
en principio iniciando la contienda y que sin embargo por su inters en el resultado
del pleito ingresa despus al proceso, sea porque es co-titular de la relacin material,
sea porque se va a ver afectado de manera refleja por la sentencia. Todo ello dentro
de las pautas que da la ley para poder intervenir con este carcter.
Para adquirir la condicin de parte es preciso que toda persona rena dos requisitos:
la capacidad, en sus dos manifestaciones principales, y la legitimacin. Cada una
de ellas viene articulada por la ley y las veremos a continuacin. Con tales atributos,
todava ser necesaria, sin embargo, su aceptacin como parte por el juez de la
causa. Slo quien lo solicita y es admitido como parte, o quien viene designado
como demandado en una demanda y es tenido como tal por el juez, puede adquirir
los derechos y obligaciones inherentes a esa condicin. Con esto lo que queremos
decir, es que se puede tener derecho o inters directo en el objeto litigioso desde el
punto de vista material, pero mientras permanezca fuera del proceso el sujeto ser
tercero y no parte. Si el juez, incluso de manera errnea, le niega dicha personacin
como parte, aqul seguir siendo tercero, al menos hasta que esa decisin judicial
no sea revocada por otra que as lo declare.
50 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
La capacidad para ser parte implica la aptitud o posibilidad de una persona, para
ser reconocida como sujeto al que un proceso puede vincular en su desarrollo y
resultado; es decir, una persona cuyos derechos o intereses legtimos pueden ser
materia de un pleito, que puede actuar dentro del proceso para su consiguiente
defensa, y al que afectar la cosa juzgada producida en el mismo.
En principio, esta categora engloba a toda persona fsica (natural), y a toda persona
jurdica que puedan ser reconocidas como tales por el ordenamiento jurdico. Sin
embargo y como ahora veremos, el nuevo Cdigo ha avanzado ms all de esta
elemental clasificacin, con el fin de otorgar la posibilidad de ser sujeto judicialmente
tutelable a quienes, sin cumplir con el estatuto jurdico necesario, comprenden una
realidad humana o jurdica que se constituye en fuente de derechos y obligaciones
cuya proteccin se considera no puede quedar al margen del ordenamiento
procesal. El art. 58 enumera entonces la lista de quienes pueden tener capacidad
para ser parte, en el que encontramos nuevos supuestos hasta ahora inditos:
Tanto en este caso como en el de las personas jurdicas, segn diremos luego, la
capacidad para ser parte se identifica con la propia personalidad civil, de manera
que si se cumplen los requisitos establecidos por la ley para ser tenido como
persona fsica, obtendr automticamente tambin la aptitud para ser sujeto de un
proceso conforme al 58.1 CPCM. La respuesta a este respecto la ofrece siempre la
legislacin material, y en concreto el art. 72 CC, donde se vincula la adquisicin de
la personalidad con el nacimiento y la separacin del claustro materno del recin
nacido, estando vivo, en el entendido de que nos estamos refiriendo a la clsica
capacidad jurdica que rige en el mbito de las relaciones civiles y mercantiles.
Ciertamente, el art. 1 de la Constitucin (reformado por DL N 541, del 3 de
febrero de 1999, publicada en el D.O. N 32, Tomo 342, del 16 de febrero de
1999) reconoce la condicin de persona humana a todo ser humano desde el
instante de la concepcin y, con ello, la titularidad de los derechos fundamentales
que le puedan resultar aplicables (no todos, obviamente, conforme a su contenido:
pinsese por ejemplo en el derecho de asociacin del art. 7; CN o el derecho
a no ser obligado a realizar trabajos gratuitamente y sin su voluntad, art. 9 CN;
o el derecho a la presuncin de inocencia del art. 12 CN, entre otros). Mas, al
margen de esta evidencia y de la especial proteccin que para su vida, seguridad
y bienestar debe implementar el Estado al concebido durante el embarazo y que
ningn sujeto, pblico o privado, puede quebrantar, son las leyes las que sirven
para determinar si la persona ha de tenerse o no por nacida para la adquisicin de
concretos derechos y obligaciones, de los que nada indica el art. 1 CN (insistimos:
fuera de los inherentes a la personalidad humana aplicables ex Constitutione).
Hasta el punto que, de no haberse producirse el nacimiento en los trminos legales
Consejo Nacional de la Judicatura 51
LIBRO PRIMERO
Al mismo tiempo habr de estarse a las disposiciones del derecho comn para
la determinacin del fin de la vida humana (arts. 77 CC y ss.) y con ello de la
condicin de parte por quien previamente la haba adquirido en un proceso. En ese
momento se pondr en marcha el mecanismo de la sucesin procesal (arts. 86-87
CPCM), salvo que no haya nadie que sostenga su posicin (que es distinto a que
siendo llamados no comparezcan), dando pie a su archivo (art. 128 CPCM).
Ahora bien, como veamos el art. 58 ordinal 2 del Cdigo expresamente seala
que la capacidad para ser parte del concebido no nacido, slo puede serlo en
ejercicio de acciones deducidas para todos los efectos que le sean favorables, es
decir, que se trate de reclamar derechos subjetivos o expectativas de derechos; no
obligaciones ni la declaracin de prdida o extincin de derechos.
28 A cuyo tenor: La ley protege la vida del que est por nacer. El Juez, en consecuencia, tomar, a peticin de
cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del
no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra.
52 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
que se dicte una sentencia denegatoria o perjudicial para sus derechos e intereses
legtimos, y en tal caso la misma no se puede aceptar porque no habra parte (no
LIBRO PRIMERO
b) El segundo caso es el del sujeto quebrado, persona fsica o jurdica que tras la
declaracin judicial de quiebra queda privado ex lege (art. 503 y concordantes
Consejo Nacional de la Judicatura 53
LIBRO PRIMERO
personales posteriores (art. 507 CCom)-, hasta tanto se proceda a su liquidacin
y reparto entre los acreedores, o en su caso se sobresea la declaracin por
prosperar recurso contra la sentencia respectiva. Tambin aqu ser necesario
integrar la capacidad de obrar de la masa patrimonial.
Ahora bien, tanto el art. 348 CCom, al decir que la personalidad se concede
para la defensa de lo que los perjudique pero no en lo que pudiere
beneficiarles, como este art. 58.4 CPCM, de manera an ms clara (en
calidad de demandadas), limitan dicho reconocimiento a los procesos en
que deba la entidad asumir la posicin de parte demandada. No, por tanto,
para poder ejercitar acciones a su favor, ni siquiera por va reconvencional
(para entendernos, una situacin inversa a la que veamos para el nasciturus).
30 Si fraudulento es que la entidad se haga pasar por legal sin serlo, no lo es menos que sus deudores se proclamen
liberados de toda obligacin por el hecho de ser aquella irregular, cuando tambin supieron aprovecharse de ese
trfico jurdico mutuo. Luego, si civilmente tambin la entidad tiene derechos subjetivos, ha de permitirse su defensa
en juicio al menos por quienes en ltimo extremo puedan sufrir un perjuicio patrimonial con ese incumplimiento,
como socios que han invertido capital. Todo ello al margen, insistimos, de las sanciones que quepa imponer por el
indebido funcionamiento de la sociedad irregular.
Consejo Nacional de la Judicatura 55
del ordinal 5 del art. 58 CPCM. Eso s, teniendo presente como estamos
indicando, que este precepto se refiere a la condicin de demandadas de
LIBRO PRIMERO
estas entidades sin personalidad. Por tanto, para el ejercicio de acciones
a favor de la comunidad de propietarios (por ejemplo, contra el impago
de la cuota por uno de los condminos), tendr que actuar el conjunto
de propietarios como suma de individuos, bien que representados por el
administrador.
31 El art. 27 LITBMyPG. seala que: En el caso de agrupamiento de sujetos pasivos sealados en el Art. 20 de
esta ley, organizados para un negocio u operacin especfica o particular, cuando no tiene una personalidad
jurdica propia, cada sujeto asociado o partcipe es contribuyente individual del impuesto, en la proporcin que le
corresponda.
56 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
ley ha articulado una ficcin de personalidad jurdica para mejor defensa de sus
derechos: tambin aqu ser precisa la integracin. Vemoslo:
LIBRO PRIMERO
Quienes no gocen del pleno ejercicio de sus derechos civiles, ya por razones de su
minora de edad salvo lo dispuesto en otros mbitos jurisdiccionales32- o en virtud
de haber sido incapacitados mediante sentencia, debern actuar a travs de quien
resulte su representante (art. 59 CPCM). La designacin de ste puede ser:
a) Legal, como ocurre con los progenitores que no hubieren perdido la autoridad
parental sobre su hijo menor o incapacitado: art. 223 CF, con las excepciones
ah previstas33; o que no se haya extinguido por las causas del art. 239 CF
(muerte del hijo o del progenitor respectivo; adopcin, matrimonio o mayora
de edad del hijo). De no haber progenitores, su defensa la asume la Procuradura
General de la Repblica hasta que pueda nombrarse un representante que
pueda intervenir como su defensor judicial (art. 224 CF y 60 CPCM).
Fuera de todo lo anterior, no cabe descartar que una persona fsica en pleno uso de
sus facultades, desee confiar a un tercero la representacin de sus intereses en juicio,
otorgando un poder de mandato expreso. Estaramos as ante una representacin
voluntaria que, aunque no frecuente en la prctica, resulta perfectamente vlida en
Derecho (la parte ser siempre el sujeto representado, cuyos derechos e intereses
legtimos se ventilan). Esta representacin voluntaria por tercero, debe diferenciarse
a su vez de la representacin judicial del procurador/abogado, cuya tarea siempre
es preceptiva salvo en los procesos donde se dispensa de ello, como luego veremos
al hablar de la postulacin.
32 As por ejemplo, el art. 218 de la LEPINA otorga capacidad procesal a los adolescentes mayores de catorce aos para
el ejercicio de las acciones previstas en dicha Ley, de tal modo que pueden comparecer por medio de apoderado
legalmente constituido conforme las reglas del Derecho comn; esto es, cumpliendo la debida postulacin.
33 Prrafo segundo del mismo art. 223 CF: Se exceptan de tal representacin: 1) Los actos relativos a derechos
de la personalidad y otros que el hijo, de acuerdo con la ley y las condiciones de su madurez, pueda realizar por
s mismo; 2) Los actos relativos a bienes excludos de la administracin de los padres; y, 3) Cuando existieren
intereses contrapuestos entre uno o ambos padres y el hijo.
Consejo Nacional de la Judicatura 57
LIBRO PRIMERO
Aunque el Cdigo no seala nada relativo a la capacidad procesal del nasciturus,
deviene evidente que ste no la posee, y por tanto hace falta su integracin a travs
de quienes, de haber nacido ya, habran detentado la autoridad parental segn las
reglas del Cdigo de Familia y, en su caso, por designacin del juez. A ellos parece
referirse el art. 486 CC cuando se habla del curador de los derechos eventuales
del que est por nacer. Si esta designacin no se hubiere efectuado, actuara en
defensa de sus derechos la Procuradura General de la Repblica.
El art. 64 del CPCM, aclara que cuando el Estado y ello puede predicarse de los
dems niveles de la Administracin- acte en un proceso dentro de los regidos por
el CPCM, su papel es el de parte y de ningn modo situado al mismo rango de la
autoridad judicial sino sometido a su jurisdiccin, en igualdad paritaria con los
34 En concreto, se seala en dichos apartados del art. 18: Corresponde institucionalmente a la Fiscala General de
la Repblica, y al Fiscal General como titular de la misma: () b) Demandar y ser demandados en representacin
del Estado. () i) Representar al Estado y a otras entidades pblicas en toda clase de juicios, con facultades de
transigir, as como en la suscripcin de contratos sobre adquisicin de inmuebles y de bienes muebles sujetos a
licitacin. Para tales efectos, las entidades interesadas solicitarn la intervencin del Fiscal General, quien actuar
en representacin del Estado o de dichas entidades cuando tal atribucin no le haya sido conferida por ley a otros
funcionarios. (). k) Ejercer las acciones que sean procedentes para hacer efectivas las responsabilidades civil,
penal o administrativa, en las que incurrieren los funcionarios y empleados pblicos o municipales.
58 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
particulares que tambin acten en el proceso. Ello al margen del goce de aquellas
prerrogativas que le reconozcan la Constitucin y las leyes35, alguna tambin es
LIBRO PRIMERO
35 As: la competencia objetiva de la Cmara de Apelacin para conocer en primera instancia de las demandas contra
el Estado, y funcional de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema para resolver la Apelacin contra sentencia dictada
en tal caso por aqulla (arts. 29 y 39 CPCM); o la formalidad del emplazamiento por esquela al FGR o su agente
(art. 190).
36 Ver la prohibicin de conciliacin previa a la demanda al Estado y dems Administraciones pblicas (art. 247.1).
Tambin los arts. 590 y ss CPCM, sobre especialidades para la ejecucin de sentencias que han condenado al
Estado, municipio o institucin oficial autnoma.
Consejo Nacional de la Judicatura 59
as, el art. 489 CC37, en relacin con el art. 480, que se refiere al curador de la
herencia yacente; y los arts. 281 y 510 CCom, respecto del representante/s del
LIBRO PRIMERO
quebrado.
Finalmente y aqu s de manera especfica, seala el art. 62 del Cdigo que las
uniones y entidades sin personalidad jurdica no tienen capacidad procesal por s
mismas, sino que requieren su integracin por medio de quienes aparezcan como
sus directores, gestores o administradores, o de quienes lo sean por disposicin
legal, o de quienes de hecho acten en el trfico jurdico en su nombre frente a
terceros. Para estos casos, podr ser til que quien vaya a interponer la accin
solicite diligencia preliminar al amparo del art. 256.1 CPCM, a fin de conocer
previamente la identidad de las personas que actan en la direccin o gestin de la
entidad, o como su representante externo y evitar un posible bice procesal.
37 Art. 489 CC: Toca a los curadores de bienes, en todo lo que se refiere a su administracin especial, el ejercicio de
las acciones y defensas judiciales de sus respectivos representados; y las personas que tengan crditos contra los
bienes de los ltimos, podrn hacerlos valer contra los respectivos curadores.
38 La Sala estima que la Cmara no ha infringido el Art. 1553 C., ya que como se ha dicho no entr al fondo del
asunto, sino que determin que en base a los razonamientos antes expuestos, en el proceso falta un presupuesto,
para que el juicio exista y es el presupuesto de la legitimacin en el proceso [capacidad procesal], ya que la
falta de ste produce la inexistencia del mismo, es decir, expresa la Cmara en su sentencia, no se trata de una
personera defectuosa, sino que inexistente y al no existir el poder, no existe representacin, ya que como ha
quedado demostrado el seor G. C. no se encontraba en su sano juicio, se encontraba incapaz a la fecha en que
otorg el poder, no siendo hbil para comparecer en juicio, ni personalmente ni por apoderado: Sentencia de la
Sala de lo Civil de la Corte Suprema de 2 de diciembre de 2003, dictada a las 10.20 horas (ref. 1397 SS).
60 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Ahora bien, esta premisa debe matizarse en cuanto a su aplicacin al caso concreto,
pues en esa rbita puede deparar a veces resultados distintos, puesto que:
Todo ello como vemos concierne a la capacidad para ser parte, pero la
aportacin de la documental para su demostracin se puede y debe requerir
al interesado, antes de declarar improponible la demanda, y si se presenta se
Consejo Nacional de la Judicatura 61
LIBRO PRIMERO
b) Resulta a su vez que de facto la capacidad procesal, puede sin embargo
no resultar subsanable en todas aquellas situaciones en las que la parte no
acredite el poder de representacin correspondiente, ni al principio, ni luego
de abrirse trmite de subsanacin para ese fin.
39 Con palabras de la reciente Sentencia de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de 17 de agosto de 2009, dictada
a las 11.58 horas (ref. 163-CAC-2008): Que la legitimacin ad proccesum es un presupuesto procesal, que se
refiere a la capacidad para estar en juicio, o aptitud que debe concurrir en una persona para intervenir en cualquier
clase de juicio. Que la personera corresponde al personero, al sujeto que porta, por decirlo as, la personalidad
de otro y puede, por ende, actuar en su nombre y representacin para hacer valer los derechos y pretensiones de
aqul, lo que le constituye en parte formal (legitimacin procesal). Que la legitimacin procesal, no est sujeta a
frases sacramentales; en ese sentido, el no haber consignado la frase (acto en nombre y representacin de) que
denuncian los recurrentes que omiti la licenciada B. S., no es bice para considerar que la referida profesional, no
est legitimada procesalmente para actuar en el proceso, pues, reiteramos, la legitimacin, entendida sta como la
capacidad de actuar y la titularidad para ejercer los derechos procesales que le corresponden como parte actora, ha
sido debidamente acreditada en el juicio, en razn de que el poder general judicial con que acta dicha profesional,
agregado a fs. 4, 5 y 6 p.p., constituye prueba suficiente para legitimar su personera. Y considerando, que ha
manifestado en la demanda como en los escritos posteriores, que acta como apoderada de la sociedad cooperativa
antes mencionada, entonces, preciso es concluir, que la infraccin denunciada no se ha configurado en el caso sub
lite.
62 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
V.- La legitimacin
LIBRO PRIMERO
1) Concepto y clases
1.1.- Concepto
40 De lo expuesto la Sala estima, que el doctor M. V. ha confundido los conceptos doctrinarios de legitimacin procesal
y legitimacin en la causa o legitimacin para obrar; la primera es un presupuesto procesal que se refiere a la
capacidad para estar en juicio o aptitud que debe concurrir en una persona para intervenir en cualquier clase de
juicio; en cambio, la legitimacin en la causa o legitimacin para obrar, es la identidad del actor con la persona
en cuyo favor est la ley-legitimacin activa-, es decir, que est legitimado el actor en la causa, cuando exige un
derecho que realmente es suyo; en consecuencia, el seor C. D. en lo personal no es parte legtima en el proceso,
ya que como ha quedado resuelto en el juicio, la parte actora legitimada seora M. G. D. de C. desisti de la
demanda, por la cual estaba exigiendo el cumplimiento de una obligacin que era nica y exclusivamente a su
favor; as que el doctor M. V., en el concepto que present la demanda, ya no es parte en el juicio, por lo que no es
procedente admitir el recurso interpuesto por el motivo invocado y as debe declararse: Sentencia de la Sala de
lo Civil de la Corte Suprema, de 24 de marzo de 2003, dictada a las 9.10 horas (ref. 57 Nva. SS).
41 A este respecto, ha estatuido la Sala de lo Civil de la Corte, que la legitimacin: Es un requisito de la sentencia
de - fondo, que significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda; por
consiguiente, cuando una de las partes carece de tal calidad, no ser posible adoptar una decisin de fondo y el juez
deber limitarse a declarar que se halla inhibido para hacerlo. La legitimacin de que se trata es un presupuesto de
la pretensin contenida en la demanda y de la oposicin que a la misma formula el demandado, para que sea posible
la sentencia de fondo, que resuelve sobre ellas. Fundamentalmente, determina no slo quienes pueden obrar en
el proceso con derecho a obtener una sentencia de fondo, sino, adems, quienes deben estar presentes, para
que sea posible esa decisin. As, se habla de necesarios contradictores, para indicar que en ciertos procesos es
indispensable que concurran determinadas personas (como litisconsortes necesarios), bien sea como demandantes
o como demandados, para que la decisin sobre las peticiones de la demanda sea posible. No existe debida
legitimacin en la causa en dos casos: a) Cuando el demandante o el demandado no tena en absoluto legitimacin
en la causa, por ser personas distintas a quienes corresponda formular esas pretensiones o contradecirlas; y,
b) Cuando aqullos deban ser partes en esas posiciones, pero en concurrencia con otras personas que no han
comparecido al proceso: Sentencia de 18 de mayo de 2006, dictada a las 10.05 horas (ref. 1663 SS).
En el mismo sentido, Sentencias de la Sala de lo Civil de 12 de febrero de 2004, dictada a las 10.20 horas (ref. 1584
SS); 2 de marzo de 2005, dictada a las 12.20 horas (ref. 1661 SS) y 2 de marzo de 2005, dictada a las 15.30 horas
(ref. 1662 SS).
Consejo Nacional de la Judicatura 63
esfera jurdica ajena que no puede ser tolerada ni por el ordenamiento ni por los
tribunales de justicia.
LIBRO PRIMERO
De lo expuesto se deducen una serie de consecuencias que procede ya destacar:
4 Hemos advertido, sin embargo, que existen excepciones por las que el defecto
de legitimacin puede comprometer la validez de la relacin jurdica procesal
y con ello la del proceso mismo: en ese caso se halla el litisconsorcio necesario,
la legitimacin indirecta y la sucesin procesal, como luego explicaremos.
Sin embargo, en sentido amplio tambin se llama legitimacin al ttulo que por ley
faculta a un tercero no para iniciar un proceso ni para ser demandado en l, pero s
para actuar dentro del mismo, una vez abierto, en defensa de un derecho o inters
64 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
luego veremos.
1.2.- Clases
a) Legitimacin directa
42 As por ej., arts. 547, 649, 685, 760, 761, 780, 782 prrafo segundo, 797 CC, entre otros.
43 Ver arts. 1194, 1303.2, 1979.2, 2219.1 CC.
Consejo Nacional de la Judicatura 65
LIBRO PRIMERO
sujetos que tanto pueden tener un derecho como un inters legtimo segn
su situacin personal45. Habr de estarse como decamos, al contenido de
la norma para desentraar su verdadera naturaleza, si bien no sobre todo a
efectos procesales (pues, como vemos, tanto el derecho subjetivo como el
inters legtimo, devienen ttulos de legitimacin), sino sustantivos (alcance
de lo que puede o no conceder el juez).
b) Legitimacin indirecta
1. Accin subrogatoria
44 Ver por ejemplo arts. 12, 617 a 619, 686, 703, 705, 709, 732, 863, 870, 938, 995, 1141, 1180, 1209, 1213, 1217
apartados 3, 6 8 y 9, 1222, 1252, 1438, 1454, 2040 a 2042, 2044 y 2045, 2207 CC.
45 As, art. 80.1, 80.3, 678, 950, 968, 975, 1074, 1146, 1155, 1553 CC.
46 Vase el art. 474 prrafo segundo CC: Adems, los acreedores del ausente tendrn derecho para pedir que se
nombre curador a los bienes para responder a sus demandas. Tambin el 488 CC, para los actos prohibidos a los
referidos curadores: El dueo de los bienes tendr derecho para que se declare la nulidad de cualquiera de tales
actos....
66 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
47 A cuyo tenor: Los acreedores, despus de haber perseguido los bienes de que est en posesin el deudor para
realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de ste con el mismo fin, exceptuando
los que sean inherentes a su persona (sigue luego la llamada accin revocatoria o pauliana en defensa de sus
derechos: pueden tambin impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho).
48 Art. 1160 CC: Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrn hacerse autorizar por el
Juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiacin no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta
concurrencia de sus crditos; y en el sobrante subsiste.
Art. 1273 CC: No dona el que repudia una herencia, legado o donacin, o deja de cumplir la condicin a que est
subordinado un derecho eventual, aunque as lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero.
Los acreedores, con todo, podrn ser autorizados por el Juez para sustituirse a un deudor que as lo hace, hasta
concurrencia de sus crditos; y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechar el tercero.
49 La Sentencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema, de 4 de marzo de 2011 (ref. 934-2007), seala
que ...la distincin entre intereses difusos y colectivos se ubica normalmente en el grado de individualizacin y
concrecin de los sujetos a los que el inters resulta referible. Cuando el inters apunta a un conjunto de sujetos
identificable, abarcable y de contornos relativamente ntidos, es decir, ms o menos organizado, estaremos en
presencia de un inters colectivo. Los intereses difusos, por el contrario, no se refieren a colectividades delimitables,
sino a grupos o colectividades que se encuentran en un estado fluido de contornos poco ntidos...
Consejo Nacional de la Judicatura 67
LIBRO PRIMERO
b) En El Salvador, el papel de defensa de los consumidores y usuarios corresponde
a la Defensora del Consumidor. As, el art. 58. Literal i) LPC confiere a
esta ltima la competencia para representar directamente o por medio de
apoderados a los consumidores, en el ejercicio de sus derechos y facultades
ante las instancias administrativas y judiciales. Esa primera modalidad de
representacin directa, prescindiendo de un previo apoderamiento del
afectado o afectados y desde luego, todo indica tambin, de su presencia como
partes en el proceso correspondiente que puede serlo no slo administrativo,
sino tambin judicial- abre la puerta para que podamos hablar materialmente
no de una mera representacin, sino de una legitimacin indirecta en el que
la Defensora asume, con todos los efectos inherentes a la condicin de parte
actora, el peso del ejercicio de la accin y la concrecin del petitum a favor
de los consumidores tutelados.
50 La iniciativa del Ministerio Fiscal y del Instituto Nacional del Consumo no es significativa en la prctica en el ejercicio
de acciones judiciales, s el segundo de ellos en el despliegue de potestades administrativas sancionadoras.
51 Acreditndose ante el juez, como decimos, que la demanda se suscribe como mnimo por la mitad ms uno de todos
los afectados, cuya identidad debe constar previamente a interponer dicha demanda, el grupo tendr capacidad para
ser parte como tal grupo (art. 6.1.7 LEC) y de obrar en el proceso a travs de quienes hayan sido designados,
de hecho o en virtud de pactos, como sus representantes (art. 7.7 LEC) sin importar cul fuere el nmero total de
afectados (decenas o cientos de personas quiz). El grupo actuar en nombre de todos, es decir, tanto de los que
formalizaron la demanda (legitimacin directa) como de los que no lo hicieron (legitimacin indirecta: art. 11.2 LEC),
sin que resulte preciso recabar la conformidad de los ausentes aunque s se les deber notificar que se va a presentar
la demanda.
Para las reclamaciones a consumidores indeterminados (promovidas, como sealamos arriba, por las entidades
especializadas), se prev la publicidad del proceso en la prensa (art. 15 LEC) para facilitar la personacin voluntaria
de afectados.
68 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Tras lo expuesto, puede concluirse diciendo que este prrafo segundo del art. 66
CPCM, constituye una apuesta de futuro del legislador por la introduccin de la
legitimacin indirecta en diversos mbitos materiales, todava en este momento no
arraigada en el ordenamiento salvadoreo. Pero sin duda til en materias donde
52 Art. 150 LPI-Es: Las entidades de gestin, una vez autorizadas, estarn legitimadas en los trminos que resulten
de sus propios estatutos, para ejercer los derechos confiados a su gestin y hacerlos valer en toda clase de
procedimientos administrativos o judiciales.
Para acreditar dicha legitimacin, la entidad de gestin nicamente deber aportar al inicio del proceso copia de
sus estatutos y certificacin acreditativa de su autorizacin administrativa. El demandado slo podr fundar su
oposicin en la falta de representacin de la actora, la autorizacin del titular del derecho exclusivo o el pago de la
remuneracin correspondiente.
53 Art. 170 LPI: Un licenciatario exclusivo cuya licencia se encuentre inscrita, o uno que tenga una licencia obligatoria
o de inters pblico, podrn entablar accin contra cualquier tercero que cometa una infraccin del derecho que es
objeto la licencia. Para estos efectos, si el licenciatario no tuviese mandato del titular del derecho para actuar, deber
comprobar al iniciarla que le solicit al titular o propietario que la entablara l y que transcurrido ms de un mes y
no lo hizo. El licenciatario antes de transcurrido dicho plazo, podr pedir que se tomen las medidas precautorias
establecidas en este captulo. El titular del derecho objeto de la infraccin podr apersonarse en autos en cualquier
tiempo.
Consejo Nacional de la Judicatura 69
los propios titulares pueden tener dificultades para accionar por s mismos, sea por
razones econmicas o de otro tipo, lo que a la larga favorece con su inactividad el
LIBRO PRIMERO
abuso de derecho de la parte contraria, y que es lo que de este modo de pretende
evitar.
Conviene que tengamos en cuenta a continuacin, cules son los rasgos distintivos
de esta segunda clase de legitimacin.
b) Salvo que la ley disponga otra cosa, las normas que otorgan legitimacin
indirecta lo hacen para el ejercicio de legitimacin activa, no pasiva.
54 La Sentencia ya citada de la Sala de lo Constitucional, de 4 de marzo de 2011, pone como ejemplos: ...medio
ambiente, derechos de los consumidores, patrimonio cultural o aquellas situaciones que interesan o pueden interesar
a los sujetos que compartan esta difusin del vnculo legitimante al integrarse en una asociacin de personas.
70 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
directa con lo resuelto en la sentencia una vez sta devenga firme (por
no impugnable) y con autoridad de cosa juzgada. Ese es el efecto bsico
LIBRO PRIMERO
del proceso con legitimado indirecto.
Dicho esto, no obstante, existen situaciones lmite donde, sin estar fuera del campo
de la legitimacin, resulta aconsejable desplegar un control de oficio y a instancia
de parte, que permita un control in limine de ciertos defectos o falta de legitimacin.
Situaciones donde puede estar comprometido el derecho de defensa de los sujetos,
algo pues ms prioritario que el abordar con la cautela debida, el anlisis del fondo
litigioso. Esos casos seran:
72 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
relacin procesal.
c) La sucesin procesal: como luego veremos al hablar de esta figura, una vez
que se produce la desaparicin fsica o en su caso jurdica de la parte, o
tiene lugar la transmisin del objeto en litigio, y ello llega a conocimiento del
rgano judicial, se desencadenan trmites y efectos procesales ineludibles que
lgicamente sucedern con frecuencia antes de finalizar el procedimiento.
CAPTULO SEGUNDO
POSTULACIN
SUMARIO:
I.- La postulacin. Concepto. II.- Las formas de acreditacin. El poder: 1) Formas de otorgamiento.2)
Clases y contenido de las facultades del procurador-abogado. III.- Aceptacin del poder. IV.-
Delegacin. V.- Terminacin de la representacin. VI.- Representacin sin mandato. VII.- Tratamiento
procesal de la postulacin.
LIBRO PRIMERO
(aparte, claro, de la Procuradura General de la Repblica y Ministerio Fiscal). Con
todo, casi siempre que utiliza el trmino procurador en la ley lo hace, en realidad,
para referirse a su faceta de representante judicial, ms que a la de defensor.
A tal efecto, el art. 67 del Cdigo establece que la postulacin ser preceptiva y
recaer en un abogado de la Repblica, sin cuyo concurso no se le dar trmite
al proceso, previendo cinco supuestos de sujetos excluidos de esta funcin (los
dos primeros con carcter absoluto y los tres siguientes, sometidos a posibles
excepciones)55.
55 Conforme al apartado segundo del citado art. 67 CPCM: No pueden ejercer la procuracin: 1 Los pastores o
sacerdotes de cualquier culto; 2 Los militares en servicio activo; 3 Los funcionarios y empleados pblicos, que
laboren a tiempo completo, excepto cuando procuren por la entidad a que pertenezcan o ejerzan la docencia en
la Universidad de El Salvador; 4 Los presidentes y dems representantes, inclusive los asesores jurdicos de las
Instituciones de crdito, financieras y organizaciones auxiliares, salvo en asuntos propios de dichas instituciones; y
5 Los abogados que en leyes especiales se les prohba la procuracin.
74 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
1) Formas de otorgamiento
A diferencia del poder apud acta, que siempre es especial porque se refiere, como
vemos, a facultades concretas que han de aparecer expresamente determinadas,
en la escritura pblica caben dos tipos de representacin: el del poder general
y el especial. En el primer caso, implica que la escritura slo hace alusin a las
facultades y actos comunes de todo proceso (art. 69), pero sin abarcar precisamente
aquellos que por imperativo del propio CPCM, exigen poder especial, esto es, que
exige una mencin enunciativa y expresa de las facultades que se otorgan.
El poder general puede otorgarse para un proceso concreto (ya iniciado, o por
entablar), sin que por ello deje de ser general siempre que se enuncie como ya
hemos indicado-, o bien puede ser un poder (general) sin determinacin de una
controversia concreta, lo que significa que podr servir para ese y para cualquier
otro litigio donde haya de actuar su cliente, pues precisamente no est limitado
a una causa judicial nica. Otra cosa, claro, es que el abogado llegue a plantear
Consejo Nacional de la Judicatura 75
LIBRO PRIMERO
del representado de revocar ese poder en cualquier momento que lo estime
conveniente, pero, mientras no lo haga, el poder valdr para todo proceso.
Como ya hemos sealado, existe por decirlo as una bicefalia o dualidad en las
funciones del representante judicial y a su vez defensor de la parte en todo proceso.
Sobre ambas incide correctamente el nuevo Cdigo previendo:
76 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Atendiendo que el mandato judicial es un contrato bilateral que produce efectos para
ambos sujetos de la relacin, no basta desde luego con que el justiciable otorgue
el poder acto para el que no se requiere la presencia ni el consentimiento ante
notario del profesional que va a ser designado, slo la manifestacin de voluntad
del poderdante- sino que resulta preciso un acto de aceptacin de la representacin
conferida, que sin embargo se materializa sin solemnidades, de manera tcita, en
cuanto se constata que el abogado ha empezado a actuar en nombre y en defensa
de su representado mediante la presentacin del correspondiente poder (art. 70
CPCM).
IV.- Delegacin
Prev la ley, por otro lado, la posibilidad de que el procurador pueda delegar sus
facultades a favor de otro profesional, inicialmente con vocacin temporal aunque
a la postre pueda resultar definitiva si los motivos que llevan a la delegacin no
Consejo Nacional de la Judicatura 77
cambian (motivos que pueden ser de muy amplia ndole y de los que no se precisa
dar explicacin alguna). Lo que importa es que la frmula de la delegacin est
LIBRO PRIMERO
expresamente prevista en el poder, pues supone una ruptura (temporal o definitiva)
de la relacin representativa en la que, es evidente, el poderdante tiene todo que
decir.
Varias pueden ser las circunstancias que provoquen el fin de la relacin de mandato
judicial, todas ellas por lo dems ajustadas al sentido comn y a una situacin legal
o material que imposibilita su continuidad. Podemos clasificarlas en tres grupos:
LIBRO PRIMERO
2 CPCM)
LIBRO PRIMERO
garantas de que el abogado va a localizar al cliente para que ste otorgue el
debido poder inicialmente faltante.
2. Si, por el contrario fuere este ltimo el que falta (el poder general), el problema
atae a una defectuosa constitucin de la relacin jurdica procesal que
tornara al proceso eventualmente as ventilado, en nulo. Como consecuencia:
LIBRO PRIMERO
Si la falta se aprecia en el demandado, y no se subsana, comportar
que no se le pueda tener por parte debidamente constituida (salvo
que, claro, otorgue poder a favor de otro abogado), lo que conducir
indefectiblemente a ser declarado rebelde.
Nada obsta, sin embargo, a que la parte actora pueda denunciar tambin
la falta de postulacin del demandado, lo que supondra abrir una
cuestin incidental de ndole procesal, a resolver segn las reglas de los
arts. 267 y ss CPCM.
56 La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema as exige adems que se trate, por ser una formalidad que
instrumenta el ejercicio del derecho de defensa en juicio (art. 12 CN): Sentencia de 26 de enero de 2011, dictada a
las 14.26 horas: Cuando la ley exige la intervencin de un abogado para dar validez a una actuacin procesal, los
rganos judiciales han de considerar su ausencia como un requisito subsanable, por lo que no slo ha de drsele
la oportunidad al interesado de reparar tal omisin, sino que la exigencia a la parte de tener un defensor acenta la
obligacin de los poderes pblicos de garantizar la efectiva designacin de un procurador.
84 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
CAPTULO TERCERO
PLURALIDAD DE PARTES
SUMARIO:
I.- Concepto general de pluralidad de partes. II.- Litisconsorcio necesario: 1) Concepto. 2) Clases:
2.1.- Litisconsorcio activo necesario: a) mbito. b) Negativa del cotitular material, a suscribir la
demanda. c) Discrepancia inicial entre los codemandantes. 2.2.- Litisconsorcio pasivo necesario:
rgimen. III.- Litisconsorcio voluntario. IV.- Tratamiento procesal del litisconsorcio. V.- Intervencin
de tercero: el coadyuvante: 1) Concepto y supuestos: 1.1.- Concepto. 1.2.- Supuestos. 2) Alcance
de sus actos. 3) Tratamiento procesal. VI.- La intervencin provocada: 1) Concepto. 2) A favor del
demandante: 2.1.- Supuestos. 2.2.- Tratamiento procesal. 3) A favor del demandado: 3.1.- Supuestos.
3.2.- Tratamiento procesal.. VII.- Representacin procesal en caso de pluralidad de partes.
1) Concepto
LIBRO PRIMERO
propia validez de esa relacin material para todos. De este modo, los conflictos que
puedan articularse sobre dicha relacin torna en imperativo tambin el llamamiento
formal de todos ellos al proceso, para que puedan ejercitar eficazmente su defensa.
Quienes luego decidan no personarse ser ya de su responsabilidad, pero se habr
cumplido con el deber judicial de ser convocados a la litis, y quedarn vinculados
por los efectos econmicos (condena en costas, en su caso) y de cosa juzgada
material de la respectiva sentencia.
2) Clases
a) mbito
Se prev esta primera modalidad, entendida como exigencia legal de que todos
los sujetos afectados por el conflicto y que tienen que reclamar un efecto jurdico
favorable (esto es, como parte actora), demanden conjuntamente en el mismo pleito.
Con un alcance ms concreto que el que tiene en los procesos de familia60, queda
la misma limitada conforme el art. 76 CPCM, a aquellas pretensiones que versen
sobre una relacin material calificada por ley como indivisible, perteneciente a
varias personas en una misma posicin, de modo que la sentencia extender sus
efectos a todas ellas.
57 Art. 102 CPC italiano: Si la decisin no puede pronunciarse sino en presencia de varias partes, stas deben actuar
o ser demandadas en el mismo proceso. Si este es promovido por algunas o contra algunas solamente de ellas, el
juez ordenar la integracin del contradictorio en un trmino perentorio por l establecido.
58 Conforme a su art. 46: Cuando por la naturaleza de la relacin jurdica sustancial que sea objeto del proceso no
pudiere pronunciarse sentencia tilmente sin la presencia (litisconsorcio activo) o el emplazamiento (litisconsorcio
pasivo) de todos los interesados, aqullos debern todos comparecer y stos debern todos ser emplazados en
forma legal.
En este caso los recursos y dems actuaciones procesales de cada uno favorecern a los otros. Sin embargo, los
actos que impliquen disposicin del derecho en litigio, slo tendrn eficacia si emanan de todos los litisconsortes.
59 Y a cuyo tenor: Cuando por razn de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada slo pueda
hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrn de ser demandados, como
litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa.
60 Donde est previsto por el art. 15 LPF para todos los casos en que: Cuando en razn del objeto de la pretensin la
sentencia afecte directamente a varias personas, stas deben demandar o ser demandadas en el mismo proceso.
Aplicando este dispositivo, por ejemplo a un caso de tutora conjunta de un menor de edad, ver la Sentencia de la Sala
de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de 16 de diciembre de 2001, dictada a las 9.15 horas (ref. 1204-2001).
86 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Ahora bien, la ley precepta que en estos casos de litisconsorcio activo necesario
todos debern demandar conjuntamente, lo que presupone una voluntad unitaria
de todos los sujetos en hacerlo. Pero lo cierto es que podra ocurrir que alguno de
los titulares del derecho en pugna, alguno de los acreedores si se trata del cobro
de una deuda, no est interesado en su reclamacin judicial por la motivacin que
fuere (porque no desea pasar por las vicisitudes de un proceso, porque considera
infundada la reclamacin, en todo o en parte, porque no desea causar un perjuicio
personal al demandado, entre otros). Qu ocurre entonces?
LIBRO PRIMERO
su concurso para demandar incurre en una especie de abuso de derecho
procesal, cerrando las posibilidades de tutela jurisdiccional de los cotitulares
materiales, lo que resulta igualmente antijurdico.
escenario en el que varios actores deduzcan una demanda, y los restantes otra
segunda o tercera demanda, todas ellas relativas al mismo conflicto jurdico y
LIBRO PRIMERO
Pero adems, el propio art. 76 in fine del Cdigo diferencia entre litisconsortes
activos e inactivos, distincin sta que carece de sentido si la
representacin y defensa se est llevando a cabo de manera unida (conjunta),
pues gracias a ella todos adoptan la misma conducta procesal en cada fase
del procedimiento, por lo que no hay unos litigantes activos en comparacin
con otros (salvo acto personalsimo de prueba, por ej., donde se pidiera el
interrogatorio de varios litisconsortes, unos acudan y otros no). Si la ley tiene
en consideracin este doble ritmo de actuacin procesal, el origen de ello ha
de radicar en una distinta representacin y fundamentacin jurdica.
LIBRO PRIMERO
Los arts. 76 y 78 del Cdigo recogen la figura del litisconsorcio necesario respecto
de los demandados de un proceso, exigiendo el llamamiento recurdese: no su
presencia efectiva, la cual depender de la voluntad manifestada por cada uno de
intervenir en la litis- de todos aquellos que se hallen unidos por vnculo jurdico con
el derecho o bien jurdico litigioso, y que por tanto pueden resultar negativamente
repercutidos por el resultado de la sentencia. Llamamiento conjunto y necesario,
pues, con el doble fin de evitar situaciones de indefensin, y de permitir que la
sentencia que se dicte en el mismo cause efecto de cosa juzgada material, una vez
firme, para todos por igual61.
a) Presupuesto objetivo
61 El fundamento en que descansa la figura del litisconsorcio pasivo necesario estriba en la exigencia de preservar
el principio de audiencia evitando la indefensin, y, por consiguiente, los posibles pronunciamientos que afectaran
a personas no demandadas, cuyo llamamiento al debate viene impuesto por la relacin de derecho material
controvertida, que les confiere un inters legtimo en la litis y trasciende, por tanto, la relacin procesal. La resolucin
que en el proceso recaera, podra ocasionar indefensin, como se dijo, a aquellos faltos de oportunidad de alegar
o probar lo que a su derecho conviniere, y que se veran, obligados a acatar lo resuelto, que afecta sus derechos e
intereses por otra parte, se exige la presencia de todos los que debieran ser parte en el proceso, como interesados
en la relacin jurdica discutida, para impedir el riesgo de fallos contradictorios. El litisconsorcio pasivo necesario
va ligado a la relacin jurdico-material controvertida, es decir, a la propia cuestin sustantiva en el litigio que se
ventila. En conclusin, pues, no se ha cometido, por la Cmara de Segunda Instancia el vicio que se le adjudic y
no procede casar la sentencia por este submotivo: Sentencia de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema, de 14 de
octubre de 2003, dictada a las 9 horas (ref. 1572 SS).
62 Tiene asentada la Sala de lo Civil de la Corte Suprema, en la Sentencia de 14 de octubre de 2003, ya citada (ref.
1572 SS), que: Es condicin indispensable que el actor, al momento de plantear su demanda, la dirija contra todos
los sujetos materiales que, segn la norma sustantiva, forman parte de una relacin jurdica descrita en la norma de
derecho sustantivo, tal el caso que nos ocupa, puesto que segn lo dispone el Art. 1193 C. los coherederos deben
actuar de consuno; por tanto si se les demanda por su gestin, deben serio en conjunto y no uno por uno (). La
demanda interpuesta contra uno solo de los coherederos, devendra en inepta por no haberse seguido el juicio
contra todos los obligados a rendir cuentas de su administracin, ya que sta debi ejercerse de consuno, es decir,
conjuntamente. De ah que no se ha cometido vicio alguno por la Cmara adquem, al decidir en su sentencia que la
demanda es inepta, desde luego que no se demand a todos los coherederos, sino slo a uno de ellos. En el caso
sub lite, se ha dado lo que en doctrina se llama litisconsorcio pasivo necesario, que es constituido por todos los
coherederos administradores, que actan conjuntamente y son responsables de su gestin. Tal situacin procesal
90 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
se da cuando la sentencia que pueda dictarse de manera eficaz, en cuanto a todos los que participan de la relacin
sustancial controvertida en el proceso, de modo que se requiere la cita de los que forman parte de ello.
Consejo Nacional de la Judicatura 91
LIBRO PRIMERO
circunstancias personales propias. Cuando eso es as, aparece necesaria la
posibilidad de permitirle deducir una demanda aparte.
Por todo esto, el citado art. 78 CPCM, sigue diciendo que si el sealado
litisconsorte estuviera conforme con la nulidad pero por causa diferente,
presentar la correspondiente demanda en el plazo concedido para contestar.
Y como tal segunda demanda, acumulada as en el mismo procedimiento por
autorizacin legal, obligar a dar traslado de ella a los dems demandados
para que puedan formular la oportuna contestacin, con suspensin del plazo
para la celebracin de la audiencia preparatoria proceso ordinario- o la
audiencia de prueba del abreviado.
3. Cuando sean varios los que quieren plantear demanda por separado sobre
la nulidad de idntico acto, acuerdo o negocio jurdico, la ley lo permite
siempre que soliciten al rgano judicial al formalizarlas, que se tengan por
acumuladas al mismo procedimiento por tratarse del supuesto del art. 78, sea
que se trate de un proceso ya abierto, o que se haya deducido una primera
demanda todava pendiente de proveerse su admisin a trmite (art. 78 ltimo
prrafo).
Con carcter general, las obligaciones solidarias tanto desde el punto de vista activo
como pasivo, rompen el presupuesto de todo litisconsorcio necesario, precisamente
porque la ley faculta para intentar la accin a cualquiera de los acreedores (activo)
contra uno, varios o todos los deudores y, a la inversa, permite a la parte actora
exigir el cobro de la obligacin a uno solo de los deudores -art. 1385 CC- y no
a todos (pasivo), sin perjuicio, claro es, tanto de la amplitud de las excepciones
que podra oponer el demandado en ese caso ver art. 1391 CC- y del derecho de
repeticin ante los dems, para resarcirse de lo pagado con exceso.
proceso sin excepcin para que puedan defenderse como entiendan procedente,
pues prima en este caso el dispositivo procesal por sobre lo dispuesto en los
arts. 1398 y 1399 CC63. Todo ello sin perjuicio, que es algo distinto, de que una
vez obtenida una sentencia de condena, en el proceso donde de tal guisa se ha
demandado a todos, se pueda dirigir despus la ejecucin forzosa contra aquel o
aquellos de los deudores ms solventes (a cuyos efectos ejecutivos s sigue valiendo
la previsin solidaria de los arts. 1398 y 1399 CC), y sin perjuicio del derecho de
repeticin entre ellos.
1. No afectan sin embargo los arts. 76 y 78 del Cdigo, y por tanto no hay
litisconsorcio, cuando se ejercita la accin directa contra tercero en materia de
responsabilidad extracontractual, donde la ley faculta que se pueda demandar
al garante y no al responsable del hecho, con el fin de facilitar una rpida y
completa reparacin del dao al perjudicado (todo ello, sin perjuicio de la
ulterior accin de repeticin a favor del garante) y cuyo supuesto tpico es el
de la accin directa contra la aseguradora (arts. 1428 y 1439 CCom, art. 36.b
LPEAT). Slo cuando el garante excepcione su responsabilidad aduciendo la
ineficacia o la nulidad del contrato de garanta que le une con el responsable -y
del que deriva, a su vez, su propia responsabilidad ex lege-, resultar necesario
emplazar como parte a este ltimo (art. 78 CPCM). En caso de hacerse (y ello,
se supone, porque es cierta la ineficacia o la nulidad, so pena de previsible
condena en costas) tendra que serlo mediante una reconvencin del garante
en ese proceso, lo que llevara a traer al autor del hecho a la contienda, para
que as pueda defenderse y vincularle la sentencia.
2. En esa misma tesitura se hallan los casos donde para mejor tutela del dbil
jurdico, la ley extiende la responsabilidad civil a terceros que aunque no han
tenido relacin con el afectado s han participado causalmente en la cadena
de hechos que propician la relacin material controvertida y en esa medida,
se beneficiaron en su momento de esa cadena-, permitindole con ello poder
escoger al obligado ms solvente (de nuevo, sin perjuicio de este ltimo para
repetir contra el causante del hecho). As por ejemplo, la responsabilidad
solidaria de productores, fabricantes, distribuidores y suministradores de
productos y servicios, frente al consumidor, ex art. 35 LPC. Otro tanto ocurre
con los responsables causales previstos en el art. 36 LPEAT para accidentes de
trnsito, entre otros.
63 Art. 1398 CC: Cada uno de los que han contrado unidamente una obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla
en el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad, y cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible
tiene igualmente derecho a exigir el total.
Art.1399 CC: Cada uno de los herederos del que ha contrado una obligacin indivisible es obligado a satisfacerla
en el todo, y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su ejecucin total.
Consejo Nacional de la Judicatura 93
LIBRO PRIMERO
ineficacia o nulidad de aquel contrato que le une con el agente posterior de
la cadena, o la (nulidad o ineficacia) del contrato que aduce el consumidor
como ttulo para reclamar (art. 78 CPCM). Debiendo llamarse entonces
tambin a quienes participaran en el respectivo contrato cuya validez se pone
en entredicho (y no se olvide, insistimos, la posible condena en costas por la
falsedad de la reconvencin).
64 Con carcter general, ver arts. 1505, 1517 y 1791.5 CC; arts. 613, 1152 CCom.
Ver tambin art. 4 LSA sobre los bancos y la informacin errnea, incompleta o falsa que trasmitan de los pagos de
obligaciones aduaneras de sus clientes.
65 En el caso de autos, se trata de un litisconsorcio voluntario y no necesario, ya que ha dependido de la voluntad del
actor, demandar a quienes ste considera que debe cancelar los daos y perjuicios que se dicen causados, y en
ese sentido, as pudo haber slo demandado al seor Fiscal General, o a las dos personas respecto de quien lo ha
hecho, o adicionando a la seora Jueza de Instruccin de San Luis Talpa; esto porque la accin es divisible, tan es
as, que del mrito de las pruebas del proceso podra ser absolutoria para uno de los demandados y condenatoria
para otro de los que estn en esa misma calidad: Sentencia de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia,
de 22 de diciembre de 2004, dictada a las 15 horas, en proceso de Apelacin contra Sentencia dictada en primera
instancia por la Cmara Primera de lo Civil de la Primera Seccin del Centro, en demanda de responsabilidad
civil por daos y perjuicios contra dichos funcionarios, y la subsidiaria del Estado, por falsa imputacin penal a los
reclamantes (ref. Apelacin. 1703 SS).
66 Ver arts. 38 y 119 y ss CP. Ver tambin la Sentencia de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema citada en la nota
anterior.
En lo que aqu nos importa, la accin civil ex delicto puede entablarse en un proceso civil de tal modo regido por
las previsiones del CPCM- si se hizo reserva de ella en la va penal por el ofendido, conforme facultan los arts. 43
(para los delitos de accin pblica) y 44 (delitos de accin privada) CPP.
67 De esta guisa, por ejemplo, art. 245 CN (Los funcionarios y empleados pblicos respondern personalmente y el
Estado subsidiariamente, por los daos materiales o morales que causaren a consecuencia de la violacin a los
derechos consagrados en esta Constitucin); art. 121 prrafo ltimo CP (por el que resulta obligado subsidiariamente
el Estado, por los daos y perjuicios derivados de los hechos punibles cometidos por sus funcionarios o empleados
con motivo del desempeo de sus cargos; de igual manera respondern las instituciones pblicas autnomas y las
municipalidades cuando as expresamente lo ordene la ley); art. 62 LBHES respecto de las cdulas emitidas por el
Banco Hipotecario (precepto interpretado por el Decreto 44 de la Asamblea Legislativa, de 21 de mayo de 1935); y
art. 21 LFNVyAAP sobre los bonos nacionales de vivienda y sus intereses;
68 Dejamos aparte las especialidades administrativas en materia tributaria: ver art. 275-B del CTri
Consejo Nacional de la Judicatura 95
LIBRO PRIMERO
(art. 106 CPCM).
Como podr suponerse, la cuestin vara segn que nos encontremos ante un
litisconsorcio necesario, o simplemente voluntario. En el primer caso est en juego
la correcta constitucin de la relacin jurdica procesal en su aspecto subjetivo y, por
ende, la propia validez del proceso. En el segundo desde luego la correcta aplicacin
siempre de las normas procesales, pero no la satisfaccin de un imperativo superior
sino el ejercicio de una opcin del actor. Por tanto y distinguiendo, tenemos:
69 Por un lapg.us, el art. 77 CPCM, aprobado en 2008 prevea un plazo de tres das para integrar el litisconsorcio, lo
que chocaba con el plazo de diez otorgado a su vez por el art. 301. A virtud de la reforma de 2010, se han uniformado
ambos plazos en el sentido indicado.
96 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
LIBRO PRIMERO
hay que retrotraer o no las actuaciones del proceso cumplidas en su ausencia,
no conciernen si bien se mira tanto al hecho en s de la pluralidad de partes,
como a la circunstancia de concretar si realmente el individuo detenta o
no un derecho subjetivo o un inters legtimo directo, respecto del objeto
controvertido en alguna de las pretensiones acumuladas (legitimacin), pues
en esa medida habr indefensin si no se la emplaza como demandada y
se busca que la sentencia surta efectos para ella. Si, por el contrario, se la
emplaz pero no contest la demanda, compareciendo despus, cabe aplicar
por analoga el art. 79 en el sentido arriba visto, es decir, no habr entonces
retroaccin de los autos sino que el demandado aprovechar los actos que
resten para defenderse.
1) Concepto y supuestos
1.1.- Concepto
1.2.- Supuestos
b.2). Con mayor aplicabilidad, el art. 230 CPCM, prrafo segundo, inciso
segundo recoge la extensin a terceros de los efectos de la cosa juzgada,
cuando aqullos hubieran sido citados a raz de la demanda70. Citados,
se entiende, como tales terceros, pues sino no sera extensin de la cosa
juzgada, sino despliegue de sus efectos naturales frente a quienes han
figurado como parte.
70 Art. 230 prrafo segundo CPCM: La cosa juzgada afectar a las partes del proceso en que se dicte y a sus
sucesores; y se puede extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de las partes, si hubieran sido
citados a raz de la demanda.
Consejo Nacional de la Judicatura 99
LIBRO PRIMERO
legitimado indirecto. Mientras no aflore un conflicto de intereses, la mera
entrada del titular material, decamos, no invalida la demanda del sustituto
(la ley, no lo olvidemos, est tutelando tambin el inters legtimo de ste,
al otorgarle la facultad de demandar), que seguir su curso. Pero tampoco
obviamente se puede ni debe impedir la presencia del titular material. De all
que el ttulo procesal de su legitimacin, en ese peculiar pero factible caso,
sera el de coadyuvante.
Una vez identificada la sintona del tercero con la postura del actor o la del
demandado, y aceptada por el juez la titularidad de un inters legtimo propio en
cuanto su afectacin refleja a las resultas del pleito, el otorgamiento de la condicin
de coadyuvante le convierte a partir de ese punto, ya no en tercero sino en parte,
dependiente en origen de otra, pero con importante capacidad de autonoma para
manejarse dentro del procedimiento, siempre y cuando no entre en conflicto con
la del titular originario.
El art. 82 del Cdigo determina que el coadyuvante puede realizar todos los actos
del proceso, excepto aquellos de los que resulte que acta en contra de la parte a
la que ayuda, ni [podr] realizar actos de disposicin del derecho de sta.
En cuanto el juez admite tenerlo como coadyuvante podr formular las alegaciones
de fondo a favor del actor o del demandado, si no lo ha hecho ya en el propio escrito
donde solicitaba se le tuviera por coadyuvante. Adems, se entiende que podr
formular peticiones de pruebas, pedir la apertura de incidentes si fuera procedente
y evacuar todo trmite de audiencia que sea abierto a las parte en general.
100 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
De manera expresa asimismo, aclara la ley que una vez recada sentencia en la
instancia o grado procesal correspondiente (art. 82 ltimo prrafo), el coadyuvante
LIBRO PRIMERO
3) Tratamiento procesal
3.1.-
Finalmente y porque estamos hablando de una parte meramente
contingente, no necesaria, del proceso, la validez de ste no pende
del correcto llamamiento del tercero a la litis (no es asunto de correcta
constitucin de la relacin jurdica procesal), sino que la iniciativa
de personacin corresponde al propio tercero, quien habr tenido
conocimiento del proceso por otras vas. Mas, siendo ello as, no
significa que el tercero no tenga derechos ni que pueda atropellarse su
posicin. El tercero tiene derecho a ser tenido como coadyuvante con
base en el art. 81 CPCM, siempre que cumpla con su carga de alegar un
inters legtimo propio, reconocible como repercusin o efecto reflejo
a lo que pueda resolver la sentencia futura, un inters individualizable
y no abstracto. No deviene discrecional para el juez otorgarle o no
dicha condicin de parte coadyuvante, es un tema de estricta legalidad,
aunque sin duda si dispondr el juez de cierta flexibilidad para medir el
susodicho inters legtimo reflejo.
3.2.-
Ser normalmente tras la contestacin de la demanda, o como mnimo
no antes de la admisin a trmite de la demanda, cuando el coadyuvante
(uno o varios) solicitar al juez que se le tenga como tal, con identificacin
en su escrito del inters legtimo que defiende (explicando, pues, cmo
y en qu medida aprecia que la futura sentencia puede afectarle). El art.
81 habla de que el juez efecte un primer control prima facie de sus
alegaciones, que si revisten por tanto apariencia de credibilidad (si la
solicitud, en palabras del art. 81, no se hubiera denegado de plano)
abrir trmite de alegaciones a las partes ya personadas para que stas
puedan opinar sobre la solicitud de coadyuvancia del tercero, y con
arreglo a ello proveer en definitiva sobre su solicitud.
3.3.- Una vez admitida su presencia como coadyuvante, deber evacuar las
alegaciones de fondo a favor de la postura del actor o del demandado,
si es que no estaban contenidas en el propio escrito de solicitud. De
tales alegaciones de fondo se dar trmite de audiencia a las partes
ya personadas (actor y demandados originales, y eventualmente otros
coadyuvantes ms antiguos) por plazo de tres das conforme al art. 82
prrafo segundo para que todas ellas puedan pronunciarse sobre esas
alegaciones (para entendernos: un segundo trmite de audiencia, pues
ya tuvieron uno para pronunciarse sobre si se le permita la entrada al
coadyuvante en la litis). En definitiva, para que puedan atacar, o a la
Consejo Nacional de la Judicatura 101
LIBRO PRIMERO
VI.- La intervencin provocada
1) Concepto
c) Por ltimo y enlazando con lo que acaba de decirse, dado que entre la
relacin material litigiosa y aquella otra que une al tercero con la parte,
existe un nexo causal lo que no se da en la coadyuvancia-, lo que
resuelva la sentencia respecto de aquella primera (la relacin litigiosa)
causar un efecto positivo de cosa juzgada (prejudicialidad) sobre esta
segunda, de manera que los hechos y derechos ya estatuidos aqu no
podrn revisarse ni volverse a debatir entre ambos, en la hiptesis de
un ulterior proceso de uno contra el otro. A este respecto, art. 230
prrafo segundo del CPCM, (del que ya hicimos cita al hablar de la
coadyuvancia).
102 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
1.2.- Por otro lado, existe un aspecto sustancial que separa los casos de intervencin
provocada que ahora veremos, y aquellos otros donde la ley ordena notificar
LIBRO PRIMERO
2.1.- Supuestos
LIBRO PRIMERO
tercero, al que llama en refuerzo de su posicin y para que le vincule el fallo
que se dicte. Para entendernos, se trata de las mismas hiptesis que pueden
dar lugar a la intervencin del demandado, pero donde ste ha tomado antes
la iniciativa, siendo entonces demandante, de modo que la intervencin del
tercero se provoca por el actor.
b) Como una concrecin de lo que acaba de decirse, podra ser el caso de una
accin de jactancia (ver arts. 256.10 y 261.6 CPCM), en la que se insta al
supuesto acreedor que alardea de ello a que concrete su reclamacin judicial
contra el actor, o a que cese en la ostentacin del presunto crdito, a cuyo fin
se pide el emplazamiento del tercero causante del crdito discutido.
b) No dice el precepto que deba escucharse a las dems partes antes de resolverse
como s lo hace en la intervencin a instancia del demandado-, lo cual parece
tener una lgica estrictamente procedimental y es que si, tal como se supone,
la solicitud de intervencin debe despacharse junto con la propia admisin
a trmite de la demanda, nos hallamos en un momento inicial del proceso
en el que slo existe una parte personada, el demandante, cuya opinin ya
se conoce, por lo que no tiene sentido consultar a nadie ms. Esta premisa,
no obstante, se caer si se pide cuando la ley permita el emplazamiento en
otro momento posterior a aquel en el que ya se ha personado el demandado
y lgicamente su criterio tambin cuenta, no de modo vinculante pero s
preceptivo.
3.1.- Supuestos
LIBRO PRIMERO
vinculado el tercero por las resultas del proceso.
Finalmente, y aunque ya hemos trado antes a colacin este precepto, indicar que el
art. 85 del Cdigo introduce la regla general de que los sujetos que actan bajo una
misma posicin procesal debern hacerlo con una nica representacin y defensa
(abogado), salvo en los casos de litisconsorcio facultativo donde se presupone la
autonoma de estrategia jurdica de cada uno, aunque desde luego si comparecen
bajo una misma defensa nada opondr el rgano judicial-, y en los dems casos
donde pueda el litigante aducir indefensin, por obligrsele a compartir una tesis
de defensa con la que discrepa.
106 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
CAPTULO CUARTO
SUCESIN PROCESAL
LIBRO PRIMERO
SUMARIO:
I.- Sucesin procesal. Concepto. II.- Sucesin por causa de muerte. III.- Sucesin por transmisin del
objeto litigioso. IV.- Sucesin por disolucin de personas jurdicas.
La sucesin procesal comporta un cambio de parte, con el fin de adaptar los cambios
sobrevenidos en la titularidad de la relacin material controvertida (legitimacin)
durante la tramitacin del proceso en alguna de sus instancias, logrando as su
acomodacin a la realidad de los hechos. Se trata de permitir que pase a desempear
el papel de parte a aquel que ha pasado a convertirse, con arreglo al ordenamiento
sustantivo, en sujeto de la relacin material de que se trate, y de eximir de continuar
con este carcter a quien, por el contrario, ha perdido ese nexo objetivo por alguna
de las circunstancias que contempla al efecto la ley y que ahora veremos.
2. Puede ocurrir tambin que sea la parte contraria la que se adelante al procurador
de la parte originaria, e informe al tribunal del hecho de su fallecimiento,
LIBRO PRIMERO
precisamente con el fin de instar a su sucesin procesal (art. 86 ordinal 2
CPCM). En este caso, si se conoce la supuesta identidad de los herederos o
legatarios se comunicar al juez para que se les emplace a comparecer por
plazo de diez das a la direccin, domicilio o residencia, que se suministre. De
no conocerse dnde hallarlos, puede acudir al juez a las vas de averiguacin
que le ofrece el art. 181 CPCM, quedando suspendido mientras tanto el curso
del proceso principal. Una vez efectuada la comunicacin y si los sucesores
responden al llamado y presentan alegaciones, aceptando su condicin de
causahabientes, el juez los tendr por tales salvo que existieren datos que
impidan tener por cierta su condicin.
A esta segunda causa de sucesin procesal se refiere el art. 88 del Cdigo, cuando
lo que sea objeto del proceso se hubiere transmitido o cedido y el nuevo titular del
derecho exprese su inters al rgano judicial por ocupar en el juicio la posicin
del transmitente, saliendo este ltimo del debate procesal. En estos casos y dando
por supuesto que la persona que presenta el escrito de solicitud o bien la propia
parte que vena actuando, aportan la documentacin acreditativa del hecho de
108 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
No precisa en este punto la ley cules podran ser las causas para rechazar la
solicitud de sucesin procesal: es evidente que as debe hacerlo si falta algn
requisito material que haga dudar de la titularidad de la transmisin, o del
hecho mismo de sta.
Mas, sentado que todo esto se cumple, puede rechazar el juez la solicitud
de sucesin, simplemente porque entienda menos conveniente para el debate
la presencia de una nueva parte? La respuesta, con carcter general, debe ser
negativa en cuanto supondra dejar vaco de contenido el dispositivo legal,
con el que como hemos visto se pretende ajustar la realidad procesal a la
material. Con todo, no obstante, s que es cierto que pueden haber situaciones
donde el cambio de parte debilite la posicin de defensa del contrario, tanto
respecto de la pretensin propiamente relativa a la cosa litigiosa, como de
otras deducidas en el proceso dentro del marco permitido por el Cdigo
(acumulacin de pretensiones, reconvencin).
para despus retornar la titularidad del bien a su estado primitivo. Sirva como
orientacin a este respecto, que podra utilizarse perfectamente como criterio
LIBRO PRIMERO
judicial por los tribunales salvadoreos, lo establecido en el art. 17.2, prrafo
segundo de la LEC espaola para esta misma modalidad de sucesin procesal:
______________________________________________________________________
BIBLIOGRAFA.
LIBRO PRIMERO
Adems de las obras generales citadas al final del Ttulo Preliminar, recomendamos: CABAAS GARCA,
Juan Carlos: La tutela judicial del tercero. Estudio sobre la Legitimacin indirecta, individual y colectiva,
en el proceso civil, Dijusa, Madrid, 2005; Los procesos civiles sobre consumidores y usuarios y de
control de las clusulas generales de los contratos (con jurisprudencia asociada); Tecnos, Madrid, 2005;
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL: Las partes : problemtica procesal (AA.VV.), Madrid, 2006;
GARBER LLOBREGAT, Jos: Capacidad, postulacin y legitimacin de las partes en el proceso civil,
Bosch, 2009, SAMANES ARA, Carmen: Las partes en el proceso civil, La Ley, Madrid, 2000.
Consejo Nacional de la Judicatura 111
TTULO TERCERO
EL OBJETO DEL PROCESO
LIBRO PRIMERO
CAPTULO PRIMERO
LA PRETENSIN PROCESAL
SUMARIO:
I.- Concepto y clases. II.- Sus elementos: 1) Sujetos. 2) Causa de pedir. 3) Petitum. III.- Efectos.
2.- Desde el punto de vista legal, interesa fijar adems lo que resulta relevante para
delimitar ese objeto o materia de conocimiento jurisdiccional por tres razones
poderosas: primero, porque sin pretensin no hay necesidad del Estado de
intervenir a travs del Poder Judicial, ya que no existe conflicto conocido
que pacificar; segundo, porque con la pretensin se establecen los distintos
presupuestos sobre los que ha de girar la incoacin del proceso (jurisdiccin
y competencia, procedimiento aplicable, correcta constitucin subjetiva de
la relacin procesal, litispendencia); y tercero, porque es la pretensin la
que marca el lmite de la tutela jurisdiccional, interlocutoria y de fondo, que
puede darse: fuera de ella se vulnerara el principio de la debida congruencia.
Es siempre acertado por tanto que la ley procesal regule estos aspectos.
3.- El nuevo Cdigo sigue una concepcin clsica al discriminar las clases o
tipos de pretensiones deducibles (art. 90 CPCM); de un lado distingue entre
pretensin (accin) declarativa, ejecutiva y cautelar; y dentro de la primera
de las indicadas, diferencia a su vez entre: a) accin mero-declarativa; b)
accin de condena (lo que envuelve siempre tambin una declaracin: la
del derecho que engendra la obligacin que ha de satisfacerse) y c) accin
constitutiva (que tanto puede serlo sobre el nacimiento, sobre la modificacin
o sobre la extincin de un estado o situacin jurdica).
112 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
4. Dicho esto, si bien aade el mismo art. 90 CPCM, que adems de todas
las anteriores, tambin cabr plantear cualquier otra clase de proteccin
expresamente prevista por la ley, es difcil concebir cualquier otra pretensin
que no se vincule con alguna de las ya mencionadas, o se conecte a ellas de
modo causal o instrumental (una solicitud de diligencias preliminares, o de
aseguramiento de una fuente de prueba, entre otros).
1) Sujetos
En sentido integral toda pretensin procesal involucra dos elementos: uno subjetivo,
las partes; y otro objetivo stricto sensu, que se descompone a su vez en otros dos:
la causa de pedir, y la solicitud de tutela o petitum.
Ante todo la justicia civil es siempre paritaria, y el hecho mismo de que se hable de
pacificar un conflicto implica que existen dos sujetos con intereses contrapuestos
que lo generan, o que uno de ellos acta para que la decisin que se dicte surta
efectos frente al otro y le vincule. Sin partes no hay proceso pero tampoco pretensin,
de all que el art. 90 in fine incluya tambin en la definicin de sta el elemento
subjetivo, de cuya regulacin se ocupa en el Ttulo anterior (segn hemos tenido
ocasin de ver en el tema correspondiente a las partes, al que reenviamos al lector),
reservndose este Ttulo Tercero al aspecto objetivo de la pretensin.
2) Causa de pedir
LIBRO PRIMERO
pueden engendrar los efectos jurdicos deseados por quien deduce la pretensin
(actor, o demandado que reconviene).
Con todo, ha de advertirse que cuando el Cdigo seala en el art. 91 que tales
hechos con relevancia jurdica no son solamente los que permiten identificar la
accin sino tambin los que se dirigen a su estimacin, en puridad lo que hace
es advertir lo que resultara necesario para declarar con lugar la demanda (o la
reconvencin), pero no lo que es necesario simplemente para admitir a trmite
la demanda, para lo cual basta con que se enuncien los hechos que permitan
identificar el tipo de accin ejercitada.
Lo que no se puede exigir de los jueces es que in limine litis se examine si una
demanda dice todo lo que tiene que decir para que se le d la razn en sentencia,
lo cual comporta un control de fondo que conllevara prejuzgar la contienda en
una fase procesal inapropiada a todas luces. Lo que importa es que el juez, a la
lectura de la demanda (extensa o sucinta proceso abreviado-) reconozca que se
est planteando un conflicto jurdico, que ste no es de objeto ilcito ni imposible,
que en ella aparecen unos sujetos concretos, y que lo que se pide, se tenga o no
razn, responde a una relacin o estado jurdico contemplado en el ordenamiento
(en la ley, en la costumbre, aparte de la jurisprudencia). No puede exigirse ms.
Con todo, frente a la regla general formulada sobre la causa de pedir, el Cdigo
introduce dos matizaciones (art. 91 CPCM):
71 Por poner ejemplos, la presuncin de muerte por desaparicin con base en las circunstancias descritas en el art. 80
CC; la posibilidad de cazar y pescar en terrenos y aguas, respectivamente autorizados por los arts. 590 y ss CC; la
declaracin de incapaz (arts. 964-965) o indigno para suceder (arts. 969 a 973 CC) o inhbil para testar (art. 1002
CC) o recibir alimentos por va testamentaria (art. 1141 CC); la exigencia a un nico deudor de una deuda no solidaria
ni indivisible, en los casos del art. 1397 CC; la constitucin del deudor en mora (art. 1422 CC); carcter vinculante
de una promesa de contrato (art. 1425 CC), nulidad del pago hecho al acreedor (art. 1448); la compensacin de
114 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
3) Petitum
III.- Efectos
A los dos primeros factores aluden los arts. 92 a 94 CPCM, y las veremos con
detalle ms adelante, en el tema de las alegaciones.
crditos (art. 1526 CC); inexigencia de la obligacin de saneamiento (art. 1648 CC); las obligaciones del mandante
(art. 1918 CC); causas de disolucin de las sociedades (arts. 59 y 187 CCom); la extincin de una quiebra (art. 543
CCom); oposicin a una accin ejecutiva de ttulo-valor (art. 639 CCom); caducidad de la accin cambiaria (art. 774
CCom); responsabilidad del banco en caso de falsificacin de cheque (art. 818 CCom); causas que impiden las
rescisin del contrato de seguro por la entidad aseguradora (art. 1372 CCom), entre otros.
72 Segn el art. 992 CCom es posible sustituir una accin de resolucin de contrato, por la de cumplimiento inicialmente
deducida, aunque no al revs: Es vlido ejercitar la accin de resolucin como cambio de accin, en el mismo juicio
en que se haya demandado el cumplimiento; pero la que exija aqulla, una vez deducida, no se podr abandonar
para sustituirle la de cumplimiento; la demanda de resolucin impedir que la parte en mora, pueda cumplir su
obligacin fuera de tiempo.
Consejo Nacional de la Judicatura 115
LIBRO PRIMERO
deber hacerlo en el momento procesal dispuesto por la ley, esto es, la demanda o
reconvencin, salvo que se refieran a hechos, ttulos o causas nuevas o de nuevo
conocimiento que pueden afectar la delimitacin de la pretensin, para lo cual
dispondr hasta la finalizacin de la audiencia preparatoria del proceso comn
(art. 91 ltimo prrafo) y se entiende que hasta el inicio de la audiencia de prueba
del proceso abreviado.
Del resto y fuera de esas excepciones, tanto lo alegado como lo que poda alegarse
en su defensa en sustento de su pretensin, quedar cubierto por la cosa juzgada
material y no podr ser motivo de un nuevo proceso.
SUMARIO:
I.- La acumulacin de objetos procesales. Finalidad y alcance: 1) Acumulacin en primera
instancia. 2) Acumulacin de recursos. 3) Acumulacin de ejecuciones. 4) Efectos generales. II.-
Acumulacin de pretensiones: 1) Clases: 1.1.- Acumulacin meramente objetiva: a) Acumulacin
de causas de pedir. c) Acumulacin de peticiones: b-1) Acumulacin simple. b-2) Acumulacin
eventual o subsidiaria. c) Acumulacin por mandato de ley. 1.2.- Acumulacin subjetivo-objetiva.
2) Pretensiones no acumulables: 2.1.- Pretensiones incompatibles. 2.2.- Pretensiones alternativas.
3) Tratamiento procesal.
2) Acumulacin de recursos
3) Acumulacin de ejecuciones
LIBRO PRIMERO
la fecha y hora de la presentacin de la demanda de ejecucin, por aplicacin
analgica del art. 110 del Cdigo.
Para acordar la acumulacin, habr que calibrar si con ella se obtiene un efecto
de economa procesal tangible; si existe conexin fctica y en su caso tambin
jurdica entre todas ellas y, atendiendo tambin siempre a la mejor satisfaccin
de los diversos acreedores ejecutantes (art. 97 prrafo segundo). Tales tres factores
concurrentes, que no tienen que darse con igual intensidad pero s estar presentes,
han de arrojar en una ponderacin global que la mejor solucin es acumular y no
mantener las ejecuciones por separado. Eso es lo que debe esgrimir el solicitante,
y eso es lo que debe valorar el juez al resolver sobre ello.
4) Efectos generales
1) Clases
Los arts. 98 y ss del Cdigo establecen en primer lugar, las condiciones por las
que un sujeto puede acumular todas las pretensiones que tenga contra otro,
deducindolas en la misma demanda. En principio y por concordancia con otras
normas que exigen la conexin entre objetos, tanto cuando concurre pluralidad
subjetiva (art. 104) como cuando se trata de acumulacin de procesos (art. 106),
ha de entenderse, tambin aqu, que si la acumulacin se predica de pretensiones
del mismo actor contra el mismo demandado, dicha acumulacin podr versar
respecto de varias causas de pedir o de varios petita, pero vinculados a una misma
relacin jurdica comn o fundada por tanto en unos hechos comunes.
Con todo, en teora habra que aceptar que si las distintas pretensiones aun siendo
heterogneas y referidas a relaciones materiales distintas, cumplen sin embargo
con los requisitos y limitaciones establecidas en este articulado y a las que ahora
nos referiremos, debern admitirse a trmite tambin y conocerlas en el mismo
procedimiento, pues la ley no fija expresamente en este caso la exigencia de la
conexin entre objetos.
b) Acumulacin de peticiones
LIBRO PRIMERO
Un mismo conflicto globalmente entendido como pretensin, puede deparar a
su titular una diversidad de tutelas jurdicas amparadas en la ley material para el
reconocimiento del derecho o situacin devenida en litigio, as como para lograr
su indemnidad o en su caso la reparacin lo ms ntegra posible, ante la amenaza
o consumacin respectivamente de actuaciones lesivas. Para ello debe atenderse
a la naturaleza de la accin ejercitada, que dar la pauta de los pronunciamientos
que resultan compatibles de otorgar en orden a su proteccin jurisdiccional ms
adecuada. Puede que un mismo ttulo o causa de pedir permita la deduccin de
dos o ms petitorias, o que los hechos se enmarquen en una pluralidad de causas
de pedir y cada una de ellas a su vez genere idntica o diversas peticiones de
tutela. Es incluso posible, que la ley condicione la procedencia de una determinada
reclamacin judicial, al hecho de que antes o junto a ella (acumulacin) se impetre
tambin otra tutela de fondo, en cuanto causalmente relacionadas entre s73.
Es importante tener en cuenta que la preclusin del art. 91 como veamos opera en
torno a las diversas causas de pedir de un mismo conflicto jurdico. No se refiere
sin embargo tal preclusin a la pluralidad de peticiones de tutela, las cuales, de ser
individualizables entre s, perfectamente podran plantearse en procesos distintos
aunque deriven de la misma causa petendi. Por ejemplo: si ante el ataque al honor
de una persona por la publicacin en una columna periodstica de una noticia que
se considera ofensiva para el actor, se solicita la condena a emitir en el medio de
comunicacin una rectificacin de la noticia ofensiva publicada, nada impide dejar
para otro proceso posterior respecto de esa misma noticia, una peticin de condena
pecuniaria por los daos y perjuicios padecidos. Otro ejemplo: si suspendido el
servicio telefnico por el cobro de una factura indebida (por servicios no prestados,
o mal tarifados, entre otros.) se insta la condena del operador a restituir el servicio,
puede dejarse para otro proceso posterior la peticin de un resarcimiento por los
perjuicios producidos por la suspensin. Si se interpone una accin reivindicatoria
para la declaracin de propiedad de un terreno, puede dejarse para otro proceso
la peticin de que se retiren del mismo las maquinarias dejados en su interior, o se
desmonten las construcciones realizadas a costa del responsable, entre otros.
73 De este tenor, por ejemplo, el art. 470 prrafo primero CCom: No podr ejercitarse ninguna accin contradictoria de
hechos o relaciones jurdicas que consten en el Registro, sin que previa o simultneamente, se entable demanda de
nulidad y cancelacin de la inscripcin respectiva.
120 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
en primer lugar con las obligaciones que resultan civilmente accesorias de otras
(as la condena al pago de un capital y a los intereses de demora derivados de la
misma acreencia; las diversas consecuencias imputadas al incumplimiento de una
prestacin de hacer74).
En este caso la parte tiene dudas de cul es el pronunciamiento al que tiene derecho
por ley, de entre varios de los hipotticamente posibles (la duda es slo suya, pues
en realidad la ley, salvo remota laguna, siempre habr establecido el efecto jurdico
correspondiente), por lo que opta por una seleccin jerarquizada de las distintas
peticiones de tutela estableciendo as un orden para que sean juzgadas. De tal
manera, que el otorgamiento de la primera peticin releva de entrar a conocer de
las dems; que de no concederse la primera se pasar entonces y slo entonces-
a estudiar y resolver la segunda; que slo de negarse sta se proseguir con la
siguiente, y as sucesivamente.
74 Al efecto, art. 1424 CC: Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, podr pedir el acreedor, junto
con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas dos cosas, a eleccin suya: 1 Que se apremie al deudor para
la ejecucin del hecho convenido.
2 Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.
Tambin podr pedir que se rescinda la obligacin y que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la
infraccin del contrato.
Consejo Nacional de la Judicatura 121
LIBRO PRIMERO
Fuera de lo que pueda prever cualquier otra disposicin normativa ajena al CPCM,
precepta el art. 101 de este ltimo que se acumularn de oficio las pretensiones
que versen sobre la declaracin de un acto o negocio jurdico (caso uno), y las
que se refieran a la anulabilidad de los acuerdos adoptados en una misma reunin
de los rganos de una persona jurdica (caso dos). La expresin acumular de
oficio ha de tomarse aqu como sinnimo de acumulacin necesaria, no otra cosa,
porque si al fin y al cabo estamos hablando de acumulacin de pretensiones dentro
de un mismo proceso, es porque todas ellas ya se han deducido, no puede hacerlo
el rgano judicial sustituyendo al actor (justicia rogada), por tanto el papel aqu del
juez no es otro sino el de no impedir tal acumulacin, cuando se trate de alguno
de los dos mbitos que entiende conveniente el art. 101 siempre garantizar su
tratamiento conjunto.
La acumulacin de pretensiones se abre tambin por el art. 104 del Cdigo a una
situacin de pluralidad de los sujetos legitimados, a la que inextricablemente va
unida tambin la pluralidad de objetos, al referirse a las diversas pretensiones que
uno [actor] tenga contra varios sujetos [demandados] o varios [actores] contra uno
[demandado], o tambin aunque no lo mencione expresamente este dispositivo-
varios actores contra varios demandados; siempre que exista un nexo o conexin
por razn del ttulo o de la causa de pedir. Se trata de un correlato de la misma
pluralidad ya reconocida en el art. 80 del Cdigo para el litisconsorcio facultativo,
segn tuvimos ya ocasin de ver en el tema referido a las Partes, precepto donde
se deja hecha la reserva al respeto en estos casos, a las reglas sobre acumulacin
de pretensiones.
Considerando entonces, en lo que aqu importa, que cada relacin procesal bilateral
(el actor nico contra el demandado A, el actor nico contra el demandado B, y
as sucesivamente; o a la inversa: el actor A y el demandado nico, el actor B y el
demandado nico, entre otros.) se proyecta sobre una pretensin individualizable
y separable de las dems, la virtualidad de este art. 104 radica en dejar claro que la
pluralidad de partes tambin provoca la pluralidad de objetos, como tal susceptible
de ser conocida en el mismo procedimiento.
2) Pretensiones no acumulables
LIBRO PRIMERO
b) Esto mismo ocurre cuando se trate de las llamadas obligaciones alternativas del
art. 1370 y ss CC, especficamente cuando se haya pactado que sea el acreedor
quien elija la concreta prestacin que liberar al deudor. Dicha capacidad
electiva, que se antoja perfectamente vlida en el mbito extrajudicial, no
puede trasladarse sin embargo en caso de conflicto a una demanda en la que
se entregue al juez el poder de seleccionar el bien jurdico que le parezca ms
justo o conveniente reconocer a favor del demandante. Este ltimo debe hacer
Consejo Nacional de la Judicatura 123
LIBRO PRIMERO
(s valdra ordenarlas jerrquicamente, bastando al juez con comprobar que
la primera peticin cabe por ley, con lo cual ya no entrara a analizar la
segunda, siguiendo el parmetro de toda acumulacin eventual).
3) Tratamiento procesal
El art. 102 del Cdigo utiliza de nuevo la frase apreciar de oficio para referirse
a la acumulacin solicitada por el demandante. En realidad, lo que esto significa
es que el juez velar por la comprobacin de si la acumulacin suscitada en la
demanda (o en la reconvencin) es legalmente correcta o no. Si entiende que no
es as de acuerdo a los lmites anteriormente enunciados, dar plazo de cinco das
al actor para que elimine una de las peticiones incompatibles (lo que la ley llama
subsanar), y de no hacerlo, la demanda ser inadmisible tal como declara el art.
102, prrafo segundo CPCM.
Al margen del control de oficio, la parte demandada podr oponer como excepcin
procesal la de acumulacin indebida de acciones, que deber resolverse en el trmite
establecido para ello (audiencia preparatoria del proceso comn, o audiencia de
124 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
CAPTULO CUARTO
ACUMULACIN DE PROCESOS
SUMARIO:
I.- Disposiciones comunes: 1) Requisitos de procedencia. 2) Acumulaciones prohibidas. 3) Control y
efectos de la presentacin de la solicitud. 4) Reglas particulares en la tramitacin de la acumulacin
de procesos ante el mismo tribunal. 5) Reglas particulares en la tramitacin de la acumulacin de
procesos ante distintos tribunales.
1) Requisitos de procedencia
75 Como ensea la Sentencia de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de 8 de agosto de 2003, dictada a las 9.02
horas (ref. 64 Nva. SS), a propsito de la entonces denominada acumulacin de autos, hoy de procesos: La
ley determina que la acumulacin de autos debe tener lugar, siempre que se tramiten separadamente dos o ms
procesos, que deban constituir un solo juicio y terminar por una sola sentencia- () para mantener la continencia
o unidad de la causa; como consecuencia la acumulacin procede, para evitar que no se divida la continencia de
la causa, si se siguen separadamente los procesos (). La doctrina establece, que la continencia o unidad de la
causa se destruye, cuando diversos juicios que se sigan por separado tienen de comn por lo menos dos de estos
tres elementos: a) Las partes; b) El objeto de la accin; y, c) La causa de pedir la accin (). Que la acumulacin
en el caso de autos, se produjo porque, por lo menos entre los dos juicios, existen el mismo objeto de la accin, o
sea declarar nula la compraventa de la empresa comercial, y adems la misma causa de pedir la accin, o sea en
juicios sumarios mercantiles, situaciones por las cuales no se ha destruido la continencia o unidad de la causa ()
y, b) Que el efecto de la acumulacin, es constituir un solo juicio y terminar por una sola sentencia () con el objeto
precisamente de mantener la continencia o unidad de la causa, de ah que la acumulacin nunca ha tenido como
objetivo, que se tenga como parte, a quien no ha sido parte demandada en uno de los juicios acumulados y que si
lo ha sido en el otro juicio que se acumula, tal como ha ocurrido en el caso en estudio, es decir, que los juicios no se
confunden, sino que cada juicio conserva su individualidad.
Consejo Nacional de la Judicatura 125
la regulacin especfica que se contempla para cada uno. Con todo, existen tambin
unas reglas comunes que deben respetarse en ambas modalidades acumulativas.
LIBRO PRIMERO
En concreto las que siguen:
b) Para que puedan acumularse las causas, es necesario que exista conexin
fctica, o fctica y jurdica entre ellas, existiendo por tanto riesgo de
pronunciamientos contradictorios, incompatibles o mutuamente
excluyentes, ex art. 106. Habr siempre conexin, prosigue diciendo este
dispositivo, si concurre relacin de prejudicialidad de un objeto procesal a
otro, para lo cual hemos de remitirnos al significado tcnico que otorga a esta
figura el art. 51 del propio Cdigo. Situaciones en las que, para entendernos,
en un proceso se est debatiendo sobre una relacin material que a su vez
sirve para calificar alguno de los presupuestos de la accin ejercitada en el
segundo proceso.
2) Acumulaciones prohibidas
LIBRO PRIMERO
3) Control y efectos de la presentacin de la solicitud
3.1.- Control
3.2.- Efectos
alegaciones por tres das, tanto a las dems personas que son parte en
el proceso donde lo es quien ha presentado dicha peticin, como a
LIBRO PRIMERO
La nica excepcin ser para las partes del proceso abreviado donde
en concreto se formula la solicitud in voce (no las partes de los dems
procesos, que aunque se estn tambin ventilando por el juicio
abreviado, no estn ese da ah), las cuales contestarn en el mismo
acto diciendo lo que tengan por conveniente sobre la misma (art. 114
CPCM).
LIBRO PRIMERO
b) Suspensin de los dems procedimientos si han avanzado ms que
aqul, o continuacin de dichos procesos hasta que alcancen idntica
tramitacin que el ms antiguo
judicial.
Recibida la solicitud por el tribunal competente prima facie para tramitar el incidente
(ver lo que ya se ha explicado al respecto), ste abrir en el seno del proceso
ms antiguo al que se acumularan los dems- un trmite de audiencia por tres
das a las partes personadas en l, tras el cual resolver por auto si estima que la
acumulacin procede, si procede ante l, y a qu proceso se acumularan los otros.
Si rechaza la acumulacin lo comunicar al tribunal que le hubiere remitido la
solicitud si fuere el caso, para que sepa que sta se ha rechazado (art. 117 CPCM).
Dado que el art. 116 declara aplicables las normas anteriores, entre ellas el art.
114, habr que entender que si todas las partes del proceso ms antiguo estn de
acuerdo expresamente con la acumulacin, el juez no tendr margen aqu para
decidir otra cosa (de lo contrario s lo tendr, comprobando los requisitos legales),
sin perjuicio de lo que luego ocurra ante los otros jueces.
Del enunciado del art. 125 del Cdigo, se desprende la prohibicin general de
segundas o ulteriores peticiones de acumulacin por el mismo sujeto a favor de otros
tribunales y procesos. Si tales se formalizan sern denegadas por el tribunal donde
se plantee, o ste dejar de conocer de la misma en cuanto tenga conocimiento de
que hubo otra anterior.
De dictarse auto estimatorio, ha de tener lugar una comunicacin con los dems
tribunales que estuvieran conociendo de las otras causas, informndoles el
requirente su aceptacin de la acumulacin, y requirindoles para que le remitan
las actuaciones hasta el presente (lo que significa tanto, como que acepten esa
acumulacin), con certificacin de lo pertinente para dar a conocer la causa por la
que se pretende la acumulacin y las alegaciones que, en su caso hayan formulado
las partes distintas del solicitante de la acumulacin (art. 118 CPCM).
LIBRO PRIMERO
Recibido el requerimiento, cada rgano judicial requerido deber entonces actuar
conforme a una primera circunstancia decisiva, que condicionar todo lo dems:
Seala el art. 123 del Cdigo, que la Corte Suprema de Justicia en pleno decidir
por medio de auto y en el plazo de los cinco das siguientes lo que corresponda,
de acuerdo con toda la documentacin remitida (alegaciones, testimonios de los
escritos de las partes, entre otros).
orden pblico ni de gran trascendencia orgnica que justifique, nada menos, que
todos los Magistrados de las tres Salas de la Corte se aboquen a estudiar si procede
LIBRO PRIMERO
o no la acumulacin. S que lo hagan los Magistrados del orden jurisdiccional
al que corresponden los referidos asuntos, que son los de la Sala de lo Civil. Lo
que decida la Corte Suprema vincular desde luego a todos los procedimientos
concernidos, y frente al auto que dicte no cabr recurso alguno, ex art. 123 CPCM.
CAPTULO QUINTO
FINALIZACIN ANTICIPADA DEL PROCESO
SUMARIO:
I.- Finalizacin anticipada. Concepto. Finalizacin por improponibilidad sobrevenida del proceso.
II.- Finalizacin por cambio de circunstancias: 1) Relacin con la litispendencia. 2) La posible
satisfaccin extraprocesal de la pretensin. III.- Finalizacin por la formalizacin de mecanismos de
autocomposicin procesal: 1) Renuncia del actor. 2) Desistimiento de la instancia. 3) Allanamiento
del demandado. 4) Transaccin entre las partes.
1.- Regula este Captulo Quinto del Ttulo Tercero del Cdigo, toda una serie
de causas que pueden determinar el archivo de las actuaciones sin que se haya
producido el fin lgico de todo proceso, como es la emisin de una resolucin
judicial que juzgue sobre el fondo de la tutela jurdica impetrada por las partes,
y sin que ni siquiera se haya tramitado el procedimiento en todas sus fases. Las
razones para ese archivo vienen determinadas en trminos generales por una
prdida del inters en el mantenimiento de la controversia, no necesariamente
debida a la voluntad de los sujetos aunque a veces tambin gracias a ello. Aunque
el articulado se inserta dentro del Ttulo dedicado al objeto del proceso, algunas de
esas causas a veces no tienen que ver estrictamente con la prdida o mutacin de
las pretensiones deducidas, sino con la carencia de algn presupuesto del proceso,
que hace inviable su continuacin.
2.- Ejemplo de ello son las circunstancias que componen la primera de las
causas posibles de terminacin anticipada, referente a que sobrevenga el carcter
improponible de la demanda o la reconvencin luego de su admisin a trmite,
art. 127 CPCM. Los requisitos para la invocacin de este motivo son dos:
3.- Cmo proceder en estos casos? Ante todo, la presentacin de esa alegacin no
suspender el curso de las actuaciones, que continuar normalmente hasta tanto se
resuelva el incidente que se abre en paralelo. Seala la ley que una vez formulada
la alegacin por escrito o en el turno de alegacin oral de alguna audiencia, el
rgano judicial abrir plazo de tres das a las dems partes para que se pronuncien;
de aparecer algn escrito de oposicin tendr entonces que convocarse una vista
oral en los diez das siguientes salvo que ya estuviera programado para antes alguna
audiencia con otro fin, la cual se aprovechar tambin para ste (se incluir el
incidente como punto de agenda).
4.- Contrario sensu, si no se presenta ninguna oposicin de las partes que obligue
a llevar a cabo la vista oral, la aplicacin del art. 127 CPCM, lleva a pensar que el
juez, est o no de acuerdo, debe decretar el archivo. Pero adems, si convocada la
mencionada vista oral y llegado el momento todos manifiestan su conformidad al
archivo o ninguna dice nada en contra, el art. 127, ya sin ambages, sanciona in fine
que de inmediato se acceder a lo solicitado (la finalizacin).
LIBRO PRIMERO
dejar de hacer uso en esa tesitura de la facultad de control que le otorga el precepto
anterior, el art. 126 CPCM, el cual prohbe su homologacin en los casos en los
que la ley prohba la disposicin o la limite por razones de orden pblico, de inters
general, de proteccin de menores y terceros, o cuando implique fraude de ley.
Y eso puede llevar, para dejar clara las cosas, a que razonndolo debidamente el
tribunal rechace el archivo y ordene proseguir la contienda.
6.- Finalmente, la ley recuerda que al margen de la alegacin de las partes, el rgano
judicial conserva la potestad de oficio para declarar improponible la pretensin o el
proceso, previo trmite de audiencia a aqullas en la audiencia ms prxima para
que aleguen lo pertinente (art. 127 prrafo cuarto).
La previsin del art. 128 CPCM, en cuya virtud el cambio de estado de las cosas o
personas que han dado pie a la interposicin de la demanda (o la reconvencin)
admitida a trmite, no afectar la validez y desarrollo del proceso de que se trate,
es un efecto incardinado en la litispendencia, que estudiaremos convenientemente
en el tema de la demanda, al que reenviamos al lector. Importa s considerar
que cuando esos cambios, sin embargo, llevan a la desaparicin del objeto del
proceso, o a la desaparicin de alguna de las partes sin que aparezca nadie que
pueda sucederle procesalmente, la contienda no puede quedar abierta. Puesto
en conocimiento del tribunal el problema, debe abrir el incidente del art. 127
que acabamos de repasar, pudiendo culminar en el archivo del proceso, con los
consiguientes pronunciamientos inherentes a ello.
136 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Una de las hiptesis que pueden excitar tambin esta finalizacin por privacin
definitiva del inters legtimo en litigar (art. 128 CPCM), lo sera por la posible
satisfaccin extraprocesal de la pretensin deducida en juicio. Si reclamado el
cumplimiento de una deuda sta se paga tras admitirse la demanda, o si las partes
suscriben un nuevo contrato que deja sin efecto el que ha devenido en discusin
,o como quiera que fuese, el demandado lleva a cabo una actuacin en el trfico
jurdico frente a la cual el actor se declara resarcido de todo lo que peda, el proceso
que mont con la finalidad de ser tutelado por el Estado pierde ya su razn de ser,
en todo o en parte (la satisfaccin extrajudicial podra ser slo parcial) y, en esa
misma medida, el conflicto jurdico ha desaparecido y el proceso debe cerrarse.
O al menos, el demandado tiene derecho a que se reduzca el objeto litigioso en
proporcin a lo que ya ha quedado satisfecho.
Para ello, abierto el pertinente incidente, el rgano judicial deber examinar los
trminos de la demanda o la reconvencin-, por un lado, y el contenido y efectos
materiales y jurdicos de los actos cumplidos extraprocesalmente, por el otro lado,
determinando si han logrado o no proyectarse en la esfera particular del demandante
o del demandado reconviniente- y con qu resultados. En funcin de todo ello,
podr acordar la finalizacin anticipada o delimitar la controversia de nuevo.
En tercer y ltimo lugar, se regula en el ya citado art. 126 y en los arts. 129 y
siguientes del Cdigo, como categora de eventos susceptibles de poner fin al proceso
antes del tiempo y modo que le hubiera sido natural, aquellos que envuelven una
manifestacin de voluntad unilateral o consensuada de las partes para que as se
haga, a travs de los que se conocen como medios autocompositivos.
El Cdigo, a tal efecto, recoge las diversas figuras representativas del fenmeno
autocompositivo, distinguiendo las que ahora veremos. Antes, debemos formular
cuatro observaciones generales que servirn para todas ellas:
a) Rige la prohibicin prevista en aquel art. 126 CPCM, a partir de los lmites
que marque la ley, el orden pblico, el inters general, o la proteccin de los
derechos e intereses de los menores y de los terceros que no son parte en el
Consejo Nacional de la Judicatura 137
proceso pero pueden quedar perjudicados por efecto reflejo, merced a esa
falta de tutela a que llevara el cierre abrupto del proceso.
LIBRO PRIMERO
b) Habr que determinar en cada caso si la autocomposicin efectuada abarca
a la totalidad, o slo a una porcin de la pretensin procesal deducida, como
resulta perfectamente posible que ocurra. En este segundo caso, no estaremos
hablando propiamente de una finalizacin del proceso, sino si acaso de una
reduccin del conflicto jurdico u objeto procesal controvertido.
c) Todos los mecanismos que entraen abandono del proceso por una u otra
parte, exigen para su debida formalizacin que sta se haga en trminos
claros y expresos, sin sujecin a condicin alguna, mediante apoderamiento
apud acta del procurador ante el propio tribunal u otorgando a su favor poder
notarial donde conste el ejercicio de dicha facultad especfica (poder especial):
as, arts. 129 prrafo segundo, 130 ltimo prrafo y 131 prrafo tercero.
1.1.- Tal como dispone la ley, la renuncia corresponde a una facultad unilateral
del legitimado activo del proceso, que puede realizarse sobre uno de los dos
posibles derechos siguientes:
2.1.- Manifestacin de voluntad tambin del actor, por la que declara no tener
inters en continuar especficamente con ese proceso iniciado, sin condicionar
en trminos absolutos, su inters posterior por una tutela jurisdiccional, ni la
prdida ni desdn por el derecho material en juego. En el desistimiento, lo
nico que importa al demandante es no seguir adelante con ese proceso por
razones personales -que ni tiene que justificar ni importa conocer-, siendo lo
nico jurdicamente relevante el que no exista motivo legal impeditivo para
su formulacin, ex art. 126 CPCM.
76 En efecto y de acuerdo a lo que preceptuaba su art. 464: Desistimiento es el apartamiento o la renuncia de alguna
accin o recurso.
Consejo Nacional de la Judicatura 139
Teniendo esto en cuenta, el Cdigo, con buen criterio, distingue tres alternativas
distintas:
LIBRO PRIMERO
a) Si el desistimiento se presenta (recurdese: por escrito, de manera expresa y
clara, con poder especial o apud acta) en cualquier momento anterior a serle
comunicada la demanda al demandado o demandados para que la conteste,
el desistimiento tendr eficacia inmediata y slo podra rechazarse por el juez
debido a alguna de las prohibiciones generales del art. 126 CPCM.
3.1.- Acto unilateral del sujeto pasivo del proceso, por el que acepta en todo o en
parte, los elementos conjuntos de la pretensin deducida en su contra (esto
es: la causa de pedir, y lo que se le pide). En el allanamiento, por tanto, se
admiten los hechos, el Derecho y las consecuencias jurdicas extradas de l
por la parte actora, pero representa ante todo una conformidad o capitulacin
para decirlo en trminos grficos- con el petitum de la demanda (o de la
reconvencin, por lo que hace al actor-reconvenido).
El que se diga que el allanamiento puede ser total o parcial, por tanto, no se
refiere a una fragmentacin entre los hechos o el Derecho, que integra a este
respecto una unidad indisoluble, sino a que el demandado puede estar de
acuerdo con que, con arreglo a la historia particular acontecida y a lo que
contempla la ley sustantiva, el derecho reclamado por el actor es real slo
hasta cierto punto, o que la obligacin que se le imputa es nicamente cierta
y exigible en determinado importe, entre otros.
b) Con cierto tono reiterativo a ese precepto, el posterior art. 131 inciso primero
CPCM, donde se regula esta figura, advierte que el allanamiento podr
denegarse judicialmente por medio de auto, si resulta contrario al orden
pblico o al inters general, o que se realiza en perjuicio de tercero, o que
encubre un fraude de ley.
LIBRO PRIMERO
3.3.- La homologacin judicial del allanamiento deber llevar forma de sentencia
cuando la voluntad de allanamiento se haya proyectado sobre la totalidad
de la pretensin deducida por el actor, pues aunque el tribunal ya no debe
enjuiciar el caso para obtener una solucin legal (sta es la que propona el
actor en su demanda y que el demandado ha aceptado), s que debe declarar
que el asunto ha quedado compuesto y por tanto con un Fallo donde se
realice el pronunciamiento mero-declarativo, constitutivo o de condena que
corresponda. Conforme al penltimo prrafo del mismo art. 131 CPCM, y
a los efectos particulares de la fijacin de las costas, si el allanamiento se
efectuara antes de la efectiva contestacin a la demanda por el demandado77
no habr condena de aqullas, salvo manifiesta temeridad procesal.
3.5.- Sea por auto o en la sentencia definitiva, todo lo allanado alcanza efecto de
cosa juzgada material y no puede volver a ser objeto de una controversia
posterior.
77 No confundir con aquel otro plazo, el del emplazamiento o citacin al demandado para contestar, que es el aplicable
a su vez para saber si ha de contarse tambin con su criterio.
142 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
autorizarla o no, con el contrato de transaccin del art. 2192 y ss CC, el cual
se suscribe por los sujetos al margen de la contienda judicial.
CAPTULO SEXTO
CADUCIDAD DE LA INSTANCIA
LIBRO PRIMERO
Por: Juan Carlos Cabaas Garca
SUMARIO:
I.- Concepto, finalidad y presupuestos. II.- mbitos incluidos en la caducidad y plazos. III.- mbitos
excluidos. IV.- Efectos de su declaracin. V.- Impugnacin del auto de caducidad.-
3.- Como se sabe, el CPCM, apuesta decididamente por la vigencia del principio
de impulso oficial de las actuaciones en los procesos civiles (arts. 194 y 198
CPCM), lo que determina que las partes no tienen que estarse dirigiendo
continuamente al rgano judicial para pedirle que provea a la terminacin de
cada acto del proceso, para que permita abrir el siguiente y as sucesivamente;
no, es el juzgado o tribunal el que ya sabe que debe hacerlo, dictando de
oficio las resoluciones que devengan menester a tal fin, abriendo los trmites
y plazos del proceso siguiendo las pautas del proceso, a virtud de la legalidad
LIBRO PRIMERO
Pero adems y siendo ello as, resulta que si cualquiera de las partes deja pasar
la oportunidad procesal de presentar un escrito, o de realizar una conducta a
su favor, la consecuencia generalmente no ser por ley la de la paralizacin
del procedimiento, sino el sufrir los efectos negativos de la correspectiva
carga procesal que recaa sobre sus hombros (no contestar a la demanda, no
solicitar pruebas, entre otros), lo que implica que si el proceso sigue, no hay
presupuesto para la caducidad.
4.- Con todo, existen dos situaciones que s pueden justificar el cmputo del
plazo de caducidad de la instancia:
79 Ver arts. 24, 44, 78, 88, 115, 198, 208, 264 y 265, 301, 311 in fine, 406 y 425 del Cdigo.
Consejo Nacional de la Judicatura 145
LIBRO PRIMERO
que antes aludimos. Mas tampoco se puede soslayar una realidad y es que
frente a semejante incumplimiento oficial, las dos partes del proceso y no una
sola (lo que sera comprensible, sobre todo en el demandado), se mantiene
injustificadamente inerme. En virtud de la presuncin legal iuris tantum que
deriva de una postura de aquiescencia tcita con ese estado de cosas, es que
esa falta de inters prolongada puede traer consigo un cmputo de caducidad
si se rebasa el plazo legal.
5.- Como tal presuncin iuris tantum, sin embargo, sta admite prueba en
contrario una vez declarada judicialmente, en todos aquellos casos en que
pueda demostrarse que al menos una de las partes s tena inters en actuar y
en que el proceso siguiera avanzando hasta la sentencia (ver ltimo epgrafe).
Empero, no vale cualquier acto de parte para interrumpir la caducidad: tendr
que serlo pidiendo la reanudacin del procedimiento. Un escrito solicitando
por ejemplo testimonio de las actuaciones o copia de alguna resolucin, en
s nada significa en orden a un inters en que avance el juicio y por ello no
tendra consecuencias.
80 Al efecto ha reflexionado tambin la Corte Suprema en la ya citada Sentencia de 6 de febrero de 2008, 12.20 hh
(ref. Cas. 155-C-2006): La Sala estima, que para declarar la caducidad de la instancia debe mediar inactividad
procesal, vale decir, que el proceso debe quedar paralizado. Pero esa inactividad debe proceder de las partes y
no del Juez de la causa, porque si ste pudiera producir la perencin, entonces se habra puesto en sus manos la
terminacin arbitraria de los procesos. Y, esa no es la naturaleza jurdica de la caducidad de la instancia, pues la
actividad del Juez es para mantener con vida el juicio, pero su inactividad no es motivo para caducar la instancia.
146 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
2.- Para la primera instancia, el art. 133 impone el plazo de seis (6) meses, el cual
se acorta a la mitad en la apelacin -tres (3) meses-, debiendo contarse ambos
desde la ltima notificacin efectuada a las partes. Son los mismos plazos
que ya traa el art. 471-A del derogado CPC81. No significa desde luego que la
caducidad vaya a ser declarada al da siguiente de su vencimiento, sino que a
partir de entonces podr serlo en cualquier momento por el titular del rgano
judicial.
3.- Si cumplido alguno de los plazos del art. 133 pero todava no declarada la
caducidad, apareciere algn escrito de parte instando la reanudacin del
trmite, podra dejarse sin efecto la inminencia de esa declaracin? Tal cosa
no parece factible por dos razones: primero, porque los plazos de caducidad
se configuran como un bice de orden pblico procesal, no disponible por
los sujetos quienes nicamente tienen la opcin de interrumpirla antes de que
se consume, o de lo contrario sufrir sus efectos. Y en segundo lugar, porque a
pesar de tratarse como veamos de una presuncin iuris tantum, la acreditacin
de que la caducidad no concurre tiene que ver con circunstancias eximentes
durante el transcurso del plazo de la caducidad (ver epgrafe siguiente) y no
cuando sta ya se ha consumado.
4.- Nada se dice en este articulado del Cdigo, a su vez, sobre la caducidad de
los procedimientos de medidas cautelares -abiertas y no resueltas-, pero en
principio nada parece oponerse a la aplicacin por analoga de los plazos
del art. 133, en funcin de la instancia en la que se halle a su vez el proceso
principal (pues tambin una medida cautelar se puede solicitar en apelacin).
No opera por el contrario la caducidad, por deseo expreso de la ley, en dos clases
de procedimientos:
81 Precepto que fue objeto de interpretacin autntica por D.L. n 503, de 10 de agosto de 2001; D.O. n 156, Tomo 352
de 22 de agosto de 20001, en cuanto al inicio de su vigencia.
Consejo Nacional de la Judicatura 147
LIBRO PRIMERO
poltica judicial (ius constitutionis) que orientan la filosofa de este recurso
extraordinario y que no han de quedar menoscabados por la inercia de las
partes. Qu duda cabe, adems, que el volumen de recursos pendientes ante
la Corte Suprema (en El Salvador y en los dems pases) hara muy difcil
muchas veces evitar la caducidad salvo que se impusieran plazos muy largos.
2) Asimismo y conforme el art. 134 CPCM, (lo que por cierto ya estableca el
art. 471-E del derogado CPC) tampoco cabe la caducidad en los procesos de
ejecucin forzosa. Se refiere la ley al proceso para la ejecucin de ttulos
judiciales o asimilados, previsto en los arts. 551 y ss CPCM82. Por tanto, no
abarca esta excepcin al llamado proceso ejecutivo del art. 457 y ss del
Cdigo, respecto del cual, acaso porque no se trata de lograr la efectividad de
lo resuelto previamente por un tribunal de justicia, sino brindar una va ms
expedita para la satisfaccin de obligaciones civiles y mercantiles contenidas
en ciertos documentos extrajudiciales, no se considera necesario eximir a
las partes del deber de cuidar que el procedimiento no entre en va muerta
sin hacer nada al respecto. Trayendo as consigo, por esa actitud pasiva, su
caducidad.
82 Con ese mismo sentido, tampoco computaba la caducidad segn el derogado art. 471-E CPC, para los procedimientos
de ejecucin de sentencia.
148 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
IV.- Efectos
LIBRO PRIMERO
Prev la ley diversos efectos que se engendran dentro del propio proceso en el
que se declara la caducidad; y que afectan tambin a la futura interposicin de un
nuevo litigio. Veamos:
1) Efectos generales
LIBRO PRIMERO
2.2.- De cara a esa futura demanda, las pruebas que se hubieran presentado
en el proceso fenecido por caducidad no valdrn para ningn otro,
excepto aquellas de carcter preconstituido y que se aportan con los
escritos iniciales de alegaciones: documentos, informes periciales y la
practicada antes de la demanda como prueba anticipada; pero siempre
y cuando se respeten los plazos y formas para su aportacin, de acuerdo
al rgimen general (art. 133 ltimo prrafo).
83 El Art. 471-D Pr. C. establece que la caducidad declarada en primera instancia, no extingue la accin deducida,
por consiguiente, el interesado podr intentarla en todo tiempo, sin perjudicar las prescripciones que puedan haber
corrido en su contra. En el expediente de segunda instancia, aparece la certificacin judicial del juicio ejecutivo,
incoado por la Caja () contra la seora (), en la que consta que por resolucin del Juzgado de lo Civil de
Usulutn, pronunciada a las ocho horas y quince minutos del once de enero de dos mil dos, se declar la caducidad
de la instancia del referido juicio ejecutivo, mandndose archivar los autos y el cese inmediato de todas las diligencias
judiciales dictadas en el mismo, resolucin que se declar ejecutoriada, por resolucin del mismo tribunal, de las
diez horas del once de marzo de dos mil dos. De conformidad con el Art. 471-D. Pr. C dichas resoluciones no afectan
la prescripcin que est alegando la parte actora en este proceso, y cuando la Cmara dice que el juicio ejecutivo
qued como no iniciado o sea que las cosas volvieron al estado en que se encontraban antes de iniciar la accin
por haberse declarado la caducidad de la instancia y que ello significa que la obligacin volvi a su estado original,
quedando por tanto como plazo de dicha, obligacin el estipulado en el contrato, y que la accin ejecutiva no ha
nacido, la Cmara ha razonado apartndose del Art. 471-D Pr. C., ya que la accin naci cuando hubo mora, antes
del ejecutivo, y la caducidad no da la prescripcin de las acciones, es decir, que el tiempo antes de la caducidad
ha contado para la prescripcin. En tal caso existe la violacin al Art. 471-D. Pr. C., alegada por la parte recurrente y
es procedente casar la sentencia recurrida y pronunciar la que fuere legal: Sentencia de la Sala de lo Civil de la
Corte Suprema de Justicia, de 26 de julio de 2005, dictada a las 12 hh. (ref. 16-C-2005).
84 El rtulo del precepto, que por una errata indicaba efectos de la caducidad en segunda instancia o casacin, ha
sido corregido por la reforma parcial de 2010.
150 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
______________________________________________________________________
BIBLIOGRAFA:
Adems de las obras generales citadas al final del Ttulo Preliminar, recomendamos: ARMENTA
DEU, Teresa: Acumulacin de acciones y de autos, en Cuadernos de Derecho Judicial, n 1, CGPJ,
Madrid, 2000, pp. 219-282; DE LA OLIVA SANTOS, Andrs: Objeto del proceso y cosa juzgada
en el proceso civil, Thomson-Civitas, Madrid, 2005; GUASP, Jaime: La pretensin procesal, Civitas,
1981; TAPIA FERNNDEZ, Isabel: El objeto del proceso: alegaciones, sentencia, cosa juzgada, La
Ley, Madrid, 2000.
Consejo Nacional de la Judicatura 151
TTULO CUARTO
ACTIVIDAD PROCESAL
LIBRO PRIMERO
CAPTULO PRIMERO
LUGAR, TIEMPO Y FORMA
SUMARIO:
Consideraciones generales. I. Lugar de la actividad procesal: 1. Actividad en Sede judicial; 2.
Actividad fuera de Sede judicial; 3. Comisiones procesales. II. Tiempo de la actividad procesal. 1.
Das y horas hbiles; 1.1. Das hbiles; 1.2. Horas hbiles; 2. Plazos procesales; 2.1. Indicacin o
fijacin del plazo. 2.2. Cmputo de plazos; 2.3. Principio general de suspensin de los plazos. III.
Forma de las actuaciones procesales: 1. Principio general de oralidad; 2. Idioma de actuaciones
procesales.
Consideraciones generales
Existe una variedad de actos procesales a los cuales pueden identificrseles requisitos
comunes; se entienden por tales, las circunstancias establecidas legalmente a las
que deben acomodarse los actos para producir los efectos previstos, logrando as
su eficacia.85
Conforme a la legislacin arriba citada, debe entenderse por sede judicial el espacio
geogrfico donde est radicado el Tribunal que conozca de la pretensin. Dicho
de otra manera, la actividad se realizar dentro del territorio asignado por las leyes
orgnicas a cada Juzgado o Tribunal.
LIBRO PRIMERO
funcionario judicial busca, en palabras de la misma ley, el mejor logro de los fines
del proceso, como la inmediacin. En esa lnea de pensamiento, por ley se habilita
el traslado del juzgador fuera de la sede habitual donde desarrolla sus labores; eso
s, previa justificacin mediante resolucin motivada.
3. Comisiones procesales
Frente a esa eventual limitacin del tiempo que cuenta el Juez competente
para tramitar sus procesos, agregando la restringida disponibilidad de recursos
econmicos asignados y el reconocimiento de la unidad jurisdiccional conferida
al rgano judicial, se reafirma en el art. 141 CPCM, la posibilidad de solicitar la
cooperacin y auxilio de otro Tribunal de la Repblica para la realizacin de la
actividad procesal fuera de la sede habitual.
Por otro lado, cuando la nueva legislacin procesal involucra a un Tribunal como
delegado judicial, se plantea la interrogante siguiente: Qu Tribunal especfico
practicar dicha comisin procesal? La respuesta es categrica, el Tribunal delegado
a involucrarse en ejecucin de la comisin procesal puede ser: tanto un Tribunal
superior, como un tribunal igual e, inclusive, inferior al delegante en grado de
conocimiento.88 Todos los funcionarios judiciales se encuentran comprendidos en
la redaccin legislativa citada; esto a pesar de la aparente restriccin del texto del
87 El desplazamiento del Juez fuera de la sede judicial viene a constituir un cambio significativo respecto al CPC
derogado. La nica manera de efectuar cualquier tipo de actividad judicial era permitida mediante comisiones
procesales entre juzgadores. Caso de no respetar los lmites territoriales, se expona a la ineficacia de la actividad
procesal, en el peor de los casos a la anulabilidad de aquel, en virtud de adecuarse al motivo de nulidad llamado en
aquel entonces como Incompetencia de jurisdiccin.
88 El nuevo CPCM no utiliza la expresin distintiva del suplicatorio, la requisitoria y la provisin u orden de acuerdo
al destinatario judicial para la comisin procesal contenida en el CPC del art. 27. Aquella distincin conceptual
sobre comisiones procesales daba lugar a entender una aparente sumisin jerrquica, ms que una relacin de
cooperacin entre juzgadores. A partir de la vigencia del nuevo cuerpo de ley procesal civil y mercantil, slo debern
utilizarse en las comisiones procesales, la expresin Oficio, sin incluir otro calificativo.
154 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Por lo anterior, se utilizan como medidas bsicas del tiempo, los das y las horas
hbiles para darle concrecin al precepto legal de la Pronta y cumplida justicia,
como atribucin relevante de la Corte Suprema de Justicia, conforme al art. 182
ordinal 5 C.N.
Consejo Nacional de la Judicatura 155
LIBRO PRIMERO
De acuerdo al tiempo de la actividad procesal, constituye como regla general
la siguiente: Todas las actuaciones provenientes de los sujetos procesales,
debern producirse en los das y horas hbiles. Excepcionalmente, se faculta
al Juzgador para la habilitacin de horarios no laborables. Tal potestad est
condicionada a la urgencia en la realizacin del acto procesal, de acuerdo al
art. 142 inciso 1 CPCM.89
Respecto a los das normales de funcionamiento de los Tribunales, segn el art. 142
inciso 1 CPCM, tantas veces citado, se adopta la misma denominacin de das
hbiles utilizada por otras leyes procesales y administrativas, las cuales se refieren
exclusivamente a los das laborales. Se deja a un lado, la anterior calificacin de
da til utilizada por el CPC, y consignado el art. 1288; esta manera de antao
para la designacin generaba confusin en el intrprete al momento de realizar los
cmputos de los plazos procesales.91
Para precisar actualmente los das hbiles e inhbiles debe consultarse la Ley
de Asuetos, Vacaciones y Licencias de los Empleados Pblicos, para efectos de
identificar los das laborados por el rgano Judicial. A los perodos no laborados,
segn la ley citada, se agregan los das concedidos de manera extraordinaria por
la Asamblea Legislativa a ttulo de licencia, conocidos comnmente como Puente
de los empleados pblicos.92
89 El criterio de urgencia utilizado por el CPCM., es bastante limitado en cuanto a los supuestos que pueden
comprenderse en dicha habilitacin extraordinaria, al dejar por fuera por ejemplo la continuidad de la celebracin
de las audiencias despus del horario habitual, sea cual fuere su finalidad, de acuerdo a lo consignado en el art. 11
inciso 2 CPCM. Sin lugar a dudas, se excluye en este criterio la recepcin del anticipo de prueba, segn las reglas
del art. 326 y siguientes CPCM. Sumamente clara era la justificacin que ofreca el CPC., al referirse a este criterio
de urgencia, pues el art. 1277 inciso 2, sostena lo siguiente: Ser causa urgente para la habilitacin de los das
feriados el riesgo de quedar ilusoria una providencia judicial o de malograrse una diligencia importante para acreditar
el derecho de las partes.
90 En el respectivo Acuerdo de Corte Plena que se adopte, se debern considerar entre otros criterios para la fijacin
del horario de funcionamiento ordinario y extraordinario, aquellas fechas contenidas en las leyes secundarias arriba
mencionadas, de tal manera que resulte un buen horario para el mejor desempeo normal de las actividades
procesales; sin descuidar criterios vitales como los lmites de resistencia de la condicin humana.
91 CANALES CISCO, O. A. Derecho Procesal Civil Salvadoreo (I), pp. 134-135.
92 Recientemente, en El Salvador se ha instaurado una prctica legislativa, dirigida a beneficiar a los empleados
del sector gubernamental, incluidos los servidores judiciales, concedindoles licencia de carcter general, el da
156 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Las horas hbiles para la actividad procesal son aquellas dispuestas por las leyes
pertinentes, relacionadas en prrafos anteriores, sin exceder a las ocho horas como
tiempo mximo; entonces quedar a discrecin de la Corte Suprema de Justicia,
la fijacin y distribucin de los horarios extraordinarios. Debe entenderse que
coexisten las clases de horarios de oficina siguientes: a) Horario normal de oficina;
y b) Horario extraordinario de oficina. El primer supuesto se comprenden las horas
de funcionamiento general de oficina; este tiempo se utiliza para realizar las labores
cotidianas, como para la celebracin de todas las audiencias y realizacin de actos
procesales. En el segundo supuesto, el tiempo extraordinario ser utilizado para
la continuacin o conclusin en la celebracin de una audiencia especfica y la
realizacin de una actuacin judicial particular.
2. Plazos procesales
Entre las atribuciones judiciales oficiosas adicionadas en el art. 144 inciso 1 CPCM,
en beneficio de las partes, en cuanto al ejercicio de derechos procesales o bien
para el cumplimiento de obligaciones, se encuentran los siguientes: La fijacin de
la duracin del plazo y la indicacin especfica del da de su vencimiento.
La exigencia legal de indicacin o fijacin del plazo, tiene por objeto realzar
las consecuencias negativas por la no utilizacin del mismo en perjuicio de su
destinatario. Ejemplos de perjuicios procesales en plazos propios, se mencionan
los supuestos siguientes: a) Incomparecencia del demandante a la audiencia
inicialmente laborable por ser prximo a un da de asueto, siendo este un da lunes o viernes, agregado al perodo
de licencia, debiendo compensarse el da no laborado de acuerdo a la prctica, el da sbado anterior a la fecha de
licencia ordinaria.
93 CANALES CISCO, O. A. Derecho Procesal Civil Salvadoreo (I), p. 137.
Consejo Nacional de la Judicatura 157
LIBRO PRIMERO
del demandado, cuya intervencin tarda no permite retroceder en ningn caso el
estado del proceso, segn el art. 287 inciso 3 CPCM.
Antes que todo, la nueva ley procesal reafirma la existencia del cmputo del
plazo individual y el plazo comn. El primero, inicia su cmputo al da siguiente
al de la respectiva notificacin, constituyendo la regla general; y el segundo en
mencin, inicia su cmputo, el da siguiente al de la ltima notificacin a las partes
intervinientes; siendo ste la excepcionalidad en la aplicacin de los plazos. Dichas
reglas se documentan en el art. 145 inciso 1 CPCM. Tanto el plazo individual,
como el plazo comn fijan el inicio del cmputo de los mismos al da siguiente de
la comunicacin de las resoluciones judiciales.
Puntualmente, el vencimiento de los plazos ser el ltimo momento hbil del horario
normal de oficina del da respectivo, de acuerdo al art. 145 inciso 5 CPCM. La
instauracin del precepto aludido rompe con la costumbre insana tolerada por la
legislacin procesal recin derogada y practicada por algunos abogados litigantes,
consistente en presentar escritos ms all del horario de oficina; estos eran
presentados a los Juzgados de turno con competencia en lo penal, o bien llevados
a la casa de habitacin de los funcionarios jurisdiccionales. En ambos supuestos se
utilizaba hasta la medianoche del vencimiento del plazo procesal. Con la vigencia
de la nueva normativa, debern rechazarse aquellas peticiones presentadas fuera
del horario normal de oficina por extemporneas, aunque el Tribunal labore para la
conclusin de una actuacin pendiente.95
Siendo los plazos propios aquellos dirigidos a las partes, estos pueden ser modificados
por distintas razones, tal interferencia puede producirse en el inicio, el transcurso o
bien hasta en el vencimiento del plazo, lo cual perjudica al destinatario del mismo.
Basadas en la premisa anterior surgi la necesidad de incluir en la legislacin
procesal una institucin que permitiera el favorecimiento perfecto al ejercicio de
los derechos de las partes.
95 Para el vencimiento de los plazos procesales, se sostiene, que hubo un abuso del derecho concedido a los litigantes
en la presentacin de sus escritos a las autoridades judiciales despus del horario normal de oficina, segn el
art. 1288 C.P.C., que a su vez remita al texto del art. 46 C.C. Las normas citadas eran mal interpretadas, pues
la habilitacin para la actividad procesal hasta la medianoche del ltimo da de un plazo tena un destinatario
diferente. Para el caso, la norma procesal se diriga a las actuaciones propiamente judiciales; en cambio la norma
sustantiva regulaba exclusivamente la aplicacin del cumplimiento de obligaciones contractuales, jams hacia los
actos procesales de partes. Esta interpretacin errnea lejos de favorecer el desarrollo del proceso civil y mercantil,
caus inseguridad y desorden en el mismo.
Consejo Nacional de la Judicatura 159
LIBRO PRIMERO
del CPC, pues le mencionaba en variada normativa; por ejemplo la suspensin
destinada al demandado en el plazo para contestar la demanda, ni desierta la accin
en el art. 229; y la suspensin favoreciendo al recurrente para evitar la desercin de
la apelacin el art. 1039. En ambos casos la suspensin de los plazos era posible
siempre que la parte afectada alegar y demostrar el motivo de impedimento.
96 No est de ms recordar que la fuerza mayor es aquella proveniente de motivos atribuibles a la conducta humana,
ejemplo de causas generales: La suspensin de labores de los empleados pblicos y el bloqueo del trfico sea por
el paro del transporte pblico o bien por exigencias de necesidades sociales, asimismo puede alegarse motivos
meramente personales. En cambio, el caso fortuito es originado por causas naturales, tales como: los supuestos de
calamidad pblica derivada de sismos y lluvias torrenciales, estas pueden afectar al territorio nacional o bien slo a
determinadas localidades.
160 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
La exigencia del uso del idioma oficial se dirige hacia todos aquellos sujetos
procesales que debieran or y expresar las actuaciones procesales; incluyndose
a las personas que no comprendan el idioma, sea por poseer dificultad auditiva y
los extranjeros quienes utilizan un idioma distinto al castellano para comunicarse.
En ambos supuestos, la ley procesal prescribe la designacin de un intrprete a
propuesta y costo de la parte interesada.
CAPTULO SEGUNDO
COOPERACIN JUDICIAL INTERNACIONAL
LIBRO PRIMERO
Por: Oscar Antonio Canales Cisco
SUMARIO:
Consideraciones generales. I.- Cooperacin judicial por autoridades extrajeras: 1.-Cooperacin de
acuerdo a Tratados internacionales. 2.- Cooperacin conforme a la ley procesal secundaria. II.-
Cooperacin judicial por tribunal nacional.
Consideraciones generales
Las pautas comunes para la realizacin de actos procesales fuera de El Salvador por
su orden son las siguientes: a) Peticin de parte interesada; b) Indicacin de la causa;
y, c) Alcance de la actuacin procesal solicitada. A las pautas anteriores se agregan
las contenidas en los instrumentos internacionales vigentes, tanto multilaterales
como bilaterales. As de los Tratados conocidos en materia procesal tenemos los
siguientes: La Convencin Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, la
162 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
CAPTULO TERCERO
ESCRITOS Y EXPEDIENTES
SUMARIO:
I. Consideraciones generales. 1.- Suscripcin de escritos de las partes. II.- Expedientes. 1.- Formacin
de expedientes. 2.- Derecho de acceso al expediente.
I. Consideraciones generales
Claro est, que toda peticin de las partes dirigida al Tribunal ser redactada y
suscrita por un abogado, sea por designacin particular, por intervencin oficiosa
o bien un defensor pblico requerido a la Procuradura General de la Repblica,
dependiendo de la lnea legislativa de procuracin elegida por la parte. Los escritos
Consejo Nacional de la Judicatura 163
de parte deben guardar un orden, claridad y autora de los mismos. Esas exigencias
legales pretenden garantizar aquellas aspiraciones.
LIBRO PRIMERO
De manera general, las formalidades relacionadas a los escritos de las partes pueden
diferenciarse entre las formalidades intrnsecas y las formalidades extrnsecas, las
cuales sern expuestas a continuacin.
Por otro lado, las formalidades extrnsecas no dependen del escrito mismo, sino
ms bien en el acompaamiento de documentacin relacionada a las peticiones,
cuya ausencia afecta a la peticin que no podr ser atendida por el Tribunal.
97 Se agregan a otros requerimientos de legalizacin de los escritos cuando no son presentados personalmente por los
abogados de las partes. Al respecto, una tendencia mayoritaria del sector judicial, pide que los anteriores escritos
sean firmados y sellados adems por un notario, sea por el mismo abogado que posee esa doble calidad, o bien por
otro profesional distinto; esto para darle autenticidad al escrito presentado, conforme a las reglas del art. 54 L.Not.
164 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
II. Expedientes
LIBRO PRIMERO
1. Formacin de expedientes
curiosidad puede tener en sus manos el expediente, para el caso se suele citar, el
procurador que pretende estudiarlo antes de aceptar el nombramiento de abogado
LIBRO PRIMERO
de la parte. Este ltimo supuesto requiere, para tener por cumplida la acreditacin,
la presentacin de una autorizacin escrita otorgada y suscrita por la parte, tal fcil
como eso. 98
98 La exigencia de la autorizacin legalizada por notario puede verse como un ritualismo por aquel procurador particular,
pues bastara invocar verbalmente la intencin de mostrarse parte eventualmente, tal y como se acostumbra en la
actualidad. Visto de un criterio garante a las partes conviene la exigencia de la autorizacin escrita de la parte, de
tal manera que se evitara la posibilidad de intervenciones malintencionadas y hasta una alteracin o destruccin
del expediente original. Distinto es el supuesto de aquellas personas que trabajan con los abogados de las partes,
sea como asistentes o colaboradores, ellos no tienen la posibilidad de consultar el expediente, a lo ms que pueden
aspirar es el recibimiento de notificaciones, de acuerdo al art. 180 CPCM.; ya que, la ley es precisa en cuanto a la
intervencin de estas ltimas personas.
166 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
CAPTULO CUARTO
COMUNICACIONES JUDICIALES
LIBRO PRIMERO
SUMARIO:
Consideraciones generales. Seccin primera Notificaciones. 1.-Principio general de notificacin.
2.- Carga procesal de sealar direccin para recibir notificaciones. 3.- Clases de notificaciones:
3.1. Notificacin Tcita; 3.2. Notificacin en audiencia; 3.3. Notificacin por medios tcnicos;
3.4. Notificacin a quienes no sean parte en el proceso. 4.- Autorizacin para notificarse. Seccin
segunda. Emplazamientos. 1.-Principio de emplazamiento. 2.- Contenido del emplazamiento.
3.- Diligenciamiento del emplazamiento. 4.- Clases de emplazamientos: 4.1. Emplazamiento por
apoderado; 4.2. Diligenciamiento por notario; 4.3. Emplazamiento por edictos; 4.4. Emplazamiento
en caso de demandado esquivo; 4.5. Emplazamiento a los representantes; 4.6. Emplazamiento de
persona no domiciliada en El Salvador. Seccin tercera Oficios.- I Comunicacin para cooperacin
judicial interna.
Consideraciones generales
Frente a las constantes peticiones de las partes con la intencin de obtener una
respuesta satisfactoria de la autoridad jurisdiccional, se formulan una variedad
de actos procesales de comunicacin por orden judicial. Es innegable, la fluida
comunicacin que debe existir entre el tribunal y las partes, de la cual depende en
gran medida la eficacia y seguridad de la actividad procesal. Mantener informadas
en todo momento a las partes, no slo les permite conocer el desenvolvimiento
del proceso y las respuestas judiciales a cada peticin, sino que, adems, les
abre la posibilidad para un ejercicio real del derecho de defensa y audiencia ante
contingencias desfavorables, conforme al contenido de las resoluciones judiciales.99
Teniendo en cuenta las ideas generales anteriores, la nueva legislacin procesal civil
y mercantil ofrece como principales actos de comunicacin dirigidas a los sujetos
procesales, los siguientes: a) La notificacin hacia las partes; b) El emplazamiento
destinado al demandado; y, c) La citacin dirigida a cualquier sujeto que deba
intervenir en el proceso judicial. Es de aclarar que, a pesar de que este ltimo acto
de comunicacin no fue incluido decididamente por la legislacin en el apartado
respectivo, s es mencionado en normas dispersas en el nuevo cdigo procesal, de
la manera como ms adelante se comentar.
99 La jurisprudencia constitucional entiende que una notificacin es constitucional, al cumplirse el principio finalista,
as se entiende del criterio constitucional siguiente: Adems, conforme al principio finalista de los actos de
comunicacin, se ha sostenido jurisprudencialmente que la situacin a evaluar en sede constitucional debe ser
si la notificacin cuya inconstitucionalidad se reclama fue practicada a efecto de generar posibilidades reales y
concretas de defensa, ms no si se hizo de una u otra forma, encontrndose dentro de estos supuestos si la misma
fue realizada de forma personal o mediante alguna de las figuras que regula la legislacin secundaria, sin incidencia
negativa en la posicin del interesado.... S.S.Const. AMPARO, Exp. 685-2005, 10:22, 16/01/2006.
Consejo Nacional de la Judicatura 167
LIBRO PRIMERO
SECCIN PRIMERA
Notificaciones
La nueva legislacin procesal civil y mercantil en el art. 169 CPCM, propone como
regla orientadora, El principio general de notificacin, el cual resalta la urgencia
de comunicar toda resolucin judicial en el ms breve plazo a las partes y a los
interesados. Vase que en tal principio no fue consignado expresamente plazo legal
alguno para la realizacin de la notificacin.
Cuando la nueva legislacin procesal civil y mercantil se refiere a que los destinatarios
de la notificacin son las partes e interesados, se reconoce para los primeros que el
contenido de la resolucin comunicable es de exclusivo conocimiento, al resultar
vinculados por aquellas resoluciones; de ah que la legislacin se refiera a las partes
como destinatarios principales de las notificaciones.
102 Lo cierto, es que el tiempo para realizar la notificacin no queda al arbitrio judicial o de aquella persona u oficina
designada por ley para notificar sino, ms bien, el plazo de ejecucin no debe exceder el tiempo razonable, porque
no denote demora ocasionada por negligencia; pues de ser as podra causar hasta daos y perjuicios sujetos a un
resarcimiento de responsabilidad civil por la conducta del infractor, conforme a lo establecido el art. 14 inciso 2 CPCM.
En este mismo sentido, la jurisprudencia constitucional nacional ha reconocido la intervencin de otras variables en
la ejecucin de las notificaciones; como ejemplo de estos criterios se citan los siguientes: a) Imposible demarcar
apriorsticamente, con carcter inmutable y absoluto, la dilacin temporal de un plazo razonable, pues la extensin
de la pg. o dentro del que una autoridad debe dar contestacin escrita a una peticin del gobernado, vara segn
el caso concreto de que se trate.... S.S.Const. Inconstitucionalidad. Exp. 13-2003, 11:00, 14/12/04; b) El plazo
razonable se relaciona con el denominado Principio de intervencin oportuna del Estado, enlazado, adems, con el
derecho a la proteccin jurisdiccional o tutela judicial efectiva, pues una respuesta tarda a la bsqueda de justicia
es susceptible de traducirse en una respuesta ineficaz. S.S.Const. Amparo. Exp. 348-2004. 13:57, 02/10/09.
Consejo Nacional de la Judicatura 169
exacta del domicilio de las partes, dentro de la circunscripcin del tribunal, para
recibir notificaciones; as se deduce del contenido del art. 170 CPCM. Tal disposicin
LIBRO PRIMERO
jurdica agrega otros medios de enlace, adems del tradicional antes dicho, para
recibir las notificaciones, entre estos, el medio tcnico sea electrnico, magntico
o de cualquier otra naturaleza que posibilite la constancia de su recibimiento y
ofrezca garantas de seguridad y confiabilidad, tal como sostiene la norma procesal
citada.
Una vez constituidas las partes ante el Juez competente, depender de cada quin
mantener actualizado al tribunal, tanto de cualquier posible modificacin de la
direccin del domicilio, como del medio idneo para recibir las notificaciones.
Originariamente, en el caso del demandado la carga procesal de su localizacin la
posee el demandante. Como era de esperar, ante el irrespeto del imperativo de no
brindar direccin alguna donde puedan ser localizadas ambas partes conforme a
la ley, se produce un defecto procesal subsanable, el cual es indicado por el Juez
mediante una prevencin. Esta omisin puede ser corregida a travs de un escrito
posterior. Igual tratamiento acarrea el ofrecimiento de una direccin fuera de la
circunscripcin del tribunal, segn el art. 170 incisos 2 y 3 CPCM.
Novedosa resulta la solucin dada por la legislacin procesal civil y mercantil, ante
la omisin de la parte en informar inmediatamente el cambio de direccin a fin de
ser localizado, ya que no afecta la continuacin del proceso y, por ministerio de ley,
se consideran validas las notificaciones realizadas en la anterior direccin. Leyendo
entrelineas el anterior argumento, se entiende que la responsabilidad de mantener y
proporcionar una direccin vlida para comunicar a las partes las resoluciones, no
vincula al tribunal y es trasladada al abogado de la parte. Por lo tanto, proporcionar
la direccin de las partes nunca deja de ser una carga procesal durante el proceso;
como consecuencia, no ser atendible ningn reclamo de indefensin sufrido por
las partes, en cuanto a los posibles perjuicios causados por el incumplimiento a lo
establecido en el art. 170 inciso 4 CPCM.
3. Clases de notificaciones
103 CANALES CISCO, O. A. Derecho Procesal Civil Salvadoreo (I), pp. 204-208.
170 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
104 DE SANTO, V. Notificaciones Procesales, pp. 282-285. El citado autor entiende que esta especie de notificacin,
se produce cuando del contexto de la resolucin que se notifica se infiere que el litigantes debe, necesariamente,
estar en conocimiento de otra anterior.
Consejo Nacional de la Judicatura 171
LIBRO PRIMERO
Era cuestin de tiempo para que la tecnologa invadiera a la ciencia procesal civil
y mercantil en nuestro pas, especficamente en lo relativo a la comunicacin de
las resoluciones. Para que sea posible esta clase de notificacin se requiere que
tanto el tribunal como el abogado de la parte dispongan igualmente del mismo
medio tcnico.105 Esta forma de comunicacin constituye una opcin adicional
para la parte en recibir notificaciones. En tal sentido, el tribunal no puede obligar
al abogado de la parte a que proporcione un medio tcnico.
105 MARES ROGER. F. Los Actos de Comunicacin Judicial en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (perspectivas de
prctica forense). DIARIO LA LEY, N 528. En dicho artculo se sostiene una opinin que abona nuestra posicin
sobre la utilizacin de los medios tcnicos para notificar resoluciones, se pronuncia en el sentido siguiente: la
LEC condiciona su utilizacin a que tanto los juzgados y tribunales, como las partes o los destinatarios, dispongan
de ellos. Que los profesionales del Derecho disponen de estos medios es algo que parece fuera de toda duda
(33), por lo que ningn inconveniente van a tener para cumplir con la obligacin que el art. 162.1, II, les impone de
comunicar al tribunal el hecho de disponer de los medios antes indicados y su direccin --de correo electrnico,
nmero de fax, entre otros. Por tanto, la aplicacin de la discutida forma de notificacin incluida en la legislacin
salvadorea, su aplicacin est condicionada a la disposicin que los sujetos procesales tengan de los mismos.
106 Agregando a los argumentos arriba expuestos, es una realidad nacional la dificultad de acceso a la tecnologa, entre
estos: un fax o un correo electrnico a disponibilidad de los abogados a los medios tecnolgicos en las plazas de
trabajo, en particular en el interior de la Repblica. Para cerrar los comentarios, sobre la opcin del abogado de
sealar un medio tecnolgico para recibir notificaciones, se desprende literalmente del texto siguiente: Cuando se
notifique una resolucin por medios tcnicos. La expresin jurdica demuestra una opcin ms que obligacin, art.
178 CPCM.
172 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
testigos, los peritos o las personas que sin ser parte en el proceso deban intervenir
en l, de acuerdo al art. 179 CPCM.
LIBRO PRIMERO
107 La figura de autorizacin para notificarse no debe ser confundida con la diligencia de entrega de la esquela a
persona mayor de edad, como forma subsidiaria de la notificacin personal, contenida en el art. 177 inciso 2
CPCM., en la cual la persona que se encontrare en la direccin sealada para tal fin se encuentra habilitada para
Consejo Nacional de la Judicatura 173
SECCIN SEGUNDA
Emplazamientos
LIBRO PRIMERO
Dentro de las clases de comunicacin judicial, el emplazamiento es un acto
cuyo destinatario nico ser el demandado, sea individuo o una pluralidad de
ellos supuesto de codemandados cuya intencin es la de informar al destinatario
la admisin de una demanda en su contra, con la finalidad de que prepare la
defensa de sus derechos patrimoniales. A pesar de que la legislacin se refiere
pluralmente a los emplazamientos, esta comunicacin sucede una sola vez en el
proceso, con la nica y principal finalidad antes resaltada. Para la jurisprudencia
constitucional salvadorea, el elemento informativo del emplazamiento ms que
un aviso, constituye un llamamiento a ejercer sus derechos procesales.108
1. Principio de emplazamiento
Para solucionar la dificultad antes planteada, la nueva ley procesal civil y mercantil
marca un trmite preliminar que puede denominarse como: Diligencias de
localizacin del demandado. Se accede a este trmite, una vez que el abogado
del demandante haya consignado en la demanda que le es imposible proporcionar
la direccin donde puede ser localizado el demandado, segn el art. 181 inciso
2. CPCM, por lo que pide la intervencin judicial para obtener esa informacin
necesaria de admisibilidad de la demanda.
recibir la documentacin respectiva. La diferencia esencial consiste en que con la autorizacin para notificarse la
persona se desplaza hasta la oficina judicial a recibir la notificacin; en cambio con la notificacin por esquela, el
auxiliar judicial se desplaza al domicilio del destinatario de la notificacin personal.
108 A continuacin se transcribe lo pertinente al criterio jurisprudencial sobre el emplazamiento, que en lo pertinente
sostiene lo siguiente: ... El emplazamiento de la demanda, no se limita a dar al demandado la noticia o aviso de las
pretensiones judicialmente formuladas por el demandante, sino adems, contiene el llamamiento citacin del
tribunal para asistir o apersonarse ante la instancia jurisdiccional, en ejercicio pleno y oportuno de los derechos
procedimentales correspondientes y es de la esencia de toda citacin que se realice personalmente con el citado....
S.S.Const. Amparo, Exp. 342-2003, 14:40, 14/08/2006. Lneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo
Constitucional, 2006.
174 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Ante posibles resultados negativos para la obtencin de alguna direccin til, sea
domicilio o lugar de residencia para emplazar al demandado, la comunicacin
deber practicarse en la forma indicada en el emplazamiento por edictos, segn
el art. 186 CPCM.
Para dotar con las mejores herramientas a la parte demandada y preparar una buena
estrategia de defensa, se exige que la prctica del emplazamiento no consista
nicamente en la lectura de la resolucin vinculante que el auxiliar judicial haga
al demandado. El acto de comunicacin ser completo e ilustrativo a travs de la
entrega de un legajo de documentos relacionados con la demanda interpuesta en
su contra; ese legajo se compone por la esquela de emplazamiento que deber
contener la informacin indicada en el art. 182 CPCM; acompandose las copias
de la demanda y la resolucin de admisin de sta, as como por los documentos
anexos.
109 El criterio de la jurisprudencia civil nacional entiende la importancia del cumplimiento del trmite diseado por la
legislacin, segn se expresa a continuacin: La ley crea una mecnica a travs del emplazamiento, sealando
determinados formalismos y requisitos sin los cuales el emplazamiento no es vlido y puede en un momento
determinado acarrear la nulidad de todo lo actuado siempre y cuando la omisin o infraccin le haya producido
perjuicios a la parte en cuyo favor se establece la nulidad. S.S.C. Exp. N 418-2001. 09:15. 14/03/2001.
Consejo Nacional de la Judicatura 175
LIBRO PRIMERO
Debido a la importancia del contenido de la resolucin comunicable, la prctica
del emplazamiento se reviste de formalidades que buscan garantizar su eficacia;
por lo mismo, es realizado por el funcionario o empleado judicial competente, de
acuerdo a las leyes orgnicas; stas mencionan que la prctica del emplazamiento
corre a cargo del secretario judicial y del notificador del juzgado o tribunal
competente, segn los arts. 70, 71 y 78 LOJ; dichos auxiliares judiciales, sean
funcionarios los primeros y empleados los segundos, se encuentran facultados para
practicar el emplazamiento, as como cualquier acto de comunicacin; pero son los
notificadores a quienes especialmente se les encarga la bsqueda del destinatario
del emplazamiento, trasladndose fuera de la oficina judicial hasta la direccin
indicada en la demanda como domicilio o residencia del demandado.
Como se aprecia de la lectura ntegra de los arts. 182 y 183 CPCM, el diligenciamiento
del emplazamiento es similar al ordenado en el CPC /1882, con la introduccin de
algunas variantes que facilitan el cumplimiento de aquella, entre estas: a) Supresin
de caractersticas especiales de la persona a quin puede entregrsele la esquela
de emplazamiento, cuando no fuere encontrado momentneamente el demandado
en su domicilio; bastar que sea una persona mayor de edad que se halle en el
lugar y que tenga algn vnculo o relacin con aquella; b) Exigencia rigurosa
en la informacin contenida en el acta levantada con ocasin de la prctica del
emplazamiento; y c) Inclusin del sealamiento del plazo de vencimiento para
contestar la demanda, con apercibimiento al demandado de que, de no hacerlo, el
proceso continuar sin su presencia, entre otras consecuencias.
4. Clases de emplazamientos
Las formalidades del diligenciamiento son las mismas indicadas para el auxiliar
judicial, tanto en la documentacin como en la entrega de legajo de anexos
al destinatario. Eso s, para tal prctica se fija el plazo de cinco das para el
diligenciamiento notarial; frente al eventual incumplimiento del plazo, podr
prorrogarse una sola vez por igual perodo, si se alega y prueba causa razonable
para la prrroga y solicitndolo dentro del plazo original, de acuerdo con el
art.185 inciso 2 CPCM. De no cumplirse tales requisitos, quedar sin efecto la
autorizacin de utilizar esta forma de emplazamiento y deber realizarse por el
empleado respectivo.110
110 Es discutible la posibilidad de imponer algn tipo de sancin por el incumplimiento del emplazamiento va notarial,
sea al abogado de la parte o bien al notario que incumpla con la obligacin impuesta judicialmente. Estamos ante
una omisin legislativa, de haber algn perjuicio, sera slo a la parte demandante por el retraso del proceso, no
existiendo perjuicio alguno al destinatario del emplazamiento, pues desconoce la reclamacin en su contra, por
consiguiente no ha producido indefensin procesal. La discusin quedara abierta para dirigir la responsabilidad por
incumplimiento a cargo del notario que no llevo a cabo la diligencia injustificadamente.
Consejo Nacional de la Judicatura 177
LIBRO PRIMERO
La denominacin legal de Emplazamiento por edictos deriva de la consecuencia,
de no encontrar al demandado en la direccin proporcionada por el demandante.
En el anteproyecto del CPCM, presentado a la discusin de la Asamblea Legislativa,
dicho trmite se limitaba a ordenar publicaciones mediante edictos insertos una
sola vez en el Diario Oficial y tres en un peridico de circulacin diaria y nacional;
hechas las publicaciones el proceso civil y mercantil segua su tramitacin,
nicamente con la intervencin del demandante y nada ms.
111 El lineamiento jurisprudencial salvadoreo afirma que la designacin del Curador especial es posible, una vez
agotado los procedimientos de bsqueda, tal reflexin se extrae del apartado siguiente: Para la utilizacin de
la figura del curador especial o ad litem deben haberse agotado los medios posibles para garantizar el derecho de
audiencia en beneficio del demandado, esto significa que debe haberse intentado realizar el emplazamiento para
contestar la demanda por los mecanismos que la ley prev al efecto.... S.S.Const. Amparo. Exp. 576-2002. 08:23.
29/07/2002.
112 En reiteradas ocasiones se ha sometido bajo examen constitucional, la designacin del Curador ad litem, resultando
siempre una misma interpretacin, la cual se encierra en la expresin siguiente: Ante la imposibilidad material
del Juez de efectuar una notificacin personalmente, lo puede hacer por medio de esquela; sin embargo, cuando se
desconoce el paradero de la persona contra la que se reclama, el mismo legislador ha previsto la figura del curador
especial o curador ad litem, quien debe proteger los intereses del demandado ausente, dicha figura no contraviene
a la Constitucin, si se usa conforme a derecho. S.S.Const. Exp. 276-2001. 08:24, 11/06/2002.
178 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
113 VELASCO ZELAYA. M. E. Reflexiones Procesales, pp. 16 17. Tomando en cuenta lo expresado por el autor citado,
considero desde una percepcin propia, que el concepto sobre el demandado esquivo debe ser entendido en amplio
sentido; es decir, que se esquiva las diligencias por malicia, temor o miedo a ser encontrado. Aunque es de agregar,
independientemente de cual sea la causa interna que motiva la conducta del demandado en rehusarse a recibir el
emplazamiento, para utilizar el procedimiento marcado por la legislacin, bastar que el notificador observe que el
demandado se resiste a recibir la esquela de emplazamiento y la documentacin anexa.
Consejo Nacional de la Judicatura 179
LIBRO PRIMERO
Para el emplazamiento de un menor de edad, vale decir, se incluyen
como representantes, segn el art. 188 CPCM, no slo a los padres
de familia del menor. En supuestos especiales ejercen tal facultad el
Procurador General de la Repblica respecto a los menores de edad
hurfanos de padre y madre o de filiacin desconocida o abandonados;
y, el tutor, a favor de los menores de edad no sometidos a autoridad
parental, de acuerdo a los arts. 223, 224 y 314 CF. Se retoman los dos
ltimos cargos para el caso de las personas mayores de edad declarados
incapacitados y siempre que no se encuentren bajo autoridad parental
prorrogada o restablecida, puesto que la legislacin familiar les otorga
iguales facultades de representacin; arts. 224 y 290 C. F.
SECCIN TERCERA
Oficios
LIBRO PRIMERO
CAPTULO QUINTO
SUSTANCIACIN DEL PROCESO Y AUDIENCIAS
SUMARIO:
Consideraciones generales. Seccin primera. Sustanciacin del proceso. 1.- Despacho ordinario
e impulso del proceso. 2.- Suspensin del proceso: 2.1. Suspensin del proceso de oficio; 2.2.
Suspensin del proceso a instancia de parte.
Consideraciones generales
114 VELASCO ZELAYA. M. E. Reflexiones Procesales, p. 122. El autor salvadoreo en el documento citado menciona a
los Oficios como actos procesales de comunicacin, junto a los Requerimientos y los Mandamientos. Respecto
a los Oficios, sostiene el autor nacional, -son los remitidos a dependencias pblicas o privadas para la cancelacin
de hipotecas o embargos, obtencin de cualquier otro tipo de informacin, prueba o de simple comunicacin-.
182 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
SECCIN PRIMERA
Sustanciacin del Proceso
LIBRO PRIMERO
115 FALCON. E. M. Derecho Procesal Civil, Comercial, Concursal, Laboral y Administrativo, p. 225-226. En el texto
citado se reconoce el apoyo a la funcin judicial que brindan la serie de funcionario y empleados, todos como
auxiliares del despacho judicial.
116 BARONA VILAR. S. El Nuevo Proceso Civil, (Ley 1/2000). AAVV., p. 145. Para la autora espaola, en los actos de
dacin de cuenta se parte de la necesidad de que los actos provenientes de las partes, cualquier persona o entidad,
presentados a la secretaria del tribunal, deben participrsele a ste.
Consejo Nacional de la Judicatura 183
LIBRO PRIMERO
la caducidad de la instancia, art. 133; y b) El inminente vencimiento del plazo
para pronunciar la sentencia, art. 417, ambos del CPCM. Toda esta actividad de
recordatorio mantiene en constante movimiento el proceso, mediante el impulso
oficioso de las actuaciones procesales.
los motivos all indicados. En este apartado se agregan otros motivos de suspensin
originados por causas ajenas a la voluntad de los sujetos procesales y el acuerdo de
LIBRO PRIMERO
Tal decisin sobre la suspensin del proceso podr declararse oficiosamente por el
tribunal con la debida motivacin de las resoluciones, segn el art. 198 CPCM. De
la misma manera que el principio general de suspensin de los plazos, sta especie
de suspensin ahora comentada se suscita en cualquier momento en la tramitacin
del proceso.
SECCIN SEGUNDA
RGIMEN DE LAS AUDIENCIAS
LIBRO PRIMERO
Por: Oscar Antonio Canales Cisco
SUMARIO:
Consideraciones generales. 1.- Publicidad e inmediacin. 2.- Sealamiento de audiencias.
3.-Rgimen de celebracin de las audiencias: 3.1. Tiempo de realizacin de las audiencias; 3.2.
Lugar de instalacin de las audiencias; 3.3. Comprobacin de asistencia de los sujetos procesales;
3.4. Antecedentes del caso; 3.5. Orden de intervencin de los sujetos procesales. 4.- Direccin de
las audiencias. 5.- Documentacin de las audiencias. 6.- Modificacin en la celebracin de las
audiencias; 6.1. Repeticin de la audiencia; 6.2. Suspensin; 6.3. Interrupcin; 6.4. Receso.
Consideraciones generales
117 Al art. 514 primero CPCM, se le adiciona un inciso sexto, a travs del Decreto Legislativo N246, de fecha 21 de
enero de 2016, publicado en el Diario Oficial N 29, Tomo N 410, de fecha 11 de febrero de 2016, de la manera
siguiente: El Tribunal fijar el tiempo prudencial para efectuar los alegatos finales, conforme la complejidad del caso,
sin que ste pueda ser menor de una hora, ni mayor a tres horas, para cada una de las partes, bajo pena de nulidad.
No obstante, cada parte podr utilizar un periodo menor del que le sea asignado, si as lo estimare conveniente. Las
decisiones judiciales sobre el tiempo de los alegatos admitirn recurso de revocatoria en audiencia.
186 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Las audiencias incidentales son eventuales y tienen por objeto conocer y decidir
algn obstculo que evite la continuacin normal del proceso; estas pueden ser de
carcter procesal o material distinto del objeto principal, art. 263.
Sea cual fuere el tipo de audiencias, las mismas se sujetan inicialmente al rgimen
general de audiencias y, si fuera el caso, se complementarn con los regmenes
especiales designados por la legislacin, razn por la cual tanto las partes como el
Juzgador estarn atentos a lo prescrito en dicha normativa.
1. Publicidad e inmediacin
LIBRO PRIMERO
por el Juez. Para la fijacin de las fechas, se toma en cuenta el perodo mnimo de
quince das y mximo de veinte que deben existir entre el da del sealamiento
y la celebracin de la audiencia, conforme a lo ordenado en el art. 201 inciso 3
CPCM.
El tema central sobre el rgimen de celebracin de las audiencias gira en torno los
aspectos siguientes: Las horas y das de realizacin, el lugar donde se instalar,
la verificacin de la comparecencia de los sujetos procesales, la relacin de los
antecedentes del caso y el orden de intervencin de los mismos. Comentemos
brevemente los aspectos mencionados.
De ninguna manera la nueva ley procesal exige funcionarios judiciales que empleen
al lmite mximo su resistencia humana. Lo recomendable para situaciones extremas
LIBRO PRIMERO
De manera excepcional, la audiencia deber ser instalada fuera de los lugares antes
indicados, a fin de presenciar por s la prctica de las pruebas fuera de la sede
judicial, tal como qued demostrado en el apartado del Lugar de la Actividad
Procesal; slo as queda justificada la movilidad del Juzgador. En amplio sentido
se dice lo siguiente: Todo lugar donde el Juez convoque a las partes para asistir
para la realizacin de un acto procesal, estar instalando una audiencia. El mejor
ejemplo de la anterior idea, se regula en los arts. 140 y 404 CPCM.
LIBRO PRIMERO
3.4. Antecedentes del caso
La sucinta relacin de los antecedentes del caso, como le denomina la nueva ley
procesal civil y mercantil, en el art. 203 inciso 2, poseer un contenido extractado
breve de las intenciones de las partes intervinientes. La finalidad de la misma es
nicamente ilustrativa, principalmente para todos las partes comparecientes. Sin
lugar a dudas la redaccin de los antecedentes estar a cargo de la oficina judicial.
Tanto la redaccin como la extensin del documento queda a la discrecin del
Juzgador, quin lo aprobar.118
118 En la redaccin de la relacin de los antecedentes del caso, se debe evitar a toda costa que el contenido de la misma
sea una transcripcin literal de los escritos de la demanda y la contestacin, pues de no ser as el Juzgador incurra
en el ritualismo, art. 18 CPCM.
190 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
No puede dejarse escapar un detalle relevante que puede causar algn tipo de
confusin. Se trata que el texto legislativo en el art. 203 inciso 3 sostiene en cuanto
LIBRO PRIMERO
Moderar las discusiones: esta clase de actividad ejercida por el Juzgador requiere
su atencin en las intervenciones de los abogados de las partes, al momento de los
interrogatorios formulados hacia las declaraciones de parte, testigos y peritos. Tal
control puede ser de oficio u originado por las objeciones a las preguntas formuladas
durante los interrogatorios, las objeciones a las respuestas de los interrogados y
las objeciones a la conducta de las partes. Tambin el control se extiende a las
alegaciones finales. Para un efectivo control judicial al no acatamiento de las
instrucciones, la legislacin faculta al Juzgador a retirar el uso de la palabra. Debe
mantener el buen orden en las audiencias y velar por que se guarde el respeto y
la consideracin debidos a todos los asistentes como el pblico en general que se
hallen en la sala de audiencias.
119 A pesar de lo antes dicho, utilizando una creatividad excesiva, se pueden identificar supuestos concretos en los
cuales las partes propiamente dichas pueden intervenir directamente en las audiencias, por ejemplo: Cuando la
parte se encuentre autorizado para ejercer la postulacin y el supuesto de la conciliacin para alcanzar arreglos
segn su conveniencia e intereses.
Consejo Nacional de la Judicatura 191
LIBRO PRIMERO
segn sea a la gravedad de la conducta del infractor, en las siguientes: dar las
instrucciones correspondientes a los abogados de las partes que no cumplan con su
deber, esto como un primer llamado de atencin; Retirar la palabra a quin no siga
las instrucciones, ante el incumplimiento reiterado de las instrucciones referidas
anteriormente; y como ltima medida ordenar la expulsin de la sala de audiencias
de la persona que no guarde el respeto y la consideracin debidas, tanto al Juez
como al resto de asistentes.
120 Respecto a la documentacin en su integridad de lo sucedido en las audiencias, no debe ser tomado de manera
estricta, puesto que sera ilusorio pensar que el Secretario judicial, no dejar escapar expresiones vertidas por
cualquiera de los sujetos procesales. Ms bien, la norma jurdica al emplear la palabra integridad, se refiere a que
los aspectos relevantes para el proceso acaecidos en las audiencias sern consignados en el acta judicial.
192 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
funcionamiento de los recursos materiales, con que cuente los Juzgados y Tribunales
de la Repblica.
LIBRO PRIMERO
121 No es un capricho exigir la doble documentacin, sino una seria justificacin de que levantar el acta judicial de lo
sucedido en las audiencias es de orden preventivo, como se suele decir, el Tribunal debe curarse en salud; pues
ante una eventual falla o extrava del sistema de documentacin por medios audiovisuales, cobran importancia los
registros por escritos. Dichas fallas tecnolgicas van desde la inadecuada reproduccin de los registros, hasta los
errores de ndole humano.
Consejo Nacional de la Judicatura 193
6.2. Suspensin
LIBRO PRIMERO
La suspensin de la audiencia es aquella no celebrada, ni siquiera instalada por
causas legales. De acuerdo a los supuestos indicados en el art. 208 CPCM, dicha
suspensin responde al aparecimiento de supuestos que impiden que la audiencia
se celebre en el lugar, da y hora para el cual fueron convocados los sujetos
procesales. Si las causas de suspensin son atribuibles a los abogados de las partes,
a las partes mismas, a los testigos o a los peritos, podr acordarse la misma, cuando
la causa impeditiva fuere comunicada y solicitada con antelacin al Tribunal.
6.3. Interrupcin
Cuando una audiencia iniciada no puede ser concluida por causas legales, se dice
que estamos frente a la interrupcin de las audiencias. Tales supuestos se detallan
en el art. 211 CPCM.
6.4. Receso
CAPTULO SEXTO
RESOLUCIONES JUDICIALES
SUMARIO:
Consideraciones generales. Seccin primera Clases y rgimen. I. Clases de resoluciones judiciales:
1. Decretos. 2.- Autos. 3.- Sentencias. 4.- Responsabilidad de dictar resoluciones. 5.- Imposibilidad
de dictar resoluciones. II.- Rgimen de las resoluciones judiciales. 1.- Requisitos formales de las
resoluciones: 1.1. Forma de las resoluciones judiciales. 1.2. Forma y contenido de la sentencia. 2.-
Requisitos internos de las resoluciones: 2.1. Motivacin. 2.2. Congruencia. 3.- Deliberacin y voto
de sentencias en los Tribunales: 3.1. Deliberacin. 3.2. Votacin en sentencia y autos. 4.- Sentencia
oral: 4.1. Supuestos en el pronunciamiento de sentencias. 5.- Procedimientos para subsanar errores
en la sentencia o auto que pone fin al proceso: 5.1 Aclaracin de la sentencia o auto definitivo. 5.2
Rectificacin de la sentencia o auto definitivo. 5.3. Subsanacin de la omisin de pronunciamientos.
Consideraciones generales
Las actividades desplegadas durante la tramitacin del proceso civil y mercantil por
el Juez o Tribunal, en general son mltiples dependen de la finalidad y contenido que
las mismas pretendan lograr. Sin dificultad alguna se colige, que tales actividades
pueden reducirse en dos grupos claramente definidos que son las actuaciones
judiciales propiamente dichas y las resoluciones judiciales. Sobre este ltimo grupo
nos ocuparemos en los siguientes comentarios.
Por el hecho que las partes requieran la intervencin jurisdiccional para solucionar
sus conflictos patrimoniales, ellas irn obteniendo una serie de decisiones del
funcionario competente, cuyo contenido va desde las elementales, como el impulso
y la ordenacin del proceso, hasta aquellas conclusivas y complejas, sean que
decidan o no el objeto del proceso civil y mercantil sometido a su conocimiento,
mediante los autos definitivos y las sentencias.
122 Como se ha venido manifestando, la ley procesal civil y mercantil no requiere de funcionarios judiciales que empleen
esfuerzos ms all del lmite de resistencia de la condicin humana. Por tanto, deber utilizarse estos espacios
breves con la intencin arriba sealada.
Consejo Nacional de la Judicatura 195
SECCIN PRIMERA
Clases y Rgimen
LIBRO PRIMERO
I. Clases de resoluciones judiciales
1.- Decretos
123 CANALES CISCO. O. A. Medios de Impugnacin en el Proceso Civil Salvadoreo III, pp. 91-93. Es preciso aclarar,
que en el texto del C.P.C. / 1882, respecto a las sentencias interlocutorias, les subdividan en las siguientes: Las
interlocutorias simples, las interlocutorias con fuerza de definitiva, las interlocutorias que pone fin al proceso y las
interlocutorias que causan un dao irreparable o de difcil reptacin por la definitiva. Esta serie de resoluciones
son simplificadas por el CPCM., lo cual se traduce en un mejor manejo y entendimiento para el intrprete de la ley
procesal ante una eventual impugnacin.
196 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
2.- Autos
LIBRO PRIMERO
Indistintamente del tipo de auto frente al cual nos encontremos, la nueva legislacin
procesal salvadorea por seguridad jurdica de las partes reclama la existencia de la
motivacin y la congruencia en el contenido de las sentencias y de los autos.
3.- Sentencias
De acuerdo con el texto legal que concepta las sentencias, art. 212, inciso 4
CPCM, se entiende por tales, aquellas que deciden el fondo del proceso en
cualquier instancia o recurso. Dicho artculo es muy preciso en la elaboracin
conceptual de las sentencias propuesta por la legislacin, cuando dice que deciden
el fondo del proceso. Vale decir que la sentencia decide el objeto del proceso de
conformidad con los arts. 90 y siguientes de la nueva ley procesal civil y mercantil.
124 El intrprete de la norma procesal debe tener en cuenta, que la redaccin del nuevo texto legal en comento, no es
del todo feliz; en virtud de no utilizar cuando se refiere a la clasificacin de los autos expresiones antnimas que
demuestren la idea opuesta. Para el caso, sobre el auto definitivo su extremo opuesto es el auto no definitivo y
no el auto simple como se lee del texto del art. 212 inciso 3 CPCM. El comentario anterior que reafirma la tesis,
demuestra su rostro legislativo en el art. 503 del mismo cuerpo legal, en el cual se denomina al auto simple, como
auto no definitivo, como susceptible del recurso de revocatoria.
125 A continuacin se transcribirn extractos jurisprudenciales pronunciados en sede judicial ordinaria, los cuales
nos ilustran sobre la idea manejada sobre la existencia de las sentencias inhibitorias dadas bajo la vigencia del
C.P.C./1882. Veamos a continuacin los criterios judiciales siguientes: a) En la sentencia inhibitoria es donde se
declara la improcedencia de la demanda contrario sensu, si se verifica la existencia de los presupuestos procesales
de fondo el juez deber emitir una sentencia de merito en la cual se declara fundada o infundada la demanda.
S.S.C. Exp. 218-C-2007. 27/03/2008. b) La sentencia que no se pronuncia sobre el fondo del asunto, por un
impedimento sustancial como la falta de inters en la pretensin u oposicin, la indebida legitimacin en la causa
o del litisconsorcio necesario; sin producir el efecto de cosa juzgada, recibe el nombre de sentencia inhibitoria,
sentencia meramente procesal o sentencia de inadmisibilidad. S.S.C. Exp. 1584 S. S. 12/02/2004. c) La sentencia
inhibitoria, es aquella en las que como su nombre lo indica, se inhibe al Juez de conocer y decidir sobre las
Consejo Nacional de la Judicatura 197
LIBRO PRIMERO
en un auto definitivo, jams dentro del formato de la sentencia, de acuerdo al
mandato legal.
pretensiones del demandante por haber ste utilizado va procesal inadecuada declarando inepta la demanda,
dejndole al demandante su derecho a salvo para discutir por el trmite correcto la pretensin desestimada. S.S.C.
Exp. 1222 Apelacin S.S. 23/02/2004.
126 El art. 222 CPCM, fue reformado por el por el Decreto Legislativo N246, de fecha 21 de enero de 2016, publicado
en el Diario Oficial N 29, Tomo N 410, de fecha 11 de febrero de 2016, siendo la redaccin siguiente: Art. 222.- En
todos los procesos regulados por este Cdigo, y a continuacin de los alegatos finales, el Juez o Tribunal deber
dictar in voce el fallo de la sentencia y una sucinta motivacin de la misma, bajo pena de nulidad. Si la complejidad
del caso lo ameritare, el Juez o Tribunal podr interrumpir la audiencia por un mximo de tres das hbiles, citando
nuevamente a las partes dentro de dicho plazo, para anunciar el respectivo fallo.
En los procesos abreviados y procesos especiales, si lo permitiera la complejidad fctica y jurdica del proceso en
cuestin, el Juez o Tribunal podr dictar oralmente la sentencia ntegra.
En todos los casos anteriores el Juez o Tribunal preguntar a las partes sobre su intencin de recurrir la sentencia. Si
ambas partes manifestaren su decisin de no impugnar la misma, declarar su firmeza en el acto. Si por el contrario,
ambas partes o alguna de ellas anunciare su intencin de recurrir, el Juez la dictar luego por escrito en el plazo
legal para que se interponga el respectivo recurso una vez que la misma sea notificada.
198 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Entre las exigencias naturales de informacin que deben poseer las resoluciones
judiciales se tienen los requisitos formales o externos y los requisitos sustanciales o
internos, veamos a continuacin dichos requisitos.
127 Con el criterio jurisprudencial veremos la trascendencia del respeto de las formalidades, desde una perspectiva
constitucional, el cual se transcribe de la manera siguiente: Siendo que las formalidades o requisitos legales no
deben verse como imposibles de interpretar ms all de su texto literal, ello no implica que deba desconocerse la
importancia de las formas en los procesos y procedimientos; y es que, negar tal valor significara que, so pretexto de
fomentar el respeto de las categoras jurdicas de naturaleza material prescritas en la norma primaria, se terminara
vulnerando la seguridad jurdica, ya que las mencionadas formas sirven, precisamente, para resguardarla.
S.S.Const. Amparo. Exp. 215-2007. 19/06/2009.
128 De manera como se ha redactado, se utilizan indistintamente las expresiones de requisitos formales y requisitos
externos, en virtud que la nueva legislacin procesal les llama de esa manera, dicha dualidad en sinnimos se refleja
en el art. 523 ordinal 14 CPCM., el cual encierra a uno de los motivos de forma para la interposicin del recurso de
casacin.
Consejo Nacional de la Judicatura 199
LIBRO PRIMERO
sern sucintas en su motivacin, de conformidad con el art. 215 CPCM;
Otro requisito de forma que debe agregarse a los anteriores es la firma del juez
o magistrados que pronuncian las resoluciones judiciales, demostrando el
asentimiento de la decisin. Tal exigencia se menciona en el art. 225 inciso 1
CPCM. Junto a la firma del funcionario, se debe estampar adems la firma del
Secretario judicial, sea que la resolucin se encuentre en un acta judicial o bien en
formato de resolucin escrita independiente. Arts. 197 inciso 3 CPCM, y los arts.
70 atribucin 1, 71, 77 atribucin 4 LOJ.129
129 Respecto a las firmas del Juez o Magistrados es de aclarar la innecesaria distincin que realiza la L.O.J, sobre
el registro de firmas de los funcionarios judiciales, clasificadas como: medias firmas y rbricas que usen, art. 69
atribucin 2 L.O.J., por ser desplazada la misma con la derogacin del C.P.C., el cual le utilizaba para efectos de la
relevancia del tipo de resolucin, segn el art. 429 C.P.C.; por tanto, en la redaccin de las resoluciones judiciales y
las actas se completar con estampar la nica firma oficial que consta en el Documento nico de Identidad.
200 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
130 En los prrafos de antecedentes de los hechos el funcionario judicial tendr el cuidado necesario para no incurrir
y evitar en los vicios de redaccin durante la vigencia del recin derogado C.P.C./1882, entre estos: la trascripcin
ntegra de la demanda, la contestacin de esta, el contenido de las actas que documentaron las audiencias
celebradas durante la sustanciacin del proceso, lo cual se traducira en un gigantismo documental de la sentencia;
al haberse introducido material innecesario a la sentencia; bastando incorporar de manera sucinta las alegaciones
antes relacionadas.
131 De acuerdo a la jurisprudencia nacional, es conveniente identificar el significado de los fundamentos fcticos de
la sentencia, a manera de ilustracin a continuacin se extrae el apartado pertinente: Por fundamento fctico se
entiende la relacin de los hechos que le acercan la realidad al juzgador, si bien desde una ptica subjetiva; y por
fundamento jurdico la normativa relacionada con aquellos hechos que hace posible su juridicidad y concrecin.
S.S. Const. Amparo. Exp. N 444-2003. 21/10/2004.
Consejo Nacional de la Judicatura 201
de que las resoluciones judiciales razonen el juicio jurdico a que han de llegar en
su resolucin (motivacin).132
LIBRO PRIMERO
Es de aclarar que no todos los requisitos arriba aludidos son exigidos para todas las
resoluciones, sino slo para aquellas cuyo contenido sea una decisin por impulso
oficioso, o bien ante la peticin concreta de alguna de las partes, como adelante se
expondr. Principalmente, las resoluciones judiciales sujetas a la totalidad de los
requisitos internos de las resoluciones judiciales son la sentencia y los autos; as se
desprende de la lectura del art. 216 inciso 1 CPCM.
2.1. Motivacin
132 TAPIA FERNANDEZ, I. El Objeto del Proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa Juzgada, pp. 87-88.
133 La motivacin de las resoluciones ser suficientemente clara si como mnimo se coligen las razones fcticas y
jurdicas que han originado el convencimiento de la autoridad para resolver de determinada forma, pues ello permite
no slo conocer el porqu de la resolucin, sino tambin ejercer un control sobre la actividad de la autoridad a travs
de los medios establecidos en la ley. S.S. Const. Exp. N 426-2004. 12:33. 02/09/2009.
134 Vase el criterio sostenido por la jurisprudencia constitucional al respecto, se citan los siguientes fragmentos de
sentencia: a) La obligacin de motivacin de las resoluciones no puede considerarse cumplida con la mera emisin
de una declaracin de voluntad del juzgador, accediendo o no a lo pretendido por las partes, sino que el deber de
motivacin que la Constitucin y la ley exigen, impone que en los provedos ya sean estos judiciales o administrativos
se exterioricen los razonamientos que cimenten las decisiones estatales, debiendo ser la motivacin suficientemente
clara para que sea comprendida no solo por el tcnico jurdico, sino tambin por los ciudadanos. S.S. Const. N 524-
2007. 09:30. 13/01/2010; y, b) El incumplimiento a la obligacin de motivacin adquiere connotacin constitucional;
por cuanto su inobservancia incide negativamente en la seguridad jurdica y defensa en juicio; y es que al no
exponerse la argumentacin que fundamente los provedos jurisdiccionales no pueden los justiciables observar el
sometimiento de las autoridades a la ley, ni permite el ejercicio de los medios de defensa, especialmente el control
a posteriori por la va del recurso. S.S. Const. N 524-2007. 09:30. 13/01/2010.
135 Respecto al tema en discusin se brinda una cpg.ula jurisprudencial que apoya la tesis: La motivacin de
las resoluciones elimina todo sentido de arbitrariedad al consignar las razones que originaron el convencimiento
del juzgador para resolver en determinado sentido, pudiendo los justiciables conocer del porqu de las mismas
y controlar la actividad jurisdiccional a travs de los medios impugnativos. S.S. Const. Exp. N 563-98. 15:25.
18/12/2000.
202 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
2.2. Congruencia
LIBRO PRIMERO
136 El derecho a la proteccin jurisdiccional comprende el obtener una resolucin congruente, es decir, una resolucin
en la que exista ajuste entre el fallo y las peticiones de las partes; al respecto, la doctrina ha reconocido que la
falta de congruencia en una decisin judicial puede darse a travs de distintas manifestaciones, tales como: que
la sentencia otorgue ms de lo pedido por el actor; que conceda menos de lo admitido por el demandado; o que
resuelva cosa distinta de lo pedido por ambas partes, omitiendo as el pronunciamiento respecto de las pretensiones
deducidas en el proceso. S.S. Const. Amparo. Exp. N 306-2007. 09:20. 25/06/2009.
137 S.S.C. Exp. N 180-C-2005. 11:00. 23/07/2008.
138 Criterios jurisprudenciales sobre el tema de la infraccin a la congruencia: a) La Sala de lo Civil, considera que la
sentencia extra petita se configura, cuando no hay correspondencia o conformidad entre lo resuelto en el fallo con
las pretensiones hechas por las partes en el proceso; es decir, cuando hay falta de congruencia entre lo pedido y lo
resuelto en la sentencia. S.S.C. Exp. N 166-C-2006. 14:30. 23/10/2007. b) La falta de congruencia o incongruencia
en el fallo, puede presentarse de las siguientes formas: que se deje de resolver sobre algo pedido citra petita, que se
otorgue ms de lo pedido plus petita, o que se otorgue algo distinto de lo pedido extra petita. S.S.C. Exp. N CAS-
95-C-07. 11:45. 11/11/2008.
Consejo Nacional de la Judicatura 203
LIBRO PRIMERO
Debido a la composicin de los Tribunales colegiados, la adopcin de decisiones
para pronunciar la sentencia se torna un tanto compleja al ser comparada con los
juzgados; estos ltimos en virtud de poseer vocacin unipersonal, basta la nica
decisin para pronunciar la resolucin judicial. Tomando como punto de partida la
realidad sealada, se torna imprescindible referirnos a la actividad derivada de las
discusiones y variadas posturas que adopten los miembros de Tribunales colegiados,
como antesala a llegar a una decisin final, as como su correspondiente votacin.
3.1. Deliberacin
Para concluir, la deliberacin ser siempre a puerta cerrada. Tal afirmacin excluye
la posibilidad de que la actividad de debates de los Magistrados previa a tomar una
LIBRO PRIMERO
Para concluir con las ideas sobre los tipos de votacin en los autos y sentencias,
se reconoce en el mbito legislativo el Voto del imposibilitado, con el cual se
139 No tendra sentido concederle privacidad a la deliberacin y votaciones suscitadas previas al pronunciamiento de
la sentencia y los autos, si toda la actividad ah realizada se registra en acta. Por tanto, la actividad en torno a la
deliberacin y votacin quedar en la privacidad privilegiada por la nueva ley procesal civil, quedando slo para el
conocimiento del pblico la resolucin judicial acordada.
Consejo Nacional de la Judicatura 205
LIBRO PRIMERO
a la deliberacin y votacin; en tal caso se le habilita para que enve su voto por
escrito, justificado y firmado. Si la causa fuere una imposibilidad absoluta de obtener
el voto, se llamar al magistrado suplente, repitiendo la audiencia, de acuerdo al
art. 221 CPCM.
4. Sentencia oral
Parecera que debido al sistema predominantemente oral acogido por la nueva
legislacin procesal civil y mercantil salvadorea, por acto reflejo la sentencia
debera ser pronunciada de forma oral, al menos por regla general; pero se
reconoce que tal premisa no es la seguida por el art. 222140 CPCM. A continuacin
se identificarn los distintos supuestos de utilizacin de la sentencia oral y escrita,
teniendo en cuenta los criterios legislativos tales como: El tipo de proceso seguido
y la complejidad fctica y jurdica del objeto del proceso a resolver.
b) Anunciacin slo del fallo: bajo este supuesto la motivacin ser dictada
posteriormente a la finalizacin de la audiencia, dentro del plazo que indica
la ley procesal, imperativamente para el proceso comn y facultativamente en
el proceso abreviado, arts. 222 inciso 2, 417141 y 430 CPCM.
140 El art. 222 CPCM, fue reformado por el Decreto Legislativo N246, de fecha 21 de enero de 2016, publicado en el
Diario Oficial N 29, Tomo N 410, de fecha 11 de febrero de 2016.
141 El art. 417 inciso primero CPCM, fue reformado por el Decreto Legislativo N246, de fecha 21 de enero de 2016,
publicado en el Diario Oficial N 29, Tomo N 410, de fecha 11 de febrero de 2016, de la manera siguiente: Art. 417.-
A continuacin de los alegatos finales, el Juez o Tribunal deber dictar in voce el fallo de la sentencia y una sucinta
motivacin de la misma, bajo pena de nulidad. Si la complejidad del caso lo ameritare, el Juez o Tribunal podr
interrumpir la audiencia por un mximo de tres das hbiles, citando nuevamente a las partes dentro de dicho plazo,
para anunciar el respectivo fallo. La sentencia que deba resolver todas las cuestiones planteadas en el proceso, se
dictar dentro de los quince das siguientes al pronunciamiento oral del fallo y ser notificada a las partes en un plazo
que no exceder los cinco das desde que se dict.
206 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Idealmente, una vez concluida las alegaciones finales de los abogados de las partes
en la audiencia respectiva, se esperara inmediatamente despus el pronunciamiento
de la sentencia, independientemente del tipo de proceso, pues se considera que
el funcionario judicial se encuentra suficientemente ilustrado al haber recibido los
medios probatorios y escuchadas las alegaciones respectivas.
142 El art. 430 inciso primero CPCM, fue reformado por el Decreto Legislativo N246, de fecha 21 de enero de 2016,
publicado en el Diario Oficial N 29, Tomo N 410, de fecha 11 de febrero de 2016, de la manera siguiente: Art. 430.-
Terminada la audiencia, y a continuacin de los alegatos finales, el Juez o Tribunal deber dictar in voce el fallo de la
sentencia y una sucinta motivacin de la misma, bajo pena de nulidad. Si la complejidad del caso lo ameritare, el Juez o
Tribunal podr interrumpir la audiencia por un mximo de tres das hbiles, citando nuevamente a las partes dentro de
dicho plazo, para anunciar el respectivo fallo.
Si lo permitiere la complejidad fctica y jurdica del proceso en cuestin, el Juez o Tribunal podr dictar oralmente la
sentencia ntegra.
En todo caso, ha de pronunciarse sentencia dentro de los quince das siguientes a la finalizacin de la audiencia. El
incumplimiento de dicho plazo har incurrir al Juez responsable en la sancin establecida en el Art. 417 de este Cdigo.
Consejo Nacional de la Judicatura 207
LIBRO PRIMERO
Para subsanar los errores materiales se utiliza el procedimiento denominado
Aclaracin de la sentencia o auto definitivo, cuya finalidad, segn el art. 225
inciso 2 CPCM, es efectuar las aclaraciones de los conceptos oscuros. Precisando
el tema, la doctrina procesal salvadorea ha sido ms especfica al identificar qu
se entiende por conceptos oscuros, sosteniendo que se refiere a la motivacin
deficiente, o bien a adicionar la falta de motivacin en determinada resolucin
judicial.143
143 CANALES CISCO. O. A. Medios de Impugnacin en el Proceso Civil Salvadoreo III, pp.112.
208 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
SECCIN SEGUNDA
EFICACIA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
SUMARIO:
Consideraciones generales. I. Rectificacin y ampliacin de los decretos y autos no definitivos: 1.-
Eficacia de los decretos. 2.- Eficacia de los autos simples. 3.- Firmeza de las resoluciones definitivas.
II. Cosa juzgada en general. 1.- Cosa juzgada material. 2.- Cosa juzgada formal. 3.- Efecto de la cosa
juzgada en otro proceso.
Consideraciones generales
El lado oscuro del tema, -utilizando metforas- vienen a constituirlo los defectos
contenidos en las resoluciones antes mencionadas; tales vicios evitan su correcto
entendimiento y, como consecuencia, la falta de cumplimiento de los destinatarios
por ms voluntad que exista. Para subsanar las posibles deficiencias, la nueva
legislacin procesal civil y mercantil brinda la posibilidad de rectificar, ampliar y
modificar, segn sea la especie de defecto que posea la resolucin judicial.144
Es de advertir, que las nicas resoluciones judiciales a las cuales se les aplicar el
procedimiento judicial que ser objeto de estudio a continuacin son los decretos
y los autos simples, tambin llamados autos no definitivos por la legislacin,
quedando excluidos la sentencia y los autos definitivos pues, como se recordar,
estos poseen un tratamiento legislativo por separado, en los arts. 225 y 226 CPCM.
144 Mediante los procedimientos judiciales de eficacia de los decretos y de los autos simples, ambos vienen a sustituir la
actividad oficiosa que realizaba el Juzgador con el derogado recurso de revocatoria, segn los arts. 425 y 426 C.P.C.
de tal manera que no se cierre la posibilidad de que el mismo funcionario judicial enmiende sus errores materiales;
realizando esta separacin de trmites, se reafirma la esencia de los recursos judiciales, siendo sta la absoluta
disponibilidad de las partes.
Consejo Nacional de la Judicatura 209
LIBRO PRIMERO
I. Rectificacin y ampliacin de los decretos y autos no definitivos
b) Por renuncia expresa de las partes a ejercer algn recurso judicial contra la
resolucin definitiva; sta puede expresarse de las siguientes maneras: por
consentimiento oral, al pronunciarse la sentencia, segn el art. 222 inciso 2
CPCM; y por consentimiento escrito presentado por la parte, luego de dictarse
y notificarse la resolucin definitiva que consta por escrito.
Sin importar cual de los anteriores supuestos sea el aplicado, el efecto principal ser
siempre el mismo, siendo ste la firmeza de las resoluciones judiciales definitivas.
Consejo Nacional de la Judicatura 211
LIBRO PRIMERO
La institucin procesal de la cosa juzgada constituye la mxima expresin de
seguridad jurdica en el mbito jurisdiccional para los sujetos procesales, la cual
evita el doble juzgamiento sobre lo deducido en un proceso judicial. A su vez, la
cosa juzgada trae consigo uno de los principales efectos, siendo este la firmeza de
las resoluciones judiciales definitivas.
Una vez medida la profundidad de las aguas por las cuales navega la institucin
en estudio, se observar cautelosamente las consideraciones al respecto sobre el
tratamiento dado a la cosa juzgada en la nueva ley procesal civil y mercantil, en el
art. 230 CPCM.
145 TAPIA FERNANDEZ, I. El Objeto del Proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa Juzgada, p.144.
146 La Sala de lo Civil sobre el tema posee el criterio siguiente: Cosa juzgada es la eficacia misma de la sentencia,
eficacia que ya no puede ser atacada por ninguna suerte de recurso, es pues inimpugnable y revestida de una fuerza
tal que la vuelve inmutable. S.S.C. Exp. 1305 S.S. 09:15. 24/11/2003.
212 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
De lo expuesto hasta aqu se reconoce que el efecto de cosa juzgada formal slo
se produce en aquellas sentencias expresamente determinadas por la legislacin
pertinente y en los autos definitivos pronunciados en procesos contenciosos, en los
cuales las pretensiones, peticiones y resistencias podrn ser nuevamente planteadas
y discutidas posteriormente en un nuevo proceso ante el mismo u otro funcionario
judicial. Es decir, que dicho efecto formal habilita un nuevo juzgamiento, a pesar
de la identidad de los sujetos procesales y el objeto del proceso.
LIBRO PRIMERO
art. 470; los procesos posesorios, art. 476; y en los procesos por desocupacin
a causa de mora, art. 486. CPCM.
b) Para los autos definitivos, el efecto de cosa juzgada formal es general; por
tal razn, las legislaciones iberoamericanas lo sobreentienden en este tipo
de resoluciones, hasta el punto de no lo incluirlo en el texto legal, ejemplos
son los autos que resuelven las formas anticipadas de finalizar el proceso:
el desistimiento de la instancia, art. 130 inciso 3; la improponibilidad e
inadmisibilidad de la demanda, arts. 277 y 278; y los distintos supuestos de
incomparecencia regulados en los arts. 291 y 405 CPCM. La excepcionalidad,
en los autos definitivos, ser cuando la ley diga que tales autos no podrn
volverse a plantear en procesos posteriores, contagindoles expresamente el
efecto de cosa juzgada material por ejemplo la renuncia de la pretensin, art.
129 CPCM.149
La nueva legislacin procesal, bajo el tema del efecto de la cosa juzgada en otro
proceso, desarrollado en el art. 231 CPCM, realiza un enfoque limitado de las
consecuencias de la terminacin del proceso, en virtud de ser parcializado; ya que,
se refiere exclusivamente al aspecto material de la cosa juzgada, dejando a un lado
el importante aspecto formal, al cual me he venido refiriendo en lneas anteriores.
Tambin es oportuno plantear en este instante, los efectos que sobre el tema ha
identificado nuestra jurisprudencia nacional. Varios de los efectos identificados se
han anticipado a la vigencia de la novedosa normativa salvadorea, siendo ste,
la prohibicin de promover un proceso ulterior entre las mismas partes sobre la
misma pretensin.150
149 Es indiscutible la justificacin de permitir la mutabilidad en los autos definitivos firmes mediante un proceso posterior,
siendo unnime tal idea en la doctrina procesal. La principal razn de la anterior afirmacin es simplemente que el
contenido de este tipo de resoluciones que concluyeron el proceso se debe estrictamente a defectos procesales,
tales como la ausencia de presupuestos procesales; por lo mismo, el objeto del proceso queda intacto, sin discusin
ni valoracin judicial de las alegaciones y los medios probatorios que se hubieren recibido.
150 En los extractos de las sentencias se aprecian los elementos a tener en cuenta para la constitucin del efecto
material de la cosa juzgada, los cuales dicen lo siguiente: a) La cosa juzgada se da o se presenta cuando, entre dos
procesos, uno anterior y otro posterior, existen las circunstancias siguientes: Identidad de personas, identidad de
cosas e identidad de causas; de tal manera que, si falta alguna de ellas, no habr cosa juzgada; si por el contrario,
existen las tres circunstancias, procede oponer en el nuevo juicio la excepcin de cosa juzgada. S.S.C. Exp. 1305
S.S. 09:15. 24/11/2003; b) Para que proceda cosa juzgada como excepcin, debe concurrir identidad de SUJETOS,
OBJETO y CAUSA. S.S.C. Exp. Ca. 108 U.S. 09:05. 18/12/2002; y, c) Para que en un juicio proceda la excepcin
de cosa juzgada, se requiere la concurrencia de los tres elementos: idem persona, idem RES e idem causa petendi,
o sea, que en un juicio anterior se haya ventilado una accin con idntica causa a la intentada en el segundo
proceso, que haya tenido por objeto el mismo fin jurdico perseguido en el segundo juicio y que las respectivas
pretensiones hubieren sido ventiladas entre las mismas partes. S.S.C. Exp.1156 -2001. 11:00; 12 09. 2001.
214 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
sean las mismas; es decir la identidad de los sujetos procesales intervinientes debe
ser vista en amplio sentido.151
CAPTULO SPTIMO
NULIDAD DE LAS ACTUACIONES PROCESALES
SUMARIO:
Consideraciones generales. I. Principios rectores de la nulidad de actuaciones: 1.- Principio de
especificidad. 2.- Principio de trascendencia. 3.- Principio de conservacin. II. Clasificacin de los
motivos de nulidad de actuaciones. 1.- Nulidad subsanable. 2.- Nulidad insubsanable. 3.- Nulidad
de pleno derecho. III. Oportunidad y promocin. 1.- Denuncia de parte afectada. 2.- Apreciacin
judicial. IV. Incidente de nulidad de actuaciones procesales 1.- Generalidades. 2.- Va procesal para
la denuncia de nulidad. 3.- Efectos de la declaratoria de nulidad: 3.1. Anulacin de actuaciones. 3.2.
Reposicin de actuaciones. 3.3. Condena de costas procesales. 3.4. Indemnizacin de perjuicios.
Consideraciones generales
151 La cita jurisprudencial amplia y aclara a quienes deben comprenderse dentro de la identidad de los sujetos, veamos
a continuacin dicho extracto: La identidad de sujetos, se refiere a que la demanda sea entre las mismas partes y
propuesta por ellas y contra ellas o sus causahabientes a ttulo singular o universal, y con la misma calidad; la de
objetos, se refiere a que la cosa demandada sea la misma y por ltimo, la identidad de causa, se trata que la causa
de la demanda sea idntica. S.S.C. Exp.Ca. 108 U.S. 09:05. 18/12/2002.
Consejo Nacional de la Judicatura 215
LIBRO PRIMERO
La finalidad de la nulidad de actuaciones procesales, en sentido restringido, es la
proteccin real de los derechos de defensa y audiencia de las partes, an ms que
el respecto de meras formalidades procesales. Esto ltimo, se pone de manifiesto
en la interpretacin de las disposiciones procesales, a cuyo contenido se refiere el
art. 18 CPCM. De aceptar una finalidad de manera amplia, en la cual se incluya
esto ltimo, se sacara de contexto la utilidad prctica del instituto de la nulidad de
actuaciones, provocando una serie de inconvenientes, ya experimentados por los
litigantes, como el retraso injustificado del trmite, entre otros.
Para concluir estos comentarios generales, tambin debe tenerse presente, que la
lgica indica que las conductas anulables constituyen una funcin estrictamente
legislativa y no una labor jurisprudencial; es decir, corresponde propiamente al
legislador describir las actuaciones que sern objeto de anulacin, dejando a la
autoridad jurisdiccional principalmente el reconocimiento y la aplicacin de la
conducta anulable descrita en la norma procesal.
152 CANALES CISCO. O. A. Medios de Impugnacin en el Proceso Civil Salvadoreo III, pp. 3 4; y, 11-13.
153 La jurisprudencia civil salvadorea agrega a la lista de la nueva legislacin procesal civil y mercantil otros principios
que le dan vida a la nulidad de actuaciones procesales. A continuacin la cita siguiente: ... Hay dos principios, entre
otros tantos, que rigen en materia de nulidades y que son: el de proteccin y el de trascendencia. El principio de
proteccin en materia de nulidades est encaminado a garantizar los derechos de la parte afectada por el vicio....
S.S.C. Exp. 200-C-2005. 09: 00, 07/02/2006.
154 Bajo la sistematizacin legislativa en no incluir los principios rectores en el texto legislativo se encuentra la LEC
216 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
espaola, pues dedica mayor esfuerzo en otros elementos como las consecuencias que produce la promocin del
incidente respectivo, adems de ser considerado de dominio elemental del intrprete de la norma jurdica procesal.
155 Otra reflexin de orden prctico, que suma a la necesaria limitacin de la labor judicial en materia de nulidades
procesales, es aquella que un tribunal no puede ser Juez y parte de manera simultnea. Formular y sancionar
errores procedimentales es una combinacin de difcil solucin, pues se dejara al arbitrio del Juzgador, cuando
efectivamente se gener una indefensin procesal a las partes por una conducta propia. Esto de reconocer errores
propios, trae consigo reconocer la eventual indemnizacin de perjuicios a la parte afectada. Por lo anterior, el tribunal
sera extremadamente celoso en reconocer, si se incurri ante sus buenos oficios en una nulidad de sus actuaciones,
en particular por las posibles consecuencias procesales de validez de las mismas, as como de eventuales efectos
de resarcimiento econmicos.
156 GARCIMARTIN MONTERO, R. El Incidente de Nulidad de Actuaciones en el Proceso Civil, p. 91. Comentando
Consejo Nacional de la Judicatura 217
LIBRO PRIMERO
Tal como sostiene la doctrina procesal, la indefensin debe ser apreciada en amplio
sentido pues incluye el eventual perjuicio causado, tanto al derecho de defensa
del demandado como al derecho de audiencia de ambas partes; por tal motivo,
cualquiera de las partes puede resultar agraviada en el desarrollo de las actuaciones
judiciales, no slo la parte demandada.
la necesaria existencia de la indefensin para generar el incidente de nulidad, expresa que, la doctrina le asigna
importancia a que la indefensin haya producido consecuencias perjudiciales reales y no una indefensin eventual;
caso contrario el Juez deber rechazar el incidente de nulidad de actuaciones cuando la infraccin procesal no se
adecue a dicho requisito.
157 A continuacin el criterio judicial que abona al principio de trascendencia incluido en la nueva legislacin procesal
civil y mercantil: ... En el sistema procesal salvadoreo no existe la nulidad por la nulidad misma, es decir, que la
existencia y comprobacin de un vicio procedimental no conduce indefectiblemente a la declaratoria de nulidad,
pues debe de tomarse siempre en cuenta si el vicio produjo o puede producir perjuicio al derecho de defensa de la
parte que lo alega o en cuyo favor se ha establecido, es decir, debe cerciorase el juzgador si el vicio trascendi al
inters del recurrente.... S.S.C. Exp. 1608-Cas. S.S. 10:00, 24/07/2003.
218 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Por tanto, se entender que gozan nicamente de calificacin legal expresa las
nulidades insubsanables, no as los motivos subsanables, pues la ley se limita a
manifestar que tal conducta es anulable y nada ms. De ah que, por regla de
exclusin, los ltimos debern reconocerse como nulidades subsanables.
LIBRO PRIMERO
conocimiento del acto viciado. No basta la simple intervencin del afectado por
la nulidad, sino que adems deber vencer el plazo antes mencionado, segn el
art. 236 inciso 2 CPCM, esto es para tener por saneada la conducta anulable.
158 CANALES CISCO. O. A. Nulidades de Actuaciones Judiciales en el Proceso Civil Salvadoreo, p. 61. El autor
traslada al mbito nacional las concepciones de un sector de la doctrina espaola, entre ellos, De Lamo Rubio, quien
a su vez cita al procesalista Verge Grau. Nulidad de Actuaciones Judiciales, Rgimen jurdico actual y perspectivas,
p. 85.
159 La nulidad de pleno derecho introducida por el legislador salvadoreo, categricamente no encaja en el sistema de
clasificacin sealado en el art. 235 CPCM. No resultara extrao que la denominacin dada al supuesto del art.
623 CPCM sencillamente haya sido una mencin por acto reflejo, trasladado del texto de la LEC. sta fue tomada
como documento base para la redaccin de nuestra nueva ley procesal. El fundamento anterior se obtiene de la
220 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
legal. Basta pues la configuracin del supuesto para que produzcan sus efectos y el
Juzgador deber ordenar la anulacin y la consiguiente restitucin de las cosas, tal
y como se encontraban al momento de producirse la actuacin procesal anulable.
Cabe aclarar bajo esta idea que la denuncia de la nulidad de actuaciones proviene
de la parte expuesta a la indefensin procesal; el momento en que se denuncie ser
determinante para su estimacin o no. Por ello, de la lectura del art. 235 CPCM, se
desprenden reglas de denuncia de parte afectada por el acto viciado, que son las
siguientes: a) Si se tratare de un motivo subsanable, deber denunciarse en el plazo
legal; y b) Si la parte alega un motivo insubsanable, podr denunciarse la infraccin
en cualquier momento del proceso y en cualquiera de las instancias.
lectura del art. 609 en relacin del art. 225; ambas normas de la LEC. Es injustificable la expresin utilizada por
la legislacin salvadorea, en virtud de que no constituye una categora normal de ineficacia al naciente sistema
procesal salvadoreo. En consecuencia, para efectos de orden prctico el intrprete salvadoreo entender que la
expresin de nulidad de pleno derecho es asimilable al concepto de nulidad insubsanable, sobre todo para facilitar
temas como los efectos y la imposibilidad de convalidacin que produzca.
Consejo Nacional de la Judicatura 221
LIBRO PRIMERO
nadie ms, conforme al art. 235 inciso 2 CPCM. De esta afirmacin se deriva la
posibilidad de la convalidacin expresa o tcita; siendo una opcin de la parte, si
decide dar por bien hecho o denunciar el acto anulable para su reconocimiento
judicial.
1.- Generalidades
160 De las mayores desventajas atribuidas al incidente de nulidad procesal del C.P.C., era la constante recurrencia de
la analoga con la intencin de completar la escasa normativa para atender y desarrollar el incidente. Debido a la
estructura uniforme de la nueva normativa procesal que regula el tema, la principal desventaja antes sealada es
superada con creces.
222 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Entre las principales distinciones de las normas aplicables a los incidentes en general
y el incidente de nulidad de actuaciones procesales, se tienen las siguientes:
El auto que decide el incidente de nulidad de actuaciones trae consigo varios efectos
que dependen del contenido de la resolucin judicial, debindose realizar por tal
razn la distincin de dichos efectos as: El primero, el efecto producido por el auto
estimatorio de la denuncia de parte; y, segundo, el efecto originado en virtud del
auto desestimatorio de la nulidad, de acuerdo al art. 237 incisos 3 y 4 CPCM.
LIBRO PRIMERO
por la indefensin debido a la conducta judicial; esto no impide realizar algunos
comentarios generales al respecto.
Para mayor seguridad de las partes, el tribunal designar con precisin en el auto
estimatorio los actos anulados y las actuaciones procesales que conservan su
validez. Slo de esta manera se evita cualquier discrecionalidad posterior, sea del
propio tribunal o bien inducida por cualquiera de las partes.
por intervencin del abogado en una actuacin anulada, adems de otros gastos
que dependieron para la realizacin de una actuacin procesal anulada.
LIBRO SEGUNDO
LOS PROCESOS DECLARATIVOS
TTULO PRIMERO
DISPOSICIONES COMUNES
CAPTULO PRIMERO
CLASES DE PROCESOS DECLARATIVOS
LIBRO SEGUNDO
SUMARIO:
Consideraciones generales. I. Competencia judicial en proceso declarativo: 1.-Consideraciones
generales. 2.- mbito del proceso comn. 3. Contenido de pretensiones sobre materias especficas.
4.- Otros mbitos del proceso comn. 5.- Indisponibilidad de normas sobre procedimiento adecuado.
6.- Cuestionamiento de proceso adecuado. 7.- Impugnacin de la clase de proceso y cuanta.
Consideraciones generales
161 La deficiencia atribuida a la clasificacin de juicios del CPC, consista en la diversidad de modos de proceder
contenidos en la anterior normativa, lo cual generaba una multiplicidad de trmites, tomando como esquema general
al proceso sumario; es decir que para cada pretensin exista un modo de proceder particular. De ah su nombre
especial, que era un verdadero cdigo de procedimientos varios, tanto como tipos de reclamaciones existieran.
226 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Volviendo hacia los comentarios iniciales sobre los procesos declarativos, se dice
que la nueva ley nacional adopta, como forma procesal, la denominacin ms
LIBRO SEGUNDO
Unido a lo anterior y para aclarar mejor las ideas sobre el contenido de un proceso
declarativo, se cita a la dogmtica clsica que designa bajo esta denominacin:
aquellos que tienen por objeto una pretensin en que se reclama del rgano
jurisdiccional la emisin de una declaracin de voluntad, una mera mutacin ideal
de situaciones, frente a los procesos de ejecucin en los que se pretende es una
manifestacin de voluntad, esto es, una operacin fsica o material de los estados
de hecho o de derecho a que el proceso se refiere.163
Vase entonces que el proceso declarativo comn se compone esencialmente por
las cuatro etapas siguientes:
162 Es cuestionable el citado espritu unificador de la nueva ley procesal, conforme a su Exposicin de motivos y
denominacin otorgada al cuerpo legislativo. La anterior controversia sobre su correcta estructura se origina,
porque reiteradamente, la legislacin procesal de pronta vigencia elabora una variedad de trmites para solucionar
cuestiones incidentales, a pesar de poseer un trmite general. Asimismo, no se encuentra una estructura general
aplicable a todos los procesos patrimoniales, cuya ubicacin sea considerada como Parte General. Esta ltima
deficiencia habilita una constante aplicacin analgica de supuestos regulados en el proceso comn emigrando
hacia las escasas normas de los procesos especiales e inclusive al mismo proceso abreviado.
163 ARAGONESES MARTINEZ, S. Los Procesos Declarativos Ordinarios (Procesos ordinarios y sus especialidades),
pp. 17-20. Es de advertir, que la autora espaola comenta los procesos bajo este concepto, pues en la Ley de
Enjuiciamiento Civil Espaola del ao 2000, tambin se adopta al proceso declarativo como tipo genrico, que a su
vez comprende al proceso ordinario y el proceso abreviado.
Consejo Nacional de la Judicatura 227
LIBRO SEGUNDO
medios probatorios;
Otra diferencia que puede sealarse entre los procesos declarativos es que en
el proceso comn tienen lugar dos principales audiencias, la preparatoria y la
probatoria, cuyas finalidades son distintas; en el proceso comn, en cambio en
el proceso abreviado hay solo una audiencia, la general, que tiene por finalidad
que en la misma se realice toda la actividad procesal de manera concentrada.
Para no descuidar esta resumida introduccin sobre las caractersticas esenciales
164 ESCRIBANO MORA, F. La Prueba en el Proceso Civil, pp. IX-X. De acuerdo a los cometarios del espaol Escribano
Mora, tal estructura procesal que fue adoptada por el legislador salvadoreo, se asemeja a las bases o caractersticas
fundamentales del Cdigo Procesal Modelo para Iberoamrica, el cual a su vez, tuvo en cuenta las concepciones de
la audiencia preliminar austriaca de Klein.
228 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
1. Consideraciones generales
165 En la Capital de la Repblica de El Salvador, actualmente se encuentran funcionando tres tribunales colegiados,
estos corresponden a la Primera Seccin del Centro, cuyas denominaciones son las siguientes: Cmara Primera de
los Civil de la Primera Seccin del Centro, Cmara Segunda de lo Civil Cmara de la Primera Seccin del Centro y la
Cmara Tercera de lo Civil de la Primera Seccin del Centro. Todos los tribunales mencionados poseen competencia
para tramitar los procesos comunes cuyo demandado sea el Estado.
166 Por naturaleza las normas procesales son irretroactivas; en consecuencia los procesos patrimoniales iniciados
con el C.P.C., continuarn impulsndose bajo la competencia de los Juzgados de Paz hasta su conclusin. Este
reconocimiento se encuentra contenido en la Disposicin transitoria, segn el art. 706 CPCM.
Consejo Nacional de la Judicatura 229
Mercantil, los que orgnicamente sern los encargados para la tramitacin de los
procesos declarativos comunes; eso s, excluyendo de esta categora de primera
instancia a los Juzgados especializados de Menor Cuanta, los cuales poseen otras
atribuciones, as se desprende de la lectura de los arts. 30 y 31 CPCM.
LIBRO SEGUNDO
comprensibles. A pesar de la dificultad de interpretacin pueden elaborarse reglas,
an ms especficas que las sealadas en los arts. 239 y 240 CPCM, esto con la
finalidad de lograr un mejor entendimiento del tema.
Los criterios utilizados para la elaboracin de las reglas para determinar con
exactitud la clase de litigios que se sometern bajo el trmite del proceso declarativo
comn, se extraen de la combinacin realizada por la misma legislacin en el art.
239 inciso 1 CPCM. De manera general las reglas de identificacin de litigios se
pueden enunciar de la forma siguiente: criterio cuya pretensin se funde por razn
de la cuanta del objeto litigioso, el cual siempre ser de valor determinado. Este es
fijado a partir de una determinada cantidad de dinero; y criterio cuya pretensin se
funde por razn de la materia; sta se divide en litigios sobre materias en general
y de materias especficas. Sobre este ltimo criterio, la ley procesal se encarga
expresamente de su identificacin. Seguidamente se brindarn las reglas sobre el
mbito del proceso comn de la forma siguiente:
d) Pretensiones combinadas, una sobre materia que no tenga sealada por la ley
procesal una tramitacin especial y la otra pretensin por razn de la cuanta,
cuyo valor del objeto litigioso sea superior a veinticinco mil colones o su
230 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
167 Esta regla de mbito del proceso comn resulta inaplicable, en virtud que la misma fue introducida inicialmente
con la intencin de favorecer el planeamiento de demandas colectivas; estas mismas seran promovidas por las
asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas legitimadas para la defensa de los derechos e
intereses de sus asociados y los de la asociacin, as como los intereses generales de los consumidores y usuarios,
conforme al art. 64 Versin-noviembre 2006 CPCM. En estos casos la cuanta de la pretensin resulta imposible de
calcular, ni siquiera de modo relativo, pues al momento de la interposicin de la demanda no podra dimensionarse
el perjuicio econmico a la colectividad, lo cual hubiera impedido la admisin de la demanda por constituir un
requisito de admisibilidad sobre el valor de lo demandado. Por lo anterior, incluir dicha regla excepcional habilitaba
el juzgamiento de este tipo de pretensiones colectivas.
Consejo Nacional de la Judicatura 231
Por otro lado, cuando se ejerzan pretensiones amparadas en las materias especiales
mencionadas en esta categora de pretensiones, donde se reclamen adems
cantidades determinadas en concepto de indemnizaciones, la forma procesal
declarativa que se adopte depender del valor a la cual ascienda la cuanta del
LIBRO SEGUNDO
dao reclamado.
En el caso anterior, estamos frente a una demanda que posee pretensiones de diversa
naturaleza que, de manera aislada, deberan tramitarse en procesos separados
conforme a su naturaleza, pero a las que, debido a la conexidad sobre el objeto del
proceso, o bien por el ttulo o causa de pedir entre las pretensiones y por razones
de economa procesal, se les permite una formulacin simultnea en un mismo
proceso comn.
Debe advertirse que se fija una regla general para que la acumulacin de pretensiones
se produzca, la cual consiste en que a la pretensin que deba sustanciarse por medio
de proceso comn, podr acumularse la que por s sola, se ejercitara en proceso
abreviado, siempre que ambas pretensiones lo sean por razn de su cuanta. Todo
lo anterior se infiere de lo expuesto en los arts. 98, 100 y 104 CPCM.
Otro caso particular, sobre el mbito del proceso comn derivado del anterior, es
el supuesto del proceso especial de inquilinato, en el que, cuando la pretensin
que origina la especialidad del trmite es la terminacin del contrato y se reclame
adems, como pretensin conexa, la falta de pago del canon de arrendamiento,
podr acumularse la pretensin de reclamacin de las cantidades adeudadas, si la
cuanta del canon reclamado excediere los veinticinco mil colones o su equivalente
en dlares de los Estados Unidos de Amrica, de conformidad al art. 479 CPCM.
232 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
168 CANALES CISCO, O. A. Nulidad de Actuaciones Judiciales en el Proceso Civil Salvadoreo, pp. 88-90.
Consejo Nacional de la Judicatura 233
La eleccin del proceso adecuado, como se dijo hasta el momento, depender del
contenido de las pretensiones, primordialmente de la materia y subsidiariamente
de la cuanta. Aquella informacin se consigna y desprende del contenido de la
demanda interpuesta, donde se expresa justificadamente la pretensin a reclamar.
LIBRO SEGUNDO
interpuso; l es quien deber examinar in limine la eleccin correcta del proceso,
tomando en cuenta los criterios de competencia objetiva expuestos oportunamente.
La actuacin judicial sealada deviene del principio Iura Novit Curia -El Juez
conoce del derecho- y del axioma Dadme los hechos y te dar el derecho; es
por eso que, si el Juez conoce la ley procesal aplicable al caso concreto, tiene la
obligacin de encausar a las partes sobre el adecuado proceso, en caso de que
se invoque errneamente el mismo. Tal facultad judicial correctiva aplica no slo
para el proceso judicial, sino tambin a todo procedimiento especfico que origine
cualquier audiencia incidental.
169 Histricamente, la jurisprudencia civil nacional regulo de manera contraria la facultad en comento, aquella enmarco
el defecto procesal de mala eleccin del proceso patrimonial inducido por el demandante, como un defecto
insubsanable, conocido por la comunicada jurdica como: Ineptitud de la demanda; este motivo era suficiente para
la conclusin del trmite de manera anormal y anticipada. Dicha reaccin judicial se origina por la limitada concepcin
sostenida del principio de Iura novit curia, el cual siempre ha pregonado la facultad judicial de adecuacin del
proceso ante una errnea invocacin del demandante. S.S.C. Exp. 47-AP-2005, 25/04/2007; y el Exp. 2-AP-2006,
10/12/2007.
234 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
170 Cuando la nueva ley procesal utiliza el concepto de Impugnacin de la clase de proceso y de la cuanta,
aparentemente nos da entender que el demandado ejercitara un recurso judicial, lo cual no es cierto, porque hasta
el momento no existe resolucin judicial que cause agravio, slo se cuenta con el auto de admisin de la demanda,
la cual fue comunicada mediante emplazamiento. Abonado a lo anterior, si procediere alguna impugnacin, este
sera por medio del recurso de revocatoria, lo cual no es cierto, pues al estar frente a un plazo de veinte das de
interposicin, rompe con las reglas generales del recurso no devolutivo, tanto en el plazo y la forma de interposicin,
conforme al art. 504 CPC. En suma, la nueva ley en lugar de referirse a impugnacin de la clase de proceso y
Consejo Nacional de la Judicatura 235
CAPTULO SEGUNDO
LIBRO SEGUNDO
EL ACTO DE CONCILIACIN
SUMARIO:
I. Consideraciones generales. 1.- Competencia objetiva. 2.- Materias excluidas de la conciliacin.
3.- Solicitud de conciliacin: 3.1. Trmite de la admisin de la solicitud. 4.- Asistencia a la audiencia.
5.- Celebracin de la audiencia. II. Impugnacin y ejecucin del acuerdo de conciliacin. 1-
Impugnacin del acuerdo de conciliacin. 2.- Ejecucin del acuerdo de conciliacin.
I. Consideraciones generales
de la cuanta, sta debi consignarse como: el derecho a favor del demandado para corregir un defecto procesal
subsanable y nada ms, porque el mismo consiste en una alegacin en ese sentido.
171 ASCENCIO MELLADO, J. M. Derecho Procesal Civil, Parte Primera, 2 edicin, Ley 1/2000, p. 173.
172 MONTERO AROCA, J. El Nuevo Proceso Civil, (Ley 1/2000). AAVV., pp. 216-217.
236 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
tratan de lograr por s mismas la solucin de sus diferencias con la ayuda del Juez
o rbitro, segn el caso, quien acta como tercero neutral, y procura avenir los
intereses de las partes, art. 3 letra b) LMCA. Por otro lado, la nueva ley procesal
civil y mercantil, por su perfil general, nicamente nos recuerda que el acto de
conciliacin tiene por objeto evitar un proceso, art. 246 CPCM.
1. Competencia objetiva
LIBRO SEGUNDO
d) Procesos en los que se niegue dicho trmite por ministerio de ley y los
promovidos sobre materias no susceptibles de transaccin ni compromiso. En
este supuesto la prohibicin se encuentra contenida en leyes especiales que
regulan la materia.
3. Solicitud de conciliacin
La solicitud de conciliacin puede recorrer las mismas vas que la demanda, que son:
la admisin, la prevencin y el rechazo de la misma. Quedmonos con las ltimas
dos posturas judiciales. La prevencin resulta de la solicitud cuya informacin sea
incompleta, siendo esta bsicamente la sealada en el art. 248 antes comentado.
Ante este supuesto la legislacin procesal designa un plazo mximo de cinco das
para que el interesado brinde o corrija la informacin objeto de prevencin. Es de
advertir que la normativa en estudio ha omitido indicar cul es la consecuencia que
se produce cuando el solicitante no subsana o corrige los defectos sealados en la
LIBRO SEGUNDO
prevencin; ante eso, habr que valerse de una analoga con el art. 278 CPCM, el
cual indica que cuando ocurre el supuesto planteado se produce la inadmisibilidad
de la solicitud.
4. Asistencia a la audiencia
LIBRO SEGUNDO
a la audiencia conciliatoria, la cita significa una verdadera comparecencia de ellas,
porque se producen una serie de efectos propios del incumplimiento al llamado
judicial a dicha audiencia especial.
5. Celebracin de la audiencia
173 La Sala de lo Constitucional fall : Declrase que el Art. 252 Ord 2 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, emitido
mediante Decreto legislativo N 172, de fecha 18-IX-2008, publicado en el Diario Oficial N 224, Tomo N 381, de
fecha 27-XI-2008, es inconstitucional por las contradicciones advertidas respecto del art. 2 inc. 1 de la Constitucin,
puesto que no obstante se desarrolla en sede judicial, no constituye un proceso jurisdiccional y por lo tanto, no
requiere de procuracin obligatoria. Ref. Inconstitucionalidad. 46-2010/55-2010/72-2010/73-2010/75-2010/81-2010
240 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Una vez concluidas las intervenciones de las partes durante un tiempo prudencial,
como resultado de las conversaciones pueden acontecer los supuestos siguientes:
Las ideas generales sobre la impugnacin del acuerdo de conciliacin que pueden
proponerse para ser aclaradas son las siguientes: la clase de recurso judicial, el
Juzgado competente, el objeto de impugnacin, el plazo de interposicin y la
174 ARIAS GARCIA, E. R. Las Diligencias Conciliatorias Civiles en Sede de Juez de Paz. Ventana Jurdica, N 2 Ao
I-Vol.2, Septiembre- Diciembre 2003. San Salvador, El Salvador, 2004. AAVV., p. 231. De acuerdo al citado autor,
el rol del Juez en la audiencia conciliatoria conforme al Cdigo de Procedimientos Civiles/1882, lo enmarcaba de
la manera siguiente: La avenencia, en caso de lograrse, es obra de las partes, no existiendo decisin judicial que
resuelva el conflicto. El Juez se limita a aproximar a las partes, pero no resuelve. Dicha opinin sobre la actividad
judicial es perfectamente aplicable, a la conciliacin preventiva celebrada siempre ante el Juez de Paz en la nueva
ley procesal civil y mercantil.
175 FORNACIARI, M. A. Modos Anormales de Terminacin del Proceso. Tomo II, pp. 119, 124-125. Para el doctrinario
argentino el acuerdo conciliatorio puede contener una transaccin, un allanamiento en fin, un acto complejo que
participe de algunas de estas formas extintivas de manera combinada. Personalmente, no comparto el criterio
sealado, tomando como referencia el Cdigo Procesal Civil y Mercantil salvadoreo, pues considero que la
consecuencia de la conciliacin preventiva no puede producir un desistimiento o renuncia, un allanamiento, ya que
son productos propios de un proceso judicial contencioso; pues lo que verdaderamente se obtiene en esta etapa
previa es una avenencia de las personas involucradas es un arreglo conciliatorio. Las instituciones procesales
inicialmente mencionadas slo procedern en la conciliacin intraprocesal, segn lo establecido en el art. 296
CPCM.
Consejo Nacional de la Judicatura 241
LIBRO SEGUNDO
siguiente: Conocer de la apelacin el Juzgado Primera Instancia de la jurisdiccin
a la que pertenezca el Juzgado de Paz que aprob el arreglo conciliatorio del cual
se recurre. Tal precepto se extrae del contenido en el art. 508 inciso 2 CPCM.176
176 Para un mejor entendimiento, la expresin legal de jurisdiccin utilizada en la norma procesal citada deber
entenderse como sinnimo de la competencia territorial.
177 La impugnacin regulada por la nueva legislacin procesal civil y mercantil salvadorea contra el acuerdo conciliatorio,
sin duda alguna constituye una modificacin a la va procesal adecuada conforme a las reglas generales para
reclamar la nulidad de dicho acuerdo, en su lugar se sustituye la utilizacin del recurso de Apelacin, otorgndole un
plazo breve en comparacin de aquellos sealados para lograr la ineficacia de los contratos.
242 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
CAPTULO TERCERO
DILIGENCIAS PRELIMINARES
178 Las consecuencias reguladas en los arts. 254 y 295 CPCM., obedecen a una misma razn, siendo sta el
incumplimiento voluntario del acuerdo conciliatorio, dndole un trmite de satisfaccin ms eficaz y directo, en lugar
de enviarlo a promover un proceso de condena, la nueva ley procesal enva directamente a la promocin de un
proceso de ejecucin utilizando como ttulo de ejecucin la certificacin de la resolucin del acuerdo conciliatorio
logrado en la sede respectiva, as se desprende de la lectura del art. 554 ordinal 3 CPCM.
Consejo Nacional de la Judicatura 243
Para tener una idea general sobre el significado de las Diligencias Preliminares
reguladas en la nueva legislacin salvadorea, a partir del art. 255 CPCM,
considero oportuno citar la idea que al respecto sostiene un sector de la doctrina
argentina sobre el tema, con la aclaracin de que a tales procedimientos conocidas
como Medidas preparatorias son denominadas as por el Cdigo Procesal Civil
LIBRO SEGUNDO
y Comercial de Argentina. A estas se les define como: Aquellas que persiguen la
individualizacin de los sujetos del proceso, su capacidad y legitimacin, as como
la determinacin de datos sobre el objeto o sobre el tipo de proceso a iniciar.180
Como puede apreciarse tal idea sobre el contenido de las diligencias preliminares,
sin realizar mayor esfuerzointelectual es perfectamente trasladable hacia nuestro
ordenamiento jurdico nacional.
179 Por el tiempo de vigencia del CPC. consideraba dentro de los actos previos a la demanda, no slo contena los
procedimientos cuyo objeto era preparatorio de futuros procesos; sino adems, involuntariamente comprenda otros
trmites con objetos distintos tales como las medidas cautelares, entre estas el secuestro preventivo de bienes
muebles y anotaciones preventivas sobre inscripciones registrales.
180 ARAZI, R. Derecho Procesal Civil y Comercial, p. 225.
181 LORCA NAVARRETE, A. M. La Regulacin de las Diligencias Preliminares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.
Revista de Derecho Civil, LA LEY.
244 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
En esa misma lnea de pensamiento, ahora, con la entrada en vigencia del nuevo
cuerpo normativo, en lugar de designarse cada diligencia preliminar con un nombre
y un trmite especfico, se le asigna en forma correcta un trmite de carcter
genrico, diferencindose nicamente por su objeto perseguido.
Cabe resaltar que si algunos de los objetos perseguidos por las diligencias
preliminares enunciadas en el art. 256 CPCM, no estn incluidos en las categoras
antes sealadas, ello no significa que los mismos sean de menor importancia; ms
bien, estos encajan en una categora especial residual, por tener objetos mltiples.
Claro est que las diligencias poseen un objeto general y otro especfico; el primero
se refiere a la preparacin de la demanda y la preparacin de la defensa o al el
eficaz desarrollo del procedimiento, tal y como se desprende del art. 255, inciso 1
CPCM. Sobre el segundo objeto se tratar ms adelante.
LIBRO SEGUNDO
1. Competencia judicial
a) Regla de carcter general y principal: con la que se fija que ser competente
el Juez del domicilio de la persona que deba declarar, exhibir o intervenir de
otro modo en las actuaciones.
Bajo la misma idea, acerca del criterio especial y subsidiario, hay que advertir que
no slo tendr lugar al desconocerse el domicilio del requerido sino, adems, en
los supuestos donde el criterio territorial no pueda ser utilizado como referencia
para fijar la competencia conforme a las reglas generales, como es el caso de las
demandas promovidas contra el Estado de El Salvador; en esto, es indudable que el
art. 257 inciso 1 nos remite tcitamente a lo regulado por el art. 39 CPCM.
246 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
En definitiva, las normas generales sobre competencia difieren de las que s que se
aplican a las diligencias, toda vez que en estas se limita el derecho a impugnarla a
instancia de parte, segn el art. 257 inciso 2, debiendo entenderse en este ltimo
apartado que el concepto de parte, se refiere de manera precisa al requerido,
pues recordemos que se est frente al desarrollo de diligencias y no propiamente
ante un proceso patrimonial contencioso. Esta prohibicin expresa al requerido se
justifica en aras de la necesaria prontitud con que deben ser llevadas las diligencias,
la finalidad preparatoria de las mismas y la afectacin temporal de sus decisiones.
2. Solicitud y caucin
LIBRO SEGUNDO
Para llevar a cabo las diligencias preliminares se pide al igual que en los procesos
patrimoniales contenciosos, la presentacin de la solicitud por escrito, de acuerdo
al art. 258 CPCM, que exige, adems, informacin especial y adicional a cualquier
peticin dirigida a las autoridades judiciales con el propsito de atender de mejor
manera las peticiones preparatorias solicitadas. Tal informacin esencial y especial
se resalta de la manera siguiente:
a) Legitimacin procesal activa del solicitante a la luz del art. 66 CPCM, sea
como titular de un derecho o un inters legalmente reconocido, en relacin
con la pretensin que viene a constituir la misma que ser aludida en el futuro
proceso civil y mercantil.
d) Si fuere el caso, indicar las personas que deban intervenir. Depender del
objeto de las diligencias; por tanto, esta exigencia aparece slo cuando se
presente tal necesidad.
formas de caucin que puede ofrecer y son aceptadas por la nueva legislacin
procesal salvadorea.
LIBRO SEGUNDO
para los procesos civiles y mercantiles.
4. Incidente de oposicin
efectos ante la negativa del requerido es darle eficacia a las decisiones adoptadas
en las diligencias preliminares.
LIBRO SEGUNDO
el valor de las costas que hubiere generado el incidente de oposicin, cuando sea
desestimado el mismo, art. 260 inciso 3; y el de los gastos incurridos en los casos
de negativa del requerido en cumplir lo ordenado para la prctica de las diligencias
preliminares, art. 261, inciso 4 CPCM.
182 El planteamiento legal para el resarcimiento de los gastos incurridos por el requerido en concepto de costas se
aparta de la va normal de reclamacin conforme a la Ley de Arancel Judicial. De igual manera la cantidad de dinero
reclamada como indemnizacin de daos y perjuicios, se vuelve rpida y al igual que el rubro anterior se separa
del proceso abreviado, segn el art. 241 ordinal 1 CPCM. En suma, el procedimiento de cobro de los gastos y la
indemnizacin de perjuicios en las diligencias preliminares es gil y eficaz, debido a la forma para hacerlo efectivo.
250 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
CAPTULO CUARTO
CUESTIONES INCIDENTALES
SUMARIO:
I.- Principio general de las cuestiones incidentales. II.- Regla general de no suspensin del proceso
principal. III.- Supuestos de suspensin del curso del proceso principal. IV.- Tramitacin conjunta.
v.- Promocin escrita de la cuestin incidental. 1. Generalidades: 1.1. Requisitos del escrito de la
promocin incidental. 1.2. Rgimen de admisin del escrito. VI.- Sustanciacin de las cuestiones
LIBRO SEGUNDO
El primer aspecto que ofrece el Captulo Cuarto del Ttulo Primero en el Libro
Segundo, es el principio general de las cuestiones incidentales. En dicho principio
se reconoce que la tramitacin incidental posee un objeto propio sobre el que debe
decidir el juzgador, por lo que se tramitar en pieza separada expediente separado
salvo disposicin legal en contrario, de acuerdo a lo consignado en el inciso 1 de
la norma citada. Legislativamente se ofrecen reglas sobre su tramitacin general,
siendo estas las siguientes:
LIBRO SEGUNDO
Paralelamente a las reglas anteriores, como se coment en el prrafo anterior, se
agregan otros aspectos procedimentales de las cuestiones incidentales, que se
refieren a la forma de tramitacin, no obstante que su inclusin se de dentro de un
cdigo de procesos por audiencias, como el adoptado por el ordenamiento jurdico
salvadoreo.
Este tipo de cuestiones incidentales cuenta con una dosis elevada de escrituralidad,
desde su inicio hasta su resolucin, dato curioso que no se queda ah porque estas
formas escritas plantean, adems, diversos trmites en una variedad que va desde
el plazo para responder la opinin concedida a la parte contraria, pasando en
algunos casos por la supresin de la opinin y concluyendo con la modificacin
del plazo de resolucin de la cuestin incidental. Ejemplos de esos supuestos
son: la tramitacin de la recusacin, art. 55; la impugnacin de la declaracin de
caducidad de la instancia, art. 138; la prejudicialidad penal; y la prejudicialidad
civil o mercantil, art. 48 al 51 CPCM.
La nueva legislacin procesal civil y mercantil adiciona otra regla especial para la
tramitacin de las cuestiones incidentales cualquiera sea su clase y sustanciacin;
dicha regla tiene que ver con los casos en que, estando el procedimiento incidental
pendiente de decisin, el proceso principal debiera ser suspendido y resultar por
ello afectado. De esa idea puede sentarse el principio general acuado legalmente
de la manera siguiente: La tramitacin de una cuestin incidental alegada por las
partes, no suspende la continuidad del proceso principal. Esta premisa enunciada
se extrae del texto del art. 264 CPCM.
183 TARIGO, E. E. Lecciones de Derecho Procesal Civil, Segn el Nuevo Cdigo, T. II, p. 383.
252 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Se dedic un apartado especfico para resaltar las caractersticas que pueden generar
el efecto de la suspensin del proceso, a consecuencia de la tramitacin de una
cuestin incidental para la categora de los incidentes innominados, de acuerdo
al art. 265 CPCM. Entre los supuestos generales de procedencia de suspensin del
proceso, se distinguen los siguientes:
184 El efecto de suspender la tramitacin del proceso principal e virtud del planteamiento de una cuestin incidental es
una labor legislativa para evitar dudas sobre su aplicacin ante la diversidad de supuestos, dejando al Juzgador
nicamente la aplicacin de la suspensin cuando aquella as lo disponga.
Consejo Nacional de la Judicatura 253
exponer todos los defectos procesales que genere un incidente de una sola vez,
procurando no interrumpir de tanto en tanto el desarrollo del proceso, actuacin
que pudiera demostrar mala fe del abogado.
LIBRO SEGUNDO
V. Promocin escrita de la cuestin incidental
1. Generalidades
Como qued dicho, las cuestiones incidentales pueden promoverse de dos
maneras: La primera, mediante escrito fuera de las audiencias y la segunda, durante
la celebracin de las audiencias. Veamos en esta oportunidad las particularidades,
en torno a la promocin escrita fuera de audiencia, de la cuestin incidental.
El abogado de la parte interesada que advierte el defecto que pretende sea conocido y
decidido mediante una cuestin incidental innominada, conforme a las indicaciones
del art. 267 inciso 1 CPCM, presentar un escrito dirigido al Juzgador con las
formalidades de toda peticin; es decir, similar a la redaccin de una demanda en
lo que quepa, aunque hacindose nfasis, como lo expresa la norma citada, en la
argumentacin, para lo cual se exige que la peticin sea concreta y fundada, tanto
fctica como jurdicamente, acompaando los documentos oportunos relacionados
con el defecto denunciado, as como la proposicin de los medios probatorios, si ese
fuere el caso. Se indicar adems, si la cuestin producir, conforme a los criterios
legales, la suspensin del curso del proceso principal; si la cuestin planteada no
admite tal efecto se omitir esta ltima exigencia.
185 La causa alegada tardamente que pudo ser tramitada preferentemente mediante la regulacin sealada para las
cuestiones incidentales y gozar del efecto de suspensin del proceso por la gravedad de aquel, perfectamente
puede ser alegado posteriormente como un motivo de agravio y ser conocido en los recursos judiciales; esto es
posible ante una eventual sentencia adversa hacia la parte que no reacciono oportunamente en la primera instancia.
Por lo anterior, el Tribunal superior deber decidir sobre, si an persiste el defecto procesal. La solucin planteada se
sustenta en lo escrito en el art. 515 inciso 2 CPCM Una vez establecido el verdadero efecto que genera el rechazo
de improponibilidad referido en el art. 266 CPCM, cabe plantearse, si existe la posibilidad de una condena en costas
procesales a la parte beneficiada por la estimacin del Tribunal superior jerrquico de la cuestin incidental alegada
tardamente y no de manera conjunta con alguna otra cuestin alegada previamente.
254 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Establecidas las exigencias que debe contener el escrito que promueva la cuestin
incidental, luego de ledo el mismo, es de esperar que la actuacin judicial al
planteamiento de la cuestin se desplace hacia los sentidos acostumbrados frente
a toda peticin: la admisin, la prevencin y el rechazo del incidente promovido.
Mediante la admisin del pedido incidental por auto, se inicia el trmite marcado
por la legislacin para este tipo de procedimiento judicial; una vez agotado aquel se
decide la cuestin planteada. Si fuere el caso de la prevencin por incumplimiento
LIBRO SEGUNDO
de las formalidades exigidas para la admisin del escrito, tanto el trmite como
sus efectos se sujetarn, conforme a la integracin de normas por interpretacin
analgica, aplicando lo establecido en el art. 278 CPCM, al punto que podr ser
rechazado el escrito por inadmisible. Finalmente, si el motivo planteado fuere
manifiestamente improponible o no se ajustara a los supuestos fijados por el cdigo,
la peticin incidental se rechazar sin otro trmite.186
186 El abogado de la parte interesada en promover la cuestin incidental debe ser cauteloso, si insiste en que se
conozca aquel ante el mismo funcionario judicial. Aqu podr utilizarse, el recurso judicial idneo de revocatoria. Lo
anterior, a pesar de ser un rechazo de improponibilidad del escrito, si es que la parte an se considera agraviada
por dicho auto, por dirigirse la impugnacin contra un auto simple o no definitivo; siendo improcedente el recurso de
Apelacin, esto es debido a la naturaleza de la resolucin pronunciada, segn el art. 212 inciso3 con relacin al art.
503 CPCM
Consejo Nacional de la Judicatura 255
1. Generalidades
LIBRO SEGUNDO
de las partes personadas; y la etapa oral, consistente en la celebracin de su propia
audiencia incidental, conforme a las disposiciones del art. 268 CPCM. Esta nica
audiencia inusualmente puede ser utilizada analgicamente para completar la
estructura de algn incidente nominado que carezca de una etapa esencial. Para
una mejor comprensin se comentar el procedimiento en sus etapas principales.
Con la admisin del escrito que pretende promover la cuestin incidental comienza
la fase escrita a la que nos venamos refiriendo. Una vez admitido este escrito,
en el mismo auto se deber ordenar que sea escuchada la opinin de las otras
partes comparecientes en el proceso principal, con el propsito de que expresen
por escrito sus alegaciones de acuerdo a sus intereses; pueden adjuntarse los
documentos oportunos y, adems, proponerse los medios de prueba necesarios, si
fuere el caso. Esos tres das que fija el art. 268, inciso 1, son un plazo individual
dirigido a cada parte que se le haya comunicado dicha resolucin, empezando a
contar el plazo a partir del siguiente da hbil a la notificacin respectiva.187
Independientemente de que alguna de las partes o todas ellas -de quienes se espera
opinin sobre el planteamiento de la cuestin incidental- contesten o no dentro del
mencionado plazo, sin ms trmite, el Juez, reaccionando de conformidad con al
impulso oficioso del proceso, citar a todas las partes para que comparezcan a la
audiencia, tal como expresa el art. 268 inciso 2 CPCM. El sealamiento para la
celebracin de la audiencia ser en el plazo de diez das siguientes al de la citacin.
187 Tngase en cuenta que la legislacin procesal indica que para considerar un plazo comn, ste deber ser cualificado
expresamente de esa manera, as se desprende del art. 145 inciso 1, ejemplo del supuesto resaltado, con bastante
cercana al tema, aunque es aplicable exclusivamente al incidente nominado de recusacin, art. 55 inciso 2 CPCM
256 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
430 CPCM. De esas disposiciones, dentro del rgimen legal aplicable a la audiencia
incidental resaltan las siguientes:
2. Impugnacin de la decisin
Merece un comentario especial el hecho de que la ley procesal civil y mercantil
reafirme el derecho que las partes poseen de impugnar la decisin que comentamos,
a travs de los recursos judiciales, conforme al contenido de la resolucin objeto
de anlisis, art. 270 CPCM, lo cual constituye un sano espritu; ms que una regla
reiterativa, la misma debe entenderse, como una regla aclaratoria que no solo afecta
a las resoluciones definitivas dadas en los procesos principales, sino tambin a las
provedas en las cuestiones incidentales innominadas.
Consejo Nacional de la Judicatura 257
CAPTULO QUINTO
CONDENA EN COSTAS
LIBRO SEGUNDO
Por: Oscar Antonio Canales Cisco
SUMARIO:
I. Consideraciones generales. II. Pago de costas: 1.- Concepto de costas. 2.- Sujetos llamados al pago
de las costas. 3.- Subsanacin de la omisin de pronunciamiento. 4.- Exencin de gastos procesales.
III. Reglas de condenacin en costas. 1.- Generalidades. 2.- Oportunidad de condena en costas: 2.1.
Primera instancia. 2.2. Finalizacin anticipada del proceso. 2.3. Recursos judiciales. 2.4. Incidentes
procesales. 2.5. Diligencias judiciales varias. 2.6. Costas de la ejecucin de resoluciones judiciales.
I. Consideraciones generales
188 En materia patrimonial, se reitera el derecho a impugnar la resolucin que decide las cuestiones incidentales, por
el agraviado, segn el art. 270 inciso 1 CPCM., lo cual no es posible en los procesos de familiares, ya que por ley
expresa no procede la utilizacin de ningn recurso judicial, art. 58 inciso 2 L.P.F.
258 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
189 CHIOVENDA, J. La Condena en Costas, p. 220. De acuerdo a una corriente de pensamiento italiana bastante
representativa, sostenida por el autor citado, resalta que la caracterstica fundamental del principio moderno de la
condena en costas consiste precisamente en hallarse condicionada al vencimiento puro y simple, y no a la intencin
ni al comportamiento del vencido (mala fe o culpa).
190 MONTERO AROCA, J. El Nuevo Proceso Civil, (Ley 1/2000). AAVV., pp. 247.
Consejo Nacional de la Judicatura 259
la ley est dispuesta a reconocer, para efectos de reembolso, al favorecido por las
costas.191
LIBRO SEGUNDO
registrales y las certificaciones expedidas por el Registro de Estado Familiar
adscritas a las Municipalidades.
Por otro lado, la fijacin del monto a cubrir en concepto de costas y el procedimiento
judicial para hacerlas efectivas, como era de esperar, no se regulan en el Cdigo
Procesal Civil y Mercantil, sino que el mismo nos remite a consultar una ley de
carcter especial. Ese clculo preciso sobre las cantidades a pagar por aquel sujeto
procesal condenado a resarcirlas, se logra mediante la utilizacin de operaciones
aritmticas contenidas en la Ley del Arancel Judicial, vigente en nuestro pas desde
el ao de 1906.
Desde el inicio hasta el final, para que el favorecido obtenga la cantidad en efectivo
de las erogaciones efectuadas, se atraviesa por una larga e inevitable peregrinacin
191 Para la fijacin contractual de honorarios profesionales entre poderdante (cliente) y apoderado (abogado), se
sujeta nicamente a libre voluntad de ellos; en consecuencia, las cantidades pactadas en concepto de honorarios,
usualmente son superiores a los establecidos previamente y utilizando criterios objetivos por la legislacin.
Independientemente, si la cantidad pactada por una de las partes con su abogado resulte superior a los honorarios
fijados por ministerio de ley; tal cantidad bajo ese concepto no vincula al pago sobre el exceso a aquella parte a
quin se le impongan las costas procesales, respondiendo el condenado al pago, slo en el monto establecido por
el Arancel judicial; el exceso de los honorarios ser asumido y pagados por la parte contratante.
260 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Vistos los momentos para obtener el dinero en efectivo invertido por la parte
victoriosa, en el proceso civil y mercantil que dio origen al reclamo de las pretensiones
iniciales, se advierte que se adiciona una etapa respecto a la satisfaccin procesal
principal. La adicin en comento se debe al pronunciamiento en abstracto que se
realiza sobre las costas procesales en el proceso principal.
Partiendo del imperativo legal que contiene el art. 217 CPCM, de que el juzgador
deba incluir en la sentencia el pronunciamiento sobre las costas procesales, as
como tambin en la redaccin de los autos definitivos estimatorios, cuyo contenido
sea la finalizacin anticipada del proceso (situacin que se contempla de manera
general en los arts. 126 y siguientes, y particularmente en los arts. 273 y 274,
LIBRO SEGUNDO
todos del CPCM), pesar del imperativo citado, la falibilidad del funcionario judicial
pudiera presentarse si llegara a omitir, tanto el pronunciamiento de la condena de
costas procesales, as como a cargo de quin correr su pago.
Frente al anterior planteamiento, de que ocurra una omisin judicial, tanto las
partes como el mismo juzgador poseen las herramientas necesarias para remediar
esa omisin. El procedimiento judicial al que nos venimos refiriendo, en la nueva
ley procesal es denominado subsanacin de la omisin de pronunciamientos y lo
consigna en el art. 226 CPCM. Este trmite judicial desplaza al recurso de reforma
regulado en el art. 236 CPC/1882.192 A pesar de su denominacin, debe atribursele
dentro de su alcance legislativo, aquellos supuestos de suprimir la condena cuando
no procediere y de sustituir del texto de la resolucin a la persona condenada a
pagarlas.
192 La novedosa inclusin del trmite de la Subsanacin de la omisin del pronunciamiento de las costas procesales
en los autos definitivos, viene a constituir un beneficio adicional hacia el sujeto favorecido, que el CPC., no posea,
ya que en este, el contenido del art. 236 slo regulaba la posibilidad de modificar o reformar tal omisin en las
sentencias definitiva, excluyendo esta clase de resoluciones judiciales.
193 HERRERRO PEREZAGUA, J. F. La Representacin y Defensa de las Partes y las Costas en el Proceso Civil, pp.
131-134.
262 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Realmente, las erogaciones en que se pudiera incurrir son por esencia gastos
procesales, ms nunca deben ser consideradas como parte integrante de las
costas procesales para ser reembolsadas. Tal beneficio procesal a favor de la
promocin del proceso, bajo las circunstancias antes dichas, cae por gravedad,
pues ese favorecimiento permite que las personas de escasos recursos promuevan
los procesos respectivos; teniendo en cuenta, el mnimo de exigencias relativas a
desembolsos monetarios, permite el acceso a la justicia patrimonial.194 El criterio
LIBRO SEGUNDO
1. Generalidades
194 La nueva ley procesal civil y mercantil concede algunos beneficios de gastos procesales a las personas que sern
representadas por la Procuradura General de la Repblica. El intrprete de la nueva ley procesal civil y mercantil
deber incluir que tales beneficios son extensivos para aquellas instituciones que brinden igual servicio de asesora
jurdica gratuita para personas de escasos recursos, entre ellas: las oficinas jurdicas adscritas a las escuelas o
departamentos de las facultades de derecho que brinden ese servicio, por medio de sus oficinas de prctica jurdica,
de acuerdo al art. 12 letra e) Reglamento sobre Prctica Jurdica, en relacin al art. 140 LOJ.
195 A continuacin se ofrece el criterio jurisprudencial de la Sala de lo constitucional, sobre el tema sujeto a reflexin,
de la manera siguiente: La Constitucin se ocupa de establecer la obligacin del Estado, mediante el Procurador
General de la Repblica, de brindar asistencia jurdica gratuita, lo cual no significa que sea la nica manera de
obtenerla; as, tambin existen instituciones de naturaleza privada o no gubernamental que se dedican a realizar
este tipo de actividades de forma voluntaria. S.S.Const. Inconstitucionalidad, Exp. 53-2003, 03/03/2005.
196 CHIOVENDA, J. La Condena en Costas, p. 233. El citado autor concluye, reconociendo las dos principales vertientes
de generacin de la imposicin de costas procesales, de la manera siguiente: La responsabilidad absoluta por
vencimiento no excluye la posible coexistencia de la responsabilidad del litigante subordinada a los requisitos
ordinarios de culpa y dolo. Toda la actuacin procesal puede estar viciada por la temeridad, y en tal caso entran en
juego las normas generales del resarcimiento de modo expreso. Como puede apreciarse, los hechos generadores
an se mantienen en la nueva ley procesal civil y mercantil, en el art. 272 CPCM.
Consejo Nacional de la Judicatura 263
de las pretensiones de la parte, deja por fuera la condena de costas, debiendo pagar
cada quin las producidas y las comunes por mitad.
LIBRO SEGUNDO
momentos como en distintos trmites judiciales, no slo con ocasin de la
terminacin normal de un proceso principal en primera instancia mediante una
sentencia; adems de ese gran primer momento, la condena en costas tiene lugar
en los siguientes supuestos: la finalizacin anticipada del proceso, la conclusin en
los distintos grados de conocimiento, la tramitacin de incidentes procesales; y el
costo que produce la tramitacin de las diligencias judiciales varias. Ampliemos a
continuacin cada uno de los supuestos antes mencionados.
Una vez agotado el trmite de la primera instancia, el juzgador deber aplicar los
dos principales criterios de imposicin de costas que hemos venido comentando: el
vencimiento total de las pretensiones de las partes vinculadas al proceso judicial y,
tambin, el haber litigado con temeridad. Esta especie de condena viene a constituir
el monto mas elevado que puede alcanzarse para resarcir los desembolsos de la
parte favorecida.
El pronunciamiento se incluir en la sentencia, mediante una condena en
abstracto, debiendo precisarse a cargo de quin correr el pago del mismo, previa
cuantificacin en las diligencias judiciales de visacin de planillas. La regulacin
que habilita el hecho generador se encuentra en los arts. 217 y 272 CPCM.
197 Hemos diferenciado a la transaccin judicial de la transaccin extrajudicial tambin conocida por transaccin pre-
procesal-, respecto al tema en estudio, pues sobre esta ltima no existen costos procesales que reclamar; en virtud
que, el litigio ni siquiera toc las puertas del proceso.
Consejo Nacional de la Judicatura 265
Las leyes previas a la vigencia de la nueva ley procesal civil y mercantil salvadorea
de 2010, han venido denominando incidentes e incidentes procesales a
los tramites complementarios que, bajo la nueva ley en estudio se denominan
cuestiones incidentales y que tienen la funcin de que se decida sobre algunos
aspectos de carcter procesal o material, los que siendo distintos del objeto principal
LIBRO SEGUNDO
del pleito, tuviere relacin inmediata con ste. Independientemente de como se le
denomine estamos frente al mismo fenmeno, que ser tratado bajo la ptica de la
posibilidad o no de una condenacin en costas procesales.
198 Este supuesto especial de pago de costas procesales, no se encuentra contenido en la nueva legislacin procesal
civil y mercantil, sino ms bien se extrae de una ley especial, siendo sta el art. 58 L.A.J., que expresa lo siguiente:
Puede pedirse el Vo. Bo. de una planilla contra el que por la ley est obligado al pago (se entiende por Vo. Bo.,
el Visto Bueno).
266 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Para el caso, se entendern por diligencias judiciales varias aquellos trmites que no
constituyen procesos civiles y mercantiles propiamente, sino que ms bien poseen
una pretensin que contribuye a la promocin o aseguramiento de una eventual
promocin de un proceso civil y mercantil, por ejemplo las diligencias preliminares
y cautelares.
No solo la fase de juzgamiento genera gastos econmicos para lograr sus objetivos;
se suma a sta la fase de ejecucin de las resoluciones judiciales, esto en el caso de
la parte condenada al cumplimiento de las mismas. De ah que tambin se pidan
las costas procesales en el tema de las costas de la ejecucin de las resoluciones
judiciales.
TTULO SEGUNDO
EL PROCESO COMN
CAPTULO PRIMERO
LOS ACTOS DE ALEGACIN
SECCIN PRIMERA
LA DEMANDA
LIBRO SEGUNDO
SUMARIO:
I.- Concepto y mbito de aplicacin. II.- Contenido y estructura. Demanda completa y simplificada.
III.- Medios de prueba que han de acompaarse. IV.- El control de su admisin a trmite: 1) Principio
general. 2) La improponibilidad. 3) La inadmisibilidad. V.- Efectos derivados de su admisin: A) La
litispendencia. 1) Concepto y momento en que se produce. 2) Perpetuacin del procedimiento.
B) Efectos sustantivos.- VI.- Modificaciones posteriores de la demanda.
2.- Teniendo en cuenta la doble funcin que presta la demanda, como acto inicial
y vehculo para transmitir la pretensin de tutela jurisdiccional201, el Cdigo
199 Ver por ejemplo arts. 24, 94, 98, 102, 110, 127, 230, 255, 273, 276 primer inciso; 277; 279 a 282, 459 CPCM.
200 Ver arts. 147, 182 ltimo inciso; 276 segundo inciso y siguientes; 278, 418 423 CPCM.
201 Doble efecto reconocido tambin por la Sala de lo Civil de la Corte Suprema, por ejemplo en su Sentencia de 17 de
noviembre de 2003, dictada a las 15 horas (ref. 1459): La demanda, debemos entenderla no nicamente como el
268 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
prev que sea a travs de demanda como se formule toda pretensin de tutela, en
procesos declarativos o de ejecucin, tanto ordinarios como especiales. Cuando se
prefiere dar otro formato acaso menos extenso y de mayor flexibilidad, circunscrito
al objeto del incidente de que se trate, la ley emplea otra terminologa; la de la
solicitud202. Vamos entonces a prestar atencin al rgimen jurdico de la demanda
en los procesos declarativos ordinarios, que rige siempre supletoriamente para los
dems litigios.
Existen por ley dos clases de demanda: la completa, prevista para el proceso comn
(art. 276), y la simplificada para el proceso abreviado (ver art. 418), las que ahora
distinguiremos. Interesa desde ya saber, en todo caso, que siempre que la ley no
seale nada especfico y se limite a indicar que el proceso respectivo empezar por
demanda, se est refiriendo con ello al formato de la demanda del proceso comn,
que es la prototpica203. De lo contrario ha de decirlo expresamente o poderse ello
colegir por referencia al procedimiento por el que ha de conocerse la pretensin204.
acto formal de iniciacin del proceso, sino que tambin a la posibilidad de que esta lleve implcita la pretensin. En
otras palabras lo proponible o improponible ser calificado tanto para la forma como para el fondo de lo pretendido.
202 Tal ocurre con la solicitud de medidas cautelares, arts. 450-451 CPCM, cuando la pretensin no se ha incluido
dentro del escrito de demanda del proceso principal. Tambin lleva forma de solicitud la peticin de apertura de
juicio monitorio con explicitacin de los requisitos para su procedencia (art. 491 CPCM), no as la demanda que ha
de interponerse si el deudor formula oposicin a aquella solicitud (art. 496).
203 Ver arts. 459 (demanda ejecutiva), 547 (demanda del proceso de revisin de sentencia firme), 607 (demanda para
pretensiones que no pueden ampliarse dentro de la ejecucin ya iniciada); 637 (demanda de tercera de dominio) y
644 (demanda de tercera de preferencia de pago).
204 Volviendo al proceso monitorio, la demanda que tiene que deducir el demandante si el deudor se opone, es la
demanda del proceso abreviado, y ello se deduce aunque no lo diga expresamente, toda vez que el legislador
ordena que sea a travs de este procedimiento como se sustancie a partir de ese momento la pretensin de cobro,
art. 496 CPCM.
Consejo Nacional de la Judicatura 269
LIBRO SEGUNDO
los Juzgados de la circunscripcin judicial que corresponda, ah donde opere
una Secretara receptora y distribuidora de demandas, que es la dependencia
ante la que se presentar el escrito (art. 153 LOJ).
205 As por ejemplo el art. 459 seala que en la demanda del proceso ejecutivo se solicitar el decreto de embargo
por la cantidad debida y no pagada. Y el art. 491, para el proceso monitorio, dice que la solicitud para su
formalizacin dar conocimiento de la identidad del deudor, del domicilio o domicilios del acreedor y del deudor
o del lugar en que residieran o pudieran ser hallados, y del origen y cuanta de la deuda. En realidad, no son
sino especificaciones de los requisitos generales, para mejor comprensin de lo idoneidad de la va procedimental
instada.
270 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
LIBRO SEGUNDO
g) Deduccin de otras solicitudes incidentales. Tras la exposicin de la pretensin
deducida como objeto del pleito, el escrito de demanda puede contener
tambin, eventualmente, otras peticiones de tutela jurisdiccional conectadas
o relacionadas con aqulla. Tal es el caso de la peticin de medidas cautelares,
o la solicitud de diligencias de aseguramiento de la prueba (art. 323 CPCM)
o de anticipo de prueba (arts. 326-329 CPCM). Pues bien, siempre que se
contenga una peticin auxiliar, sta deber explicitarse en sus elementos
constitutivos (hechos que la fundan, normas procesales o sustantivas- que
permiten conceder lo solicitado, y petitoria al respecto) y si hay ms de una,
separarlas en apartados distintos para su mejor inteleccin por el Juez.
El art. 418 del Cdigo alude a esos elementos de identificacin subjetiva y objetiva
de la accin, que se corresponden con los ya examinados para la demanda
completa, a salvo insistimos, la fundamentacin jurdica cuya defensa a cargo del
abogado de la parte actora se pospone por ley al ulterior acto de la audiencia,
donde lo har de manera oral ex art. 427 CPCM. Parte en este punto el legislador
de la idea, comn a otros ordenamientos donde se vertebran procesos similares, de
que las pretensiones que ha reservado para que se conozcan por esta va resultan
generalmente sencillas en su entendimiento jurdico-legal, siendo lo importante
sobre todo los hechos del caso que s se deben exponer en la demanda as como
lo que se pide judicialmente, dejando lo dems pendiente para el acto de la vista;
se facilita con ello su presentacin a la parte interesada, que de este modo ahorra
tiempo en su redaccin siendo generalmente, en efecto, la parcela ms compleja
206 En Espaa por ejemplo se utiliza la expresin Al Juzgado (o a la Audiencia Provincial, o a la Sala Primera del
Tribunal Supremo) SUPLICO
272 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
devenir inadmisible? La respuesta tiene por fuerza que ser negativa, ya que presentar
una demanda completa en un proceso abreviado no conlleva propiamente un
incumplimiento legal el art. 418 no prohbe emplear el formato extenso, se limita
a indicar aquel que como regla debe seguirse; ni provoca la prdida de ningn
derecho o la causacin de un perjuicio al demandado ms bien, al contrario, al
exponer todos sus argumentos ab initio, le permite a este ltimo conocer todos los
aspectos de la pretensin formalizada en su contra y armarse mejor para el acto de
la audiencia.
La previsin del art. 418 CPCM, establece en realidad un modelo mnimo para esta
clase de juicio, en el sentido de que la respectiva demanda no puede carecer de los
elementos que en l se enuncia, pero sin que a contrario sensu deba interpretarse
que acarree su ilicitud el articular una demanda completa. As, implcitamente,
lo asume la ley cuando en el art. 427 seala que una vez iniciado el acto de
la audiencia se le dar la palabra al demandante para que ratifique, ample o
reduzca su demanda, aunque sin variarla sustancialmente. Es evidente que de
haberse deducido una demanda simplificada, el actor no podra limitarse a una
ratificacin de la misma, sencillamente porque a esa demanda simplificada le
faltara toda la fundamentacin jurdica; por tanto, si pretende integrarla, como
es de suponer, durante sus alegaciones en la audiencia, estaremos en todo caso
siempre ante una ampliacin, no ante una ratificacin. Incluso el trmino reducir
la demanda que emplea este mismo art. 418, si bien puede estar pensado para los
casos en que la persona desea suprimir un petitum siendo que ha formulado varios,
en realidad tiene ms aplicabilidad en relacin con la supresin de algn pasaje
de la fundamentacin jurdica, cosa que slo se puede contener en una demanda
completa del 276.
Se podr cuestionar cul puede ser el motivo para que la parte actora acuda al
formato de la demanda completa, cuando tiene la oportunidad de no ensear todas
sus cartas al demandado antes del acto de la audiencia. Lo cierto, sin embargo,
es que deviene perfectamente lgico que el demandante o su abogado consideren
preferible ese efecto relativamente adverso para su estrategia, pero a cambio de
lograr con ello algo que slo se consigue con una demanda completa, con todo lo
que indica el art. 276: verter ante el rgano judicial, con toda la precisin y extensin
posibles, los fundamentos jurdicos que sostienen su pretensin ante temas que
Consejo Nacional de la Judicatura 273
LIBRO SEGUNDO
1. Determinacin
En lo que ahora importa considerar, que es la concrecin de cules son los medios
de prueba que deben acompaarse con la demanda (otro tanto veremos para la
contestacin de la demanda y la persona del demandado), hay que estar a lo exigido
al respecto por la ley. En tal sentido tenemos:
a) En primer lugar y conforme el art. 288 CPCM, los documentos que acrediten
los presupuestos procesales, as como el poder del representante procesal;
del primer tipo sobre todo pueden concernir a la capacidad para ser parte
actora, tratndose de persona jurdica (esto es, verificar que se halla constituida
legalmente en alguna de las formas reconocidas por el Derecho salvadoreo),
as como la capacidad de obrar en el proceso, siempre en el caso de personas
jurdicas, mediante la designacin de un representante legal; si son personas
fsicas la capacidad de obrar se presupone salvo por razn de edad o que en
la demanda se indique que el sujeto se halla incapacitado (habra que aportar
documentalmente la constancia de ello, y el representante designado para
274 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
llevar sus asuntos). Del segundo tipo es el poder del procurador, debiendo
remitirse a la regulacin de esta materia en el Cdigo, arts. 67 y ss.
la demanda y de la contestacin (en este ltimo caso, bien sea para probar la
irrealidad de un hecho alegado por el actor, o para probar los hechos de una
excepcin procesal o de una perentoria). Lo mismo para la reconvencin y la
contestacin a sta.
d) Del mismo modo deber hacerse con los dictmenes periciales en que las
partes apoyen sus pretensiones (art. 288 prrafo segundo CPCM). Con este
enunciado, que se complementa luego con el art. 377 y ss, el legislador
introduce una de las principales novedades en materia de prueba en el nuevo
proceso civil y mercantil, como es el otorgamiento de valor jurdico al informe
LIBRO SEGUNDO
pericial extrajudicial, al mismo nivel legal que la pericia realizada dentro
del proceso, atribuyendo as a las partes la carga de gestionar la labor del
experto y encargarle la realizacin del correspondiente dictamen --relevando
de dicha responsabilidad al rgano judicial-- para su aportacin con el escrito
de alegaciones inicial. Volveremos sobre ello en el tema de la prueba pericial.
2. Casos especiales
Finaliza el art. 288 CPCM, estableciendo que, adems de los anteriores, debern
aportarse aquellos otros documentos que este cdigo u otra ley exijan expresamente
para la admisin de la demanda. Se trata por tanto de supuestos tasados de
prueba documental (no de otro tipo), donde la norma describe cul ha de ser el
contenido del documento en cuestin, fuera de los cuales no cabe exigir ms a
la parte, ni presentar algo distinto de lo que pide el precepto servir para evitar la
sancin procesal por su incumplimiento. En este grupo de documentos especiales
encontramos entre otros y por referirnos al Cdigo:
a) Los documentos con los que puede abrirse un proceso ejecutivo, bien sean
de ttulo extrajudicial (arts. ttulos del art. 457, a consignar con la demanda ex
art. 459 CPCM), o bien de una resolucin judicial o ttulo asimilado (ttulos de
los arts. 554-555; que se adjuntarn a la solicitud, art. 572 CPCM).
4.- Efectos
LIBRO SEGUNDO
a) Siendo documento con funcin procesal, a falta de otro medio de prueba
convincente quedara sin acreditar el presupuesto de aquella ndole para el
que era de utilidad, lo que obligara a inadmitir la demanda.
1) Principio general
sin otra consecuencia que permitir la incoacin de las actuaciones del proceso
correspondiente. Por tanto, no exige del rgano judicial un anlisis sobre las
posibilidades de xito final de la pretensin, ni el admitirla puede prejuzgar una
sentencia estimatoria. Por esta razn, y porque la denegacin a trmite de una
demanda afecta a la propia efectividad del derecho al proceso justo, impidiendo
que los conflictos jurdicos puedan ser heterocompuestos por los tribunales de
justicia, la admisin a trmite de la demanda se erige en un control judicial de
carcter esencialmente formal y no sustantivo.
De all que cuando el art. 279 del Cdigo somete la admisin a trmite de la
demanda al requisito de que la misma cumpla con los formalismos esenciales
para entrar al conocimiento de la pretensin en ella contenida, se est refiriendo a
formalismos procesales y no sustantivos. Y que, cuando a rengln seguido tambin
exige que de la demanda resulte su facultad absoluta de juzgar, lo es tambin
en el sentido estrictamente procesal, pues si lo fuera sustantivo no dira juzgar
sino estimar, algo por otro lado absurdo pues equivaldra a decir que slo las
demandas que van a ser estimadas pueden resultar admitidas a trmite. Cuando, en
fin, cierra su enunciado el art. 279 precisando que la reconvencin se sujetar al
examen de fondo y forma de los preceptos anteriores, esto es, los dedicados a la
demanda, no est alterando ni para la reconvencin, ni para la demanda, lo que ya
ha establecido precisamente antes.
2) La improponibilidad
2.1. Supuestos
El Cdigo, como decamos, utiliza dos mecanismos distintos para referirse a las
modalidades de control de la demanda. Uno es la improponibilidad, que afecta
a la pretensin deducida, a la que alude el art. 277 CPCM, y a la que se remite
LIBRO SEGUNDO
el art. 422 para el proceso abreviado. La otra es la inadmisibilidad, que atae
estrictamente a la demanda como escrito de parte y que se regula en el art. 278
CPCM, (tambin, art. 422 para el proceso abreviado). De esta manera vienen a
ordenarse en la ley los distintos motivos que pueden impedir la admisin a trmite
de la demanda, simplificando adems la construccin jurisprudencial de la Corte
Suprema en esta materia, la cual haba venido a distinguir dentro del gnero de la
improponibilidad (distinta a su vez de la inadmisibilidad y la improcedencia,
controles a operar en otras fases del proceso) diversas variantes, y desde otra
perspectiva, a diferenciar tambin entre demanda inhbil, intil, inatendible e
imposible208. Ahora la inadmisin ha de reconducirse a una de las dos categoras
legalmente establecidas, bien que cada una de ellas se nutre de un repertorio de
supuestos de aplicacin variado.
207 ...las causas legales de inadmisin a trmite de la demanda deben interpretarse en el sentido ms favorable a
la efectividad del derecho de acceso. Ahora bien, no se trata de que el establecimiento de requisitos previos para
acceder a la jurisdiccin presupuestos procesales- sea imposible constitucionalmente, pero s se trata de que no
pueda excluirse el conocimiento judicial de la controversia sin ms.
208 Segn su reciente Sentencia de 23 de febrero de 2009, dictada a las 11 horas (ref. 251-CAC-2008): la Sala considera:
que la demanda inepta es sustancialmente defectuosa e ilegal en s, y es desechada al ser detectado el defecto por
el juzgador, declarando de oficio la ineptitud, y rechazada la accin por el defecto irremediable que lleva inserta, no
pudiendo corregirse o enmendarse; la demanda inepta est destinada al fracaso por contener un error insalvable.
Dado que actualmente la ineptitud de la demanda est englobada dentro de la figura de la Improponibilidad junto
a la inadmisibilidad e improcedencia, constituyendo las tres un rechazo de la demanda, aunque manifestado en
momentos procesales diferentes, considerar la ineptitud desde la ptica de la Improponibilidad. As jurdicamente,
existen tres supuestos de improponibilidad jurdica de la demanda, los que en determinados casos pueden ocasionar
una declaratoria de ineptitud: a) Improponibilidad subjetiva o falta de legitimacin: es la facultad oficiosa del juez
para decidir antes de dar traslado de la demanda si las partes tienen legitimacin para demandar o ser demandadas,
y si esta carencia es manifiesta, el juez rechaza in limine la demanda. b) Improponibilidad objetiva: Cuando de
forma grave y evidente la pretensin carece de sustento legal o la demanda tiene por objeto algo que es inmoral o
prohibido; c) Falta de inters: el inters de las partes para litigar debe ser real, con el objeto que la resolucin judicial
recaiga en algo concreto, evitndose declaraciones abstractas.
O desde la calificacin de la demanda en: 1. Demanda inhbil cuando ha sido propuesta ante juez incompetente. 2.
Demanda intil cuando el inters procesal es inexistente. 3. Demanda inatendible cuando el objeto de la demanda
constituye una desviacin de la funcin jurisdiccional 4. Demanda imposible cuando la pretensin es imposible....
Las mismas modalidades de improponibilidad ya compendiadas tambin en su Sentencia de 27 de marzo de 2008,
dictada a las 11 horas (ref. 218-C-2007).
280 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
LIBRO SEGUNDO
naturaleza tambin, la caducidad de la accin por transcurso del plazo previsto
para su ejercicio, all donde ste se hubiere fijado por ley: as por ejemplo, el
plazo que tiene el supuesto acreedor o titular de un derecho que se jacta de ello,
como consecuencia de un requerimiento judicial instado por otra persona por va
de diligencia preliminar209; o por ejemplo tambin, el plazo para instar procesos
posesorios210.
2.2. Tratamiento
Debido, como decamos, a la insubsanabilidad de estos motivos, la ley opta por
no conceder plazo a las partes para su correccin sino que el juez la decretar
directamente, por tanto, sin que la persona que figura como demandada en el
escrito presentado llegue siquiera a tener conocimiento de lo que ha ocurrido.
Ello no es necesario, puesto que formalmente esta decisin implica que el proceso
no se ha abierto ni se va a llegar a abrir, al menos en dicha sede judicial civil, sin
perjuicio de que el actor pueda interponer recurso de apelacin contra el auto que
as lo declare (art. 277 in fine) y que, de serle estimado, se acuerde tal admisin.
En cualquier caso, debe advertirse que un efecto tan drstico como el cierre definitivo
de un proceso (excepto, como antes veamos, en el caso de la incompetencia
territorial del art. 46 CPCM, que permite su reanudacin ante el rgano competente)
slo est justificado cuando el motivo de improponibilidad ha quedado acreditado
sin ofrecer dudas, conviccin que ha de estar fundada en los propios trminos de la
demanda y en los documentos que han de acompaarla, tanto porque stos falten
(poder del procurador, entre otros). Como por lo que stos revelen a su lectura, si
se consignaron.
209 Quedando gravado el jactancioso con la carga de interponer demanda en un plazo breve, aquel que de modo
perentorio fije el Juzgado, si ha formulado tal jactancia de manera expresa (art. 256.10 CPCM), o en el de 10 das
desde la notificacin del auto respectivo, si se ha negado a declarar y el juez deduce la jactancia tcitamente (art.
261.6 CPCM).
210 De un ao si se trata de reclamar contra el despojo o perturbacin de la posesin y de tres meses si se reclama por
los perjuicios derivados de una obra nueva: art. 473 CPCM.
282 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
el fondo controvertido. Por tanto, siempre que se susciten dudas sobre la realidad
del motivo de improponibilidad de la demanda y resulte necesario, para poder
despejar la incgnita, obtener la versin del demandado e incluso el resultado de
las pruebas que previsiblemente las partes pedirn que se practiquen, la demanda
debe admitirse a trmite y permitir que se sustancie el proceso, a reserva de una
posible apreciacin del defecto en un momento posterior, sea ste interlocutorio
audiencia preparatoria, entre otros, o ya en la sentencia definitiva, con el mismo
efecto de archivo (aunque en cada momento sujeto al rgimen de impugnacin que
corresponda contra la respectiva resolucin que lo declare).
LIBRO SEGUNDO
Finalmente, destacar que sin perjuicio de las potestades de oficio del tribunal, el
demandado puede excitar el control de la causa de improponibilidad no solamente
en la contestacin a la demanda, sino dentro de cualquiera de las audiencias
previstas dentro del proceso (es decir, como excepcin procesal ex novo), o fuera
de esas audiencias tambin por escrito, en cuyo caso se abrir un incidente rpido
para dilucidarlo, dando tres das a las dems partes para ser odas y si alguna
plantea oposicin se convocar una vista en los diez das siguientes a menos que
estuviere prxima la realizacin de alguna, en cuyo caso se incluir el incidente
como punto de agenda, todo ello segn el art. 127 CPCM. De estimarse la causa, y
as ser cuando decidan todas las partes apoyarla (efecto vinculante), o en otro caso
porque as lo aprecie el juez con arreglo a la legalidad, se archivar el proceso.
3) La inadmisibilidad
3.1.- Supuestos
Por su lado, el art. 278 CPCM, considera lo que pueden ser defectos subsanables, no
ya de la pretensin sino del escrito de demanda y los requisitos para su presentacin:
LIBRO SEGUNDO
el juez, de oficio, seleccionar unas pretensiones y desechar otras; si el actor
no lo hace, toda la pretensin deriva en invlida por inasumible); aunque
en esa hiptesis dejando a salvo el derecho del demandante para volver a
plantear debidamente las pretensiones concernidas (art. 102 in fine CPCM).
211 Aludiendo a la solicitud que ha de consignar el interesado, dice el art. 491 CPCM que: El proceso monitorio se
iniciar con la presentacin de una solicitud (...) debindose acompaar a la solicitud el documento en que conste
aqulla.
212 Art. 648 in fine CCom: Con la demanda debe presentarse el ttulo.
213 Art. 459: En la demanda del proceso ejecutivo (...) debindose acompaar en todo caso el ttulo en que se funde
la demanda y los documentos que permitan determinar con precisin la cantidad que se reclama. En este caso,
no slo el ttulo sino los documentos que sirven para cuantificar la deuda resultan imprescindibles para poder
despachar la ejecucin.
214 Recurdese que en este mbito no se habla de demanda sino de solicitud de ejecucin: Art. 572 primer prrafo
CPCM: A la solicitud de ejecucin habr de acompaarse el ttulo, salvo que se trate de resolucin dictada por el
propio juez a quien se dirija, o de un acuerdo o transaccin aprobado u homologada por l, en cuyo caso bastar
sealar el procedimiento del que derive.
284 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
215 Segn establece el tercer prrafo del art. 550 Ccom: Es indispensable que en la demanda, se precise el concepto
concreto de la violacin; y que a ella se acompaen los ttulos de las acciones que los opositores representen.
Consejo Nacional de la Judicatura 285
3.2.- Tratamiento
LIBRO SEGUNDO
naturaleza, potencial y abstractamente subsanables. Por ello el Juez a virtud del
citado 278 CPCM, le conceder a la parte actora un plazo no superior a cinco
das (mismo plazo para el proceso abreviado, art. 422) a fin de que repare la falta.
Pasado ese tiempo, si no se ha procedido a la subsanacin, se dar por terminado
el proceso declarando inadmisible la demanda.
A) La litispendencia
que lo subsane. Mientras eso ocurre y hasta tanto no tenga lugar un desenlace
positivo, la demanda no tiene el reconocimiento jurdico necesario para
desencadenar los efectos de la litispendencia. Si el Juzgado acaba decretando
la improponibilidad o la inadmisibilidad, seguir sin haber litispendencia a
menos que se revoque en apelacin y la Cmara ordene la admisin. Entonces
y slo entonces, habra pretensin formalmente atendible, y la litispendencia
empezar a funcionar, retrotrayndose a la fecha de interposicin de la
demanda, como corresponde ex art. 281 CPCM. De lo contrario no.
216 Art. 94 in fine: Fijado el objeto procesal, las partes no podrn alterarlo, cambiarlo ni modificarlo posteriormente, sin
perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los trminos previstos en el presente Cdigo.
Consejo Nacional de la Judicatura 287
LIBRO SEGUNDO
De aqu se deriva la llamada excepcin procesal de litispendencia del art.
109 CPCM217, que puede ser alegada por el demandado en su escrito de
contestacin a la demanda del segundo proceso, para que se resuelva por
el tribunal que conozca del asunto y en su caso ordene el archivo de las
actuaciones (en la audiencia preparatoria: ver arts. 298, 302). Pero tambin
puede ser estimada de oficio por el rgano judicial, pues en cuanto causa
impeditiva de la existencia del segundo proceso, resulta materia de orden
pblico y no requiere necesariamente por ello de una denuncia de parte.
217 Art. 109 CPCM: Cuando el riesgo de sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles
o mutuamente excluyentes obedezca a la existencia simultnea de dos o ms procesos entre las mismas partes y en
relacin con la misma pretensin, deber acudirse a la excepcin de litispendencia, sin que quepa la acumulacin
de dichos procesos.
De estimarse la excepcin de litispendencia se pondr fin al proceso o procesos iniciados con posterioridad, con
condena en todas las costas causadas en los procesos finalizados.
288 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
todo, que tal alteracin tampoco puede provenir de hechos externos posteriores al
momento en que se ha trabado la litis.
No cabe pedir por tanto el cambio de juez por incompetencia territorial sobrevenida
derivada del nuevo domicilio del demandado, o por el aumento o depreciacin
del valor del derecho o bien discutidos, ni la transformacin del procedimiento,
entre otros. Se trata de circunstancias provocadas por actos de personas o hechos
de la naturaleza, que no pueden tolerar un cambio de los presupuestos esenciales
del proceso, pues de ser ello posible estara invitando al fraude procesal y a que
continuamente se pusiera en entredicho la continuacin de la litis so capa de un
nuevo cambio, hipottico o real, en las condiciones del conflicto jurdico. La ley
procesal se ocupa as de cerrar el paso a ese riesgo de distorsin de la actividad
jurisdiccional, en proteccin de los derechos de las partes.
El art. 281 del Cdigo, en su redaccin original de 2008, prevea una autntica
regla de perpetuatio jurisdictionis, que abarcaba la jurisdiccin y competencia
objetiva y territorial del tribunal, as como el procedimiento. Ahora, sin embargo,
con la reforma parcial de 2010, de manera inexplicable se ha cercenado parte de
la norma, reduciendo el alcance de la perpetuacin a la prohibicin de cambio en
el procedimiento. No se trata de una simple mejora de redaccin del precepto, sino
en realidad de una retractacin con lo aprobado dos aos antes, lo que extraa,
teniendo en cuenta que ni siquiera ha empezado su andadura la ley como para saber
que el dispositivo anterior pudiera traer consigo efectos negativos, ni se antoja en qu
punto podra tampoco tenerlos, cuando, como ya hemos explicado, la garanta de la
perpetuatio se irradia tanto en lo orgnico como en lo procedimental. Lo aprobado
ahora supone restringir la primera de esas dos vertientes, que queda en posicin
vulnerable ante intentos de fraude, pero adems, con las siempre perturbadoras
medidas de traslado de expedientes entre rganos, con las pertinentes resoluciones
que unos y otros han de ir dictando al efecto.
El actual art. 281 CPCM, tras su reforma por el Decreto Legislativo nm. 319 de
2010, seala que las alteraciones que pudieran tener lugar en cuanto al domicilio
de las partes, la situacin de la cosa litigiosa y el objeto del proceso, as como las
que introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas, no
modificarn la clase de proceso, que se determinarn [utiliza el plural cuando ahora
debera hacerlo en singular, pues ya slo se refiere a la clase de proceso] segn lo
que se acredite en el momento inicial de la litispendencia.
Consejo Nacional de la Judicatura 289
a) Los cambios a los que hace referencia el art. 281 CPCM, no afectarn como
se ha dicho al procedimiento como ah se indica, pero s puede traer consigo
eventualmente una modificacin del petitum de lo que reclame el actor, en
un sentido o en otro (aumento o reduccin), si los hechos han alterado la
integridad y el valor del bien litigioso y as se pone de manifiesto por la parte
a la que ese cambo perjudique. De lo contrario, impera la regla general del
art. 94 (y alguna especial en el mismo sentido218) sobre la inmutabilidad del
objeto a la fecha en que se interpuso la demanda a la sazn admitida.
LIBRO SEGUNDO
b) La perpetuacin del procedimiento, en todo caso, presupone siempre que los
cambios acontecidos no hayan incidido en la existencia misma del objeto
litigioso hasta tal punto de hacerlo desaparecer. Si tal eventualidad hubiera
ocurrido, podramos estar ante una prdida de inters legtimo susceptible de
poner fin al proceso ex art. 128 CPCM, problema sin embargo estrictamente
distinto al de la perpetuatio jurisdictionis. La formulacin de una pretensin
distinta, resultado de aquella desaparicin (por ejemplo, ejercicio de una
accin de daos y perjuicios contra el responsable de la destruccin dolosa
o negligente del bien) tendra que ser canalizada a travs de nueva demanda
y por ende de un nuevo proceso, pues no estaramos aqu ante una mera
ampliacin de la demanda ni ante alegaciones complementarias que s
pueden tener cabida en el proceso ya abierto (de esto nos ocuparemos luego),
sino ante una nueva pretensin, que no puede introducirse en el mismo
proceso (art. 282 CPCM).
218 Como la sealada en el art. 1370 del CCom para el ejercicio por la entidad aseguradora, de la accin de rescisin
de contrato por ocultamiento de datos por el tomador: El dolo o culpa grave en las declaraciones a que se refiere
el artculo anterior, da al asegurador accin para pedir la rescisin del contrato, dentro de los tres meses siguientes
al da en que haya conocido la inexactitud u omisin dolosa o culpable. Los efectos de la sentencia se retrotraen al
momento de la presentacin de la demanda.
290 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
B) Efectos sustantivos
219 Conforme al art. 706, que contiene a su vez su Disposicin Transitoria, Los procesos, procedimientos y diligencias
que estuvieren en trmite al momento de entrar en vigencia el presente cdigo, se continuarn y concluirn de
conformidad a la normativa con la cual se iniciaron.
220 Art. 1701 CC: Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del
que no se hace responsable el cedente.
Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la
demanda.
221 Art. 2042 CC: El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda
contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda;
por ejemplo, si de la gestin ha resultado la extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado.
El Juez, sin embargo, conceder en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la demanda, y que por
las circunstancias del demandado parezca equitativo.
222 Art. 1543.III CCom: La institucin fiadora, despus de celebrado el contrato, slo podr exigir que el fiado o el
contrafiador le caucionen el pago, en los casos siguientes: (...) III.- Si la obligacin afianzada se hace exigible, o se
demanda judicialmente su pago.
223 Art. 2242 CC: Interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la
cosa contra el poseedor. Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin; y ni aun l en los
casos siguientes: 1 Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal; 2 Si el recurrente desisti
expresamente de la demanda o ces en la persecucin por ms de tres aos; 3 Si el demandado obtuvo sentencia
de absolucin. En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda.
Tampoco la interrumpe el juicio conciliatorio.
Consejo Nacional de la Judicatura 291
extintiva (art. 2257 ltimo inciso CC224), que se remite tambin a las excepciones
previstas en aquella otra. Una de esas excepciones es que no se hubiere practicado
el emplazamiento legal del demandado, hiptesis que la Corte Suprema flexibiliza
en casos de subsanacin tcita del defecto por el sujeto225.
LIBRO SEGUNDO
en muchas ocasiones a necesitar introducir ajustes en el relato inicial y en las
solicitudes de tutela formuladas, bien porque a la fecha de su presentacin haban
datos desconocidos o dudosos que no pudieron integrarse en la pretensin, bien
porque se requieren ajustes o matizaciones en pos de una mejor clarificacin de
lo solicitado. De este modo, el Cdigo permite, desde dos vas distintas, el reajuste
de la demanda siempre que ello, insistimos, no comporte la mutacin del conflicto
ya deducido; todo lo ms, el aadido de otras peticiones colaterales. Tales vas son
las siguientes:
1) Ampliacin de la demanda
224 Art. 2257 CC: La prescripcin que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente. (...)
Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el artculo 2242.
225 Sentencia de la Sala de lo Civil de 18 de julio de 2003, dictada a las 14.40 horas (ref. 324): De ah que, tengamos para
nosotros, que si la demanda judicial interrumpe civilmente la prescripcin liberatoria, salvos los casos enumerados
en el Art. 2242 C. C., entre los cuales se menciona, si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma
legal; el recurrente nada tiene que alegar en ese sentido, por cuanto de haber existido alguna nulidad, ya sea por
infraccin de las formalidades prevenidas para el emplazamiento (Art. 1117 Pr. C.) o bien, por haberse omitido el
mismo (Art. 1131 Id.); dicha nulidad qued subsanada por medio de la ratificacin tcita de la impetrante, que
consisti en haber contestado la demanda sin alegar esa nulidad. En consecuencia, la Sala estima que la demanda
de mrito interrumpi civilmente la prescripcin de que se trata, por encontrarse subsanada la falta de la notificacin
del decreto de embargo o emplazamiento; por suerte que, el mismo se entiende que fue notificado en forma legal,
en la fecha de presentacin del escrito de contestacin de la demanda.
292 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
proceso comn, hay que sealar que deviene aplicable supletoriamente para
el proceso abreviado, siempre en el marco de las pretensiones que puedan
canalizarse por dicho procedimiento (art. 420 CPCM); y para los procesos
especiales, siempre y cuando se traten de pretensiones especficas a resolver
en ellos.
LIBRO SEGUNDO
1.3. Como refiere asimismo la norma, tambin puede ampliarse la demanda en
lo subjetivo, dirigindola contra demandados que no hubieren sido incluidos
en ella originalmente. Esta ampliacin puede ser el producto de una opcin
libre del actor para que sean tratadas en el mismo proceso las pretensiones
que tiene contra varios sujetos, o para incluir a terceros a los que interese que
la sentencia vincule. En tal hiptesis habrn de cuidarse tambin las reglas
sobre acumulacin de pretensiones y el juez controlarlo-, pues habiendo
litisconsorcio facultativo, o intervencin provocada, estrictamente no es una
sino varias relaciones jurdicas las concernidas, y por tanto la acumulacin no
deviene slo subjetiva, sino en realidad, subjetivo-objetiva.
LIBRO SEGUNDO
faltasen pocos das para que concluir el plazo de contestacin para entonces
presentar la ampliacin, y el demandado tendra que afrontar sta en lo poco
o nada que le quedase del plazo original).
Finalmente, el art. 282 CPCM, bajo el lema prohibicin del cambio de demanda,
sostiene que tras la delimitacin de la controversia en todos sus trminos, a partir
de las alegaciones formuladas en la demanda y la contestacin, incluyendo posible
reconvencin y contestacin a sta, las partes no podrn alterar el conflicto jurdico
deducido (el objeto del proceso) con posterioridad. En sntesis, eso comporta que
las facultades del art. 280 del Cdigo no se reabren tras el trmite de contestacin/
reconvencin, salvo dos excepciones de las que ahora nos ocuparemos. Pero
adems de esas excepciones, tambin es factible que la parte desee hacer
rectificaciones, aclaraciones o aadir argumentos de refuerzo a su pretensin, y
este tipo de matizaciones no quedan cubiertas por la excepcin del art. 282, pues
ste deja a salvo la facultad de formular alegaciones complementarias, en los
trminos previstos en el presente cdigo. Procede distinguir por tanto los distintos
supuestos:
2.1. Nuevas pretensiones. Por excepcin, tratndose del proceso comn, el art.
305 del Cdigo permite al actor introducir nuevas pretensiones en el acto de
la audiencia preparatoria, siempre y cuando resulten accesorias de las ya
deducidas en la demanda. Ha de atenderse por tanto al carcter no solamente
procesal sino, acaso, sobre todo al sustantivo de la tutela de fondo que se
adiciona, para saber si la misma guarda aquella relacin de accesoriedad que
296 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Por lo que respecta al proceso abreviado, ningn obstculo vemos para poder
aplicarse supletoriamente este art. 305 del Cdigo, trasladndolo al acto de
la audiencia del art. 427, siempre eso s con las limitaciones establecidas en
aquel art. 305 que ya hemos mencionado.
LIBRO SEGUNDO
incluso a requerimiento del rgano judicial si consisten en meras aclaraciones
sobre puntos oscuros o poco inteligibles de la demanda (art. 306 CPCM), ya
sea a instancia del propio actor, siendo cualesquiera de aquellas alegaciones
complementarias (mismo art. 306 CPCM). Otro tanto cabe predicar, dentro de
la audiencia del abreviado (art. 427 ya citado).
SECCIN SEGUNDA
INTERVENCIN DEL DEMANDADO
SUMARIO:
I. La contestacin de la demanda. 1) Concepto y contenido. 2) Formalidades y plazo. II. La
reconvencin. 1) Concepto y lmites. 2) Tratamiento procesal. III. Medios de prueba que han de
acompaarse. IV. La declaracin de rebelda del demandado. 1) Concepto y presupuestos. 2) Efectos.
1) Concepto y contenido
por ejemplo, podra oponerse a una y allanarse a otra, entre otros). Dichas lneas
pueden consistir en:
a-1)
Contradecir total o parcialmente el relato de hechos de la demanda (art.
284, prrafo tercero, inciso primero), negando simplemente en trminos
LIBRO SEGUNDO
a-2)
Alegar excepciones procesales (art. 284 prrafo primero). El demandado
puede aducir que la pretensin adolece de algn motivo tanto de
improponibilidad (por falta de un presupuesto del proceso o la
concurrencia de un bice impeditivo de una decisin de fondo), como de
inadmisibilidad (defectos de la demanda o incumplimiento de requisitos
formales de sta, que ya hemos examinado en el apartado oportuno y a
cuya lectura remitimos). El propsito de esta alegacin es claro, evitar
incluso que el proceso siga su marcha, decretndose el archivo en el
acto de la audiencia preparatoria (proceso comn) o en la audiencia del
abreviado y que ni siquiera se discuta el fondo.
Esos hechos nuevos que el demandado, desde luego, puede alegar y probar en
esa litis, responden en el plano cientfico a una clsica distincin entre: i) hechos
impeditivos: circunstancias que han hecho que el derecho o el pacto no nazcan,
por falta de alguno de sus elementos esenciales, como la minoridad de alguna
de las partes, un objeto ilcito, vicios del consentimiento, entre otros; ii) hechos
extintivos o aquellos hechos o situaciones que han trado consigo la prdida
sobrevenida del derecho existente en origen, por actuaciones humanas -acciones
u omisiones- o hechos de la naturaleza, como el pago de la deuda, la prescripcin
extintiva, la destruccin del bien litigioso, entre otros), y iii) hechos excluyentes o
circunstancias que han servido para el nacimiento de otros derechos cuya validez y
Consejo Nacional de la Judicatura 299
eficacia se contrapone a su vez a la del derecho invocado por el actor. Caso tpico
es el de la prescripcin adquisitiva del derecho por transcurso del tiempo.
Sin embargo, siendo claro que el demandado puede siempre hacer uso de cualquiera
de estas lneas de defensa material, no lo es tanto el que todas ellas puedan serlo a
travs de la contestacin a la demanda, pues en algunos casos su alegacin conduce
a un pronunciamiento judicial sobre la realidad o la inexistencia de un derecho, o
sobre la aparicin de derechos alternativos, cuyo efecto de cosa juzgada material
rebasa el mbito de la absolucin o condena del demandado. Esto conduce a que
modernamente se exija el empleo de la reconvencin para poder discutir esa clase
LIBRO SEGUNDO
de argumentos (y su fundamento jurdico) en el pleito, de manera que exista un
debate pleno sobre ello y la sentencia que se dicte, al tiempo que pueda tenerlo
en consideracin como motivo de absolucin del demandado, sirva tambin para
declarar o constituir los efectos jurdicos definitivos que procedan respecto de esa
relacin material.
fcticamente por el demandado queda fijado como cierto (art. 314.1 CPCM),
a efectos de su posterior valoracin en la sentencia. Sentencia que sin
embargo puede acabar dictndose en desestimacin de la demanda, si el juez
concuerda con la tesis de la contestacin, en torno al error de planteamiento
jurdico del actor. Por tanto, admisin de hechos no significa allanamiento ni
capitulacin; s, probidad procesal y sinceracin de los verdaderos lmites del
debate.
Ahora bien, tampoco debe olvidarse que el allanamiento puede ser parcial y
no total, cuando la pretensin actora est compuesta de varias pretensiones de
tutela (por ej., la condena a varias prestaciones), o de una nica pretensin pero
susceptible de ser fraccionada en porciones (una suma de dinero, la entrega
de una mercanca fungible, entre otros.) y el demandado slo concuerda con
una parte de ese todo. En esa misma medida, evidentemente, el demandado
tiene derecho a allanarse nicamente en esa porcin y, respecto del resto,
responder como ms adecuado en Derecho crea conveniente (oponindose,
admitiendo los hechos pero no el derecho, entre otros).
d-1.-
No contestacin a la demanda. En cuanto al silencio hay que distinguir
varias situaciones o grados de intensidad. En primer trmino, el
demandado podra optar por dejar pasar el trmite de la contestacin sin
defenderse. Si el demandado, debidamente emplazado, se ha presentado
ante el rgano judicial para que se le tenga por constituido como parte
y luego sin embargo no presenta escrito de contestacin en plazo o
interviene en la audiencia del abreviado, su estatus corresponde al de
una parte que est dentro del proceso aunque se mantiene inactivo (se
supone que de manera voluntaria, aunque podra no ser as y configurar
un supuesto de indefensin). Ello resulta distinto, sin embargo, a la
226 Slo despus de oponerse a la demanda, de contestarla en el sentido de rechazo, cualquier iniciativa de allanamiento
posterior (por medio de un escrito al da siguiente, o en el acto de la audiencia preparatoria, o das antes de
celebrarse la audiencia de prueba, entre otros.) ya no evitar las costas, al remitir en tal hiptesis el art. 273 a las
reglas generales del vencimiento, del 272 del propio Cdigo.
Consejo Nacional de la Judicatura 301
LIBRO SEGUNDO
intenso, como un allanamiento o un reconocimiento de hechos, lo que
queda descartado por la norma.
d-2.-
Silencio y respuestas evasivas durante la contestacin (art. 284, ltimo
prrafo). Una segunda situacin relacionada con el silencio es que el
demandado intervenga formalmente en la contestacin, pero haga uso
durante su desarrollo de la estrategia de callar ante una o ms afirmaciones
de la demanda. En este contexto, el silencio como tcnica de defensa se
presenta en s misma como una frmula acaso legtima, pero quien la
asume corre un riesgo procesal evidente, establecido por el Cdigo en
lnea con otros ordenamientos modernos227: es la posibilidad de que el
juez pueda fijar como ciertos, por va tcita o inductiva, aquellos hechos
de la demanda que le son perjudiciales al demandado y ante los cuales
ste ha callado, contestando otros extremos o pasajes de la demanda y
no sos.
El Cdigo, en este ltimo apartado del art. 284, autoriza dicha posible fijacin
tcita tanto en cuanto al silencio, como en cuanto a las respuestas evasivas que
diere el demandado; en esta ltima categora cabe comprender aquellas frases de la
contestacin que intentan hacerse pasar por una respuesta afirmativa, pero que en
realidad no dicen nada, o donde se contesta aludiendo a un hecho desconectado de
la aseveracin concreta de la demanda. La respuesta evasiva, valga la redundancia
constituye formalmente una respuesta (no un silencio), pero que tiene todas las
trazas de ser conscientemente elusivo de la contestacin pertinente que se espera
en cuanto al punto especfico de la demanda. Tal contestacin pertinente no es otra
que afirmar o negar expresamente el hecho, o en su caso afirmar que lo desconoce.
En efecto, responder con un no lo s taxativo, o con un lo desconozco, no
representa estrictamente una respuesta evasiva sino afirmativa, puesto que el sujeto,
que no est obligado desde luego a conocer toda la realidad extraprocesal que el
actor tenga a bien narrar en su demanda, informa al tribunal que la desconoce228.
Conviene tener presente, sea que se trate de fijacin tcita del hecho por silencio,
o por respuestas evasivas, que el Cdigo habla de que el juez podr considerar
esa fijacin. Qu significa esto? Bsicamente tres cosas: 1) la primera, que no
resulta estrictamente necesario que as se declare siempre, pues corresponde al
juzgador evaluar el sentido concreto de las palabras y su utilizacin en el contexto
argumental en el que se insertan. Por tanto, lo que en apariencia puede parecer
una respuesta evasiva puede no serlo dentro de un contexto, o lo que se presenta
en un pasaje de la contestacin como un silencio, puede aparecer respondido
ms adelante (o atrs); 2) que el juez no es libre ni tiene discrecionalidad para
declarar esa fijacin, sino que deber hacerlo siempre que, responsablemente y
LIBRO SEGUNDO
2) Formalidades y plazo
Sin embargo, en los casos de emplazamiento por edictos, habr que entender que
el plazo para contestar (siempre, esos veinte das) debe contarse desde el momento
en que existen condiciones objetivas para efectuarse una defensa del demandado,
lo que en sntesis implica: 1) desde el da siguiente a aquel en que el demandado
ha comparecido al Juzgado a darse por notificado, si tal cosa sucede (lo que deber
hacer efectivo, conforme el art. 186 CPCM, en los diez das siguientes de las
publicaciones oficiales); 2) o bien el plazo para contestar se contar desde el da
siguiente a la designacin del curador ad litem, si ha tenido que proveerse sta por
no haber comparecido el demandado en ningn momento.
Por tanto, el escrito ha de articularse con los datos identificativos del rgano judicial,
n de procedimiento, datos personales del demandado, y luego pasar a desarrollar
la estrategia de defensa que se haya escogido. sta debe empezar por un apartado
dedicado a los hechos, donde debe precisar cules de los vertidos en la demanda
se tienen por admitidos y de cules se discrepa por entenderlos no ajustados a la
realidad, ofreciendo a rengln seguido, en su caso, el relato de hechos alternativo
que piensa sostener en el proceso.
LIBRO SEGUNDO
materiales, y los puntos de Derecho de los que disiente de la demanda. Si opta por
el allanamiento, debe especificar los lmites precisos de ste, si es total o parcial
y en este ltimo supuesto, respecto de qu pretensin de la demanda se formula.
II.- La reconvencin
1) Concepto y lmites
1.1.- La reconvencin es el acto procesal por el cual quien figura como demandado
en un proceso, puede aprovechar la pendencia de ste para deducir una
pretensin que a su vez tuviere contra la parte actora y eventualmente contra
otras personas, a fin de que se conozca y resuelva sobre ella en el mismo
procedimiento.
229 El cual advierte que: En ningn caso se considerar formulada reconvencin en el escrito del demandado que
finalice solicitando su absolucin respecto de la pretensin o pretensiones de la demanda principal.
Consejo Nacional de la Judicatura 305
pase por establecer una repercusin causal entre ambas con base en
la ley, no puede hablarse ya de contestacin sino de reconvencin,
pues es evidente que impetrar efectos jurdicos favorables respecto de
esa segunda relacin material no conlleva, simple y llanamente, una
absolucin de la demanda. As por ejemplo, opuesta una compensacin
de crditos para que se declare la extincin total o parcial- de la
obligacin que se le reclama ex art. 1438.4 CC, estaremos en presencia
de una reconvencin aunque no se pida ninguna condena, puesto
que la realidad de un crdito exigible a favor del demandado contra
el actor, distinto del crdito deducido originalmente en el pleito, exige
LIBRO SEGUNDO
no solamente que el supuesto deudor (a la sazn, el demandante) sea
odo para saber si quiere oponerse invocando alguna prohibicin de
ley para poder compensar (art. 1525 y ss CC), sino porque la sentencia
va a tener que estatuir (cosa juzgada) sobre el derecho del demandado
a compensar, y sobre todo la extincin total o parcial- del crdito
introducido en la reconvencin, junto con la extincin total o parcial-
de aquel otro reclamado al inicio230.
Pensemos por ejemplo en la accin de ejecucin contractual por impago del bien
enajenado frente a la cual el demandado opone la nulidad del negocio. Desde el
punto de vista del derecho material resultan desde luego perfectamente distinguibles
dentro del gnero de la nulidad contractual la llamada nulidad absoluta, y la
nulidad relativa o anulabilidad (rescisin), tanto en cuanto se refiere a las causas
que origina cada una (art. 1552 CC), como su posible apreciacin de oficio por el
juzgador cuando se trata de la primera pero no de la segunda (art. 1553 CC). No
obstante, en lo que aqu importa, a falta de una norma concreta que dispusiere
230 Aunque fuera del precepto regulador de la reconvencin (el art. 406), la compensacin de crditos se trata
procesalmente por la LEC espaola como un argumento de aquel tipo, dando en todo caso derecho al demandante
a oponerse a l en la forma prevenida para la contestacin a la reconvencin: art. 408.1.
306 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
231 El art. 408.2 LEC, refirindose a la nulidad absoluta del negocio que es donde pueden suscitarse mayores dudas:
la relativa trae consigo sin duda una reconvencin- y aun sin aclarar si su naturaleza es o no la de una excepcin
material (contestacin) o una reconvencin, le otorga de todos modos este ltimo trato, al garantizar el derecho del
actor, cuando en la demanda se hubiere dado por supuesto la validez del negocio, para que pueda contestar a
dicha afirmacin de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestacin a la reconvencin.
232 La Sentencia de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de 13 de marzo de 2001, dictada a las 10 horas
(ref. 270-01) proclama que: Sobre los razonamientos anteriores, esta Sala hace las consideraciones siguientes:
segn un sector de la doctrina de los expositores del Derecho, sobre la prescripcin adquisitiva, sta puede alegarse
por va de accin y por va de excepcin; segn otro sector, esa especie de prescripcin slo puede ser alegada
por va de excepcin y, segn un tercer bloque, la prescripcin adquisitiva debe ser alegada por va de accin y
no por va de excepcin. Por otra parte, agregan, debe recordarse que toda excepcin perentoria es una defensa
del demandado que tiene por objeto enervar, matar, destruir, aniquilar, extinguir la accin del demandante y la
prescripcin adquisitiva no tiene por fin nico enervar los Fundamentos de la demanda, sino obtener el reconocimiento
del dominio del demandado. El prescribiente demandado al oponer la prescripcin adquisitiva al demandante, debe
hacerlo en una reconvencin, esto es, en una contrademanda, en la que pedira por va de accin la declaracin
de la prescripcin adquisitiva y como consecuencia, el reconocimiento de su dominio por haber operado ese modo
de adquirir; la adquisicin del prescribiente demandado tiene la virtud de extinguir el derecho correspondiente del
actor, el antiguo dueo de la cosa. En sntesis cuando el prescribiente es el demandado, debe oponer la prescripcin
en una reconvencin y ha de hacerlo por va de accin. En consecuencia, cualquiera que sea la posicin procesal
Consejo Nacional de la Judicatura 307
1.3.- Sentado lo que antecede, podemos decir que los elementos caractersticos
de la reconvencin que implanta el nuevo Cdigo son los siguientes:
LIBRO SEGUNDO
que entre los reconvenidos pueden aparecer personas que no aparecan
como parte en el proceso inicial, pero que s estn involucrados en la
relacin controvertida de la reconvencin, y eso en muchos casos se explica
precisamente porque, como ahora mismo veremos, no necesariamente
el objeto litigioso de la reconvencin ha de coincidir con el vertido en la
demanda. En esa medida, los demandados-reconvenidos sern llamados
al proceso slo para ejercitar su defensa respecto de la reconvencin, y no
para pedir pronunciamientos en la sentencia en cuanto a la demanda inicial,
salvo, eso s, aquellos pronunciamientos con incidencia causal directa en la
propia controversia que los ha trado (sobre todo, en cuanto a que se fijen
del prescribiente nunca puede entablar la prescripcin adquisitiva como excepcin perentoria. Los que aceptan la
existencia de la accin de prescripcin adquisitiva dicen que la forma de oponerla es precisamente reconviniendo,
deducindola en reconvencin. Adems, la prescripcin debe alegarse en trminos concretos, aplicables al caso
de que se trata, pues el juez no puede declarar de oficio los elementos con que debe ser alegada para poder
decidir si es procedente. (...). Como puede apreciarse la doctrina de los expositores del Derecho es lgica y muy
clara al estimar que el prescribiente debe pedir el reconocimiento de su prescripcin en una contrademanda, con
todos los caracteres de hecho y de derecho que aquella requiere y jams puede oponer la prescripcin adquisitiva
como excepcin perentoria. Por esa razn, en el presente caso debi contrademandarse la prescripcin adquisitiva
de dominio, pero no oponerla solamente como excepcin perentoria, y por ser omiso el Fallo de la Cmara es
procedente casar la sentencia y declarar improcedente la excepcin perentoria de prescripcin adquisitiva que se
opuso por la parte demandada. (...) esta Sala considera que ciertamente el Art. 2256 C. determina que la prescripcin
adquisitiva de un derecho, extingue la accin por la cual se reclama el mismo derecho, y precisamente, debe haber
un reconocimiento de la existencia de esa prescripcin, para que el dominio sea reconocido en las manos del
prescribiente, extinguindose as el derecho en las manos del anterior dueo y con l, la accin mediante la cual
se reclama. Ese reconocimiento de la prescripcin adquisitiva debe ser solicitado por la parte interesada; en este
caso debi ser solicitado por la parte demandada, sin embargo, no hizo esa contrademanda, solamente opuso la
excepcin de prescripcin adquisitiva como perentoria, y ya se dijo con anterioridad que esta especie de excepcin
no puede hacerse valer como excepcin perentoria sino que para que realmente surta efectos debe ser opuesta en
una contrademanda. Por consiguiente la Cmara no poda declarar lo que no se le haba pedido aunque hubiera
prueba en el juicio de la posesin de ms de treinta aos. En consecuencia no existe violacin del Art. 2256 C.
porque no se poda aplicar, a causa de no existir la contrademanda indispensable para reconocer la prescripcin
adquisitiva.
En el mismo Sentido la Sentencia de 6 de enero de 2003, dictada a las 10 horas (ref. 103) y la Sentencia de 1 de
diciembre de 2003, dictada a las 9.07 horas (ref. 338). En esta ltima y tras respaldar el razonamiento de la Cmara
a quo en el caso (que a su vez haba aplicado la doctrina de aqulla), aade: Siendo entonces que esta Sala est
de acuerdo con la tesis de la Cmara y existiendo identidad de pensamiento, slo bastar agregar que cuando se
usa de una accin pretensin- el actor debe sealar cuestiones de hecho y de derecho, las cuales las primeras-
no pueden ser suplidas por el juez y por ello es que cuando se pretende obtener la declaracin de dominio de un
bien por medio de la prescripcin, los hechos que la fundamentan y las circunstancias que la rodean deben ser
expresadas por quien pretende tal declaracin. En consecuencia, no basta con la simple oposicin de la excepcin
perentoria de prescripcin, ya que tales circunstancias no pueden ser suplidas por el Juez.
308 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
b-1. Para el proceso comn, el nuevo Cdigo prev a su vez tres hiptesis:
abreviado lo sea siempre dentro de l, sin que pueda eludirse este rgimen por la
va de una reconvencin. Deber deducirse, si se quiere, a travs de demanda en
un proceso aparte (y lgicamente, abreviado).
b-2.- Tratndose del proceso abreviado aquel por el que se viene conociendo
de la pretensin actora originaria. Seala el art. 424 CPCM, que aqu
el planteamiento de la reconvencin (...) requerir que la pretensin
deducida en la reconvencin deba tramitarse tambin por el proceso
abreviado y que exista conexin entre las pretensiones de la reconvencin
y las que sean objeto de la demanda principal. Por consiguiente: uno,
LIBRO SEGUNDO
no cabe la reconvencin si sta corresponde por la naturaleza del
objeto (materia o cuanta) al proceso comn, para que pueda deducirse
la reconvencin se precisa que sta deba ventilarse por un abreviado,
tanto por razn de la cuanta como de la materia; y dos, sin embargo
no resulta suficiente con dicha identidad procedimental, sino que se
requiere todava tambin la conexin entre objetos. Sin conexin no
hay reconvencin.
Como segundo lmite de legalidad procesal, seala el Cdigo que tampoco cabe
la reconvencin si no existe identidad de procedimientos, vgr., si la demanda
inicial se est ventilando por un declarativo ordinario y la reconvencin
corresponde a una pretensin de proceso especial. Pero tambin cuando no
equivale al mismo cauce declarativo ordinario, excepto, como ya vimos, si
la pretensin inicial se est conociendo a travs de un proceso comn, y
233 Sea porque entonces es posible demandar en el domicilio de cualquiera de ellos (y es muy probable que el actor
reconvenido lo tenga en el mismo que el demandado original por el que se fij la competencia por el territorio de
la demanda), sea porque por razn de la cuanta, sera siempre competente el del lugar que corresponda a la
pretensin de mayor cuanta, y en este caso la suele tener aquella accin que ha abierto el proceso comn en el
que se inserta la reconvencin.
310 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
2) Tratamiento procesal
LIBRO SEGUNDO
2.4.- No est previsto que la reconvencin se pueda formular ms de una vez,
por tanto no puede abrirse un bucle indeseado para la certidumbre del
procedimiento a fin de autorizar al demandante para que pueda deducir
reconvencin contra la reconvencin del demandado, entre otros. En
sntesis, todas las pretensiones que el actor tenga contra el demandado debi
acumularlas en su demanda inicial, y por parte del demandado, si hace uso
de la reconvencin, no cabe al actor reconvenido ms trmite de rplica que
la contestacin ya mencionada, pero ninguna otra oportunidad procesal ms
de deducir ms pretensiones.
234 Desde luego as ser en el supuesto de aquellas defensas reconvencionales que guardan ntima relacin con
excepciones materiales, esto es, donde el reconocimiento del derecho pretendido en reconvencin por el
demandado, va a determinar causalmente a la vez la enervacin o prdida del derecho reclamado por el actor y con
ello la absolucin a aqul de la demanda originaria.
312 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
2. Con el mismo fin, el propio art. 288 CPCM, extiende como no poda ser
menos al legitimado pasivo de la reconvencin (vgr., el actor-reconvenido y
eventualmente los terceros igualmente demandados por esta va), el derecho
y la carga de aportar aquellos medios de prueba documental y pericial que
tengan para contradecir la pretensin deducida en reconvencin, dentro del
plazo que se les abre para contestarla. A fin de evitar repeticiones innecesarias,
nos remitimos aqu a lo expuesto en el epgrafe correspondiente, en cuanto a
las distintas clases de documentos e informes periciales que pueden aportarse,
y las consecuencias derivadas de no hacerlo en funcin de su naturaleza
procesal o sustantiva.
Lo que, por tanto, distintamente prev este art. 289 prrafo segundo, es una
defensa del demandante derivada estrictamente de lo que vierte el demandado
en la contestacin. Defensa que si bien no opera en el plano argumental, pues la
ley no implementa un turno de rplica frente a los argumentos de la contestacin,
LIBRO SEGUNDO
sin embargo s lo hace en el plano probatorio, al facultar al demandante para que
pueda presentar documentos e informes periciales con los que rebatir la realidad de
los hechos aducidos por el demandado en esa contestacin. Pinsese por ejemplo
que el demandado haya opuesto excepciones procesales y que el actor tuviera en
su poder un documento que desvirta tal excepcin, documento que no aport
desde el principio porque no le resultaba necesario para fundar sus pretensiones; o
porque el demandado aduce una excepcin material o perentoria que comporta la
afirmacin a su vez de hechos liberadores o impeditivos de su responsabilidad, que
el demandante gracias a documental o informe pericial que tiene, podra demostrar
inveraz.
1) Concepto y presupuestos
La figura del rebelde es la solucin que brinda la ley al problema que se presenta
cuando el demandado, debidamente notificado de la demanda presentada en su
314 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
dejar en sus manos la eficacia misma del proceso, que es actividad del Estado. Eso
no se puede consentir y por tanto, correctamente y en lnea con los ordenamientos
modernos, el Cdigo opta por instituir la declaracin de rebelda con el fin de
permitir el juicio en ausencia del demandado, si bien dotando a este ltimo de
ciertas garantas peculiares de las que va a poder hacer uso posteriormente, en el
momento en que reclame la defensa de su derecho.
2) Efectos
a) Conforme al citado art. 287 prrafo primero CPCM, una vez declarada por
auto la rebelda deber notificrsele de ella al demandado, si es posible de
LIBRO SEGUNDO
manera personal y si no por estrados, para que conozca su situacin, sin
que resulte preceptivo volver a practicarse ninguna otra notificacin por
ningn medio-, hasta tanto recaiga resolucin judicial definitiva del proceso
(quiz sentencia, quiz antes un auto archivando la causa por una excepcin
procesal apreciada por el juez), la cual s deber serle notificada235.
235 La Sentencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 18 de diciembre de 2009, dictada
a las 15 horas (ref. Inconstitucionalidad 23-2003/41-2003/50-2003/17-2005/21-2005), declar la inconstitucionalidad
del todava vigente art. 532 CPC, en cuanto exclua la posibilidad de notificar al demandado rebelde, inclusive: ...
las resoluciones que -en suma- modifiquen la situacin jurdica del demandado o incidan en sus oportunidades de
defensa (como las interlocutorias que ponga fin al proceso, o por ejemplo aquellas definitivas que permiten una
segunda instancia). En efecto, resulta una desproporcin del legislador extender los efectos de la declaratoria de
rebelda hacia aspectos que no impliquen dilacin o paralizacin del proceso en perjuicio del actor. Y es que, de lo
que se trata es de lograr el acceso a la jurisdiccin de quien plantee su pretensin, pero sin que la incomparecencia
del demandado se entienda como causal de un castigo legislativo (no recibir ninguna notificacin)....
316 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
vez la carga de recurrirla para lograr su revocacin, dentro del plazo legal que
se prevea para el recurso correspondiente, tanto apelacin como casacin,
siempre y cuando uno u otro procedieren. Si no la recurre en plazo, pudiendo
hacerlo, alcanzara cosa juzgada. El que luego pueda o no instar el proceso
de revisin de sentencia firme, depender de que acredite que se hallaba en
alguno de los dos casos que lo permiten (desconocimiento del proceso y de
la sentencia, o imposibilidad de fuerza mayor para dirigir instruccin a su
defensor para que se recurra: art. 542 CPCM).
En la redaccin originaria del art. 287 del Cdigo se inclua un inciso o prrafo
cuarto que en relacin a los casos de notificacin personal de la sentencia
y la carga de recurrirla. Con la reforma parcial de 2010 dicho inciso ha sido
suprimido, mas el efecto de ello no es otro que el de no tener que aplicar
ya una regla confeccionada en trminos un tanto abigarrados. Dicho esto,
simplemente hay que aplicar el sistema general de rebelda del 287 tal como
est, para colegir lo que ya hemos sealado: que si la persona se entera de
la sentencia en plazo para recurrirla, ha de hacerlo y no dejar que devenga
firme; que si no sabe o no puede, dispondr de la revisin (arts. 540 y ss
CPCM, a cuyo tema remitimos al lector). Y por ltimo, claro, que la parte
contraria tendr el derecho de probar, si lo logra, que el demandado rebelde
s conoci a tiempo la sentencia y por negligencia no la recurri en plazo.
e) Aade finalmente el ltimo prrafo del art. 287 del Cdigo, que la admisin
de los recursos interpuestos por la parte contraria se har del conocimiento del
demandado rebelde, para que sepa que la causa sigue abierta por si quiere
personarse en el correspondiente recurso como parte recurrida, incluso para
ejercitar la llamada adhesin a la apelacin (ver tema respectivo).
______________________________________________________________________
BIBLIOGRAFA.
Adems de las obras generales citadas al final del Ttulo Preliminar, recomendamos: BERZOSA
FRANCOS, Mara Victoria: Demanda, causa petendi y objeto del proceso, El Almendro, Crdoba,
1984; CABAAS GARCA, Juan Carlos: La demanda, Revista Jurdica de Catalunya, n 4, Barcelona,
2001, pp. 1045-1069; CHOZAS ALONSO, Jos Manuel: La litispendencia: efectos y tratamiento
procesal, en Cuaderno de Derecho Judicial, n 6, CGPJ, Madrid, 2000; SAMANES ARA, Carmen:
La tutela del rebelde en el proceso civil, Bosch, Barcelona, 1993.
Consejo Nacional de la Judicatura 317
CAPTULO SEGUNDO
AUDIENCIA PREPARATORIA
SUMARIO:
I. Funcin y contenido de la audiencia preparatoria. II. Convocatoria de la audiencia, causas
de suspensin e interrupcin. III. Presencia del juez y de las partes. IV. Intento de conciliacin.
V. Denuncia y examen de defectos procesales: 1. Reglas generales. 2. Defectos de capacidad,
representacin o postulacin. 3. Excepcin de falta de litisconsorcio necesario. 4. Excepcin de
LIBRO SEGUNDO
litispendencia o cosa juzgada. 5. Excepcin de va procesal errnea. 6. Excepcin de demanda
defectuosa. VI. Fijacin de los trminos del debate. Eventual incorporacin de nuevas pretensiones
accesorias. VII. Hechos nuevos. VIII. Fijacin del objeto de la prueba. IX. Proposicin y admisin de
la prueba. X. Fijacin de la fecha de la audiencia probatoria.
Segn lo dispone el artculo 292, la audiencia preparatoria servir, por este orden:
para intentar la conciliacin de las partes a fin de evitar la continuacin innecesaria
del proceso; para permitir el saneamiento de los defectos procesales que pudieran
tener las alegaciones iniciales; para fijar en forma precisa la pretensin y el tema
de la prueba; y para proponer y admitir la prueba de que intenten valerse las
partes en la audiencia probatoria como fundamento de su pretensin o resistencia.
Excepcionalmente, en casos de urgencia podr recibirse la prueba que, por su
naturaleza, sea posible diligenciar en dicha audiencia; aunque la audiencia
preparatoria no tiene asignada una funcin probatoria, sino de ordenacin del
debate.
La audiencia preparatoria recoge los institutos principales del sistema oral previsto en
el Cdigo Modelo para Iberoamrica, y en particular el conocido como despacho
saneador, que consiste en la depuracin inicial de los defectos procesales alegados
por las partes o relevados de oficio por el tribunal, mediante el dictado de una
resolucin que sanea el proceso y permite ingresar al fondo o mrito de la cuestin
debatida. La significacin de este instituto es prioritaria en el modelo de proceso
por audiencia, al permitir concentrar la actividad procesal en lo que realmente
interesa para la resolucin del litigio (prueba y alegaciones sobre el fondo de la
cuestin debatida), resolviendo desde el inicio del proceso las cuestiones formales
que se hubieren planteado, o bien concluyendo el proceso en una instancia inicial
LIBRO SEGUNDO
plazo no mayor de sesenta das contados desde la convocatoria judicial (art. 290).
La fijacin de plazos mximos para la convocatoria y realizacin de la audiencia
preparatoria, contribuye a asegurar la vigencia del derecho a un proceso de duracin
razonable, siendo del caso sealar que otras legislaciones inspiradas en el mismo
sistema, como el C.G.P. uruguayo, no prevn un plazo mximo para la realizacin
de la audiencia, lo que determina en muchos casos una inconveniente dilacin del
proceso.
LIBRO SEGUNDO
las audiencias, a cuyo comentario remitimos. De acuerdo a lo previsto en dicha
norma, la audiencia slo podr suspenderse por alguna de las siguientes causas:
por indisposicin del juez o magistrado, cuando no pudiera ser sustituido; por
causa grave que impida la comparecencia de algn sujeto procesal que hubiera
sido citado; por causa grave comprobada que impida la asistencia del abogado de
cualquiera de las partes; por coincidir dos audiencias simultneas para el abogado
de cualquiera de las partes. El artculo 210 prev otra causa de suspensin, referida
a la recusacin del juez planteada en audiencia.
Sin perjuicio de resaltar la conveniencia de las reglas legales que limitan las causas
de suspensin e interrupcin de las audiencias, el juez deber tener siempre presente
la incidencia de principios fundamentales como el de defensa y contradiccin, que
pueden determinar la conveniencia de interrumpir la audiencia preparatoria en
otros supuestos no previstos en las normas citadas. A modo de ejemplo, si durante
la audiencia preparatoria se admitiere al demandante aadir nuevas pretensiones
accesorias o alegar hechos nuevos, el demandado podra solicitar la interrupcin
de la audiencia alegando no estar en condiciones de ejercer en audiencia una
adecuada defensa respecto de esas nuevas pretensiones o alegaciones, por carecer
de la informacin y pruebas necesarias al efecto; lo que, atendidas las circunstancias
del caso, podra justificar a ttulo excepcional la interrupcin de la audiencia para
preservar las garantas del debido proceso.
320 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Sin embargo, la norma (art. 291) establece que en los supuestos de ausencia de
las partes durante la audiencia, la resolucin judicial correspondiente deber
adoptarse sin ms trmite. Atenindonos a una posible interpretacin de la norma,
comprobada la inasistencia del demandante en la audiencia, el juez debera dictar
resolucin sin ms trmite en la misma audiencia, poniendo fin al proceso, lo que
permitira plantear la duda acerca de la oportunidad para justificar las razones de la
ausencia, que eventualmente pueden determinar la inaplicacin de la consecuencia
enunciada en la norma (clausura del proceso).
Consejo Nacional de la Judicatura 321
LIBRO SEGUNDO
conceden a la parte que no concurri a la audiencia un plazo para su justificacin,
pues de otro modo, la parte se vera en la necesidad de impugnar la resolucin que,
ante su incomparecencia a la audiencia, pone fin al proceso.
El artculo 291 del CPCM, prev que, ante la ausencia de la parte demandante,
la resolucin que pone fin al proceso deber adoptarse siempre que tal ausencia
no est debidamente justificada, por lo que, en una interpretacin razonable y
armnica de la disposicin comentada, corresponde conceder a la parte ausente
una razonable oportunidad para justificar los motivos de su ausencia, antes de
dictar la resolucin que pone fin al proceso. De otro modo, la parte afectada
por tal resolucin slo podra intentar justificar su ausencia mediante recursos
de revocatoria y apelacin, aportando en ese marco las pruebas respectivas para
obtener la revocacin de la resolucin que pone fin al proceso.
Las ventajas del instituto se vinculan con la etapa en la que se inserta este intento de
conciliacin, luego de presentada la demanda y la contestacin, lo que permite a
ambas partes y al juez- tener un panorama ms claro de los argumentos en que se
apoyan la pretensin y la defensa, propiciando de esa forma una mayor eficacia en
el intento de conciliacin. En ese sentido, la norma indica que a la vez que insta
a las partes a lograr un acuerdo, el Juez les advertir de los derechos y obligaciones
que pudieran corresponderles, sin prejuzgar el contenido de la eventual sentencia.
La prevencin final del artculo citado refleja el complejo rol que se asigna al juez
en esta etapa, pues, siendo el mismo juez que finalmente habr de sentenciar la
LIBRO SEGUNDO
En caso de no lograrse acuerdo entre las partes, continuar la audiencia con los
puntos que indica la norma y que se analizan a continuacin.
1. Reglas generales
Si bien no est previsto con alcance general respecto de las excepciones procesales,
la parte contraria tiene derecho a ser oda antes de la decisin judicial sobre
los defectos denunciados, de modo que, por ejemplo, si el demandado hubiera
denunciado en su contestacin a la demanda la falta de capacidad del demandante,
o hubiera hecho valer la excepcin de cosa juzgada, deber orse al demandante
Consejo Nacional de la Judicatura 323
El artculo 298 enuncia algunos de los defectos procesales que pueden plantearse,
aunque no se trata de una nmina taxativa, de modo que podrn denunciarse
LIBRO SEGUNDO
y examinarse otros defectos siempre que supongan un obstculo a la vlida
continuacin del proceso y a su finalizacin mediante resolucin de fondo.
Puede ocurrir que para resolver acerca de los defectos procesales denunciados,
resulte necesario diligenciar pruebas, aspecto que no ha sido previsto expresamente
en la ley; en ese sentido, si la parte demandada propone testigos o solicita la
realizacin de un reconocimiento judicial para acreditar hechos vinculados con
las excepciones procesales que ha planteado (por ejemplo, defectos de capacidad),
deber recibirse esa prueba antes de resolver, siempre que resulte lcita, pertinente y
til a esos efectos. El C.G.P. uruguayo prev expresamente una instancia probatoria
eventual durante la audiencia preparatoria, referida a las excepciones procesales,
aunque no es frecuente su utilizacin. En el marco normativo del CPCM, el
derecho a la prueba rige tambin en relacin a las excepciones procesales, por lo
que debera admitirse y diligenciarse la prueba en la propia audiencia, si resultare
necesaria, pertinente y til, procurando evitar la interrupcin de la audiencia,
324 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Los efectos de las resoluciones que se pronuncian sobre las excepciones procesales,
se encuentran previstos en los artculos que regulan las diversas excepciones y
defectos procesales; en algunos casos, esa resolucin pondr fin al proceso (por
ejemplo, cuando estima la excepcin de cosa juzgada o litispendencia); en otros,
impondr a la parte afectada la carga de corregir los defectos subsanables. En
cuanto a los defectos insubsanables, el artculo 299 dispone con carcter general
que cuando el defecto resulte del todo insubsanable, se rechazar la demanda por
LIBRO SEGUNDO
improponible.
2. Defectos de capacidad, representacin o postulacin
LIBRO SEGUNDO
El artculo 76 refiere al litisconsorcio necesario, sealando que cuando una
relacin jurdica indivisible pertenezca a varias personas, de modo que la sentencia
extender sus efectos a todas ellas, debern demandar o ser demandados en forma
conjunta.
236 Torello, Luis A., Litisconsorcio e intervencin de terceros, en Curso sobre el Cdigo General del Proceso, tomo I,
Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1989.
326 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
El inciso final del artculo 301 contempla una alternativa que, en nuestra opinin,
cabe extender a la resolucin de las restantes excepciones procesales: cuando
el caso entrae una especial dificultad, el juez podr resolver la cuestin dentro
de los cinco das posteriores a la audiencia, debindose continuar sta para dar
cumplimiento a sus otras finalidades.
237 El artculo 77 menciona un plazo de 10 das, segn reformas emitidas por la Asamblea Legislativa (D.O. No. 100,
tomo 387 del 31 de mayo de 2010) a fin de armonizarlo con el plazo de 10 das previsto en el artculo 301.
Consejo Nacional de la Judicatura 327
LIBRO SEGUNDO
6. Excepcin de demanda defectuosa
Los defectos de la demanda tambin podrn ser apreciados de oficio por el juez,
aunque el demandado no los hubiere denunciado al contestar la demanda,
siguindose en ese caso el mismo procedimiento.
LIBRO SEGUNDO
en la demanda, y finalmente podr apelarse la sentencia definitiva y hacer valer
en esa oportunidad el agravio causado por la denegatoria de la nueva pretensin
accesoria.
Para finalizar con este punto referido a la fijacin definitiva de la pretensin, deber
constar en acta la fijacin de los trminos del debate, a partir de las pretensiones
deducidas en la demanda y las eventuales aclaraciones y precisiones o nuevas
pretensiones accesorias agregadas en la audiencia. Esta instancia permitir en
lo sucesivo, concentrar la actividad procesal (y probatoria en particular) en la
resolucin del debate planteado de acuerdo a las alegaciones iniciales (demanda
y contestacin) y las complementarias que se hubieran efectuado y admitido en la
misma audiencia.
330 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
LIBRO SEGUNDO
circunstancias fcticas que fundan la pretensin y ocurridas con posterioridad a la
demanda, como nuevas infracciones a los derechos de autor o a los del titular de
una patente de invencin, o nuevas acciones de competencia desleal.
238 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5 turno (Uruguay), sentencia 40/1996, publicada en la Revista Uruguaya de
Derecho Procesal, N 3/1997, caso 146.
332 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
consecuencial respecto del alegado inicialmente), las normas citadas (arts. 305
nuevas pretensiones accesorias- y 307 hechos nuevos-) estn inspiradas en los
mismos principios de economa procesal y continencia de la causa, que procuran
evitar la necesidad de nuevos procesos sobre cuestiones conexas, permitiendo que
sean resueltas en el mismo proceso y por una misma sentencia. Esa es, por otra
parte, la interpretacin acorde a la pauta contenida en el artculo 18 del CPCM. De
otro modo, la parte debera plantear una nueva demanda para reclamar los nuevos
perjuicios causados por el mismo hecho, y podra luego solicitar la acumulacin de
ambos procesos (art. 106 y ss.), lo que no parece razonable si el mismo resultado
puede obtenerse sin necesidad de iniciar un nuevo proceso.
LIBRO SEGUNDO
Sobre los hechos nuevos admitidos, podr la parte ofrecer prueba en la etapa
prevista al efecto durante la audiencia preparatoria (art. 310 luego de fijado el
objeto de la prueba).
Una vez fijados los trminos del debate, corresponde fijar el objeto de la prueba,
que consiste en los hechos sobre los que habr de recaer la actividad probatoria:
los hechos alegados respecto de los que exista disconformidad.
Los hechos que requieren prueba son aquellos que fueron alegados por el demandante
como fundamento de su pretensin y que el demandado ha controvertido
expresamente; de modo que no requieren ser probados y, por ende, no habrn de
integrar el objeto de la prueba los hechos admitidos por el demandado, sobre los
que no existe disconformidad. La regla deriva del principio dispositivo, pues son
las partes, a travs de sus alegaciones iniciales, las que fijan el objeto de la prueba
y excluyen del mismo los hechos respecto de los que existe conformidad.
La admisin de hechos puede ser expresa o tcita por falta de oportuna controversia,
y en ambos casos el hecho admitido queda excluido del objeto de la prueba (arts.
309 y 314). En ese sentido, y en lo relativo a la admisin tcita, debe tenerse
presente lo dispuesto en el artculo 284: el Juez podr considerar el silencio o
Consejo Nacional de la Judicatura 333
las respuestas evasivas del demandado como admisin tcita de los hechos que le
sean conocidos y perjudiciales. La admisin tcita no rige en el supuesto de falta
de personacin del demandado, conforme lo dispone el artculo 287, por lo que
slo sera de aplicacin cuando el demandado se presenta en plazo a contestar la
demanda, pero guarda silencio respecto de determinados hechos alegados por el
demandante, o se pronuncia con evasivas, y an en esos casos, slo habr admisin
tcita respecto de hechos que le sean conocidos y perjudiciales.
Tampoco requieren prueba los hechos notorios (que gocen de notoriedad general,
segn dispone el art. 314), los hechos evidentes y la costumbre, si las partes
LIBRO SEGUNDO
estuvieren conformes con su existencia y contenido y sus normas no afectaren el
orden pblico. Sobre los conceptos involucrados en las categoras mencionadas
(hecho notorio, hecho evidente), nos remitimos al comentario de las normas
generales sobre la prueba.
Como lo indica el artculo 288, con los escritos iniciales se habrn de aportar en
todo caso los documentos probatorios en que las partes fundamenten su derecho
, y se aportarn tambin los dictmenes periciales en que las partes apoyen
sus pretensiones. El artculo 289 establece la regla de preclusin de la aportacin
documental fuera de esas etapas iniciales, aunque prev la posibilidad de presentar
documentos posteriores a los actos de alegacin o anteriores pero desconocidos, y
autoriza al demandante a presentar en la audiencia preparatoria, los documentos,
medios, instrumentos, dictmenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo
inters o relevancia slo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones
efectuadas por el demandado en la contestacin a la demanda, solucin que
LIBRO SEGUNDO
LIBRO SEGUNDO
probatoria, que de acuerdo a lo previsto en el artculo 311, deber estar comprendida
dentro de los sesenta das siguientes a la audiencia preparatoria.
Las partes debern indicar los testigos y peritos que sern citados por la oficina
judicial, y poner de manifiesto cualquier circunstancia que pudiera determinar la
suspensin de la audiencia probatoria en la fecha sealada.
CAPTULO TERCERO
ACTIVIDAD PROBATORIA
SUMARIO:
I.- La prueba. Concepto. 1) La prueba como derecho subjetivo procesal.- II.- Objeto de la prueba:
1) Hechos afirmados y controvertidos.- 2) Derecho extranjero.- 3) Costumbre no admitida por las
partes.- III.- Hechos dispensados de prueba: 1) Hechos admitidos o pactados.- 2) El hecho notorio.- 3)
Hechos evidentes. - 4) Costumbre admitida. - IV.- Licitud de la prueba: 1) Significados.- 2) Admisin
LIBRO SEGUNDO
de prueba material o tangible.- 3) Cadena de custodia.- V.- Iniciativa de la prueba.- VI.- Carga de la
prueba.- VII.- Medios de prueba: 1) Determinacin.- 2) Carcter abierto del listado.- VIII.- Control en
la admisin de la prueba: 1) Pertinencia.- 2) Utilidad.- 3) Tratamiento.- IX.- Prctica de la prueba: 1)
Regla general.- 2) Aseguramiento de la prueba.- 3) Anticipo de prueba: 3.1.- Concepto y diferencias
con el aseguramiento de la prueba y con las diligencias preliminares.- 3.2.- Tratamiento y efectos.-
X.- Presunciones jurdicas: 1) Concepto y naturaleza.- 2) Clases.- 3) Presunciones legales impropias.-
4) Actividad de prueba y contraprueba.- XI.- Valoracin de los medios probatorios.
La palabra prueba ofrece en la ciencia del proceso varios significados, bien que
todos ellos interconectados entre s. La prueba es, ante todo, una actividad del
proceso dirigida a la obtencin de datos relevantes para la comprobacin de los
hechos litigiosos.
Si en segundo lugar se contempla en funcin de su resultado, la prueba equivale
a un estado de conviccin psicolgica del juez por el que ste cree, sin ninguna
duda razonable, que los hechos han sucedido del modo como se desprende de
la actividad probatoria. Excepcionalmente, sin embargo, la fijacin de la certeza
vendr impuesta por la ley dado el valor tasado o preeminente del medio utilizado,
en cuyo caso la conviccin judicial ser irrelevante aunque siempre se necesita el
control del juez para adverar la correccin de lo practicado.
La prueba, en fin, tambin se utiliza como sinnimo de los soportes, medios o
instrumentos, humanos e inanimados, que sirven para trasladar la versin de la
realidad a los autos: esto es, los llamados medios de prueba. Como veremos, todas
esas acepciones estn presentes en la ley y de acuerdo al contexto de cada norma
se emplea una u otra.
Como actividad procesal, la prueba tiene dos protagonistas: de un lado las partes,
que son las encargadas de proponer qu medios de conviccin han de practicarse;
y de otro lado, el juez, que vela por la limpieza de los derechos y garantas de los
sujetos, autorizando la entrada del medio si ya est preconstituido- u ordenando
su realizacin dentro del proceso, dentro de los lmites que marca la ley. Desde esa
Consejo Nacional de la Judicatura 337
LIBRO SEGUNDO
resistirse a la pretensin de la psrte contraria, no tiene carga de la prueba, salvo que
base su defensa en hechos afirmativos exculpatorios, y s tiene derecho a la prueba,
en el sentido de poder demostrar la irrealidad de las alegaciones de su contraparte.
En este momento nos ocuparemos de la prueba como derecho, dejando para el
posterior epgrafe VI las consideraciones sobre la prueba como carga.
Mas tampoco todo lo controvertido deviene materia de prueba. El juez est obligado
a conocer el derecho positivo nacional, y a virtud por tanto del iura novit curia
este ltimo no tiene que ser probado. Veamos qu mbitos alcanza el objeto de la
prueba:
Materia de prueba, esencialmente, son los hechos afirmados por las partes en
sus correspondientes alegaciones (demanda y contestacin), puesto que stos
evidentemente y salvo excepciones (ej. hecho notorio) no son conocidos por
el juez, pero adems resultan controvertidos pues no existe conformidad entre
las partes sobre ellos, lo que obliga a abrir una actividad procesal dirigida a
proporcionar al juzgador una versin fidedigna de lo acontencido. Ciertamente,
Consejo Nacional de la Judicatura 339
LIBRO SEGUNDO
ordenamiento sustantivo y procesal, a la aplicacin de las normas nacionales, con
lo que la facultad del iura novit curia a la que aluden los arts. 218 ltimo prrafo y
536, se refiere a estas ltimas, las normas jurdicas salvadoreas en cualquiera de
sus rangos (Constitucin, leyes orgnicas, leyes, reglamentos, entre otros), aunque
no estn actualmente en vigor si son sustantivas (importar que lo estuvieran a la
fecha en que se produjo el conflicto); pero no comprende las normas del derecho
positivo de los dems pases del mundo.
Ahora bien, tanto el art. 313.3 como el 315, por cierto, enfatizan en que al
margen de la proposicin de prueba que haga la parte interesada y que se da
por hecha, de lo contrario deber atenerse a las consecuencias que derive de su
falta de demostracin- el tribunal de la causa podr valerse de cualquier medio
para su averiguacin. Implica esto que el rgano judicial puede practicar prueba
de oficio incluso si la parte no solicit nada o solicit otro tipo de medios? No
exactamente: de hecho, el art. 315 es rotundo cuando empieza diciendo que la
parte interesada, esto es, la que sustente su pretensin en norma de derecho
extranjero, deber probar su contenido y vigencia, imponindole as una
carga procesal que carecera de todo sentido si, a rengln seguido, llegamos a
la conclusin de que el tribunal puede operar a su libre albedro. No es as. Por
tanto, corresponde a la parte cumplir con su carga de pedir la prueba de la norma
340 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
extranjera y concretar los medios de conviccin a tal fin, los cuales, si son lcitos,
pertinentes y tiles, sern admitidos por el tribunal. Cuestin distinta a una indebida
ingerencia oficial que desequilibrara la posicin de ambas partes en el proceso,
es que el juez, verificado que la parte interesada en probar la norma extranjera
ha sido efectivamente diligente, se encuentra sin embargo con que el resultado
de la prueba practicada a su instancia no es suficiente porque, por ejemplo, el
dictamen iuspericial o los documentos presentados no son completos, o presentan
alguna contradiccin, lagunas u oscuridades. En esa medida s parece factible, al
socaire de los preceptos del Cdigo ya citados, que el tribunal ordene de oficio una
prueba complementaria para aclarar aquellos extremos sobre los que la prueba ya
LIBRO SEGUNDO
practicada no result del todo inteligible, lo que se antoja compatible adems con
el rgimen general de intervencin oficial en materia probatoria, recogido en el art.
321 y al que luego nos referiremos. Nunca, pues, puede servir la prueba de oficio
para suplir la de parte, ni siquiera porque sea derecho extranjero toda vez que su
tratamiento procesal, por mandato de ley, ha de ser el de una afirmacin de hecho.
Como ya indicamos antes, salvo en los mbitos dominados por el orden pblico
las partes condicionan con su voluntad, lo quieran o no, la delimitacin de las
afirmaciones fcticas que requieren de prueba, pues desde el momento en que se
aleguen por la parte actora (o por el demandado en reconvencin) y se admitan
por la contraparte, el hecho queda fijado, reducindose la actividad probatoria a la
materia controvertida. Se impone hacer aqu algunas observaciones:
LIBRO SEGUNDO
a la vista de los relatos expuestos en la demanda y la contestacin a sta;
eventualmente, en la reconvencin y la contestacin a sta. Segn el proceso de
que se trate, esa labor de despeje tendr lugar en la audiencia preparatoria del
proceso comn o en la audiencia del abreviado; y es imperativa precisamente
para poder proveer a continuacin sobre los medios de prueba que decidan
pedir las partes, pues lo primero que ha de saberse es cul es el objeto de la
prueba.
c) Que los hechos admitidos puedan no ser reales, ya se dijo antes que es un
riesgo que la ley asume en aras a una solucin del pleito tolerada por el
carcter rogado de esta jurisdiccin. No obstante, tratndose de hechos
ilcitos es evidente que no podrn obtener un respaldo del juez al deducir
sus consecuencias legales, ni impediran en su caso la apertura de otro tipo
de diligencias (penales, por ejemplo). Asimismo, si los hechos admitidos son
hechos imposibles o disparatados, el juez eventualmente podra no tenerlos
por fijado, al chocar contra el sentido comn pero tambin, a contrario sensu,
contra hechos evidentes (art. 314.4 CPCM) que, a su vez y por su naturaleza,
se hallan dispensados de prueba. En esa pugna entre dos causas discrepantes
entre s para la fijacin de un hecho (lo admitido pero que a la vez atenta
contra lo evidente), el juez recupera sus potestades para dirimir lo que sea
menester sin estar atado por la voluntad de las partes.
Tampoco requieren ser probados los hechos que gocen de notoriedad general. Se
introduce as en el Cdigo la figura del llamado hecho notorio, cuya conceptuacin
ha producido no pocos debates en el seno de la doctrina cientfica, donde se
ha reconocido su empleo incluso en ausencia de norma legal (a ello responde
el aforismo notoria non egent probatione), a la par que se ponen de manifiesto
sus dificultades de delimitacin. Incorporado finalmente a varios ordenamientos
de nuestro entorno cultural239, se configura como un concepto jurdico abierto
necesitado de una integracin concreta en cada proceso a cargo del juez. Como
elementos que permiten una correcta identificacin y a la vez un uso racional de
esta clusula legal, podemos destacar los siguientes:
a) El hecho notorio est relevado de prueba no porque sea verdad, sino porque
se tiene como verdad por un grupo cualificado de personas que representa
un porcentaje significativo de una poblacin determinada. El hecho notorio
ha estado sujeto, por as decirlo, a un control o depuracin social, tras el
cual ha pasado a formar parte del acervo cultural del grupo, donde se tiene
la percepcin generalizada de que el hecho existe o existi (Coln descubri
Amrica; el hombre lleg a la luna en 1969; el lago Coatepeque est en Santa
Ana; o quin es el actual Presidente de El Salvador, entre otros). Cuando el
hecho notorio se alega en un proceso, no hay que probar su veracidad porque
sta ha quedado subsumida en la crtica social, ni tampoco hay que probar
su notoriedad, porque el juez debe conocerlo en cuanto miembro de esa
colectividad. Con todo, resulta perfectamente factible que el litigante que
introduce el hecho notorio pueda ayudar a refrescar al juez y a las dems
partes sobre su carcter, aportando ejemplares de medios de comunicacin
donde se daba cobertura del acontecimiento, una fuente muy frecuente para
acreditar la notoriedad.
239 Ver por ejemplo el art. 115 prrafo segundo CPC italiano que entr en vigor en 1942: El juez podr sin embargo,
sin necesidad de prueba, poner como fundamento de la decisin las nociones de hecho que pertenezcan a la
experiencia comn. Tambin el art. 138.1 CGP: No requieren ser probados. 1) Los hechos notorios, salvo si
constituyen el fundamento de la pretensin y no son admitidos por las partes. Y en trminos tan rotundos que lo
hacen, por cierto, poco viable, el art. 281.4 LEC: No ser necesario probar los hechos que gocen de notoriedad
absoluta y general.
Consejo Nacional de la Judicatura 343
LIBRO SEGUNDO
c) Desde el punto de vista espacial, hay muchos hechos notorios de cada
pas que no son conocidos ms all de sus fronteras, aunque la internet
universaliza cada vez ms todos los acontecimientos. Como regla general,
puede suponerse que basta para fijar la notoriedad del hecho, el que ste
la tenga en el territorio donde ejerce jurisdiccin el Juzgado que conoce
en primera instancia del caso. El problema sin embargo se suscita cuando
la sentencia que ste dicta resulta apelada o incluso se interpone despus
recurso de casacin. Si se impugna el hecho notorio como fundamento de la
decisin, y refirindonos a El Salvador, puede que para los Magistrados de una
Cmara de Segunda Instancia o de la Corte Suprema de Justicia, tratndose
de hechos de notoriedad local, lo desconozcan precisamente por eso y no
slo ellos sino, lo que importa, la poblacin de ese departamento o del pas
entero, respectivamente. En tales situaciones, el requisito de que la notoriedad
sea general no se habra cumplido.
h) Debido a que, como hemos explicado, un hecho notorio puede no ser verdad,
y porque puede que ni siquiera sea notorio aunque as lo alegue la parte que
lo introduce, si el juez le otorga esa calificacin ha de permitirse en todo caso
el derecho a probar lo contrario a la parte a la que afectara su apreciacin
en la sentencia. La contraprueba del hecho notorio podr as pivotar sobre
dos ejes alternativos, igualmente eficaces para destruirlo: Uno, que el hecho
no es notorio (en eso se basaba su dispensa de prueba) o, dos, que el hecho,
aunque notorio, es falso (en esa hiptesis y por muy notorio que apareciere, es
evidente que no podra fijarse como cierto). Segn qu situaciones, alcanzar
ms dificultad probar un extremo que otro.
LIBRO SEGUNDO
del acervo cultural comn ni las conoce el juez, han de ser aportadas al proceso
por medio de la prueba pericial.
Tan slo hacer indicacin aqu, de la otra cara de la misma moneda que se deriva
del tratamiento procesal de la costumbre como hecho objeto de prueba cuando
no hay acuerdo entre las partes, ahora para decir la ley que justamente cuando esa
conformidad s se produce en torno a la existencia y contenido de la costumbre
jurdica, sin violar el orden pblico, sta puede servir para dirimir el conflicto de
intereses y a tal efecto no requiere ser probada.
1) Significados
El Cdigo contempla en su art. 316 los parmetros por los que ha de regirse el
principio de legalidad en materia de prueba. Esos parmetros son dos: la licitud
o legalidad de las fuentes de prueba; y la licitud o legalidad en la prctica de los
medios de prueba:
346 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Como el Cdigo en este art. 316 habla de licitud de las fuentes de prueba
ms que de los medios, en este primer contexto que se expone, la norma
permite que el control de la licitud de esas fuentes abarque no solamente las
expresiones de vulneracin directa del derecho fundamentales, sino tambin
las vulneraciones que llamaramos indirectas, esto es, aquella actividad que en
un momento dado produce una lesin de tal derecho y que sirve para obtener
noticia de la fuente de prueba, la cual se intenta traer despus al proceso
siguiendo todas las previsiones legales, pero gracias a una informacin que
no se tendra de no haber sido por aquella conducta infractora.
240 As, el art. 11.1 LOPJ de Espaa: En todo tipo de procedimiento se respetarn las reglas de la buena fe. No surtirn
efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.
Consejo Nacional de la Judicatura 347
el prrafo segundo del art. 316 previene que la asuncin de la prueba sin
seguir las reglas ordenadas en las leyes procesales determinar la nulidad del
medio correspondiente. Aade, sin embargo, que no acarreara la inutilidad
de la fuente (informacin) de prueba, la cual podr traerse ante el juez a
travs de otro medio de prueba que no incurra en infraccin alguna de los
requisitos y formas legales para su admisin y prctica. No quiere esto decir,
sin embargo, que descartado el medio de prueba por ilcito tenga que abrirse
un plazo nuevo para que la parte puede proponer otros medios de prueba,
sino que si eventualmente se hubieran propuesto otros en el trmite previsto-
y stos traen la misma informacin (la misma fuente) se admitirn.
LIBRO SEGUNDO
En todo caso, la parte a la que perjudique el medio ilcito podr impugnar su
procedencia y recurrir en su caso contra la sentencia definitiva que le haya
dado relevancia positiva. Lo que el art. 316 prrafo segundo CPCM, quiere
sealar es que lo que se invalida no es la fuente sino el medio, as que si
la persona ha logrado traer aqulla con otros medios, la fuente insistimos
servir.
b) El juez tomar en ese acto declaracin al testigo propuesto, quien podr ser
contrainterrogado por la defensa de la parte contraria (art. 325, ltimo prrafo),
la cual a su vez habr tenido la oportunidad de examinar directamente (pero
LIBRO SEGUNDO
d) Si los objetos de los que se habla en este art. 325 CPCM, se hubieran aportado
con la demanda y la contestacin, no se prev que se haga un control ab
initio de los mismos. Sin embargo es evidente que los mismos peligros de
fiabilidad ofrecen estos medios con independencia de cundo se hubieren
entregado (dejamos aparte los problemas de preclusin y los de una posible
Consejo Nacional de la Judicatura 349
3) Cadena de custodia
LIBRO SEGUNDO
Como otra subespecie de la regulacin preventiva de su licitud en determinadas
condiciones, el Cdigo incluye una regla de tratamiento procesal de lo denominada
cadena de custodia de la prueba, ms prxima a las particularidades de un
proceso penal que civil, aunque igualmente til. Del enunciado del art. 322 CPCM,
se desprenden dos presupuestos para poner en marcha la garanta pues eso en
esencia comporta- de la cadena de custodia:
b) Que tales cosas fsicas se han conservado en el mismo estado que presentaban
cuando sobre ellas se realiz una prueba pericial, el cual sirvi para obtener
datos tiles a la contienda, de tal manera que quien ha estado en posesin de
esos objetos, documentos, entre otros. ha cuidado de ellos con la suficiente
diligencia como para evitar su destruccin o alteracin, pues de producirse
stas impedira contrastar los resultados de aquella pericial anterior con otra
contempornea, o arrojara conclusiones errneas y distintas de las que
correspondera. El bien mueble, pues, interesa no solamente por s mismo sino
por las apreciaciones tcnicas que se pueden hacer sobre l (huellas dactilares,
pruebas qumicas, data de antigedad, entre otros.); y la persona que aporta la
prueba, que es la interesada en que surta efectos en la sentencia, trata as de
demostrar que la cadena de custodia no se ha roto ni interrumpido dgase
como se prefiera- ni desde el punto de vista subjetivo (el bien no estuvo en
manos de otra persona) ni tampoco desde el objetivo o cualitativo (no se ha
degradado ni adulterado).
c) Sobre esta doble base, el Cdigo prev que quien desee valerse de este tipo
de pruebas explicite en el trmite procesal donde se propone su admisin en
la litis (sea en la demanda o la contestacin, sea en la audiencia preparatoria,
entre otros), cmo y por qu se ha cumplido rigurosamente con la cadena
de custodia, lo que hace fiable a la prueba. Tal justificacin no resultar sin
embargo necesaria cuando se tratare de objetos que tengan caractersticas
350 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
absoluto que haya podido ser manipulada despus. De all que esta presunta
excepcin del art. 322 no rija de manera absoluta, y que a pesar de estar
marcada la prueba, ello no obste al control de la respectiva cadena de
custodia cuando as se inste.
Constituye una derivacin del principio dispositivo que rige en este orden de
jurisdiccin, el llamado principio de aportacin de parte, del que ya hemos venido
haciendo varias alusiones en estas pginas, el cual entraa no slo que los hechos
sobre los cuales ha de versar la prueba han de ser los invocados por las partes y no
introducidos ex officio por el juez, sino tambin que como regla general la prueba
ha de ser propuesta exclusivamente por dichas partes litigantes, limitndose la
labor del juez a gestionar su admisin y prctica conforme al marco legal, pero sin
mostrar injerencia mediante una actuacin de oficio dirigida a suplir la negligencia
de aquellas partes, lo que estara prohibido. Toda decisin del legislador en este
campo responde a una ponderacin de poltica judicial en la que han de considerarse
dos intereses distintos y comnmente enfrentados: el de la bsqueda de la verdad
material, por encima de la voluntad e iniciativa de las partes, o el la salvaguarda
de la igualdad entre estas ltimas, inhibiendo al juez de toda intervencin oficial
capaz de romper el equilibrio de la contienda.
En esa pugna, el Cdigo ha optado por decantar la balanza a favor de este segundo
bien jurdico, realzando el principio de aportacin entre aquellos principios
rectores del proceso (art. 7, y en su prrafo tercero el atinente a la prueba), que
luego desarrolla en los arts. 317 y 322 CPCM. Lo hace de manera clara aunque
Consejo Nacional de la Judicatura 351
Sin embargo faculta la ley al juez para acordar de oficio aquella prueba que apareciere
conveniente con el fin de esclarecer algn punto oscuro o contradictorio que
hubiere quedado de la prueba de parte aportada y practicada, tal como autoriza
LIBRO SEGUNDO
el art. 321 CPCM. Por tanto la iniciativa oficial no est prohibida del todo, si
bien se condiciona como vemos a prueba de control o verificatoria, por la que se
complementan o auxilian los resultados de otras pruebas ya practicadas, cuando
estas ltimas arrojan dudas interpretativas sobre su verdadero resultado. El momento
para ordenar su evacuacin ha de serlo al final del procedimiento y antes de dictar
sentencia, cuando ya obre en autos aquel medio de prueba que precisamente a su
examen arroja las dudas que van a intentar despejarse a travs de esta otra prueba
secundaria de iniciativa oficial, y no hubiere podido lograrse esa aclaracin por
otras vas (por ejemplo, durante el interrogatorio de una parte, testigo o perito). De
hecho, no son las partes quienes puedan marcar la agenda del juez obligndole
a que ordene la prueba complementaria del 322; es el juez quien decretar su
prctica slo si no alcanza un juicio de conviccin sobre la prueba previa.
La carga de la prueba comporta una pauta, regla o criterio que determina qu hechos
(afirmaciones de hecho) deben ser probados por cada una de las partes intervinientes
en un proceso, a sabiendas de que la demostracin de su veracidad permitira la
aplicacin de una norma sustantiva con efectos favorables. As, la persona sobre
la que recaeran esos efectos sustantivos, ser justamente la parte gravada con la
correspondiente carga de la prueba. Con carcter bsico, se suele distribuir la carga
de la prueba del siguiente modo: el actor debe probar los hechos constitutivos de
su demanda, lo mismo que el demandado los de su reconvencin, mientras que el
legitimado pasivo slo debe probar aquellas excepciones procesales (generalmente
demostrables con la mera consulta de los autos) y materiales (perentorias) que
alegue, en cuanto conllevan la afirmacin positiva de hechos a los que se anuda
un efecto jurdico favorable. Distintamente, no es necesario que el demandado (o
el actor reconvenido) pruebe aquellos hechos negativos absolutos por los que se
opone a los hechos de la parte actora negando sin ms su existencia (el pacto que
se dice incumplido no se suscribi; el demandado no es dueo del animal que ha
causado los daos, la entrega del bien no se ha producido, entre otros.241). Siempre
241 Proclama la Sentencia de la Sala de lo Civil de la Corte de 12 de mayo de 2005, dictada a las 11 horas (ref. 244-C-
2004): En sentido estrictamente procesal, cada una de las partes debe acreditar la verdad de los hechos enunciados
por ellas. Los hechos no probados se tienen como inexistentes. El principio romanista de que el que niega no tiene
obligacin de probar lo negado, significaba que el demandado que se limita a negar los hechos afirmados por el
352 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
actor no soporta carga probatoria alguna; de ah se deriv que los hechos negativos no deban probarse, y tal
conclusin no es correcta, pues no faltan ocasiones en que una norma hace depender una consecuencia jurdica de
un hecho negativo, por ejemplo, cuando se establece en el Cdigo Civil que las servidumbres se extinguen por el no
uso durante diez aos, Art. 887 N 5 C. Los hechos negativos, a veces, han de probarse, como en el caso en que
el actor tiene la carga de la prueba pero ante la dificultad de la prueba de los mismos, puede acudirse a la prueba
indirecta, es decir, pueden probarse hechos positivos de los cuales se infiera la ocurrencia del negativo (). En el
presente caso, el actor tiene la carga de la prueba, y al expresar que la Notario no le ha entregado el testimonio, lo
que debi probar es que l se lo ha pedido y que ella se ha negado a entregrselo o lo ha engaado, pero la prueba
debe ser plena, no semiplena, como ha ocurrido en el presente caso. La razn de esa obligacin de probar es que,
como dice el Art. 238 Pr.C., la negacin contiene o involucra una afirmacin. El hecho negativo de que ella no le
haya entregado el testimonio, significa que el actor se lo ha pedido y ella no se lo ha dado. Por consiguiente, debe
probar su accin. No es la situacin jurdica de simple negacin, como lo afirma el recurrente. Por consiguiente, la
sentencia de la Cmara est arreglada a derecho y no procede casarla, por este motivo.
242 En sntesis, el Juez necesita contar con ciertas reglas que le permiten determinar cul de las partes ha de soportar
las consecuencias adversas que provoca la incertidumbre sobre los hechos controvertidos, de modo tal que el
contenido de la sentencia resulte desfavorable para la parte que, a pesar de tener a su cargo el aporte de la prueba
correspondiente, no lo hizo. La regla de la carga de la prueba, por lo tanto, es de naturaleza sustitutiva, puesto que
reemplaza a la prueba en el momento de la decisin, o expresado de otra la forma, es un sucedneo de la prueba
que falt o result insuficiente. Por lo anteriormente expuesto, pues, se concluye que la va procesal ha sido la
Consejo Nacional de la Judicatura 353
Interesa tener en cuenta a estos efectos, que tambin en el proceso civil rige el
llamado principio de adquisicin o comunidad de la prueba, a cuya virtud,
una vez que los medios de conviccin han entrado a los autos mediante aportacin
o prctica legalmente realizados, dejan de pertenecer a aquella parte que lo
consign o que propuso su evacuacin, y pasan a convertirse en patrimonio del
proceso, correspondiendo su cuidado, administracin y valoracin a la autoridad
judicial. Consiguientemente, ninguna de las partes puede impetrar que un medio
de prueba sea apreciado a beneficio de inventario, es decir, slo en aquello que la
beneficie, ni tampoco puede evitar que el medio sea valorado si en algn momento
se percata de que ello podra resultar contraproducente a su estrategia. La prueba
LIBRO SEGUNDO
ya no pertenece a la parte, sta no tiene ningn control ni dominio sobre ella a los
efectos probatorios que se mencionan y hasta tanto agote su utilidad en ese plano.
Podr s tener la propiedad del medio, si es un objeto, y en esa medida podr
disponer de l cuando ya no resulte necesaria su disponibilidad para el tribunal.
correcta; y no habiendo prueba que satisfaga las pretensiones respecto del dao moral incoado, -Art. 237 Pr.C.- la
Sala estima que procede confirmar la sentencia venida en Apelacin, por estar arreglada a derecho: Sentencia
de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de 27 de septiembre de 2005, dictada a las 10.30 horas (ref.
21-AP-2004).
243 A modo de ejemplos, el art. 139 CGP establece: 139.1 Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos
constitutivos de su pretensin; quien contradiga la pretensin de su adversario tendr la carga de probar los hechos
modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensin 139.2 La distribucin de la carga de la prueba no
obstar a la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciacin, conforme con las reglas de la sana crtica, de las
omisiones o deficiencias de la prueba.
Por su lado, el art. 217 LEC ordena las siguientes reglas de juicio: 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o
resolucin semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisin, desestimar las
pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, segn corresponda a unos u otros
la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.
2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que
ordinariamente se desprenda, segn las normas jurdicas a ellos aplicables, el efecto jurdico correspondiente a las
pretensiones de la demanda y de la reconvencin.
3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les
sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurdica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.
4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilcita corresponder al demandado la carga de la
prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la
publicidad exprese, respectivamente.
5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarn siempre que una disposicin legal expresa no
distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.
6. Para la aplicacin de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artculo el tribunal deber tener presente la
disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.
244 Rezaban tales preceptos: a) Art. 237: La obligacin de producir pruebas corresponde al actor; si no probase, ser
absuelto el reo; mas si ste opusiere alguna excepcin, tiene la obligacin de probarla.- b) Art. 238.- El que niega
no tiene obligacin de probar, a no ser que la negativa contenga afirmacin y est contra ella la presuncin.
354 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
guisa tendrn que seguir aplicndose judicialmente por analoga de otros preceptos
como el art. 1569 CC, propio del campo de las obligaciones civiles245, sino porque
esas mismas reglas, de existir, podran servir tambin para contemplar supuestos
donde, para evitar situaciones flagrantes de indefensin, permitiera flexibilizar su
imposicin haciendo recaer sobre la parte que tiene facilidad para hacerse con el
medio de prueba, aunque no sea la que tiene inters en traerla al debate, quien la
aporte al proceso o carguecon las consecuencias de su falta de acreditacin246.
1) Determinacin
En esta visin panormica del sistema de prueba civil articulado por el nuevo
Cdigo, nos interesa ahora tan slo destacar a reserva de los detalles que daremos
en el tema siguiente- las claves que han guiado al legislador en la regulacin de los
medios de prueba. De un lado, ha optado con buen criterio por mantener los que
podramos considerar como medios tradicionales, bien que con no pocos ajustes
en sus requisitos y fines; esto es: los documentos (arts. 331-343) y los medios de
carcter personal que comprende a su vez la declaracin de parte (arts. 344-353),
la prueba de testigos (arts. 354-374) y la de peritos (arts. 375-389). Junto a ellos
aparece tambin el reconocimiento judicial (arts. 390-395) que representa una
prueba un tanto hbrida o intermedia entre lo real -el acta de reconocimiento- y lo
personal -la versin que ofrece el juez al levantar el acta-.
245 De acuerdo con este precepto en su encabezamiento, Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega
aqullas o sta.
246 Ver el art. 217.6 LEC ya reproducido en nota previa.
Consejo Nacional de la Judicatura 355
Tras proclamar que la prueba podr producirse por alguno de los medios regulados
en el Cdigo, el art. 330, en su apartado segundo, aade que Los medios no
previstos por la ley sern admisibles siempre que no afecten la moral o la libertad
personal de las partes o de terceros y se diligenciarn conforme a las disposiciones
que se aplican a los medios reglados. De esta diccin se desprende que el listado
de medios de prueba que contiene el Cdigo no agota el catlogo de los posibles
instrumentos que pueden traerse a un proceso para aportar informacin relevante
al debate. Valdrn tambin aquellos medios de prueba previstos en otras leyes,
LIBRO SEGUNDO
coincidan o no en su naturaleza con los aqu previstos, y valdrn tambin otros
soportes o formatos que a priori presenten dudas en su calificacin dentro del
listado del CPCM, siempre y cuando, como deja dicho el 330.2, no afecten a la
moral o a la libertad de terceros, y se observe para su prctica, por analoga, lo
dispuesto para aquel medio de prueba que resulte por sus caractersticas ms similar
a aquel de que se trate. Qu duda cabe, sin embargo, de que el listado actual, con
la incorporacin de los medios modernos de reproduccin de palabras, sonidos,
imgenes, entre otros, dilata bastante el repertorio virtual de medios de prueba
asequibles directamente y sin analoga.
1) Pertinencia
2) Utilidad
3) Tratamiento
LIBRO SEGUNDO
de duda el juez siempre debe optar por admitir la prueba, no por rechazarla. No
en vano por ello, el art. 317 prrafo tercero seala que rechazar las que resulten
manifiestamente impertinentes o intiles. Lo manifiesto es aqu sinnimo de
claro, indubitado, irreprochable. En caso de duda, insistimos, admitir la prueba
y ya quedar oportunidad en la sentencia definitiva para su valoracin reposada.
El Cdigo dispone que el juez proveer sobre las pruebas propuestas por medio
de auto, que nicamente exige su motivacin en lo que se refiere a los medios
rechazados (por ilcitos, impertinentes o intiles), pero que no podr recurrirse en
ese momento por el perjudicado, sino con la sentencia definitiva si sta le resulta
desfavorable (art. 317 ltimo prrafo CPCM).
1) Regla general
Con todo, existen supuestos en que la prueba ha de practicarse fuera de la sede del
rgano judicial. En concreto:
358 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
2) Aseguramiento de la prueba
2.1) De modo similar a como se regula en Espaa, los arts. 323 y 324 CPCM,
contemplan la posibilidad de solicitar, antes de entablarse un proceso por
quien pretende interponer demanda, o una vez iniciado ste por cualquiera
de las partes en momento anterior a la prctica de prueba, que el juzgado
competente acuerde medidas especficas para la conservacin de una fuente
de informacin (fuente de prueba) til al proceso, al existir riesgo de que esta
ltima puede destruirse, desaparecer o extraviarse, si se espera al momento
procesal ordinario para su recoleccin y aportacin ante el tribunal. Seala
la ley que la situacin de riesgo puede responder a una eventual conducta
humana (de la contraparte o de terceros) o a un acontecimiento natural, art.
323, extremos que deber justificar ante el juez quien proponga las medidas,
as como la utilidad de la informacin que se pretende asegurar y el contenido
de las medidas concretas que habran de llevarse a efecto. La justificacin del
riesgo entraa un juicio de probabilidad ms o menos cualificado, no una
situacin de certeza, porque casi nunca va a ser seguro que el atentado o la
accin natural van a ocurrir.
247 Habr de tenerse presente, entre otras, la reglamentacin establecida por la Convencin Interamericana sobre
recepcin de pruebas en el extranjero, suscrita en Panam el 30 de enero de 1975 y ratificada por El Salvador el 19
de mayo de 1980 (D.O. n 98, Tomo 267, del 27 de mayo de 1980), donde tambin se emplean los trminos exhorto
y carta rogatoria como sinnimos; as como el Protocolo adicional a la Convencin Interamericana sobre recepcin
de pruebas en el extranjero, suscrita en la ciudad de La Paz, Bolivia, el 24 de mayo de 1984, al cual se ha adherido
El Salvador por Instrumento de 28 de mayo de 2007 (D.O. n 175, Tomo 376, del 21 de septiembre de 2007).
Consejo Nacional de la Judicatura 359
Planteada entonces la solicitud, a ella proveer el juzgado que sera competente por
ley (materia y territorio) para conocer de la demanda an no presentada, mientras
que si el proceso ya se inici se har ante el propio tribunal que haya asumido
su sustanciacin (art. 324), el cual lo tramitar como un incidente respecto de
la pretensin principal. Prev la ley que sea oda la parte contraria a la que va
a perjudicar la ejecucin de la medida, bien para que pueda oponerse a ella de
modo absoluto, bien para evitar que se materialice ofreciendo caucin suficiente
ante las consecuencias futuras que produzca la efectiva desaparicin de la fuente.
2.2) Si el juez considera cumplidos los presupuestos resolver una de las siguientes
LIBRO SEGUNDO
tres alternativas (art. 324):
2.3) Para fijar la cuanta de ambas clases de caucin, seala la ley en el ltimo
inciso del art. 324 CPCM, que el juez deber respetar la proporcionalidad,
referida a la capacidad patrimonial del solicitante y al objeto del proceso.
Si bien el primero de los aspectos reseados (capacidad econmica) no
plantea dificultades, el segundo de ellos -la proporcionalidad en relacin con
el objeto del proceso- merece cierta atencin especial cuando se trata de la
caucin para levantar la medida. Se habla aqu de ponderar el riesgo por la
prdida de una fuente de prueba que puede llegar a resultar decisiva para el
triunfo de la defensa que se sostiene. Por tanto, para fijar el valor de la caucin
desde esta perspectiva, el perjuicio ha de proyectarse sobre las consecuencias
econmicas o de otro tipo (segn cul fuere la naturaleza de la pretensin
defendida) que causaran al proponente (actor o demandado, reconviniente
360 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
o reconvenido) perder el pleito por dicha falta de prueba. El dao, por tanto,
no se refiere en s mismo a la desaparicin de la fuente de prueba como tal
fuente, sino en su repercusin de cara a ser vencido por ello en el pleito de
que se trate.
juicio, que se pueda levantar aqulla por caucin, o cundo adquiere mayor
gravosidad el dao producido a quien ha de soportar la medida si sta se lleva
a cabo, por sobre los intereses litigiosos en juego.
2.4) Finalmente, indicar que la ley omite imponer un plazo mximo de duracin
de las medidas de proteccin cuando stas se adoptan. Tratndose de un
proceso ya iniciado el horizonte para su levantamiento es ms o menos claro,
pues se producir en cuanto se llegue a la fase de prctica de la prueba y a
travs del medio de conviccin escogido (pericial, reconocimiento judicial),
se capten las fuentes de prueba respectivas.
Por tanto, parece lo aconsejable que se aplique aqu por analoga para el
Aseguramiento de prueba, el mismo lmite temporal de un mes para presentar
la demanda que rige en otros mbitos preventivos cuando todava no se ha
deducido esta ltima248. Bajo sancin por tanto de cesacin irrevocable de la
medida si no se formaliza y, adems, sin menoscabo de los daos y perjuicios
que para entonces pudieran haberse causado al obligado por la ejecucin de
la medida durante ese tiempo (un mes) que estuvo en vigor.
248 Ver art. 255 prrafo segundo para las diligencias preliminares; arts. 328 ltimo prrafo y 329 prrafo tercero para el
anticipo de prueba; y el art. 434 para las medidas cautelares.
Consejo Nacional de la Judicatura 361
3) Anticipo de prueba
El Cdigo regula en los arts. 326 a 329 lo que denomina como Anticipo de
prueba, que consiste en la prctica de un medio de conviccin en algn
momento anterior a la fase probatoria ordinaria de los respectivos procesos,
debido a una situacin de riesgo que aconseja no esperar la llegada a dicha
fase, ante la posibilidad de que pueda producirse su desaparicin. Conviene
LIBRO SEGUNDO
tener presente cules son sus presupuestos, al hilo de diferenciar esta figura
de otras dos con las que guarda cierto parentesco en funcin de su objeto:
a.1)
En el aseguramiento, como antes examinbamos, lo que se protege
directamente es la fuente de prueba que puede destruirse o desaparecer,
sin importar tanto el medio de prueba que podra servir para traer
esa fuente de informacin ante el juez (dndose por supuesto que el
medio siempre existir disponible); en el anticipo, en cambio, lo que
se protege inmediatamente es el medio de prueba, que es el que tiene
peligro de extinguirse, aunque en muchos casos la prdida del medio
traera consigo tambin la de la fuente, si es la nica que ha captado los
hechos.
a.5)
Hay, con todo, un caso en que bajo las reglas del Anticipo de prueba
podra buscarse la proteccin de la fuente, antes que la del propio medio
de conviccin: aquel en que se pide la prctica de un reconocimiento
judicial por el riesgo de que el bien mueble o inmueble, o el lugar objeto
del reconocimiento, pudiera destruirse o cambiar su aspecto debido a
acciones humanas (edificaciones, actos vandlicos) o de la naturaleza.
En tal hiptesis puede interesar a la parte no que se precinte la cosa o el
lugar, con todo lo que ello trae aparejado en orden a posibles perjuicios
para la otra parte, como seran cauciones y contracauciones, sino que
se lleve a cabo de una vez el reconocimiento precisamente a travs del
Anticipo de prueba. No es el medio el que est aqu en riesgo (el juez
que levanta el reconocimiento) sino la fuente, pero el camino elegido
del Anticipo se antoja el ms correcto y menos invasivo para la situacin
personal y patrimonial de ambas partes.
Aunque algunas de las actuaciones que pueden instarse al socaire del art. 255 CPCM,
tienen relacin con la exhibicin o reconocimiento de prueba documental249, la
249 Varios supuestos de dicho precepto, en efecto, versan sobre exhibicin de documentos pblicos y sobre todo
privados (los apartados 4, 5, 16 y 17); en otros es muy posible que de facto el resultado del requerimiento judicial
Consejo Nacional de la Judicatura 363
funcin de las diligencias preliminares no tiene que ver con una prctica anticipada
de prueba, ni con la proteccin de fuentes o medios de conviccin, facilitar slo
a la persona que tiene inters en presentar una demanda la aclaracin de aquellos
extremos, subjetivos y objetivos, que le son desconocidos o que necesita verificar
previamente con el fin de articular una pretensin procesal lo ms ortodoxa y
completa posible, capaz de evitar la ulterior paralizacin o incluso archivo del
proceso, por la estimacin de excepciones procesales de improponibilidad o
inadmisibilidad de la demanda.
De all que estas diligencias slo tienen sentido antes del proceso y nunca despus
LIBRO SEGUNDO
(para lo cual, adems, la ley nada autoriza sobre ellas), siendo que la posibilidad
de deducir argumentos de prueba de la negativa del sujeto obligado a acatar el
requerimiento que se le formula (art. 261 CPCM), tiene ante todo naturaleza de
sancin procesal por su actitud obstruccionista.
b) La solicitud deber especificar tanto los motivos que la justifican (esto es, la
circunstancia de riesgo que se invoca, y los hechos que la fundan: art. 328
CPCM), la concrecin del medio de prueba que corre peligro y que se desea
que se practique (si es medio personal, evidentemente los datos del sujeto del
que se pide la declaracin) y la acreditacin, si es documento, de haberse
cumplido con la indicacin oportuna en la demanda o contestacin sobre su
existencia e indisponibilidad. Adems, si se trata de anticipo de prueba de una
demanda no presentada an, debe explicarse igualmente en la solicitud cul
ser en trminos bsicos la pretensin que se va a formalizar, la identidad del
futuro demandado (art. 329) y porqu dicha prueba resulta pertinente y til,
por aplicacin de las reglas generales de los arts. 317 a 319, a las que se remite
el art. 329, prrafo primero. Si consiste en un proceso ya iniciado, tambin
deber alegar la pertinencia y utilidad, slo que con referencia obviamente a
la pretensin ya deducida ante dicho juez.
tambin acarree dicha exhibicin (los apartados 1, 2, 3, 6, 7, 11). E incluso algunos sirven como decimos arriba,
para el reconocimiento de documentos (apartados 9 y 13).
364 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
en la sede del tribunal o donde deba evacuarse, del que tambin, claro, se
notificar al propio proponente. La prctica del medio de que se trate se
realizar conforme a lo dispuesto en este cdigo para cada una de ellas,
dice el art. 329 prrafo primero CPCM. Es claro que cualquier inobservancia
del derecho de defensa viciara la prueba de nulidad (art. 232.c) pero, por si
acaso, lo recuerda en este punto el Cdigo al referirse a la prueba testifical:
ser admisible si en la prctica de la misma hubiese existido la posibilidad
real de contrainterrogar al testigo (art. 329 in fine CPCM).
LIBRO SEGUNDO
medio de prueba, aplicando sus mximas de experiencia para calibrar
cul de ellas resulta ms convincente. Pinsese que, por ejemplo, una
prueba testifical repetida tendr la ventaja de que la(s) contraparte(s)
podr(n) formular nuevas y adicionales preguntas al testigo, lo que
puede redundar en aclarar mejor la verdad de los hechos. Pero a la
inversa, una segunda ocasin para responder puede llevar en algn
caso a que el testigo vaya ya preparado, es decir, que se pierde la
espontaneidad (el factor sorpresa, por as decir) que acompa al primer
interrogatorio. El juez entonces en su sentencia debe ponderar todo
esto y ver cundo las dos pruebas del mismo medio (la anticipada y la
posterior) se complementan, se enriquecen o se contradicen, y en tal
situacin, cul resulta ms decisiva. No necesariamente, por tanto. la
segunda prueba valdr ms que la primera.
g.2) Impone el art. 329, ltimo prrafo, que la prueba debe repetirse en todo
caso tratndose de la testifical, sin perjuicio de la valoracin conjunta
en sentencia de las dos a la postre practicadas, tal como acabamos de
explicar. Seala a rengln seguido la misma norma que no habr tal
repeticin cuando el testigo no se halle disponible absoluta (ya hubiera
fallecido) o relativamente (se halla en peligro de muerte o est fsica
o squicamente impedido para comparecer), lo que, ms que traducirse
en una excepcin en sentido propio, comporta la falta de presupuesto
mismo para que pueda rendir nueva declaracin.
1) Concepto y naturaleza
sin embargo, en que a priori no cabe fundar la falta de prueba en una ocultacin
maliciosa del litigante, sino a la dificultad genrica o especfica de acreditar los
hechos litigiosos, bien porque atae por ejemplo a la demostracin no de actos
externos sino de aptitudes o intencionalidades del sujeto, bien porque esa relacin
material tiene algn componente clandestino debido a su ilicitud, o bien porque,
sencillamente, se desarrolla en mbitos ntimos o familiares alejados del ojo ajeno
(y por ello, a testigos), no parece ni justo ni acorde con el derecho a la defensa
(debido proceso) aplicar con rigor las reglas sobre carga de la prueba, sino brindar
frmulas alternativas para determinar la verdad de lo sucedido. Aparece as el
concepto de presuncin jurdica.
2) Clases
Las presunciones jurdicas pueden ser de dos clases: legales o judiciales, dualidad a
la que ya se refera el Cdigo de Procedimientos Civiles derogado (arts. 408 y ss) y
que sigue figurando en los arts. 45 y 1583 CC250. Mas ninguna de ellas, insistimos,
son medios de prueba sino una autorizacin a que el juez fije como ciertos unos
hechos, mediante la prueba de otros:
250 A cuyo tenor: Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si
estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son determinados por la ley, la presuncin se
llama legal.
Se permitir probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o
circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los
antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba
contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Consejo Nacional de la Judicatura 367
LIBRO SEGUNDO
No son razones procesales sino de orden social y sustantivo las que conducen
a la ley a optar por un camino u otro, en funcin de las consecuencias que
puede traer consigo poner en entredicho de manera ms o menos frecuente
o reiterada, la realidad de la situacin o estado jurdico previsto por la
presuncin. Cuando se habla de prueba en contrario se est pensando
precisamente en la que podra verterse en juicio, esto es, la que puede servir
para fundar una sentencia que declare la falsedad, para el caso concreto, de
lo presumido en la norma.
251 Ver: a) Art. 79 CC: Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorndose si vive y verificndose las
condiciones que van a expresarse; b) Art. 678. CC: Se presume que el que presenta el documento, tiene poder
o encargo para este efecto; c) Art. 1465 prrafo segundo CC: Si el acreedor otorga carta de pago del capital
sin mencionar los intereses, se presumen stos pagados; d) Art. 1977: Por el mero depsito no se confiere al
depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante. Este permiso podr a veces
presumirse, y queda al arbitrio del Juez calificar las circunstancias que justifiquen la presuncin, como las relaciones
de amistad y confianza entre las partes. Se presume ms fcilmente este permiso en las cosas que no se deterioran
sensiblemente por el uso; e) Art. 2050 CC: Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de
probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho; f) Art. 540 CCom:
Se presumen en fraude de acreedores, los pagos, actos y enajenaciones hechos a ttulo oneroso a partir de la fecha
de retroaccin, si el representante o cualquier interesado prueba que el tercero conoca la situacin del quebrado.
252 Como ejemplo el art. 636 CCom: En caso de alteracin del texto, los signatarios posteriores a ella se obligan segn
los trminos del texto alterado, y los anteriores, conforme al texto original. Cuando no se pueda comprobar si una
firma ha sido puesta antes o despus de la alteracin, se presume que lo fue antes.
253 Ver: a) Art. 750 ltimo prrafo CC: Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que
no admite prueba en contrario; b) Art. 663.II CCom: Si se omite indicar la clase de endoso, se presume que el ttulo
fue transmitido en propiedad, sin que admita prueba en contrario en perjuicio de terceros de buena fe.
368 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
b) Presuncin judicial. Cuando, sin embargo, nada haya establecido la ley para
LIBRO SEGUNDO
probar por prueba indirecta esa relacin material y sea el juez el que colige su
existencia mediante inferencias inductivas, a partir del hecho que s se puede
probar, llegando con ello al hecho discutido, se tratar de una presuncin
judicial u hominis a la que se refiere por su lado el art. 415 CPCM. La
presuncin judicial es abierta, opera para toda clase de relaciones o estados
jurdicos, con tal de que sea evidente en los autos la extrema dificultad o
imposibilidad de probar los propios hechos controvertidos, dada su naturaleza
como antes describamos.
254 As por ejemplo: a) art. 74 CC: De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales,
y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la media noche en que principie el da del nacimiento; b) Art.
1157 CC: La repudiacin no se presume de derecho sino en los casos previstos por la ley; c) Art. 840 in fine CCom:
La constitucin de la prenda se presume de derecho, siempre que haya sido negociado el bono separadamente del
certificado de depsito y se haya hecho la anotacin respectiva.
255 Un ejemplo claro de este tipo de previsiones negativas, son los hechos mencionados por el art. 61 CC como intiles
per se para la determinacin del domicilio civil. A rengln seguido, el art. 62 CC establece una verdad interina
(positiva) sobre otros hechos que s valen a ese mismo efecto.
Art. 61 CC: No se presume el nimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar,
por el solo hecho de habitar un individuo por algn tiempo casa propia o ajena en l, si tiene en otra parte su hogar
domstico, o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce
una comisin temporal, o la del que se ocupa en algn trfico ambulante.
Art. 62.CC: Al contrario, se presume desde luego el nimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho
de vender el individuo las posesiones que tena en un lugar y comprar otras en otro diferente, trasladando a l su
residencia; por el de abrir en l tienda, botica, fbrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para
administrarlo en persona; por el hecho de aceptar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se
confieren por largo tiempo, y por otras circunstancias anlogas.
Otros exponentes: a) art. 605 CC: No se presumen abandonadas por sus dueos las cosas que los navegantes
arrojan al mar para alijar la nave); b) Art. 1272 CC: La donacin entre vivos no se presume, sino en los casos
que expresamente hayan previsto las leyes; c) Art. 1330: El dolo no se presume sino en los casos especialmente
previstos por la ley. En los dems debe probarse; d) Art. 2097: La fianza no se presume, ni debe extenderse a ms
que el tenor de lo expreso; pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses y las
costas.
Consejo Nacional de la Judicatura 369
que a pesar de probarse el hecho base, el juez puede no dar por acreditado el
hecho consecuencia si otros datos contradicen esa conclusin), la presuncin
devendr judicial y no legal. As sucede, por ejemplo, con las presunciones de
culpabilidad del art. 17 LPEAT256, supletoriamente aplicables en lo que fuere
pertinente, para las reclamaciones civiles por daos causados en accidente
de trnsito, segn el art. 54.
Dentro del campo de las presunciones legales, es habitual que el legislador utilice
LIBRO SEGUNDO
el trmino presumir, presuncin, o similar, para acreditar estados jurdicos.
No siempre, sin embargo, se est consagrando con ello una verdadera presuncin
legal, sino simplemente una verdad legal aparente o interina, que se tiene por
cierta pero que admite prueba en contrario. El modo tcnico para reconocer una
presuncin legal autntica, es que en ella y como ya se ha explicado, la norma
reconoce y proyecta sus efectos no sobre uno sino sobre dos (2) hechos distintos, el
hecho base y el hecho consecuencia (el controvertido en juicio). Por el contrario,
en la verdad aparente o interina nicamente hay un hecho, que es el identificado
en la norma como supuestamente cierto, pero que se tiene por tal slo mientras
no se demuestre lo contrario (segn el caso concreto, quiz nunca se impetre ese
juicio para desvirtuarlo, o s)257.
256 Al decir que en estos supuestos y tras la prctica de la prueba, el juez podr apreciar como presunciones de
culpabilidad -sin descartar otras distintas-, las que el precepto menciona: vgr., manejar bajo la influencia de bebidas
alcohlicas o estupefacientes causando una incapacidad para actuar con seguridad; conducir cometiendo infraccin
grave de la normativa de trnsito; o el retirarse del lugar del accidente sin esperar al juez instructor o sus autoridades,
salvo si se ausent para presentarse ante autoridad o para recibir auxilio mdico.
257 De esta clase y por referirnos al CC: a) Art. 751: La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley
establece la presuncin contraria; b) Art. 758: Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta
posesin ha continuado hasta el momento en que se alega. Si se ha empezado a tener una cosa a nombre ajeno,
se presume igualmente la continuacin del mismo orden de cosas. Si alguien prueba haber posedo anteriormente,
y posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio; c) Art. 855: Toda pared de separacin entre
dos edificios se presume medianera, pero slo en la parte en que fuere comn a los edificios mismos. Se presume
medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando cada una de las superficies contiguas est
cerrada por todos lados; si una sola est cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le pertenece
exclusivamente; d) Art. 1434: Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen; e) Art. 1541:
Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya; e) Se
presume culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento; f) Art. 2202: La transaccin se presume
haberse aceptado por consideracin a la persona con quien se transige; g) Art. 2221.2: Se presume que son de
la propiedad del deudor los efectos introducidos por l en la posada, o acarreados de su cuenta; h) Art. 2249.2:
Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio.
370 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
La unin del hecho base con el litigioso, debe ser capaz de sostenerse siempre
en una inferencia que no admita otras interpretaciones igualmente factibles, con
igual o similar grado de probabilidad, que la que conduce al hecho litigioso. El
carcter multvoco o abierto de esos plurales hechos-base que tanto sirve para
explicar el hecho investigado, como simultneamente otros distintos, resultara
inservible para fundar una presuncin judicial vlida desde el parmetro del art.
415 CPCM: precisin, gravedad, nmero y concordancia () de esos indicios,
de conformidad con las reglas de la sana crtica.
258 Habla en efecto el citado dispositivo, de la existencia del hecho (litigioso o consecuencia) a partir de los indicios
(plural) probado en el proceso, de manera que la presuncin nicamente valdr cuando se funde en hechos
probados (plural), o cuando tales indicios () fueran capaces (de nuevo plural).
Consejo Nacional de la Judicatura 371
LIBRO SEGUNDO
que los indicios probados inducen a un hecho distinto o a ninguno. La
induccin o inferencia no es en s una prueba, es un modo de razonamiento
judicial: el evidenciar que el hecho base puede conducir a hechos distintos
es, ante todo, un problema argumentativo. Las mximas de la experiencia son
las que pueden contribuir aqu para apuntalar el carcter unvoco o multvoco
(lo que impedira fijar el hecho litigioso por presuncin) del hecho base.
prueba.
Como se sabe, y tras la superacin de las antiguas prcticas de las ordalas o juicios
de Dios, los sistemas de valoracin de la prueba conocidos son dos:
LIBRO SEGUNDO
Eduardo: Fundamentos de Derecho Procesal, 1976, p. 273), y si diez testigos te
dicen que un libro es negro y t lo ves rojo, t puedes decidir que el libro es rojo.
La sentencia sale como tu conciencia te lo diga (COUTURE, loc. cit., p. 274).
Tomando como base el juicio de los jurados se concibe como un acto de voluntad
que se preocupa tan slo de vencer, sin cuidarse adems de convencer, cual hace,
en cambio, la sana crtica (ALCAL-ZAMORA, Niceto: Sistemas y criterios para
la apreciacin de la prueba, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin,
n 2, Montevideo, 1945, p. 39).
Pues bien, sin dudar del bienintencionado propsito que guiaba a los propulsores
de esta teora, como era ensalzar la utilidad de las reglas de la sana crtica, como
estndar racional y motivado de valoracin de la prueba (ver prrafo siguiente),
incurrieron para ello en el serio defecto de dar carta de naturaleza a algo que
no puede tenerlo nunca, como es la arbitrariedad judicial, pues slo sta permite
concebir que una sentencia se dicte al margen de las pruebas y sin dar explicaciones
de ellas. No es suficiente, y desde luego no lo es en este siglo XXI, que el mero
hecho de que una norma legal prevea en algn ordenamiento que una prueba se
valore conforme a la ntima conviccin, o a la libre apreciacin o expresin
similar, pueda ello tomarse, en el caso de un juez profesional, como autorizacin
para la discrecionalidad sin ms. Eso es contrario al ms elemental sentido de la
legalidad, en el que debe por fuerza inscribirse toda actuacin de los tribunales
de justicia. Y lo es, sin duda, tanto en Europa como en Amrica; como propuesta
dogmtica, la tesis de los tres criterios de valoracin puede resultar muy sugerente.
Como propuesta real para un sistema de administracin de justicia moderno, resulta
sin embargo absolutamente inaceptable, sana crtica, libre apreciacin, persuasin
racional, es todo lo mismo.
a) Ante todo, el art. 416 CPCM, que es el precepto llamado a prever con
carcter general el sistema de apreciacin de las pruebas, efecta hasta tres
indicaciones que apuntan derechamente a esa eleccin: 1) Proclama que
la prueba recogida en un litigio debe valorarse conjuntamente, lo que en
principio no sera posible si existieran tarifas legales entre varios medios
de conviccin (salvo que diera la casualidad que todos fueran de la misma
especie); 2) Seala que tal valoracin conjunta deber hacerse conforme a las
reglas de la sana crtica, expresin legal que como hemos dicho deviene
histricamente sinnima de la libre apreciacin; y 3) Textualmente, como
excepcin a lo que antecede, aade que No obstante lo anterior, en la
LIBRO SEGUNDO
No existe ninguna ley procesal que haya intentado hacer una lista de cules
son esas reglas, ni resulta necesario que se confeccione, primero porque de
hacerse se convertiran en pautas idnticamente abstractas y encorsetadas
como las reglas de prueba tasada de las que se intenta diferenciar; y segundo
porque lo que intenta trasmitirse al juez es una directriz general de cmo
debe orientar su actividad valorativa. De all que las reglas de la sana crtica
no se infrinjan objetivamente en un proceso, simplemente porque se opine
que tal o cual medio de prueba poda ser ms creble, sino cuando el Juzgado
ofrece unas conclusiones contrarias al sentido comn.
LIBRO SEGUNDO
la prueba de reconocimiento judicial y de los medios de reproduccin de
sonido, voz o imagen y almacenamiento de informacin.
259 Tras el nuevo sistema de recursos ante el TS espaol, impuesto por la LEC 1/2000, los errores en la valoracin de
la prueba, con las restricciones que se indican, podran denunciarse ante el recurso extraordinario por infraccin
procesal y no por el recurso de casacin, limitado al control del ordenamiento sustantivo. Con todo, algn
pronunciamiento de la Sala Primera se encarga de recordar, adems, que la casacin no es sede para cuestionar
los errores de valoracin. As, su Sentencia de 22 de noviembre de 2007 (rec. Casac. n 4358/2000), que: La
jurisprudencia declara constantemente que la casacin no es una tercera instancia, ni permite revisar la valoracin
de la prueba realizada por el tribunal de instancia, sino que tiene la funcin de contrastar la correcta aplicacin del
Ordenamiento (SSTS de 28 de octubre de 2004, 31 de mayo de 2000, 12 de abril de 2003, 24 de octubre de 2005,
7 de diciembre de 2006, 24 de octubre de 2006, 6 de noviembre de 2006, 17 de enero de 2007 y 1 de febrero de
2007 , entre otras muchas). La valoracin probatoria slo puede excepcionalmente tener acceso a la casacin
mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoracin de la prueba,
en cuanto, segn la doctrina constitucional, una valoracin as realizada comporta, bien la infraccin del derecho la
tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE que se cita como infringido (SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de
julio de 2006), bien la infraccin de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS
de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello,
la valoracin de la prueba es funcin de la instancia y no pertenece a la casacin (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de
abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006, 29 de septiembre
2006 y 16 de marzo de 2007 , entre las ms recientes).
No cabe, segn esto, tratar de desvirtuar una apreciacin probatoria mediante una valoracin conjunta efectuada
por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio (SSTS de 21 de abril de 2004, 29 de
septiembre de 2004, 5 de noviembre de 2004, 18 de febrero de 2005, 29 de abril de 2005, 29 de septiembre de 2006,
entre las ms recientes). Tampoco cabe intentar el mismo efecto mediante un salto lgico, invocando la infraccin
de un precepto legal sustantivo cuya aplicacin slo sera procedente si se alterasen los datos fcticos sentados
por el juzgador de instancia (SSTS de 9 de mayo, 13de septiembre de 2002, 21 de noviembre de 2002, 31 de enero
de 2001, 3 de mayo de 2001, 30 de noviembre de 2004, 18 de julio de 2006 , entre otras), pues sera tanto como
pretender la revisin de la actividad probatoria, que compete exclusivamente al tribunal de instancia, mediante la
falacia consistente en hacer supuesto de la cuestin, incompatible con el mtodo de discusin racional al que se
ajusta el proceso judicial (SSTS 19 de mayo de 2005 y 9 de febrero de 2006 , entre otras muchas).
En la misma lneas aunque situando su encaje impugnativo formal en el recurso recurso extraordinario por infraccin
procesal, el cual tampoco se considera tercera instancia, las Sentencias de la misma Sala de lo Civil TS 15 de marzo
de 2010 (rec. n 897/2006); 18 de diciembre de 2009 (rec. n 1530/2005), entre otros.
376 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
No cabe confundir, sin embargo, las reglas tasadas de un medio de prueba a efectos
procesales y ad probationem, que es a lo que nos referimos, con la imposicin por ley
de un nmero mnimo de testigos o la necesidad de que estos posean determinadas
capacidades sensoriales o un niverl cultural (saber leer o escribir), para integrar
una convencin solemne a efectos sustantivos y ad solemnitatem, cual ocurre
por ejemplo en materia testamentaria con los llamados testigos instrumentales)264.
Tales disposiciones legales han de considerarse plenamente vigentes en el plano
extrajudicial donde surten efectos, en cuanto no afectadas por aquella derogacin;
lo sern, sin embargo, sin perjuicio de su tratamiento como prueba documental
pblica y, en su caso, privada, cuando precisamente se impugnan judicialmente las
LIBRO SEGUNDO
convenciones recogidas en ellos.
____________________________________________________________
BIBLIOGRAFA:
Adems de las obras generales citadas al final del Ttulo Preliminar, recomendamos: ALCAL-
ZAMORA, Niceto: Sistemas y criterios para la apreciacin de la prueba, Revista de Derecho,
Jurisprudencia y Administracin, n 2, Montevideo, 1945; CABAAS GARCA, Juan Carlos:
Premisas bsicas para una posible redefinicin de la teora procesal sobre el hecho notorio, Justicia,
III, Barcelona, 1991, pp. 565-591; La Valoracin de las pruebas y su control en el proceso civil:
Estudio dogmtico y jurisprudencial, Trivium, Madrid, 1992; Tratamiento de la carga de la prueba
en el proceso civil, Actualidad Civil, n 2, Madrid, 1996, pp. 349-371; CAPPELLETTI, Mauro:
Procesos, ideologas, sociedad, EJEA, Buenos Aires, 1974; CARNELUTTI, Francesco: La prueba civil,
Ediciones De Palma, segunda edicin, Buenos Aires, 1982; COUTURE, Eduardo J.: Fundamentos
de Derecho Procesal Civil, Ediciones De Palma, tercera edicin, Buenos Aires, 1976 y Estudios de
Derecho Procesal Civil, Tomo I (La Constitucin y el Proceso Civil) y II (Pruebas en materia civil),
Ediciones De Palma, segunda edicin, Buenos Aires, 1982; DEVIS ECHANDA, Edgardo: Teora
general de la prueba judicial, Vctor P. de Zavala Editor, Buenos Aires, 1970; DHRING, Erich:
La investigacin del estado de los hechos en el proceso civil. La prueba, su prctica y apreciacin,
EJEA, Buenos Aires, 1972; JIMNEZ CONDE, Fernando: La apreciacin de la prueba legal y su
impugnacin, Universidad de Salamanca, 1979; MONTERO AROCA, Juan: La prueba en el proceso
civil, Thomson Reuters-Civitas, quinta edicin, Madrid, 2007; WALTER, Gerhard: Apreciacin de
la prueba. Investigacin acerca del significado, las condiciones y lmites del libre convencimiento
judicial, Temis Librera, Bogot, 1985.
264 Ver arts. 1007 a 1017, 1020, 1025, 1028, 1032, 1033, 1044, y 1174 (para levantamiento del beneficio de inventario), todos ellos del CC.
378 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
CAPTULO CUARTO
MEDIOS PROBATORIOS
SECCIN PRIMERA
DOCUMENTOS
SUMARIO:
I.- Los documentos. Concepto y clases. Significado legal extensivo. II.- Rgimen de aportacin: 1)
LIBRO SEGUNDO
1.- Concepto
2.- Clases
Los documentos pueden ser de dos tipos: pblicos o privados, en los trminos que
se delimitan en el CPCM. En todo caso, la calificacin de un documento como
pblico o privado no depende slo de lo dispuesto en el Cdigo, sino de lo que
se regule tambin en la legislacin civil y administrativa, as como sus requisitos
de contenido y validez. Tampoco es incompatible con lo dispuesto en el Cdigo,
el reconocimiento de determinadas modalidades de documento en la legislacin
Consejo Nacional de la Judicatura 379
Se entiende por documento pblico, conforme al art. 331 CPCM, aquel en cuya
confeccin interviene en todo o en parte un funcionario o autoridad pblica
(documentos administrativos y judiciales); o en su caso un fedatario pblico
(documentos negociales) como es el notario.
LIBRO SEGUNDO
No importa por tanto que en el documento consten tambin declaraciones de
sujetos privados, a veces necesarias por la propia naturaleza de lo que se hace
constar, sino que lo decisivo para su naturaleza pblica es la intervencin tambin
de aquel agente o fedatario. Tampoco importa a estos efectos cul sea el contenido
del documento: si expedir certificaciones de datos o hechos, resolver expedientes,
o proveer solicitudes.
La reforma parcial del Cdigo en el 2010 ha aprovechado para incluir una mencin
a los documentos extranjeros en el art. 334. Su eficacia probatoria en procesos
ante los tribunales de El Salvador exige la debida autenticacin del instrumento
por parte de las autoridades consulares destacadas en el pas de procedencia o, en
su defecto, por funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores de dicho pas,
siempre junto con la autenticacin del Ministerio de Relaciones Exteriores de El
265 As por ejemplo el art. 999 CCom, seala como medios de prueba de las obligaciones mercantiles, adems de la
testifical, los siguientes: I. Instrumentos pblicos, autnticos y privados. II. Facturas. III Correspondencia postal.
IV. Correspondencia telegrfica reconocida. V. Registros contables. Salvo el primer grupo, que es genrico, los
siguientes no son sino supuestos concretos de documentos, que a la postre debern de ser calificados como
pblicos o privados segn si en su redaccin ha intervenido o no una autoridad o funcionario, y en este ltimo
caso, quedando claro que ha de distinguirse lo que dicha persona certifica directamente y las afirmaciones de
los particulares contenidos en el documento. Para no ir ms lejos: el telegrama es documento pblico (no as el
envo postal a travs de una compaa privada), pero el funcionario no advera la realidad de los hechos que se
transmiten a travs del telegrama, se limita a certificar quin es el enviante, quin el destinatario, la fecha, hora y
texto transmitido.
266 Las fotocopias en que consta la informacin anterior aparecen certificadas por Notario, pero no CERTIFICADAS
POR EL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD RAIZ correspondiente, quien es el funcionario competente para ello.
La informacin registral se obtiene por medio de documentos expedidos por el respectivo funcionario registral en
el ejercicio de sus funciones, lo cual debe constar en el mismo instrumento; las referidas fotocopias agregadas al
proceso, carecen de tal certificacin, por lo que no tienen autenticidad de conformidad con el Art. 260 N 2 Pr. y
la certificacin notarial no les agrega la autenticidad registral de que carecen, solo da fe que el Notario confront
esa copia con su original que a su vez, no tiene autenticidad registral. Es decir, que la fotocopia donde aparece la
marginacin de la presentacin que se ha pedido cancelar, no hace fe por no haber emanado de la autoridad registral;
por consiguiente no constituye prueba alguna dentro del proceso de la existencia del asiento de presentacin, por
lo que no se puede ordenar su cancelacin: Sentencia de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, de 23
de junio de 2000, dictada a las 10.23 hh (ref. 1074-2000).
380 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Por su parte, el documento privado es aquel en cuya redaccin nicamente participan
sujetos privados (art. 332 CPCM), lo que como veremos tendr su repercusin en
cuanto a su valor legal y posible impugnacin.
1. Regla general
LIBRO SEGUNDO
2. La exhibicin
2.1.- Finalidad
El art. 336 del Cdigo arbitra un mecanismo para la aportacin de documentos que
la parte interesada no posee y que necesita para su defensa en juicio. En este caso
no se trata de obtener una informacin que est incluida en el texto del documento
y que, tras leerlo, ya no necesita utilizar ms (como ocurra con la exhibicin de
documentos en el trmite de diligencias preliminares), sino que aqu lo que se
pretende es que el documento ingrese a los autos y pueda ser valorado por el juez
como medio de prueba en la sentencia. Los presupuestos por tanto para solicitar la
exhibicin son tres: que el proponente no tenga el documento; que el documento
sea pertinente y til a efectos de demostrar los hechos controvertidos; y que sea
posible identificar a la persona, pblica o privada, fsica o jurdica, que tiene el
documento.
El exhibiente puede ser tanto alguna de las otras partes personadas en el proceso,
como un tercero (en definitiva, aquel quien de hecho posea el documento). Slo
para el caso del tercero, el art. 336 CPCM, in fine prev que pueda dejarse copia
382 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Cuestin distinta, claro, es que tanto la parte como el tercero, son responsables de
cuidar de l y, en concreto, de volver a exhibirlo si as se les requiere de nuevo, por
ejemplo porque se haya impugnado la autenticidad del mismo y deba realizarse
un examen pericial para descartar o confirmar- su falsedad (en tal hiptesis la
LIBRO SEGUNDO
2.3.- Efectos
267 Ver por ej. art. 409 CCom para exhibicin de libros de los intermediarios.
Consejo Nacional de la Judicatura 383
necesita (su proponente, inicialmente gravado con la carga), por razones evidentes
de facilidad de la prueba.
3.- La reproduccin
LIBRO SEGUNDO
exhibicin, que es la disponibilidad en juicio del documento en cuestin; en el
caso de la exhibicin, mediante original o copia autntica; en la reproduccin,
necesariamente de la segunda manera.
A tales efectos, consideramos que debe aplicarse por analoga, en cuanto a los
destinatarios del requerimiento judicial de (exhibicin para) reproduccin, y en
cuanto a las consecuencias de no prestar la colaboracin para ello, a lo previsto en
el anterior art. 336 CPCM y a lo que hemos comentado sobre tales consecuencias
(multa y aplicacin flexible del onus probandi).
1. Impugnacin
Entrando en los aspectos propios que regula el Cdigo para cada una de las dos
tipologas principales de prueba documental (siempre entendida sta stricto sensu,
ms la extensin operada por el art. 343 CPCM), aparece como cuestin importante
la de su posible impugnacin. En trminos generales, impugnar un documento no
es simplemente estar disconforme con que haya sido aportado, ni el diferir en la
interpretacin de su contenido o de su mayor o menor trascendencia de fondo para
la resolucin de la controversia. Todo eso tiene que ver con la apreciacin del valor
intrnseco del documento y su relevancia, aspectos sobre los que ciertamente puede
pronunciarse y criticarlo la parte a la que no interesa que se valore el documento,
pero sin que ello pueda condicionar ni impedir su valoracin misma.
1.2.- Tratamiento
Indica el art. 338 CPCM, que la impugnacin del documento podr formalizarse
por la parte afectada, en cualquier momento del proceso anterior a la vista oral
de prueba (sea proceso comn o abreviado), para que en ella se desarrolle la
actividad de verificacin necesaria que ahora mencionaremos. Con todo y de
manera previsora, advierte aquel precepto que si la noticia que permite conocer el
hecho de la falsedad se recibe luego de la vista probatoria pero antes de dictarse la
sentencia, podr pedirse su demostracin, siempre que se justifique el cmo y por
qu de su desconocimiento previo.
LIBRO SEGUNDO
alteracin o falsificacin del aspecto del documento de que se trate. La ley
se remite, en este sentido, al llamado cotejo de letras (arts. 339 prrafo
segundo y 340 CPCM), que rige tambin para la impugnacin de documentos
privados.
Ahora bien, debe advertirse que el cotejo de letras conforma una modalidad
especfica de pericia de carcter caligrfico, dirigida a fijar si la autora verdadera
del documento, en relacin con el funcionario al que se atribuye su redaccin y
firma. En un cotejo de letras, por tanto, no van a revisarse otras manifestaciones
de alteracin o manipulacin del documento, para lo cual ser necesario pedir
una prueba pericial con ese objeto preciso (no ya bajo la forma de un cotejo de
letras), lo que tambin deviene factible y supondra el consiguiente encargo a un
perito. Volveremos sobre el cotejo de letras al hablar de la impugnacin de los
documentos privados.
2. Valor probatorio
Dentro del tema de los documentos pblicos, a efectos de su valor como prueba,
debemos distinguir cuatro posibilidades distintas:
Por tanto, aquello que presencian el funcionario y/o el notario con sus
sentidos no puede quedar desvirtuado en un proceso civil, simplemente
por la aparicin de otros medios de prueba que arrojen datos en distinto
sentido. No obstante, eso tampoco quiere decir que estos aspectos del
documento pblico sean indestructibles, sino que hay que enervarlos
por va de la declaracin de su falsedad penal. Y si lo que ocurre es que
obran en autos dos o ms documentos contradictorios entre s, sobre un
mismo hecho registrados, entonces respecto de alguno/s de ellos habr
que plantear la falsedad, pues es evidente que en esa hiptesis no todos
pueden ser adecuados a la realidad.
LIBRO SEGUNDO
2.2.-
Hechos de referencia no presenciados por el funcionario o fedatario.
Respecto de todos los dems hechos, pretritos al acto celebrado en
su presencia, que los particulares declaren o soliciten que se hagan
constar en el documento como elementos integrantes del negocio
o de la certificacin administrativa, entre otros, no son hechos que
queden cubiertos por la fe publica y por tanto valen lo mismo que si
se expresaren en juicio directamente por los particulares. Es decir, se
valorarn conforme a las reglas de la sana crtica (libre valoracin, ex
art. 416 del Cdigo), en el contexto de lo que se hace constar y del
conjunto de las pruebas practicadas, teniendo en todo caso en cuenta
que, con frecuencia, tales afirmaciones de referencia no constituyen
propiamente los hechos controvertidos en el pleito, guardando slo una
relacin colateral con ellos268.
2.3.-
Si se impugna el documento y se demuestra la falsedad, el documento
quedar privado de todo valor, sea en su totalidad, o sea en su caso- en
aquella porcin que ha sido declarada falsa, el resto a su vez se sujetar
268 Como seala la Sentencia de la Sala de lo Civil del TS espaol de 24 de junio de 2008 (recurso de casac. n
921/2001): como expone claramente la reciente sentencia de fecha 5 de diciembre de 2007, recogiendo la doctrina
jurisprudencial al respecto, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado en numerosas ocasiones (Sentencias, entre
otras, de 30 de octubre de 1998, 28 de septiembre de 2006 y 29 de mayo de 2007 ) que esta prueba (documentos
pblicos) no es necesariamente superior a otras (Sentencias de 25 de junio de 1983, 27 de noviembre de 1985, 7
de julio de 1986 y 18 de junio de 1992 ) y la veracidad intrnseca de las declaraciones contenidas en ellos puede ser
desvirtuada por prueba en contrario (Sentencias de 8 de mayo de 1973, 9 de mayo de 1980, 15 de febrero de 1982,
14 de febrero y 14 de marzo de 1983 ). As, prosigue la Sentencia de 28 de septiembre de 2006 , antes referida, el
valor o eficacia del documento pblico no se extiende a su contenido o a las declaraciones que en ellos hagan los
otorgantes, pues, aunque en principio hacen prueba contra stos y sus causahabientes, la veracidad intrnseca de
las mismas puede ser desvirtuada por prueba en contrario, sin que tal medio probatorio tenga prevalencia sobre los
dems, vinculando al Juez slo respecto de su otorgamiento y de su fecha, dado que el resto de su contenido puede
ser sometido a apreciacin con otras pruebas (Sentencia de este Tribunal de 30 de septiembre de 1995 ). En igual
sentido las Sentencias de 26 de enero de 2001, 30 de octubre de 1998, 11 de julio de 1996, 18 de julio de 1992, 27
de marzo de 1991, 2 de abril de 1990 y 6 de julio de 1989.
Consejo Nacional de la Judicatura 387
2.4.-
Si se impugna el documento pero no prospera la impugnacin, penal
o civil, la porcin del documento impugnada mantendr su eficacia
original, conforme a las dos reglas primeras (dicho del funcionario/
fedatario: prueba tasada; otras declaraciones: reglas de la sana crtica).
LIBRO SEGUNDO
pblicos como privados, en el caso de los instrumentos deteriorados,
disponiendo el art. 342 que los documentos rotos, quemados, raspados
o deteriorados en su parte sustancial, carecern de efecto en cuanto
tal deterioro impide al documento prestar su funcin natural (ensear
la informacin que contena). A menos que el grado de deterioro no
sea tan avanzado que impida leerlo y su sentido no se vea afectado
por el deterioro, en cuyo caso se podr valorar conforme a las reglas
que a su vez le correspondan segn se trate de documento pblico o
privado; y en el primer caso, segn que la parte deteriorada concierna a
afirmaciones de visu del funcionario/fedatario o no.
1. Impugnacin
1.2.- Tratamiento
Para la prctica del cotejo de letras, el art. 340 CPCM, exige la designacin en
juicio de un experto calgrafo el cual trabajar con dos materiales: de un lado el
documento impugnado ,y de otro, un documento de cuya autora no se dude, da
igual que tambin obre en autos o deba ser trado a presencia del experto para su
empleo, el cual recibe el nombre de documento indubitado. El mismo art. 340
identifica qu documentos servirn para ello: los instrumentos reconocidos como
tales por todas las partes, los cuerpos de escritura que figuren en escrituras pblicas,
los instrumentos privados que total o parcialmente contengan escritura reconocida
por aqul a quien se le atribuye la dudosa o, por lo menos, su firma reconocida, y
las firmas registradas en establecimientos bancarios.
Con buen criterio, sanciona el art. 340 in fine CPCM, la falta de colaboracin del
sujeto diciendo que la negativa a formar este nuevo cuerpo de escritura tendr por
efecto que se tenga por reconocido el instrumento impugnado, es decir, una ficta
confessio.
2. Valor probatorio
2.1.- A diferencia del primer apartado del art. 341, que como veamos habla
de prueba fehaciente, los documentos privados hacen prueba plena de
su contenido y otorgantes, si no ha sido impugnada su autenticidad o sta
ha quedado demostrada. Conviene precisar a este respecto, que prueba
plena no equivale en absoluto a prueba tasada, ni a un valor por tanto
equivalente al documento pblico en cuanto a las afirmaciones constatadas
de visu por el funcionario/fedatario. Y no es as por una razn bsica: porque
Consejo Nacional de la Judicatura 389
LIBRO SEGUNDO
Ese es el significado que ha de cobrar la expresin prueba plena de su
contenido y otorgantes, y es as cmo se interpreta en otros pases donde
rige norma similar269. Todo ello, aclaramos, sin perjuicio de la eficacia de tales
documentos en el trfico extrajudicial, que es cosa distinta.
2.3.- Menciona la ley en el art. 341 in fine CPCM, que si no qued demostrada
[la falsedad] tras la impugnacin, los instrumentos se valorarn conforme a
las reglas de la sana crtica. Indirectamente, lo que aqu se dice viene a
confirmar lo que antes indicamos, a saber, que con carcter general el valor
positivo del documento privado es el de la posibilidad de su libre valoracin,
de acuerdo a los estndares de experiencia y sentido comn (la sana crtica).
Lo que ahora se enuncia viene a remachar eso mismo, o si se prefiere, viene a
esclarecer que esa misma valoracin conforme a la sana crtica se producir,
si formulada la impugnacin sta fracasa.
Por tanto, no estamos ante ninguna tercera hiptesis, ante un tertium genus
(documento no impugnado / documento declarado falso / documento cuya
impugnacin no prospera), como si fueran tres realidades distintas. No,slo
hay dos: la falsedad o la autenticidad; o aqulla se declara judicialmente
merced a una impugnacin, o el documento ha de tenerse por autntico. Sea,
en este ltimo caso, porque nunca se impugn, o porque se impugn y no
269 De este modo se interpreta en el derecho espaol, donde rige similar norma (art. 326 LEC 1/2000 antes, art. 1225
CC-). Como ejemplo la Sentencia del TS de 1 de diciembre de 2008 (recurso de casac. n 80/2001): La doctrina
jurisprudencial de este Tribunal ha determinado el valor probatorio de un documento privado conjugndolo con otras
pruebas (SSTS 8 de noviembre de 1994, 29 de marzo de 1995, 12 de diciembre de 2000), ya que la prueba que
emana del mismo no es superior a las dems pruebas (SSTS 28 de noviembre de 1986, 2 de diciembre de 2003,
19 de febrero de 2004 ) y no constituye prueba legal o tasada respecto de su veracidad intrnseca, que puede ser
desvirtuada por los dems elementos probatorios (SSTS de 8 de febrero y 9 de mayo de 1995, 14 de febrero de
2003, 18 de octubre de 2004,entre otros.).
390 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
270 As por ejemplo, art. 1.001 CCom: Cuando el original del mensaje telegrfico depositado en la oficina de expedicin
haya sido autenticado por Notario, se har constar esta circunstancia en la copia que entregue la oficina de recepcin
al destinatario, copia que surtir efectos de documento privado reconocido.
Tambin el art. 30 LENJVD: En cualquier procedimiento, las partes podrn presentar en vez de los documentos
originales, copias fotogrficas o fotostticas de los mismos, cuya fidelidad y conformidad con aqullos haya
sido certificada por notario. Esta disposicin no tendr lugar en el caso del juicio ejecutivo o cuando se trate de
documentos privados
Lo anterior no obsta para que, en cualquier estado del procedimiento, el Juez prevenga a la parte la presentacin
de los documentos originales, sea de oficio o a solicitud de la contraria, so pena de no hacer fe las fotocopias
admitidas.
271 Sobre el valor probatorio de las fotocopias adveradas, recurdese la Sentencia de la Sala de lo Civil de la Corte
Suprema de 23 de junio de 2000 dictada a las 10.23 hh (ref. 1074-2000), citada en la nota 2.
Tambin, aplicando el art. 30 LENJVD, la Sentencia de 8 de septiembre de 2004, dictada a las 12 hh. (ref. 116-C-
2004).
Por lo que respecta al TS espaol, la Sentencia de su Sala Primera o de lo Civil, de 30 de abril de 2007 (recurso de
casac. n 678/2000) dice: negada su autenticidad por la parte a quien perjudica su contenido, puede acreditarse
sta mediante otras pruebas. El fedatario acredita que ha tenido a la vista el original y que la fotocopia sobre la
que estampa su firma con el sello del Juzgado lo es de dicho documento. Si a ello se une que mediante prueba
pericial, cuyo resultado no se ha combatido mediante un motivo de casacin especfico, se acredita que la firma del
expresado documento ha sido realizada por la actora, su tratamiento probatorio ha de ser igual que el del documento
reconocido (...) tiene el mismo valor que la escritura pblica entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes,
por lo que hace prueba respecto de las declaraciones hechas en ellos por quienes lo suscribieron (...). De ah
que la Audiencia sentenciadora no infringi ninguno de los preceptos invocados al considerar que tal documento
acreditaba la percepcin por la actora de la cantidad de un milln de pesetas como consecuencia de la extincin del
primer contrato y, en consecuencia, la misma no ostentaba derecho alguno sobre el inmueble.
272 Tal ocurre con la reposicin de determinados ttulos mercantiles: ver art. 908 CCom para la carta de embarque: y
arts. 1.003 prrafo segundo y 1.355 CCom para las plizas de seguro.
Consejo Nacional de la Judicatura 391
SECCIN SEGUNDA
DECLARACIN DE PARTE
SUMARIO:
I.- Concepto. II.- Sujeto pasivo de la prueba. III.- Prctica de la prueba. IV.- Valoracin.
I.- Concepto
LIBRO SEGUNDO
Como su nombre indica, se trata de un medio de prueba de carcter personal por
el que se pretende de quien ostenta el carcter de parte en un proceso, o puede
sustituirle a estos efectos, obtener informacin pertinente y til relacionada con
los hechos controvertidos. La declaracin de parte se presenta como el medio de
prueba heredero de las antiguas pruebas de confesin o de posiciones en juicio, de
cuya denominacin sin embargo se aparta para evitar las connotaciones negativas
que aqulla provocaba debido sobre todo, al modo cmo poda intentar arrancarse
la admisin de los hechos al sujeto, incluso mediante coacciones o torturas, bien
es cierto que con menos frecuencia en procesos civiles. Nada de ello tiene en todo
caso cabida en un proceso moderno y pleno de garantas como el regulado en el
actual CPCM.
No obstante, el art. 344 CPCM, tambin permite solicitar a cada litigante ser odo
a travs, para entendernos, de un auto-interrogatorio de su abogado, sin perjuicio
del derecho de rplica que tendra la parte contraria. En este caso, la declaracin
de parte funciona como una expresin de autodefensa y de ejercicio del derecho
de audiencia, que viene a complementar la que ya se le permite mediante la fase de
alegaciones. En realidad, cada una de las partes habla en un proceso a travs de
su demanda o contestacin, o de la reconvencin y la contestacin a sta, adems
de otros momentos posteriores donde puede aclarar, corregir, entre otros, alguna
alegacin previa. A pesar de ello, el Cdigo ha querido ser flexible y permitir que
tambin durante la audiencia probatoria la parte pueda aportar datos y esclarecer
afirmaciones anteriores.
En este punto la ley ha optado por un criterio ms o menos amplio, lo que lleva a
distinguir varias categoras de declarantes:
392 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
1. La parte
Quien acta personado como parte (art. 345): sea que se solicite por su propio
abogado o por el de la contraria, tan slo el juez debe verificar que esa personacin
ha sido ya admitida y que la persona est interviniendo en las actuaciones con ese
carcter. No basta con que uno se proclame parte potencial o virtual, ha de serlo
ya para poderse pedir de este modo.
2. La futura parte
LIBRO SEGUNDO
3. El representante de la parte
4. Personas jurdicas
273 Es evidente que en la demanda deben figurar todos los que promueven la accin y todos contra los que dicha accin
se ejercita, no puede quedar nadie fuera ni guardarse el nombre de ningn demandado potencial para despus.
Por tanto, si ya hay proceso (demanda admitida a trmite, litispendencia) la contraparte tiene que ser real, no
potencial.
Consejo Nacional de la Judicatura 393
LIBRO SEGUNDO
del rgano judicial dentro de la audiencia probatoria sealada, salvo que
procediere acordar el interrogatorio domiciliario por enfermedad o cualquier
imposibilidad justificada del sujeto de trasladarse al tribunal (art. 352), en cuyo
caso deber notificarse previamente a todas las partes y sus abogados para
que puedan asistir al acto en el lugar donde se encuentre la persona274. Salvo,
aade el art. 352, que la comparecencia de alguna de dichas partes pudieran
derivar perjuicios graves, con lo que el interrogatorio se formular por
escrito. Esos perjuicios graves parecen aludir bien a un peligro para la salud
psquica del declarante ante la presencia de su contrario, bien la previsible
alteracin del orden derivado de la actitud de una u otra parte. No obstante,
como la supresin del interrogatorio oral siempre comporta, no obstante, una
limitacin de la defensa (aunque slo sea por la falta de contrainterrogatorio),
el juez deber aplicar esta limitacin de manera restrictiva.
274 La Sentencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema, de 18 de diciembre de 2009 dictada a las 15
horas (ref. 23-2003/41-2003/50-2003/17-2005/21-2005), declar la inconstitucionalidad del anterior art. 381 CPC,
por vulnerar el derecho de defensa de la parte, al prohibir la presencia de su abogado durante la absolucin de
posiciones.
394 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
declarante. Salvo la excepcin que hemos visto de quien acta por mandato
(art. 349 CPCM).
1.4.- Tambin rechazar las que puedan suscitar problemas de entendimiento para
quien va dirigidas, por faltar a la debida claridad y precisin (art. 348) o
porque contengan valoraciones, sugestiones, calificaciones o cualquier otra
clase de indicacin o comentario que pueda dirigir la contestacin. Esto es,
preguntas complejas en las que se incluyen en realidad dos o ms preguntas
simultneamente, con frecuencia contradictorias entre s, y frente a la que se
pretende una respuesta global a todas. En estos casos, lo primero que tiene que
LIBRO SEGUNDO
1.6.- Denegada por el juez una pregunta, art. 349, la parte perjudicada por esta
decisin (vgr., la proponente) cabr expresar protesta in voce a efectos de la
eventual impugnacin futura de la sentencia que vaya a recaer, protesta que
se tendr por anotada sin que d lugar en ese momento a ms impugnacin.
Lo mismo se har si el tribunal desatiende la peticin de la contraparte de
quien formula la pregunta, para que esta ltima se deniegue (por ilcita,
impertinente, intil, entre otros).
2. Las respuestas
Las respuestas del declarante, como en el caso de las preguntas del interrogatorio
que se le dirige, debern ser claras y precisas (art. 350), sin valerse de borradores
ni notas, aunque s podr consultar apuntes o documentos, si la naturaleza de la
pregunta lo exigiera y el Juez lo autoriza (art. 350). Pinsese en datos contables o
seriados, en apuntes guardados en libretas mucho tiempo atrs, y donde lo anormal
y lo no creble sera que la persona las recordara de memoria. En estos casos la
parte contraria podr leer el material de auxilio antes de contestar (mismo art. 350).
La misma precisin se exigir en las respuestas al interrogatorio fuera de la sede
judicial, para los casos del art. 352 CPCM.
Consejo Nacional de la Judicatura 395
Si fueren varios los declarantes y existe riesgo de que puedan comunicarse entre
s y contaminar su conocimiento espontneo de los hechos, el tribunal podr
adoptar medidas para evitarlo, previa y posteriormente a la declaracin, pero,
se entiende, siempre con referencia al da y lugar de la audiencia (art. 350 prrafo
tercero). No sera sensato pensar que este ltimo precepto faculta para adoptar
medidas restrictivas de la libertad personal de los sujetos, sin lmite temporal
concreto, slo para evitar esa comunicacin.
3. Contrainterrogatorio
LIBRO SEGUNDO
La parte contraria a quin ha solicitado la prueba, tendr derecho a un
contrainterrogatorio, el cual conforme al art. 348 del Cdigo, se llevar a cabo
atendiendo a las previsiones de esta figura propia de la prueba de testigos (art.
367), lo que implica en sntesis su formulacin, tambin oral, la posibilidad de una
rplica por la parte proponente- y luego un segundo contrainterrogatorio por la
parte contraria que ha contrainterrogado antes-. Volveremos sobre esto en el tema
siguiente.
IV.- Valoracin
1.1.- El art. 353 del Cdigo seala que el juez o tribunal, podr considerar
como ciertos los hechos que una parte haya reconocido en la contestacin
al interrogatorio, si en ellos hubiera intervenido personalmente, siempre que
a tal reconocimiento no se oponga el resultado de las otras pruebas. En lo
dems, el resultado de la declaracin se apreciar conforme a las reglas de
la sana crtica. Al margen de los casos en que el interrogatorio da resultado
negativo porque la persona no contesta o lo hace de manera indeterminada
extremo al que nos referiremos despus-, parte la ley de suponer que cuando
el interrogatorio ha arrojado la afirmacin de uno o ms hechos por la parte
declarante, estos tendrn, en efecto, un valor probatorio. Cul ha de ser ese
valor concreto, es lo que aqu debemos precisar ante todo, el art. 353 habla
de que el juez o tribunal podr considerar como ciertos los hechos, y esta
expresin de la ley no ha de tomarse como sinnimo de mera facultad, sino de
un deber; (lo contrario no hubiera necesitado de una consagracin legal, ya se
396 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
sabe que el juez puede valorar todas las pruebas, sencillamente porque no
le est prohibido hacerlo sino que esa es su funcin.
1.2.- Por tanto, el juez valorar como ciertos los hechos reconocidos siempre
que fueran personales al declarante. Mas, qu significa que ha de tenerlos
por ciertos? Pues, a contrario sensu de lo que seala el inciso siguiente del
mismo art. 353 (en lo dems), significa que no se valorarn libremente
o conforme a las reglas de la sana crtica, sino que quedarn fijados como
hechos probados, an prescindiendo de la conviccin del juez. Estamos, en
este caso, ante una de las dos manifestaciones que sobreviven en el nuevo
LIBRO SEGUNDO
CPCM, de la prueba legal o de valor tarifado, junto con la documental del art.
341 prrafo primero (segn tuvimos ocasin de exponer en el tema respectivo).
Sin embargo, esta regla se somete en su eficacia a dos circunstancias
condicionantes que delimita (el primero) y puede enervar (el segundo) ese
valor tasado:
Una muestra evidente de lo que decimos es la diccin del art. 351, por el que
se autoriza a deducir argumentos de prueba en contra de la parte declarante
que se niega a contestar, siempre que fueren hechos precisamente personales
(hechos en que hubiere intervenido) y que fueran perjudiciales. Pues bien:
ningn sentido tiene que se dispense peor trato al que simplemente calla o se
muestra ambiguo, que a quien expresamente ha vertido un hecho que resulta
ser falso pero favorable. Es evidente que slo lo desfavorable puede, por s
mismo, hacer prueba decisoria.
Consejo Nacional de la Judicatura 397
LIBRO SEGUNDO
hechos contrarios a los declarados por la parte. Si no fuese as y si el resultado
de la declaracin se opone al de otras pruebas, automticamente el valor
tasado de aqulla cede y queda sin efecto (art. 353: siempre queno se
oponga), abriendo paso inexorablemente a una valoracin conjunta de
todas las pruebas conforme a las reglas de la sana crtica, art. 353 in fine y 416
del Cdigo.
Por ltimo, el art. 351 CPCM, seala que la negativa del sujeto a contestar sin
causa justificada a una pregunta que se le haya formulado y que en esa medida ha
sido autorizada por el juez (por no aparecer impertinente, intil, vulneradora de
derechos fundamentales, entre otros), o su contestacin de manera evasiva o no
concluyente (es decir, contestando algo distinto que carece de inters), puede llevar
a una ficta confessio, esto es, a tenerse por cierto el hecho de manera implcita, tal
como ocurra con el silencio del demandado al contestar a la demanda (art. 284
in fine CPCM). Corresponde al juez usar con moderacin de esta facultad, que
desplegar cuando deba dictar la sentencia del caso con carcter supletorio, para
398 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
De esta ficta confessio slo puede librarse quien se halle amparado por el deber de
guardar silencio por razn de su cargo o profesin, o cuando la contestacin pudiera
involucrar la participacin del sujeto en un hecho punible, gozando por tanto del
derecho a no autoincriminarse (art. 351 in fine CPCM).
LIBRO SEGUNDO
SECCIN TERCERA
INTERROGATORIO DE TESTIGOS
SUMARIO:
I.- Concepto. Testigo estricto y testigo-perito.- II.- Prohibiciones y exenciones al deber de declarar.-
III.- Obligaciones y derechos del testigo.- IV.- Proposicin y admisin.- V.- Control de la prueba
testifical.- VI.- Prctica.- VII.- Valoracin.
2.- Lo que se quiere del testigo por tanto es nicamente una cosa: su versin de
los hechos, una declaracin de ciencia o conocimiento que pueda resultar
representativa de los hechos controvertidos (art. 354 CPCM). No se pide del
testigo juicios de valor, ni hiptesis, ni siquiera mximas de la experiencia
especializada, para cuyo cometido se implementa a su vez la prueba pericial
de la que luego hablaremos.
275 Como acertadamente establece la jurisprudencia de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema: En lo que atae al
punto en comento la Sala considera: La confesin ficta constituye una presuncin juris tantum, eficaz cuando la
corroboran los dems elementos del proceso; pero desechable cuando stos la contradicen o enervan. (). La
interpretacin de la ficta confessio, no puede ser otra que la flexible, aconsejada por las circunstancias de cada
caso, sin prescindir de los medios directos y fehacientes de prueba, es decir, que es susceptible de desvirtuarse
mediante prueba en contrario, pues si no se procede de esa manera, se hara prevalecer la ficcin sobre la realidad
y la decisin podra alejarse de la verdad material.
Consejo Nacional de la Judicatura 399
3.- Sin embargo, siendo ello as, no es menos cierto que en ocasiones puede
suceder que una persona por circunstancias personales presencie unos hechos
cuando stos acontecen, hechos que al margen de los aspectos perceptibles
por cualquier ser humano que hubiera estado en ese momento y lugar,
guardan ms informacin que slo puede ser aprehendida por alguien dotado
de conocimientos tcnicos o incluso prcticos pero especializados (el valor
de una mercanca recibida, un escape de gas en una vivienda por defectos de
construccin, la causa de un accidente de trnsito, entre otros). En este caso,
la persona que rena esta ltima cualidad y que gracias a ella se obtenga una
informacin en la que se incluyen datos tcnicos o prcticos que escapan a la
LIBRO SEGUNDO
percepcin comn, interesa al proceso desde dos pticas simultneas: la de
testigo y la de perito.
Ms, por qu en tal caso la persona ha de ser tratada como testigo y no como
perito? Porque los hechos que ha presenciado ya no estn, se han borrado, por
tanto lo que se quiere de la persona no es simplemente que d una opinin
tcnica, sino que explique lo que percibi. Cuando los hechos litigiosos se
han mantenido ms o menos intactos y pueden ser percibidos an, la opinin
del experto se limita a la de la prueba pericial porque los hechos como tal,
continan al alcance del juez y de las partes. Aqu, en el testigo-perito no
ocurre as (los hechos ya han sucedido), y por eso el sujeto importa tanto o
ms en la primera faceta (testigo) que en la segunda (experto). As, y en la
tesitura legal de hallar su mejor encaje, el Cdigo se decanta por hacerlo
dentro de prueba la testifical en el art. 358. Algn pronunciamiento de la
Corte Suprema lo haba hecho tambin as, a falta de disposicin expresa en
el anterior CPC, y no sin dejar de advertir de las especialidades de esta clase
de testimonios tcnicos276.
276 Ver la Sentencia de la Sala de lo Civil de 11 de julio de 2005, dictada a las 10 hh. (ref. 320-SM). Para el caso, se
trataba de valorar el testimonio de los facultativos que haban atendido en vida al causante, cuyo testamento se
impugn despus por falsedad de la firma. Tras constatar la falta de norma legal reguladora de esta figura ( Con la
certeza que en nuestra legislacin, no existe norma alguna que nos indique cul ser el valor de las declaraciones
de este tipo de testigos una vez vertidas) y a virtud de su reconocimiento en sede de doctrina cientfica, asienta el
Alto Tribunal en relacin con los hechos del caso: a criterio de los mdicos que lo trataron durante su enfermedad,
mantuvo su estado de salud, desde que sufri los infartos cerebrales hasta el momento de su muerte, careciendo del
uso de sus facultades fsicas, y mentales, sin poder expresarse verbalmente, ni entender lo que se le deca; adems
sin poder usar el hemisferio derecho de su cuerpo, consecuentemente impedido de escribir, y que este estado de
salud era irreversible y definitivo; debemos llegar a la conclusin que en ningn momento, el testador pudo darle
cumplimiento a lo estipulado en los Arts. 1010, 10 11, 1012 y 1013, todos del Cdigo Civil, por el hecho de no poder
hacer sabedores de sus disposiciones, ni al Notario ni a los testigos instrumental es, ya que la enfermedad que
padeca segn los dictmenes mdicos antes relacionados, era de tal magnitud, que lo imposibilitaron en forma
permanente y definitiva para poder expresarse y comprender lo que se le deca, ni por escrito ni de palabra; en
consecuencia, el seor E. A. M., estaba imposibilitado fsica y mentalmente para testar.
400 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
1. Prohibiciones
De otro lado, la incapacidad sensorial podra resultar no total sino parcial, y entonces
el problema no sera ya de prohibicin para ser testigo, sino de si lleg a percibir
los hechos o no pudo hacerlo debido al grado de su minusvala: aqu el control
debera operarse ms bien en la fase final de valoracin judicial, ponderando los
datos recabados a favor y en contra de la credibilidad del testigo, por un dficit (que
no ausencia) real o no de percepcin sensorial en la aprehensin de los hechos.
LIBRO SEGUNDO
por ser tan pequeo ni siquiera puede comunicarse ni haya empezado a practicar
el lenguaje), la prueba a priori debe admitirse, siendo el Juez en la audiencia
probatoria quien, una vez comenzado el interrogatorio, decida si el menor ofrece
visos de aptitud mental y sensorial para haber podido percibir los hechos sobre los
que se le interroga, as como para transmitir una versin comprensible de ellos; si
colige de manera clara que no los ofrece, debe suspender el interrogatorio y excluir
su testimonio.
En esta situacin, pues, el Cdigo ha optado por imponer una regla general de
dispensa de la obligacin general de declarar, es decir, la persona puede declarar
si quiere, pero tambin si prefiere puede negarse a ello, sin que le depare ninguna
Frente a esa regla general, el Cdigo introduce sin embargo diversas excepciones,
LIBRO SEGUNDO
La dispensa del deber de declarar acta siempre aqu en ambas direcciones, esto
es, no solamente incumbe al profesional que por razn de su cargo u oficio ha
tenido conocimiento de los hechos, sino que alcanza al cliente o paciente que
ha contratado sus servicios (o los ha recibido del Estado: seguridad social, entre
otros.) Y que, en el iter de esa relacin personal, haya podido gracias a ello obtener
informacin sobre aqul.
281 Qu se entiende, y qu no, por secreto industrial o comercial, se determina en el art. 177 LPI.
Consejo Nacional de la Judicatura 403
LIBRO SEGUNDO
2.2.- Excepcin impropia
Pese a su apariencia, no cabe incluir como exencin del deber de declarar las
relaciones entre auditor o contable y su cliente, pues a tenor de lo dispuesto en
el art. 372 prrafo segundo del Cdigo, independientemente de la relacin intuitu
personae entre ambos, la informacin que se derive de ello podr ser divulgada
por mandato de ley o por orden judicial.
Por lo tanto, no se trata de que el juez deba calibrar si la importancia del asunto
justifica o no tener acceso a esa informacin contable y a la situacin financiera de la
empresa, sino que basta que la misma aparezca como pertinente y til a los efectos
de un proceso para que se expida orden judicial que llevar a su divulgacin.
Esto es, tanto la aportacin de los libros contables (prueba documental) como, en
lo que aqu importa, tomarle interrogatorio al profesional sobre esos hechos.
2.3.- Excepciones
Siguiendo el orden de los sujetos eximidos del deber de declarar, el Cdigo suspende
dicha exencin en los trminos siguientes (reproducimos la letra de la ley):
En todos estos casos, pues, la persona deber declarar, con las consecuencias
legales inherentes a una negativa injustificada, como ahora mismo se explica.
1. Obligaciones
1.2.- Una vez personado para ser interrogado, surgen otras dos obligaciones
principales, la primera de ellas como correlato de la anteriormente mencionada:
a) el testigo no puede negarse a contestar las preguntas que se le hagan, bajo
riesgo de incurrir en el delito mencionado del art. 313 CP; b) tiene asimismo
la obligacin de declarar la verdad de lo que conociere, sin cometer por
tanto mendacidad, so pena de cometer delito de falso testimonio (art. 305
CP) y ser castigado con pena de prisin de dos a cinco aos. De todas estas
obligaciones, y de las consecuencias penales de su incumplimiento, se le
advertir ya en la propia esquela de citacin (art. 362 in fine CPCM).
LIBRO SEGUNDO
2. Derechos
El testigo presta una colaboracin con la justicia que tiene el deber jurdico de
soportar, pero sin que ello le produzca un perjuicio propio, de tal manera que
la ley le garantiza el derecho a ser indemnizado por los gastos que le ocasionare
la comparecencia en juicio, esto es, una vez realizada la declaracin y no antes
como exigencia para acudir. En esos gastos, conforme a los principios generales de
responsabilidad civil y a la lgica de las cosas, la indemnizacin debe comprender
no solamente los estrictamente materiales (de transporte y manutencin ese da, o
los que dure su declaracin), sino tambin el lucro cesante, al menos tratndose
de trabajadores por cuenta ajena o empleados pblicos cuyo salario pueda serle
detrado por el empleador o entidad pblica esa jornada, al no ir a trabajar; y en el
caso de ser autnomos, si se dedican a una actividad continuada sin poder dejar a
nadie a cargo (un taxista, un prestador de servicios, entre otros).
a) Que los testigos a rechazar son propuestos por la misma parte a la que ya se
han admitido otros, no a la parte contraria, pues si as fuera previsiblemente
vienen a aportar versiones distintas del hecho;
b) Que realmente todos ellos vienen a declarar sobre el mismo extremo fctico,
y no resulta previsible que puedan aportar ms informacin (en cuyo caso ya
no sera superfluo);
d) En todo caso, la aplicacin de esta regla no debe suponer que el juez prejuzgue
el fondo de la prueba, ni d por probado ya el hecho, lo que sera adelantar un
juicio propio de la sentencia: lo que la ley quiere decir al sealar que el juez
podr rechazar a ms testigos por considerarse suficientemente ilustrado
sobre el hecho, es que, en hiptesis, y si ese hecho fuese cierto, bastara
con acreditarlo con los testigos que ya se han admitido y que sern citados
para que declaren al respecto. Nada ms que eso. Por tanto, insistimos, sin
prejuzgar la sentencia en ese punto.
1. Propuesto el testigo o los testigos por cada una de las partes, el juez deber
desplegar, como es obligado, sus facultades de control para inadmitir aquellas
Consejo Nacional de la Judicatura 407
LIBRO SEGUNDO
prueba, dirigida a restar o eliminar su credibilidad. A estos efectos, el art. 356
CPCM determina que esa prueba impugnativa puede concernir:
a) Al comportamiento del testigo mientras declara o a la forma en
que lo hace. Este primer supuesto parece ir dirigido ms bien al
contrainterrogatorio, pues antes del acto de prueba no es posible saber
qu actitud adoptar el testigo cuando se siente frente al juez y deba
responder las preguntas que se le hagan (y que antes de ese momento,
desconoce) y porque, por eso mismo, no se trata de pedir prueba sino
de advertir al juez de ello, en todo caso.
VI.- Prctica
2. Abierto el interrogatorio (en la sede del rgano judicial, o donde con arreglo a
lo que acabamos de decir debiera disponerse), y tras ser identificado, el juez
tomar al testigo juramento o promesa de decir verdad (art. 364), advirtindole
de las penas a que puede ser condenado por falso testimonio, a cuyo efecto
se le debern leer los preceptos correspondientes del Cdigo Penal (art.
362), y tambin le preguntar si se halla incurso en alguna de las situaciones
para las que la ley prev la exencin del deber de declarar, conforme vimos
LIBRO SEGUNDO
ya.
VII.- Valoracin
LIBRO SEGUNDO
la experiencia, y analizando la concordancia de las declaraciones si son varias, las
circunstancias en que cada testigo dice haber aprehendido los hechos, y la coherencia
de lo declarado. Menos valor deben tener los comportamientos externos del testigo
durante la declaracin, pues la realidad es que ante un estrado de justicia, una
persona puede estar dominada por el nerviosismo y no por ello pretender mentir;
por el contrario, sujetos con una personalidad fra pueden mostrarse impasibles
ante el curso del interrogatorio lo que no quiere decir que estn diciendo la verdad.
Caer en subjetividades de ese tipo, puede ser muy peligroso y atentatorio contra la
seguridad jurdica. Si el testigo se pone nervioso mientras declara, eso debe servirle
al tribunal en ese momento para formularle si acaso otras preguntas de aclaracin
y registrar sus respuestas; no para esperar al da de la sentencia y desechar su
testimonio so capa de interpretar que tal o cual movimiento o tono de voz debe
suponer tal o cual cosa, sin base objetiva alguna.
SECCIN CUARTA
PRUEBA PERICIAL
SUMARIO:
I.- Concepto y clases. II.- El perito: 1) condiciones y nmero. 2) obligaciones y derechos. 3) control
(abstencin y recusacin). III.- Pericial judicial: 1) proposicin del perito. 2) aceptacin del cargo.
3) emisin del dictamen. IV.- Interrogatorio judicial del perito. V.- Valoracin.
Lo que suministra el perito son juicios de valor sobre cmo interpretar los
hechos, siendo que tales valoraciones resultan tambin necesarias a efectos de
determinar la estimacin o desestimacin de la demanda o la reconvencin.
El perito a diferencia del testigo, es fungible por naturaleza, esto es, puede
sustituirse una persona por otra con tal de que pertenezca al mismo mbito
tcnico o especializado; el testigo por el contrario (sea uno o varios) son
insustituibles porque ellos han presenciado los hechos controvertidos que
LIBRO SEGUNDO
284 Como ha estimado la Corte Suprema, por ejemplo en Sentencia de 16 de mayo de 2001, dictada a las 10 hh. (ref.
1247-2001), en relacin con la prueba de la posesin civil: La posesin desde luego que es un hecho, entre otras
formas, debe probarse por medio de testigos, por lo que la afirmacin de la recurrente es cierta, la Cmara ad-
quem ha incurrido en el vicio denunciado, puesto que la pericial no es prueba idnea para establecer los actos que
demuestran la posesin de la parte demandada sobre el predio en disputa, pero ello no es un hecho determinante,
para casar la sentencia, ya que la prueba de la posesin se estableci por otros medios. Finalmente sin embargo la
resolucin de la Cmara de Segunda instancia no se casa, teniendo en cuenta que existan en autos otros medios
de prueba que s resultaban idneos al mismo fin (documental y reconocimiento judicial), por lo que el tratamiento
indebido de la pericial no determinaba el fundamento del fallo.
Tambin tiene asentado la misma Corte Suprema, que la prueba pericial (auditora), no cabe pedirla precisamente
el ejecutante para respaldar el carcter legal del ttulo que presenta para el despacho de un proceso ejecutivo, pues
ste debe ser irrebatible, indiscutido y perfecto, todo desde el punto de vista legal, a partir del momento en que
surge su preestablecimiento: ver Sentencia de 17 de mayo de 2001, dictada a las 10 horas (ref. 1348-2001).
Consejo Nacional de la Judicatura 413
II.- El Perito
1. Condiciones y nmero
Seala el art. 383 del Cdigo que podrn ser designados peritos quien
1.1.-
posean ttulo oficial en la materia, ciencia o arte de que se trate. En caso
de no existir regulada esa titulacin media o superior, se nombrar el
LIBRO SEGUNDO
perito entre personas entendidas en la materia, lo que puede suponer,
o bien que se consulte con expertos que s han obtenido esa titulacin
en el extranjero (previa justificacin documental de ello), o bien que los
conocimientos requeridos sean de ndole ms prctica que terica y, por
tanto, lo que importe sea conocer el criterio de quienes suelen trabajar
en ese campo (actividades comerciales; de prestacin de servicios).
1.3.- Con todo, prev la ley que las partes puedan ponerse de acuerdo en la
eleccin de un perito nico, en el entendido de que lo ser para realizar
el dictamen dentro del proceso, no antes: as, el art. 378 establece que
las partes de comn acuerdo y hasta la audiencia preparatoria del
proceso comn, o hasta la audiencia de prueba en el proceso abreviado
(por aplicacin del art. 381 ltimo prrafo), podrn presentar un escrito
proponiendo la identidad del perito y el objeto de su examen. No
parece lgico, aunque podra ocurrir en algn caso, que ese acuerdo
se pueda fraguar antes de entablarse demanda, pero si as fuere habra
que esperar como mnimo al trmite de contestacin a la demanda para
verificar que el acuerdo existe porque el demandado aporte el escrito
con la firma de todos, o porque valide el presentado por el actor-.
1.4.-
En efecto y como excepcin al nmero previsible de peritos, el Cdigo
autoriza en el art. 384 in fine que las partes puedan designar ms de
un perito, pero en ese caso, el segundo y ulteriores expertos debern
serlo con el consenso de todas las partes intervinientes (no solamente de
algunas), de lo contrario retornara la regla de un perito por cada parte.
414 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
2. Obligaciones y derechos
2.1. Obligaciones
decir es que legalmente no existe en este instante obligacin real desde luego
no legal- del perito de tener que aceptar la encomienda. Si no hay acuerdo, el
interesado debe buscar a otra persona que s est dispuesta.
b) Por el contrario, cuando la designacin del perito es judicial porque las partes
lo solicitan as, al no haber aportado el informe con su alegacin inicial, es el
juez quien debe ocuparse de buscar al experto y una vez designado, encargarle
el dictamen. El art. 385 del Cdigo dispone que ante la comunicacin de
ese nombramiento, el perito debe aceptar el encargo y prestar juramento o
promesa de cumplir bien y fielmente el encargo en el plazo de los tres das
siguientes a serle notificado. No parece, en esta fase judicial, que el perito
disponga de margen para negarse al nombramiento y, desde luego, no porque
le pueda parecer poco interesante el encargo, o porque vaya a reportarle poca
retribucin econmica. No son causas justificadas para negarse a asumir
el cargo. nicamente lo es, conforme a este mismo art. 385, el excusarse
por concurrir en la persona del experto alguna causa de abstencin (vgr.,
de recusacin: las veremos ahora), en cuyo caso deber procederse a la
designacin de otro.
LIBRO SEGUNDO
preguntas, o lo hace con evasivas (art. 388 CPCM).
2.2. Derechos
b) Para esta ltima (pericia de designacin judicial), la ley arbitra que si el perito
lo solicite en el plazo de los tres das siguientes a su designacin (pero nada
impide que lo haga tambin a posteriori), la parte proponente depositar la
suma que fije el tribunal conforme a los aranceles judiciales, lo cual se le
notificar, contando entonces con cinco das para formalizar el depsito so
pena sino de acordarse el desistimiento de la prueba (art. 379 CPCM).
c) Todo lo expuesto en torno al pago de los derechos del perito como exigencia
para que ste haga su trabajo, queda desconectado de lo que puede ser el
pronunciamiento en costas en ese proceso, el cual seguir sus propias reglas.
Es decir, las normas que hemos citado lo que hacen es garantizar que el
tercero cobrar por su trabajo, pero no predetermina qu parte ser la que
definitivamente deber cargar con esa retribucin. Por tanto, si hay condena
en costas para la parte contraria a la que propuso la pericia, conforme al
principio del vencimiento, deber aqulla reembolsar a sta sus honorarios
416 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
La imparcialidad del perito se configura como un requisito esencial de su cargo,
no simplemente como un motivo de sospecha a valorar convenientemente en la
sentencia (como ocurre en la prueba de testigos). De tal modo que si se acredita
la concurrencia de alguna circunstancia que lleve a desvirtuar aquel atributo, el
perito debe ser excluido sin ms y procederse a su sustitucin por otro de igual
titulacin o conocimientos prcticos. A tal efecto, el juez deber informar al perito
al comunicarle la designacin de su cargo, que deber poner de manifiesto si existe
alguna relacin de parentesco, de amistad o de enemistad con alguna de las partes,
o si tiene inters en el resultado del proceso (art. 385 CPCM), a fin de que no se
le tome juramento y se proceda directamente a nombrar a otro en los tres das
siguientes a la recepcin de la abstencin.
Aunque no lo concreta la ley, parece lgico que no baste con la mera denuncia
del motivo sino que ste habr de probarse. Bien mediante prueba documental,
bien mediante testigos que se ofrecer al tribunal para ser odos en esos tres das, o
incluso aportando informes periciales anteriores encargados por el mismo litigante,
que pudieran revelar una relacin continuada de confianza de ste con el perito.
No bastar para construir la causa de parcialidad con el mero hecho de que se trate
de un dictamen extrajudicial donde, por tanto y forzosamente, la parte ha tenido
que entrar en contacto personal y directo con el experto para poder hacerle el
encargo. Que la ley hable de perito de parte en estos casos (art. 377 CPCM), lo
es slo a efectos de fijar cundo se aporta el dictamen y a instancia de quin, pero
Consejo Nacional de la Judicatura 417
LIBRO SEGUNDO
dentro del margen de los aranceles judiciales aplicables, pero que nunca puede
justificar un comportamiento ilcito y deontolgicamente reprobable.
1.1.- Cuando el informe se aporta con los escritos de alegaciones no hay ninguna
proposicin que hacer del perito, sino que sta ya se comprende en la propia
entrega del dictamen, sin perjuicio de los controles que podrn instarse despus
en la audiencia preparatoria o, si es proceso abreviado, en la audiencia de
prueba (art. 381 prrafo tercero), para que se cite a declarar al perito.
1.2.- No debe olvidarse adems que, como resultado de hechos nuevos alegados
por el demandado en su escrito de contestacin, al oponer excepciones
materiales, el art. 289 CPCM, otorga derecho a la parte actora para que pueda
consignar no slo prueba documental sino informes periciales dirigidos
a desvirtuar esas afirmaciones. El mismo derecho le corresponde al actor
cuando el demandado reconviene y se abre el plazo para contestar y presentar
documentos e informes periciales de oposicin a la reconvencin. En ambas
situaciones el informe pericial sigue siendo de encargo unilateral de la parte,
como el extrajudicial del actor, es decir sin control del juez.
1.3.- Se deja hecha por supuesto la salvedad de una posible prueba anticipada,
conforme a las reglas y requisitos de los arts. 326 y ss. CPCM.
1.4.- Fuera de los casos anteriores, ya hemos indicado que la ley permite tambin
la designacin por va judicial:
de la pericia, ante lo que las dems partes podrn expresar sus opiniones.
A la vista de todo ello el rgano judicial resolver sobre ambos aspectos
(especializacin del perito y objeto concreto del informe). Para su designacin,
conviene que el rgano judicial posea listados orientativos de los distintos
colegios profesionales cuyos titulados pueden prestar el servicio, sin perjuicio
eventualmente de acudir a otras fuentes de referencia (prensa especializada,
entre otras). Y que implemente un sistema de eleccin lo ms objetiva posible,
por ejemplo a travs de sorteo.
2.2.- Importa destacar en este punto, que una vez informado del contenido y
LIBRO SEGUNDO
finalidad de la pericia que se le encarga y siempre que acepte el cargo, el
perito deber hacer constar expresamente que prestar juramento o har
promesas de cumplir bien y fielmente el encargo (art. 385 CPCM). Algo
similar se prev para la pericia extrajudicial, slo que como ah no existe
control judicial en el nombramiento del experto, es este ltimo quien queda
obligado en su dictamen a incluir por escrito la promesa o juramento de
decir verdad, as como el hecho de que ha actuado y actuar con objetividad
(art. 375 prrafo segundo).
Se trata en todo caso de una formalidad subsanable, que una vez puesta de
manifiesto por alguna de las partes -o de oficio en la de designacin judicial, por
ser como decamos de su corresponsabilidad-, permitir que el tribunal otorgue
plazo perentorio a fin de que el perito comparezca y, ya sea uno u otro tipo de
pericia (extrajudicial o judicial), efecte dicho trmite.
3.1.-
Una vez asumido el encargo, el juez o tribunal delimitar tanto el
contenido del dictamen, como el plazo dentro del cual el perito deber
presentar su dictamen (art. 381 in fine). De acuerdo con el art. 386 del
Cdigo, el perito deber ceirse al mismo, so pena de inutilidad de la
prueba en lo que resulte ajeno al encargo efectuado285. Lo remitir por
escrito tanto al juez como a las partes, en todo caso antes de los diez das
previos a la fecha de celebracin de la audiencia de prueba, tratndose
de proceso comn. En el abreviado, dado que la propia proposicin y
LIBRO SEGUNDO
3.2.-
El dictamen pericial deber elaborarse en los trminos que resulten ms
comprensibles para sus destinatarios, que son el tribunal y las partes. Ha
de contenerse en l: a) la descripcin preliminar del objeto del encargo
y la titulacin o experiencia del perito en ese campo, b) la metodologa
cientfica o tcnica empleada, debiendo para ello ajustarse a las reglas
que sobre la ciencia, arte o tcnica correspondiente existieren (reglas
que en principio desconocer con frecuencia el tribunal, pero que las
partes pueden consultar por su cuenta a otros peritos para verificar su
correccin); c) las concretas operaciones o anlisis efectuados, de la
ndole que fueren (qumicos, contables, mdicos, entre otros.); d) las
conclusiones a las que llega el informe, determinando si existe una
causa nica o en cambio varias que expliquen los hechos y, en este
ltimo caso, qu porcentaje de probabilidad ha de asignarse a cada
una; f) la firma del perito. Este contenido deber seguirse tambin para
la elaboracin de los informes por los peritos de parte, aportados en la
fase inicial de alegaciones o con posterioridad, pero sin designacin
judicial.
285 Al respecto, tanto la jurisprudencia como la doctrina han sostenido que para que la peritacin tenga validez
es indispensable que el dictamen se limite a los puntos que han sido planteados a los peritos, de tal suerte que
el dictamen sobre puntos distintos carece de eficacia probatoria. () De lo expuesto se concluye, que la prueba
pericial aportada al proceso carece de eficacia probatoria por cuanto se bas en el anlisis de hechos no sometidos
a su conocimiento: Sentencia de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema, de 8 de febrero de 2008, dictada a las 11
hh. (ref. Ca.44-C-2006).
Consejo Nacional de la Judicatura 421
LIBRO SEGUNDO
torno a uno de los puntos que desarrolla en l, o incluso para que desentrae la
real o aparente incoherencia o contradiccin entre distintos apartados del informe.
A esto se refiere el art. 387 CPCM, sealando que si se solicita la prctica de dicho
interrogatorio, se proveer a ello citndole para que acuda al acto de la audiencia
probatoria, lo cual presupone para ello, que el dictamen llegue con la suficiente
antelacin a manos de las partes. De no ser as podra ser necesario posponer la
audiencia para una fecha ulterior.
La parte interesada, que podr serlo la que interroga o bien la contraria como
ocurre en las dems pruebas personales-, podr objetar tanto las preguntas
incorrectamente formuladas al perito (art. 408 CPCM, impertinentes, sugestivas,
repetitivas, capciosas, compuestas, especulativas, ambiguas, asertivas de hechos
no probados, o defecto similar), como las respuestas que d el experto si aluden a
un campo tcnico o cientfico que no domina, o si en todo caso va ms all de lo
que se le ha preguntado (409).
Tambin el juez o tribunal podr formular las preguntas que considere menester
si bien con fines de aclaracin, esto es, sin suplir la actividad de parte (mismo art.
387 in fine CPCM).
422 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
V.- Valoracin
2.- Pero aunque no fuese as y obrase un nico dictamen, tampoco ser prueba
tasada, necesitndose siempre que su contenido convenza al juez. Es cierto
que estamos hablando de mximas de la experiencia que ste no posee y por
tanto no se trata de pedirle al dictar sentencia que tenga algo de lo que hasta
ese momento careca (el saber especializado). Lo que importa es que el juez
tiene capacidad crtica para apreciar cundo un dictamen, por su contenido,
resulta convincente y cundo no. En eso radica su valoracin, extrayendo la
informacin til para declarar los hechos probados.
Bajo el derogado art. 363 CPC que estableca una regla de prueba tasada de
la pericial mdica, la jurisprudencia ya haba matizado que tal valor quedaba
confiado en definitiva a la apreciacin del juez en cuanto a la credibilidad de
las conclusiones alcanzadas por el experto286.
3.- Como venimos sealando a lo largo del tema, el juez o tribunal no puede
despreciar la pericia extrajudicial por el mero hecho de serlo, tanto si es el
nico informe aportado, como si hubieran otros de designacin judicial. Todos
los informes valen legalmente lo mismo. Por ello, el que prevalezca uno u
otro depender (dejando al margen posibles recusaciones o la invalidacin
del dictamen por incumplimiento de requisitos formales) de la credibilidad de
su contenido, tal como hemos dicho ya.
286 En este sentido el Art. 363 Pr. C., asigna valor de plena prueba al dictamen pericial, en la parte facultativa
o profesional; pero es el Juzgador al que corresponde calificar la legalidad y determinar el valor probatorio que
corresponde al caso concreto, debiendo advertirse que los peritos concordaron en que el material debitado (la firma
del testamento) y el material indubitado (la firma de los documentos autnticos) son materiales morfolgicamente
diferentes, es decir, tienen formas distintas, lo que equivale a que la firma del testamento no es la misma firma
puesta en el material indubitado, siendo adems que la opinin de los peritos no puede pasar por sobre aquellas
cosas de las que se tiene conocimiento por simple apreciacin directa del Juzgador: Sentencia de la Sala de lo
Civil de la Corte Suprema de 11 de julio de 2005, dictada a las 10 hh. (ref. 320-SM).
Consejo Nacional de la Judicatura 423
SECCIN QUINTA
RECONOCIMIENTO JUDICIAL
SUMARIO:
I.- Concepto y presupuesto.- II.- Proposicin, admisin y prctica.- III.- Reconocimientos
compuestos.- IV.- Valoracin del acta de reconocimiento.-
LIBRO SEGUNDO
1. Medio de prueba por el que se solicita al juez o tribunal que realice un examen
directo y a travs de sus sentidos, de una persona, de un objeto o de un lugar
(art. 390 CPCM), con el fin de aprehender los hechos controvertidos y dejar
registro escrito de ello a travs de un acta.
Ahora bien, tanto por la perturbacin que provoca en el quehacer ordinario del
tribunal el acordar este tipo de prueba, cuando se trata de bienes inmuebles o
lugares lo que obliga a programar una salida fuera de la sede judicial-, como
por la posibilidad casi siempre de encontrar otros medios de prueba que
cumplan la misma funcin que la que se espera del reconocimiento (dejando
287 Con palabras de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema: La prueba por inspeccin es el nico medio que sita al
Juez en contacto directo con los hechos afirmados por las partes. Lo fundamental en este medio de prueba es el
convencimiento que adquiere el juzgador de la relacin entre las afirmaciones de las partes y la realidad, de donde
resulta que el Juez puede inclusive desconocer lo dictaminado por los peritos, porque lo decisivo es la conviccin
que l obtiene sobre una determinada afirmacin: Sentencia de 6 de noviembre de 2003, dictada a las 11 hh. (ref.
1671 SS).
424 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
a) Si ste versa sobre una persona o sobre un bien mueble que puede trasladarse a
la sede del rgano judicial; en ese caso, una u otro sern llevados a presencia del
juez o magistrados para que en el propio acto en que se propone, admitindose
la prueba, se pase ah mismo y de inmediato, a realizar el reconocimiento y
dejar constancia de ello en el acta correspondiente, debindose describir en
forma ordenara e inteligible el estado en que la persona o en que el objeto se
encuentren. Permitindose la intervencin de las partes tanto para objetar
el relato de lo que se va levantando en acta (art. 392), como, se entiende
tambin, para pedir siempre en ese momento su ampliacin a algn aspecto
de la persona u objeto examinados.
LIBRO SEGUNDO
No parece posible ni sensato, sostener que el art. 392 (y concordantes)
del CPCM, establece un deber general ciudadano de dejarse examinar
por un juez en procesos donde la persona no discute nada propio ni est
constituida como parte. No es as en materia penal, con igual razn no
puede serlo en este mbito jurisdiccional civil-mercantil.
Con el fin sobre todo de permitir al tribunal formarse una idea ms completa acerca
de la credibilidad de pruebas personales, el art. 394 CPCM, permite que se pueda
intentar una reconstruccin de los hechos mediante una prueba compleja integrada
por un reconocimiento judicial, ms algn medio probatorio personal como testigos
o peritos. Se tratara de una prctica simultnea de esas dos o tres pruebas, pues al
tiempo que se levanta el acta de reconocimiento, en ella se incluiran las preguntas
formuladas al tercero (testigo o perito) y sus correspondientes respuestas. En todo
caso, el acto de prueba debe respetar las reglas previstas en el Cdigo para la
LIBRO SEGUNDO
Las partes habrn de ser notificadas con la misma antelacin que cualquier otro
reconocimiento para que asistan e intervengan, sabiendo que el acto tendr un
288 A tenor del cual: Si el objeto de la inspeccin exigiere por su naturaleza conocimientos especiales en alguna ciencia
o arte, el Juez nombrar peritos que le acompaen.
289 As por ejemplo, Sentencia de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de 16 de enero de 2004, dictada a
las 8.15 hh. (ref. 81 Nva. SS).
290 Ver la Sentencia de la Corte Suprema de 5 de diciembre de 2005, dictada a las 9 hh. (ref. Ca-130 C-2005): En
el caso sub lite, tal como lo apunta el tribunal Ad quem, consta en autos, fs. 75 de la p.p., que la prueba solicitada,
practicada y en base a la cual se fall en el proceso, es la inspeccin personal del juez. Partiendo de ello, no es
vlida la infraccin sealada por el recurrente () referente a la prueba pericial, pues sta no se ha producido en
el proceso. El impetrante, ha mal interpretado la circunstancia de que el Juez se hizo acompaar por un perito para
la realizacin de la inspeccin, facultad que la misma ley le otorga al juzgador, con el fin de esclarecer algn punto
que requiera conocimiento tcnico, sin que ello constituya un elemento condicionante del dictamen, ya que como lo
dispone el inc. 2 del Art. 370 PR. C. el dictamen de los peritos no debe apreciarse si es contrario a la estimacin del
juez. En tal sentido, tratndose de una prueba por inspeccin y no de una pericial, si el juzgador se hizo acompaar
de un solo perito, en nada afecta el valor probatoria de la inspeccin realizada, ya que como la misma ley lo
establece, el involucrar peritos en dicha prueba es opcional y no condicionante de dicha prueba.
Consejo Nacional de la Judicatura 427
LIBRO SEGUNDO
una vez redactada y firmada por los intervinientes. Ella desvincula al juez de
su propia creacin (debe tratarlo con la inmediacin tpica de todo medio
de prueba representativo, aunque haya sido l su autor) y, a la vez delimita
la informacin que puede ser utilizada por ste en su sentencia, pues todo lo
que no est en el acta no estar en el mundo, conforme al conocido apotegma
jurdico.
a) Es posible que los hechos del acta no ofrezcan duda, pero eso no significa
que esos hechos abarquen todos los litigiosos, ni que no existan otras
circunstancias que deban tomarse en consideracin para reconstruir
la historia completa del conflicto jurdico debatido;
b) No siempre el autor del acta de reconocimiento ser el juez al que toque
valorarla. No ser as, desde luego, en los casos mencionados en que se
pida la colaboracin (delegacin) de un tribunal, sito en circunscripcin
judicial distinta a aquella en la que tiene su sede el competente en la
causa. Tampoco habr identidad orgnica en cuanto la sentencia sea
recurrida, al menos en apelacin, donde la Cmara de Segunda Instancia
puede revalorar el material de autos y en esa perspectiva, se tratara de
un acta que le resulta ajena, que ella no ha formado.
428 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
SECCIN SEXTA
MEDIOS DE REPRODUCCIN DEL SONIDO, VOZ O DE LA IMAGEN Y
ALMACENAMIENTO DE INFORMACIN
SUMARIO:
I.- Concepto y clases. II.- Proposicin y admisin. III.- Prctica. IV.- Valoracin.
1.- Cierra la serie de articulados del nuevo Cdigo dedicados a los distintos
medios de prueba, refirindose en los arts. 396 a 401 a los que con carcter
sinttico podemos denominar modernos medios o medios de prueba
tecnolgicos, los cuales han constituido uno de los caballos de batalla ms
arduos de la jurisprudencia de los distintos pases cuando todava no contaban
con su reconocimiento legal (se acuda para su cobertura a una interpretacin
forzada de la prueba documental). Una laguna que en los ltimos aos se ha
venido subsanando y, as, desde luego, lo hace el CPCM, con pleno y doble
acierto: de un lado, por esa misma aceptacin hacia un mundo tecnolgico
que nos rodea y acompaa en gran cantidad de nuestros actos, tanto en el
mbito familiar como profesional. Opta as el legislador por generalizar su uso
procesal en todas las contiendas civiles y mercantiles regidas por el Cdigo,
no sin ciertas cautelas en su tratamiento a las que ahora haremos referencia,
tarea que no se lleg a acometer en ninguna reforma del ya derogado CPC,
aunque s en otras leyes291.
De otro lado, porque con prudencia el Cdigo apuesta por una regulacin
mnima, sin pretensiones de establecer rgidas y enrevesadas rdenes tcnicas
que podran torpedear la efectividad de su tratamiento judicial.
2.- Dejando fuera aquellos medios de prueba que, aunque de base cientfica,
han sido calificados legalmente como documentos y a esa condicin ha de
estarse (las fotografas, planos, mapas, croquis u otros instrumentos similares
ex art. 343 CPCM), el Cdigo contempla en esta Seccin Sexta dos tipos
caracteriolgicos de soportes o instrumentos tcnicos con valor probatorio,
sometidos ambos al mismo rgimen:
291 Al efecto, art. 455 CCom: Los comerciantes podrn hacer uso de microfilm, de discos pticos o de cualquier otro
medio que permita archivar documentos e informacin, con el objeto de guardar de una manera ms eficiente los
registros, documentos e informes que le correspondan, una vez transcurridos por lo menos veinticuatro meses
desde la fecha de su emisin. Las copias o reproducciones que deriven de microfilm, disco ptico o de cualquier
otro medio, tendrn el mismo valor probatorio que los originales siempre que tales copias o reproducciones sean
certificadas por Notario, previa confrontacin con los originales. En caso de falsedad, se estar a lo dispuesto en el
Cdigo Penal.
Tambin el art. 51 LPF, en aquello que rebasa la naturaleza de un informe pericial: En el proceso de familia son
admisibles los medios de prueba reconocidos en el derecho comn, la prueba documental y los medios cientficos.
Consejo Nacional de la Judicatura 429
LIBRO SEGUNDO
la que se hubiera grabado una conversacin), como aquellos que sirven
para copiar y reproducir esa misma informacin (disquetes de CD o
DVD, unidades externas de almacenamiento, Pen Drive, entre otros).
Hay que tener en cuenta adems, que esta clase de soportes no solamente
constituyen medio de prueba en sentido estricto gracias a lo que aqu permite
el Cdigo, sino que tambin pueden convertirse en el objeto de la prueba de
un proceso concreto, cuando sobre ellos gravita precisamente la pretensin
deducida.
2.- A las garantas del art. 325 CPCM, se aaden las reglas que introducen los arts.
397 y 398 CPCM, en cuanto a la aportacin de estos medios de prueba (sea
de reproduccin del sonido e imgenes, sea de almacenamiento de datos), la
cual podr comportar la entrega tanto de un soporte-copia de la informacin,
como del aparato que contiene el registro original archivado.
III.- Prctica
A tal efecto, los arts. 399 y 400 CPCM, establece una reproduccin de la
informacin contenida en el soporte de que se trate, en la sala de vistas del
292 Estatuye la Sentencia de la Sala Primera TS espaol, de 2 de julio de 2004 (recurso de casac. n 2600/1998) en
relacin con estos modernos medios de prueba: La jurisprudencia de esta Sala ( sentencias de 30 de noviembre
de 1992, 2 de diciembre de 1996 y 12 de junio de 1999) ha venido admitiendo como medios probatorios las cintas
magnticas, videos y cualquier otro medio de reproduccin hablada o representacin visual , y hoy el art. 382
de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil regula, entre los medios de prueba, la reproduccin
ante el tribunal de palabras, imgenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmacin, grabacin y otros
semejantes, e igualmente admite estos medios de prueba el art. 299.2 de esta Ley . De ah la licitud de la obtencin
de estos medios de prueba siempre que esa abstencin no se haya realizado en forma contraria a Derecho o con
vulneracin de los derechos fundamentales de las personas a que tales grabaciones o filmaciones se refieran
(...). En el caso, las imgenes han sido captadas, que no reproducidas ni publicadas, en la calle, como ponen de
manifiesto ambas sentencias de instancia, recogiendo la entrada y salida de la vivienda de la actora-recurrente y
de sus hijos y otras personas no identificadas; si bien el art. 7.5 de la Ley Orgnica 1/1982 considera intromisin
ilegtima en el derecho a la imagen de una persona, su captacin, reproduccin o publicacin por fotografa, filme o
cualquier otro procedimiento, en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, el propio art. 7.5 se cuida
de excepcionar los casos previstos en el art. 8.2 de la Ley ....
Consejo Nacional de la Judicatura 431
tribunal, salvo que una vez ms resulte necesario trasladarse a algn lugar en
el que se halle el aparato requerido para ello, si ste no se puede movilizar.
En muchas ocasiones esto ciertamente no ser necesario, porque el rgano
judicial tendr el equipo necesario (computadoras, aparatos de video).
LIBRO SEGUNDO
de un perito, a costa de quien lo propone, con el fin de ir formulando sus
observaciones (en la misma audiencia y de viva voz) mientras tiene lugar
la reproduccin programada, dejando constancia de esas opiniones en torno
al contenido de lo que se reproduce, a las condiciones en que se ha hecho
la captacin/grabacin, y a la validez y autenticidad o posible alteracin
del material. Opiniones pues, favorables o desfavorables a la eficacia de la
prueba, frente a las que se otorgar derecho de interrogatorio a las partes
cuando algn punto no hubiera quedado claro (art. 400 in fine CPCM).
IV.- Valoracin
1.- Por ltimo, indicar que con carcter genrico no se pauta nada especfico
sobre el valor probatorio de estos medios, lo que nos conduce, cmo no, al
art. 416 del Cdigo y la aplicacin del juzgar razonado que deriva del respeto
a ese standard que son las reglas de la sana crtica.
2.- Dada la facilidad con que puede presentarse este tipo de anomalas, el art.
401 s que se refiere a los medios de esta clase que aparecieren deteriorados,
y lo hace para regular en esencia lo mismo que en materia documental (art.
342 CPCM); esto es, permitiendo que puedan tener valor en juicio siempre
que la destruccin o deterioro afecte no slo al formato externo del soporte
sino a la informacin interna, en cuya hiptesis no harn fe respecto del
hecho que se pretende probar.
432 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
______________________________________________________________________
BIBLIOGRAFA:
Adems de las obras generales citadas al final del Ttulo Preliminar, recomendamos: FONT SERRA,
Eduardo: El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial en el proceso civil, La Ley, Madrid,
2000; GORPHE, Franois: La crtica del testimonio, Edit. Reus, sexta edicin, Madrid, 1980;
JIMNEZ CONDE, Fernando: El interrogatorio de las partes en el proceso civil, Thomson Reuters
Aranzadi, Cizur Menor, 2007; MONTERO AROCA, Juan: La prueba en el proceso civil, Thomson-
Civitas, quinta edicin, Madrid, 2007; MONTN REDONDO, Alberto: Los nuevos medios de
prueba y la posibilidad de su uso en el proceso, Universidad de Salamanca, 1977 y Medios de
reproduccin de la imagen y el sonido, en La prueba (AA.VV.),CGPJ, n 7, Madrid, 2000; ORTIZ
NAVACERRADA, Santiago: La prueba de documentos en el proceso civil. Estudio jurisprudencial,
LIBRO SEGUNDO
CAPTULO QUINTO
AUDIENCIA PROBATORIA
SUMARIO:
I. Funcin de la audiencia probatoria. II. Comparecencia de las partes. III. Prctica de las pruebas. IV.
Objeciones. V. Suspensin e interrupcin de la audiencia probatoria. VI. Prueba fuera de audiencia.
VII. Conclusin de la actividad probatoria y finalizacin de la audiencia probatoria. Las diligencias
para mejor proveer. VIII. Documentacin de la audiencia probatoria.
LIBRO SEGUNDO
I. Funcin de la audiencia probatoria
Cabe apuntar, desde la perspectiva de los principios mencionados, que las nuevas
tecnologas de documentacin audiovisual, cuya utilizacin est prevista en el
CPCM, pueden representar un significativo aporte a la vigencia de la oralidad en
segunda instancia, teniendo en cuenta que -de regla- la Cmara de apelaciones
habr de fallar en base a la prueba producida ante el juez de primera instancia, sin
haber presenciado la declaracin de los testigos, peritos o partes que ya constan en
el expediente, y que podrn ser percibidas con mayor amplitud sensorial a travs
del registro audiovisual de la audiencia.
434 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
LIBRO SEGUNDO
por la parte ausente, no podr realizarse el interrogatorio directo previsto en el
artculo 366, precisamente por ausencia de la parte proponente que es quien
debe conducir dicho interrogatorio; tal ausencia no podr ser suplida por el juez
a efectos de realizar el interrogatorio directo, pues el juez slo est facultado para
realizar preguntas aclaratorias al testigo (art. 369). Tampoco podra practicarse
el interrogatorio de la parte contraria, solicitado por quien no ha comparecido
a la audiencia, por las mismas razones. De todos modos, la incomparecencia de
una parte no altera los poderes de direccin del juez durante la audiencia, quien
moderar el examen de los testigos y admitir o rechazar las preguntas que se
formulen a los testigos y peritos.
LIBRO SEGUNDO
interrogatorio directo. El contrainterrogatorio es el que dirige el abogado hacia
el testigo propuesto por la parte contraria (o a la parte contraria), confrontando al
testigo con otra versin de los hechos mediante una serie de preguntas, admitindose
en este caso las preguntas sugestivas.
Cuando sobre un mismo hecho deban declarar varias personas, se adoptarn las
medidas necesarias para evitar la comunicacin entre ellos, en cuanto pueda
438 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
reiterarse luego de una nueva citacin; y determinar asimismo (de persistir tras la
segunda convocatoria, entendemos) la invalidez del dictamen presentado.
Para finalizar con esta breve resea de los medios probatorios, si se hubiere ordenado
el reconocimiento judicial de una persona o un objeto, se llevar a cabo en la
audiencia, procedindose sin ms al examen correspondiente, debiendo constar en
acta la descripcin ordenada e inteligible del estado de la persona u objeto, con las
constancias previstas en el artculo 395. Si el reconocimiento judicial tuviera por
objeto un inmueble, se realizar antes de la audiencia probatoria, de conformidad
con lo dispuesto en los artculos 392 y 404.
IV. Objeciones
En primer trmino, las partes podrn objetar las pruebas que se pretenda introducir
en las audiencias con violacin a lo establecido en el Cdigo. Como vimos, la
prueba debe ofrecerse en la audiencia preparatoria, y en la demanda o contestacin
LIBRO SEGUNDO
a la demanda tratndose de prueba documental o de dictmenes periciales (que
debern adjuntarse); resolviendo en definitiva el juez acerca de la admisin o
rechazo de la prueba. Sin embargo, puede ocurrir que una parte intente introducir
prueba en la audiencia probatoria, por ejemplo, un documento o un peritaje que
debieron agregarse con la demanda o la contestacin a la demanda, o presentar un
testigo cuya declaracin debi proponerse en la audiencia preparatoria; en ese caso,
la parte contraria podr formular objecin, fundamentndola en las disposiciones
legales que establecen el momento o etapa para la proposicin de las pruebas, que
constituyen un lmite preclusivo.
aunque nada obsta a que, antes de resolver, se conceda la palabra a la otra parte
(la que formul la pregunta), para dar su parecer al respecto o aclarar el alcance y
fundamento de la pregunta (principio de defensa y contradiccin).
LIBRO SEGUNDO
correspondiente protesta, en aplicacin de lo dispuesto en el citado artculo 349,
referido al interrogatorio de parte.
Podrn objetarse no slo las preguntas formuladas por la parte contraria, sino tambin
las que formule el juez con fines aclaratorios, lo que est previsto en el artculo 367
respecto de los testigos, pero puede aplicarse tambin a las preguntas aclaratorias
que formule el juez a las partes. La peculiaridad que plantea esta hiptesis, radica
en que el destinatario de la objecin ser quien deba resolver sobre la pertinencia
de esa objecin; aunque en cualquier caso, podr dejarse constancia de la protesta
si el juez rechaza la objecin.
Para finalizar con este punto, el artculo 410 prev la posibilidad de interponer
reparos u objeciones sobre la conducta de la parte contraria, por los motivos que
indica la norma, o por otras razones igualmente fundadas. De modo que podr
objetarse la conducta de la parte contraria si sta no cita correctamente lo que
hubiera declarado un testigo durante el interrogatorio; si se comporta de manera
irrespetuosa con el testigo o perito, o no permite que stos contesten a la pregunta
cuando su respuesta est acorde con aquella; cuando una parte comente las
respuestas del testigo y la contraria objete sin fundamento . Admitida la objecin,
el juez deber utilizar los poderes de direccin que la ley le atribuye, con carcter
general en el artculo 14, y con referencia especial a la direccin de la audiencia en
el artculo 204, cuya parte final dispone: El juez o presidente mantendr el buen
orden en las audiencias y velar porque se guarde el respeto y la consideracin
debidos a todos los que se hallen en la sala de audiencias, amparndolos en sus
derechos, para lo cual har uso de las potestades de correccin y disciplina que le
otorgan las leyes.
LIBRO SEGUNDO
Tambin puede objetarse la conducta de la parte contraria, cuando se comporte
de manera irrespetuosa con el testigo o perito, en cuyo caso el juez, aun sin mediar
objecin de la parte, deber utilizar las potestades de correccin previstas con
carcter general en el artculo 204, para impedir los excesos y mantener el orden
durante la audiencia. La firmeza durante el contrainterrogatorio, no justifica en
ningn caso un trato irrespetuoso hacia el testigo o perito interrogados, que ante
todo, tienen derecho a ser amparados en su honor y dignidad. Por otra parte, el
trato irrespetuoso hacia el testigo o perito puede perseguir un fin intimidatorio, que,
naturalmente, corresponde reprimir.
Tampoco cabe admitir que la parte comente las respuestas del testigo durante
el interrogatorio, generando de esa forma un debate impropio de la actividad
probatoria; pues las partes podrn exponer en otra etapa, al formular las alegaciones
finales, sus argumentos sobre las pruebas, pero no durante el interrogatorio del
testigo o perito.
LIBRO SEGUNDO
contraria tenga inters en la declaracin de ese testigo o perito, an cuando haya
sido su contraria quien propuso esa prueba, lo que justificara razonablemente su
nueva citacin. Tal solucin se admite en el sistema procesal uruguayo, bajo la
premisa del derecho a la prueba y los fines que persigue la actividad probatoria,
concluyndose que una vez admitidas las pruebas son adquiridas por el proceso,
an con anterioridad a su produccin, y dejan de pertenecer al mbito exclusivo
de voluntad o disposicin de la parte que las propuso; de modo que si una parte
manifiesta su inters en la produccin de esa prueba, an cuando quien la propuso
desistiera de su inters en la misma, correspondera admitir su diligenciamiento.
Tales argumentos pueden no resultar del todo aplicables a un marco normativo
marcadamente dispositivo como el que regula el CPCM, pero, en nuestra opinin,
debern ser ponderados por el juez si una parte manifiesta su inters en interrogar
al testigo o perito ausente, sin importar quin propuso esa prueba, pues debe
priorizarse el derecho a la prueba.
Tambin se prev, con carcter general (art. 404) y con referencia especial a
determinados medios probatorios (reconocimiento judicial, art. 392), que la
diligencia probatoria fuera de la sede del tribunal deber practicarse antes de la
audiencia probatoria, de modo que se evite la dilacin del proceso, a cuyos efectos
resultar conveniente fijar ya en la audiencia preparatoria, la fecha, la hora y el
lugar de la diligencia.
293 Inciso segundo del art. 411 CPCM, fue reformado por el Decreto Legislativo N246, de fecha 21 de enero de 2016,
publicado en el Diario Oficial N 29, Tomo N 410, de fecha 11 de febrero de 2016.
Consejo Nacional de la Judicatura 447
La regulacin de las diligencias para mejor proveer, que puede disponer de oficio
el juez con el fin mencionado, se limita a los citados artculos 7 y 321, que las
admiten pero no indican en qu momento habrn de disponerse y practicarse las
pruebas, ni sealan los mecanismos de control o fiscalizacin que pueden utilizar
las partes frente a tales diligencias, ni la incidencia que han de tener en el trmite
del proceso y en el plazo para dictar sentencia. Se trata, como lo explicaba Couture,
de medidas de carcter probatorio ordenadas por el juez luego de conclusa la
causa para sentencia, con el objeto de complementar la prueba producida por las
partes, y destinadas a mejorar las condiciones de informacin requeridas por la
sentencia; aunque en el mbito especfico del CPCM, las diligencias para mejor
LIBRO SEGUNDO
proveer tienen una finalidad ms acotada, limitada al esclarecimiento de algn
punto oscuro o contradictorio, en un sistema que limita claramente la iniciativa
probatoria del juez.
CAPTULO SEXTO
ALEGATOS FINALES Y SENTENCIA
SUMARIO:
I. Alegatos finales. II. Valoracin de la prueba. III. Presunciones e indicios IV. Sentencia
I. Alegatos finales
LIBRO SEGUNDO
de la pretensin, tal como qued fijada en la audiencia preparatoria; pero s las
precisiones, modificaciones o rectificaciones no esenciales, que se razonen como
derivadas lgicamente del resultado de la audiencia probatoria.
Se establecen pautas de contenido para las partes, que procuran un relato claro
y ordenado de los hechos que se consideren probados, con la indicacin de
las pruebas que los acrediten; tambin podrn argumentar sobre la falta o la
insuficiencia de la prueba respecto de los hechos aducidos por la parte contraria,
as como indicar los que resulten inciertos, complementando la argumentacin
con referencia a las reglas que distribuyen la carga de la prueba. El alegato final
tambin puede contener referencias al derecho aplicable al caso, de acuerdo a las
circunstancias de hecho comprobadas.
Concluidos los alegatos, el juez podr requerir a las partes que le informen sobre
la eventual concurrencia de otros ttulos jurdicos, sin que se altere la causa de
pedir. La solucin, prevista en el artculo 412, debe interpretarse en consonancia
294 Palacio, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, 15 edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 517.
450 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
con lo dispuesto en los artculos 91 y 218. Por el primero de los citados artculos,
se establece que la causa de pedir la constituir el conjunto de hechos de carcter
jurdico que sirvan para fundamentar la pretensin; y agrega que en los casos en
que la pretensin se apoye en un ttulo jurdico o causa legal, ser sta la que
constituya la causa de pedir. Con arreglo a lo dispuesto en el segundo de los
artculos mencionados, que regula el principio de congruencia, en la sentencia
el juzgador podr emplear los fundamentos de derecho o las normas jurdicas
que considere ms adecuadas al caso, aunque no hubieren sido invocadas por las
partes, sin alterar la pretensin y con respeto a los hechos alegados por las partes
como base de sus causas de pedir (regla iura novit curia). La solucin prevista en
LIBRO SEGUNDO
Tambin podr el juez solicitar a las partes las aclaraciones que entienda pertinentes,
durante el curso de los alegatos o a su finalizacin, solucin que se conecta con
lo previsto en el mismo artculo en relacin al contenido del alegato, que exige un
relato claro y ordenado de los hechos que se consideran probados con indicacin
de las pruebas que los acreditan. Se trata de una modalidad de interrogatorio con
fines aclaratorios, y no estrictamente probatorios.
La duracin del alegato ser la que determine el juez dentro del lmite de treinta
minutos que prev el artculo 411295, que podr aumentarse en otros treinta
minutos si la complejidad del caso lo requiriese. No admiten recurso las decisiones
judiciales sobre duracin del alegato, sin perjuicio de hacer constar la objecin
correspondiente.
LIBRO SEGUNDO
introducir elementos de conviccin que no deriven de los medios de prueba
practicados en la audiencia probatoria. Al respecto, cabe apuntar que esta objecin
no puede fundarse en la sola oposicin a las conclusiones del alegato de la parte
contraria, ni puede admitirse su utilizacin con el fin de distorsionar el normal
desarrollo del alegato o de la audiencia. Su utilizacin debe estar reservada
a supuestos en los que, claramente, la parte contraria efecta conclusiones
derivadas de pruebas ajenas al proceso en cuestin, que no fueron producidas en
la audiencia probatoria. Ello, por cuanto en sus referencias probatorias el alegato
debe estar limitado a las pruebas admitidas y practicadas en ese proceso, y no
contener referencias a pruebas practicadas en otros procesos o a pruebas que no
fueron admitidas por el juez. De nada valdra rechazar una prueba (por ejemplo,
un documento que se pretende introducir tardamente), si luego en el alegato final
se permite a la parte efectuar referencias al contenido de esa prueba; tampoco
resultara razonable admitir las referencias a pruebas practicadas en otro proceso,
que no pudieron ser fiscalizadas por la parte contraria.
Finalizados los alegatos, el juez podr disponer diligencias para mejor proveer.
Aunque esa posibilidad no est prevista expresamente en la regulacin de este
captulo ni en el relativo a la audiencia probatoria, resulta de lo dispuesto en los
artculos 7 y 321, que facultan al juez para disponer diligencias con el fin de
esclarecer algn punto oscuro o contradictorio, y limitadas a la prueba que fue
debida y oportunamente aportada y controvertida por las partes. Las normas
citadas no indican en qu oportunidad podrn disponerse las diligencias para
mejor proveer, y tampoco prevn cmo inciden en el plazo para dictar sentencia.
En ese sentido, y teniendo presente la justificacin legal de estas medidas as como
su regulacin en otros sistemas, la oportunidad para disponerlas ser al finalizar
la audiencia probatoria, luego de los alegatos de las partes; teniendo siempre en
cuenta, el carcter excepcional de estas diligencias y su finalidad, en los trminos
ya mencionados. En cuanto al alcance de las diligencias para mejor proveer y su
295 El inciso segundo del art. 411 CPCM, fue reformado por el Decreto Legislativo N246, de fecha 21 de enero de 2016,
publicado en el Diario Oficial N 29, Tomo N 410, de fecha 11 de febrero de 2016, siendo la redaccin la siguiente:
El Juez o Tribunal fijar el tiempo prudencial para efectuar los alegatos finales, conforme la complejidad del caso,
sin que ste pueda ser menor de una hora, ni mayor a tres horas, para cada una de las partes, bajo pena de nulidad.
No obstante, cada parte podr utilizar un periodo menor del que le sea asignado, si as lo estimare conveniente. Las
decisiones judiciales sobre el tiempo de los alegatos admitirn recurso de revocatoria en audiencia.
452 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Los alegatos finales no se justifican cuando la cuestin debatida sea de puro derecho
por existir conformidad sobre todos los hechos; en ese caso, finalizada la audiencia
preparatoria se abrir el plazo para dictar sentencia, sin necesidad de actividad
probatoria ni de alegatos (art. 309).
Como vimos, terminados los alegatos finales el juez levantar la sesin y dar por
concluida la audiencia probatoria, comenzando a correr desde ese momento el
plazo de quince das para dictar sentencia.
296 Couture, Eduardo J., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1997, pg. 263 y ss.
Consejo Nacional de la Judicatura 453
LIBRO SEGUNDO
El CPCM (art. 416) menciona dos sistemas de valoracin probatoria: la sana crtica
y la prueba tasada, reservando este ltimo sistema a la valoracin de la prueba
documental.
En ese sentido, las reglas de la sana crtica procuran evitar la arbitrariedad judicial,
a travs de la exigencia de motivacin probatoria del fallo (de sus conclusiones
fcticas); esas conclusiones podrn ser controladas por las partes a travs de los
recursos, y por la sociedad en general, a partir del principio de publicidad que
permite que cualquier persona presencie las audiencias y declaraciones de partes,
testigos y peritos (o su posterior registro o documentacin).
El artculo 416 del CPCM, dispone que el juez deber atribuir un valor o significado
a cada prueba en particular, determinando si conduce o no a establecer la existencia
de un hecho y el modo en que se produjo; y cuando ms de una prueba hubiera
sido presentada para establecer la existencia o el modo de un mismo hecho, dichas
pruebas debern valorarse en comn, con especial motivacin y razonamiento.
Se procura de esa forma, que la sentencia sea una derivacin razonada de las
circunstancias comprobadas de la causa, y que el razonamiento que conduce
a establecer las premisas fcticas del fallo contenga referencias explcitas a las
pruebas en que se apoya, de forma de posibilitar el control de la motivacin de la
sentencia.
LIBRO SEGUNDO
Las referencias normativas deben incluir lo previsto en el artculo 216, sobre
motivacin de la sentencia, que impone al juez el deber de motivar debidamente
las sentencias y dems resoluciones (salvo los decretos), con explicitacin de los
razonamientos fcticos y jurdicos que conducen a la fijacin de los hechos y, en
su caso, a la apreciacin y valoracin de las pruebas, agregando que la motivacin
ser completa y debe tener e cuenta todos y cada uno de los elementos fcticos y
jurdicos del proceso, considerados individualmente y en su conjunto, con apego a
las reglas de la sana crtica.
En ese sistema de prueba tasada, el valor de los medios de prueba est prefijado
por el legislador; es la ley la que establece, apriorsticamente, la eficacia de los
distintos medios probatorios. Como hemos apuntado en estudio conjunto sobre el
CGP uruguayo298, se han mencionado diversos fundamentos para consagrar este
sistema:
298 Cdigo General del Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia, vol. 2 A, editorial BdeF, Montevideo-Buenos
Aires, 2003, Landoni (director), Garderes, Gmes, Gonzlez, Valentn, pg. 395 y ss.
456 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Como hemos visto, el CPCM, determina que, salvo la documental, las restantes
pruebas sern valoradas de acuerdo con las reglas de la sana crtica, incluyendo
en ese marco a la declaracin de parte y su eventual resultado, la confesin, que
no hace plena prueba sino que ha de valorarse en el contexto general de la prueba
aportada al proceso.
LIBRO SEGUNDO
previstos expresamente) con la salvedad ya indicada.
Como explica Couture, una presuncin legal es una proposicin normativa acerca
de la verdad de un hecho. Si admite prueba en contrario se dice que es relativa;
si no admite prueba en contrario se denomina absoluta. Aclara ms adelante, que
una presuncin supone el concurso de tres circunstancias: un hecho conocido,
un hecho desconocido y una relacin de causalidad. Lo que queda fuera del
campo del objeto de la prueba son los dos ltimos de esos elementos: el hecho
desconocido y la relacin de causalidad. Pero nada sustrae de la actividad
probatoria la demostracin del hecho en que la presuncin debe apoyarse. Para
que una presuncin legal pueda operar es necesario la plena prueba del hecho base
de la presuncin.
LIBRO SEGUNDO
El artculo 415 indica que el juez puede presumir la existencia de un hecho a partir
de los hechos probados , y aclara que esta presuncin constituir argumento
de prueba slo si se funda en hechos probados, o cuando tales indicios, por su
precisin, gravedad, nmero y concordancia fueran capaces de producir conviccin
judicial, de conformidad con las reglas de la sana crtica. En trminos similares, el
artculo 1583 del Cdigo Civil dispone que las presunciones judiciales, las que
deduce el juez, debern ser graves, precisas y concordantes.
Couture seala que las presunciones judiciales son sana crtica y no libre
conviccin, ya que ellas deben necesariamente apoyarse en hechos probados y
no en otras presunciones; deben, adems, encadenarse lgicamente de tal manera
que conduzcan sin violencia hasta el resultado admitido.
LIBRO SEGUNDO
clases: legales y simples o judiciales. Las presunciones legales pueden ser, a su vez,
juris tantum o juris et de jure, segn que admitan o no prueba en contrario. Unas
y otras tienen en comn la circunstancia de que dispensan a la parte beneficiada
por la presuncin de la carga de probar el hecho deducido por la ley, pero mientras
que las primeras tienen el efecto de invertir la carga de la prueba, transfirindola a la
parte contraria, las segundas no admiten prueba alguna. Las presunciones simples,
llamadas tambin judiciales o del hombre, se encuentran libradas, en cambio, al
criterio del juez, cuyas conclusiones no se hallan sujetas a reglas preestablecidas, sino
que deben ser fijadas de acuerdo con los principios de la sana crtica. No obstante,
la ley procesal enuncia diversos requisitos que condicionan la fuerza probatoria
de las presunciones como garanta tendiente a evitar la absoluta discrecionalidad
judicial. Es por lo tanto necesario, para admitir el valor probatorio de las
presunciones: 1 Que el hecho o indicio del cual parte el razonamiento del juez
se encuentre debidamente comprobado. 2 Que las presunciones sean: a) varias;
b) graves, es decir, aptas para producir la conviccin del juez sobre la verdad
de un hecho; c) precisas, es decir, que el hecho productor de la presuncin sea
susceptible de interpretarse en un nico sentido, pues aqulla no puede admitirse
cuando el respectivo razonamiento conduce a dos o ms resultados distintos; d)
concordantes, o sea que formen entre s un todo coherente y natural.
IV. Sentencia
de oficio por el juez, o dentro del plazo de tres das siguientes a la solicitud que
formulen las partes una vez notificada la sentencia (art. 226).
LIBRO SEGUNDO
va de ejecucin forzosa (art. 417). En ese sentido, y con arreglo a lo dispuesto en el
artculo 241, se decidirn por el proceso abreviado, cualquiera sea su cuanta, las
demandas de liquidacin de daos y perjuicios; por lo tanto, si la demanda tiene
por objeto la pretensin de condena al pago de daos y perjuicios y no se especifica
la cantidad, la sentencia de condena declarar que la cantidad ser determinada
mediante el proceso abreviado. Si la condena fuera al pago de otras prestaciones
y no se hubiera especificado en la demanda la cantidad, deber determinarse
mediante el proceso declarativo que corresponda segn el objeto de la prestacin,
y eventualmente podr corresponder un nuevo proceso comn a esos efectos. No
ser de aplicacin el trmite previsto en los artculos 696 y siguientes, relativo a la
liquidacin de cantidades en el proceso de ejecucin.
TTULO TERCERO
EL PROCESO ABREVIADO
I. mbito de aplicacin
El proceso abreviado integra, junto con el proceso comn, los procesos declarativos
previstos en el CPCM.
II. La demanda
En estos procesos, se presentar una demanda simplificada, por escrito, que deber
contener los requisitos previstos en el artculo 418: designacin del juzgado;
identificacin del demandante, del demandado y de aquellos otros interesados
que deban ser llamados al proceso, as como sus domicilios; una enumeracin
suficiente de los hechos que justifiquen la razn de ser de la peticin; la peticin,
fecha y firma.
LIBRO SEGUNDO
de la pretensin, del que depender el trmite a seguirse.
Con relacin a las restantes pruebas, podrn ser propuestas en la audiencia, con
arreglo a lo previsto en el artculo 428. Las pruebas que, para practicarse en la
audiencia, requieran diligencias de citacin o requerimiento (por ejemplo, la
citacin de un testigo a efectos de su interrogatorio, o la designacin de un perito
judicial), podrn ser solicitadas al menos con tres das de antelacin a la fecha de
la audiencia (art. 428); si el demandante propusiera el reconocimiento judicial a
realizarse fuera de la sede del tribunal, lo advertir en la demanda a efectos de que
pueda realizarse antes de la audiencia, odo el demandado.
Admitida la demanda, el juez citar a audiencia, que deber celebrarse entre los diez
y los veinte das siguientes a la citacin, y de la cual se notificar al demandante, al
demandado y dems interesados aludidos en la demanda, acompandose copia
de la demanda y dems documentos presentados con ella. Si bien la audiencia
tendr lugar en nica convocatoria, podrn las partes solicitar la suspensin de la
audiencia alegando justa causa, como resulta del artculo 425 y de lo dispuesto en
los artculos 208 y 211 con carcter general.
III. La audiencia
LIBRO SEGUNDO
Las partes podrn solicitar la suspensin de la audiencia, alegando justa causa que
les impida comparecer en la fecha y hora sealadas en la citacin. Tambin podrn,
excepcionalmente, justificar su incomparecencia con posterioridad a la audiencia,
tratndose de circunstancias imprevisibles que no hayan podido comunicar al
tribunal con suficiente antelacin a la audiencia.
LIBRO SEGUNDO
juez les advertir de los derechos y obligaciones que pudieran corresponderles, sin
prejuzgar el contenido de la eventual sentencia.
En ese sentido, y sin perjuicio de resaltar la conveniencia de las reglas legales que
limitan las causas de suspensin e interrupcin de las audiencias, el juez deber
tener siempre presente la incidencia de principios fundamentales como el de
defensa y contradiccin, que pueden determinar la conveniencia de interrumpir o
suspender la audiencia en otros supuestos no previstos en las normas citadas.
En ese sentido y respecto del eventual silencio o respuestas evasivas del demandado,
es preciso analizar el sistema general previsto en el nuevo Cdigo. Resulta claro,
en primer trmino, que si el demandado no comparece a la audiencia, no procede
su rebelda ni tampoco podr tomarse como admisin de los hechos alegados en
la demanda (artculo 425, y artculo 287 para el proceso comn). Pero a diferencia
de ese supuesto, el captulo relativo al proceso abreviado no prev expresamente
Consejo Nacional de la Judicatura 467
LIBRO SEGUNDO
proceso abreviado, indica que la prueba tendr por objeto los hechos sobre los que
no hubiere conformidad, reafirmando la regla enunciada.
Odas las partes en los trminos referidos, el juez resolver acerca de las
excepciones procesales formuladas (funcin de saneamiento procesal). Si bien la
ley no regula expresamente la oportunidad en la que habr de dictar el juez la
correspondiente resolucin, acogiendo o rechazando las excepciones procesales
que se hubieran formulado, el artculo 427 dispone que si el juez no aceptase
ninguna excepcin procesal, la parte afectada podr pedir que conste en acta su
disconformidad; lo que permite concluir que el juez deber resolver acerca de las
eventuales excepciones procesales en la propia audiencia, luego de formuladas y
sustanciadas esas excepciones, al igual que ocurre en la audiencia preparatoria del
proceso comn.
legal que permite al juez resolver la cuestin fuera de audiencia, dentro de los
cinco das posteriores, cuando el caso entrae especial dificultad; esa solucin est
prevista expresamente para la audiencia preparatoria del proceso comn en los
artculos 301 y 302, en relacin a las excepciones de falta de litisconsorcio necesario,
litispendencia y cosa juzgada, aunque en nuestra opinin, puede extenderse a la
resolucin de otras excepciones procesales, siempre que la complejidad del caso as
lo requiera. La dificultad que puede encerrar la aplicacin de esa solucin al proceso
abreviado, radica en la especial estructura de estos procesos, que prev el dictado
de sentencia sobre el fondo (o al menos, el anuncio verbal del fallo) al trmino de la
audiencia nica, a diferencia del proceso comn, que tiene prevista una audiencia
probatoria luego de la audiencia preparatoria. No obstante la dificultad apuntada,
las mismas razones que pueden tornar especialmente compleja la decisin de una
excepcin procesal en el proceso comn, pueden darse en el proceso abreviado,
de modo que, excepcionalmente, el juez podr integrar el marco normativo del
proceso abreviado, con lo dispuesto en los artculos 301 y 302 para el proceso
comn, e interrumpir la audiencia por un plazo mximo de cinco das a fin de
resolver acerca de las excepciones procesales que se hubieran formulado, cuando
la cuestin entrae especial dificultad.
La resolucin que dicte el juez sobre las excepciones procesales, admitir apelacin
en caso de poner fin al proceso (por ejemplo, si acoge la excepcin de cosa juzgada
o litispendencia); en caso contrario, si el juez la rechaza, la parte afectada podr
dejar constancia en acta de su disconformidad, como vimos.
Las reglas para la proposicin de las pruebas son las previstas en la regulacin
general de la prueba en relacin a cada medio probatorio, de las que resultan los
requisitos que debern tener en cuenta las partes al proponer el interrogatorio de
testigos o un peritaje judicial, para mencionar dos ejemplos.
Consejo Nacional de la Judicatura 469
LIBRO SEGUNDO
no ser posible determinar la pertinencia y necesidad de la prueba, pues recin
entonces quedarn fijados los hechos controvertidos, nicos que requieren prueba.
De modo que, en principio, el juez deber admitir las citaciones y requerimientos
solicitados por las partes con anterioridad a la audiencia, siempre que no resulte
manifiesta su impertinencia o inutilidad, a cuyos efectos, las partes debern indicar
con precisin en sus solicitudes de citacin de testigos, partes o peritos, la finalidad
de esa prueba (los hechos a probar). Pero an admitida y realizada la citacin de
un testigo o perito, en la audiencia el juez podr rechazar la prueba si, tras las
alegaciones iniciales, resulta impertinente o intil.
Practicada la prueba, se recibirn los alegatos orales de las partes, que dispondrn a
esos efectos de un lapso que no exceder de treinta minutos. La finalidad y contenido
de los alegatos finales, es la misma que la prevista para el proceso comn. Rige,
adems, la regla que prohbe modificar la pretensin en los alegatos, prevista en
el artculo 412 para el proceso comn, aunque nada se establezca al respecto en
la regulacin del proceso abreviado. A efectos de formular sus respectivos alegatos
470 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
finales, las partes podrn solicitar al juez les conceda un tiempo razonable para su
preparacin, sin que ello suponga interrumpir la audiencia.
Sin perjuicio del referido interrogatorio con fines aclaratorios, el juez podr disponer
otras diligencias para mejor proveer, con arreglo a lo previsto en el artculo 7 y
321, que consideramos aplicable tambin al proceso abreviado, aunque limitado
en su finalidad a lo previsto en los artculos citados.
El incumplimiento del plazo legal para dictar sentencia (quince das), har incurrir
al juez en responsabilidad, con arreglo a lo previsto en el artculo 417 (multa
equivalente a un salario mnimo nacional urbano ms alto vigente, por cada da de
retraso).
La valoracin de la prueba se rige por las mismas reglas previstas para el proceso
comn, que consagran el sistema de la sana crtica como regla de valoracin, sin
perjuicio de la prueba documental que se rige por un sistema de tasa legal.
Consejo Nacional de la Judicatura 471
TTULO CUARTO
LAS MEDIDAS CAUTELARES
SUMARIO:
I. Introduccin. II. Funcin de las medidas cautelares. III. La potestad cautelar genrica. IV. Los
principios del sistema cautelar. V. Los presupuestos o requisitos de la providencia cautelar. VI.
Las medidas cautelares previstas en el cpcm. VII. Procedimiento cautelar. VIII. Ejecucin de las
providencias cautelares.
LIBRO SEGUNDO
I. Introduccin
en esos casos, siempre habr una estructura mnima que necesariamente debe
respetar el contradictorio (derecho de defensa en juicio), por lo que la solucin
del procedimiento sumario puede no resultar suficiente para conjurar el riesgo de
insatisfaccin causado por la demora connatural al proceso.
LIBRO SEGUNDO
jurisdiccional que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria (art. 437).
El sistema cautelar del CPCM, reafirma los postulados de eficacia que caracterizan
la reforma procesal en general. Puesto que, un sistema procesal oral, que procura
agilizar y simplificar el trmite para dotarlo de mayor eficacia, debe contar con un
adecuado sistema cautelar que participe de la misma idea de eficacia; lo que se
logra en el nuevo Cdigo mediante la previsin de un sistema basado en la premisa
-ya indicada- de la potestad cautelar genrica: el juez, comprometido con la idea
de una tutela jurisdiccional efectiva, debe contar con los medios e instrumentos
necesarios para corregir y prevenir los riesgos que conlleva la natural demora del
proceso.
La potestad cautelar genrica se concreta en los artculos 431 y 437 del nuevo
Cdigo, y determina: (a) que las medidas cautelares pueden adoptarse en cualquier
proceso (incluido el arbitral), incluso como diligencia preliminar, y (b) que puede
adoptarse cualquier medida que sea idnea y necesaria para asegurar la efectividad
de la proteccin jurisdiccional reclamada por va principal. Esto ltimo significa
que las medidas cautelares no se limitan a las previstas expresamente en la ley, lo
que aporta una adecuada flexibilidad al sistema posibilitando su adaptacin a las
exigencias del caso concreto.
onerosas para el demandado (art. 432); de modo que en ningn caso podra adoptar
el juez una medida cautelar ms onerosa para el demandado que la solicitada por
el actor, an cuando resulte ms ajustada a las circunstancias del caso.
3. Principio de responsabilidad
LIBRO SEGUNDO
El sistema de la responsabilidad cautelar se completa con lo dispuesto en los artculos
434, 446 y 456 del Cdigo. En dichos artculos, se consagra la responsabilidad del
peticionario en caso de alzamiento de la medida cautelar por va principal (sentencia
absolutoria firme, renuncia a la pretensin o desistimiento de la instancia, art. 456),
y de caducidad de la medida cautelar adoptada como diligencia preliminar cuando
la demanda no se hubiera presentado dentro del mes siguiente a su adopcin (art.
434). Si bien no se regula expresamente la responsabilidad del peticionario en
caso de alzamiento de la medida cautelar en segunda instancia, con motivo de la
apelacin de la providencia cautelar, cabe concluir que en ese caso el peticionario
de la medida deber responder por los daos y perjuicios causados, de acuerdo
a lo previsto en el artculo 432 con carcter general; pues las medidas se adoptan
siempre, bajo la responsabilidad del que las solicita.
Esa es, por otra parte, la solucin adoptada por la LEC. (arts. 742 y 745) y preconizada
-entre otros- por autores clsicos como Calamandrei, Carnelutti y Podetti300, como
la ms adecuada al instituto cautelar, recogida asimismo por Couture en su Proyecto
de Cdigo de Procedimiento Civil.
300 Calamandrei, Piero, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, Ed. Librera El Foro,
Buenos Aires, 1997; Carnelutti, Francesco, Sistema de Derecho Procesal Civil, T. II, Ed. UTEHA, Bs. As., 1944, pg.
135-136 y 132-133; Podetti, J. Ramiro, Tratado de las Medidas Cautelares, EDIAR SA, Bs. As., 1956, pg. 124-125
y 128-130.
476 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
plenamente legtima.301
4. Principio de proporcionalidad
LIBRO SEGUNDO
El nuevo Cdigo tambin recoge el principio de la proporcionalidad en los artculos
431, 432 y -fundamentalmente- 445, que integra en consecuencia el sistema
cautelar proyectado, en consonancia con los planteamientos de la doctrina clsica.
La medida cautelar debe guardar una razonable proporcin con el dao que
procura prevenir, debiendo evitarse en todo caso el ejercicio abusivo de la potestad
cautelar. En ese sentido, el nuevo Cdigo dispone que las medidas cautelares
debern resultar lo menos gravosas o perjudiciales para el demandado, sin
que por ello obtenga el demandante ms de lo que obtendra como consecuencia
de la ejecucin de la sentencia.
5. Principio de igualdad
Otro de los principios que integran el sistema cautelar es el de igualdad, que asume un
perfil propio en este mbito al procurar asegurar el acceso igualitario al instrumento
cautelar, mediante institutos tales como la exencin de la caucin por razones de
desigualdad econmica o en casos en que la pretensin planteada implique, junto
a la defensa de un inters particular, la defensa de intereses generales, colectivos o
difusos, como los de los consumidores o los de la proteccin del medio ambiente
(art. 448).
la versin 2006 del Anteproyecto, cuyo artculo 453 dispona que, admitida la
solicitud, el tribunal, en el plazo de cinco das contados desde la notificacin de
aqulla al demandado, convocar a las partes a una audiencia, la que se celebrar
dentro de los diez das siguientes con carcter preferente. En dicha audiencia
las partes expondran sus argumentos y pruebas, y finalmente el juez resolvera
sobre la solicitud cautelar (arts.453 y 455). El artculo 454 confirmaba la regla y
prevea la excepcin: Las medidas cautelares se adoptarn con audiencia previa
de la contraparte, salvo que el solicitante pida que se adopten y ejecuten en dicha
audiencia, acreditando que hay razones de urgencia o que la audiencia puede
comprometer el xito de la medida cautelar.
LIBRO SEGUNDO
La versin final del CPCM, no reitera la referencia citada, sino que consagra la
regla del trmite unilateral del proceso cautelar en el artculo 453: Las medidas
cautelares se decretarn sin audiencia de la contraparte. No se afecta con ello
el derecho de defensa, puesto que el sujeto afectado por la medida tendr la
oportunidad de impugnar la providencia cautelar, mediante el recurso de apelacin
(art. 453); no obstante, la va impugnativa debe posibilitar un adecuado ejercicio
del derecho de defensa, fundamentalmente en lo atinente a la prueba que podr
ofrecer el demandado para demostrar la improcedencia de la medida adoptada.
7. Principio de celeridad
Para finalizar con la resea de los principios que definen el sistema cautelar, cabe
mencionar el de celeridad, en la medida que el procedimiento cautelar asume una
estructura gil y breve que permite decidir la pretensin cautelar en un trmino
breve, presupuesto ineludible de eficacia del instrumento cautelar.
LIBRO SEGUNDO
sus afirmaciones, an en el reducido mbito del proceso cautelar, se afectaran las
garantas del debido proceso.
Con relacin a los dos presupuestos bsicos ya enunciados (apariencia del derecho
y peligro de su lesin o frustracin), el Cdigo no presenta particularidades de
destaque, ajustndose a los lineamientos tradicionales que requieren la acreditacin
sumaria de estos presupuestos.
Con todo, la frmula legal del nuevo Cdigo supera en claridad la prevista en
el Cdigo Modelo, que no desarrolla los conceptos aludidos limitndose a exigir
su acreditacin como presupuesto de la medida cautelar; en cambio, el CPCM,
desarrolla los conceptos clsicos de periculum in mora y de fumus bonis iuris.
LIBRO SEGUNDO
Se trata de las denominadas medidas provisionales, mediante las cuales se decide
interinamente, en espera de que a travs del proceso ordinario se perfeccione la
decisin definitiva, una relacin controvertida, de la indecisin de la cual, si sta
perdurase hasta la emanacin de la providencia definitiva, podran derivar a una de
las partes daos irreparables; el ejemplo tpico es el de los alimentos provisionales,
en los que resulta sencillo comprender la diferencia que plantea el periculum in
mora respecto de una medida de embargo preventivo.
LIBRO SEGUNDO
No debera ser sa la interpretacin de la norma. Al referir el texto legal a la diversa
capacidad econmica y potencial patrimonial del solicitante respecto de la parte
contraria, como causal de exencin de la prestacin de caucin, debe interpretarse
la hiptesis en sentido restrictivo, referida a supuestos de verdadera incapacidad
econmica de prestacin de la cautela o a los casos de defensa de intereses
colectivos o difusos (a los que refiere expresamente el artculo comentado), pues de
lo contrario podra amplificarse de modo inconveniente la previsin excepcional
de esta norma, si tenemos presente que en la mayora de los casos se observa una
desigualdad econmica o de potencial patrimonial entre las partes; en otras palabras,
no debe perderse de vista el carcter excepcional de la exencin de prestacin de
caucin, pues de otra forma, y de propiciarse una interpretacin amplia de esta
causal de exencin, se corre el riesgo de afectar el delicado equilibrio que debe
existir entre los intereses del cautelante y del cautelado, despojando a ste ltimo
de toda posibilidad de resarcimiento de los daos causados por la medida.
Adems de esas medidas, el tribunal podr adoptar cualquier otra idnea y necesaria
para asegurar la efectividad de la proteccin jurisdiccional que pudiere otorgarse
en la sentencia definitiva (art. 437). Lo que, en nuestra opinin, permite afirmar
la admisibilidad de las medidas innovativas, dotando al sistema de una adecuada
flexibilidad que permite adaptarlo a las exigencias de la nueva realidad social.
Es habitual que las leyes procesales modernas, adems de contener una regulacin
general de las medidas cautelares y de consagrar expresamente la potestad cautelar
genrica, regulen una serie de medidas cautelares especficas, en particular en
aquellos aspectos en que se aparten del rgimen general o contengan alguna
particularidad adicional en cuanto a sus presupuestos, el procedimiento para su
LIBRO SEGUNDO
Las medidas cautelares especficas que menciona el artculo 436 son: el embargo
preventivo, la intervencin o la administracin judiciales de bienes productivos,
el secuestro de cosa mueble, la formacin de inventarios de bienes, la anotacin
preventiva de la demanda, la orden judicial para cesar provisionalmente en
una actividad, para abstenerse temporalmente de alguna conducta o para no
interrumpir o cesar, tambin de manera temporal, una prestacin, la intervencin
y depsito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilcita y
cuya prohibicin o cesacin se pretenda en la demanda, el depsito temporal de
ejemplares de las obras u objetos, que se reputen producidos con infraccin de las
normas sobre propiedad intelectual e industrial, as como el depsito del material
empleado para su produccin y la consignacin o depsito de las cantidades que
se reclamen en concepto de remuneracin de la propiedad intelectual.
1. El embargo preventivo
El inciso 2 del citado art. 438 refiere a la prueba de la existencia del crdito del
peticionante, cuando est demostrada con instrumento pblico o privado atribuido
al deudor, aunque no se indica en ese caso si el peticionante debe igualmente
acreditar el restante presupuesto de toda medida cautelar: el peligro en la demora.
Consideramos que deber acreditarse de todas formas, porque se trata de un
presupuesto general de toda medida cautelar, por lo que no sera suficiente que
el peticionante acredite su calidad de acreedor mediante instrumento pblico o
privado, sino que deber adems justificar que la demora del proceso conlleva en
el caso concreto, en base a circunstancias objetivas que deber alegar y acreditar
sumariamente, un riesgo cierto de lesin o frustracin de ese derecho de crdito.
LIBRO SEGUNDO
Sin perjuicio de que, eventualmente, el instrumento pblico o privado puede
configurar en el caso concreto un ttulo ejecutivo (art. 457), y en ese caso podr
solicitarse el embargo de acuerdo a lo previsto en el art. 459 (demanda ejecutiva).
El inciso final del artculo 438 contiene una prevencin importante, en cuanto a la
admisibilidad del embargo en supuestos no previstos en los incisos anteriores, al
disponer que en ese caso podr solicitarse el embargo si resultare medida idnea
y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el
demandado. Debe preferirse entonces, la adopcin de otra medida cautelar
menos gravosa cuando resulte igualmente idnea para prevenir el riesgo de lesin
o frustracin del derecho.
garantizar los derechos del acreedor por medio de otras medidas menos gravosas
para el derecho de propiedad. El artculo 441 regula el rgimen general de la
medida, y seala como criterio bsico que las facultades del administrador o
interventor debern limitarse a las estrictamente indispensables para asegurar el
derecho que se invoque, debiendo procurar en lo posible la continuidad de la
explotacin intervenida. Sin perjuicio de esta medida cautelar, se mantienen en
vigor las disposiciones contenidas en leyes sustantivas, que autoricen la intervencin
o administracin judicial.
4. El secuestro
El secuestro puede definirse como una medida cautelar que tiene por finalidad
especfica desapoderar materialmente a una persona de un bien sobre el cual se
ha iniciado o se iniciar un proceso jurisdiccional, para evitar que la misma lo
sustraiga, oculte, destruya, altere o deteriore, permitiendo de ese modo lograr la
ulterior ejecucin eventual de la sentencia definitiva. De acuerdo a lo previsto en
el art. 442, se limita a la documental la prueba de la verosimilitud del derecho
del actor, cuando la pretensin garantizada tenga por objeto la entrega del bien
mueble que se halle en poder del demandado, y en general, cuando se solicite el
secuestro para asegurar el resultado de la sentencia definitiva; lo que no excluye la
admisibilidad de otros medios de prueba para acreditar el otro presupuesto de toda
medida cautelar, es decir, el riesgo de frustracin del derecho.
5. La anotacin de la demanda
LIBRO SEGUNDO
Se trata en realidad, de una medida vinculada con los efectos de la sentencia
(cosa juzgada), puesto que la publicidad registral resultante de la anotacin de la
demanda tiene por objeto que la sentencia que finalmente se pronuncie en ese
proceso, sea oponible o tenga efecto vinculante respecto de terceros en relacin
con la concreta modificacin operada en la inscripcin registral. Sin embargo, el
CPCM, no contiene una referencia a este supuesto en el captulo referido al alcance
subjetivo de la cosa juzgada (art. 230).
Corresponde, para finalizar, hacer una breve mencin a las medidas provisionales
o anticipativas, a las que se aludi con anterioridad y que, en nuestra opinin,
pueden tener cabida en el nuevo Cdigo a partir de la frmula amplia del artculo
437. Se trata de lo que Calamandrei denominaba anticipacin de providencias
decisorias, categora que reservaba a aquellas providencias mediante las cuales se
decide interinamente, en espera de que a travs del proceso ordinario se perfeccione
LIBRO SEGUNDO
La versin final del CPCM, se aparta de esa regla, y establece que las medidas
cautelares se decretarn sin audiencia de la contraparte, y el tribunal se
pronunciar en el plazo de cinco das desde la recepcin de la solicitud (art. 453).
LIBRO SEGUNDO
concurren los presupuestos y requisitos para su adopcin decretar las medidas
por resolucin fundada (art. 453). No obstante, podra eventualmente convocar al
solicitante a audiencia con el fin de recibir los medios de prueba ofrecidos, ya que
de acuerdo al artculo 451 se puede pedir la prctica de otros medios de prueba
para acreditar los presupuestos que sustentan la solicitud de medidas cautelares.
En ese caso, la audiencia debera realizarse dentro del plazo de cinco das de
presentada la solicitud cautelar, a fin de cumplir con el plazo previsto en el art.
453, conforme al cual el tribunal se pronunciar en el plazo de cinco das desde la
recepcin de la solicitud.
307 Calamandrei, Piero, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, Librera El Foro, Buenos
Aires, 1997, pg. 95-97.
308 Se trata de las denominadas medidas provisionales de nuestro CGP.
Consejo Nacional de la Judicatura 491
LIBRO SEGUNDO
forzada ordinaria del derecho cautelado, sino que se detiene antes, en una etapa
intermedia, en evitacin de producir, mientras est pendiente el juicio principal,
modificaciones irremediables en el patrimonio del deudor Ilustra el punto con
referencia al secuestro, indicando que en ese caso la ejecucin cautelar equivale a
una fraccin de la ejecucin ordinaria, pero si despus el juicio principal demuestra
que el crdito existe, el secuestro se convertir en pignoracin, esto es, la ejecucin
cautelar ya perfeccionada valdr como primera etapa de la ejecucin satisfactiva
(u ordinaria).
Aclaran sin embargo, que se emplea una terminologa distinta a la hora de referirse
a lo que debe entenderse por ejecucin de una resolucin judicial provisoria.
Insistiendo sobre el punto, sealan que en el ordenamiento alemn se habla de
Vollstreckung ejecucin- de una sentencia firme, y de vollziehung consumacin-
de una medida provisoria. De igual modo, en el derecho italiano es comn utilizar
309 La referencia al ttulo ejecutivo debe entenderse en nuestro sistema (CGP), como ttulo de ejecucin.
310 Prez Ragone, lvaro J. y Ortiz Pradillo, Juan Carlos, Cdigo Procesal Civil alemn (ZPO), Traduccin con
un estudio introductorio al proceso civil alemn contemporneo, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2006, pg.
147-148.
492 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Para finalizar con esta breve resea, puede citarse la injunction del sistema
procesal civil norteamericano, que -en trminos generales- constituye una orden
judicial cuyo incumplimiento puede aparejar sanciones criminales.
LIBRO TERCERO
PROCESOS ESPECIALES
TTULO PRIMERO
EL PROCESO EJECUTIVO
SUMARIO:
I.- Introduccin. II.- El ttulo ejecutivo. 1. Caractersticas generales. 2. Enumeracin de los ttulos
ejecutivos. III.- Objeto del proceso ejecutivo. IV.- Trmite del proceso ejecutivo. 1. Demanda
ejecutiva. 2. Decreto de embargo y notificacin al demandado. 3. Oposicin del demandado. 4.
Tramitacin de la oposicin. 5. La audiencia de prueba. 6. La sentencia. 7. Los recursos. V.- Eficacia
de la sentencia.
I. Introduccin
LIBRO TERCERO
a la pretensin ejecutiva.
Aunque pueda parecer obvia en el nuevo marco normativo, la distincin entre ttulos
ejecutivos y ttulos de ejecucin no siempre se manifiesta ntidamente en derecho
comparado. En otros sistemas normativos, los ttulos ejecutivos se incluyen dentro
de los procesos de ejecucin y llevan aparejada ejecucin (en el sentido estricto
de la expresin). El nuevo CPCM, como vimos, distingue los ttulos ejecutivos y los
ttulos de ejecucin, y no incluye a los primeros dentro del rgimen general de la
ejecucin forzosa.
Los caracteres que permiten distinguir al proceso ejecutivo de otros procesos, pasan
fundamentalmente por el aspecto estructural, caracterizado por una resolucin
inicial estimativa de la pretensin, pronunciada sin audiencia previa del demandado,
que podr ser odo posteriormente dentro del plazo previsto para la oposicin; de
esa forma, se obtiene una notoria abreviacin del trmite que permite la rpida
formacin del ttulo de ejecucin.
LIBRO TERCERO
en estas formas especiales de procesos de cognicin, el actor, mediante peticin,
acude directamente al juez, el cual emite sin previo contradictorio una orden de
pago dirigida al demandado, sealndose al mismo tiempo un trmino dentro del
cual ste puede, si le interesa, provocar el contradictorio mediante oposicin; con
la consecuencia de que, a falta de oposicin formulada en tiempo, la orden de pago
adquiere, con el transcurso del trmino, eficacia de ttulo ejecutivo.
Para finalizar con esta breve resea de los caracteres generales del proceso
ejecutivo, corresponde mencionar la eficacia de la sentencia que lo decide, que
no pasa en autoridad de cosa juzgada material puesto que, con excepcin de los
311 Calamandrei, Piero, El Procedimiento Monitorio, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1946, p. 24.
496 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
1. Caractersticas generales
La nocin de ttulo ejecutivo representa uno de los ejes conceptuales del proceso
ejecutivo, en la medida que constituye un presupuesto de esta especial estructura;
en otras palabras, sin ttulo ejecutivo no puede promoverse un proceso ejecutivo, y
slo la ley puede determinar qu documentos tienen esa calidad.
No obstante, con arreglo al texto final del artculo 458 del CPCM, el pago debe
entenderse en un sentido amplio, como prestacin de lo que se debe (Cdigo
Civil, art. 1439)312. Por otra parte, el citado artculo 458, en su parte final, ampla
312 La versin original del inciso primero del art. 458 del CPCM, estableca lo siguiente: El proceso ejecutivo podr
iniciarse cuando del ttulo correspondiente emane una obligacin de pago en dinero, exigible, lquida, iliquidable, con
vista del documento presentado. En la nueva versin del artculo comentado, se suprime la expresin en dinero,
con lo que el objeto refiere al pago en sentido amplio, como modo de extinguir las obligaciones.
Consejo Nacional de la Judicatura 497
el objeto del proceso ejecutivo, posibilitando que se reclame por esta va el cobro
de deudas genricas u obligaciones de hacer. Esa referencia final del artculo 458
no figuraba en la versin original del Anteproyecto de CPCM, ni en la posterior
versin 2006, por lo que se trata de una incorporacin posterior. Los antecedentes
normativos del nuevo Cdigo permiten ubicar una referencia similar en el juicio
ejecutivo regulado en el CPC, dentro del captulo titulado de algunos casos
singulares en el juicio ejecutivo, concretamente en los artculos 656 y 657 del
mencionado cdigo. Con arreglo a esos antecedentes, si la ejecucin se entabla
por deuda genrica, v. g. cien reses, cincuenta caballos, diez caballeras de tierra,
entre otros., se trabar el embargo en las que tuviese de dicho gnero el deudor, las
cuales no se subastan sino que se dan en pago (art. 656, CPC); si la obligacin
es de hacer y el acreedor pide que el deudor ejecute el hecho convenido, el Juez,
atendida la naturaleza del hecho, ordenar su cumplimiento sealando un trmino
prudente para que se verifique, y agregaba: si el ejecutado no cumple dentro
del trmino sealado, se seguirn los dems trmites del juicio ejecutivo hasta la
sentencia, omitindose las diligencias de embargo (art. 657, CPC).
LIBRO TERCERO
ejecutivo y el de ejecucin forzosa; y como hemos apuntado, el CPCM, distingue,
por un lado, el proceso ejecutivo y los ttulos ejecutivos, y por otro, la ejecucin
forzosa y los ttulos de ejecucin. En el sistema del juicio ejecutivo del CPC se
regulaba la ejecucin de la obligacin de hacer, concedindose inicialmente un
plazo para el cumplimiento, vencido el cual y de persistir el incumplimiento, se
estableca la modalidad de ejecucin que poda incluso derivar en la ejecucin por
un tercero a expensas del deudor. Sin embargo, en un marco normativo como el del
actual juicio ejecutivo en el CPCM, las medidas que pueden adoptarse inicialmente
se limitan al embargo para asegurar el cobro de la suma de dinero adeudada,
intereses, costas y costos.
Sin perjuicio de ese eventual contenido, y retomando el anlisis del objeto tradicional
del proceso ejecutivo, del ttulo correspondiente debe emanar una obligacin de
pago exigible, lquida o liquidable, con vista del documento presentado (art. 458
CPCM, Debe entenderse como cantidad liquidable, aquella que pueda convertirse
498 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Los instrumentos pblicos constituyen ttulos ejecutivos siempre que de los mismos
resulte una obligacin de pago, exigible, lquida o liquidable, con el agregado, ya
mencionado, de las deudas genricas u obligaciones de hacer, cuyo cumplimiento
tambin puede ser reclamado a travs del proceso ejecutivo. La nocin de
instrumento pblico resulta del artculo 1570 del Cdigo Civil: es el autorizado
con las solemnidades legales por el competente funcionario, y el otorgado ante
Notario o Juez cartulario, se llama escritura pblica.
Consejo Nacional de la Judicatura 499
LIBRO TERCERO
de autenticidad previsto en el artculo 457. Cabra analizar como otra alternativa,
frente al desconocimiento del documento privado por parte del citado, la solicitud
de peritaje caligrfico como diligencia preliminar complementaria, para determinar
la autora que se atribuye al citado y estar en condiciones de reclamar el cobro de
la deuda a travs del juicio ejecutivo; solucin que no consideramos conveniente,
toda vez que la prueba referida deber tramitarse dentro del proceso principal y
no como diligencia preliminar, siendo que adems no est prevista como eventual
diligencia preliminar en el artculo 256 del CPCM.
El inciso 3 del artculo 457 refiere a los ttulos valores, que tambin pueden
constituir ttulos ejecutivos. Se trata en esencia de instrumentos privados suscriptos
por el obligado, pero con caractersticas especiales derivadas de la regulacin
sustantiva, que dan origen al denominado juicio ejecutivo cambiario (o mercantil).
Los caracteres distintivos de estos ttulos, son la literalidad, autonoma y abstraccin,
y se proyectan en el plano procesal determinando la limitacin de las defensas o
motivos de oposicin.
De acuerdo con lo previsto en el artculo 623 del Cdigo de Comercio, son ttulos
valores los documentos necesarios para hacer valer el derecho literal y autnomo
que en ellos se consigna. Como viene dicho, las diferencias esenciales del proceso
ejecutivo cambiario (o mercantil) respecto del ejecutivo comn, se concretan en la
preparacin o caractersticas del ttulo y en las defensas admisibles.
Cabe apuntar que el CPCM, (art. 705) deroga la Ley de Procedimientos Mercantiles
(LPM), que contena una minuciosa regulacin sobre estos aspectos (art. 50). Por
lo que debe acudirse a las disposiciones del Cdigo de Comercio para determinar
los requisitos del ttulo, aclarando no obstante, que la vigencia de las disposiciones
procesales contenidas en el CCom, (en particular, las relativas a las defensas o
motivos de oposicin admisibles) tampoco resulta clara en virtud de la derogacin
prevista en el artculo 705 del CPCM, que comprende todas aquellas leyes o
disposiciones contenidas en otros cuerpos normativos referidos a las materias que
regula este cdigo; aunque el propio CPCM, remite a lo establecido en otras leyes,
al regular las defensas admisibles en el proceso ejecutivo (art. 464), con lo que, en
LIBRO TERCERO
A modo de ejemplo, para las letras de cambio los requisitos del ttulo sern los
previstos en los artculos 702 y concordantes del C.Com, con especial referencia
a la regulacin contenida en los artculos 766 y concordantes del citado cdigo,
relativos a la accin cambiaria; disposiciones que consideramos vigentes a pesar
de la derogacin prevista en el artculo 705 del CPCM, puesto que esos aspectos
(requisitos del ttulo valor, protesto, acciones cambiarias) no estn regulados en el
nuevo cdigo procesal. En cuanto a los pagars, las disposiciones a tener en cuenta
sern los artculos 788 y concordantes del CCom.
El artculo 50 inciso 5 de la citada LPM, regulaba las condiciones en las que las
acciones con derecho a ser amortizadas tendran fuerza ejecutiva, aunque esos
requisitos no se reiteran en la nueva regulacin procesal.
Cabe apuntar, para finalizar con la resea de los ttulos ejecutivos, que no se limitan
a los previstos en el artculo 457 del CPCM, sino que comprenden tambin los
LIBRO TERCERO
dems documentos que, por disposicin de ley, tengan reconocido ese carcter
(art. 457 inciso 8).
El embargo, medida caracterstica del proceso ejecutivo, tiene por fin asegurar el
pago (o el cumplimiento de otras obligaciones que pueden reclamarse a travs
de este proceso), aunque con caracteres propios que lo diferencian del embargo
preventivo regulado en el captulo de las medidas cautelares (por ejemplo, no se
exige caucin en este caso, ni la acreditacin del peligro de lesin o frustracin del
derecho).
1. La demanda ejecutiva
Con arreglo a la especial estructura del proceso ejecutivo, la demanda deber
presentarse acompaada del ttulo ejecutivo original y de los documentos que
permitan determinar con precisin la cantidad reclamada (CPCM., art. 459;
LENJVD, art. 30).
LIBRO TERCERO
para determinar si se trata de un ttulo ejecutivo, y si del mismo resultan acreditadas
la legitimacin activa y la pasiva, y el monto de la deuda; en caso afirmativo,
decretar la admisin de la demanda y el embargo requerido, ordenando notificar
al demandado.
A ello refiere el artculo 460 del CPCM, en cuanto dispone que reconocida la
legitimidad del demandante y la fuerza ejecutiva del ttulo, el juez dar trmite a la
demanda, sin citacin de la parte contraria, decretar el embargo e inmediatamente
expedir el mandamiento que corresponda, en el que determinar la persona o
personas contra las que se procede, y establecer la cantidad que debe embargarse
para el pago de la deuda, intereses y gastos demandados. Ntese que la norma
refiere al decreto de embargo exclusivamente en relacin a obligaciones de pago
de dinero incumplidas; pero ya hemos visto que la pretensin ejecutiva puede tener
por objeto otro tipo de obligaciones, en cuyo caso la providencia inicial deber
tener en cuenta esa particularidad.
e impugnacin del decreto inicial, y es por ello que algunos autores refieren al
proceso ejecutivo como un contradictorio de impugnacin.
Esa sentencia no est prevista como apelable en el marco regulatorio del proceso
ejecutivo, que parece reservar la apelacin al auto que rechace la tramitacin
de la demanda (art. 461) y a la sentencia que se pronuncia sobre la oposicin
del demandado (art. 469); teniendo presente adems, que si el demandado no
formula oposicin en el plazo legal, la sentencia se fundar exclusivamente en
dicha circunstancia, y no parece razonable que el demandado pueda invocar un
fundamento vlido para dicha impugnacin cuando no formul oposicin dentro
del plazo legal. Sin embargo, podra caber la apelacin si por error el juez rechazara
por extempornea la oposicin del demandado formulada en tiempo hbil, dictando
sentencia en los trminos del artculo 465, pues en ese caso la sentencia pone fin al
proceso ejecutivo an mediando oposicin eficaz del demandado.
trmite, o citar a audiencia de prueba a peticin de una de las partes cuando fuera
necesario el diligenciamiento de prueba.
LIBRO TERCERO
El pago efectivo conlleva la extincin de la obligacin reclamada y, por ende, la
inexistencia de ttulo ejecutivo; la pluspeticin determina una carencia de ttulo
respecto de lo reclamado en exceso de lo efectivamente adeudado; la prescripcin
consiste, tambin, en un modo de extinguir las obligaciones, en este caso, la
contenida en el ttulo; la caducidad, a su turno, conlleva la extincin del derecho;
la transaccin determina la inexistencia de objeto litigioso, y por ende, obsta
al progreso del proceso ejecutivo. La oposicin tambin puede fundarse en el
incumplimiento de los requisitos legales del ttulo, cuestin que deber analizarse
en relacin a los requisitos previstos para el concreto ttulo invocado; este motivo
de oposicin puede invocarse, adems, con referencia a los requisitos procesales
del ttulo, de modo que el demandado podra alegar que la obligacin se extingui
por alguno de los modos de extincin de obligaciones no previstos expresamente
en el citado artculo 464 (pues en ese caso, faltara el objeto que califica al ttulo),
y podra igualmente invocar que la obligacin no es lquida ni liquidable, o que no
es exigible por no haberse cumplido el plazo o la condicin prevista en el ttulo.
Si se hubiera pactado una espera, la obligacin no resulta exigible; y si se hubiera
acordado una quita, la obligacin no resultara exigible por el total reclamado.
En ese sentido, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 639 del Cdigo de Comercio,
que consideramos vigente en virtud de la referencia contenida en el artculo 464
del CPCM, en el proceso ejecutivo promovido en base a un ttulo valor pueden
oponerse las siguientes excepciones: las de incompetencia de jurisdiccin y de
falta de personalidad del actor; las que se funden en no haber sido el demandado
quien firm el documento; las de falta de representacin, de poder bastante o de
facultades legales en quien suscribi el ttulo a nombre del demandado, salvo lo
dispuesto en el artculo 979; la de haber sido incapaz el demandado al suscribir el
Consejo Nacional de la Judicatura 507
ttulo; las fundadas en la omisin de los requisitos que el ttulo o el acto incorporado
deben llenar o contener, y que la ley no presuma expresamente, o que no se hayan
satisfecho dentro del trmino que seala el artculo 627; la de alteracin del texto
del documento o de los actos que en l consten, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artculo 636; las que se funden en que el ttulo no es negociable; las que se
basen en la quita o pago parcial que consten en el texto mismo del documento,
o en el depsito de su importe; las que se funden en la suspensin del pago o
en la cancelacin del ttulovalor, ordenados judicialmente; las de prescripcin y
caducidad, y las que se basen en la falta de los dems requisitos necesarios para el
ejercicio de la accin; las personales que tenga el demandado contra el actor.
LIBRO TERCERO
639 del Cdigo de Comercio.
del CPCM), tambin est prevista en el artculo 639 del Cdigo de Comercio, por
lo que no presenta dudas su admisibilidad en estos procesos.
4. Tramitacin de la oposicin
Insistiendo en ese punto, el artculo 466 del CPCM, parece indicar que la oposicin
fundada en la existencia de defectos procesales, deber ser resuelta sin ms trmite
por el juez, concediendo al demandado un plazo para la subsanacin de los
defectos o declarando improponible la demanda, si los defectos denunciados fueran
insubsanables, o bien desestimando la oposicin; pero del contexto normativo se
infiere que el demandante podr solicitar la convocatoria a audiencia y tendr
derecho a contestar en audiencia los defectos procesales alegados, pues as lo
establece para el proceso abreviado el artculo 427 del CPCM, aplicable al proceso
ejecutivo por la remisin contenida en el artculo 467, norma que adems establece
implcitamente que el demandante ser odo en la audiencia respecto de la oposicin
del demandado. La dificultad interpretativa radica en que la audiencia del proceso
ejecutivo slo ser convocada por el juez cuando lo solicite alguna de las partes y
resulte necesario el diligenciamiento de prueba, pero a fin de preservar la garanta
de defensa consideramos que podr solicitarse la convocatoria a audiencia para
contestar en ella los defectos procesales alegados. En todo caso, es necesario que
Consejo Nacional de la Judicatura 509
LIBRO TERCERO
razonable oportunidad de pronunciarse sobre esa defensa y aportar eventualmente
sus pruebas; del mismo modo, si el demandado alega una quita concedida por el
demandante.
En sntesis, formulada oposicin por el demandado las partes deben contar con la
oportunidad de solicitar la citacin a audiencia en forma previa al dictado de la
sentencia, an cuando la norma autorice a resolver sin ms trmite. Con ese fin,
debe concederse a las partes una razonable oportunidad de solicitar esa citacin,
notificando al demandante de la oposicin formulada por su contraparte, para
que est en condiciones de solicitar la citacin a audiencia si fuera necesario. En
esa audiencia, el demandante podr contestar los defectos procesales alegados,
y tendr derecho a ser odo en relacin a los restantes motivos de oposicin que
pudiera haber planteado el demandado.
510 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
5. La audiencia de prueba
La audiencia de prueba, que habr de celebrarse dentro de los diez das de efectuada
la citacin, es eventual en el proceso ejecutivo, pues slo tendr lugar cuando lo
soliciten las partes y resulte necesario, a criterio del juez, recibir pruebas para
resolver la cuestin planteada.
Del mismo modo, debe asegurarse a ambas partes una razonable oportunidad de
solicitar la convocatoria a audiencia y el diligenciamiento de pruebas previo a la
sentencia del juez. En ese sentido, el demandado podr solicitar la convocatoria
a audiencia al formular su oposicin a la demanda, dentro del plazo legal de diez
das de notificado el decreto de embargo; pero el demandante tambin debe contar
con una razonable oportunidad de defensa respecto de la oposicin formulada por
su contraparte, para lo cual deber serle notificada esa oposicin previo a que el
LIBRO TERCERO
El artculo 467 del CPCM, prev, en forma indirecta pero indubitable, la oportunidad
del demandante de ser odo en audiencia respecto de la oposicin formulada por su
contraparte, al disponer que si no compareciere el demandante (a la audiencia),
el juez resolver sin orle sobre la oposicin; lo que reafirma la idea expuesta, en
el sentido de que el demandante tiene derecho a ser odo sobre la oposicin del
demandado, y para eso, debe contar con una razonable oportunidad de solicitar la
citacin a audiencia, previo a que el juez decida sobre la oposicin.
En todo caso, debe reconocerse a las partes una razonable oportunidad para
justificar los motivos de su incomparecencia a la audiencia, teniendo en cuenta
que las consecuencias legales mencionadas han de aplicarse slo ante una
incomparecencia injustificada a la audiencia, regla que, aunque no est prevista
Consejo Nacional de la Judicatura 511
LIBRO TERCERO
finalmente formularn las partes sus alegatos finales en los trminos previstos en el
artculo 429313, dictndose a continuacin la sentencia.
313 El art. 429 CPCM, fue reformado por el Decreto Legislativo N246, de fecha 21 de enero de 2016, publicado en el
Diario Oficial N 29, Tomo N 410, de fecha 11 de febrero de 2016, de la manera siguiente: Art. 429.- Practicada
la prueba las partes formularn oralmente sus alegatos finales. El Juez o Tribunal fijar el tiempo prudencial para
efectuar los alegatos finales, conforme la complejidad del caso, sin que ste pueda ser menor de una hora, ni mayor
a tres horas, para cada una de las partes, bajo pena de nulidad. No obstante, cada parte podr utilizar un periodo
menor del que le sea asignado, si as lo estimare conveniente. Las decisiones judiciales sobre el tiempo de los
alegatos admitirn recurso de revocatoria en audiencia.
512 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
6. La sentencia
7. Los recursos
LIBRO TERCERO
En materia de casacin, y sin perjuicio del comentario a la normativa respectiva,
debe tenerse presente lo dispuesto en el artculo 520 del CPCM, que excluye la
casacin en procesos especiales, cuando la sentencia no produzca efectos de
cosa juzgada material; lo que determina el rechazo de este recurso en el proceso
ejecutivo porque la sentencia no pasa en autoridad de cosa juzgada material, salvo
cuando la pretensin ejecutiva se funde en ttulos valores, cuestin a la que haremos
referencia a continuacin.
V. Eficacia de la sentencia
314 Texto del art. 469 del CPCM, en su versin original: Art. 469.- Contra la sentencia que se pronuncie podr
interponerse recurso de Apelacin, el cual no suspender las actuaciones cuando la sentencia fuera desestimatoria
de la oposicin, siempre que se otorgue caucin por parte del ejecutante. Si la sentencia hubiera estimado la
oposicin, el demandante, al interponer la Apelacin, podr pedir que se mantengan los embargos y las medidas de
garanta adoptadas, as como que se adopten las que procedan; y el juez lo ordenar de considerarlo pertinente,
siempre que el demandante preste caucin suficiente para asegurar la indemnizacin que pudiera corresponder en
caso de que la resolucin fuera confirmada.
514 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
468, la sentencia podr ejecutarse siguiendo las reglas de la ejecucin forzosa. Pero
esa sentencia, vencido el plazo de la apelacin o resuelto el recurso, no presenta
la nota de inmutabilidad que caracteriza a la cosa juzgada material, pues podr ser
revisada en otro proceso, en el que podr controvertirse la obligacin que caus la
ejecucin.
El artculo 470 del CPCM, no define claramente el alcance del nuevo proceso que
pueden plantear las partes para controvertir la obligacin que caus la ejecucin;
en nuestra opinin, ese nuevo proceso podr tener un contenido amplio, que podr
comprender incluso aspectos ya debatidos o que pudieron ser debatidos en el
proceso ejecutivo, siempre que la controversia est referida a la obligacin que
constituy la causa del anterior proceso ejecutivo.315
Del mismo modo, cabe concluir que el nuevo proceso podr ser planteado por
cualquiera de las partes en el anterior proceso ejecutivo, tanto el demandante como
LIBRO TERCERO
el demandado.316
315 En el derecho moderno se establece que lo decidido en juicio ejecutivo slo hace cosa juzgada formal, siendo
permitida su discusin en juicio ordinario posterior, apoyndose en el hecho de que la sumariedad del ejecutivo,
puede privar de las garantas necesarias para la defensa, y el nuevo juicio permite reparar las consecuencias de un
debate apresurado. En el juicio ordinario se pueden abarcar todos los puntos que puedan contribuir a modificar
los resultados del fallo en el ejecutivo, no debindose debatir aquellas cuestiones decididas por cosa juzgada, que
por s solas carecen de proyeccin sobre el fallo pronunciado en el ejecutivo. Sala de lo Civil de la Corte Suprema
de Justicia, San Salvador, doce de septiembre de 2007 (164-C-2005).
Se ha sealado que queda excluido del control en el nuevo proceso, el planteo de eventuales nulidades que se
hubieran producido durante el juicio ejecutivo. El Juicio Ejecutivo no se puede anular mediante un Juicio Sumario u
ordinario, en su caso, pues tal nulidad es de carcter procesal y slo puede pedirse y declararse dentro del mismo
proceso, en el curso de las instancias; en ese sentido, lo que se puede controvertir o atacar al promover el sumario
u ordinario respectivo, es la validez de la obligacin o del documento base de la pretensin. Sala de lo Civil de la
Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 4 de abril de 2003 (1508-2003)
316 El concepto nueva accin, significa de modo general otra accin, en que se pueda ventilar el mismo punto que se ha
discutido en juicio ejecutivo, independientemente de que sea el actor o el demandado pues ambos, tienen expedito
su derecho para controvertir en juicio la obligacin que caus la ejecucin. Sala de lo Civil de la Corte Suprema de
Justicia, San Salvador, veintiocho de julio de 2004 (40-C-2004).
317 El punto se refleja en diversos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, como el que citamos a
continuacin: En los juicios ejecutivos la impugnacin va extraordinaria bajo el Recurso de Casacin est limitada
a quebrantamiento de forma, porque no pasan en autoridad de cosa juzgada y no la adquieren, ya que se deja
expedito el derecho de las partes para controvertir en juicio sumario la obligacin mercantil que caus la ejecucin,
sin hacer distinciones sobre las partes que hayan intervenido en el juicio, sean estos demandantes, demandados o
terceros interesado. Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, dieciocho de octubre de dos mil
dos (1116-2002).
Consejo Nacional de la Judicatura 515
TTULO SEGUNDO
LOS PROCESOS POSESORIOS
SUMARIO:
I. Consideraciones generales. 1.- mbito del proceso posesorio. II. Procedimiento y competencia.
1.- Rechazo de la demanda posesoria. 2.- Actuaciones previas a la audiencia en caso de suspensin
de obra nueva. 3.- Emplazamiento del demandado y oposicin. 4.- Comparecencia a la audiencia.
5.- Sentencia y recursos judiciales.
I. Consideraciones generales
LIBRO TERCERO
posesin; a su vez se le divida en el juicio de amparo de posesin y el juicio de
despojo. En general el juicio posesorio con una pretensin especfica se enmarcaba
dentro de la estructura del recordado juicio sumario.
inicialmente registrada en el art. 30 ordinal 2 del mismo cuerpo de ley. Vale decir
con precisin que los jueces de primera instancia a los cuales se refieren las normas
de vocacin orgnica, son aquellos jueces especializados que han sido creados
con la vigencia del CPCM y cuyo cargo recibe la denominacin de Juez Civil y
Mercantil, as como los ya existentes Jueces de lo Civil, Jueces de lo Mercantil
y Jueces de Primera Instancia con competencia en lo civil y mercantil. Aqu se
excluye, para la tramitacin del proceso posesorio, por disposicin de ley recin
reformada, a los Jueces de Primera Instancia de Menor Cuanta.
318 A pesar de la manera especial de las normas que tratan de incluir a los procesos especiales, entre estos el proceso
posesorio dentro de la estructura del procedimiento abreviado; tambin deben entenderse como circunscritas y
aplicables al posesorio, aquellas otras normas que se expresen slo como proceso abreviado.
Consejo Nacional de la Judicatura 517
requisitos establecidos en la demanda del proceso comn; art. 276, en lo que fuere
aplicable.
Ambos supuestos especficos de rechazo tienen que ver con plazos de caducidad
LIBRO TERCERO
para interponer la demanda posesoria;319 en uno y otro caso, se les debe rechazar
por improponibilidad. Sumados a los anteriores casos se tiene los mencionados en
el art. 277, en virtud de su condicin supletoria.
319 DOMNGUEZ MOYA. O. La Tutela Sumaria para Retener y Recobrar la Posesin, pp. 93 y 94.
518 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
oposicin a la demanda es de diez das hbiles contados a partir del que sigue al
recibimiento de la comunicacin.
LIBRO TERCERO
4. Comparecencia a la audiencia
Cuando ambas partes no comparecen, el Juez pondr fin al proceso sin ms trmite,
mediante auto definitivo, siempre que tal ausencia no sea debidamente justificada.
520 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
TTULO TERCERO
LOS PROCESOS DE INQUILINATO
SUMARIO:
I. Consideraciones generales. 1.- mbito del proceso de inquilinato. II. Procedimiento general
y competencia. 1.- Demanda de inquilinato, admisin y rechazos. 2.- Sentencia y recursos en
otros procesos de inquilinato. III. Proceso de desocupacin por causa de mora. 1.- Desahucio y
sobreseimiento. 2.- Sentencia y recursos judiciales. IV. Proceso de desocupacin por obras en el
inmueble. 1.- Requisitos especiales de admisibilidad de la demanda. V. Proceso de desocupacin
por ruina o insalubridad: 1.- Contenido de sentencia.
I. Consideraciones generales
LIBRO TERCERO
los nuevos procesos de inquilinato qued reducido a las pretensiones basadas en
el arrendamiento para vivienda. Esta reduccin es notable al ser comparada a los
supuestos incluidos en el art. 1 L.Inq.
320 Debe tenerse en cuenta que continua la vigencia del derecho sustantivo en materia de inquilinato, pues lo nico
derogado por el CPCM., son las normas procesales de la Ley de Inquilinato. Por consiguiente, los derechos y las
correlativas obligaciones constituyen la ley especial, junto al Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio en lo relativo a
los arrendamientos y subarrendamientos de inmuebles.
522 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Una de las reglas especiales que rigen a los procesos ahora estudiados es aquella
sobre la acumulacin de pretensiones, que establece lo siguiente: cuando el proceso
promovido verse sobre la terminacin del contrato de arrendamiento de vivienda
debido a la falta de pago de canon, podr acumularse al mismo la pretensin de
reclamacin de las cantidades adeudadas, segn el art. 479 CPCM.
LIBRO TERCERO
defectos subsanables, el juez prevendr al demandado con apercibimiento de que
la corrija en el plazo de cinco das hbiles, contados a partir del da siguiente de la
notificacin,; si no lo hiciere la declarar inadmisible. Todo lo anterior, se extrae de
lo regulado por el art. 422 CPCM.
Como nota curiosa podemos observar que en los procesos de inquilinato no existe
el emplazamiento al demandado. Esta supresin legislativa de la etapa, no significa
exponer a la indefensin procesal, porque el demandado siempre cuenta con la
321 Un comentario especial sobre cuando inicia del cmputo del plazo de admisibilidad de la demanda simplificada, es
aquel sobre, a partir de qu momento iniciar el mismo, para aquellos juzgados que reciben las demandas por medio
de la Secretaria Receptora y Distribuidora de demandas. Sin lugar a dudas, en el caso planteado el plazo iniciar
hasta la recepcin de la demanda por el juez de primera instancia.
524 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
1. Desahucio y sobreseimiento
322 ARAGONESES MARTINEZ, S. Los Procesos Declarativos Ordinarios (Procesos ordinarios y sus especialidades), p.
164.
323 GOMEZ COLOMER, J. L. El Nuevo Proceso Civil, (Ley 1/2000). AAVV., p. 789 y 790. El autor citado comenta la
existencia de las mismas limitaciones estalecidas sobre las alegaciones que puede presentar el demandado , siendo
esta la de pago, a la luz de la Ley de Ejuiciamiento Civil espaola 1/2000.
Consejo Nacional de la Judicatura 525
LIBRO TERCERO
es la casacin.
1. Contenido de sentencia
TTULO CUARTO
LOS PROCESOS MONITORIOS
SUMARIO:
I. Introduccin. II. El proceso monitorio por deudas de dinero. III. Monitorio para obligaciones de
hacer, no hacer o dar.
I. Introduccin
Los procesos monitorios constituyen una especie del gnero de procesos especiales,
y se caracterizan por la abreviacin estructural que se obtiene mediante la inversin
de la iniciativa del contradictorio.
Calamandrei 324 expuso con su habitual claridad las caractersticas del proceso
monitorio, en trminos de innegable vigencia conceptual, ms all de las variantes
que puede asumir el modelo en los distintos sistemas legales que lo han incorporado,
sealando en ese sentido, lo siguiente:
LIBRO TERCERO
Entre las diversas formas de procesos especiales de cognicin tpicamente
preordenados a la rpida creacin de un ttulo ejecutivo, tienen importancia para
nosotros aquellos procesos en los que la abreviacin de la cognicin consiste
en lo siguiente: en que, mientras el proceso de cognicin ordinario se inicia, segn
el principio del contradictorio, con la citacin del demandado, de manera que el
juez no emite su pronunciamiento sino despus de haber odo (o haber declarado
contumaz en forma regular) tambin al adversario de aquel que propone la demanda,
en estas formas especiales de procesos de cognicin, el actor, mediante peticin,
acude directamente al juez, el cual emite sin previo contradictorio una orden de
pago dirigida al demandado, sealndole al mismo tiempo un trmino dentro del
cual ste puede, si le interesa, provocar el contradictorio mediante oposicin; con
la consecuencia de que, a falta de oposicin formulada en tiempo, la orden de
pago adquiere, con el transcurso del trmino, eficacia de ttulo ejecutivo. Sobre las
particularidades de estos procedimientos especiales, cuya estructura puede variar
en los detalles de una legislacin a otra, no nos detendremos ahora; nos basta,
por el momento, con observar que el carcter tpico de esta categora de procesos
es el siguiente: que en ellos la finalidad de llegar con celeridad a la creacin del
ttulo ejecutivo se alcanza desplazando la iniciativa del contradictorio del actor al
demandado. Mientras en el proceso de cognicin ordinario el ttulo ejecutivo no
nace sino despus que el actor haya instaurado regularmente el contradictorio, el
cual resulta perfectamente superfluo en todos aquellos casos en que el demandado
comparecido no tiene nada que oponer a la demanda del actor, o en absoluto se
abstiene de comparecer, en estos procesos especiales el ttulo ejecutivo nace por
324 Calamandrei, Piero, El Procedimiento Monitorio, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1946, pg. 24-26.
528 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
325 El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica regula el proceso de estructura monitoria, en los artculos 311 y
ss., y dispone que se aplicar en los casos especialmente previstos por la ley y adems en los siguientes procesos:
1) ejecutivos; 2) desahucio o desalojo; 3) entrega de la cosa; 4) entrega efectiva de la herencia; 5) resolucin por
falta de pago o escrituracin judicial de promesas inscriptas en los respectivos registros (compraventa de inmueble
o de establecimiento o de empresa comercial o de unidad de propiedad horizontal). En cuanto a los presupuestos,
en todos los casos se requerir documento autntico o autenticado judicialmente en la etapa preliminar respectiva,
Consejo Nacional de la Judicatura 529
LIBRO TERCERO
las relativas a prestaciones de dar cuando la prestacin tenga por objeto una cosa no
fungible. De suerte que se puede decir que este procedimiento est normalmente
reservado a las solas acciones de condena que tengan por objeto mediato una suma
de dinero a pagar o una determinada cantidad de cosas fungibles a entregar; lo
que, sin embargo, no quita para que se encuentren en las legislaciones positivas, y
se puedan admitir in iure condendo, ejemplos de extensin de este procedimiento
a todas las categoras de acciones de condena.
Por otra parte, reviste inters mencionar la clasificacin que distingue entre
monitorio documental y monitorio puro. Citando nuevamente los estudios
clsicos sobre el proceso monitorio, que en este punto remiten al comentario de
a excepcin del caso de entrega de la cosa, en el que se admite incluso la prueba testimonial en etapa preliminar
o preparatoria. El procedimiento presenta las siguientes caractersticas: si la demanda rene los requisitos legales,
el juez dicta resolucin admitindola y citando de excepciones al demandado por el plazo de diez das, y de no
formularse oposicin en ese plazo, se convoca a audiencia y, de no lograrse un acuerdo o conciliacin entre las
partes, se procede a la ejecucin.
326 Calamandrei, Piero, ob. cit., pg. 28-29.
530 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Sin perjuicio de las variantes que puede presentar el proceso monitorio en los
distintos sistemas legales, resulta til considerar dos aspectos de aquellos que,
conceptualmente, permiten catalogar un monitorio como puro o documental. En
primer trmino, ser preciso observar en el sistema legal que se considere, si la
demanda o solicitud del acreedor debe estar acompaada de la prueba documental
en que se funde, con el fin de acreditar inicialmente la existencia y monto de la
obligacin cuyo cumplimiento se reclama, o si, por el contrario, es suficiente con la
mera alegacin que en tal sentido efecte el demandante; desde esa perspectiva, el
proceso monitorio del CPCM, puede concebirse como un monitorio documental,
puesto que requiere la presentacin del documento del que resulte la obligacin.
En segundo lugar, al analizar el rgimen de la oposicin, ser preciso determinar si
es suficiente con la mera oposicin, o si se requiere la invocacin concreta de los
motivos en que se funda, aunque sea en forma sucinta; el CPC, no contiene reglas
precisas en ese punto, aunque puede inferirse la exigencia de una motivacin
a partir de disposiciones que refieren expresamente a determinados motivos de
oposicin (como la pluspeticin). Finalmente, resultar conveniente analizar las
consecuencias de la oposicin, que en algunos sistemas determina, por s sola, el
decaimiento del mandato o requerimiento de pago, haciendo necesaria una nueva
peticin (demanda) del acreedor que se sustanciar y resolver segn las reglas del
proceso ordinario, a diferencia de lo previsto en otros sistemas legales, en los que
LIBRO TERCERO
que comparezca a formular oposicin, con la advertencia de que, en otro caso,
se proceder a la ejecucin; si el deudor no paga ni formula oposicin dentro del
plazo referido, el juez ordenar el embargo de sus bienes siguindose en adelante
el proceso por los trmites previstos para la ejecucin de sentencias; si el deudor
formula oposicin dentro del plazo legal, se continuar la tramitacin conforme
a las reglas del proceso abreviado, debiendo el solicitante presentar la demanda
dentro de los diez das siguientes.
Con arreglo a lo dispuesto en el artculo 489 del CPCM, puede plantear solicitud
monitoria el que pretenda de otro el pago de una deuda de dinero, lquida, vencida
y exigible, cuya cantidad determinada no exceda de veinticinco mil colones o su
equivalente en dlares de los Estados Unidos de Amrica, cualquiera que sea su
forma y clase o el soporte en que se encuentre, o que el acreedor justifique un
principio de prueba suficiente.
no podr superar los veinticinco mil colones o su equivalente en dlares. Por deuda
lquida debe entenderse aquella cuyo importe se encuentre determinado; por su
parte, la deuda ser exigible cuando no est sujeta a plazo ni condicin pendiente.
hubiera sido creado unilateralmente por el acreedor deber aparecer firmado por
el deudor o con constancia de que la firma fue puesta por orden suya, o incorporar
cualquier otro signo mecnico o electrnico.
El antecedente directo del proceso monitorio del CPCM, la LEC espaola, contiene
una referencia similar a los documentos que sirven de base al proceso monitorio,
disponiendo que la deuda deber acreditarse de alguna de las siguientes formas:
mediante documentos, cualquiera sea su forma y clase o el soporte fsico en que
se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o
marca o con cualquier otra seal, fsica o electrnica, proveniente del deudor;
o mediante facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o
cualesquiera otros documentos que, aun unilateralmente creados por el acreedor,
sean de los que habitualmente documentan los crditos y deudas en relaciones de
la clase que aparezca entre acreedor y deudor (art. 812, LEC).
de una deuda lquida y exigible (arts. 458 y 489); la diferencia podr estar dada
por el importe de la obligacin (pues en los monitorios, no puede superar el
lmite previsto en el art. 489), y por la prueba de la obligacin, que en el proceso
ejecutivo debe justificarse mediante la presentacin de un ttulo ejecutivo, que
presenta caractersticas propias (art. 457). En otros sistemas normativos, el proceso
ejecutivo se regula como un monitorio (CPCM, C.G.P. uruguayo), de modo que
ambos procesos no presentan variantes; pero en el CPCM, se trata de dos procesos
diversos, y corresponde distinguir segn la prueba documental de la obligacin,
para determinar si corresponde tramitar el proceso ejecutivo o el monitorio.
Los requisitos de la solicitud estn previstos en el artculo 491 del CPCM, con
arreglo al cual deber indicarse la identidad del deudor, el domicilio o domicilios
del acreedor y del deudor o el lugar en que residieran o pudieran ser hallados, y el
origen y cuanta de la deuda, debindose acompaar a la solicitud el documento
LIBRO TERCERO
en que conste la deuda. La LEC regula en trminos similares los requisitos de la
solicitud, y agrega que la peticin podr extenderse en impreso o formulario que
facilite la expresin de los extremos a que se refiere el apartado anterior (art. 814,
LEC).
las consecuencias que proyecta la falta de oposicin del deudor, que habilita
directamente la ejecucin.
Como vimos, el deudor puede pagar, una vez requerido, dentro del plazo de
veinte das, ponindolo en conocimiento del juez, quien, previa aprobacin del
pago, dictar resolucin que ponga fin al procedimiento y ordene el archivo de
Consejo Nacional de la Judicatura 535
LIBRO TERCERO
al efecto la alegacin sucinta de los motivos de oposicin.
Los motivos de oposicin pueden ser tanto de orden sustancial (como el pago o la
extincin de la deuda), como procesal (defectos que obsten a la vlida continuacin
del proceso y a su finalizacin mediante resolucin de fondo, art. 298). No se
requiere la aportacin de pruebas al formular oposicin, puesto que, mediando
oposicin, la cuestin habr de ser resuelta por los trmites del proceso abreviado,
en cuyo mbito habrn de aportarse las pruebas correspondientes.
La demanda deber presentarse dentro del plazo de diez das, aunque la norma
(art. 496) no aclara desde cuando ha de computarse dicho plazo, como s lo hace
la LEC (dentro del plazo de un mes desde el traslado del escrito de oposicin,
art. 818); la conclusin razonable es que el plazo para presentar la demanda, debe
contarse desde el da siguiente al de la notificacin judicial de la oposicin al
solicitante, aunque tal notificacin no est prevista expresamente en el captulo
que comentamos.
536 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Rige tambin para esa clase de pretensiones, el lmite cuantitativo previsto para
el monitorio por deudas de dinero; de modo que, para reclamar el cumplimiento
Consejo Nacional de la Judicatura 537
LIBRO TERCERO
aplicarse el proceso monitorio cuando la obligacin resulte acreditada mediante
facturas, certificaciones de relaciones entre las partes, telegramas, telefax u otros
documentos que, en el trfico jurdico, documenten relaciones entre acreedor y
deudor, aun cuando hubieran sido creados unilateralmente por el acreedor.
La competencia en este caso, al igual que en los monitorios para deudas de dinero,
corresponde al juzgado de primera instancia de menor cuanta del domicilio del
demandado, segn lo dispuesto en el artculo 499; debiendo tenerse presente
lo previsto en el artculo 30, que asigna competencia a los juzgados de primera
instancia en los procesos monitorios que se susciten en aquellas circunscripciones
donde no exista juzgado de primera instancia de menor cuanta.
538 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Los requisitos de la solicitud son, en esencia, los mismos que los previstos para
el monitorio por deudas de dinero. Se encuentran regulados en el artculo 499,
conforme al cual la solicitud se presentar por escrito y se formalizar con sencillez
y claridad, debiendo contener como mnimo la identificacin de las partes, la
relacin de los hechos en que se basa la peticin, lo que se pida, la fecha y la firma
del solicitante, y se acompaarn los documentos justificativos de la peticin que
se formula. Cabe agregar que el solicitante deber indicar el domicilio del deudor,
rigiendo en ese sentido lo previsto para el monitorio por deudas de dinero, que
tambin rige lo relativo a la notificacin del requerimiento de pago y, en general,
todas las cuestiones no previstas expresamente en este captulo, con arreglo a lo
dispuesto en el artculo 500. Esa remisin del artculo 500 determina que, en todo
lo no previsto, se aplicarn las normas del proceso monitorio por deudas de dinero.
LIBRO CUARTO
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIN
TTULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
SUMARIO:
I.- Concepto y fundamento del derecho a impugnar. II.- Clases de recursos. III.- Presupuestos de
procedencia: 1. Legitimacin. 2. El requisito del gravamen. IV.- Alcance del principio dispositivo:
1. Ejercicio y delimitacin de la controversia; 1.1 Inicio del recurso. 1.2 Objeto del recurso.
2. Desistimiento y otros medios de autocomposicin: 2.1. El desistimiento: 2.1.1. Requisitos de
validez; 2.1.2. Plazo y modo de formalizarlo; 2.1.3. Efectos; 2.2.- Otros mecanismos; 3. Deber
de congruencia judicial. La prohibicin de reformatio in peius.- V.- Efectos de los recursos.- VI.-
Cmputo de los plazos
LIBRO CUARTO
a las Disposiciones Generales, que como enseguida veremos encuentran su mejor
encaje para explicar el tratamiento de los recursos, aunque puedan deducirse
efectos comunes para los dos mbitos impugnativos.
del proceso penal y sin delinear un rgimen concreto, por lo que queda a los
Estados parte la libertad para su configuracin.
Sin embargo, no es menos cierto que una vez creados por ley los diversos
recursos, resultar contrario al debido proceso, como tambin acota la Sala de lo
Constitucional, la introduccin de obstculos artificiales y desproporcionados
en su tramitacin, susceptibles de provocar una inadmisin rigurosa o carente
de fundamento real329.
328 En cuanto al debido proceso este Tribunal a las nueve horas y tres minutos del da veinticinco de mayo de mil
novecientos noventa y nueve en el expediente clasificado bajo el nmero de referencia 167-97, seal que el debido
proceso en especfico no puede verse de manera aislada, pues ste, como el derecho a ser odo y el derecho a
hacer uso de los medios impugnativos que las leyes secundarias establecen, son categoras que necesariamente
integran el contenido de todo proceso acorde a la Constitucin: Sentencia de 29 de marzo de 2001, dictada a las
16 horas, FJ II, 1 (ref. CSJ, 580-98).
329 En la Sentencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte de 29 de agosto de 2008 dictada a las 14.45, FJ III, ii
(ref. CSJ, 497-2006) se explica en tal sentido lo siguiente: Respecto al derecho a recurrir, la jurisprudencia de este
tribunal constitucional especficamente la sentencia pronunciada a las trece horas con cuarenta y siete minutos
del da veintisiete de octubre de dos mil seis, en el amparo registrado bajo el nmero de referencia 231-2005-
ha sostenido que dicha categora jurdica, no obstante se encuentra ntimamente ligada al derecho de audiencia,
Consejo Nacional de la Judicatura 541
Este no es un aviso tan slo aunque tambin- para el legislador, sino tambin
para los jueces al interpretar las disposiciones correspondientes, pues concierne
a stos, sin forzar la letra de la ley, asegurar la mayor efectividad al justiciable
de sus derechos, como en este caso lo es, ah donde lo permite la norma,
garantizar el correcto desenvolvimiento del derecho a recurrir. Y aunque la
jurisprudencia constitucional no se refiere a la rescisin de sentencia firme, en
principio son trasladables a ella estos postulados: derecho de configuracin
legal, libertad del legislador para decidir cmo y en qu trminos se permite
tal rescisin, pero sin obstaculizar a su efectividad con requisitos inanes cuya
inobservancia produzca el cierre del proceso.
El derecho al recurso impera con carcter general frente a las resoluciones judiciales
dictadas en el proceso civil, con las excepciones establecidas por el legislador en
aquellos supuestos, contados, donde:
posee sustantividad propia. Adems, se dijo en dicho precedente jurisprudencial que el derecho a recurrir se
conjuga como todo el ordenamiento- con el derecho a un proceso constitucionalmente configurado y el derecho
de audiencia, en tanto que al consagrarse en la ley un determinado medio impugnativo, la negativa de acceder al
mismo sin justificativo constitucional, cuando legalmente procede, deviene en una vulneracin de ellos, ya que, en
caso de estar legalmente consagrada la posibilidad de otro grado de conocimiento, negar la misma sin basamento
constitucional supondra no observar los derechos de rango constitucional como queda dicho. Y es que, desde la
perspectiva de los medios de impugnacin, el derecho de audiencia se encuentra ntimamente relacionado con
el uso de los mismos, pues, por natural extensin, posibilita el uso de aquellos que se encuentren legalmente
contemplados, con la nica limitante de las formas y requisitos que las respectivas leyes consagren, de conformidad
con la normativa constitucional.
En tal contexto, debe decirse que cuando injustificadamente se impide al gobernado hacer uso de los recursos
legalmente previstos, se violenta, como corolario, el derecho de audiencia. Esto por las consecuentes posibilidades
de defensa que ofrece el ser odo y vencido en juicio cuando sea procedente. Sobre este mismo tema, tambin
se dijo en la sentencia de amparo ref. 704-2000 pronunciada el da diecisis de abril de dos mil dos, que: Una
LIBRO CUARTO
vez que el legislador ha establecido un medio para la impugnacin de las resoluciones recadas en un concreto
proceso o procedimiento, o para una especfica clase de resoluciones, el derecho de acceso al medio impugnativo
adquiere connotacin constitucional, y una denegativa del mismo, basada en causa inconstitucional o por la
imposicin de requisitos e interpretaciones impeditivas u obstaculizadoras que resulten innecesarias, excesivas o
carezcan de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que lcitamente puede perseguir el legislador, o
por la imposicin de condiciones o consecuencias meramente limitativas o disuasorias del ejercicio de los medios
impugnativos legalmente establecidos, deviene en violatoria de la normativa constitucional. (Itlica y subrayado
suplidos). Para el caso, cabe sealar que el recurso de Apelacin constituye, por ejemplo, en nuestro ordenamiento
jurdico, una de las concreciones de este derecho a recurrir (). En resumen, el derecho a los medios impugnativos
o derecho a recurrir es un derecho de naturaleza constitucional procesal, que si bien esencialmente dimana de la
ley, tambin se ve constitucionalmente protegido en cuanto constituye una facultad para los gobernados a fin de que
tengan la posibilidad de agotar todos los medios para obtener una reconsideracin de la impugnacin por parte del
tribunal o ente administrativo superior en grado de conocimiento. Y es que, si bien la interpretacin y aplicacin de
las disposiciones que regulan los presupuestos y requisitos establecidos por el legislador para la vlida promocin
de los medios impugnativos corresponde a la jurisdiccin ordinaria, ello no obsta para que dicha concrecin se
realice de conformidad a la ley y a la Constitucin, esto es, en la forma ms favorable a la efectividad de los derechos
fundamentales.
En esta misma lnea, la todava ms reciente Sentencia de la Sala de lo Constitucional, de 26 de enero de 2009,
dictada a las 9.29 (ref. CSJ, 296-2007), incide en la conexin del derecho a recurrir con el principio de audiencia
asentando en su FJ IV, 3, que: Respecto al derecho a recurrir o de acceso a los medios impugnativos, ha manifestado
la jurisprudencia constitucional, que es un derecho de configuracin legal y, por ende, implica que al consagrarse en
la ley un determinado medio impugnativo para el ataque de una resolucin de trmite o definitiva, debe permitirse
a la parte agraviada el acceso efectivo al mismo, con lo cual se estara tambin accediendo, eventualmente, a un
segundo o tercer examen de la cuestin otro grado de conocimiento-.
542 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
330 Art. 461 CPCM, cuando se admite a trmite la demanda de juicio ejecutivo, y el art. 595 cuando se despacha
ejecucin provisional.
331 De esta ndole, por ejemplo, los autos de los arts. 81 CPCM por el que se conceda el carcter de coadyuvante a un
tercero para intervenir en el proceso a favor de las pretensiones de una de las partes constituida; 127, rechazando
la improponibilidad sobrevenida de la accin; y el art. 260 cuando se desestim la oposicin a la realizacin de
diligencias preliminares;
332 Ver art. 427 ltimo apartado, respecto de la desestimacin de las excepciones procesales en la audiencia preparatoria
del juicio comn: Si no se aceptase ninguna excepcin procesal, el que las hubiere formulado podr pedir que
conste en acta su disconformidad, a efecto de apelar contra la sentencia que se dicte.
333 Ver art. 259 CPCM, levantando las diligencias preliminares acordadas cuando el interesado no ha constituido la
caucin necesaria en el plazo de 5 das.
Consejo Nacional de la Judicatura 543
Resulta tambin extraordinaria, con arreglo a los dos criterios expuestos (restriccin
de las resoluciones y de los motivos o causas para impugnar) desde luego, la revisin
de sentencia firme, que sin embargo no es un recurso en sentido propio sino un
proceso autnomo -de naturaleza, eso s, impugnativa-, como tendremos ocasin
de analizar ms adelante.
LIBRO CUARTO
1. Legitimacin
Ahora bien, quines son estas personas? Tanto el art. 501 CPCM, en general, como
el art. 527 en cuanto al recurso de casacin, y el art. 543 para la revisin de
sentencia firme, conceden el derecho a impugnar a las partes que han resultado
afectadas negativamente por la resolucin de que se trate. Bajo esta categora
habremos de situar, en primer trmino, a quienes han actuado como tales en el
544 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
LIBRO CUARTO
el espectro subjetivo de la cosa juzgada a aquellos terceros que pueden
considerarse afectados por la sentencia, es decir, quienes estn obligados no
slo a acatar sta como cualquier ciudadano, sino a comportarse de acuerdo
con lo impuesto en el fallo y desde luego a no realizar actos propios destinados
a obstruir y menoscabar su eficacia: arts. 58 CPCM. Como afectados por
la cosa juzgada, tienen derecho a impugnar la resolucin si la entienden
contraria a la legalidad.
Sea como fuere, a los legitimados pasivos por el hecho de serlo no les est permitido
utilizar los trmites de audiencia que existan en ese procedimiento impugnatorio
para articular una estrategia jurdica distinta a la de la oposicin del correspondiente
recurso o mecanismo de rescisin. Se antojara por ello improcedente pedir la
nulidad total o parcial de la resolucin impugnada, y el rgano judicial no vendra
LIBRO CUARTO
sentencias firmes (Podr solicitar la revisin quien hubiere sido parte perjudicada
por la sentencia firme impugnada).
2.1. El gravamen para impugnar se mide, en primer lugar, cotejando el contenido del
fallo de la resolucin atacada, de un lado, con el petitum del escrito principal
presentado en ese procedimiento por la parte (demanda, contestacin,
reconvencin y en su caso el de interposicin de la apelacin), de otro lado;
esto es, el escrito donde se contengan las solicitudes concretas de tutela
jurisdiccional formuladas y de tal guisa desestimadas, total o parcialmente.
LIBRO CUARTO
Asimismo, para que pueda hablarse de desestimacin parcial de lo pedido,
suficiente per se para engendrar el gravamen exigido, han de tratarse de
pretensiones susceptibles de fraccionarse sea en dinero o en especie, pues
solo entonces puede establecerse una gradacin respecto de lo concedido y
simultneamente denegado, como fundamento del perjuicio.
2.2. En segundo lugar, de manera menos frecuente pero no por ello extraordinaria,
el gravamen puede quedar trabado no ya por lo resuelto en el fallo, sino
por los pronunciamientos contenidos en la previa fundamentacin jurdica
de la resolucin judicial. Pinsese, por ejemplo, en aquellas condenas
indemnizatorias basadas en la tenencia de un derecho, que el rgano judicial
concede pero calificando la relacin material con otro ttulo jurdico distinto,
lo que puede acarrea fuera de ese litigio la prdida de otras prestaciones de
las que se vena gozando el sujeto.
548 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Una segunda vertiente del principio dispositivo que s corresponde respetar en este
mbito impugnativo, es el de la delimitacin de los trminos de la controversia, que
se proyecta aqu desde un doble plano:
LIBRO CUARTO
proceso abreviado). Semejante carga no puede ser salvada por la provisin de
prueba de oficio.
2. Desistimiento y otros medios de autocomposicin
2.1.- Desistimiento
Sin embargo, como conviene advertir desde ya, las normas especiales sobre
autocomposicin procesal del Libro Cuarto, deben cohonestarse con el rgimen
general de tales mecanismos inserto en los artculos 126 y siguientes del Cdigo,
no slo ya por razones sistemticas del conjunto de la ley, sino porque as lo
quiere el antes citado art. 501 in fine al remitirse (de conformidad con) a esas
disposiciones.
As, concretamente en el art. 126, se habla del ejercicio del poder dispositivo
sobre la controversia por las partes, en cualquier estado y momento del proceso,
incluyendo los recursos y sin excluir a la revisin de sentencia firme. Teniendo
en cuenta que este ltimo constituye un proceso autnomo -aunque con finalidad
impugnativa-, nada impide reconocer tambin en l facultades autocompositivas
de los sujetos actuantes, en este caso la del desistimiento del actor en cuanto a su
demanda de revisin, bien que su alcance vendr modulado por una circunstancia
peculiar -que tambin concurre por cierto en los recursos- y en la que luego nos
detendremos, como es que las pretensiones defendidas por ambas partes giran
LIBRO CUARTO
alrededor de una resolucin judicial previa, cuya existencia desde luego no puede
desconocerse sin ms para hacer prevalecer su voluntad.
Pero sigamos: dada la remisin efectuada por el art. 501 al bloque normativo de
los arts. 126 y ss., habr que tener presente qu reglas del rgimen general son
aplicables aqu y cules no. Ya hemos dicho que sirve para extender su procedencia
no slo a los recursos sino a la revisin de sentencia firme, pero adems:
b) No rigen sin embargo, en concreto respecto del desistimiento, las reglas del
art. 130 acerca de la necesaria autorizacin del demandado o, si ste se niega,
Consejo Nacional de la Judicatura 551
Ambas reglas estn pensadas no por casualidad para la primera instancia, donde al
demandado se le reconoce un legtimo inters en querer mantener la controversia a
la que inicialmente ha sido arrastrado por el actor, cuando por mor de la seguridad
jurdica y frecuentemente tambin por el convencimiento de tener razn en el
fondo, dicho demandado puede preferir que el asunto se dilucide en sentencia y
no tener sobre s la espada de Damocles de una futura nueva demanda sobre el
mismo tema. La ley atiende al derecho de tutela jurisdiccional de ambas partes,
conjurando as situaciones de abuso de derecho en la incoacin de demandas
infundadas, y facilita que la Jurisdiccin resuelva el conflicto de intereses.
LIBRO CUARTO
de los recurridos. No es preciso por lo dems que existan similares normas para
la revocatoria, apelacin y la revisin de sentencia firme, bastando con atenerse
a los trminos literales del art. 130 (que habla de demanda y demandado, no de
recurrente y recurrido, o de impugnante e impugnado) y las razones que acabamos
de exponer sobre la inadecuacin del art. 130 ms all de la primera instancia.
Por ltimo y para cerrar este apartado, indicar que la Sala de lo Constitucional
de la Corte Suprema ha declarado que el desistimiento en materia de recursos
es vlido y no contrara el derecho fundamental de audiencia (debido proceso),
siempre que aqul se emita por el sujeto con plena consciencia sobre sus efectos, y
una vez iniciado el procedimiento de que se trate, nunca antes. Es decir, no puede
pactarse previamente a la va judicial para que desista del ejercicio de una accin
contra la otra parte, o en este caso de un recurso contra la sentencia que le ha sido
desfavorable336. Una clusula contractual de este tipo, por resultar atentatoria a la
Constitucin, ha de entenderse siempre nula de pleno Derecho.
336 En la antes citada Sentencia de la Sala de lo Constitucional de 26 de enero de 2009, FJ IV, 4 (ref. CSJ, 296-2007),
se dice a este respecto: En cuanto a la renuncia de derechos de carcter constitucional y concretamente los de
552 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Los mismos preceptos refieren que el desistimiento deber hacerse por escrito,
dndose por hecho que en ste debe constar la voluntad del sujeto, con palabras
claras e inequvocas acerca de lo que est haciendo. Cualquier duda interpretativa
sobre los trminos del escrito debern resolverse en contra de tener por formalizado
el desistimiento, atendiendo a los severos efectos procesales que provoca el mismo.
2.1.3.- Efectos
contenido procesal como el derecho a recurrir- la Sala de lo Constitucional en la sentencia dictada el 9-V-2000 en
el Amparo 194-99 afirm que un derecho de esta naturaleza es irrenunciable, es decir, no puede sustraerse de la
esfera jurdica de todo ciudadano ni por documento pblico, autntico o privado, ni por acuerdo de voluntades entre
particulares, aunque su ejercicio se mire limitado a las formalidades establecidas en la ley, ya que en la renuncia
entran en juego categoras procesales y constitucionales procesales derecho a un proceso constitucionalmente
configurado, derecho de audiencia, derecho de igualdad y derecho a recurrir como medio de acceso a una segunda
instancia-, que de no ser reconocidas, y sobre todo respetadas, impediran la adecuada tutela y la consiguiente
salvaguarda de los derechos constitucionales de los particulares, provocando un estado de indefensin y desigualdad
para una de las partes, con infraccin de las normas procesales constitucionales.
Asimismo, mediante la sentencia de Inconstitucionalidad de referencia 9-97 dictada con fecha 15-II-2002, esta Sala
estableci, con ms especificidad, que los derechos o categoras integrantes del debido proceso, por su finalidad de
potenciar el acceso completo de las personas a las instancias jurisdiccionales, slo pueden disponerse unilateral o
bilateralmente- si se tiene pleno conocimiento de las consecuencias de dicha renuncia en el ejercicio de los referidos
derechos.
Consejo Nacional de la Judicatura 553
Este mismo esquema conceptual nos servir para entender lo que ocurre en los
restantes medios autocompositivos tericamente aplicables a este contexto:
LIBRO CUARTO
nada debe injerirse en el contenido de la resolucin judicial, tan slo dejar
constancia del alcance de la renuncia, la cual, por cierto, podra ser total
o parcial respecto de lo reconocido en aqulla, y en este segundo caso el
recurso o la revisin seguira su curso para resolver la impugnacin en aquella
porcin no renunciada.
esa resolucin. Los argumentos de fondo no pueden surgir ex novo sino que
resultan tributarios de lo defendido en la primera instancia (si es el proceso
de revisin de sentencia firme, lo ser en cuanto a lo defendido en el proceso
del que trae causa esta ltima), pero slo resultan atendibles aquellos que se
configuran como correspectivos motivos de apelacin, casacin, entre otros.,
y de su oposicin, no otros. Importa lo vertido en la primera instancia slo en
la medida de lo resuelto por el rgano judicial en la resolucin impugnada, y
lo no resuelto nicamente si configura un supuesto de incongruencia omisiva
fundante justamente del recurso. Fuera de estos lmites el rgano de alzada no
puede resolver. El sistema impugnatorio vigente no es de jurisdiccin plena
como si se partiera de cero y no sirviera lo actuado con carcter previo, sino
que opera siempre con funcin controladora: revisio prioris instantiae.
LIBRO CUARTO
lado tambin haya podido interponer uno o varios de los dems litigantes en
la causa, pues si as fuera deviene perfectamente factible que lo que se pide
por esta otra persona, de concederse, lo sera en detrimento de aqulla, y si
en efecto la razn le asiste en Derecho el tribunal acordar la estimacin del
recurso (total o parcial) con la consiguiente desestimacin (total o parcial)
de aquel otro recurso, siempre que sus pretensiones impugnatorias en
definitiva aparezcan incompatibles entre s (no pueden satisfacerse ambas
simultneamente, salvo con quiebra de la ley o el sentido comn). Resultara
entonces perfectamente posible y no vulnerador de aquella garanta de
prohibicin, el que quede desmejorada la situacin de uno de los recurrentes
respecto de cmo previamente haba quedado con la resolucin impugnada y
antes de promover el recurso justamente como consecuencia de la estimacin
del otro.
De hecho, siempre que recurran dos o ms personas lo normal es que sea esto
lo que suceda: el triunfo de uno llevar aparejado la prdida de derechos y
556 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Hablamos de los efectos que produce la admisin a trmite -no la mera presentacin
del escrito que los formaliza- del correspondiente medio de impugnacin. Esos
efectos son dos:
a) Efecto devolutivo
Excepto el recurso de revocatoria (art. 503), los dems instrumentos son devolutivos
y ello comporta que el rgano judicial a quo, ya sea de plano (apelacin, revisin
de sentencia firme) o todo lo ms tras recibir el escrito de formalizacin y verificar
que ste cumple los requisitos formales necesarios para admitirlo (ver, para el
recurso de casacin, la competencia de la Cmara ex art. 529 CPCM), deja de
conocer del caso y ordena la remisin de los autos al tribunal ad quem para que
ste resuelva. Cesa mientras tanto, pues, de tener injerencia en el proceso, excepto
en aquel mbito que por concernirle en todo caso la ley le reserva incluso durante
el tiempo de impugnacin, como ocurre con la solicitud de ejecucin provisional
de la sentencia, en los trminos del art. 512 CPCM, (precepto aplicable, en realidad,
tanto cuando la causa se halla en apelacin, como en casacin).
Una vez dictada la sentencia que corresponda las actuaciones retornan al rgano
LIBRO CUARTO
Por su lado, en la revisin de sentencia firme el art. 549 CPCM, ordena, en caso de
estimacin, devolver el expediente al tribunal de procedencia para que las partes
usen su derecho segn les convenga.
b) Efecto suspensivo
Implica que la admisin a trmite del medio impugnativo deje sin efecto lo
ordenado en la resolucin de que se trate, hasta tanto la impugnacin se resuelve.
En una ponderacin entre los perjuicios que se derivan para quien ha resultado
favorecido por la resolucin si sta se suspende hasta que alcance firmeza, y los
daos irreversibles o de difcil reparacin que puede originar el no hacerlo, la
ley se decanta en el mbito de los recursos por el segundo factor (la suspensin);
mientras que en la revisin de sentencia firme es a la inversa.
LIBRO CUARTO
CPCM, para la apelacin, que vale tambin si el proceso sube luego a casacin).
Tanto para el ejercicio del derecho al recurso como de la accin de revisin, los
plazos se contarn, segn sean das o meses, conforme al rgimen general de los
plazos procesales (art. 145 CPCM: si das nicamente los hbiles; y de fecha a
fecha cuando se trate de meses).
TTULO SEGUNDO
RECURSO DE REVOCATORIA
SUMARIO:
I.- Objeto y resoluciones recurribles. II.- Requisitos para la correcta formalizacin del recurso.- III.-
Procedimiento.- IV.- Decisin del recurso: contenido, efectos concretos y recurribilidad.
LIBRO CUARTO
procesales actuales que mantienen la existencia de un recurso no devolutivo
para la correccin de infracciones menores (que no intrascendentes) o no
definitivas, con el propsito de no bloquear continuamente la tramitacin
del proceso lo que ocurrira de contrario si cada resolucin de trmite diera
lugar a una apelacin, por ejemplo; y ello aun a costa de la relativa eficacia
prctica de este instrumento impugnativo (aspecto sobre el que volveremos
en el ltimo epgrafe de este apartado).
337 Tal como expresamente prev el art. 150 LPF: El recurso de revocatoria procede contra los decretos de sustanciacin,
las sentencias interlocutorias y la sentencia definitiva en lo accesorio.
Al respecto, tiene precisado la Cmara de Familia de la Seccin del Centro de San Salvador, en Sentencia dictada
a las 14 horas del da 2 de marzo de 2007 (ref. CSJ: 1-REVO-07), con cita de otras resoluciones suyas en el mismo
sentido, que: resulta improcedente la admisin de la revocatoria contra la resolucin que resuelve el recurso de
Apelacin; es decir, de la que en definitiva decide y pone fin a la impugnacin interpuesta, lo contrario significara
volver a realizar el mismo anlisis del primigenio recurso a travs de otro recurso ms simple como es el de la
revocatoria, lo anterior no contrara el acceso a la segunda instancia y el derecho de revisin de las resoluciones
judiciales, por cuanto dicho fin se cumpli a travs de la resolucin de la Apelacin, aceptar lo contrario implicara
prolongar indefinidamente la sustanciacin normal de las presentes diligencias, redundando en los mismos
argumentos ya sostenidos en la resolucin de la Apelacin.
560 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Ahora bien, el problema radica en determinar que debe entenderse por constar
la infraccin legal en el escrito de la parte recurrente, a los efectos del art. 504
Consejo Nacional de la Judicatura 561
primer prrafo CPCM. Si infraccin legal significa la narracin del acto procesal
realizado (los hechos) y la descripcin del deber de conducta legalmente previsto
cuya insuficiencia se achaca a la resolucin impugnada, aunque se prescinda en
ese relato (por olvido u otra causa) de la cita concreta del precepto del CPCM o
ley procesal que regule el acto errneamente practicado, el requisito del art. 504
CPCM, debe darse por satisfecho en orden a permitir su admisin y pronunciarse
sobre l (resolverlo).
III.- Procedimiento
LIBRO CUARTO
su lugar se dicte otro con el siguiente contenido), y no existiendo obstculo a
su admisin a trmite, se dar traslado a la parte recurrida (uno o ms litigantes,
los que sean) por plazo de tres das para que puedan oponerse al recurso (art. 505
prrafo primero).
Cumplido esto, en el plazo de los tres das siguientes al de presentacin del escrito
de oposicin o de vencimiento del plazo otorgado a la parte recurrida (si no
present nada), el tribunal resolver lo que corresponda, sin ms dilacin pero con
congruencia a lo alegado por ambas partes (que es como debe leerse el art. 505,
prrafo segundo, cuando dice independientemente de que las partes hubieran
hecho uso de sus derechos).
338 Art. 452 LEC: El recurso de reposicin deber interponerse en el plazo de cinco das, expresndose la infraccin en
que la resolucin hubiera incurrido a juicio del recurrente.
Si no se cumplieran estos dos requisitos, se inadmitir, mediante providencia, la reposicin, sin ulterior recurso.
562 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
del proceso comn; acto del juicio para la prctica de las pruebas en los procesos
declarativos), se alegarn tambin de manera oral en el mismo acto, ex art. 507
CPCM; y para las objeciones a la admisin de pruebas en la audiencia probatoria,
art. 407 CPCM. Aunque la ley no lo menciona, en estos casos debe entenderse que
antes de resolver sobre ello el juez dar turno de palabra a la parte recurrida, a fin
de que manifieste lo que a su derecho convenga (no tiene sentido cercenarle una
oportunidad de defensa en tal sentido); y luego, entonces s, el tribunal pronunciar
tambin oralmente su decisin.
TTULO TERCERO
RECURSO DE APELACIN
SUMARIO:
I.- Concepto y resoluciones recurribles. II.- Objeto. III.- Actividad de prueba en segunda instancia.
IV.- Procedimiento: 1.- Interposicin. 2.- Admisin. 3.- Vista oral. V.- La adhesin al recurso de
apelacin: 1) Concepto. 2) Efectos. 3) Lmites al derecho de adherirse. VI.- Decisin del recurso.
1. Concepto
LIBRO CUARTO
quem) ejercita una potestad de jurisdiccin similar a la desplegada por el rgano
inferior (a quo).
2.- Resoluciones
Son definitivas, como sabemos, aquellas resoluciones que impiden o ponen fin
al proceso de que se trate, ya sea ste declarativo, ejecutivo o cautelar, tanto en
va principal como de incidente. Que la resolucin impugnable revista a su vez
564 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
339 Art. 212 CPCM, para la distincin entre autos simples y definitivos.
340 Sin hacer matizaciones en torno al contenido estimatorio o no- de la Sentencia, se recoge la apelabilidad de las
recadas en rebelda (art. 287); juicio ejecutivo (art. 469), procesos posesorios (art. 476), y de inquilinato (arts. 486
LIBRO CUARTO
2. Resoluciones no definitivas
LIBRO CUARTO
3. Acuerdos de conciliacin
Finalmente, mencin aparte merece el supuesto del art. 253 del Cdigo, el cual
establece que el acuerdo de conciliacin podr ser apelado por las partes y por
quienes pudieran sufrir perjuicio por aqul ante el Juzgado competente para conocer
344 Art. 453 CPCM en cuanto a la Apelacin contra el auto resolutorio, en sentido positivo o negativo, de medidas
cautelares.
345 As, la Apelacin del art. 81 CPCM en cuanto a la resolucin que deniega la peticin para personarse como
coadyuvante
346 Carecen de este contenido, por ejemplo, las que resuelven cuestiones incidentales materiales, ex art. 263 y ss.
CPCM.
347 Ver Apelacin contra la resolucin del art. 260 (denegacin de diligencias preliminares).
348 Al efecto, la Apelacin contra los autos de los arts. 138 (estimacin del incidente instado contra la declaracin de
caducidad de la instancia, dejando sin efecto sta); 261 (denegacin de oposicin al auto de diligencias preliminares
ya acordadas), 560 (nulidad de actos ejecutivos que contraran el ttulo); 584 (desestimando oposicin a la ejecucin)
CPCM.
349 Ver arts. 49 (suspensin de la causa por prejudicialidad penal), 51 (suspensin por prejudicialidad civil o mercantil)
566 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
del asunto objeto de la conciliacin, por las causas que invalidan los contratos. La
especialidad a la que nos referimos proviene de dos aspectos:
Dicho esto, sin embargo, nos parece lgico que el recurso de apelacin
tambin pueda proceder por infraccin tambin de alguna de las normas
procesales que articula el propio Cdigo para el acto de conciliacin, si las
mismas fueran conculcadas, o de aquellas que puedan imputarse a un mal
quehacer jurisdiccional: por ejemplo, la quiebra del deber de imparcialidad
del juez si ste se muestra partidario de alguna de las partes o evidencia un
inters particular en la solucin del conflicto.
LIBRO CUARTO
II.- Objeto
LIBRO CUARTO
escasos supuestos donde puede hablarse de reglas legales de valoracin
(arts. 341 prrafo primero y 353 CPCM), como respecto de medios de
conviccin sujetos a valoracin libre pero donde el rgano judicial
incurre en juicios absurdos o disparatados (contrarios a la sana crtica).
Y atiende, por otro lado y sobre todo, a los hechos relevantes del caso, en
el sentido de que tanto los relatos fcticos (demanda y contestacin) que
delimitan y definen la relacin material controvertida, como el arsenal
probatorio dirigido a la fijacin de los hechos como ciertos, ha de coincidir
con el vertido en la primera instancia y tenido en cuenta por la resolucin
LIBRO CUARTO
LIBRO CUARTO
El escrito de interposicin del recurso podr resultar en cada caso, ms o
menos extenso, de acuerdo a que puedan imputarse una o ms infracciones
a la resolucin judicial de que se trate; a la prolijidad de los argumentos; y
al estilo de redaccin del abogado (cuanto ms directo y menos barroco,
siempre mejor). Pero siempre se tratarn de parcelas acotadas de la resolucin
aquellas las que se impugnan, nunca el recurso puede consistir en una peticin
simple y llana para que el rgano de apelacin lo revise todo o para que
declare su nulidad sin ms.
4. Por ltimo, en virtud de que contina rigiendo tambin aqu y en los dems
recursos devolutivos el principio de justicia rogada o dispositivo, el rgano
judicial ad quem deber ceir su anlisis a los temas alegados en los escritos
570 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
1. Consideracin general
juzgado a quo para valorar correctamente la prueba, sino que se pide que el juicio
probatorio se elabore de nuevo por el tribunal de apelacin, pero por haber variado
a su vez el material de conviccin disponible al principio (esta variacin, quiz,
pueda ser imputable a un mal actuar del juzgado por una denegacin indebida
de la prueba o por una falta de celo en su prctica, pero no siempre, como ahora
veremos). Dado que la apelacin es un recurso ordinario y el legislador no desea
ms dilaciones, no se devuelve en estos casos el expediente a la instancia de
procedencia una vez detectado el dficit o el exceso de medios, sino que el tribunal
ad quem provee sobre la solicitud de ampliacin o exclusin de prueba que efecte
la parte interesada en la segunda instancia y luego, al dictar sentencia, valora de
nuevo todo el material que se considere vlido a tales efectos, con el desenlace que
corresponda en Derecho.
LIBRO CUARTO
3. Determinacin de los supuestos legales
Ahora bien, uno de los motivos para atacar la sentencia, justo el que ahora se
LIBRO CUARTO
LIBRO CUARTO
Cmara para negar la solicitud, sin un razonamiento adecuado de por qu no
estima que la prueba resulte ya pertinente o til: todo lo contrario, su decisin al
respecto debe ser apegada a la legalidad y puede de contrario desembocar en un
recurso de casacin, como veremos en el tema siguiente.
Aclarar por ltimo, que la ley habla de no haberse podido practicar la prueba
admitida, en todo o en parte (art. 514.2 in fine CPCM). Lgicamente con esta
diccin se est haciendo referencia bien a una pluralidad de medios de prueba del
mismo tipo, de tal manera que varios de ellos han quedado sin practicar (caso tpico
de un grupo de testigos); o bien de un nico medio de prueba respecto del cual
la obtencin de la informacin litigiosa sea posible fraccionar (un interrogatorio
cumplido en parte; un cuerpo de documentos compuesto por varios folios, entre
otros).
574 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Los arts. 511 prrafo segundo y 514 prrafo segundo del Cdigo, slo hablan de
documentos relativos al fondo, descartando con ello cualquier otro medio de
prueba, acaso por la presuncin del legislador -en buena parte cierta- de que
los dems medios de conviccin y sobre todo los de carcter personal no puede
decirse que existan antes o despus de una instancia; en todo caso lo que puede
ocurrir es que se ignore que el testigo o el perito poseen un conocimiento de los
hechos controvertidos -o de mximas de experiencia tiles, caso del perito-, que
podran aportar ante el juez, pero entonces la hiptesis aplicable ser la siguiente
a sta, la de la prueba desconocida. Con todo, debemos recordar que conforme al
art. 343 CPCM sern tratados procesalmente como documentos, ciertos medios de
prueba grficos (dibujos, fotografas, planos, mapas, croquis u otros instrumentos
similares).
Para que pueda proceder su admisin en apelacin, resulta necesario entonces que
el documento haya sido creado, si se ventil la contienda en primera instancia por
los trmites de un proceso comn, con posterioridad a la audiencia probatoria; y
si lo fue a travs de un juicio abreviado, con posterioridad a la celebracin de la
audiencia (mismo art. 514, prrafo segundo).
Consejo Nacional de la Judicatura 575
LIBRO CUARTO
controvertido, en fecha ulterior a aquella en que se ha terminado de
instruir la causa en primera instancia y se ha abierto ya el plazo para
dictar sentencia (aunque sta no se haya dictado): art. 514, 3 CPCM.
En este primer supuesto, como puede percibirse, lo nuevo no es tanto
o no lo es necesariamente- la prueba en s misma, sino los hechos
sobre los que sta va a proyectarse. Puede que esos hechos, a su vez,
lleguen a acreditarse incluso por medios probatorios que ya fueron
practicados por el Juzgado pero a otros efectos, por ejemplo solicitando
una ampliacin de las testificales previas o del interrogatorio a un perito
ya trado a juicio, o bien que lo sean por medios hasta entonces inditos.
Lo cierto es que la novedad deviene ante todo causal, arranca con los
hechos que afectan al thema decidendi y ello repercute en una entrada
ex novo de la prueba pertinente y til requerida a su demostracin.
e) Documentos indisponibles
Finalmente y debe entenderse que fuera de todas las hiptesis anteriores, podr
instarse inclusive la admisin de un documento en apelacin cuando ste no
hubiera podido ser aportado en primera instancia por alguna causa justa (art. 514,
prrafo segundo in fine CPCM). A fin de no solapar situaciones, ha de colegirse que
el problema no ser ni de aparicin tarda ni de inexistencia, sino de imposibilidad
material de hacerse con el documento o de poder sealar el archivo o registro
donde se encontraba a fin de que el Juzgado hubiera provedo a su entrega judicial
(art. 288 segundo prrafo CPCM): bien porque conociendo su existencia y utilidad
se ignora su paradero; bien porque se halla en posesin de la contraparte o de
un tercero que se negaba a entregarlo (esto, con independencia de las sanciones
Consejo Nacional de la Judicatura 577
IV.- Procedimiento
El nuevo Cdigo apuesta por una tramitacin del recurso de apelacin articulada
sobre dos criterios fundamentales: a) en lo orgnico, casi todo el recurso se sustancia
ante el tribunal ad quem (la Cmara de Segunda Instancia), con apenas una primera
actuacin instructora del Juzgado a quo; b) en lo estrictamente procedimental,
se apuesta por un modelo mixto de escritura (interposicin) y oralidad de las
actuaciones, con el que se espera alcanzar la concentracin y rapidez de trmites,
haciendo girar buena parte de la actividad procesal de las partes en torno al acto
de la audiencia:
1) Interposicin
LIBRO CUARTO
rgano judicial que ha dictado la resolucin impugnada, disponiendo el apelante
para ello del plazo de cinco das (siempre cmputo procesal: das hbiles), contados
desde el siguiente a la notificacin de la resolucin (art. 511 CPCM).
Este mismo plazo deber observarse para el condenado en rebelda, tal como
seala el art. 287 prrafo 4 del Cdigo. El rebelde dispone de la prerrogativa de
instar el proceso de revisin de sentencia firme, siempre que la resolucin llegue a
su conocimiento con posterioridad a vencerse los plazos para recurrirla (lo veremos
en el tema correspondiente). Sin embargo, si tal conocimiento se produce dentro
del mencionado plazo de cinco das, contados desde el siguiente a la notificacin
de la sentencia, tendr necesariamente la carga de interponer el recurso, en este
caso el de apelacin, si es que pretende que se declare su nulidad y se revoque. De
lo contrario, no slo perder la oportunidad de recurrirla sino que, tras consumarse
la firmeza, no podr alegar tampoco su condicin de rebelde para instar contra
ella el proceso de revisin. El citado art. 287 prrafo cuarto habla de interponer
recurso dentro del plazo legal sin perjuicio de que pueda plantear la revisin de la
sentencia firme. Sin embargo, la diccin del precepto debe interpretarse siempre
578 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Por lo dems, toda persona que interponga el recurso de apelacin deber gozar
para ello de la necesaria legitimacin y del gravamen (perjuicio), derivado del
contenido y efectos de la resolucin impugnada, as como referirse a un sujeto que
ha intervenido como parte en la primera instancia, o que no lo ha hecho a virtud
de razones ajenas a su voluntad y conectadas con una situacin de indefensin.
350 Algo que no guarda justificacin porque lo que persigue la ley en estos casos, es contrarrestar una situacin inicial
de indefensin padecida por el sujeto por razones ajenas a su voluntad, pero no dotarle por su mera condicin de
rebelde en una posicin superior. La cual incluye adems la prerrogativa de ejercitar un mecanismo ciertamente
perturbador de la seguridad jurdica, como es el proceso de revisin de sentencia firme, tolerado slo en atencin
a una ponderacin extraordinaria de intereses, que deja sin embargo de existir cuando se acredita que la persona
pudo recurrir en plazo la sentencia y no lo hizo.
Consejo Nacional de la Judicatura 579
A esta exigencia alude el art. 511 CPCM, en cuanto a distinguir en tal escrito cul de
las siguientes causas determina el motivo: la revisin e interpretacin del derecho
aplicado y las que afecten a la revisin de la fijacin de los hechos y la valoracin
de las pruebas (). Si se alegare infraccin de normas o garantas procesales en la
primera instancia se debern citar en el escrito las que se consideren infringidas y
alegar, en su caso, la indefensin sufrida.
LIBRO CUARTO
todo lo relativo a la proposicin y prctica de prueba al ulterior acto de la vista
oral. Sin embargo, de querer aportarse un documento para su valoracin al amparo
en alguno de los supuestos ya examinados en el epgrafe anterior (art. 511, prrafo
ltimo) y quiera y pueda hacerse esa aportacin con el escrito de interposicin, es
lgico que se incluya alguna consideracin en el escrito para justificar el por que
de esa aportacin documental.
351 El art. 459 in fine LEC seala: Asimismo, el apelante deber acreditar que denunci oportunamente la infraccin, si
hubiere tenido oportunidad procesal para ello.
580 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Una vez recibido el escrito, el Juzgado a quo ostenta una funcin de mero
control formal del recurso, debiendo limitarse a comprobar que el escrito lo es
ciertamente de apelacin, que se ha presentado dentro de plazo y que se afirme
el tener legitimacin para promoverlo (por haber sido parte, o tener derecho a
serlo y sustanciarse el proceso a sus espaldas), sin efectuar el Juzgado valoraciones
al respecto en uno u otro sentido (simplemente constatar que se ha hecho la
afirmacin de tal legitimacin). Tampoco se ha de extender su examen al requisito
del gravamen, que comporta prcticamente siempre una valoracin de fondo, a
veces en efecto este es fcil de cotejar porque deriva de una estimacin parcial de
lo pretendido, pero el perjuicio tambin podra estar causado no en el fallo de la
resolucin, sino por los razonamientos efectuados por el Juzgado en alguno de sus
fundamentos jurdicos, de tal modo que impute al apelante hechos o situaciones
jurdicas que le resultan objetivamente perjudiciales. Ah tambin podra haber
gravamen. Quien debe revisar eso ha de serlo, por tanto y en todo caso, ha de ser
el Tribunal ad quem.
No podr por tanto el rgano a quo obstruir su continuacin por cuestiones ligadas
en uno u otro grado a los argumentos de los motivos del cuyo anlisis queda
ya a la jurisdiccin del tribunal ad quem. A este ltimo se remitir entonces lo
actuado, notificando el Juzgado de ello a la parte recurrida (es decir, a todas las
partes personadas en la primera instancia que no han apelado), para que pueda
constituirse en el proceso de apelacin ante la Cmara.
2) Admisin
Con todo, tngase presente que en esta fase del recurso el control sigue siendo
esencialmente el de defectos formales (vgr.: interposicin en plazo, ser el rgano
judicial incompetente, la posible falta de representacin procesal del recurrente,
no haber afirmado su legitimacin; no as el gravamen, que implica una valoracin
y por tanto no cabe revisarlo ahora), y por ende resulta anlogo al cumplido por el
Juzgado anteriormente, bien que a ste ha podido pasrsele por alto algn defecto
de esta ndole que la Cmara sin embargo s detecta, impidiendo as que se tramite
un recurso intil. Al contrario, cualquier aspecto que se halle conectado con
alguno de los motivos en que se articula el recurso, deber posponer su examen
Consejo Nacional de la Judicatura 581
3. Vista oral
3.1.- Finalidades
Si ambos litigantes han acudido, la ley prev que la audiencia tenga un doble
LIBRO CUARTO
contenido: alegaciones de las partes empezando por el apelado -quien hasta ese
momento no haba sido odo-, y provisin sobre prueba de las partes en apelacin
(la presentada en ese mismo acto por el apelante, y la que promueva el apelado).
1. Concepto
De manera realmente escueta, el CPCM, seala en su art. 514, prrafo primero, que
en la audiencia se oir a la parte apelada para se oponga o para que se adhiera a la
apelacin. Y ms adelante, al referirse a los pronunciamientos de la sentencia que
ha de dictarse, se aade que sta resolver los puntos planteados en el recurso y,
en su caso, en los escritos de adhesin (art. 515, prrafo segundo). De esta manera,
con estas referencias legales se instituye el derecho tardo de quien por no apelar
la resolucin judicial dentro de plazo, haba pasado automticamente a adquirir
la condicin de parte recurrida y con ello a suponrsele a favor de la resolucin
y en contra del recurso, a poder desplegar una postura diferente, manifestando su
voluntad de adherirse al recurso ya interpuesto.
Consejo Nacional de la Judicatura 583
2) Efectos
LIBRO CUARTO
proceso principal segn sea-, nada de lo que alegue podra considerarse una
adhesin a la apelacin, esto es, de un segundo recurso lo limitado que se quiera,
pero recurso al fin y al cabo- engendrador de un correspondiente deber judicial de
respuesta en la sentencia definitiva, que es a lo que lleva esta segundo opcin del
apelado regulada en el art. 514 CPCM.
352 La Ley ha de interpretarse siempre a partir del significado propio de las palabras. El Diccionario de la Real Academia
Espaola define la adhesin como accin y efecto de adherir o adherirse, conviniendo en un dictamen o partido, o
utilizando el recurso entablado por la parte contraria, o tambin como una declaracin pblica de apoyo a alguien
o algo. Una adhesin, por tanto, significa la asuncin como propio de un planteamiento ajeno, e implica por ello una
unidad de actuacin, no una diversidad.
353 El art. 461 LEC, que conscientemente evita utilizar el trmino adhesin, se refiere a las dos opciones del apelado,
como oposicin al recurso de impugnacin de la sentencia () en lo que le resulte favorable.
584 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Existir, siempre adems, una doble frontera intransponible con flexibilidad o sin
ella-, so pena de desnaturalizar el instituto de la adhesin para convertirla en un
LIBRO CUARTO
puro y nudo segundo recurso de apelacin autnomo, algo que, insistimos, creemos
no ha sido lo querido por el legislador. Esa doble frontera es que no podr alterarse
ni el objeto del recurso original (la resolucin judicial inicialmente apelada), ni
el petitum de esa adhesin podr ir ms all de la nulidad, pues para intentar
reivindicar la declaracin de derechos o situaciones jurdicas individualizadas, o
pedir condenas a su favor, tendra que haber apelado al principio.
1) Forma
1.1.- Sustanciado el procedimiento, prev el art. 515 CPCM, que el tribunal podr
dictar sentencia justo despus de cerrarse la audiencia (de inmediato); se
entiende que lo hara entonces de manera verbal y siempre que lo considere
posible (pertinente, dice el precepto), atendido el grado de sencillez del
recurso. De lo contrario, dejar la causa vista para sentencia, empezando a
Consejo Nacional de la Judicatura 585
correr un plazo legal de veinte das para dictarla, a contar desde el siguiente
al cierre de la audiencia (art. 515).
1.3.- En el caso de que el tribunal de apelacin se decante por una sentencia in voce
(no simplemente por adelantar el fallo), se plantea la duda sobre su extensin:
el articulado de la apelacin nada indica, mientras que el supletorio art.
222, aplicable a la primera instancia, distingue segn se traten de procesos
abreviados y especiales (se adelanta el fallo y una sucinta motivacin),
u ordinarios (nicamente el fallo). Esta distincin, sin embargo, resulta
poco til para la segunda instancia donde adems de tratarse de un cauce
procedimental nico, no se persigue como objetivo el asegurar una posible
firmeza inmediata de la sentencia por conformidad de todas las partes, entre
otras cosas porque esa firmeza devendr en muchos casos inminente ante la
dificultad y carcter extraordinario del recurso de casacin y la posibilidad de
LIBRO CUARTO
interponerlo.
2) Congruencia
3) Efectos
A fin de precisar los efectos derivados de la declaracin con lugar del recurso
de apelacin, habr que considerar dos aspectos fundamentales: la diferencia, en
primer lugar, entre sentencia estimatoria y desestimatoria; y en segundo lugar, las
diversas consecuencias que depara en concreto la declaracin con lugar de alguno
de los motivos del recurso.
Por lo que atae al primer aspecto, conviene partir de dos presupuestos conceptuales
que sirven para medir el grado de estimacin de las decisiones, tanto de apelacin
en este caso como de cualquier otro recurso devolutivo. A saber: a) la sentencia de
apelacin resuelve ante todo las pretensiones de apelacin, y slo eventualmente las
de primera instancia; y b) las pretensiones de apelacin, como antes comentamos,
presentan por as decirlo dos escalones: la solicitud de que se reconozca en la
resolucin judicial impugnada un determinado vicio o error jurdico; y la segunda
solicitud, conectada a la anterior: que se modifique la resolucin en todo o en
parte, y se dicte otra que resulte conforme a Derecho y satisfaga los intereses de la
parte apelante.
Pues bien, siendo ello as, resulta evidente que un recurso de apelacin debe
considerarse estimado en parte, en cuanto la sentencia declare con lugar alguno
de los motivos alegados en el escrito de interposicin (y en su caso en el de
adhesin) y ello traiga consigo una nulidad de una parte de la resolucin recurrida,
aunque sea en los razonamientos que integran su ratio decidendi, obligando a
sustituirlos por otros. Sin embargo, para que haya estimacin total del recurso
LIBRO CUARTO
2. Aunque no se anule del todo s que deba de dictarse un fallo distinto, dando
la razn al recurrente. Si ocurre slo lo primero, ser estimacin parcial; o
bien,
b) Cuando el vicio afecte a la sentencia como acto procesal, tanto por falta
o defectos de motivacin, como de incongruencia, habr que determinar
si la subsanacin del error o defecto comporta sustituir o modificar el
tenor de la decisin impugnada, lo que a su vez depender del grado de
inmotivacin o del tipo de incongruencia y su alcance, como veremos
en el punto siguiente. Toda apreciacin de incongruencia, en concreto,
deparar una modificacin de la sentencia impugnada (hay por ello
estimacin del recurso, al menos parcial), pero no toda influir en un
cambio en el fallo de sta.
LIBRO CUARTO
c) Finalmente, en este recorrido entre estimacin total o parcial, tenemos
que si la infraccin atae directamente al fondo controvertido, ya sea por
errnea valoracin de la prueba aunque no haya supuesto exclusin o
inclusin indebida de un medio de conviccin (sino porque las que obran
en autos estn mal valoradas354), ya sea la interpretacin y aplicacin de
la norma sustantiva, en tales casos la estimacin del recurso tiene lugar
en cuanto se admite la ilicitud de la resolucin recurrida merced al error
y se procede a su correccin. Si a la postre ello determina un cambio en
el fallo, habr estimacin total del recurso.
354 Pinsese por ejemplo que en el motivo de Apelacin se argumente que la sentencia recurrida neg valor a lo
declarado por un testigo sin razn alguna o, sencillamente, no tuvo en cuenta el dicho del testigo por un descuido.
Estimado el motivo, el tribunal de Apelacin, sin embargo, en la labor de valorar de nuevo toda la prueba, puede
llegar a la conclusin de que el testigo no era decisivo, o que existen otros medios de prueba ms convincentes
respecto de aqul, que siguen sirviendo para respaldar la decisin de la sentencia recurrida, por lo que no procede
revocarla.
588 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
De declararse la estimacin, total o parcial de los motivos del recurso, los efectos
LIBRO CUARTO
El enunciado del art. 516 CPCM, sin embargo, no resulta en este aspecto muy
preciso, pues el problema no radica, o no radicar casi nunca, en si el tribunal ad
quem carece de los datos para resolver la cuestin de fondo controvertida356, sino
en si puede procesalmente hacerlo, atendiendo a la magnitud y consecuencias de
la falta procesal cometida. As:
LIBRO CUARTO
de retroceder a la primera instancia.
355 Textualmente, el art. 516 seala que el tribunal, tras apreciar la infraccin de carcter procesal, pasar a resolver
sobre la cuestin o cuestiones que sean objeto del proceso.
356 En puridad, slo si el expediente viniera incompleto y no pudiera reconstruirse, es que se podra hablar de una falta
de los elementos de juicio necesarios para resolver. Luego, si el tribunal de Apelacin si tiene los hechos, y como
no puede ser menos conoce el Derecho a virtud del iura novit curia, puede siempre o prcticamente siempre enjuiciar
el objeto litigioso.
590 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
En este segundo mbito, habr que distinguir entre los defectos externos e internos
que afecten a la resolucin. Los de la primera clase pueden o no ser invalidantes,
segn de cul se trate: son invalidantes los que conciernen a las reglas para la
formacin de la decisin colegiada, y las que ataen a ostentar correctamente
el cargo de juez no apartado por causa legal de la carrera judicial, temporal o
definitivamente - cuando se emite la decisin y se firma).
No son invalidantes, sin embargo y como regla general, los que conciernan a una
motivacin defectuosa de la resolucin (por falta de dicha motivacin, o por empleo
de frases ambiguas u oscuras), salvo que nos enfrentramos ante una hiptesis de
afirmaciones incoherentes y contradictorias entre s que tornaran toda la resolucin
en una quiebra lgica, hacindola nula del todo.
(estimacin parcial).
c) Fondo de la controversia
Todo ello conforme al art. 517 CPCM, que impone el deber de resolver la cuestin
o cuestiones que fueran objeto del proceso.
TTULO CUARTO
RECURSO DE CASACIN
SUMARIO:
I.- Concepto y resoluciones recurribles.- II.- Motivos del recurso: 1.- Su presupuesto: la infraccin
jurdica. 2.- Motivos de fondo. 3.- Motivos procesales (de forma).- III.- Procedimiento: 1.
Interposicin.- 2.- Admisin.- 3. Oposicin al recurso.- IV.- Decisin del recurso. Contenido y
efectos
1. Concepto
LIBRO CUARTO
La historia de la casacin en El Salvador puede resumirse como la crnica de su
alternatividad frente a la tercera instancia, y la opcin adoptada por el legislador
y en ocasiones hasta por el constituyente- de cada momento histrico, sobre cul
ha de ser el mecanismo de defensa ms apropiado para culminar la actividad de
Administracin de Justicia, con plena garanta de seguridad jurdica sin prescindir
de un fin de justicia individual. Habiendo regido en una primera etapa entre 1883
a 1886, en que fue suprimida por la Constitucin de ese ltimo ao que crearon
las Cmaras de Tercera instancia, retorn en 1953 con la aprobacin de una Ley
reguladora, trayendo consigo de nuevo la liquidacin de la tercera instancia.
Ahora, el CPCM, que ha derogado la Ley de 1953 varias veces reformada por cierto
en estos aos-, ha mantenido la tradicin jurdica patria heredada de la espaola,
y por lo dems presente en la mayor parte de los pases del mundo, de confiar
un ltimo instrumento de revisin de resoluciones judiciales a un rgano nico
y centralizado, como es la Corte Suprema de Justicia, pero con cuyas decisiones,
al margen de su trascendencia para el caso concreto, se intentan y de ordinario
592 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
De modo, pues, que la tutela del recurrente y del recurrido-, el llamado ius
litigatoris, no puede explicar por s misma la existencia de la casacin, sino que
sta se halla conectada en buena medida tambin, con un fin general de irradiacin
de la seguridad jurdica (el ius constituionis) al imponer la ley que sea el tribunal
supremo y superior en todos los rdenes jurisdiccionales, en este caso civil, el que
pueda y deba pronunciar una nica palabra en torno a la interpretacin y aplicacin
de las fuentes del ordenamiento: la jurisprudencia, referencia uniformadora de los
criterios jurdico-judiciales; censurando con ello la aplicacin inadecuada de las
normas (nomofilaxia). El recurso de casacin ha discurrido desde sus orgenes y de
acuerdo a los distintos pases por crisis y reformas de diverso calibre; mutable el
catlogo de resoluciones impugnables y la inclusin o no de ciertos principios (como
la oralidad) en el procedimiento. Contra cambios y revoluciones, sin embargo,
ha soportado la casacin el paso de los siglos y sigue estando ah, pues deviene
innegable que los fines para los que sta se ha creado siguen considerndose
imprescindibles en un Estado civilizado de Derecho.
2. Resoluciones recurribles
LIBRO CUARTO
357 Con todo, se encargan de avisar que proceder en su caso, el recurso de casacin contra las sentencias de
Apelacin dictadas en rebelda y en materia posesoria, los arts. 287 prrafo cuarto y 476 CPCM, respectivamente.
Consejo Nacional de la Judicatura 593
LIBRO CUARTO
LENJVD de 1982361).
358 Los arts. 147 y 148 LPF mencionan con carcter genrico la recurribilidad de las diversas resoluciones dictadas
por los Jueces de Familia, en sede de revocatoria, Apelacin y casacin. Este ltimo recurso, en cuanto a su
interposicin y tramitacin, lo ser conforme a las reglas de la casacin civil. Es el art. 519.2 CPCM la que lo limita
a las sentencias.
359 Segn el art. 586 CT: Slo podr interponerse recurso de casacin contra las sentencias definitivas que se
pronunciaren en Apelacin, decidiendo un asunto en que lo reclamado directa o indirectamente en la demanda,
ascendiere a ms de cinco mil colones y con tal de que dichas sentencias no sean conformes en lo principal con las
pronunciadas en primera instancia.
Los reclamos de salarios cados, vacaciones y aguinaldos proporcionales, no sern tomados en cuenta por el tribunal al
hacer el clculo de la suma total de lo reclamado en la demanda.
360 El art. 83 LPF establece que: Las sentencias sobre alimentos, cuidado personal, suspensin de autoridad parental,
tutoras, fijacin de regmenes de visitas, deber de convivencia y todas aquellas que no causan cosa juzgada de
conformidad al Cdigo de Familia, podrn modificarse o sustituirse de acuerdo a la Ley.
En el caso de las medidas de proteccin de menores, el Juez las revisar de oficio cada seis meses, a fin de
mantenerlas, sustituirlas, modificarlas o cesarlas.
361 Incluyendo la modificacin de la facultad de establecimiento subsidiario del estado civil o la muerte de una persona,
art. 12 modificado por Decreto Legislativo n 242, de 8 de enero de 2010.
594 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
2.3.- Apuntar adems que la Ley no ha optado por exigir en los asuntos valorables
econmicamente, una cuanta mnima del pleito para poder recurrir (requisito
de la summa gravaminis). Se acenta en este punto el fin del ius constitutionis de
la casacin civil salvadorea, al permitir su interposicin con independencia
del perjuicio que la resolucin ha podido causar al patrimonio del recurrente,
importando ms bien sobre todo la existencia de un vicio jurdico que debe
erradicarse, y el evitar que esos lmites cuantitativos deriven en la falta de
control en casacin de materias y relaciones jurdicas socialmente importantes
y frecuentes.
Pues bien, el nuevo Cdigo apuesta por mantener en casacin el doble control de
la normativa sustantiva y procesal, como se desprende de sus artculos 522 y 523.
Una opcin no solamente legtima por todo lo que hemos acotado- sino positiva
y conveniente, tanto desde la perspectiva de su evidente valor igualitario entre
LIBRO CUARTO
las fuentes del ordenamiento jurdico (no es ms importante ni puede serlo, para
entendernos, proporcionar criterios ciertos de exgesis a los preceptos sustantivos y
no a los procesales, ni viceversa), como desde la constatacin de que una pluralidad
de rganos ltimos aplicadores de todo un sector jurdico, aun sea el procesal, sin
nadie que los uniforme, alentara la dispersin de criterios y con ello la diferencia
de trato entre justiciables.
El art. 521 seala que el recurso de casacin tiene por objeto una infraccin o
errnea aplicacin de la norma de derecho, trminos ambos que han de reputarse
sinnimos y con los que no se pretende distinguir situaciones distintas. El concepto
genrico de infraccin basta para dejar cubiertas sus distintas modalidades, pero el
uso alternativo de la frase errnea aplicacin no debe generar ninguna limitacin
cognitiva ni debate dialctico carente de sentido. A lo que en definitiva se hace
referencia con ambas expresiones es a la antijuridicidad de la resolucin impugnada.
La infraccin jurdica, pues, puede proyectarse sobre tres grandes reas, que ya
identificamos en el recurso de apelacin y que ahora expondremos siguiendo
el orden que sigue la Ley para el recurso de casacin: a) el enjuiciamiento de
la cuestin de fondo (vicios in iudicando), b) las normas para la tramitacin del
proceso y, c) las normas reguladoras de la sentencia (o el auto) entendido como acto
estrictamente procesal (estos dos ltimos, vicios in procedendo). El Cdigo articula
el sistema de causas para acceder a casacin mediante la tcnica de contraponer
un enunciado abierto, que trata de la infraccin de ley o de doctrina legal (art.
522), frente a un listado cerrado de infracciones genuinamente procesales (art.
523). Contraposicin de la que se colige que el enunciado abierto se refiere a su
vez al control de las normas aplicadas para el enjuiciamiento de las pretensiones
materiales. Tenemos as:
2.1.1. Se impone ante todo efectuar dos precisiones acerca del mbito objetivo de
este motivo casacional. La primera es que el Cdigo, al hablar de ley o de
doctrina legal como veremos en su art. 522, no est delimitando cul es el
contenido de las normas concernidas, o si se prefiere decir as, la faceta del
LIBRO CUARTO
enjuiciamiento de fondo tutelada a travs de este motivo casacional. Desde
luego, no es de dudar que se refiere bsicamente a las normas sustantivas que
contemplan el supuesto de hecho controvertido. Pero no son nicamente de
esta especie, por cierto, las reglas que ordenan el enjuiciamiento de fondo.
No lo son, en concreto:
LIBRO CUARTO
2.2 Modalidades de infraccin casable
362 Dejando a un lado los supuestos en que tal anlisis deviene imperativo ya ab initio, por estar en juego una posible
falta de competencia jurisdiccional, pinsese por ejemplo en que tratndose de una pretensin civil-mercantil, se
susciten dudas sobre el correcto fuero para demandar a quien aduce emplazamiento incorrecto por no observarse
su condicin de funcionario pblico (art. 64 CC); o haya de acreditarse tal condicin de funcionario en cuanto
al otorgamiento vlido de un documento pblico; o en fin, se trate de determinar si la persona jurdica, actora o
demandada, lo es de derecho pblico o privado, en el primer caso (arts. 540 y ss. CC) por alguna de las formas
admitidas por el derecho administrativo.
En el mbito laboral, puede precisarse la ayuda de este ordenamiento para calificar adecuadamente la situacin del
demandado (o actor) en la empresa y su posicin frente al crdito que se reclama, entre otros.
598 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
363 En palabras de la Sala de lo Civil de la Corte, la violacin de ley se da, cuando se omite la norma jurdica que
hubiera podido ser aplicada, pero debindose tal omisin a la falsa eleccin de otra norma, o por la no aplicacin de
la disposicin legal que debi haber sido aplicada al caso: Sentencia de 27 de enero de 2005, dictada a las 9.10
horas (referencia 1743-2005).
364 Art. 522, inciso segundo: Se entender que se ha infringido la ley cuando sta se hubiera aplicado indebida o
errneamente, o cuando se ha dejado de aplicar la norma que regula el supuesto que se controvierte.
365 Ilustra la Corte Suprema que la interpretacin errnea de la ley consiste, en darle a la norma un sentido distinto
del que lgicamente tiene, o una interpretacin equivocada, desatendiendo su tenor literal y los dems elementos
de interpretacin, tergiversando los efectos jurdicos de la misma: Sentencia de 27 de enero de 2005 ya citada
(referencia 1743-2005).
366 Alegado en un recurso de casacin como motivo de violacin de ley, el haber infringido la sentencia de Apelacin
recurrida los arts. 4 y 5 de la Ley de Procedimientos Civiles (dispositivos stos que, respectivamente, definan qu
se entiende por juicio, y por juicio civil), la Sala de lo Civil de la Corte lo declara inadmisible en este punto, razonando
que: del anlisis del libelo contentivo del recurso se observa, que la recurrente al tratar de justificarlo, por violacin
a los citados arts. 4 y 5 Pr. C., hace mencin, al relacionar el concepto de la infraccin, a situaciones que a juicio
de este Tribunal, no pueden ser vulnerados a la luz del submotivo especfico alegado, pues son normas generales,
que contienen conceptos tambin generales, segn se puede constatar de la lectura de las disposiciones legales
transcritas; consecuentemente no son aplicables a un caso concreto (); la infraccin a las disposiciones legales
citadas como infringidas, debe referirse a disposiciones concretas, que regulan la cuestin tratada en el recurso, con
el fin de precisar el concepto de la infraccin: Sentencia de 27 de enero de 2005, dictad a las 9.10 horas (referencia
1743-2005).
Consejo Nacional de la Judicatura 599
LIBRO CUARTO
tanto, carece de efecto vinculante a diferencia de la ley y eventualmente
tambin de la costumbre (art. 2 CC). A pesar de ello, no puede por menos
que reconocerse un cierto influjo (por no hablar de vinculacin stricto sensu)
que ejerce sobre los tribunales de instancia, la posibilidad como vemos de
que se pueda fundar un recurso de casacin, nica y exclusivamente, en la
infraccin de la doctrina legal (jurisprudencia).
367 Inciso tercero y ltimo del mismo art. 522 CPCM: Hay infraccin de doctrina legal cuando se hubiera violado la
jurisprudencia establecida por el tribunal de casacin, surgida de la aplicacin e interpretacin de las leyes y que
est contenida en tres o ms sentencias constantes, uniformes y no interrumpidas por otra doctrina legal.
600 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Este listado actual puede considerarse positivamente un avance respecto del rgimen
anterior, toda vez que la nueva Ley se ha cuidado de residenciar aqu nicamente
lo procesal, mejorando as la sistemtica seguida por el art. 3 de la derogada Ley
de Casacin, que mezclaba motivos de infraccin de doctrina legal con supuestos
genuinamente procesales368 (aparte del listado de su art. 4).
del proceso, expresin que por cierto intenta remarcar el carcter relevante o
decisivo de las infracciones que se han seleccionado en el listado, ha de serlo
de la ley procesal o tambin de la doctrina legal (jurisprudencia) respecto de
tales preceptos legales, como s lo hace en cuanto a los motivos de fondo. Quiz
esto se deba a que el art. 523 CPCM, da por sentado que tales quebrantamientos
representan ante todo una realidad fctica, es decir, el acto procesal se configura
por ley de una determinada manera y ste se realiza o no se realiza as, trayendo
consigo el quebrantamiento (la infraccin), con lo que el debate jurdico-normativo
pasa a un segundo plano.
La prctica sin embargo demuestra que esto no es en muchas ocasiones as, sino que
la adopcin de una resolucin judicial, especialmente autos y sentencias, demanda
368 En concreto ocurra as con las causas de incongruencia apartado 4- y defecto de motivacin apartado 5- de la
respectiva resolucin judicial; desconocimiento de cosa juzgada, litispendencia o eventual autocomposicin de la
litis apartado 6-; errnea fijacin de la jurisdiccin apartado 7- y el error en la valoracin de pruebas tasadas
apartado 8-, todas del mencionado art. 3 de la Ley de 1953. Listado por cierto actualizado mediante reforma parcial
de 28 de septiembre de 1989 (Decreto legislativo n 339).
Consejo Nacional de la Judicatura 601
LIBRO CUARTO
de parte en el proceso, sea como actor o como demandado. Partiendo de ello,
incluiramos en esta categora los siguientes supuestos del listado:
Define pues la norma este primer motivo partiendo, por as decirlo, de las
consecuencias derivadas de la decisin adoptada sobre la asuncin o no de
jurisdiccin. En todo caso, nos enfrentamos a variantes de infraccin jurdica ya por
inaplicacin del fuero, o por una interpretacin o aplicacin incorrecta del mismo.
El motivo no distingue, y por tanto puede tratarse de las reglas de jurisdiccin por
razn de la materia (que el asunto sea administrativo y no a un conflicto judicial;
o que aun sindolo, corresponda su conocimiento a los tribunales de otro orden
jurisdiccional) o por razn del territorio (criterios de conexin internacional o con
elementos de extranjera).
No incluye el art. 523 del Cdigo, ni en este ni en otro de sus apartados, los problemas
concernientes a la falta de legitimacin de las partes, sea la originaria para
personarse como demandante o ser tenido por demandado (legitimacin directa, y
en su caso la llamada indirecta o por sustitucin), sea la legitimacin sobrevenida
del tercero y sus causas (coadyuvancia arts. 81-82-; intervencin provocada
arts. 83-84-), ni tampoco los fenmenos de legitimacin plural o litisconsorciales
(arts. 76 y ss); ni los de legitimacin por sucesin procesal (arts. 86-89). La razn
de esa exclusin posiblemente responda a un diagnstico del legislador en tal
sentido correcto- de que la legitimacin, con carcter general, no representa un
LIBRO CUARTO
presupuesto del proceso (basta con que se decrete lo que corresponda sobre ella, al
dictarse sentencia de fondo, no depende de ello la validez de las actuaciones) y de
que, con frecuencia, su discernimiento judicial viene unido al anlisis de la propia
cuestin de fondo, por lo que el control de los errores cometidos en la apreciacin
fctica o en la calificacin jurdica de esas legitimaciones, pertenece ms bien al
espectro de los vicios in indicando, del art. 522.
Todo esto, claro, no nos lo dice la ley, tenemos que inteligirlo, pues la otra opcin
resultara algo tan absurdo como pensar que el legislador ha proscrito el control
en casacin de estos preceptos, tan vinculantes como los dems y de tan directa
trascendencia en el desenlace del fondo de la litis. Por tanto, los errores en la
fijacin de la legitimacin activa y pasiva han de reconducirse al mbito de la
casacin por motivos de fondo, al no estar aqu en el listado del art. 523 CPCM.
Ciertamente, en alguna que otra situacin el ttulo del que nace la legitimacin
invocada no se identifica con la propia cuestin de fondo, sino que arranca de
un mandato ex lege (como en la legitimacin indirecta), o de un hecho o relacin
604 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
u otro).
LIBRO CUARTO
El hecho configurador de este supuesto de casacin formal se refiere a la ausencia
del proceso del demandado por no haber sido emplazado para contestar a la
demanda, lo que no significa necesariamente -aunque as ocurrir la mayora de
las veces- que el demandado haya estado ausente durante todo el proceso, pues
ha podido ocurrir que por noticia de tercero tuviera conocimiento extrajudicial de
la tramitacin de la causa antes de que sta finalizara. Si decide personarse y el
Juzgado no acuerda la necesaria retroaccin de actuaciones, quedara as privado
de fases esenciales para su defensa en juicio, lo que hace susceptible de apelacin
la sentencia que recaiga, y si la lesin no se repara en la segunda instancia, tambin
puede alegarse ahora en casacin.
Ahora bien, bajo este enunciado normativo amplio interesa distinguir las razones
que motivan la falta de emplazamiento, pues en atencin a ello la magnitud del
problema puede variar, as como tambin la solucin que ha de brindarse en esta
sede:
606 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
b) Emplazamiento incorrecto
Una segunda posibilidad, es el que el demandado s haya sido identificado con este
carcter en la demanda admitida a trmite, pero su emplazamiento no se produce
por razones ajenas a su voluntad, lo que puede deberse tanto a un ocultamiento de
su paradero por el actor, precisamente para que no se le emplace; como porque en
verdad ste no lo sabe y el rgano judicial, quedando obligado por ley a ello, no
agota sin embargo las diligencias posibles para su localizacin, con el alcance de
las autorizadas a tal fin por el art. 181 prrafo segundo CPCM.
CPCM.
LIBRO CUARTO
emplazado, opta libremente por no personarse, quedando entonces sometido a las
consecuencias inherentes a su inactividad, como cualquier otro demandado, sin
afecta por ello a la validez del proceso ni de su sentencia.
370 De esta ndole, entre otros, los plazos para el ejercicio de acciones cambiarias (arts. 639, 649, 776, 791, 871 CCom);
las de otras contrataciones mercantiles (arts. 995, 996, 10221 y 1562 CCom); o el de 60 das del art. 57 LPEAT, en
cuanto a la accin civil de daos por accidente de trnsito, entre otros.
Consejo Nacional de la Judicatura 609
De concurrir entre los dos procesos alguna/s de esas identidades pero no todas,
podramos estar en presencia ms bien de un problema de prejudicialidad o
tambin llamado efecto positivo de la cosa juzgada material (vinculacin de lo
resuelto, sobre cualquier otro proceso posterior que debata los mismos hechos) ex
art. 231 prrafo segundo CPCM, constitutivo tambin de una infraccin procesal
casable por este apartado sexto (el cual no discrimina qu clase o tipo de efecto
de la res iudicata puede haberse infringido), si bien ya no por litispendencia (que
siempre exige la triple identidad).
A este apartado deben reconducirse todas las denegaciones al ejercicio del derecho
a la prueba, tanto en la primera instancia como en apelacin. De hecho, ha debido
LIBRO CUARTO
solicitarse ante el tribunal de segunda instancia la prctica de la prueba denegada
por el Juzgado, as como aquella que no se pudo aportar ante ste porque no exista
(documentos), o porque resultaba desconocida, entre otros (nos remitimos en este
punto a las diversas alternativas expuestas sobre todo ello, en el epgrafe Actividad
de prueba en segunda instancia, dentro del tema de la apelacin).
Otro tanto cabe decir de esta otra vertiente de indefensin probatoria, causada no
por su inadmisin sino por la falta de prctica del medio de prueba, por lo que
no ha podido formar parte del arsenal de conviccin judicial. Esa falta de prctica
puede arrancar desde la primera instancia, y si es as ha debido pedirse a la Cmara
371 Aunque cambie la posicin de stos de un litigio a otro, no importa, ni si hay sucesin procesal tampoco.
372 La tutela reclamada, que se exterioriza en la peticin final de los escritos demanda, contestacin y reconvencin.
373 Los hechos jurdicamente relevantes que fundamentan las pretensiones y determinan el ttulo jurdico correspondiente.
610 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Cuando ingresa a los autos una prueba obtenida con incumplimiento de cualesquiera
de sus formalidades legales, o bien con vulneracin de los derechos fundamentales,
perjudicando a otras partes distintas a la promovente de la prueba, tal situacin no
compromete propiamente el derecho a la prueba en su significado estricto, pero
s a la garanta del proceso debido, a una concepcin limpia de las reglas del
juego procesal, que prohbe que puedan valorarse en sentencia, medios de prueba
obtenidos al margen de la ley en alguno de los dos grados que se han recordado
y que describe el art. 316 CPCM, que es el precepto directamente infringido en
tales casos, en relacin con aquel que prevea las reglas de prctica del medio si la
licitud deriva de ello.
Por requisitos internos se refiere la ley, tanto a la infraccin de las reglas sobre
congruencia, como a las normas atendibles para alcanzar una decisin tratndose
de rganos colegiados. Respecto de la congruencia, indicar aqu que el art.
523.14 CPCM, aprovecha para enunciar en negativo (el defecto) lo que ya haba
formulado en positivo (el deber) en el art. 218. Hay as incongruencia por: haber
otorgado el juez ms de lo pedido por el actor [incongruencia ultra petita], menos
de lo resistido por el demandado [incongruencia infra petita] o cosa distinta [extra
petita] a la solicitada por ambas partes; o haber omitido resolver alguna de las
causas de pedir [incongruencia omisiva] o alguna cuestin prejudicial o jurdica
[tambin incongruencia omisiva]. A ese elenco debe sumarse, obviamente
tambin, la incongruencia omisiva referida a uno de los petitum de la demanda o
la reconvencin.
Consejo Nacional de la Judicatura 611
LIBRO CUARTO
de las eventuales decisiones incorrectas de inadmisin de recursos de
casacin adoptadas, no ya por la propia Corte cuando recibe las actuaciones
(cabra revocatoria), sino por los tribunales de apelacin en la primera fase del
procedimiento casacional que stos tienen asignada (ver epgrafe siguiente).
La ausencia dentro del sistema impugnativo del nuevo Cdigo procesal
civil, de un mecanismo dirigido a conocer especfica y perentoriamente de
inadmisiones a trmite (presuntamente incorrectas) de recursos devolutivos,
papel que cumple en otro ordenamientos por ejemplo el llamado recurso
de queja374, lleva aqu a un vaco (el auto, como tal, no es recurrible ante la
Corte Suprema en apelacin, porque no estamos en el supuesto del art. 27), el
cual se hubiera podido integrar de manera sencilla y expedita con un recurso
como el de queja.
Hoy por hoy, no parece se pueda ofrecer otra solucin a este problema
que la de permitir que se articule un recurso de casacin concreto contra
374 Ver en Uruguay, arts. 262-267 CGP; y los arts. 494 y 495 de la LEC espaola. Tambin como formulacin doctrinal,
los arts. 232-237 CPCMI.
612 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
III.- Procedimiento
Los trmites para el recurso de casacin siguen una sistemtica no muy alejada de
la que veamos para la apelacin, pero incluso ms simple, pues aqu no cabe pedir
que se instrumente una fase probatoria: todas las infracciones de prueba cometidas
por los rganos inferiores, de declararse con lugar, llevarn a una retroaccin de los
autos a la segunda instancia (ver punto siguiente), que es donde deben subsanarse.
Por tanto, el proceso se configura en realidad con una fase nica de alegaciones a
la que seguir luego la de decisin, partidas ambas por un trmite de control de la
Sala ad quem sobre la admisin del recurso.
375 De lo contrario, nos parece ms que retrico el que se diga, por ejemplo, que el recurso debe admitirse o inadmitirse
en la forma que ms favorezca la uniformidad de la jurisprudencia, salvo que se quiera referir a la propia
jurisprudencia existente sobre la admisin del recurso, y as sucesivamente en cuanto a los dems actos del
procedimiento. Pero es evidente que el recurso se admite porque cumple (o parece cumplir) todos los requisitos
legales y nada ms, y que se inadmite cuando carece de alguno, y punto, no en atencin a factores finalistas,
alejados del carcter eminentemente dispositivo de este recurso. Y que el otorgamiento de un plazo a la parte
recurrida para defenderse, se implemente a virtud del principio de defensa y contradiccin recogido en el art. 530,
y no a los fines de uniformidad jurisprudencial, entre otros. Ahora bien, si conectamos la mentada admonicin con
lo que debe ser el contenido de las sentencias casacionales y cmo, a travs de ellas, se satisfacen los fines que
nutren la institucin, entonces aquel enunciado s que cobra toda su plenitud.
Consejo Nacional de la Judicatura 613
1. Interposicin
Pues bien, tal como prev el Cdigo en su art. 525, el recurso comenzar por
la presentacin de un escrito debidamente motivado, esto es, en el cual adems
de identificar los datos habituales (rgano judicial ad quem, nombre de la parte
recurrente, identificacin de la resolucin judicial impugnada y objeto del escrito:
art. 528.1 CPCM) se desglosarn, por separado:
Esta ltima exigencia formal -un motivo por cada precepto infringido- es lo
que parece pedir la ley cuando seala que en el escrito habr de hacerse la
mencin de las normas de derecho que se consideren infringidas, razonndose
en prrafos separados, la pertinencia y fundamentacin de los motivos
LIBRO CUARTO
alegados. Y representa desde luego la tcnica ms ortodoxa y adecuada para
construir la pretensin casacional. Ahora bien: el incumplimiento de este
requisito no tiene por qu acarrear siempre la inadmisin del recurso; no, en
concreto, cuando la incorreccin resulta meramente formalista y no sustancial:
por ejemplo, puede aparecer un escrito en el que bajo un nico rtulo de
infraccin de ley aparezcan, eso s debidamente tratados por separado, la
infraccin de dos o ms preceptos legales. Esto es un tema menor y aunque
el abogado no se haya preocupado de encabezar cada denuncia de lesin
por un rtulo de motivo primeromotivo segundo, entre otros., siempre
que resulte perfectamente discriminable la alegacin de cada infraccin ser
evidente que nos hallaremos ante tantos motivos cuantas infracciones se
invocan.
Por otro lado, con la nueva diccin del art. 528 CPCM, se simplifica un poco
el formalismo del escrito de interposicin que traa el art. 10 de la Ley de
Casacin de 1953, cuando exiga la triple expresin del motivo, el precepto
infringido y el concepto en que lo haya sido. No lo decimos desde la
perspectiva de que tal concepto, esto es, el origen de la infraccin, no
deba tratarse tambin ahora dentro de la fundamentacin del motivo, como
en efecto hay que seguir hacindolo, explicando como hemos dicho si la
infraccin deriva de no aplicarse un determinado precepto, o por aplicarlo
donde no caba, o por interpretarlo con error, y el por qu de ello376. Ni
tampoco en que no tenga que seguir existiendo correlacin entre el motivo
y el concepto, que tambin debe persistir377. Se aligera sin embargo en lo
formalista, y es a lo que queremos referirnos, por no tenerse que precisar el
concepto ya en el propio rtulo de cada motivo, como si fuera un elemento
identificativo necesario de ste. En la prctica, los recursos de casacin
vinieron a encabezarse aludiendo al motivo o causal general (el motivo) y
al motivo especfico o submotivo (el concepto).
376 Estudiado que fue el escrito de interposicin del recurso, se encuentra que el mismo carece de precisin, por no
sealar en cuales argumentos la Cmara sentenciadora interpret errneamente los preceptos legales sealados,
y cual debi ser la interpretacin correcta, rebatiendo las motivaciones legales del fallo, ya que sin razonar las
infracciones denunciadas no existe formalizacin del recurso, pues esta debe hacerse en forma clara y precisa,
vinculando el contenido de las normas que se consideren infringidas con el () motivo denunciado, sealando
como, cuando y en qu forma, se cometi la infraccin de cada uno de los preceptos contenidos en los artculos
sealados: Sentencia de la Sala de lo Civil, de 8 de septiembre de 2009, dictada a las 11 horas (referencia 132-
2009). En el caso, el recurso se decret inadmisible.
377 Expresa al respecto la Corte, con base en el art. 10 LC, que Para que un recurso de casacin sea admisible es
preciso que el concepto de la infraccin de las disposiciones legales que se estimaren infringidas, corresponda al
motivo denunciado; si esa correspondencia falta, equivale a no haberse expresado dicho concepto: Sentencia de
17 de noviembre de 2008, dictada a las 9.15 horas (referencia 221-C-2007). En este caso el recurso se declar
inadmisible, tanto por la comisin de aquel defecto, como porque el escrito de interposicin ni siquiera se preocupaba
de formular un ataque a la sentencia de Apelacin que se recurra, sino que el mismo se limitaba, en un extenso
recurso que contiene nueve folios, en los cuales, notoriamente, expresa su disconformidad con la sentencia de
primera instancia y enumera una larga serie de preceptos legales infringidos.
Consejo Nacional de la Judicatura 615
No dice nada la ley sobre los poderes de control del tribunal de segunda
instancia, aunque tampoco los niega, y si algn sentido ha de tener que se
confe al rgano inferior el recibir el recurso y darle cauce, en vez de haber
dispuesto que el recurrente pudiera presentar su escrito de interposicin
directamente ante el tribunal ad quem, se supone que es, precisamente,
para que aqul, como rgano conocedor de las circunstancias subjetivas y
objetivas dentro de las cuales ha recado la resolucin impugnada, se halle
en posicin idnea para filtrar los escritos que adolecen de los requisitos
objetivos necesarios. De lo contrario, para qu su intermediacin? Siempre,
eso s, en la ptica estrictamente formal que se ha descrito.
2.- Admisin
Suponiendo que no haya dificultades con los aspectos formales del recurso, el
tribunal de apelacin, dice el art. 529 CPCM, remitir las actuaciones a la Sala ad
LIBRO CUARTO
quem en los 3 das siguientes, notificando de ello a las partes.
Una vez recibido el expediente, esta ltima, con instruccin del Ponente que
se designe, estudiar y resolver sobre la admisin del recurso, con base en la
comprobacin de los requisitos formales ya mencionados (carcter recurrible de la
resolucin, gravamen, legitimacin afirmada, plazo), sin prejuzgar sobre el acierto
de los motivos deducidos. El Cdigo, con buen criterio a nuestro parecer, no recoge
ninguna causa de inadmisin del recurso que pudiera traer consigo un examen
preliminar de los motivos interpuestos (tal como se prev en ocasiones en otros
ordenamientos, con ese fin claro378), lo que redunda en la idea de que el control en
378 Resulta de esta guisa, por ejemplo, la causa de inadmisin del recurso extraordinario por infraccin procesal del art.
473.2.2 LEC (si el recurso careciere manifiestamente de fundamento), o el de casacin del art. 483.2.3 LEC (...o
no existiere inters casacional por inexistencia de oposicin a la doctrina jurisprudencial, por falta de jurisprudencia
contradictoria o si la norma que se pretende infringida llevase vigente ms de cinco aos o, a juicio de la Sala,
existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre dicha norma o sobre otra anterior de contenido igual
o similar). No hace falta gran esfuerzo para percatarse que la dilucidacin de estas circunstancias de inadmisin,
entraan casi siempre y excepto los casos extremos en que el escrito de interposicin carece de argumentos,
a un anlisis de fondo de los motivos presentados, es decir, a adelantar a una fase anterior (admisin) a la que
616 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
De admitir el recurso la Corte, se abrir plazo de 8 das a la parte recurrida para que
pueda alegar lo que de su parte considere conveniente (art. 530 CPCM), lo que
debe entenderse se efectuar por escrito, no oralmente. La ley no habla de vista,
ni de citacin de la parte recurrida a un da y hora determinados para formular
alegaciones, sino de un plazo, lo que en trminos lgicos nos coloca en la hiptesis
de presentacin de un escrito con tal contenido.
Con carcter general, la Sentencia que entre a resolver sobre los motivos interpuestos
en un recurso de casacin civil debe regirse por los tres siguientes cnones:
Ahora bien, el art. 534 no puede leerse de manera aislada, sino que ha de
hacerse en conjuncin con el precepto que le sigue, el 535 CPCM, que al
tiempo de fijar el orden correcto de los pronunciamientos de la sentencia,
advierte que la misma slo se pronunciar sobre los [motivos] de fondo si
naturalmente le corresponda (sentencia definitiva), la decisin sobre la falta de razn del recurso deducido.
379 Art. 534 CPCM: En la sentencia, el tribunal de casacin deber pronunciarse sobre todos los motivos invocados
por el recurrente, an cuando slo fuere procedente casar la sentencia por uno de ellos.
Consejo Nacional de la Judicatura 617
LIBRO CUARTO
negativa.
Ahora bien, el art. 536 CPCM, habla, como hemos visto, de la aplicacin
por el Tribunal de Casacin de otras normas y fundamentos jurdicos que
estime pertinentes. Se tratan por tanto de dos cosas distintas, que no deben
confundirse: una son las normas y otra los razonamientos sobre esas
normas. Los razonamientos son libres del Tribunal; las normas, slo a partir de
un determinado punto: aquel en el que el Tribunal case la sentencia impugnada
por haber cometido sta una infraccin, procesal o sustantiva, y deba colocarse
en el deber de resolver ella misma sobre el punto controvertido de que se trate.
Slo cuando la resolucin recurrida queda anulada y el Tribunal de Casacin
entra a sustituir al rgano de instancia en el enjuiciamiento del tema (procesal
o sustantivo), es cuando el Tribunal de Casacin adquiere el poder pleno del
iura novit curia para fallar del modo como corresponda en Derecho, sean o
no los preceptos solicitados por el recurrente, y eso s, respetando los hechos
que constituyen el ttulo jurdico, los cuales han de ser siempre introducidos
por las partes.
618 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
c) Tercer canon: volviendo otra vez al ya citado art 524 CPCM y situndolo en
esta fase de actuacin intelectiva, la Corte intentar tambin aqu y ahora
favorecer la uniformidad de la jurisprudencia, en cuanto instrumento de
la igualdad ante la ley () la seguridad y la certidumbre jurdica. Lo que
tanto significa como que el Tribunal de Casacin deber extremar el cuidado
en el empleo que haga de su propia doctrina cada vez que resuelve un
recurso, evitando fundamentaciones y soluciones contradictorias entre s; la
ambigedad o el oscurecimiento de los asertos donde se contenga la doctrina
legal; y/o la disparidad de tratamiento entre dos justiciables cuya situacin
fctica es similar, salvo que concurran razones que motiven un cambio
de doctrina y que de tal guisa deber exponerse. En definitiva, huir de la
arbitrariedad, de la justicia de caso nico, del selectivismo caprichoso y la
falta de igualdad judicial.
Conforme al art. 535 CPCM, la Corte debe resolver primeramente los motivos de
forma del listado del art. 523, y pasar luego a analizar los motivos de fondo, salvo
que la estimacin de alguno de los anteriores impida a la Corte la revisin de los
vicios in indicando por imponerse la retroaccin de los autos. A su vez, dentro
de cada una de las categoras de motivos, convendra por una cuestin lgica en
cuanto a la antigedad de la infraccin, revisar en los procesales primero los que
ataen a la falta de presupuestos procesales, o que pueden acarrear la nulidad de
LIBRO CUARTO
todo o parte del procedimiento, y dejar para lo ltimo los vicios de la sentencia
como acto procesal. Asimismo, en los motivos de fondo, principiar por el anlisis
de los errores en la carga de la prueba o en su caso la valoracin de la prueba
(fijacin de hechos), y luego en los errores del ordenamiento sustantivo, no a la
inversa.
el anlisis de los motivos interpuestos, todos ellos se rechazan por falta de razn.
En uno u otro caso la sentencia traer consigo la confirmacin de la resolucin
impugnada y que esta ltima alcance firmeza por devenir ya inimpugnable. En ese
caso se condenar en costas al recurrente (art. 539 CPCM).
4.1.-
El Cdigo se refiere al contenido de dicha sentencia en su art. 538,
aunque empieza por referirse a los motivos de fondo y no los de forma,
siendo que el orden de los pronunciamientos debe ser el inverso, es decir,
la Corte habr de resolver primero los motivos de carcter procesal. En
todo caso advierte el legislador, con buen criterio, que al hacerlo deber
estarse a la naturaleza de la infraccin cometida, para saber si cabe o no
la retroaccin de actuaciones.
LIBRO CUARTO
As, en primer lugar, cuando la infraccin afecta a un presupuesto del
proceso, lo que implica no slo que todo lo actuado deviene contrario
a Derecho e ineficaz, sino que en casi todos los casos el proceso no
podr reanudarse, el Cdigo seala (art. 537 prrafo primero) que slo
proceder la anulacin, lo que significa que la Corte no acordar
la retroaccin de actuaciones pues no hay nada que subsanar ni que
reanudar. Como ejemplos de ello, el mismo precepto menciona la
infraccin de los presupuestos relativos al rgano judicial (jurisdiccin,
competencia) y a la eleccin de procedimiento (va judicial). La misma
solucin, con todo, cabe predicarla cuando se estime cualesquiera
de los que pueden calificarse como infraccin a los presupuestos del
proceso (ver al respecto, nuestra clasificacin en el listado de motivos
del art. 523 CPCM).
4.2.-
En segundo trmino, si el vicio procesal se refiere a los actos del
procedimiento o a la merma de garantas procesales de las partes, la
estimacin casacional llevar aparejada consigo, adems de la nulidad
620 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
4.3.-
Mencin especfica dentro de este segundo grupo de infracciones de
forma, merecen las referidas a las causadas sobre el derecho a la prueba,
tanto cuando se aprecia por la Corte Suprema la inadmisin indebida
o la falta de prctica (de la previamente admitida), o una injustificada
negativa a la aportacin o prctica de prueba nueva. Establece el
Cdigo que la apreciacin de un motivo de este tipo, de tal manera
que la prueba debe admitirse o practicarse por devenir pertinente y til,
comportar necesariamente la devolucin de la causa al tribunal que
cometi el vicio, para que ste se encargue de incorporar el medio
de conviccin, y formule de nuevo el juicio que corresponda sobre los
hechos probados380.
380 Textualmente, dice el art. 537 CPCM que proceder devolver los autos al tribunal que cometi el vicio cuando se
considerare que la prueba no admitida es capaz de incidir en el fallo; y en tal caso deber procederse por dicho
tribunal a su diligenciamiento.
Consejo Nacional de la Judicatura 621
4.4.-
Por ltimo, en el mbito de motivos de fondo casacionales, stos pueden
afectar tanto al error en la valoracin de la prueba, como al error en el
manejo y aplicacin de las normas sustantivas.
LIBRO CUARTO
537 CPCM, debe leerse en relacin con aquellas situaciones en que
puede hablarse de la denuncia de un error jurdico, de la infraccin
objetiva de un precepto legal regulador del valor de un medio de prueba,
lo cual abarca dos hiptesis concretas:
Por otro lado, debemos aclarar que pese a que el art. 537 CPCM parece
dar un tratamiento comn a los casos de admisibilidad y a la valoracin
de la prueba, en cuanto a la necesidad de que la Corte pondere la
influencia del error en el fallo impugnado y en funcin de ello acuerde
o no devolver los autos al tribunal que cometi el vicio, en realidad, la
alternativa de una casacin con reenvo slo cobra sentido en el primer
caso, el de la admisin de la prueba, no en el de su re-valoracin. En
este ltimo caso, sea que se trate de aplicar la norma de valor tasado
que la resolucin recurrida dej de lado, o de hacer justo lo inverso
(declarar que no rige valor tasado para un medio que se ha tenido como
tal), nada impide al Tribunal de Casacin asentar la relacin de hechos
probados que corresponda y, de inmediato, resolver sustantivamente la
controversia, que es lo que procede siguiendo el mandato del art. 537
inciso primero CPCM.
4.5.-
Finalmente, para la casacin de recursos por errores del derecho
material, no se plantea ninguna especialidad en cuanto a la estimacin
de este tipo de infracciones en apelacin, ni desde la perspectiva de
LIBRO CUARTO
TTULO QUINTO
REVISIN DE SENTENCIAS FIRMES
SUMARIO:
I.- Concepto y resoluciones recurribles.- II.- Motivos de la revisin.- III.- Plazos para el ejercicio
de la accin.- IV.- Procedimiento: 1. Interposicin. 2.- Admisin y alegaciones.- 3. Vista oral.- V.-
Decisin.-
1. Concepto
LIBRO CUARTO
se hizo (uno o ms recursos) y ya se alcanz una decisin inimpugnable. Aunque el
Cdigo se cuida de no definir su naturaleza ni en un sentido ni en otro- en el rtulo
que acompaa al Ttulo Quinto382, luego sin embargo en algunos de sus preceptos
(ver arts. 544, 547, 550) comete la impropiedad inocua, pero impropiedad al fin
y al cabo- de calificarla como un recurso, lo que ya hemos explicado que no es.
Por tanto, la llamada revisin de sentencias firmes se configura inequvocamente
como un proceso, esto es, una actividad jurisdiccional de objeto propio en el que
se debate una pretensin individualizada que diverge estrictamente de la tratada
en cualquier otro proceso previo, aunque guarde una evidente conexin con aquel
en el que se dict la resolucin cuya revisin se insta. En efecto, aunque con un
trasfondo reaccional o impugnativo evidente, la demanda de revisin plantea
381 Ver por ejemplo arts. arts. 281-292 CGP; arts. 395-403 CPC Italiano (cuyo mecanismo denominan revocazione); y
arts. 509-516 LEC.
382 No lo hace tampoco la LEC, cuyo Ttulo VI (Libro II) emplea la misma frase: De la revisin de sentencias firmes,
acaso con el fin de no abrir un debate doctrinal sobre su naturaleza, por otro lado actualmente en buena medida
superado por los estudiosos.
624 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
una pretensin muy concreta, que de ningn modo consiste en que se resuelva o
estatuya sobre las pretensiones debatidas en la instancia del proceso previo, sino
nica y exclusivamente que se determine si la resolucin est viciada por alguna
de las circunstancias previstas en la ley, y por ello, debe ser rescindida en sus
efectos de cosa juzgada material. El procedimiento que se abre para conocer de
este pretensin, que podr ser resistida por las partes a las que podra perjudicar
la revocacin de la resolucin revisada, tiene como nico fin discutir sobre esto, y
de ser estimatoria de la accin ejercitada aquella rescisin provocar la inutilidad
del proceso anterior (en todo o en parte, segn veremos), pero no condicionar su
resultado futuro, una vez aqul se reemprenda de nuevo, sino nicamente en los
lmites de no desconocer los pronunciamientos que han servido para la rescisin
misma (sobre esto volveremos ms adelante).
2. Resoluciones recurribles
juzgada material. Desde luego ello comprende a las recadas en los procesos
regidos por el CPCM, esto es, civiles y mercantiles. No obstante, aunque nada
matice el Cdigo, entendemos que igualmente debe permitirse la revisin
respecto de aquellas sentencias dictadas en materia de familia, y de relaciones
laborales, para las cuales el mismo legislador s ha permitido recurso de
casacin: de un lado, porque tampoco el Cdigo lo prohbe en el sentido de
limitar la revisin a las sentencias de aquella ndole (civil-mercantil), como
tampoco lo prohbe la Ley Procesal de Familia ni el Cdigo de Trabajo; y de
otro lado, porque si tratndose de sentencias que versan sobre relaciones con
frecuencia meramente patrimoniales y negociales, el CPCM, permite hacer
prevalecer la justicia y el derecho de defensa sobre la seguridad jurdica, con
ms razn nos parece que tal cosa debe autorizarse, siempre en los estrictos
cauces tasados que aqu contempla el Cdigo, tratndose de sentencias que
han estatuido sobre pretensiones imbuidas de un eminente orden pblico, y
que afectan en muchos casos a dbiles jurdicos (menores, trabajadores), como
son las que derivan de aquellos otros mbitos jurisdiccionales. No vemos
Consejo Nacional de la Judicatura 625
c) Por ltimo, ha de observarse que el art. 540 y los subsiguientes del CPCM, no
circunscriben cul ha de ser la instancia en la que se dict la sentencia sujeta
a revisin. Eso significa que no existe lmite en tal sentido y que por tanto,
igual puede instarse este proceso respecto de una sentencia que ni siquiera
fue apelada porque las partes, de hecho, desconocan en ese momento la
irregularidad de que se trate-, como de otra que se haya pronunciado en
apelacin, o en casacin. El vicio que afecta y contamina la resolucin
judicial ha podido contraerse en cualquier grado jurisdiccional (pensemos
en un cohecho cometido por un funcionario o Magistrado de apelacin; o
debido a un documento que se aporta en segunda instancia ex art. 514 CPCM
y luego se declara falso). Por tanto, si lo que importa es impedir que este
tipo de ilicitudes graves quede impune, ninguna cortapisa puede ponerse al
hecho de que la sentencia, en su da, se hubiere recurrido en mayor o menor
medida. El nico lmite lo marca, claro est, la fecha de conocimiento o en su
caso de declaracin de la existencia del vicio, como luego veremos.
LIBRO CUARTO
incluso los plazos varan en orden al origen fctico o motivo de la revisin. Por lo
que a stos concierne, los motivos, se pueden formular algunas observaciones al
hilo de su clasificacin sistemtica en dos grupos:
383 Art. 541.1 CPCM: Habr lugar a la revisin de una sentencia firme: 1. Si, despus de pronunciada, se recobraren u
obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiera podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte
en cuyo favor se hubiese dictado la sentencia.
626 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Resulta tambin difcil imaginar que ese documento decisivo pueda serlo
una sentencia o un auto de admisin a trmite de una demanda, acreditativos
respectivamente de la excepcin de cosa juzgada o litispendencia. Hablamos
aqu de documentos pblicos judiciales, que no pueden ser secretos ni
inaccesibles para las partes, y de los que por tanto no puede predicarse su
ocultamiento ni imposibilidad material de aprehensin, que es lo que exige
en estos casos la norma (de los que no se hubiera podido disponer por fuerza
mayor o por obra de la parte). Salvo un caso: que el motivo por el que la
persona no pudo disponer de la sentencia o el auto, fue su falta de notificacin
personal (si sta proceda) a virtud de un engao cometido por la parte a
Consejo Nacional de la Judicatura 627
Son supuestos en todo caso poco frecuentes, que hay que tratar con la
excepcionalidad debida, aunque el legislador insistimos no ha prohibido su
aplicabilidad a este mbito de la revisin.
LIBRO CUARTO
sido examinado en el proceso previo, pues entonces la falta de aportacin
del mismo deber imputarse salvo la excepcin que ahora se dir- a la
negligencia de la parte, lo que desactiva el inters cualificado que permite
poner en entredicho el valor de la cosa juzgada material.
384 Lo dicho no exime para que en otros ordenamientos, bien que prescindiendo de toda consideracin sobre motivos
de fuerza mayor o similares, se prevea la obtencin de tales documentos judiciales como causa de revisin: as, el
art. 283.3 CGP: Cuando la resolucin fuere contraria a otra anterior que tuviere entre las partes autoridad de cosa
juzgada, siempre que no hubiere recado pronunciamiento sobre la respectiva excepcin. Tambin el art. 395.5
CPC Italiano: si la sentencia es contraria a otra precedente que tenga entre las partes autoridad de cosa juzgada,
con tal de que no se haya pronunciado sobre la referida excepcin.
628 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Tambin podra tratarse, aunque con menos frecuencia, de una causa penal
en la que el documento valorado positivamente por la sentencia civil objeto
de revisin, hubiere intentado ser utilizado tambin como medio de prueba y
ello se hubiere rechazado, al probarse dentro del mismo su falsedad.
385 En diligencias preliminares, vase art. 261, apartados 2 y 3 CPCM; ya en sede contenciosa, art. 336 sobre el deber
de exhibicin de documentos.
386 Conforme a ste procede la revisin: 2. Si se hubiera pronunciado en virtud de documentos declarados falsos en
proceso penal, o cuya falsedad fuera declarada despus.
Consejo Nacional de la Judicatura 629
En este ltimo caso, hay que incluir todas las alternativas de una exclusin
del documento de otros procesos civiles o de procesos de distinta ndole
(laborales, de familia, contencioso-administrativos), justamente porque
se haya acreditado su falta de autenticidad (falta de autora), en los
trminos siempre aplicables supletoriamente de los arts. 334 y 338-341
LIBRO CUARTO
CPCM.
El tenor del Cdigo exige que los sujetos afectados hubieran sido condenados
por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la
sentencia. Por tanto, implica que la falsedad exigida tiene que serlo penal, por
la comisin del delito del art. 305 CP388. E implica tambin que la condena ha
387 Reza a su vez este dispositivo: 3. Si se hubiera pronunciado en virtud de prueba testifical o pericial y los testigos
o peritos hubieran sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la
sentencia.
388 Art. 305 CP: El que en declaracin como testigo ante autoridad competente, afirmare una falsedad, negare o
callare, en todo o en parte, lo que supiere acerca de los hechos y circunstancias sobre los cuales fuere interrogado,
ser sancionado con prisin de dos a cinco aos.
En la misma sancin incurrirn los peritos, intrpretes, traductores y asesores que actuando como tales ante
autoridad, afirmaren una falsedad u omitieren la verdad en sus manifestaciones.
No habr lugar a sancin penal cuando el hecho descrito en los artculos anteriores fuere ejecutado en proceso penal
en favor de un procesado por ascendiente, descendiente, adoptante, adoptado, hermano, cnyuge o conviviente o
persona en anloga relacin de afectividad con aqul.
630 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
de haber girado justamente sobre los mismos hechos valorados como ciertos por
la sentencia que se impugna en revisin, bien sea por haberse abierto diligencias
penales a raz de las declaraciones dadas por el sujeto dentro del citado litigio civil,
bien sea porque, eventualmente, esos mismos hechos los hubiera vertido en otro
tipo de procesos pero que gracias a ello se abri la investigacin penal, que a la
postre culmina con la declaracin penal de falsedad de ese testimonio.
No basta por tanto, con acreditar que el perito o el testigo concreto ha sido tachado
de mendaz en algn proceso penal, una o ms veces. Ha de haberlo sido por
los mismos hechos que han servido para dictar, con ese contenido y efectos, la
sentencia llevada a la revisin. Ahora bien, como hemos dicho el art. 541.3 habla
de condena, dando por sentado que la fijacin de ls falsedad va a llevar aparejado
que se establezca la responsabilidad de la persona y la imposicin de una pena:
sin embargo, y de modo idntico a como ya apuntamos en el supuesto anterior
de la falsedad documental, lo que importa aqu no es si el sujeto ha sido o no
castigado de manera efectiva, si no si se estableci como hecho probado y firme
la falsedad de su testimonio. Puede haber sentencia absolutoria por apreciarse una
causa de exencin de responsabilidad de los arts. 27-28 CP o por prescripcin del
delito, y sin embargo ser suficiente para instar la revisin civil si tal sentencia dio
por probada la falsedad. De no interpretarse as, a la injusticia manifiesta original
(falsedad) se unira una segunda injusticia manifiesta: la de no poder abrirse la
revisin civil por un factor completamente ajeno a los fines que la instrumentan.
Dentro de esta categora sistematizamos los tres supuestos a los que alude la norma
LIBRO CUARTO
Pero tambin por algn funcionario del rgano judicial, quien de tal modo ha
podido manipular, destruir o extraviar actuaciones del expediente.
389 Art. 541.4 CPCM: Habr lugar a la revisin de una sentencia firme: (...) 4. Si el caso se hubiera ganado injustamente
por cohecho, violencia o fraude.
Consejo Nacional de la Judicatura 631
declaracin, aunque sea motivada por precio o por violencia, queda subsumida en
el supuesto anterior de la revisin y no en ste. Sin embargo, s que podra ocurrir
que esos mismos sujetos pudieran pretender desviar o manipular la atencin del
tribunal mediante otro tipo de argucias, alterando el objeto de la pericia, aportando
datos errneos no ya sobre su percepcin de los hechos litigiosos sino sobre alguna
de las partes, entre otros. Tales actos y afirmaciones dirigidas al engao s tendran
su cobertura en este motivo.
Y por ltimo, a cualquier tercero que, vinculado o no con alguna de las partes pero
obrando por un inters espurio propio, se dirigen a los funcionarios del rgano
judicial a fin de obtener su colaboracin delictiva, la maquinacin fraudulenta que
adultere el resultado de la contienda.
2.1. El cohecho
Conviene precisar que las tres situaciones enunciadas por el precepto citado,
esto es, el cohecho, la violencia y el fraude, no se hacen estrictamente desde una
perspectiva penal, en el sentido de que no hay remisin expresa a determinadas
figuras delictivas previstas en el CP. Esa remisin, con todo, se torna inevitable al
menos en lo que atae al cohecho, que es un concepto jurdico penal de contenido
concreto. As, cuando se alegue su comisin, aunque no lo indique expresamente
el art. 541 CPCM, deber exigirse una sentencia de condena penal firme para que
LIBRO CUARTO
proceda la revisin, pues razones bsicas de prejudicialidad determinan que no
puede constituir objeto de una revisin civil el tener que dilucidar si se ha cometido
o no un delito; extremo ste que tiene que hallarse ya despejado para cuando se
entabla la demanda de revisin.
El cohecho, en sus dos modalidades de propio (art. 330 CP390) e impropio (art.
331 CP391), deviene aplicable nicamente a funcionarios pblicos. Por su parte, el
390 Art. 330 CP: El funcionario o empleado pblico, agente de autoridad o autoridad pblica, que por s o por persona
interpuesta, solicitare o recibiere una ddiva o cualquiera otra ventaja indebida o aceptare la promesa de una
retribucin de la misma naturaleza, para realizar un acto contrario a sus deberes o para no hacer o retardar un acto
debido, propio de sus funciones, ser sancionado con prisin de tres a seis aos e inhabilitacin especial del empleo
o cargo por igual tiempo.
391 Art. 331 CP: El funcionario o empleado pblico, agente de autoridad o autoridad pblica, que por s o por persona
interpuesta, solicitare o recibiere una ddiva o cualquiera otra ventaja indebida o aceptare la promesa de una
retribucin de la misma naturaleza, para realizar un acto propio de sus funciones o por un acto ya realizado propio
de su cargo, ser sancionado con prisin de dos a cuatro aos e inhabilitacin especial del cargo o empleo por igual
tiempo.
632 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
cohecho activo del art. 335 CP392, concierne al particular que compra la voluntad
del funcionario y con cuya condena quedara abierto tambin el camino de la
revisin civil, siempre que lo sea por lo realizado en relacin a ese proceso y a la
sentencia que se trae a la revisin.
Muy cercano al cohecho, se encuentra tambin el delito de prevaricato del art. 310
CP393, en el que con frecuencia se sintetiza toda la gravedad de un comportamiento
judicial contrario a las reglas de la ley, la tica y la probidad. Esto es, el haber
dictado la sentencia a sabiendas de que la misma resulta contraria a la ley o est
fundada en hechos falsos, incluso si ello se produce por negligencia o ignorancia
inexcusable y no por dolo. Con no menos motivos que el anterior y para no
incurrir en una diferencia de trato en esta sede ante conductas muy similares, una
condena por la comisin de prevaricato debe permitir tambin la demanda de
revisin ex art. 541.4 CPCM, aunque sea bajo la acepcin a estos efectos lato
sensu impropia- del concepto de cohecho. Tal extensin es posible, porque no se
trata de pretender que en la revisin civil se califiquen conductas punitivas (si as
fuera, s podra esgrimirse la prohibicin de analoga o de interpretacin restrictiva
del derecho penal), calificaciones que ya se han producido en la sentencia penal.
Por lo dems, los hechos que justifican la imposicin de la condena por uno de
esos delitos, han de versar precisamente con lo actuado en el proceso en el que
recay la sentencia impugnada ahora en revisin. No basta con que se acredite, en
un determinado momento y en relacin con otras causas seguidas ante ese rgano
LIBRO CUARTO
392 Art. 335 CP: El que por s o por interpuesta persona, prometiere, ofreciere o entregare a un funcionario o empleado
pblico una ddiva o cualquiera otra ventaja indebida, para que ejecutare un acto contrario a sus deberes oficiales
o para que no realizare o retardare un acto debido, ser sancionado con prisin de seis a diez aos.
Si el hecho consistiere en que ejecutare un acto propio de sus funciones oficiales o se trae de un acto ya realizado,
propio de su cargo, ser sancionado con prisin de dos a cuatro aos.
393 Art. 310 CP: El juez que a sabiendas dictare resolucin contraria a la ley o fundada en hechos falsos, por inters
personal o por soborno, ser sancionado con prisin de tres a seis aos e inhabilitacin especial del cargo por igual
tiempo.
Si la sentencia fuere condenatoria, en proceso penal, la sancin ser de tres a diez aos de prisin.
Lo dispuesto en el inciso primero ser aplicable, en su caso, a los rbitros.
Se tendr como prevaricato el hecho de que un magistrado juez o secretario, dirijan por s o por interpsita persona
al interesado o a las partes en juicio o diligencias que se sigan en el tribunal en el que desempea sus funciones o
en algn otro.
Los que incurran en este delito sern sancionados con prisin de uno a tres aos.
El juez que por negligencia o ignorancia inexcusable, dictare sentencia manifiestamente injusta, ser sancionado
con prisin de dos a cuatro aos.
Consejo Nacional de la Judicatura 633
2.2. La violencia
Por lo que atae, en segundo lugar, al supuesto de violencia del art. 541.4
CPCM, ste conecta por sus caractersticas fcticas con la comisin del delito de
coacciones del art. 153 CP394, pero tambin con el de amenazas del art. 154 CP395,
dirigido como aqul a la tutela del mismo bien jurdico, aunque desde expresiones
coercitivas diferentes (y ambos con sus posibles agravaciones, ex art. 155 CP396).
2.3. El fraude
En este ltimo supuesto se halla una modalidad muy tpica de fraude, consistente
en decir que se desconoce el domicilio del demandado siendo ello mentira-, o
LIBRO CUARTO
394 Art. 153 CP: El que por medio de violencia obligare a otro a realizar, tolerar u omitir alguna accin, ser sancionado
con prisin de uno a tres aos.
Cuando la coaccin ejercida tuviere por objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental, se impondr la pena
de prisin de dos a cuatro aos.
395 Art. 154 CP: El que amenazare a otro con producirle a l o a su familia, un dao que constituyere delito, en sus
personas, libertad, libertad sexual, honor o en su patrimonio, ser sancionado con prisin de uno a tres aos.
396 Art. 155 CP: En los casos de los dos artculos anteriores se considerarn agravantes especiales, si se cometieren
con alguna de las circunstancias siguientes:
1) Que el hecho fuere cometido con arma;
2) Que la accin fuere cometida por dos o ms personas;
3) Si las amenazas fueren annimas o bajo condicin; y
4) Si las acciones recayeren en quienes tuvieren la calidad de vctimas o testigos y en cualquiera de las personas
que gocen del rgimen de la Ley Especial para la Proteccin de Vctimas y Testigos.
En estos casos la pena ser de tres a seis aos de prisin.
397 En efecto, conforme al mencionado art. 306 CPCM: El que en el curso de un proceso penal o inmediatamente antes
de iniciarse, alterare artificiosamente el estado de los lugares o la posicin o condicin de las personas, de las cosas
o de los cadveres con el fin de engaar en el acto de la inspeccin o reconstruccin judicial, o suprimiere o alterare
en todo o en parte lo que acreditare la realidad o verdad de lo que se pretendiere conocer, investigar o probar, para
inducir a error en una actuacin o decisin judicial o de la Fiscala General de la Repblica, ser sancionado con
prisin de dos a diez aos.
634 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
398 Constituye este acaso el supuesto ms frecuente de revisin civil espaola, como da cuenta de ello la jurisprudencia
de la Sala Primera TS, a propsito de la diccin del art. 510.4 LEC que habla de maquinaciones fraudulentas, en
trminos idnticos al derogado art. 1796.4 de la LEC de 1881. Sobre su concurrencia, explica ltimamente por
ejemplo la Sentencia de la citada Sala n 557/2009, de 28 de julio (recurso: 62/2007): Una de las manifestaciones
de la maquinacin fraudulenta que permite la revisin de la sentencia es aquella en que incurre quien ejercita una
accin judicial cuando oculta el domicilio de la persona contra la que estaba dirigida, alegando que lo desconoce
para interesar que se le emplace por edictos y se sustancie el procedimiento en rebelda (STS de 14 mayo 2003,
9 de mayo de 2007 procedimiento de revisin n. 4/2005, 6 de septiembre de 2007, procedimiento de revisin n.
56/2005). Esta causa de revisin ha sido relacionada por la jurisprudencia con el derecho a la tutela judicial efectiva
y con el carcter subsidiario que, segn la jurisprudencia constitucional, debe tener el emplazamiento o citacin
por edictos, de tal manera que slo cabe acudir a l como ltima solucin cuando no se conoce el domicilio de la
persona que deba ser notificada o se ignora su paradero por haber mudado de habitacin (). Como consecuencia
de ello se ha entendido que no cabe prescindir de la llamada a juicio en forma personal cuando existe una posibilidad
directa o indirecta de localizar al interesado y hacerle llegar el contenido del acto de comunicacin o, si se trata
LIBRO CUARTO
del emplazamiento de los herederos, cuando resulta posible averiguar la identidad de los sucesores (STS 19 de
febrero de 1998 procedimiento de revisin n. 497/1997). En consecuencia, el actor tiene la carga procesal de que
se intente dicho acto en cuantos lugares existe base racional suficiente para estimar que pueda hallarse la persona
contra la que se dirige la demanda y debe desplegar la diligencia adecuada en orden a adquirir el conocimiento
correspondiente, aunque no cabe exigirle una diligencia extraordinaria (STS 3 de marzo de 2009 procedimiento de
revisin n. 49/2005).
De no hacerlo as se entiende que el demandante ha incurrido en ocultacin maliciosa constitutiva de la maquinacin
fraudulenta que puede dar lugar a la revisin de la sentencia (STS 16 de noviembre de 2000, procedimiento n.
378/2000). En suma, la maquinacin fraudulenta consistente en la ocultacin maliciosa del domicilio del demandado
concurre objetivamente no slo cuando se acredita una intencin torticera en quien lo ocult, sino tambin cuando
consta que tal indefensin se produjo por causa no imputable al demandado (SSTS 9 de mayo de 1989; 10 de mayo
de 2006, 14 de junio 2006, 15 de marzo de 2007, procedimiento de revisin n. 8/2006).
399 Continuando con el TS espaol, la Sentencia n 568/2009, de 14 de julio (recurso n 16/2007) resuelve la demanda
de revisin interpuesta contra una sentencia que haba decretado la resolucin de un contrato de arrendamiento de
vivienda por necesidad personal del arrendador. La parte promovente (a la sazn demandada en la instancia previa)
sostena que se haba acreditado que el arrendador en realidad no tena pensado utilizar para s esa vivienda, pues
estando la sentencia del Juzgado apelada y pendiente de dilucidarse tal recurso, el arrendador firm un contrato con
una empresa de construccin para obtener por permuta, el derecho de propiedad sobre algunas de las viviendas
que se iban a levantar en un terreno de su propiedad. Pues bien, la Sala Primera TS rechaza el argumento de la
demanda de revisin con el siguiente razonamiento: Descartada la idea de que el arrendador tuviera previsto
el contrato de permuta al tiempo de la demanda [de primera instancia], y menos todava al tiempo de efectuar
el requerimiento resolutorio [de abandono de la vivienda] por medio de un burofax, aunque el momento decisivo
es el de la litispendencia [admisin a trmite de la demanda de primera instancia], no cabe apreciar en el caso
una actuacin engaosa del accionante de resolucin contractual que, encubriendo una situacin diferente de la
Consejo Nacional de la Judicatura 635
LIBRO CUARTO
atribuir menos eficacia al modelo aqu seguido.
realmente planteada en el proceso, pueda incardinarse en el motivo cuarto del art. 510.4 LEC. Y ello es as porque
la maquinacin fraudulenta sancionada en la norma legal consiste en el empleo de ardides, argucias, artilugios, o
maniobras artificiosas tendentes a impedir, dificultar u obstaculizar la defensa del adversario para asegurar el xito
de la demanda. No ha habido entonces, al tiempo de constituirse la litis, una actividad engaosa, falaz y contraria
a la verdad para obtener el resultado procesal pretendido. El hecho de que posteriormente se celebrara el contrato
aludido y no lo pusiera en conocimiento del tribunal no cambia el estado de las cosas ni tiene relevancia para integrar
el motivo de revisin, y ello no solo ya por el momento procesal en que se produce, -perpetuatio actionis-, sino,
adems, porque la mera celebracin del contrato no significa per se la adquisicin de una vivienda que pudiera
excluir la aplicacin de la causa resolutoria, tanto ms que la interpretacin y aplicacin de las causas de revisin
deben ser objeto de un trato restrictivo, como viene reiterando la doctrina de este Tribunal.
400 As, el proceso de rescisin de sentencia firme a instancia del rebelde y posterior nueva audiencia de ste, de los
arts. 501-508 LEC. La diferencia esencial entre ambos modelos, es que en la llamada revisin de sentencia firme
no se articula la fase judicial posterior a la sentencia estimatoria, limitndose tanto en Espaa como en El Salvador,
como veremos luego, a proveer para que las partes puedan usar de su derecho en un nuevo proceso. En la
otra sede rescisoria de los arts. 501-508 LEC, la ley ya regula tambin cmo debe de tramitarse la pretensin en
instancia, una vez se dicte sentencia estimatoria a favor del rebelde (arts. 507-508).
636 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
401 Art. 542.1 CPCM: El demandado que hubiera permanecido en rebelda podr solicitar la revisin de la sentencia:
1. Cuando concurra fuerza mayor ininterrumpida que le hubiese impedido comparecer en todo momento, aunque
hubiere tenido conocimiento del proceso, por habrsele comunicado.
402 No hay que olvidar que la contraparte, s personada, pudo haber apelado la sentencia que desestim su demanda
(la ausencia del demandado no era impeditiva de esa desestimacin, desde luego) y hasta recurrida en casacin,
obteniendo a la postre un resultado favorable, en esa misma medida perjudicial para el demandado rebelde.
Consejo Nacional de la Judicatura 637
B-2. Falta de personacin por desconocimiento del proceso (apartado 2 del art.
542 CPCM)403
Sea como fuere, lo que importa es que el proceso seguido contra el demandado
que se declara en rebelda se haya seguido a sus espaldas, no slo en el sentido
formal (evidente, desde que no se persona), sino material, por su ignorancia acerca
de su existencia. La ley, a este respecto, descartada como es obvio la notificacin
personal de la demanda (la cual, de haberse cumplido, destruira cualquier opcin
a instar por este cauce la revisin), prev:
LIBRO CUARTO
b) Que se haya practicado el emplazamiento por edictos (anuncios), lo que en
principio sera suficiente para tener por vlido aquella comunicacin, pero
la persona demuestre que no residi en el territorio nacional (esto es, el del
lugar del proceso o de cualquier otro de la Repblica) tambin durante el
tiempo en que dur el proceso. De este modo, el art. 542.2 CPCM, por decirlo
de un modo grfico y al menos a estos particulares efectos de la revisin de
sentencia firme, delimita el mbito espacial de eficacia de la comunicacin
por anuncios al interior del pas.
403 Art. 542.2 CPCM: Cuando desconociera la demanda y el proceso, bien porque se le notific por esquela que no
lleg a su poder por causa que no le sea imputable, bien porque la comunicacin se hubiera practicado por anuncios
y el demandado hubiese estado ausente del lugar del proceso o de cualquier otro de la Repblica en que dicha
notificacin se hubiera producido.
638 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
2. Por el contrario, deber acudir a esta ltima va y no a la del art. 541.4 del
Cdigo cuando la causa por la que no recibi la notificacin de la demanda,
si bien no achacable a s mismo, tampoco puede serlo a un ardid de su
contraparte sino al descuido o dolo de un tercero (este ultimo, se entiende, no
pagado ni influido por su contrario, so pena de fraude) y siempre que cumpla
con los dems requisitos de este precepto.
Existe a este respecto un plazo invariable que opera para toda causa de revisin, y
junto con l y de manera concurrente, impone la ley adems un segundo plazo de
caducidad, cuya extensin vara dependiendo de la clase de motivo que origina la
revisin:
a) Plazo general
Si no se comprende esto, que podr parecer discutible en una direccin u otra pero
que se erige en el necesario contrapeso introducido por la ley (vgr., por todos los
ordenamientos procesales que contemplan una institucin similar, aunque vare en
concreto el plazo) para permitir levantar el carcter sacrosanto de la cosa juzgada
material, no podr entenderse lo dems. Dicho con otras palabras todava ms
LIBRO CUARTO
contundentes: pasado el plazo del art. 544 CPCM, la injusticia queda sin reparar,
haya sido o no real. A partir de los dos aos, contados desde el da siguiente a la
notificacin de la sentencia, la seguridad jurdica es el nico valor considerado.
b) Plazos concurrentes
B-1.- Para los motivos de revisin por injusticia manifiesta (o tambin llamados
motivos generales)
El art. 545 del Cdigo fija pues un segundo plazo concurrente esto es, un plazo
que ni afecta ni interrumpe ni suspende el del art. 544, que va corriendo por su
cuenta indefectiblemente-, en las demandas de revisin basadas en los motivos
del art. 541 CPCM, plazo que es de tres meses, tambin de caducidad, contados
desde el da siguiente a aqul en que se hubieran descubierto los documentos
decisivos, el cohecho, la violencia o el fraude, o en que se hubiese reconocido o
declarado la falsedad.
640 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
En el caso del demandado rebelde que desconoce la existencia del proceso y funda
la revisin ex art. 541.4 CPCM (supongamos que correctamente), la determinacin
de la fecha de conocimiento efectivo de la indefensin no puede establecerse,
simplemente, por referencia al da en que supo en que se haba seguido un proceso
en su contra, sin ms, o de que se haba dictado una sentencia que le condenaba a
una prestacin, y punto. No. La indefensin no deriva del mero hecho de tramitarse
el proceso inaudita parte, sino a la injustificacin de esa circunstancia. Y eso slo
es posible saberlo una vez que la persona (o su abogado, en su nombre) accede
directamente al examen del expediente, previo pedirlo al correspondiente rgano
judicial y autorizarlo ste. Slo en tal momento de examen de las actuaciones,
podr constatar no ya si el proceso se sigui en su ausencia algo evidente-, sino el
por qu de ello, que es lo importante. Si la notificacin de la demanda tuvo lugar,
en definitiva, por una causa imputable al propio demandado rebelde, y eso es lo
LIBRO CUARTO
Cabe precisar, por ltimo, que tratndose de la declaracin judicial de falsedad del
medio de prueba, el plazo se computa desde la notificacin (por cualquier medio,
incluso no personal) de la sentencia que declara como hecho probado, la falsedad
del medio de prueba documental, testifical o pericial. El art. 545 CPCM in fine no
habla propiamente de la notificacin de la sentencia, sino que parece referirse a
la fecha de esta misma (que es, stricto sensu, cuando se hubiese reconocido o
declarado la falsedad), sin embargo, mientras sta no se notifique de algn modo
permitido en derecho y no alcanza publicidad, no puede ser fuente reveladora de
nada, por lo que mal podra defenderse el cmputo del plazo desde que se firma,
siendo todava desconocida por sus destinatarios.
Consejo Nacional de la Judicatura 641
Con todo, tanto el plazo de los tres meses como en su caso el de treinta das no
empezarn a contarse, para el rebelde que aduzca el motivo del art. 542.1 CPCM,
hasta tanto no desaparezca la circunstancia de fuerza mayor que le imposibilit
comparecer, al menos mientras no desaparezca con la intensidad suficiente como
para permitirle ejercitar su derecho a la revisin. Por si acaso y recordemos lo
que ya hemos explicado sobre el particular-, el mismo precepto advierte que la
posposicin del dies a quo para tal cmputo lo ser sin perjuicio, esto es, sin afectar,
el transcurso del plazo general de los dos aos del art. 544 CPCM.
IV.- Procedimiento
1. Interposicin
LIBRO CUARTO
La pretensin revisora se formaliza a travs de un escrito de demanda, como lo
califica correctamente el art. 547 CPCM (dado que se trata del escrito iniciador de
un proceso autnomo y nuevo, no de un recurso), el cual deber atenerse en su
estructura y sobre todo en su contenido a los requisitos y formalidades previstos
para la demanda en el proceso comn. Por tanto, en la demanda de revisin aparte
de identificar perfectamente la sentencia que se impugna, habr de desglosarse el
motivo de la revisin tanto en la narracin de los hechos que lo integran, como de
su calificacin jurdica (en el elenco de apartados del art. 541 o del 542; as como
los plazos, y la legitimacin para instar esta accin. En cuanto a esta ltima, el art.
543 proyecta la legitimacin activa desde la condicin de sujeto vinculado por la
sentencia, en quien adems ha de concurrir el imperativo del gravamen (resultando
as perjudicado por lo resuelto en aqulla).
As pues, dice el Cdigo que una vez admitido el recurso, la Sala de lo Civil de
oficio requerir al tribunal de procedencia para que le remita todo el expediente
del proceso de que se trate (art. 547 CPCM), emplazando a quienes fueron parte
en l activa o pasivamente (aparte, claro, del promovente de la revisin lo que
no es necesario) o de sus eventuales causahabientes materiales (quienes una vez
personados, lo sern tambin procesales), otorgndoles un plazo de cinco das a
cada uno contados desde el siguiente a su personacin, para formular alegaciones
en lo que convenga a sus intereses y siempre relacionado con la pretensin que se
ha deducido, la cual constituye el objeto exclusivo y excluyente de esta contienda.
Consejo Nacional de la Judicatura 643
3. Vista oral
LIBRO CUARTO
3.2.- Una vez practicada la prueba servir tambin la audiencia para una
recapitulacin final de lo alegado, como recoge el art. 429 del Cdigo, sin
excluir que los Magistrados de la Corte que presencien el acto puedan requerir
a los abogados las preguntas y aclaraciones que procedan, respecto de alguno
de los extremos de sus escritos o alegatos finales previos.
una prejudicialidad penal del art. 48 CPCM, a cuyas reglas habra de estarse;
b) o que el documento o documentos que se dicen recuperados y que resultan
aparentemente decisivos, ex art. 541.1 CPCM, son a su vez falsos y se incoan
tambin actuaciones penales por ello. Hay que esperar a su resolucin.
V. Decisin
Pues bien: para dictar su sentencia, la Corte Suprema de Justicia habr de valorar
entonces las alegaciones y pruebas que se le hayan presentado, sin estar vinculada
por pronunciamiento alguno de la sentencia recurrida, aunque s por las sentencias
que se hubieran dictado declarando las falsedades y/o delitos objeto de controversia.
La Corte ha de dotar de contenido, en relacin con la situacin concreta del
demandante de revisin, si concurre o no la fuerza mayor ininterrumpida, o su
desconocimiento no negligente ni culpable de la pendencia del proceso, o si se da
la actuacin fraudulenta de la contraparte, entre otros., en fin, los hechos legales
que integran la causa de revisin, y de acuerdo con ello acordar o no la rescisin
de la sentencia, interrumpiendo sus efectos de cosa juzgada.
Consejo Nacional de la Judicatura 645
404 As por ejemplo, vase el fallo de la STS, Sala Primera, de 26 de junio de 2007 (recurso n 44/2006): Que estimamos
la demanda de revisin interpuesta por la representacin procesal de Da. Raquel y declaramos la rescisin de la
Sentencia firme dictada por la Seccin Segunda de la Audiencia Provincial de Len el 22 de septiembre de 2.003,
LIBRO CUARTO
en el Rollo nm. 322 del propio ao, dimanante de los autos de juicio ordinario nm. 644 de 2.002 del Juzgado de
1 Instancia nm. 3 de la misma Capital. Asimismo acordamos devolver los autos y Rollo de Apelacin al Tribunal
de que proceden, a los que se acompaar certificacin de esta resolucin a los efectos procedentes. Devulvanse
el depsito a la parte actora. No se hace especial imposicin de costas por este juicio de revisin. Contra esta
resolucin no cabe recurso alguno.
405 La STS, Sala Primera, de 6 de febrero de 1993 (recurso n 102/1987), conociendo de una demanda de revisin
contra Sentencia de casacin dictada previamente por ella misma el 21 de junio de 1986, declaraba su estimacin en
los siguientes trminos: Por todas y cada una de las razones expuestas, y habida cuenta del informe del Ministerio
Fiscal, procede dar lugar al presente recurso de revisin () y en su consecuencia rescindir en su totalidad la
Sentencia de esta Sala de fecha 21-6-1986, dictada en el Recurso de casacin nm. 638/1985. Entendiendo que en
ninguna de las sentencias dictadas en las instancias se tuvo en cuenta, ni fue decisivo, el defecto de forma observado
en las copias del testamento que obraban en autos, procede expedir testimonio del fallo de esta resolucin, y
devolver los autos principales a la Audiencia Territorial (hoy Provincial) de Zaragoza de donde proceden, para que a
partir de la resolucin dictada en Apelacin las partes usen de su derecho segn les convenga; todo ello sin hacer
expresa declaracin de las costas causadas, y con la devolucin del depsito constituido. El testamento al que
se hace referencia haba sido valorado por el TS en la sentencia de casacin de 1986 a partir de una copia en la
que no figuraba la fecha de otorgamiento del acto, cuando ese dato s apareca en la escritura original, decretando
indebidamente la nulidad del ttulo por esta circunstancia, descubrindose despus el error, lo que provoc la
interposicin de la demanda de revisin a la postre estimada.
En ejecucin de la STS de revisin, la propia Sala de lo Civil dict una segunda Sentencia de Casacin el 12 de
mayo de 1998, ms de cinco aos despus de estimarse dicha revisin (y doce aos de la primera de casacin),
retraso que se explica, segn recuerda la Sala, la rescisin repone a las partes en la situacin jurdica anterior;
as, () La Sentencia de esta Sala, de revisin, de 6 febrero 1993, mand devolver los autos a la Audiencia de
Zaragoza para que a partir de la resolucin dictada en Apelacin (su Sentencia de 7 marzo 1985) las partes usen de
646 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
4.- Pero advertamos antes que la no injerencia en el devenir del proceso futuro
a que conduce la sentencia estimatoria de la revisin no era total, quedando
as sujeta a una reserva, y es la que prev el mismo art. 549 CPCM: en dicho
proceso habrn de tomarse como base, sin que puedan ser discutidas las
LIBRO CUARTO
su derecho segn les convenga. Efectivamente, las partes lo utilizaron formulando nuevo recurso de casacin contra
tal sentencia, el cual fue tenido por preparado por la Audiencia y admitido por esta Sala, de acuerdo con el informe
del Ministerio Fiscal, el cual haba dictaminado contra la admisibilidad de los primeros cinco motivos y la admisin
de los restantes.
Consejo Nacional de la Judicatura 647
______________________________________________________________________
BIBLIOGRAFA:
Adems de las obras generales citadas al final del Ttulo Preliminar, recomendamos: ARAGONESES,
PEDRO y GISBERT, MARTA: La apelacin en los procesos civiles: antecedentes, legislacin,
doctrina, jurisprudencia y formularios, Thomson Reuters Aranzadi, segunda edicin, Cizur Menor,
2008; CABAAS GARCA, Juan Carlos: La Valoracin de las pruebas y su control en el proceso
civil: Estudio dogmtico y jurisprudencial, Trivium, Madrid, 1992; CALAMANDREI, Piero: La
casacin civil, 3 vols., Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945; LPEZ SNCHEZ, Javier: El
inters casacional, Civitas, Madrid, 2002; MARTN BRAAS, Carlos: El recurso de casacin civil
por infraccin de las normas que rigen los actos y garantas procesales; anlisis de la doctrina del
Tribunal Constitucional y del Supremo, McGraw Hill, Madrid, 1997; MONTERO AROCA, Juan y
FLORS MATES, Jos: El recurso de casacin civil: casacin e infraccin procesal, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2009; MUERZA ESPARZA, Julio Javier: El motivo 1 del artculo 1962 de la LEC de 1881 y
su evolucin, EUNSA, Pamplona, 1986; SIERRA GIL DE LA CUESTA, Ignacio, y otros: Los recursos de
casacin y extraordinario por infraccin procesal doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo
sobre la nueva Ley de enjuiciamiento civil, Bosch, Barcelona, 2002; SIGENZA LPEZ, Julio: La
revisin de sentencias firmes en el proceso civil, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2007.
LIBRO CUARTO
648 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
LIBRO QUINTO
LA EJECUCIN FORZOSA
TTULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
SUMARIO:
I. Introduccin: Caractersticas generales de la ejecucin. II. El derecho fundamental a la ejecucin
de la sentencia. III. Principios de la ejecucin forzosa. IV. Ttulos de ejecucin. V. Competencia.
VI. Las partes en la ejecucin. VII. Solicitud de ejecucin, despacho de ejecucin y notificacin
al ejecutado. Tramite de ejecucin forzosa. VIII. Oposicin a la ejecucin. IX. Suspensin de la
ejecucin. X. Ejecucin contra El Estado.
I. Introduccin
406 Ochoa, Virtudes, La ejecucin de sentencias, en La oralidad en la reforma legal de El Salvador, pg. 53 y ss.
650 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
El CPCM, resuelve con acierto la natural tensin entre las exigencias de celeridad y
de defensa, mediante un procedimiento gil y dotado de instrumentos convenientes
LIBRO QUINTO
Uno de los ejes del equilibrio que caracteriza la regulacin del nuevo Cdigo,
consiste en la previsin del efecto no suspensivo de la oposicin, respecto del
407 Couture, Eduardo J., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Depalma, 1997, pg. 437 y ss.
Consejo Nacional de la Judicatura 651
trmite de la ejecucin (art. 580); lo que procura evitar la utilizacin de los medios
de defensa con fines meramente dilatorios, cuestin de prioritaria relevancia en
esta etapa del proceso.
Couture lo explica con su habitual claridad, afirmando que la ejecucin resulta ser
la etapa final de un largo itinerario. En el proceso humano que consiste en saber,
querer y obrar, la ejecucin corresponde al ltimo tramo. En el proceso judicial
tambin se comienza por saber los hechos y el derecho mediante el contradictorio
de ambas partes y por obra del juez; luego ste decide, esto es, quiere en sentido
jurdico, a cuyo querer se asigna una eficacia especial; y por ltimo, obra, esto
es, asegura prcticamente el resultado de la obra intelectual y volitiva, mediante
las diversas formas exigidas por el contenido mismo de la sentencia. Y agrega lo
siguiente: La actividad jurisdiccional se cumple tanto mediante la actividad de
conocimiento como mediante la actividad de coercin. Un concepto que tome este
problema en todos sus instantes, desde el primero al ltimo, debe reconocer que
existe una unidad fundamental entre todos los momentos de la jurisdiccin, tanto
en los declarativos, o cognoscitivos, como en los ejecutivos.408
Desde esa perspectiva, no cabe concebir a la ejecucin forzosa como una fase o
etapa procesal limitada a la realizacin de actos materiales de ejecucin, como el
embargo y posterior remate; el juez de la ejecucin nunca pierde su funcin de
juzgamiento, que precede siempre a los actos materiales de ejecucin. Citando
nuevamente la opinin de Couture, puede afirmarse lo siguiente: Aunque
examinados aisladamente, conocimiento y ejecucin parecen funciones antagnicas
del orden jurdico, lo cierto es que, en el derecho de los pases hispanoamericanos,
ambas actividades interfieren recprocamente y se complementan en forma
necesaria. Virtualmente todo proceso de ejecucin lleva consigo etapas o elementos
LIBRO QUINTO
La pretensin ejecutiva reviste, por ello, en cuanto a sus efectos, una caracterstica
que la diferencia de la pretensin que origina un proceso de conocimiento. Mientras
que esta ltima produce, como efecto inmediato, la posibilidad de que el sujeto
pasivo la contradiga mediante el planteamiento de oposiciones de cualquier ndole,
la pretensin ejecutiva incide inmediatamente sobre el patrimonio del deudor, sin
que sea necesaria la previa provocacin del contradictorio. De manera que el mero
planteamiento de la pretensin ejecutiva es susceptible de provocar el empleo de
medidas coactivas sobre los bienes del sujeto pasivo, sin perjuicio de que ste, en
una etapa ulterior de conocimiento, deduzca ciertas y determinadas oposiciones al
progreso de la ejecucin.
409 Palacio, Lino E., Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 15 edicin.
Consejo Nacional de la Judicatura 653
La mayor injerencia del tribunal durante la ejecucin forzosa, resulta de los poderes
que la ley le confiere para la direccin del proceso y, particularmente, para asegurar
la efectiva vigencia de sus mandatos, as como para la averiguacin de los bienes
del ejecutado.
la sentencia. Si el litigante que tras el peregrinaje del proceso obtiene una sentencia
favorable no ve finalmente satisfecho su derecho, no puede hablarse de efectividad
ni de eficacia del sistema.
411 Pic I Junoy, Joan, La ejecucin provisional en Espaa, Derecho Procesal. XXI Jornadas Iberoamericanas,
Universidad de Lima, 2008, pg. 681 y ss.
Consejo Nacional de la Judicatura 655
Desde otra perspectiva, la ejecucin de las sentencias se vincula con uno de los
caracteres que, para una trascendente corriente del pensamiento jurdico, definen
a la norma jurdica como un orden coactivo y permiten diferenciarla de otras leyes
sociales (moral, religin). De acuerdo a la opinin de Kelsen, en una regla de
derecho la consecuencia imputada a la condicin es un acto coactivo que consiste
en la privacin, forzada si es necesario, de bienes tales como la vida, la libertad o
cualquier otro valor, tenga o no contenido econmico. Este acto coactivo se llama
sancin. En el marco de un derecho estatal la sancin se presenta bajo la forma de
una ejecucin forzada . Y agrega: para que una norma pertenezca a la esfera
del derecho es necesario que defina la conducta que constituye la condicin de una
sancin y determine esta sancin Una norma que se limitara a imponer (una)
obligacin sera incompleta, dado que no indicara cul es la sancin en caso de
LIBRO QUINTO
412 Ochoa, Virtudes, Tutela judicial efectiva y ejecucin de sentencias, Revista Uruguaya de Derecho Procesal,
4/2004, pg. 379 y ss.
413 Tribunal Constitucional espaol, S. 32/1982. Esta y todas las sentencias que se citan del T.C.E. pueden consultarse
en el website del Tribunal: www.tribunalconstitucional.es, o a travs de la base de datos del Boletn Oficial del Estado
Espaol: www.boe.es/tc, ingresando el nmero y ao de la sentencia.
414 OCHOA, V., ob. cit., pg. 384-385.
656 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
violacin de esta obligacin. Debe ser, por lo tanto, completada para convertirse en
una verdadera norma jurdica.415
415 KELSEN, Hans, Teora pura del derecho, EUDEBA, 1973, pg. 70 y 77.
416 Pic I Junoy, J., ob. Cit.
417 Ochoa, Virtudes, ob. cit.
Consejo Nacional de la Judicatura 657
Ahora bien, la obligacin del rgano judicial no se satisface con la mera adopcin
de las medidas, sino que stas habrn de adoptarse con la intensidad necesaria, de
forma enrgica y eligiendo las ms adecuadas, de forma tal que si no fuera realizada
su actividad bajo estos parmetros por el rgano judicial, con independencia de la
prontitud en su adopcin, tambin en este caso se vulnerara el art. 24.1 C.E. (STC
298/1994, de 14 de noviembre).
En otras palabras, debe preferirse siempre la ejecucin in natura, por ser aquella
modalidad de ejecucin que respeta los trminos de la sentencia y garantiza de
esa forma la vigencia plena de la tutela judicial efectiva (que -como vimos- no se
agota con la sentencia, sino que exige su cumplimiento o ejecucin forzada en
caso de resistencia del obligado); y slo en situaciones excepcionales, cuando pese
al requerimiento judicial resulte imposible materialmente la ejecucin en especie,
cabr admitir como sucedneo la ejecucin por equivalente.
En todo caso, debe resultar del ttulo una obligacin de pagar una suma de dinero
lquida y exigible, o una obligacin de hacer, no hacer o dar cosa distinta del
dinero.
En cuanto a las sentencias, debe tratarse de una sentencia de condena, puesto que
no admiten ejecucin las sentencias declarativas y constitutivas (art. 559), ya que
en esos casos la eficacia de la tutela jurisdiccional se obtiene con la sentencia, sin
necesidad de ulterior actividad coactiva sobre la parte vencida.
Como vimos, las sentencias, para ser ejecutables, deben contener una condena,
quedando excluidas del rgimen de ejecucin forzosa las sentencias de mera
declaracin, as como las sentencias constitutivas, sin perjuicio de que sean inscritas
o anotadas en Registros Pblicos cuando por su contenido lo requieran (art. 571).
LIBRO QUINTO
La norma comentada (art. 554 inc. 1) refiere a las sentencias judiciales firmes, lo
que permite considerar comprendidas en ese mbito a las sentencias dictadas en
cualquier proceso declarativo, al igual que en un proceso especial, siempre que
se encuentren firmes. Aunque desde una perspectiva tcnica, la interpretacin de
la norma puede plantear dudas en relacin con algunas resoluciones judiciales, a
fin de establecer si constituyen ttulos de ejecucin comprendidos en el inciso 1
del citado art. 554; nos referimos concretamente a las resoluciones dictadas en el
proceso ejecutivo y en los procesos monitorios. De todos modos, no caben dudas
acerca de la posibilidad de ejecutar la sentencia dictada en el proceso ejecutivo, ya
sea por falta de oposicin del demandado (art. 465) o la que desestime la oposicin
(art. 468); y respecto del proceso monitorio, la ejecucin del mandato de pago o
LIBRO QUINTO
422 Uriarte, Gonzalo, Va de apremio. Algunos ttulos y preparacin de la misma, en Estudios sobre el proceso de
ejecucin. En homenaje a Enrique E. Tarigo, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 2006, pg. 103 y ss.
662 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Conforme a lo dispuesto en el inciso 5 del art. 554, tambin son ttulos de ejecucin
las planillas de costas judiciales, visadas por el juez respectivo, contra la parte que
las ha causado, y tambin contra la contraria, si se presentaren en unin de la
sentencia ejecutoriada que la condena al pago.
3. Que la sentencia rena los elementos necesarios para ser considerada como
tal en el lugar donde se dict, as como las condiciones de autenticidad
LIBRO QUINTO
423 La Sala de lo Constitucional fall Declrase inconstitucional, de un modo general y obligatorio, el art. 557 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil porque transfiere a la Sala de lo Civil una competencia que la Constitucin confiere a la
Corte Suprema de Justicia, la cual, por ser jurisdiccional, es indelegable, violando con ello el art. 182 ord. 4 Cn.
Ref. Sentencia de Inconstitucionalidad 117-2012, de fecha 09 de mayo de 2016.
664 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
V. Competencia
solicitud de ejecucin, y deber resultar del ttulo, en el que habr de figurar como
obligado al cumplimiento.
La ejecucin podr pedirse por el sucesor del acreedor segn el ttulo, o contra el
sucesor de quien en dicho ttulo aparezca como deudor (art. 565). En ese caso, la
sucesin deber acreditarse en forma documental y fehaciente ante el juez, que
habr de despacharla en la forma solicitada, si estima suficientes los documentos
presentados. En otro caso, convocar a todos los implicados a una comparecencia
en la que luego de orlos, decidir lo que proceda, para los exclusivos efectos de la
ejecucin y, por ende, sin eficacia prejudicial.
El trmite de la ejecucin forzosa se encuentra previsto en los artculos 570 y ss., sin
perjuicio de las particularidades que asume en funcin de las distintas modalidades
de ejecucin (ejecucin dineraria, ejecucin de obligaciones de hacer, no hacer y
dar).
LIBRO QUINTO
Con arreglo a lo dispuesto en el art. 570, la ejecucin forzosa slo podr iniciarse
a instancia de parte ejecutante, que la solicitar por medio de un escrito en el que
deber constar la identificacin suficiente de la persona contra la que se pretenda
dicha ejecucin, el ttulo en que se funde, lo que se busca obtener y las actuaciones
ejecutivas que se solicitan; y en el caso de ejecucin en dinero, se deber indicar
la cantidad que se pretende, la cual podr ser incrementada hasta en una tercera
666 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
parte para cubrir el pago de los intereses que se devenguen y las costas que se
ocasionen durante la ejecucin, sin perjuicio de la liquidacin posterior.
Como lo indica el artculo 571, en la solicitud se podr hacer mencin de los bienes
del ejecutado que podran ser afectables por la ejecucin, si fueran conocidos por
el ejecutante; si ste no conociera bienes o los que conociera no fuesen suficientes,
tendrn derecho a solicitar del tribunal las medidas de localizacin de bienes
previstas en este cdigo, que son las reguladas en el ttulo referido a la ejecucin
dineraria, en los artculos 612 y ss. La referencia a los bienes que podr mencionar
el ejecutante, se vincula con la solicitud de embargo que puede formular en la
ejecucin, y que se encuentra regulado con detalle en la ejecucin dineraria.
inhabilidad del ttulo por falta de los requisitos esenciales para su validez, generando
en sistemas que han recogido ese modelo (CGP uruguayo) continuos debates en
torno al criterio amplio o restrictivo con que debe interpretarse esa limitacin,
que de acuerdo a la opinin ms difundida obsta al planteo de defensas como la
prescripcin as como la alegacin de defectos procesales.
En el sistema del CPCM, las defensas o motivos de oposicin estn limitados, pero
permiten un adecuado ejercicio del derecho de defensa, teniendo presente que el
debate en esta etapa debe limitarse a cuestiones referidas al ttulo o al procedimiento.
Por ltimo, el art. 585 regula la oposicin a concretas medidas ejecutivas, cuando
excedan o contradigan el ttulo o infrinjan la ley. En ese caso, el ejecutado podr
interponer el recurso de revocatoria o el de apelacin cuando lo establezca
expresamente el Cdigo.
todo caso, se mantendrn las medidas necesarias para garantizar las actuaciones
ejecutivas adoptadas; y si no se hubieran cumplido an, se cumplirn las medidas
ejecutivas adoptadas.
TTULO SEGUNDO
LA EJECUCIN PROVISIONAL
SUMARIO:
I. Introduccin: caractersticas generales de la ejecucin provisional II. Fundamentos de la ejecucin
provisional. III. Requisitos de la ejecucin provisional. IV. Ttulos provisionalmente ejecutables. V.
Procedimiento de la ejecucin provisional. 1. Competencia. 2. Solicitud de ejecucin provisional.
3. Despacho de la ejecucin provisional. 4. Oposicin a la ejecucin provisional. 5. Sustanciacin
y decisin sobre la oposicin. VI. Revocacin de la sentencia provisionalmente ejecutada.
Se trata de una de las principales innovaciones del CPCM, que tiene en este punto
-como en la regulacin general de la ejecucin forzosa- a la Ley de Enjuiciamiento
Civil espaola como principal antecedente. El instituto de la ejecucin provisional
se encuentra tambin en el Cdigo Modelo para Iberoamrica, y en algunas
legislaciones que lo han seguido, como el Cdigo General del Proceso de Uruguay
(1989), aunque estos sistemas plantean algunas diferencias con el previsto en el
Consejo Nacional de la Judicatura 673
424 Cfe.: Oteiza, Eduardo y Simn, Luis M., Ejecucin provisional de la sentencia civil, en Derecho Procesal.
XXI Jornadas Iberoamericanas. Lima 2008, Universidad de Lima, pg. 519 y ss.
425 El art. 375.4 del CGP, al regular los efectos de la revocacin de la sentencia provisionalmente ejecutada, dispone:
En ningn caso la revocacin y la casacin podrn perjudicar a terceros de buena fe ni determinar la anulacin de
674 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Otra razn que puede afectar la utilizacin de este instituto, est vinculada con la
duracin de la segunda instancia. En Uruguay, la duracin promedio de la segunda
instancia se ha reducido a un promedio de ocho a diez meses, mientras que la
ejecucin -que tratndose de condenas dinerarias, prev exclusivamente el remate
como sistema de realizacin de los bienes embargados- suele llevar un plazo mayor,
por lo que difcilmente se llegue al remate antes de que se dicte la sentencia de
segunda instancia. Todo lo cual determina que, en general, se prefiera aguardar la
sentencia de segunda instancia para, en caso de confirmarse la condena, proceder
a su ejecucin definitiva. Sin embargo, la ejecucin provisional se utiliza con ms
frecuencia en relacin a las sentencias sometidas a recurso de casacin, puesto que
en ese caso la legislacin uruguaya no requiere la prestacin de caucin por parte
de quien solicita la ejecucin provisional.
426 Pic I Junoy, Joan, La ejecucin provisional en Espaa, en Derecho Procesal. XXI Jornadas Iberoamericanas.
Lima 2008, Universidad de Lima, pg. 681 y ss.
Consejo Nacional de la Judicatura 677
427 Presentacin del Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil, captulo introductorio del Anteproyecto de
Cdigo Procesal Civil y Mercantil de la Repblica de El Salvador, Seccin de Publicaciones de la Corte Suprema
de Justicia, San Salvador, 2003, pg. xxiv y ss.
428 La regulacin del momento para solicitar la ejecucin provisional se formula en trminos amplios, lo que favorece la
utilizacin de este mecanismo. En el CGP uruguayo, la solicitud de ejecucin provisional debe efectuarse dentro del
plazo para evacuar el traslado del recurso de Apelacin.
678 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Admiten ejecucin provisional, tanto las sentencias que condenan al pago de una
cantidad de dinero lquida, como aquellas que establecen una condena a hacer, no
hacer o dar cosa determinada.
de apelacin como las de segunda instancia que han sido impugnadas mediante el
recurso de casacin.
Slo admiten ejecucin provisional las sentencias de condena, regla que tambin se
aplica a la ejecucin definitiva. Aunque puede solicitarse la ejecucin provisional
1. Competencia
Ser competente para la ejecucin provisional de la sentencia, el tribunal ante el
que se tramit la primera instancia en el proceso respectivo.
El artculo 593 indica que la ejecucin se llevar a efecto por el juez que hubiere
resuelto en primera instancia, cualquiera que sea la instancia o grado en que se
halle el proceso, aunque es claro que la norma no refiere especficamente al juez
que dict la sentencia (pues ste puede haber sido trasladado o sustituido) sino al
tribunal ante el cual se tramit la primera instancia.
El artculo 593 establece que la ejecucin provisional slo se iniciar por solicitud
de la parte que hubiere obtenido un pronunciamiento favorable. Como regla,
ser su contraparte quien haya recurrido la sentencia, determinando el inters del
acreedor por solicitar la ejecucin provisional; pero puede ocurrir que, tratndose
de una sentencia parcialmente favorable al demandante, ste apele por la parte
desestimada de su demanda, en cuyo caso consideramos que estara igualmente
legitimado para promover la ejecucin provisional de la sentencia, en lo relativo a
la condena estimatoria de la demanda. LIBRO QUINTO
El control judicial se limita a los requisitos previstos en los artculos 592 y 593.
De modo el juez que deber controlar en primer trmino, si la sentencia rene los
requisitos del artculo 592 para ser un ttulo provisionalmente ejecutable: que se trate
de una sentencia de condena, o de un pronunciamiento de condena contenido en
una sentencia constitutiva o meramente declarativa; que no se trate de una condena
a realizar una declaracin de voluntad; que la sentencia haya sido dictada por un
tribunal de la Repblica en un proceso civil o mercantil, salvo que, tratndose de
sentencia extranjera, el tratado internacional aplicable al caso autorice la ejecucin
provisional; que est pendiente un recurso interpuesto contra la sentencia, y que
an no haya sido resuelto. En segundo trmino, y si se hubiera exigido la prestacin
de garanta atendidas las circunstancias del caso, el juez deber controlar la efectiva
LIBRO QUINTO
la notificacin, y a la que deben acudir con los medios de prueba de que intenten
valerse.
La oposicin por razones de fondo a la que alude el artculo 599, est referida a
la causal prevista en el artculo 596 inciso 2, que permite invocar como motivo
de oposicin la extrema dificultad o la imposibilidad de devolver las cosas al
estado en que se encontraban antes de las actuaciones ejecutivas, o pedir que se
le asegure la indemnizacin si la sentencia fuera revocada; lo que explica que
si se estima la oposicin, se suspenda la ejecucin mantenindose las medidas
cautelares adoptadas.
A ello refieren los artculos 601 y siguientes del CPCM. El art. 601 prev la hiptesis de
confirmacin de la sentencia o resolucin ejecutada provisionalmente, disponiendo
que en ese caso continuar adelante la actividad ejecutiva provisional, salvo en el
caso de que la sentencia hubiera alcanzado firmeza por no haber recurso contra
ella o cuando no se hubiese presentado el recurso en el plazo legal, y que en
ambos supuestos la ejecucin continuar como definitiva.
las medidas que sean procedentes para hacer volver las cosas al estado anterior,
bien sea por la devolucin que haga el ejecutante del dinero percibido, de la cosa o
del bien que se le hubiera entregado; bien sea por la va de deshacer lo hecho; si
no fuera posible la devolucin del bien o de la cosa, se sustituir por su equivalente
en dinero. La norma agrega que la devolucin alcanzar a los intereses, frutos
o rentas. Asimismo se reintegrarn al ejecutado las costas ocasionadas y se le
indemnizarn los daos y perjuicios. Resulta claro que la restitucin no podr
afectar los derechos de terceros que hubieran adquirido bienes subastados durante
Consejo Nacional de la Judicatura 683
TTULO TERCERO
LA EJECUCIN DINERARIA
SUMARIO:
I. mbito de aplicacin. II. Procedimiento. III. Cumplimiento del ejecutado. IV. Determinacin del
patrimonio del ejecutado. V. Embargo. VI. Terceras. 1. Tercera de dominio. 2. Tercera de preferencia
de pago. VII. Realizacin y subasta de los bienes embargados.
I. mbito de aplicacin
Con arreglo a lo dispuesto en el art. 604 del CPCM, las disposiciones de la ejecucin
dineraria sern aplicables a todos los reclamos derivados de la existencia de un
ttulo de ejecucin cuando la obligacin contenida en el mismo sea lquida,
considerndose lquida toda cantidad de dinero determinada, expresada en el
ttulo con letras, cifras o guarismos comprensibles, prevaleciendo la que conste
con letras si hubiera disconformidad. La norma aclara que al efecto de ordenar
la ejecucin, la cantidad que el ejecutante solicite por los intereses que se pudieran
devengar durante la ejecucin y por las costas que sta origine no tendr que ser
LIBRO QUINTO
lquida.
Tambin podr tramitarse la ejecucin dineraria cuando, por los motivos previstos
en los respectivos captulos, no sea posible la ejecucin in natura de las obligaciones
de hacer, no hacer o dar cosa determinada, en cuyo caso podrn ejecutarse por su
equivalente dinerario.
La cantidad por la que se despacha la ejecucin podr ser ampliada en los supuestos
previstos en los artculos 605 y siguientes, que aluden al vencimiento de un nuevo
plazo de la obligacin contenida en el ttulo, lo que podr determinar la ampliacin
de la ejecucin hasta el importe de los nuevos vencimientos, lo que podr pedirse
en la solicitud de ejecucin, o posteriormente.
II. Procedimiento
La competencia para la ejecucin forzosa se rige por las reglas generales (art. 561),
conforme a las cuales ser competente para la ejecucin de la sentencias el juez que
la hubiese dictado en primera instancia; si el ttulo fuera un acuerdo o transaccin,
ser competente para su ejecucin el juez de primera instancia que conociera del
proceso en el que se hubiera producido el acuerdo o transaccin; tratndose de un
laudo arbitral, la competencia para su ejecucin corresponder al juez de primera
instancia que debi conocer de la controversia si no hubiera habido arbitraje.
Con arreglo a lo dispuesto en el art. 611, el juez exigir al ejecutado que presente,
en el plazo de cinco das, una declaracin bajo palabra de honor en la cual
manifieste la tenencia y propiedad de bienes y derechos suficientes para hacer
frente a la ejecucin, requerimiento que ser efectuado con el apercibimiento de
que, si no lo hace o lo hace falsamente, incurrir en las sanciones a que hubiere
lugar por la desobediencia a mandato judicial.
expresamente impongan las leyes. La norma agrega que el juez podr imponer
multas peridicas a las personas y entidades que no presten la colaboracin que
el tribunal les demande con arreglo al inciso anterior, en cantidades que oscilen
entre cinco y diez salarios mnimos, urbanos vigentes ms altos, las que graduar
segn sea el valor en litigio, sin perjuicio de informar al respecto a las entidades
contraloras.
688 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
V. Embargo
En cuanto a sus efectos, puede sealarse que el embargo produce, en primer lugar,
el de individualizar e inmovilizar uno o ms bienes del deudor, asegurando que el
importe resultante de su eventual realizacin se destine a la satisfaccin del derecho
del acreedor. Pero el bien o bienes continan siendo de propiedad del deudor hasta
el momento de su realizacin, aunque aqul se halla impedido de ejecutar actos
que impliquen disminuir la garanta que tales bienes representan.431
430 Cfe. Palacio, Lino E., Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 15 edicin, pg. 672 y ss.
431 Palacio, Lino E., Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 15 edicin, pg. 672 y ss.
432 Cfe., entre otros, Valentn, Gabriel, Un estudio sobre las inembargabilidades en el derecho procesal uruguayo, en
Consejo Nacional de la Judicatura 689
El art. 615 del CPCM establece la regla general en materia de ejecucin dineraria,
al disponer que despachada la ejecucin, se proceder al embargo de bienes por
medio de la oportuna declaracin judicial que lo acuerde. El ejecutado podr
consignar la cantidad debida, en cuyo caso se suspender el embargo. La norma
tambin regula los efectos de la oposicin del ejecutado respecto de la consignacin
efectuada, en los siguiente trminos: Si el ejecutado formulare oposicin, la
cantidad consignada se depositar en la cuenta de Fondos Ajenos en Custodia.
Si no la formulare, la cantidad consignada para evitar el embargo se entregar al
ejecutante sin perjuicio de la posterior liquidacin de intereses y costas.
Los efectos del embargo estn previstos en el art. 616, con arreglo al cual, decretado
el embargo, los bienes a que se refiera quedarn afectos a la ejecucin, y no
surtir efecto alguno en perjuicio del ejecutante, ni de los responsables solidarios
o subsidiarios del ejecutado, la disposicin a ttulo gratuito o la renuncia que de
los bienes o derechos embargados haga el ejecutado durante la permanencia del
embargo. Tales efectos se aseguran mediante el sistema de ejecucin de embargos,
que se regula de acuerdo a los diversos tipos de embargo previstos en el Cdigo. La
referencia debe complementarse con lo dispuesto en el artculo 578 sobre los efectos
de la notificacin del despacho de ejecucin al ejecutado, cuando no existieran
bienes suficientes: El inicio de la ejecucin, notificado al deudor, supone la orden
judicial que le impide disponer de sus bienes y derechos, limitarlos o gravarlos
sin autorizacin judicial; y esto deber asegurarse mediante la anotacin en los
registros pblicos correspondientes, si a ello hubiere lugar. Cumplida la obligacin
LIBRO QUINTO
De no existir bienes suficientes, sern nulos todos los actos de disposicin o renuncia
efectuados por el ejecutado desde el momento en que se solicite el inicio de la
ejecucin.
El embargo se har por medio de un ejecutor de embargos, como delegado del juez
y con la autoridad conferida por ste, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 617.
Tratndose del embargo sobre salarios o sobre bienes inscritos en cualquier oficina
o registro pblico, podr trabarse mediante oficio librado por el juez a tales efectos
(art. 618).
Analizando las disposiciones del CPCM, con arreglo a lo dispuesto en el art. 621
son inembargables los siguientes bienes:
7. Los que por su naturaleza, a criterio del juez, sean de valor inferior al de los
gastos necesarios para su realizacin.
Un cinco por ciento para la primera cuanta adicional hasta que suponga el
importe del doble del salario mnimo;
Un veinticinco por ciento para las cantidades que excedan de esta suma.
Con arreglo a lo dispuesto en el art. 623, son nulos de pleno derecho los embargos
de bienes inembargables y aquellos que excedan los lmites fijados en este cdigo,
aunque se realicen con el consentimiento del afectado.
El embargo de empresas regula con precisin los cometidos del interventor que
nombrar el tribunal con cargo a la caja, asignndose funciones de vigilancia de
la contabilidad de la empresa y de su giro habitual, de las inversiones de fondos,
supervisin del cobro de deudas a favor de la empresa, as como velar porque la
empresa embargada contine con la explotacin del giro que tuviere encomendado.
VI. Terceras
1. Tercera de dominio
La tercera de dominio est regulada en los artculos 636 y siguientes del nuevo
Cdigo. Podr interponerla quien afirme ser dueo de un bien embargado como
perteneciente al ejecutado, siempre que no lo hubiera adquirido de ste una
vez trabado el embargo. Como lo indica la norma, tambin podrn interponer
terceras para el alzamiento del embargo quienes sean titulares de derechos que, por
disposicin legal expresa, puedan oponerse al embargo o a la realizacin forzosa de
uno o ms bienes embargados como pertenecientes al ejecutado.
434 Cfe. Simn, Luis Mara, La intervencin de terceros en los procesos de ejecucin y ejecutivos, en Estudios
sobre el proceso de ejecucin. En homenaje a Enrique E. Tarigo, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo,
2006, pg. 69 y ss.
Consejo Nacional de la Judicatura 695
435 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6 turno (Uruguay), sentencia publicada en la Revista Uruguaya de Derecho
Procesal N 2/1990, caso 591 p. 310; referida por Simn, Luis M., en ob. cit., pg. 84 y 85.
436 Simn, Luis M., ob. cit., p. 85.
437 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6 turno (Uruguay), sentencia publicada en R.U.D.P. N 1/1991, caso 666, p.
169; transcripta por Simn, Luis M., en ob. cit., p. 85.
696 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
los bienes a que se refiera, hasta la entrega del bien al acreedor o al tercero que lo
adquiera en pblica subasta.
El artculo 638 prohbe el planteo de segunda o ulterior tercera sobre los mismos
bienes, fundada en ttulos o derechos que poseyera el que la interponga al tiempo
de formular la primera; se procura evitar de esa forma, la utilizacin abusiva de la
tercera, con fines dilatorios.
Esta tercera deber deducirse ante el juez que est conociendo de la ejecucin, y
se sustanciar con el ejecutante y el ejecutado, por los trmites del proceso comn.
Tratndose de dinero, saldos en depsito, bienes o valores que sean aceptados por
el ejecutante en su valor nominal o divisas convertibles, se establece un sistema de
realizacin inmediata, mediante entrega al acreedor previo recibo. El artculo 646
aclara que las acciones, obligaciones y otras formas de participacin societaria se
realizarn mediante enajenacin en el correspondiente mercado, o conforme a las
normas que sean de aplicacin si no son cotizables en el mercado.
Consejo Nacional de la Judicatura 699
El valo se realizar por medio de perito nombrado por el Juez, a cuyos efectos se
nombrar un perito tasador que demuestre conocimientos tcnicos en la materia.
Los artculos 651, 652 y 653 prevn distintas vas de realizacin de los bienes,
LIBRO QUINTO
mediante acuerdo de las partes o por iniciativa de una de ellas. En ese sentido,
las partes podrn acordar un convenio de realizacin (art. 651), a cuyos efectos la
audiencia representa un instrumento propicio para el acuerdo; en ese caso, si hay
acuerdo entre ejecutante y ejecutado sobre la forma de realizacin, la aprobar el
juez salvo que sea contraria a la ley o que cause perjuicios a terceros, sealando
en caso de aprobacin- un plazo mximo para proceder a la misma, quedando
suspendida entre tanto la ejecucin. En caso de incumplimiento del convenio, se
proceder a la subasta del bien. El artculo 652 prev la realizacin por el ejecutado
700 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
levantndose acta a su trmino donde debern constar los nombres de los que
participaron y las posturas que formularon.
Con arreglo a lo dispuesto en el artculo 658, para tomar parte en la subasta los
oferentes debern declarar que conocen las condiciones generales y particulares de
la misma; de modo que no podrn luego alegar defectos de titulacin que pudieron
conocer con anterioridad a la subasta. En ese sentido, consideramos conveniente
la norma contenida en el C.G.P. uruguayo, que dispone que no podr resistirse
Consejo Nacional de la Judicatura 701
El auto de aprobacin del remate est regulado en el artculo 661, y deber dictarse
en el mismo da o en el siguiente. La norma prev el plazo para el pago del total
de la postura a cargo del rematante (diez das), as como la previa liquidacin del
crdito cuando el mejor postor fuera el ejecutante, as como las consecuencias de
la falta de pago en el plazo sealado. El artculo 662 prev el supuestos de posturas
que ofrezcan pagar a plazos, en cuyo caso el ejecutante podr pedir en los cinco
das siguientes la adjudicacin de los bienes por el valor tasado.
disponiendo el artculo 666 que los bienes inmuebles saldrn a subasta por el
justiprecio tasado.
TTULO CUARTO
LA EJECUCIN DE HACER, NO HACER Y DAR COSA DETERMINADA
SUMARIO:
I. Introduccin. II. Ejecucin de obligaciones de hacer. 1. Obligaciones de hacer no personalsimas.
2. Obligaciones de hacer personalsimas. 3. Obligaciones de efectuar declaraciones de voluntad.
III. Ejecucin de obligaciones de no hacer. IV. Ejecucin de obligaciones de dar no dinerarias. V.
Liquidacin de cantidades.
I. Introduccin
libre voluntad.438
438 Cfe. Teitelbaum, Jaime, Proceso de ejecucin y va de apremio, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal,
N 4/1995, p. 528; Gonzlez, Ma. Eugenia, Ejecucin de dar, hacer y no hacer, en Estudios sobre el proceso de
ejecucin. En homenaje a Enrique E. Tarigo, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 2006, pg. 240 y ss.
Consejo Nacional de la Judicatura 705
en una casa. En esos casos, parece claro que a falta de cumplimiento del obligado,
la prestacin podra cumplirse por un tercero.
La opcin por la realizacin por un tercero est regulada en el artculo 678, que
LIBRO QUINTO
El ejecutado podr manifestar ante el tribunal, dentro del plazo concedido para
cumplir el requerimiento, los motivos de su negativa al cumplimiento, haciendo
alegacin de lo que tenga por conveniente sobre el carcter personalsimo o
no personalsimo de la prestacin debida (art. 682). El juez resolver acerca del
carcter personalsimo de la obligacin, y si considera que no reviste esa naturaleza,
la ejecucin proseguir por los daos y perjuicios derivados del incumplimiento,
LIBRO QUINTO
Consideramos que, al decidir acerca de este punto, el juez deber tener en cuenta
como pauta interpretativa, la preferencia legislativa por la ejecucin especfica, que
es la que mejor asegura el derecho a la ejecucin.
Como hemos sealado, esas alegaciones que puede realizar el ejecutado dentro del
plazo previsto para el cumplimiento, sern sin perjuicio de la eventual oposicin
Consejo Nacional de la Judicatura 707
que puede formular dentro del plazo de cinco das desde la notificacin del
requerimiento o despacho de ejecucin, cuyo rgimen se encuentra previsto en
el artculo 579 y que podr estar referida, por ejemplo, al cumplimiento de la
obligacin, a la falta de requisitos del ttulo, a la prescripcin de la pretensin de
ejecucin, entre otros.
elementos no esenciales del acto o contrato sobre el que debe recaer la declaracin
de voluntad, el juez los determinar en la propia resolucin en que tenga por
emitida la declaracin. Si la indeterminacin afectase a elementos esenciales del
acto o contrato sobre el que deba recaer la declaracin de voluntad, la ejecucin
se seguir para la reparacin de los daos y perjuicios causados al ejecutante,
procedindose a cuantificarlos conforme se previene para la liquidacin de
cantidades.
previsto en el artculo 689, que prev la imposicin de multas por cada mes que
transcurra sin deshacer lo hecho; si no fuera posible deshacer lo hecho, se sustituir
la obligacin por la reparacin de los daos y perjuicios causados al ejecutante
(art. 690), que se liquidarn por el procedimiento previsto para la liquidacin de
cantidades (art. 696).
Consejo Nacional de la Judicatura 709
Los presupuestos y requisitos de esta ejecucin son los previstos en las disposiciones
generales sobre ejecucin forzosa, con la particularidad del contenido de la
obligacin, en los trminos ya expuestos.
V. Liquidacin de cantidades
CAPTULO NICO
DISPOSICIONES FINALES
SUMARIO:
I. Actualizacin de cuantas. II. De las multas. III. Derogatorias. IV. Disposicin transitoria.
I. Actualizacin de cuantas
Los ejemplos de multas son tan variados que, para una mejor ilustracin se citan
los supuestos siguientes: 1) Por negarse toda persona o autoridad a colaborar con
la justicia, art. 12; 2) Por afirmacin falsa de la parte en ignorar la direccin del
demandado, art. 186 inciso 5; 3) Por incumplimiento del mandato judicial de
exhibir los documentos que se encuentren en poder de las partes, art. 336 inciso
1; 4) La no comparecencia injustificada del testigo y perito judicial a la audiencia
respectiva, arts. 362 y 388; y 5) El incumplimiento del plazo para dictar sentencia,
art. 417 inciso 2; esos casos entre otros.
Basta con los supuestos arriba enunciados para tener claro la existencia de las
multas que pueden impuestas a cualquier persona o sujeto procesal. No basta
describir la conducta reprochable y sancionable pecuniariamente, es necesario
adems implementar un procedimiento judicial para la imposicin de las multas,
el cual permita la gradualidad de las mismas y permitir al supuesto infractor su
LIBRO QUINTO
derecho a defenderse.
b) Vencido el plazo con la contestacin o sin ella, el juez o tribunal, ante quin
se cometi la infraccin se pronunciar sobre la imposicin o no la multa
pecuniaria.
Las variantes del procedimiento anterior, como se dijo, proceden cuando el infractor
es un funcionario judicial y cualquiera de las partes podr dirigirse al tribunal
superior e grado para que aplique el procedimiento anterior. Finalmente, en caso
de confirmarse la conducta infractora del funcionario, la multa se har efectiva por
el sistema de retensin, mediante el descuento aplicado al salario por la oficina de
pagadura respectiva.
III. Derogatorias
La vigencia del nuevo CPCM, deja fuera del ordenamiento jurdico salvadoreo una
cantidad considerable de normas procesales. En primer lugar, se identifican como
normas derogadas expresamente el Cdigo de Procedimientos Civiles vigente de
1882, la Ley de Procedimientos Mercantiles de 1973, las normas procesales de la
Ley de Inquilinato de 1958 y sus reformas posteriores. Con la anterior legislacin
no existe mayor dificultad sobre inaplicabilidad por derogacin expresa al ser
claramente identificadas.
NDICE ANALTICO
Por: Juan Carlos Cabaas Garca
A
Abogados:
Acceso al expediente judicial:....................................................................... 9
Actuacin en audiencias:........................................................................... 203
Actuacin en conciliacin:........................................................................ 252
Asistencia a acto de cotejo de documentos:............................................... 339
Certificacin de su conducta:...................................................................... 13
Deber de veracidad, lealtad, buena fe y probidad procesal:......................... 13
Exencin del deber de declarar como testigo:............................................ 370
Imposibilidad de asistir: motivo de suspensin de la audiencia:........ 202, 208
Indisposicin: motivo de interrupcin de la audiencia:.............................. 211
Relacin. Causa de abstencin y recusacin de jueces y magistrados:......... 52
Secreto profesional:................................................................................... 370
Ver: Postulacin procesal
Abuso de derecho:
Impide aprobar lo acordado en conciliacin:............................................ 252
Impide aprobar una transaccin:................................................................ 294
Acta:
De la audiencia de conciliacin:............................................................... 252
De la audiencia del juicio abreviado:........................................................ 427
Complementaria a grabacin del acto:....................................................... 206
439 * Advertencia: el presente ndice analtico constituye tan slo una herramienta de ayuda al lector para la localizacin
rpida de las normas del CPCM. En su confeccin se ha seguido un criterio alfabtico, tanto de sus voces como de
los distintos apartados que se contienen dentro de cada una de ellas. El orden de presentacin de los apartados
puede no coincidir con el orden de los preceptos en el Cdigo, el cual se rige a su vez por criterios sistemticos del
legislador.
El nmero que aparece a la derecha, corresponde en todos los casos al del precepto de referencia.
718 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Actividad procesal:
Documentos: necesidad de traduccin si no estn en castellano:.............. 333
Idioma y traduccin: ................................................................................. 148
Lugar:........................................................................................................ 140
Oralidad y escritura:.............................................................................. 8, 147
Tiempo: Ver: Plazos procesales
Actos de comunicacin:
* Citaciones:
Advertencia al inquilino de su derecho a enervar con el pago, la accin de
desocupacin por mora:............................................................................ 480
Advertencia al inquilino de efectos de su incomparecencia a audiencia:... 482
En diligencia preliminar de reconocimiento documental:.......................... 256
En exhorto o carta rogatoria:...................................................................... 151
Esquela de citacin a testigo:............................................................. 360, 362
No para despacho de ejecucin:........................................................ 460, 577
Para actos de prueba:................................................................................. 428
Para audiencia:.......................................................................................... 250
Para audiencia en proceso abreviado:........................................................ 423
Para audiencia en procedimiento incidental:............................................. 268
Para audiencia probatoria:......................................................................... 311
Repeticin en caso de nuevo sealamiento de audiencia:.................. 202, 211
NDICE ANALTICO
De persona no domiciliada en El Salvador: ............................................... 191
Diligenciamiento: ..................................................................................... 183
A la direccin indicada por el actor: ......................................................... 181
Esquela: .................................................................................................... 182
Por apoderado: ......................................................................................... 164
Por edictos: ............................................................................................... 186
Por notario: ............................................................................................... 185
* Notificaciones:
A tercero autorizado por la parte: ............................................................. 180
A terceros que van a colaborar en el proceso: ........................................... 179
En audiencia: ............................................................................................ 174
Comparecencia: ....................................................................................... 170
Deber de cumplimiento judicial:............................................................... 169
Direccin tras el primer escrito o Notarial: ............................................... 175
En oficina judicial: ............................................................................ 172, 173
Personal: ................................................................................................... 177
Por medios tcnicos: ................................................................................. 178
Por procurador: ......................................................................................... 176
Por tablero:................................................................................................ 171
* Oficios:
Cundo han de emitirse: ........................................................................... 192
Diligenciamiento: ..................................................................................... 192
Acumulacin:
De pretensiones y procesos: ver: Objeto del proceso
Alegatos finales:
NDICE ANALTICO
Ampliacin:
De la contestacin: ver: Contestacin a la demanda
De la demanda: ver: Demanda
De la ejecucin instada contra el Estado:................................................... 591
De la ejecucin por nuevos vencimientos: .........................................605-607
Anotacin:
Cancelacin por adjudicacin de bien inmueble: ..................................... 673
Cancelacin por apreciarse tercera: ......................................................... 642
Cautelar de la demanda: .................................................................. 436, 443
Cautelar de la inhibicin general de disponer: .......................................... 439
Inscripcin en registro: ..................................................................... 454, 578
Apud acta:
Para allanamiento: .................................................................................... 131
Consejo Nacional de la Judicatura 721
NDICE ANALTICO
Para renuncia a la accin o al derecho: ..................................................... 129
Ver: Postulacin procesal
Audiencia preparatoria:
Aclaraciones y cambios a la demanda y reconvencin: ............................ 305
Aportacin de documentos e informes: ..................................................... 308
Comparecencia: ....................................................................................... 291
Conciliacin: .................................................................................... 293, 297
Control cosa juzgada: ............................................................................... 302
Control cuanta pretensin: ....................................................................... 303
Control de defectos de capacidad, representacin y postulacin: ............. 300
Control demanda defectuosa: ................................................................... 304
Control de la inadecuacin de procedimiento: ........................................ 303
Control del litisconsorcio necesario: ........................................................ 301
Control de la litispendencia: .................................................................... 302
Control de vicios procesales: .................................................................... 298
Convocatoria: ........................................................................................... 290
Ejecucin de acuerdos de disposicin del objeto: ..................................... 295
Fijacin del debate para la posterior audiencia de prueba: ....................... 306
Fijacin objeto de la prueba: .................................................................... 309
Finalizacin del proceso por autocomposicin: ........................................ 296
Fines generales: ........................................................................................ 292
Introduccin de hechos nuevos o de nuevo conocimiento: ....................... 307
Proposicin y admisin de prueba: ........................................................... 310
Sealamiento de audiencia probatoria: ..................................................... 311
Transaccin: ..................................................................................... 294, 297
Audiencias:
Despacho ordinario: ................................................................................. 193
Direccin del acto por el juez o magistrado presidente: ............................ 204
Documentacin por acta: ......................................................................... 205
Documentacin por medios audiovisuales: ............................................... 206
Horas de celebracin: ............................................................................... 203
Impulso oficial del proceso: ................................................................ 14, 194
Inmediacin: .............................................................................. 10, 200, 213
Interrupcin: ............................................................................................. 211
Orden de intervencin: ............................................................................. 203
Orden de prctica de las pruebas: ............................................................ 203
Orden interno: .......................................................................................... 204
Publicidad: ........................................................................................... 9, 200
Repeticin: ............................................................................................... 207
Sealamiento: ........................................................................................... 201
Nuevo sealamiento: ........................................................................ 202, 209
Suspensin:............................................................................................... 208
Sustitucin del juez o magistrado: ............................................................. 210
Auto:
Ver: Resoluciones judiciales
Autoridad:
Agentes consulares o diplomticos o autoridad administrativa
competente: tramitacin de exhortos: ....................................................... 152
Agentes consulares o diplomticos o autoridad administrativa
competente: comunicacin de medida cautelar: ....................................... 152
Expide documentos pblicos: ................................................................... 331
Extranjera encargada de practicar exhorto: ............................................... 150
Obligacin de colaborar con la Justicia:...................................................... 12
Auxilio:
De un experto, para la reproduccin de medios tcnicos de prueba: ........ 400
Entre tribunales: Ver: Cooperacin judicial
Consejo Nacional de la Judicatura 723
NDICE ANALTICO
Buena fe procesal:
Principio del proceso: ................................................................................. 13
C
Caducidad de la instancia:
Causas impeditivas: .................................................................................. 135
Efectos de la declarada en primera instancia: ............................................ 136
Efectos de la declarada en segunda instancia o casacin: ......................... 137
Impugnacin: ................................................................................... 138, 139
Plazos: ...................................................................................................... 133
Procesos donde opera: .............................................................................. 133
Procesos donde no opera: ......................................................................... 134
Capacidad procesal:
Control: ...................................................................................................... 65
De las personas fsicas:................................................................................ 59
De las personas jurdicas: ........................................................................... 61
De las personas jurdicas extranjeras: .......................................................... 63
Integracin: ..................................................................................... 60, 61, 62
Carga de la prueba:
Ver: prueba: Carga
Caucin:
En aseguramiento de la prueba: ................................................................ 324
En diligencias preliminares: ...................................................... 258, 259, 262
En medidas cautelares en general: ..............................446-447, 451, 453-454
En medida cautelar de inhibicin general de disponer: ............................. 439
Exencin en medidas cautelares: .............................................................. 448
Para continuacin de obra nueva: ............................................................. 474
724 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Citaciones:
Ver: Actos de comunicacin
Coadyuvante:
Actuacin procesal: .................................................................................... 82
Titularidad: ................................................................................................. 81
Cohecho:
Cmputo de plazo para revisin de sentencia firme: ................................. 545
Motivo de revisin de sentencia firme: ...................................................... 541
Comisiones procesales:
Ver: Cooperacin judicial
Consejo Nacional de la Judicatura 725
Competencia:
NDICE ANALTICO
Conflictos de: ............................................................................................. 47
Control de oficio: ........................................................................................ 40
Control a instancia de parte. (denuncia): ......................................... 41, 42, 44
Efectos de la declaracin de incompetencia: ......................................... 45, 46
Indisponibilidad:.......................................................................................... 26
Competencia funcional:
Criterios: ..................................................................................................... 38
Declaracin de su falta: .............................................................................. 45
Competencia Objetiva :
Criterios: ..................................................................................................... 37
Declaracin de su falta: .............................................................................. 45
Competencia Territorial:
Declaracin de su falta: .............................................................................. 46
Fueros especiales: ................................................................................. 34, 35
Fueros generales: ........................................................................................ 33
Con acumulacin de pretensiones o personas: ........................................... 36
En demandas contra el Estado: .................................................................... 39
En demandas contra otras Administraciones: ............................................... 39
Sumisin tcita: .......................................................................................... 43
Cmputo:
De la cuanta en acumulacin de obligaciones de plazo vencido: ............ 243
Para la declaracin de caducidad de la instancia
impugnacin por error: ............................................................................. 139
Ver: Plazos procesales
Concebido no nacido:
Capacidad para ser parte: ........................................................................... 58
Concentracin procesal:
Principio del proceso: ................................................................................. 11
Efectos por interrupcin de audiencia superior a 30 das: ......................... 211
Conciliacin:
Conclusiones:
Ver: Alegatos finales
Conflictos:
De competencia: ...................................................................27, 47, 122-124
De intereses entre el incapaz y su representante legal: ................................ 60
Consignacin:
Cautelar, de cantidades reclamadas en procesos de propiedad
intelectual: ................................................................................................ 436
Con la demanda de desocupacin por obras en el inmueble: ................... 481
De la diferencia, en su caso, para la adjudicacin del bien
subastado: ........................................................................................ 661, 672
Impide ampliacin ejecucin: .................................................................. 605
En caso de oposicin a ejecucin: ............................................................ 615
Parcial del deudor en va ejecutiva: ........................................................... 610
Total del deudor en va ejecutiva: ............................................. 600, 609, 610
Contestacin a la demanda:
Aportacin de documentos e informes periciales: ..................... 288, 289, 335
Contenido del escrito: ............................................................................... 284
Plazo en proceso comn: ......................................................................... 283
Forma escrita: ................................................................................... 147, 284
Consejo Nacional de la Judicatura 727
Ver: Rebelda
NDICE ANALTICO
Ver: Reconvencin
Cooperacin judicial:
* Interna:
Comisiones procesales: ............................................................................. 141
Expedicin de oficio: ................................................................................ 192
Indicacin de prueba necesitada: ............................................................. 311
Cosa juzgada:
* Formal:
De Decreto: falta de ella: .......................................................................... 227
De Autos simples: ..................................................................................... 228
De Autos definitivos y sentencias: ............................................................. 229
728 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
* Material:
NDICE ANALTICO
Costas:
En allanamiento: ....................................................................................... 273
En caso de estimacin parcial: .................................................................. 272
En recursos: .............................................................................................. 275
En renuncia o desistimiento: ..................................................................... 274
Pago inicial: .............................................................................................. 271
Por temeridad: .......................................................................................... 272
Por vencimiento total: ............................................................................... 271
Costumbre:
Casos en que ha de probarse: ................................................................... 313
Casos en que no ha de probarse: .............................................................. 314
Cuanta:
De la caucin: .......................................................... 324, 447, 453, 594, 676
Criterio para la competencia judicial: ......................................................... 37
Establecidas en el Cdigo: actualizacin: ................................................. 700
De la pretensin: Ver: Objeto del proceso
Por la que se despacha ejecucin: ............................................................ 608
Del salario y su embargabilidad: ............................................................... 622
Cuestiones incidentales:
Acumulacin: ........................................................................................... 266
Admisin: ................................................................................................. 267
Cuestiones accesorias a la que origina el incidente: .................................. 269
En pieza separada o en el proceso principal: ............................................ 263
Resolucin: ............................................................................................... 270
Solicitud:................................................................................................... 267
Suspensin del proceso principal: ..................................................... 264, 265
Tramitacin: .............................................................................................. 268
Consejo Nacional de la Judicatura 729
NDICE ANALTICO
Declaracin de parte:
Autodeclaracin: ...................................................................................... 344
Anterior al proceso: .................................................................................. 345
Efectos de la incomparecencia: ................................................................. 347
Interrogatorio: ........................................................................................... 350
Interrogatorio domiciliario: ....................................................................... 352
Negativa a responder: ............................................................................... 351
Personas jurdicas: .................................................................................... 347
Preguntas: ......................................................................................... 348, 349
Respuestas: ............................................................................................... 350
Respuestas evasivas: .................................................................................. 351
Terceros a los que se les recibe como si fueran la parte: ............................ 346
Valoracin: ............................................................................................... 353
Decreto:
Ver: Resoluciones judiciales
Demanda:
Ampliacin: ...................................................................................... 147, 280
Aportacin de documentos e informes periciales: ..................... 288, 289, 335
Cambios: .......................................................................................... 282, 305
Contenido: ................................................................................................ 276
Control de admisin: ................................................................................ 279
Control en audiencia preparatoria: ............................................................ 304
Efectos admisin: ...................................................................................... 281
Forma escrita: ................................................................................... 147, 280
Improponibilidad: ..................................................................................... 277
Inadmisibilidad: ........................................................................................ 278
Simplificada (proceso abreviado): ............................................................. 418
Depositario:
Deberes: ................................................................................................... 631
De bienes muebles embargados en ejecucin: ................................. 629, 630
Designacin para medida cautelar de secuestro de bienes: ....................... 442
Enajenacin de bienes y derechos bajo su custodia:
autorizacin judicial:................................................................................. 454
730 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Derecho extranjero:
NDICE ANALTICO
Desistimiento:
Ver: Finalizacin anticipada del proceso
Dictamen de perito:
Ver: Peritos
Diligencias preliminares:
Caucin: ........................................................................................... 258, 262
Clases: ...................................................................................................... 256
Competencia: ........................................................................................... 257
Costas: ...................................................................................................... 262
Ejecucin contra la voluntad del obligado: ............................................... 261
Finalidad general: ..................................................................................... 255
Impugnacin resolucin: .......................................................................... 259
Incidente de oposicin: ............................................................................ 260
Plazo para promover posterior demanda: .................................................. 255
Solicitud y caucin: .................................................................................. 258
Resolucin:................................................................................................ 259
Documentos:
* Deteriorados:
Validez: .................................................................................................... 342
* Extranjeros:
Admisin: ......................................................................................... 333, 334
* Privados:
Aportacin: ............................................................................................... 335
Concepto: ................................................................................................. 332
Cotejo de letras: ........................................................................................ 340
Exhibicin: ............................................................................................... 336
Consejo Nacional de la Judicatura 731
NDICE ANALTICO
Valor probatorio: ...................................................................................... 341
* Pblicos:
Aportacin: ............................................................................................... 335
Concepto: ................................................................................................. 331
Exhibicin: ............................................................................................... 336
Impugnacin autenticidad: ............................................................... 338, 339
Valor probatorio: ...................................................................................... 341
* Reproduccin:
Requisitos: ................................................................................................ 337
E
Edictos:
Emplazamiento del demandado: ............................................................... 186
Tras cese de procurador: ............................................................................. 73
Publicidad de subasta: .............................................................. 656, 658, 659
Ver: Actos de comunicacin
Ejecucin dineraria:
* mbito de aplicacin:
Ampliacin por vencimiento de nuevos plazos: ........................ 605, 606, 607
Cantidad de despacho: ............................................................................. 608
Intereses y costas: ..................................................................................... 604
Obligacin lquida: ................................................................................... 604
* Cumplimiento:
Allanamiento del deudor: ......................................................................... 609
Costas: ...................................................................................................... 609
Pago del deudor: ....................................................................................... 609
Pago parcial: efectos: ................................................................................ 610
Pago total: efectos: .................................................................................... 610
Pago total: vinculante para acreedor: ........................................................ 610
Ejecucin forzosa:
* Competencia:
Para ejecucin de ttulos extranjeros:......................................................... 562
Para ejecucin de ttulos nacionales:......................................................... 561
Examen de oficio: ..................................................................................... 563
* Ejecucin provisional:
De autos que se hallan en otro tribunal: ................................................... 593
Caucin del ejecutante: ............................................................................ 594
Competencia: ........................................................................................... 593
Confirmacin sentencia ejecutada: ........................................................... 601
Contra-caucin del ejecutado: .................................................................. 600
Despacho ejecucin: ................................................................................ 595
Oposicin: escrito, documentos y plazos: ................................................. 598
Oposicin: medidas alternativas: .............................................................. 597
Oposicin en obligaciones dinerarias: ...................................................... 597
Oposicin en obligaciones no dinerarias: ................................................. 596
Plazos para pedir la ejecucin provisional: ............................................... 593
Consejo Nacional de la Judicatura 733
NDICE ANALTICO
Resolucin: ............................................................................................... 599
Responsabilidad del ejecutante en caso de revocacin de la
sentencia ejecutada: ................................................................................. 594
Revocacin parcial de la sentencia ejecutada: .......................................... 603
Revocacin total de la sentencia ejecutada: .............................................. 602
Solicitud: .................................................................................................. 593
Ttulos: ..................................................................................................... 592
* Oposicin a la ejecucin:
A concretas actuaciones ejecutivas: .......................................................... 585
Audiencia: orden alegaciones: .................................................................. 581
Convocatoria audiencia: ........................................................................... 580
Escrito de oposicin: ................................................................................. 579
Incomparecencia a la audiencia: .............................................................. 580
Por incompetencia territorial: cauce propio: ............................................. 583
Medios de prueba en la audiencia: ........................................................... 580
Motivos de oposicin: ............................................................................... 579
Plazo para oponerse:................................................................................ 579
Recursos: .................................................................................................. 584
Resolucin de motivos de fondo: ............................................................. 582
Resolucin de motivos procesales: ............................................................ 581
Se tramita sin suspender ejecucin: ......................................................... 580
* Partes de la ejecucin:
Actuacin del ejecutante en otras ejecuciones del deudor: ....................... 566
Costas: ...................................................................................................... 569
Intervencin de terceros: ........................................................................... 567
Legitimacin activa y pasiva en general: ................................................... 564
De obligaciones solidarias: ....................................................................... 568
Por o contra el sucesor procesal de la parte original: ................................ 565
* Principios de la ejecucin:
Condiciones de acceso al proceso: .......................................................... 551
Identidad de la ejecucin: ........................................................................ 552
Prescripcin de la accin: ......................................................................... 553
Reparacin integral: .................................................................................. 552
734 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
* Solicitud de ejecucin:
NDICE ANALTICO
* Suspensin de la ejecucin:
Por plantearse prejudicialidad penal: ........................................................ 589
Por proceso de revisin de sentencia firme: .............................................. 587
Por proceso de revisin de sentencia firme
dictada a condenado en rebelda: ............................................................. 588
Regla general: ........................................................................................... 586
* Ttulos de ejecucin:
Delimitacin de la ejecucin: ................................................................... 560
Extranjeros: competencia para su reconocimiento: ................................... 557
Extranjeros: procedimiento para ser reconocidos: ..................................... 558
Extranjeros en tratados internacionales: .................................................... 555
Extranjeros: otros supuestos: ..................................................................... 556
Nacionales: .............................................................................................. 554
No ejecutables: ......................................................................................... 559
* De liquidacin de cantidades:
NDICE ANALTICO
Aplicable a condena a rendicin de cuentas: ............................................ 699
De daos y perjuicios: mbito: ................................................................. 696
De daos y perjuicios: aceptacin del deudor de la relacin del
ejecutante: ................................................................................................ 696
De daos y perjuicios: oposicin del deudor: ........................................... 696
De daos y perjuicios: relacin del acreedor: ........................................... 696
De liquidacin de frutos o rentas: mbito: ................................................ 697
De liquidacin de frutos o rentas: aceptacin del acreedor: ...................... 697
De liquidacin de frutos o rentas: oposicin del acreedor: ....................... 697
De liquidacin de frutos o rentas: relacin del acreedor y
audiencia el ejecutado: ............................................................................. 698
De liquidacin de frutos o rentas: relacin del deudor: ............................. 697
* De obligaciones de no hacer:
Conversin por daos y perjuicios: ........................................................... 690
Imposicin de multas coercitivas: ............................................................. 689
Notificacin de incumplimiento persistente a FGR: .................................. 691
Reiteracin de medidas: ............................................................................ 691
Reparacin necesaria de daos: ................................................................ 688
Requerimiento: ......................................................................................... 688
Solicitud: .................................................................................................. 688
Embargo ejecutivo:
Administracin judicial de empresas: ........................................................ 633
De bienes muebles: .................................................................................. 629
Bienes inembargables: .............................................................................. 621
De bienes inscritos: .................................................................................. 618
De la cosa o derecho con sus accesorios: ................................................. 619
De cuentas y depsitos bancarios: formalizacin: ..................................... 626
De cuentas y depsitos bancarios: lmite: ................................................. 620
De dinero: ................................................................................................ 625
Depositario de bienes muebles: ........................................................ 630, 631
Depsito de la cantidad si se plantea oposicin: ....................................... 615
Efectos: ..................................................................................................... 616
Ejecutor de embargos: actuacin: ............................................................ 617
De empresas: ............................................................................................ 633
De inmuebles: .......................................................................................... 632
De intereses, rentas y frutos: ..................................................................... 628
De salarios: formalizacin: ............................................................... 618, 626
De salarios: lmites embargables: .............................................................. 622
De ttulos, valores o instrumentos financieros: .......................................... 627
Entrega al acreedor de cantidad consignada: ............................................ 615
Indeterminado: nulidad: ........................................................................... 620
Ineficacia de actos de disposicin del deudor: .......................................... 616
Ineficacia de pago posterior a retencin del crdito: ................................. 626
Consejo Nacional de la Judicatura 737
NDICE ANALTICO
Nulidad de embargo sobre bienes o cantidades inembargables: ............... 623
Orden de embargo de los bienes: ............................................................. 624
Proporcionalidad: ..................................................................................... 619
Reembargo: .............................................................................................. 635
Suspensin si se consigna la cantidad: ...................................................... 615
Embargo preventivo:
Obligaciones que garantiza: ..................................................................... 438
Procedencia en otros casos: ...................................................................... 438
Requisitos: ................................................................................................ 438
Emplazamientos:
Ver: Actos de comunicacin
Escritos procesales:
Contenido y lenguaje: ............................................................................... 160
Copia para el tribunal: .............................................................................. 163
Recepcin por el tribunal: ........................................................................ 161
Ver: Expediente
Estado:
Competencia judicial si se le demanda: ...................................................... 39
Actuacin como parte: ............................................................................... 64
Emplazamiento: ........................................................................................ 190
Excepciones:
De acumulacin indebida de pretensiones: .............................................. 103
De falta de litisconsorcio: ........................................................................... 77
De litispendencia: ..................................................................................... 109
Procesales: exposicin en la contestacin a la demanda: .......................... 284
De prueba: ............................................................................................... 314
Exhibicin:
De documentos pblicos y privados: ........................................................ 336
De documentos en conciliacin: .............................................................. 252
De documentos y registros contables como diligencia
preliminar: ........................................................................................ 256, 261
De medios de reproduccin de palabra,Sonido, imagen y
almacenamiento de datos: ........................................................................ 399
738 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Expediente:
Acceso a las partes, apoderados, representantes, abogados e
interesados: .......................................................................................... 9, 165
Archivo definitivo: .................................................................................... 167
Archivo por caducidad de la instancia: ..................................................... 136
Certificacin: ............................................................................................ 166
De solicitud de conciliacin: .................................................................... 249
Devolucin tras Sentencia estimatoria de revisin de sentencia firme: ...... 549
Devolucin de tribunal superior al Juzgado para ejecucin
de sentencia y acuerdos: ........................................................................... 561
Copia: ....................................................................................................... 167
Consulta por magistrados: ......................................................................... 219
Formacin: ............................................................................................... 164
Remisin a Corte Suprema por conflicto de competencia territorial: ........... 47
Remisin por incompetencia territorial: ...................................................... 46
Remisin al tribunal de apelacin: ............................................................ 512
Remisin entre tribunales. Forma: ............................................................. 702
Reposicin y renovacin (reconstruccin): ................................................ 168
Ver: Escritos procesales
F
Fianza:
De interesados en adquirir bienes en realizacin forzosa: ......................... 649
Para constituir medida cautelar: ................................................................ 447
Plizas: ttulo ejecutivo: ............................................................................ 457
NDICE ANALTICO
Transaccin judicial: ................................................................................. 132
Fraude:
De ley: impide lo acordado en conciliacin: ........................................... 252
De ley: impide allanamiento: .................................................................... 131
De ley: impide finalizacin anticipada del proceso: ................................. 126
De ley: impide transaccin: ...................................................................... 294
De ley: su descubrimiento releva del secreto comercial o de
propiedad intelectual: ............................................................................... 372
Motivo para la revisin de sentencia firme: ............................................... 541
Plazo para revisin de sentencia firme: desde su comisin: ...................... 545
Fuerza mayor:
Aportacin posterior de documentos: ....................................................... 289
Impide caducidad de la instancia: .................................................... 135, 138
Motivo de revisin de sentencia firme: .............................................. 541, 542
Pospone caducidad del plazo para instar revisin de sentencia firme: ....... 546
Suspende plazos procesales: ..................................................................... 146
Suspensin de oficio del proceso: ............................................................. 198
H
Hecho notorio o de notoriedad general:
Dispensado de prueba: ............................................................................. 314
Hechos:
Actividad de hecho en el trfico jurdico: representacin de ente sin
personalidad: .............................................................................................. 62
Admitidos expresamente: eximidos de prueba: ......................................... 314
Admitidos tcitamente: en la contestacin a la demanda:.......................... 284
Admitidos tcitamente: en diligencia preliminar: ...................................... 261
Admitidos tcitamente: por inasistencia al acto del interrogatorio: ............ 405
Admitidos tcitamente: por silencio o respuesta evasiva en el
interrogatorio: ........................................................................................... 351
En alegatos finales: ................................................................................... 412
Antecedentes de hecho: apartado de la sentencia: .................................... 217
Anteriores a precluir alegaciones: quedan cubiertos por la
cosa juzgada: ............................................................................................ 230
Cadena de custodia y relacin con los hechos a probar: ........................... 322
740 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
NDICE ANALTICO
del proceso: .............................................................................................. 287
Rectificacin: en alegaciones finales: ........................................................ 203
Respeto a los alegados: deber de congruencia: ......................................... 218
I
Idioma:
Ver: Actividad procesal
Incidente:
Autos, para resolverlos: ............................................................................. 212
Cuestiones incidentales: ........................................................................... 267
De abstencin y recusacin: ............................................................... 57, 210
De acumulacin de procesos ante el mismo tribunal: ............................... 114
De acumulacin de procesos ante distintos tribunales: ............................. 125
De finalizacin anticipada del proceso por improponibilidad
sobrevenida: ............................................................................................. 127
De impugnacin de la declaracin de caducidad: .................................... 138
De medida cautelar (pieza): ...................................................................... 451
De oposicin a diligencia preliminar: ....................................................... 260
De oposicin a la ejecucin: ............................................................ 579, 581
De oposicin a la ampliacin de la ejecucin: ......................................... 607
Impulso oficial:
A travs de decretos: ................................................................................. 212
De la ejecucin forzosa: ........................................................................... 576
Del proceso en general: ...................................................................... 14, 194
No impide caducidad de la instancia: ....................................................... 133
Inmediacin procesal:
En las audiencias: ..................................................................................... 200
Exigible al dictar sentencia el juez: ........................................................... 213
Objetiva: ineficacia de testigo de referencia: ............................................. 357
Principio del proceso: ................................................................................. 10
742 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Inters:
NDICE ANALTICO
* De la deuda:
Comunicacin a titulares de derechos anteriores preferentes: ................... 668
Comunicacin a titulares de derechos posteriores inscritos: ...................... 669
Consignacin de stos y del capital: interrumpe la ejecucin
provisional: ............................................................................................... 600
Demanda de ejecucin: .................................................................... 570, 604
Despacho de ejecucin: ........................................................................... 608
Devolucin si se revoca la sentencia provisionalmente ejecutada: ............ 602
Embargo para asegurar ejecucin Sustitutoria de obligaciones
de hacer: .......................................................................................... 676, 681
Embargo de los generados en activos del deudor: ............................. 627, 628
Liquidacin definitiva: ...................................................................... 615, 661
Orden de pago a acreedores: .................................................................... 664
Pendientes: exigibles en proceso ejecutivo: ....................................... 459, 460
Tercer poseedor: pago junto a principal y costas: ...................................... 671
NDICE ANALTICO
En el asunto litigioso: causa de abstencin y recusacin
de jueces y magistrados: ............................................................................. 52
En el asunto litigioso: afecta a la credibilidad del testigo: .......................... 356
Conflicto del menor y su representante: designacin de representante: ....... 60
Econmico del asunto: criterio para fijar el procedimiento
aplicable: .......................................................................................... 240, 242
General: impide los medios de autocomposicin procesal: ............... 126, 131
General: impide suspensin pactada del proceso: ..................................... 199
Pblico: impide una transaccin: ...................................................... 294, 523
Intervencin provocada:
A instancia del demandante: ....................................................................... 83
A instancia del demandado: ....................................................................... 84
Inventario de bienes:
Como medida cautelar: ............................................................................ 436
En secuestro de bienes: ............................................................................. 442
J
Jueces y Magistrados:
Abstencin de Magistrados de la Corte Suprema: ........................................ 53
Cumplimiento de la inmediacin al dictar sentencia: ............................... 213
Deber de abstencin si se compromete su imparcialidad: ........................... 52
Deber de inaplicar norma inconstitucional: .................................................. 2
Direccin de las audiencias por el juez o Magistrado presidente: ............. 204
Direccin de la audiencia de conciliacin: ............................................... 252
Exclusin del Pleno para casacin, del Magistrado de la Sala de
lo Civil que resolvi el asunto en apelacin: ............................................... 27
Intento de conciliacin de las partes: ................................................ 293, 427
Magistrados: firma de la sentencia: ........................................................... 197
Magistrados: votacin en las Cmaras de Segunda Instancia
y en la Corte Suprema: ..................................................................... 219, 220
Magistrados disidentes o discrepantes: ............................................. 197, 220
Magistrado presidente: funciones: ..................................................... 195, 196
Nombramiento en ciertas circunscripciones: ............................................ 704
Obligacin de resolver los asuntos: ............................................................. 15
Prohibicin de apreciar la prueba ilcita: .................................................. 316
744 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Jurisdiccin:
* Control:
A instancia de parte: ................................................................................... 24
De oficio: ................................................................................................... 23
Efectos de la denuncia: ............................................................................... 25
* Exclusin:
De los tribunales civiles y mercantiles: ....................................................... 23
Justicia gratuita:
Derecho del necesitado: ............................................................................. 16
Representacin procesal: ............................................................................ 75
Juzgados:
De Paz: competencias: ................................................................................ 32
De Paz: para conciliacin: ........................................................................ 246
De Primera Instancia: competencias: .......................................................... 30
De Primera Instancia: competencia en procesos de inquilinato: ................ 478
De Primera Instancia: competencia en procesos monitorios: ..................... 490
De Primera Instancia: competencia en procesos posesorios: ..................... 472
De Primera Instancia: para ejecutar lo acordado en conciliacin: ............. 254
De Primera Instancia de menor cuanta: competencias: .............................. 31
Consejo Nacional de la Judicatura 745
NDICE ANALTICO
Ley de Casacin:
Derogada por CPCM: ............................................................................... 705
Litisconsorcio:
Activo necesario:......................................................................................... 76
Control e integracin: ................................................................... 77, 79, 301
Pasivo necesario:.................................................................................... 76, 78
Voluntario o facultativo: .............................................................................. 80
Litispendencia:
Comienzo: .......................................................................................... 92, 281
Control en audiencia preparatoria: ............................................................ 302
Perpetuacin de la jurisdiccin: ............................................................ 93, 94
M
Magistrados:
Ver: Jueces y Magistrados
Medidas cautelares:
Aplicable a cualquier proceso: ................................................................. 431
Catlogo de medidas determinadas: ......................................................... 436
Caucin del solicitante. Exenciones: ......................................................... 448
Caucin del solicitante. Finalidad: ............................................................ 446
Caucin del solicitante. Forma y cuanta: ................................................ 447
Caucin del solicitante. Modificacin judicial: ................................. 447, 456
Competencia: ................................................................................... 449, 450
Como diligencia preliminar: ..................................................................... 434
Efectividad de las medidas: ....................................................................... 445
Efecto no suspensivo del proceso principal: .............................................. 451
Ejecucin: ................................................................................................. 454
Finalizacin natural: ................................................................................. 452
A instancia de parte: ................................................................................. 432
Fumus boni iuris: ...................................................................................... 433
Levantamiento (revocacin): ..................................................................... 456
746 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Medios de impugnacin:
Ver: Recurso de apelacin, Recurso de casacin, Recurso de revocatoria,
Recursos.
Ver: Revisin de Sentencias firmes.
Multas:
A partes y terceros: ................................................................................... 701
Al apelante por abuso de derecho: ............................................................ 513
A funcionario: ........................................................................................... 701
Al juez o magistrados por retraso en dictar sentencia: ............... 417, 515, 533
A la parte que oculta el domicilio del contrario: ....................................... 186
Causas: ..................................................................................................... 701
Defensa: ................................................................................................... 701
Por falta de colaboracin con la Justicia: ..................................................... 12
Por falta de colaboracin en determinar bienes del deudor: ...................... 613
Por incumplimiento de obligacin de no hacer: ........................................ 689
Por no aportarse documento requerido en diligencia preliminar: .............. 261
Por no comparecer el perito a la audiencia probatoria: ............................. 388
Por no comparecer el testigo a la audiencia probatoria: ............................ 362
Consejo Nacional de la Judicatura 747
NDICE ANALTICO
Ttulo ejecutivo: ........................................................................................ 701
N
Normas procesales:
Integracin: ................................................................................................. 19
Interpretacin: ............................................................................................ 18
Interpretacin de las de casacin: ............................................................. 524
Naturaleza de las que determinan el proceso declarativo aplicable: ......... 244
Para determinar la clase de proceso declarativo: ...................................... 239
Notificaciones:
Ver: Actos de comunicacin
O
Objeto del proceso:
* Acumulacin de objetos. Finalidad: ............................................................ 95
* Acumulacin de ejecuciones: .............................................................. 97, 573
* Acumulacin de pretensiones:
Alcance: ..................................................................................................... 98
En ampliacin de la demanda:................................................................... 280
Competencia territorial: .............................................................................. 36
Control: ............................................................................................. 102,103
Cuanta de la demanda: ............................................................................ 243
Eventual: ..................................................................................................... 99
Necesaria: ................................................................................................ 101
Requisitos: ................................................................................................ 100
De sujetos y objetos: ................................................................................. 104
748 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
* Acumulacin de procesos:
NDICE ANALTICO
* Cambios de la pretensin:
Por ampliacin de la demanda: ................................................................ 280
Por hechos nuevos o de nuevo conocimiento: .......................................... 307
Por rectificacin de defectos de la demanda: ............................................ 304
Consejo Nacional de la Judicatura 749
NDICE ANALTICO
* Cuanta de la pretensin:
En acumulacin de pretensiones: .............................................................. 243
Reglas generales: ...................................................................................... 242
Impugnacin: ................................................................................... 245, 303
Oralidad:
Principio del proceso: ................................................................................... 8
P
Peritos:
Aceptacin del cargo: ............................................................................... 385
Capacidad: ............................................................................................... 383
De consenso: ............................................................................................ 378
De cada parte: ......................................................................................... 377
Designado por el juez: .............................................................................. 380
Dictamen. Contenido: .............................................................................. 376
Dictamen. Delimitacin: .......................................................................... 382
Dictamen. Entrega: ................................................................................... 386
Gastos de la prueba: ................................................................................. 379
Incomparecencia: ..................................................................................... 388
Interrogatorio: ........................................................................................... 387
Nombramiento: ........................................................................................ 385
Nmero: ................................................................................................... 384
Objeto de la prueba: ................................................................................. 375
Proposicin: ............................................................................................. 381
Recusacin: .............................................................................................. 385
Valoracin: ............................................................................................... 389
Perpetuacin de la jurisdiccin:
Ver Litispendencia
Plazos procesales:
Cmputo: ................................................................................................. 145
Das y horas hbiles:.................................................................................. 142
Improrrogabilidad: .................................................................................... 143
Notificacin: ............................................................................................. 144
750 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Poder:
Ver: Postulacin procesal
Postulacin procesal:
Aceptacin del poder: ................................................................................ 70
Cese del procurador: ................................................................................... 73
Clases de poderes: ...................................................................................... 69
Deberes del procurador: ....................................................................... 71, 75
Modos de otorgar el poder: ......................................................................... 68
Postulacin en procesos con acumulacin de partes: ................................. 85
Procuracin oficiosa o sin poder: ............................................................... 74
Prohibicin para ejercer de procurador: ...................................................... 67
Sustitucin y delegacin del procurador: .................................................... 72
Preclusin:
De la aportacin de documentos: ............................................................. 289
De los plazos procesales otorgados: dacin de cuenta al tribunal: ............ 193
De solicitud de medidas cautelares: .......................................................... 451
Prejudicialidad:
De cuestin civil o mercantil: ..................................................................... 51
De cuestin penal: .......................................................................... 48, 49, 50
Presunciones:
Judiciales: ................................................................................................. 415
Legales: .................................................................................................... 414
NDICE ANALTICO
De direccin y ordenacin (impulso) del proceso: ...................................... 14
Dispositivo: ................................................................................................... 6
De gratuidad de la justicia: ......................................................................... 16
De igualdad procesal: ................................................................................... 5
De inmediacin: ......................................................................................... 10
De legalidad procesal:................................................................................... 3
De obligacin del juez de resolver: ............................................................. 15
De oralidad: .................................................................................................. 8
Prohibicin de prueba ilcita: ........................................................................ 2
De publicidad: .............................................................................................. 9
De veracidad, lealtad, buena fe y probidad procesal:................................... 13
Proceso Abreviado:
Acumulacin de acciones: ........................................................................ 420
Audiencia. Alegaciones: ........................................................................... 427
Audiencia. Alegatos finales: ...................................................................... 429
Audiencia. Incomparecencia de las partes: ............................................... 425
Audiencia: Prctica de la prueba: ............................................................. 428
Demanda. Admisin: ................................................................................ 421
Demanda. Subsanacin: ........................................................................... 422
Demanda simplificada. Contenido: ........................................................... 418
Proposicin de la prueba para practicar antes de la audiencia: ................. 419
Reconvencin: .......................................................................................... 424
Sealamiento de la audiencia: .................................................................. 423
Sentencia: ................................................................................................. 430
Procesos declarativos:
Impugnacin de la clase de proceso: ................................................ 245, 303
Por razn de materia o cuanta: ................................................................ 239
Proceso abreviado. mbito: ...................................................................... 241
Proceso comn. mbito: .......................................................................... 240
Remisin: Ver: Expedientes
Ver: Normas procesales
Ver: Objeto del proceso
Ver: Proceso abreviado
752 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Procesos ejecutivos:
NDICE ANALTICO
Procesos de inquilinato:
mbito: .................................................................................................... 477
Accin de desocupacin por mora: defensas del inquilino: ...................... 485
Accin de desocupacin por mora: enervacin por pago: ........................ 480
Accin de desocupacin por obras: requisitos y documentos:.................. 481
Acumulacin de acciones:........................................................................ 479
Aplicacin del proceso abreviado con especialidades: ............................. 478
Citacin para audiencia: ........................................................................... 483
Competencia: ........................................................................................... 478
Incomparecencia del inquilino a audiencia en procesos
por desocupacin: .................................................................................... 482
Sentencia y recursos en accin de de desocupacin por mora: ................. 486
Sentencia y recursos en accin de desocupacin por ruina
o insalubridad: .......................................................................................... 488
Sentencia y recursos en otros procesos de inquilinato:.............................. 487
Subarrendatarios. Citacin a audiencia: .................................................... 483
Subarrendatarios. Intervencin como coadyuvantes: ................................. 484
Subarrendatarios. Notificacin demanda: ................................................ 483
Consejo Nacional de la Judicatura 753
Procesos monitorios:
NDICE ANALTICO
* Por deudas de dinero:
Admisin solicitud: ................................................................................... 493
mbito: .................................................................................................... 489
Competencia: ........................................................................................... 490
Continuacin como proceso abreviado: ................................................... 496
Cosa juzgada:............................................................................................ 496
Documento de la obligacin: ................................................................... 489
Finalizacin por pago: .............................................................................. 494
Inactividad del deudor. Efectos: ................................................................ 495
Inadmisin solicitud: ................................................................................ 492
Oposicin del deudor: .............................................................................. 496
Oposicin por pluspeticin: ..................................................................... 496
Requerimiento de pago: ............................................................................ 493
Sentencia: ................................................................................................. 496
Solicitud: .................................................................................................. 491
Procesos posesorios:
mbito: .................................................................................................... 471
Aplicacin del proceso abreviado con especialidades: ............................. 472
Caducidad de la accin:............................................................................ 473
Emplazamiento del demandado: ............................................................... 475
Recursos: .................................................................................................. 476
Sentencia: ................................................................................................. 476
Suspensin cautelar de obra nueva: .......................................................... 474
754 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Procurador:
NDICE ANALTICO
Prueba:
* Admisin:
En audiencia preparatoria: ........................................................................ 310
Inadmisin y recurso: ............................................................................... 320
* Anticipo:
Finalidad: .................................................................................................. 326
Medios de prueba concernidos: ................................................................ 327
Forma de proposicin y prctica: .............................................................. 329
Repeticin de la practicada: ...................................................................... 329
Resultado de la practicada: ....................................................................... 329
Solicitud: .................................................................................................. 328
* Aseguramiento:
Caucin para constituirla: ......................................................................... 323
Caucin para evitarla: .............................................................................. 323
Finalidad: .................................................................................................. 323
Requisitos: ................................................................................................ 323
Solicitud antes del proceso: ...................................................................... 323
Tramitacin y decisin: ............................................................................. 323
* Cadena de custodia:
Acreditacin por proponente: ................................................................... 322
Finalidad: .................................................................................................. 322
Impugnacin por interrupcin: ................................................................. 322
* Carga:
Corresponde a las partes: .......................................................................... 321
Iniciativa oficial (alcance): ........................................................................ 321
Consejo Nacional de la Judicatura 755
NDICE ANALTICO
* Licitud:
Control en audiencia probatoria: .............................................................. 407
Exigencia: ................................................................................................. 316
Prohibicin de la ilcita: ........................................................................ 2, 316
* Medios:
No previstos en el Cdigo Procesal u otras leyes: ..................................... 330
Previstos en el Cdigo Procesal: ............................................................... 330
Ver: Declaracin de parte
Ver: Documentos
Ver: Peritos
Ver: Reconocimiento judicial
Reproduccin del sonido, voz, imagen
y almacenamiento de informacin
Ver: Testigos
* Objeto:
Afirmaciones de hecho: ............................................................................ 313
Costumbre: ....................................................................................... 313, 314
Derecho extranjero: .......................................................................... 313, 315
No en hechos admitidos o estipulados: ..................................................... 314
No en hechos evidentes: ........................................................................... 314
No en hechos notorios: ............................................................................. 314
* Pertinencia:
Concepto: ................................................................................................. 318
* Proposicin:
En audiencia preparatoria: ................................................................ 310, 317
En proceso abreviado: .............................................................................. 317
* Utilidad:
NDICE ANALTICO
* Valoracin:
De la declaracin de parte: ....................................................................... 353
De los documento privado: ....................................................................... 341
De la prueba de peritos: ........................................................................... 389
De la prueba de testigos: .......................................................................... 358
Norma general: ......................................................................................... 416
Reglas de la sana crtica: ........................................................................... 416
Prueba pericial
Ver: Peritos
Prueba testifical:
Ver: Testigos
R
Realizacin y subasta de bienes:
Adjudicacin por el ejecutante: ................................................................ 654
Administracin por el ejecutante: ............................................................. 655
Audiencia para mejor realizacin: ............................................................ 649
Convenio de realizacin: .......................................................................... 651
Delegacin a persona designada: ............................................................. 653
Ejecutante como postor: ........................................................................... 658
Enajenacin pactada con tercero: ............................................................. 648
Inmediata: ................................................................................................ 646
Pago de sumas obtenida en subasta: ......................................................... 654
Por el propio ejecutado: ............................................................................ 652
Urgente por riesgo de depreciacin: ......................................................... 650
Subasta: adjudicacin al ejecutante a falta de posturas: ............................ 663
Subasta: adjudicacin al postor que paga: ................................................ 662
Subasta: celebracin: ................................................................................ 660
Subasta: condiciones: ............................................................................... 658
Subasta: convocatoria: .............................................................................. 656
Subasta: postura a plazos con garantas: ................................................... 662
Consejo Nacional de la Judicatura 757
NDICE ANALTICO
Subasta: requisitos del postor: ........................................................... 657, 658
Subasta: revocacin del auto si no hay pago: ............................................ 661
Subasta de bienes inmuebles: condiciones: .............................................. 659
Valo de bienes: ....................................................................................... 647
Rebelda:
Declaracin: ............................................................................................. 287
Efectos: ..................................................................................................... 287
Notificacin: ............................................................................................. 287
Impugnacin sentencia: ............................................................................ 287
Reconocimiento judicial:
Acta: ......................................................................................................... 395
Conjunto con pericial y testifical: ............................................................. 394
Delegacin a otro juez: ............................................................................ 393
Lugar de prctica: ............................................................................. 392, 393
Objeto: ..................................................................................................... 390
Prctica: ........................................................................................... 392, 393
Proposicin: ............................................................................................. 391
Reconvencin:
Aclaraciones en audiencia preparatoria: ................................................... 305
Aportacin de documentos e informes periciales: ............................. 288, 289
Contenido: ................................................................................................ 285
Contestacin a ella: .................................................................................. 286
758 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Recurso de apelacin:
Admisin a trmite. Efectos: ...................................................................... 513
Audiencia de segunda instancia: ............................................................... 514
Competencia funcional del a quo: ............................................................ 512
Desercin del apelante: ............................................................................ 518
Documentos en segunda instancia: ........................................................... 514
Efecto suspensivo: ..................................................................................... 509
Inadmisin a trmite: ................................................................................ 513
Interposicin: escrito y documentos: ......................................................... 511
Interposicin: juez competente:................................................................. 511
Interposicin: plazo: ................................................................................. 511
Infracciones revisables: ............................................................................. 510
Prueba en segunda instancia: .................................................................... 514
Responsabilidad de los magistrados por retraso de la sentencia: ............... 515
Resoluciones recurribles: .......................................................................... 508
Sentencia. Congruencia y plazo: ............................................................... 515
Sentencia estimatoria en vicios procesales: ............................................... 516
Sentencia estimatoria en errores de fondo: ................................................ 517
Recurso de casacin:
Admisin por la Corte Suprema: ............................................................... 530
Desistimiento del recurrente: .................................................................... 531
Escrito de interposicin. Contenido: ......................................................... 525
Escrito de interposicin. Plazo: ................................................................. 526
Firmeza de la sentencia por inadmisin: ................................................... 531
Inadmisin por la Corte Suprema: ..................................................... 530, 531
Interposicin: tribunal competente: .......................................................... 528
Interpretacin de las normas del recurso: .................................................. 524
Legitimacin activa: .................................................................................. 527
Motivos (del recurso): clases: .................................................................... 521
Motivos de fondo: ..................................................................................... 522
Motivos de forma (vicios procesales): ........................................................ 523
Remisin de expediente a Corte Suprema: ................................................ 529
Resoluciones contra las que no cabe: ....................................................... 520
Consejo Nacional de la Judicatura 759
NDICE ANALTICO
Responsabilidad de los magistrados por retraso de la sentencia: ............... 533
Sentencia: congruencia y exhaustividad: ................................................... 534
Sentencia desestimatoria por meros defectos de
motivacin sin trascendencia: ................................................................... 538
Sentencia desestimatoria: condena en costas: ........................................... 539
Sentencia estimatoria: efectos: .................................................................. 537
Sentencia: iura novit curia: ....................................................................... 536
Sentencia: orden de los pronunciamientos: ............................................... 535
Sentencia. Plazo: ...................................................................................... 533
Recurso de revocatoria:
Competencia: ........................................................................................... 503
Escrito interposicin: ................................................................................ 504
Inadmisin a trmite: ................................................................................ 504
Irrecurribilidad del auto: ........................................................................... 505
Plazo interposicin: .................................................................................. 504
Resolucin: ............................................................................................... 505
Resoluciones recurribles: .................................................................. 503, 507
Resolucin oral: ........................................................................................ 507
Tramitacin: .............................................................................................. 505
Recursos:
Desistimiento: ........................................................................................... 501
Gravamen de la resolucin: ...................................................................... 501
Legitimacin activa: .................................................................................. 501
Plazos procesales: ..................................................................................... 501
Prohibicin de reformatio in peius: ........................................................... 502
Residencia:
Del demandado en El Salvador: fuero subsidiario de competencia
territorial: .................................................................................................... 33
Del demandado en El Salvador: fuero de jurisdiccin de
los tribunales nacionales: ............................................................................ 22
De los sucesores de la parte que fallece: comunicacin del proceso: ......... 86
Lugar de emplazamiento del demandado: ........................................ 181, 183
Resoluciones judiciales:
Autora: ..................................................................................................... 213
Autos: clases: ............................................................................................ 212
Contenido de toda resolucin: .................................................................. 215
Decretos:.................................................................................................. 212
Eficacia de autos simples: ......................................................................... 228
Eficacia de los decretos: ............................................................................ 227
Imposibilidad de dictarlas: ........................................................................ 214
Libro de Autos y Sentencias: ..................................................................... 223
Motivacin de resoluciones: ..................................................................... 216
Rectificacin y aclaracin de Autos y Sentencias: ..................................... 225
Rectificacin y ampliacin de Decretos: ................................................... 227
Subsanacin de omisin de pronunciamientos: ........................................ 225
Voto discordante o disidente: .................................................................... 197
Voto de magistrado imposibilitado: ........................................................... 221
Voto particular: ......................................................................................... 223
Votos: por mayora: ................................................................................... 220
Voto por unanimidad: ............................................................................... 220
Ver: Cosa juzgada
Ver: Sentencia
Responsabilidad:
Civil. Diligencia preliminar de exhibicin de pliza: ................................ 256
Consejo Nacional de la Judicatura 761
Civil por mala praxis. Levantamiento del secreto mdico: ......................... 371
NDICE ANALTICO
Civil. Del perito por no contestar al ser interrogado: ................................. 388
Civil. Seguro. De no tenerlo procede medida cautelar de embargo: .......... 438
De jueces y magistrados en dictar las resoluciones judiciales: .................. 213
Del bien en su afectacin: liberacin por tercer poseedor: ........................ 671
Del funcionario por incumplimiento de sentencia de condena al Estado: .590
Del solicitante de ejecucin provisional de sentencia: .............................. 594
Del solicitante de una medida cautelar, por los efectos que cause: ........... 432
Del tercero delegado para la realizacin forzosa de los bienes: ................ 653
Del tercero obligado con una de las partes (intervencin provocada): .. 83, 84
Y solvencia. Atributos del depositario: ...................................................... 630
S
Salarios, sueldos, pensiones y otras Retribuciones:
Embargabilidad, lmites: ........................................................................... 622
Embargo, ejecucin: ................................................................................. 626
Embargo, por oficio: ................................................................................. 618
Salario mnimo, ms alto vigente: baremo de multa: .12, 186, 261, 336, 362,
388,417, 513, 515, 533, 613
762 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Secretario judicial:
NDICE ANALTICO
Secreto:
Del Abogado: ........................................................................................... 370
Del mdico: .............................................................................................. 371
Del sacerdote o ministro religioso: ............................................................ 372
Exime del deber de declarar: ..................................................................... 351
Ineficacia de la prueba obtenida con su Quebrantamiento: ...................... 374
Comercial y de propiedad intelectual: ...................................................... 372
Sentencia:
Condena a futuro:..................................................................................... 417
Congruencia: .................................................................................... 218, 417
Deliberacin en la Sala de lo Civil de la Corte Suprema y
en las Cmaras de Segunda Instancia: ....................................................... 219
Firma por los magistrados: ........................................................................ 197
Notificacin en proceso comn: ............................................................... 417
Forma y contenido: ................................................................................... 217
Oral: ......................................................................................................... 222
En proceso abreviado: .............................................................................. 430
Plazo para dictarla en proceso comn: ..................................................... 417
Publicidad: ............................................................................................... 224
Voto en rganos colegiados:..................................................... 197, 220, 221
Ver: Resoluciones judiciales
Sucesin procesal:
Por disolucin de personas jurdicas: .......................................................... 89
Por fallecimiento de una de las partes: ................................................. 86, 87
Consejo Nacional de la Judicatura 763
NDICE ANALTICO
Suspensin del proceso:
A instancia de parte: ................................................................................. 199
De oficio: ................................................................................................. 198
Ver: Caducidad de la instancia
T
Terceras:
* Tercera de dominio:
Acumulacin: lmites: ............................................................................... 638
Admisin de demanda: efectos: ................................................................ 639
Caucin por daos: .................................................................................. 639
Competencia: ........................................................................................... 637
Derechos protegidos: ................................................................................ 636
Demanda: ......................................................................................... 636, 637
Inadmisin de demanda: .......................................................................... 637
Legitimacin activa: .................................................................................. 636
Legitimacin pasiva: ................................................................................. 640
Mejora del embargo: ................................................................................. 639
Principio de prueba: ................................................................................. 637
Procedimiento: ......................................................................................... 640
Resolucin desestimatoria: ....................................................................... 641
Resolucin estimatoria: ............................................................................. 642
Testigos:
Admisin de preguntas: ............................................................................ 368
Capacidad del testigo: .............................................................................. 355
Conocimiento del testigo: ......................................................................... 357
Contrainterrogatorio: ................................................................................. 367
Control del juez del interrogatorio: .......................................................... 368
Derechos: ................................................................................................. 363
Exencin del deber: .................................................................. 370, 371, 372
Exclusin de la obtenida violando el secreto profesional: ......................... 374
Identificacin en juicio: ............................................................................ 364
Nmero: ................................................................................................... 361
Objeto de la prueba: ................................................................................. 354
Obligaciones:............................................................................................ 362
Orden de declarar varios: ......................................................................... 365
Preguntas: ................................................................................................. 366
Preguntas aclaratorias: .............................................................................. 369
Prctica fuera del tribunal: ........................................................................ 373
Presentacin en juicio: ............................................................................. 360
Proposicin: ............................................................................................. 359
Respuestas: ............................................................................................... 366
Secreto profesional: .................................................................. 370, 371, 372
Testigo-perito: ........................................................................................... 358
Testigo de referencia:................................................................................. 357
Valoracin: ............................................................................................... 356
V
Vigencia del CPCM: ......................................................................................... 707
Votos de magistrados:
Ver: resoluciones judiciales
Consejo Nacional de la Judicatura 765
TABLA DE CONCORDANCIAS
TABLA DE CONCORDANCIA
son propios del Cdigo Procesal Civil y Mercantil/2010, los cuales poseen
concordancia con el Cdigo de Procedimientos Civiles/1882.
TABLA DE CONCORDANCIA
Impugnacin de la declaracin de
Art. 139 Art. 471- F
caducidad por error en el cmputo.
Impugnacin de la declaracin de
Art. 138 Art. 471- F
caducidad por fuerza mayor.
Instrumentos privados. Art. 332 Art. 262
Instrumentos pblicos. Art. 331 Art. 255
Interposicin del recurso de apelacin. Art. 511 Art. 988
Interrogatorio de testigos. Art. 354 Art. 292
Jurisdiccin. Art. 21 Art. 20
Litispendencia. Art. 92 Art. 222
Materias excluidas de la conciliacin. Art. 247 Art. 165
Medios probatorios. Art. 330 Art. 253
Modificacin de la demanda. Art. 282 Art. 201
Modos de otorgar el apoderamiento. Art. 68 Art. 109
Notificacin notarial. Art. 175 Art. 27
Notificacin personal. Art. 177 Art. 220
Notificacin por tablero. Art. 171 Art. 220
Notificaciones. Art. 169 Art. 206
Nulidad de actuaciones procesal. Art. 232 Art. 1115
Obligacin de colaborar. Art. 12 Art. 1261
Partes del proceso. Art. 58 Art. 11
Pertinencia de la prueba. Art. 318 Art. 240
Poder especial. Art. 69 Art. 113
Poder general. Art. 69 Art. 111
Poder judicial. Art. 69 Art. 111
Presunciones judiciales. Art. 415 Art. 409
Presunciones legales. Art. 414 Art. 409
Principio de especificidad. Art. 232 Art. 1115
Principio de trascendencia. Art. 233 Art. 1115
Principio de veracidad, lealtad, buena fe
Art. 13 Art. 1393
y probidad procesal.
768 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Decreto N 246
La Asamblea Legislativa de la Repblica de El Salvador,
Considerando:
II.- Que por Decreto Legislativo N 712, de fecha 18 de septiembre del ao dos
mil ocho, publicado en el Diario Oficial N 224, Tomo N 381 de fecha 27 de
noviembre de 2008, se emiti el Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
Por tanto,
Art. 222.- En todos los procesos regulados por este Cdigo, y a continuacin de
los alegatos finales, el Juez o Tribunal deber dictar in voce el fallo de la sentencia
y una sucinta motivacin de la misma, bajo pena de nulidad. Si la complejidad del
770 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
En todos los casos anteriores el Juez o Tribunal preguntar a las partes sobre su
intencin de recurrir la sentencia. Si ambas partes manifestaren su decisin de
no impugnar la misma, declarar su firmeza en el acto. Si por el contrario, ambas
partes o alguna de ellas anunciare su intencin de recurrir, el Juez la dictar luego
por escrito en el plazo legal para que se interponga el respectivo recurso una vez
que la misma sea notificada.
Art. 2.- Refrmase el inciso segundo del Art. 411, de la siguiente manera:
El Juez o Tribunal fijar el tiempo prudencial para efectuar los alegatos finales,
conforme la complejidad del caso, sin que ste pueda ser menor de una hora, ni
mayor a tres horas, para cada una de las partes, bajo pena de nulidad. No obstante,
DECRETO DE REFORMAS 2016
cada parte podr utilizar un periodo menor del que le sea asignado, si as lo estimare
conveniente. Las decisiones judiciales sobre el tiempo de los alegatos admitirn
recurso de revocatoria en audiencia.
Art. 3.- Refrmase el inciso primero del Art. 417, de la siguiente manera:
Art. 417.- A continuacin de los alegatos finales, el Juez o Tribunal deber dictar
in voce el fallo de la sentencia y una sucinta motivacin de la misma, bajo pena
de nulidad. Si la complejidad del caso lo ameritare, el Juez o Tribunal podr
interrumpir la audiencia por un mximo de tres das hbiles, citando nuevamente a
las partes dentro de dicho plazo, para anunciar el respectivo fallo. La sentencia que
deba resolver todas las cuestiones planteadas en el proceso, se dictar dentro de
los quince das siguientes al pronunciamiento oral del fallo y ser notificada a las
partes en un plazo que no exceder los cinco das desde que se dict.
Art. 429.- Practicada la prueba las partes formularn oralmente sus alegatos
finales. El Juez o Tribunal fijar el tiempo prudencial para efectuar los alegatos
finales, conforme la complejidad del caso, sin que ste pueda ser menor de una
hora, ni mayor a tres horas, para cada una de las partes, bajo pena de nulidad. No
obstante, cada parte podr utilizar un periodo menor del que le sea asignado, si as
lo estimare conveniente. Las decisiones judiciales sobre el tiempo de los alegatos
admitirn recurso de revocatoria en audiencia.
Consejo Nacional de la Judicatura 771
El Tribunal fijar el tiempo prudencial para efectuar los alegatos finales, conforme
la complejidad del caso, sin que ste pueda ser menor de una hora, ni mayor a
tres horas, para cada una de las partes, bajo pena de nulidad. No obstante, cada
Art. 7.- El presente Decreto entrar en vigencia ocho das despus de su publicacin
en el Diario Oficial.
Dado en el Saln azul del Palacio Legislativo: San Salvador, a los veintin das del mes de enero del
ao dos mil diecisis.
Lorena Guadalupe Pea Mendoza, Presidenta. Guillermo Antonio Gallegos Navarrete, Primer
Vicepresidente. Ana Vilma Albanez de Escobar, Segunda Vicepresidenta. Jos Serafn Orantes
Rodrguez, Tercer Vicepresidente. Norman Noel Quijano Gonzlez, Cuarto Vicepresidente. Santiago
Flores Alfaro, Quinto Vicepresidente. Guillermo Francisco Mata Bennett, Primer Secretario. David
Ernesto Reyes Molina, Segundo Secretario. Mario Alberto Tenorio Guerrero, Tercer Secretario.
Reynaldo Antonio Lpez Cardoza, Cuarto Secretario. Jackeline Noem Rivera valos, Quinta
Secretaria. Jorge Alberto Escobar Bernal, Sexto Secretario. Abilio Orestes Rodrguez Menjvar,
Sptimo Secretario. Jos Francisco Merino Lpez, Octavo Secretario
Casa Presidencial: San Salvador, a los nueve das del mes de febrero del ao dos mil diecisis.
Publquese,
Salvador Snchez Cern,
Presidente de la Repblica.
INCONSTITUCIONALIDAD
Analizados los argumentos y considerando:
440 El orden de los literales y numeracin de los acpites de la presente sentencia no es responsabilidad de esta
edicin, el documento fuente fue tomado de la publicacin del Diario Oficial nmero 241 Tomo 393 pginas 321 al
340 publicado el 23 de diciembre de 2011
774 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
En cuanto a lo anterior aade, hay que tomar en cuenta que en las conciliaciones
civiles ante el juez de paz no slo se ventilan asuntos en materia de derechos
Consejo Nacional de la Judicatura 775
Por tanto prosigue, si se opta por el sistema formalista o legalista que sustenta
al Cdigo Procesal Civil y Mercantil, el Juez de Paz tendr que exigir al usuario
judicial que formule su peticin por medio de un procurador privado u oficial;
lo que niega el acceso a la justicia.
INCONSTITUCIONALIDAD
quien busque los mecanismos que permitan satisfacer la demanda del derecho a
la proteccin jurisdiccional y los principios de acceso a la justicia y de pronta y
cumplida administracin de justicia (economa y celeridad procesal); en especial
el principio humanista.
El juez requirente seal una serie de posibilidades que, segn su parecer, hubiera
sido prudente que fueran consideradas en materia de conciliacin, ello a efecto
de potenciar el derecho a la proteccin jurisdiccional; asimismo, transcribi
el contenido del art. 2 inc. 1 C. Pr. C. M. y cit la resolucin de 14-III-2002,
pronunciada en el proceso de Amparo 356-2000, en lo referente al derecho a la
proteccin jurisdiccional.
En ese orden de ideas, expuso cinco premisas que en sus trminos subyacen
a la conciliacin: (i) el conciliador goza de condiciones adecuadas para realizar
su gestin; (ii) la participacin del conciliador y de las partes es necesaria para
la bsqueda de la solucin; (iii) la mejor solucin es la ms programtica,
imaginativa y satisfactoria para las partes; (iv) el conflicto se percibe como un
reto y posibilidad de cambio positivo; y (v) la cooperacin y confianza se pueden
crear con la pertinente accin del conciliador.
B. Desde su fase inicial -dijo- la funcin conciliatoria debe recaer sobre un tercero
INCONSTITUCIONALIDAD
INCONSTITUCIONALIDAD
En ese sentido -dijo-, es deber del Estado respetar y promover los derechos
garantizados por la Constitucin y por los tratados internacionales. La postulacin
preceptiva, tal como la prev el art. 67 C.Pr.C.M., se encuentra en el derecho
de defensa que se extrae de los artculos 2 y 11 Cn., en el sentido que las partes
defendern mejor sus intereses si actan por medio de una persona conocedora
del derecho, garantizando de esta manera la igualdad de las partes.
Una de las manifestaciones de este derecho est dada por el deber de los jueces
de posibilitar el acceso de las partes al juicio, sin restricciones irrazonables e
interpretar con amplitud las leyes procesales en cuanto a la legitimacin; pues,
778 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
Asimismo, asever que dicho derecho permite conocer los medios adecuados
para la defensa, por lo que debe interpretarse en sentido amplio, como el acceso
INCONSTITUCIONALIDAD
Por ello, el derecho a la defensa tcnica debe estar asegurado a fin de que las
personas puedan defenderse, ya sea por si mismas o a travs de un defensor
de su eleccin, ya que permite a los abogados preparar adecuadamente los
argumentos de la pretensin o de la defensa. Este derecho se ve satisfecho si se
indica con claridad y exactitud las normas y los supuestos en los que se basa el
ejercicio de la accin que se materializa en la pretensin.
El Legislador -finaliz- debe ser garante de un trato justo y equitativo para todos
los ciudadanos ante las instancias de la administracin de justicia, y que estas
no se vean limitadas por la falta de asistencia tcnica art. 75 C.Pr.C.M.; por tal
razn, establece la procuracin para personas de escasos recursos econmicos
a cargo de la Procuradura General de la Repblica, de ah que las personas de
notoria y manifiesta pobreza sern defendidas y representadas gratuitamente en
el proceso por agentes de dicha institucin.
II. Habiendo expuesto las consideraciones del Juez requirente, los argumentos de
la Asamblea Legislativa, as como la opinin del Fiscal General de la Repblica,
se enunciar el orden lgico que seguir esta Sala para fundamentar su fallo.
A continuacin (IV), se har una breve relacin sobre los medios de solucin de
conflictos heterocompositivos y autocompositivos en materia civil y de comercio,
con especial atencin en el proceso y los mtodos alternos de solucin de
INCONSTITUCIONALIDAD
conflictos (MASC).
En tal sentido, el proceso es el instrumento del que se vale el Estado para satisfacer
las pretensiones de los particulares en cumplimiento de la funcin jurisdiccional;
o, desde la perspectiva de los sujetos pasivos de dichas pretensiones, dicho
proceso es el instrumento heterocompositivo, a travs del cual se puede privar a
una persona de algn o algunos de los derechos consagrados a su favor, cuando
se realice de acuerdo con la Constitucin.
Ahora bien, no todas las acciones que se efectan en sede judicial para la
proteccin en la defensa de los derechos fundamentales particularmente en
materia civil y mercantil, constituyen una proteccin jurisdiccional ejercicio
de la potestad jurisdiccional por parte del juzgador. Existen casos en los que
Consejo Nacional de la Judicatura 781
INCONSTITUCIONALIDAD
encuentra algn grado de concrecin en el art. 23 Cn., cuyo abordaje resulta el
ms pertinente para el caso que ahora nos ocupa.
De esta manera, la referida disposicin establece que ninguna persona que tenga
la libre administracin de sus bienes puede ser privada del derecho de terminar
sus asuntos civiles o comerciales por transaccin o arbitramento.
Por lo tanto, entendemos que, en la medida que el art. 23 Cn. se perfila ocasional
como concrecin constitucional de la proteccin no jurisdiccional contenida
en el art. 2 Cn., comprende adems de la transaccin y el arbitraje, las figuras
de la medicin y la conciliacin, que desarrolla nuestra legislacin, as como
otros mtodos alternos de solucin de conflictos que pudieran desarrollarse
posteriormente.
IV. Corresponde en este apartado, hacer una breve referencia sobre los medios de
solucin de conflictos heterocompositivos y autocompositivos en materia civil
y de comercio, y especialmente al proceso y a los mtodos alternos de solucin
de conflictos (MASC) y particularmente a la conciliacin, sus caractersticas y
las garantas que deben acompaarlas, para asegurar al justiciable la plena y
efectiva proteccin en la defensa de sus derechos fundamentales. La anterior
delimitacin en relacin con la materia civil y mercantil, atiende al hecho
de que en otras materias se tutelan intereses diversos; en ese sentido, tanto la
proteccin jurisdiccional como la no jurisdiccional en la defensa de los derechos
Consejo Nacional de la Judicatura 783
3. Los mtodos heterocompositivos son aquellos en los cuales la solucin del litigio
viene dada por un tercero ajeno al problema; es decir, no slo es requisito la
INCONSTITUCIONALIDAD
presencia de un tercero, sino que dicho tercero resuelve de forma vinculante el
litigio.
a. El art. 11 Cn. seala, en esencia, que la privacin de derechos -para ser vlida
jurdicamente- necesariamente debe ser precedida de un proceso seguido
conforme a la ley, que se traduce en el derecho de audiencia como la exigencia
constitucional de que toda limitacin a las posibilidades de ejercer un derecho
sea precedida del proceso que para el caso concreto el ordenamiento jurdico
prev, el cual deber hacerse del conocimiento de todos los intervinientes y
darles a stos la posibilidad real de exponer sus razonamientos y de defender sus
derechos de manera plena y amplia y, adems, en el mismo, debern cumplirse
todas aquellas formalidades esenciales que tiendan a asegurar la efectividad del
derecho de audiencia.
INCONSTITUCIONALIDAD
pueden provenir de una o de ambas partes en conflicto, pero -a diferencia de la
autotutela- no implican la imposicin de la pretensin propia en perjuicio del
inters ajeno, sino en la renuncia de la propia pretensin, en la sumisin a la de
la contraparte, o en general el arreglo mediante acuerdo entre las partes.
INCONSTITUCIONALIDAD
definido del acto de conciliacin debido a su vocacin de generalidad, sino
que nicamente establece su objeto: evitar el proceso art. 246 C.Pr.C.M.;
no obstante ello, podemos caracterizarla como una asistencia voluntaria o
potestativa de las partes en disputa de intereses frente al Juez, para que ante su
presencia intenten solucionar el conflicto de intereses que los puede llevar al
litigio.
Como se ha expuesto, los sujetos principales del acto de conciliacin son las
partes solicitante y la persona solicitada para conciliar, cuya finalidad es llegar
a un acuerdo rpido, econmico que evite la confrontacin y la controversia
jurisdiccional.
Si las partes asisten, ambas deben ser asistidas por sus respectivos abogados
y se conceder intervencin al solicitante y a la parte contraria en ese orden,
las veces que sean necesarias, el tribunal puede jugar un papel ms activo en
la proposicin de soluciones, y actuar como un mediador y no como un mero
espectador de la audiencia. El acto puede terminar con avenencia o sin ella art.
252 C.Pr.C.M..
B. En este punto, nuestra regulacin legal art. 252 ord. 2 C.Pr.C.M. exige la
asistencia tcnica de un abogado a las partes postulacin preceptiva; sobre
tal precepto, cabe mencionar que existen ordenamientos jurdicos en los que se
excluye la defensa tcnica y la representacin con carcter preceptivo, lo que
no impide que las partes puedan ser asistidas por un abogado en el acto de la
conciliacin.
Consejo Nacional de la Judicatura 789
VI. El ltimo aspecto de especial relevancia para el proceso que ahora nos ocupa
es la postulacin preceptiva o asistencia tcnica obligatoria, y las razones de tal
carcter, ya que de ello depender la posibilidad de exigencia de dicha figura en
el acto de la conciliacin.
INCONSTITUCIONALIDAD
las partes deben actuar en el proceso a travs de un profesional del derecho, o
sea como actualmente lo conocemos, por medio de apoderado, mandatario o
procurador.
VII. Con lo anterior como marco legal y doctrinario, corresponde ahora aplicar
todo lo expuesto al caso que en este proceso nos ocupa.
Pues bien, tal y como se ha dicho, el art. 2 Cn. consagra el derecho a la proteccin
en la conservacin y la defensa de los derechos fundamentales, siendo que esta
ltima contempla el derecho a la proteccin jurisdiccional, con el proceso como
mtodo heterocompositivo por excelencia, para la solucin del conflicto entre
los particulares.
INCONSTITUCIONALIDAD
As, aun cuando la conciliacin se lleva a cabo en sede judicial, debido a las
caractersticas expuestas a lo largo de la presente, es evidente que tal figura no
requiere de todas las garantas que s son esenciales al proceso jurisdiccional.
INCONSTITUCIONALIDAD
decisin, por lo que es necesario que se rodee de ciertas garantas que permitan
a las partes ser asesoradas y conocer los alcances de las normas y doctrinas que
el juzgador aplica al imponerles la solucin del conflicto, as como el alcance
de tal decisin respecto de su patrimonio y sus dems derechos fundamentales.
3. Por otra parte, los Juzgados de Paz, si bien forman parte de la estructura del
rgano Judicial, cuando efectan audiencias de conciliacin previas al proceso
no lo hacen como una instancia jurisdiccional, sino en un carcter extraordinario
para promover la conciliacin; por lo tanto, no se requiere la intervencin del
abogado, aunque tampoco es posible prohibir a la parte que busque el patrocinio
de uno, o que sea el propio abogado el que interprete en su favor que su presencia
es necesaria; pero esto finalmente es una decisin que corresponde al derecho
de libertad de las partes y a la autonoma de la voluntad.
Por tanto,
Con base en las razones expuestas, disposiciones constitucionales citadas y arts.
10, 11 y 77-F de la Ley de Procedimientos Constitucionales, en nombre de la
Repblica de El Salvador esta Sala
Falla:
INCONSTITUCIONALIDAD
1. Declrase que el art. 252 ord. 2 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, emitido
mediante Decreto Legislativo n 712, de fecha 18-IX-2008, publicado en el
Diario Oficial n 224, Tomo n 381, de fecha 27-XI-2008, es inconstitucional
por las contradicciones advertidas respecto del art. 2 inc. 1 de la Constitucin,
puesto que no obstante se desarrolla en sede judicial, no constituye un proceso
jurisdiccional y por lo tanto, no requiere de procuracin obligatoria.
3. Publquese esta Sentencia en el Diario Oficial dentro de los quince das siguientes
a esta fecha, debiendo remitirse copia de la misma al Director de dicho rgano
oficial.
117-2012
Inconstitucionalidad.
INCONSTITUCIONALIDAD
Han intervenido en el proceso los demandantes y el Fiscal General de la Repblica,
no as la Asamblea Legislativa por las razones que ms adelante se expresan.
Por tanto, en esta sentencia solo corresponde analizar el contraste que los
demandantes sugieren en torno a los arts. 557 CPr.CM y 182 ord. 4 Cn. sobre el
cual los intervinientes expusieron lo siguiente:
Sin embargo, afirmaron que el art. 557 CPr.CM entra en contradiccin con el art.
28 y 558 del mismo cuerpo normativo y con mucha ms razn con el art. 182
ord. 4 Cn., contraviniendo la supremaca constitucional. La jurisprudencia
ha establecido que su fundamento esta en el concepto mismo de Constitucin,
entendida como la expresin jurdica del consenso de valores que interesan a
una comunidad estatal para lograr una convivencia justa, segura y democrtica.
Esta supremaca puede abordarse desde un punto de vista formal, que afianzada
en el entendimiento de que el ordenamiento es un sistema cuyas disposiciones
se encuentran estructuradas sobre la base de relaciones de jerarqua y fuerza
jurdica; mientras que en sentido material, la supremaca se fundamenta en que,
si la Constitucin es expresin del consenso de valores de la comunidad, las
normas restantes deben ajustarse a los patrones establecidos por el constituyente
en el cuerpo normativo fundamental y fundamentador.
INCONSTITUCIONALIDAD
conferido para ello haba terminado. El efecto de esa demora es la preclusin del
plazo procesal, es decir, la imposibilidad de realizar luego, vlidamente, el acto
requerido, de modo que su cumplimiento tardo carece de relevancia jurdica y
procesal y no puede ser considerado por esta Sala en el anlisis de la pretensin
planteada (as se ha reiterado en las Sentencias de 16-XII-2013, 23-XII-2014
y 23-I-2015, Inc. 7-2012, Inc. 42-2014 e Inc. 53-2012, respectivamente). De
esta manera, la Asamblea Legislativa, al arrogarse la capacidad para determinar
cundo darse por enterada de la resolucin en la que se le pidi informe, dej
pasar la oportunidad para intervenir en el debate de este proceso.
Por ello, agreg que en el art. 133 ord. 3 Cn. se reconoce a la Corte Suprema
de Justicia iniciativa para la emisin de las leyes que tengan que ver con la
jurisdiccin y competencia de los tribunales. Dentro de esta manifestacin de
la independencia se seala la sumisin al derecho prescrita en el art. 172 inc.
3 Cn. que en el Estado de Derecho es el criterio esencial para la legitimacin
de la jurisdiccin; pues los funcionarios judiciales son independientes, pero
en el ejercicio de la actividad jurisdiccional se encuentran sometidos a la
Constitucin y a las leyes, entendiendo como leyes no cualquier disposicin
infraconstitucional si no solo aquellas conformes con la Constitucin.
En tal sentido, sostuvo que, si bien la Constitucin establece una u otra atribucin
a la CSJ, la ley secundaria puede distribuir estas funciones de acuerdo a la
materia y eso es precisamente lo que el artculo impugnado establece con la Sala
de lo Civil, ya que es un tema de su competencia material; asimismo, se debe
tomar en cuenta que el art. 54 ord. 5 de la Ley Orgnica Judicial establece que,
INCONSTITUCIONALIDAD
III. 1. Esta Sala ha determinado que el art. 86 inc. 1 parte final Cn. establece el
principio de indelegabilidad de las atribuciones de los rganos del Gobierno,
con base en que cada uno de ellos est investido de un conjunto de atribuciones
constitucionales y legales que deben ser ejercidas en forma independiente, para
evitar la concentracin del poder y garantizar el respeto a los derechos de las
personas. Esto significa que el conjunto de las atribuciones jurdico-polticas
y jurdico-administrativas comprendidas en la competencia de cada rgano es
en principio improrrogable, es decir, no puede ser transferida interorgnica
ni intraorgnicamente. Lo contrario supondra una afectacin a la distribucin
de poder pretendida por el reparto constitucional de las competencias de
cada rgano. Y es que, como resultado del clsico principio de divisin de
poderes, a la vez que prohbe la concentracin del poder en un solo rgano, la
Constitucin proscribe adems la transferencia jurdica o de facto hacia otro, de
las atribuciones que le son propias a cada rgano (Sentencia de 19-IV-2005,
Inc. 46-2003).
INCONSTITUCIONALIDAD
presentarse de dos maneras distintas: una, que podra denominarse delegacin
administrativa interorgnica y otra que podra llamarse delegacin administrativa
intraorgnica. La primera es la que se lleva a cabo entre dos rganos que pueden
o no estar ligados por una vinculacin jerrquica; la competencia es deferida
por el rgano delegante al delegado, aunque la atribucin sigue perteneciendo
a aqul y puede seguir ejercindola en concurrencia con ste, incluso haciendo
uso eventualmente de la figura de la avocacin; la segunda tiene lugar entre
distintas unidades administrativas que pertenecen a un mismo rgano, y para que
tenga cabida debe ser regulada normativamente igual que la anterior mediante
disposiciones del mismo rango de aquellas que atribuyeron la competencia que
es objeto de la delegacin (Sentencia de Inc. 46-2003, ya citada).
INCONSTITUCIONALIDAD
competencias (Sentencia de Inc. 46-2003, ya aludida).
IV. Las decisiones emitidas por tribunales nacionales pueden ejecutarse, y lo mismo
puede hacerse con las resoluciones tomadas por tribunales extranjeros. En relacin
con este ltimo caso, el art. 182 ord. 4 Cn. confiere a la CSJ la competencia
para conceder el permiso, conforme a la ley y cuando fuere necesario, para la
ejecucin de las sentencias pronunciadas por los tribunales extranjeros. Y la va
que ha de tramitarse para ello es el proceso de exequtur.
El gobierno del rgano Judicial est confiado a la CSJ, a la que el art. 182 Cn. le
ha conferido el control y aseguramiento de la eficiente realizacin de la funcin
judicial por los jueces y magistrados que ejercen potestad jurisdiccional. Esto ha
sido logrado mediante el rgimen constitucional que comprende las condiciones
de ingreso a la carrera judicial, los derechos y deberes de los funcionarios
judiciales, sus promociones y ascensos, as como sus traslados, suspensiones
Consejo Nacional de la Judicatura 801
La CSJ debe conceder permiso para que la sentencia extranjera sea ejecutada
en El Salvador. Este permiso es una condicin necesaria porque opera como un
filtro de homologacin. El exequtur es un procedimiento a travs del cual se
depuran peticiones de ejecucin de sentencias extranjeras que, tras su anlisis
y evaluacin, resultan compatibles con la Constitucin y las leyes salvadoreas.
A este filtro se refiere el art. 182 ord. 4 Cn., que condiciona la autorizacin
de la ejecucin de sentencias extranjeras al cumplimiento de 3 requisitos: la
decisin a ejecutar debe estar firme, su contenido debe ser conforme a la ley y
su ejecucin debe ser necesaria.
INCONSTITUCIONALIDAD
incompatible) con la ley, entendindose esta en sentido amplio, es decir
materialmente, lo que incluye a la Constitucin y al resto leyes; la posicin
que la Constitucin ocupa en el Derecho salvadoreo, a ttulo de Derecho
ms fuerte, indica que si una sentencia extrajera es incompatible con el orden
jurdico infraconstitucional, pero es compatible con la Constitucin, el segundo
de los requisitos debe considerarse cumplido. Y el tercero de los requerimientos
(que, a pesar de la conjuncin y, seguida de los vocablos conforme a la ley,
debe considerarse como independiente del segundo requerimiento) parte de la
premisa de que el contenido de la sentencia no est previsto en el orden jurdico
interno y, por ello, no es posible determinar su compatibilidad. En tal caso,
estaramos en presencia de una laguna. Aqu la Corte debe aplicar el criterio
de lo necesario para dar efectividad a la situacin o derecho declarado en la
sentencia extranjera. La ausencia de regulacin no sera, por tanto, una razn
suficiente para denegar el permiso de la ejecucin de la sentencia extranjera.
De acuerdo con lo dicho, el art. 182 ord. 4 Cn. legitima a la CSJ para verificar
la constitucionalidad y legalidad del documento cuya ejecucin en el sistema
salvadoreo pretende el interesado. De ah que el exequtur cumpla una funcin
802 Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
que las atribuciones que s pueden ser distribuidas entre las diferentes Salas, tal
como lo indica el art. 173 inc. 2 Cn., son las de ndole administrativo.
premisa de que ninguna de las Salas tiene una posicin jerrquica respecto de
las otras.
INCONSTITUCIONALIDAD
Pese a lo indicado, de modo manifiestamente contradictorio, el art. 557 CPr.
CM, transfiere a favor de la Sala de lo Civil una competencia jurisdiccional que
la Constitucin atribuye a la CSJ. De acuerdo con tal disposicin, [p]ara el
conocimiento de las sentencias, otras resoluciones judiciales y laudos arbitrales
procedentes del extranjero ser competente la Sala de lo Civil de la Corte
Suprema de Justicia. Esta regulacin va contra la mxima que indica que la ley
no puede modificar o suprimir una competencia conferida por la Constitucin.
La opcin constitucional de reservar una competencia a favor de la CSJ es un
lmite a la potestad legislativa. El Legislativo no est habilitado para excederse
en el margen de lo permitido que el marco de la Constitucin define. De ah
que, al delegar a favor de la Sala de lo Civil una competencia atribuida por la
Constitucin de modo directo e indelegable a la CSJ, la disposicin objeto de
control viola el contenido del art. 182 ord. 4 Cn., por lo que se deber declarar
inconstitucional, y as se dispondr en el fallo.
cuando estas tengan una dependencia lgica con los artculos a que se refiere la
demanda, siempre que aquellas se limiten a aplicarlos o concretarlos y pierdan su
objeto o sentido sin ellos (ej. Sentencia de 23-X-2007, Inc. 35-2002). Asimismo,
la inconstitucionalidad debe extenderse a las disposiciones no cuestionadas que
reproducen el vicio que invalida a aquella cuya validez ha sido determinada. En
el presente caso, se observa que el art. 28 ord. 1 CPr.CM seala que corresponde
a la Sala de lo Civil el conocimiento de los procesos de exequtur. Debido a que
esta disposicin replica el vicio del que adolece el art. 557 del mismo cuerpo
normativo, al conferir a la citada Sala una competencia que la Constitucin
atribuye de modo directo a la CSJ, se declarar tambin la inconstitucionalidad
del primero.
Por tanto:
Falla:
vicio por el que el art. 557 del mismo cdigo es declarado inconstitucional.
4. Publquese esta sentencia en el Diario Oficial dentro de los quince das siguientes
a esta fecha, debiendo remitirse copia de la misma al Director de dicho rgano
oficial.
IMPRESO EN
EL SALVADOR, C.A.
ISBN: 978-99961-994-0-0
EDICIN 2016
ESCUELA DE CAPACITACIN JUDICIAL DR. ARTURO ZELEDN CASTRILLO