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JULIAN ANDRES CONDE ANZOLA DERECHOS FUNDAMENTALES Y JURISPRUDENCIA

SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES LUIGI FERRAJOLI

1. EL CONSTITUCIONALISMO COMO NUEVO PARADIGMA DEL


DERECHO POSTIVIO.

IDEAS CENTRALES: Tenemos entonces como principales ideas las


siguientes.
Los derechos fundamentales nacen principalmente del sistema de
vnculos sustanciales del cual habla el texto el cual es la constitucin,
sta as mismo se remonta a que los Estados que crearon estos
mecanismos de regulacin de conductas del hombre surgen despus
de la segunda guerra mundial con el fin de reformar la humanidad.
As mismo con la creacin de dichas cartas polticas de pasa de un
Estado Legislativo de Derecho a un Estado Constitucional de
Derecho, siendo este un Estado muchsimo ms antropocntrico, de
otra forma la creacin de ste mecanismo entonces hizo que ya las
ideas previamente planteadas en el Estado Legislativo de Derecho
no solamente fueran formales sino tambin sustanciales en el
sentido de que sta norma y las leyes que se desprendieran de all
no fueran amaadas por decirlo de alguna manera, sino que tuvieran
un sentido o fin especfico como tal, limitando la expedicin de
normas que protegieran a las mayoras como se presentaba en el
Estado Legislativo, dicho de esa manera el Derecho y sus normas
empiezan a ser positivizado, y de ah se desprenden entonces varias
finalidades de sta, ya que no bastaba entonces con el simple hecho
de existir, como se remarca en el texto con el simple ser sino que
fuera un deber ser sea a que o a quienes van dirigidos estos
Derechos, junto con sus condiciones de Validez y el Quien y
Como van a entrar dichos derechos a garantizar a la poblacin de
manera efectiva, por ltimo se plantea la gran pregunta de qu
cosa llegan a ser estos derechos.
Como segunda idea central se plantea entonces que el Estado
Constitucional de Derecho tiene dos maneras de existencia o dos
paradigmas que lo definen, el primero es a nivel interno, esto
relacionado con todas las normas que rigen las libertades en el plano
local del Estado en las cuales los derechos fundamentales no deben
de ser vulnerados y el otro plano se encuentra la soberana estatal
que hace referencia al plano del derecho internacional, que rene
todos los mecanismos, cartas, tratados, convenciones, que hacen
parte de la legislacin internacional conforme a D.D.H.H, se habla
entonces de la obligacin por parte de los Estados que suscriban
estos mecanismos internacional a promocin de la paz y la garanta
de los derechos humanos establecidos en dichos instrumentos
internacionales, igualmente se hace la crtica de que a pesar que son
documentos que buscan la promocin, prevencin y garanta de los
D.D.H.H, estos solo queda como una especie de saludo a la
bandera, en el entendido de que a pesar de que los pases los
suscriban y ratifiquen debidamente, en el plano de su aplicacin se
quedan corto debido a que no se est haciendo el correcto empleo
de stos mecanismos, donde en muchos de los casos ni se llegan a
utilizar.
Todo lo anteriormente dicho se sustenta en la falta de mecanismos
coercitivos que hacen que, aunque se vulneren D.D.H.H, no se
protejan efectivamente, junto con un rgano que se encuentre en
plena vigilancia y control del efectivo uso de stos mecanismos a la
hora de la afectacin de D.D.H.H.

Por ltima idea y siguiendo el hilo anterior se plantea que no solo los
mecanismos de proteccin y garanta deben de estar estipulados en
los mecanismos internacionales, sino que tambin se deben
encontrar plasmados en la legislacin interna de cada Estado, a
cada Estado entonces le corresponde la elaboracin y la
implementacin de mecanismos activos que garanticen el efectivo
cumplimiento de stos derechos, esto es limitando tanto los poderes
pblicos sino que tambin el poder privado que goce cierta parte de
la poblacin y toda sta consecucin de mecanismos para proteccin
y garanta han sido alcanzados gracias a los movimientos de lucha y
revuelta de la ciudadana.

2. CUALES SON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?

El segundo ttulo trata el tema de que son los derechos


fundamentales, de esta manera el autor divide esta pregunta en 3
campos que son respondidos de la siguiente manera
En un primer plano, el autor responde a que son los derechos
fundamentales dando la definicin que da la teora general del
derecho, la cual es derechos que estn adscritos universalmente a
todos en cuanto personas, o en cuanto ciudadanos o personas con
capacidad de obrar, y que son por tanto indisponibles e inalienables,
aunque la definicin dada nos da un poco a entender que son, no
responde la pregunta de cules son, esto s, con esta definicin se
enmarca hacia quienes van dirigidos los derechos fundamentales,
esto trado al contexto Colombiano nos da entender entonces que los
Derechos fundamentales van dirigidos a las personas, ciudadanos
en cuanto se cumpla la mayora de edad y en capacidad de obrar por
lo cual entonces se requiere una capacidad de ejercicio para
disponer de ellos, indisponibles e inalienables dando a entender que
se encuentran presentes en cualquier momento y que stos mismos
no se pueden transferir. En este rden de ideas para ser destinatario
de derechos fundamentales se requieren todos estos requisitos.
En segundo plano, el autor nos plantea la definicin que ofrece el
derecho positivo en el internacional estipulado por la ONU, Son
derechos fundamentales, en el ordenamiento internacional, los
derechos universales e indisponibles establecidos en la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos de 1948, en los pactos
internacionales de 1966 y en las dems convenciones
internacionales sobre los derechos humano aunque es una
definicin que llega a ser ms completa que la anterior vuelve y tiene
el mismo error que se presenta en el primer plano, se deja en el aire
cuales son como tal estos derechos, el inconveniente se presenta es
en cuales son los derechos fundamentales de Estados que no
pertenezcan a la ONU o a la OEA, all es donde se queda corta dicha
definicin ya que no se da una directriz para estipular de manera
general que derechos son derechos fundamentales.
En tercer plano, se establece ya no cuales son los derechos
fundamentales sino cuales derechos deben ser garantizados como
derechos fundamentales, ac se plantea es ms un concepto tico y
filosfico de estos derechos, se enmarca entonces de nuevo que, los
derechos que deben de ser garantizados como fundamentales son
aquellos necesarios que busquen la paz, tal como se remarc
anteriormente tales como; el derecho a la vida y a la integridad
personal, los derechos civiles y polticos, los derechos de libertad.
Por otro lado, ste concepto de cuales derechos deben de ser
garantizados establece el nexo entre los derechos e igualdad, esto
en el sentido de que se busca por un lado el respeto a las diferencias
de las comunidades que conforman los Estados, donde se busca la
reduccin de las desigualdades econmicas y sociales.
En ltimo sentido se establece el papel de los derechos
fundamentales como las leyes del ms dbil, claro, los derechos
fundamentales son la proteccin a las minoras en los estados donde
el poder se divide entre el poder pblico y el poder privado.
2.1 DERECHOS FUNDAMENTALES Y PAZ. EL DERECHO DE LA
AUTODETERMINACIN DE LOS PUEBLOS.

Como ideas se enmarca que los derechos fundamentales tienen una


relacin ntima con la consecucin de la paz, ahora, como derechos
fundamentales que buscan la paz se establecen el derecho a la vida,
a la integridad y a la libertad persona y como derechos sociales se
establecen la salud, la educacin, subsistencia y a la previsin
social, ahora hay que diferenciar que los primeros como tal son
derechos humanos de primera generacin igualmente establecidos
por las distintos mecanismos internacionales, y los segundos que
son los derechos sociales, son conocidos como los Derechos
Econmicos sociales y culturales o tambin conocidos como de
segunda generacin, con esto se evidencia que no solo los derechos
de primera generacin busca la consecucin de la paz, sino que
tambin aunque no se crea los derechos de segunda generacin
buscan la misma finalidad, esto s, creo que los derechos de
segunda generacin son los que tienen esa finalidad implcita en si
ya que stos buscan es la regulacin de fines en la sociedad,
mientras que los derechos de primera generacin son de finalidades
ms relativas a la persona y no tanto a la sociedad.
Igualmente hay un smil frente a la paz que debe conseguir un pas
y la paz internacional, esto en el entendido de que todos los
mecanismos internacionales tambin buscan la consecucin de la
paz, aunque si hablamos de paz internacional esto requiere la
utilizacin por parte del Estado de otros mecanismos, ya esto con
miras al respeto a la soberana entre estados.
Como tercera idea de ste subtitulo se habla entonces del derecho a
la autodeterminacin de los pueblos, se sustenta de dos maneras
segn el artculo en un primer plano hablamos entonces de la
autodeterminacin interna, consistente en la libertad del pueblo a
decidir libremente su estatuto poltico, en segundo plano hablamos
tambin de un plano externo a nivel igualmente internacional, que
une la idea anterior aadiendo un plus el cual es la libertad al
desarrollo de las propias riquezas y recursos de cada pueblo, en este
orden de ideas se evidencia el cmo este concepto de
autodeterminacin lleva dos tipos de libertades, el primero una
libertad de autodeterminarce como dice el propio tema a ser un
pueblo, tener su propia organizacin, estructura estatal, soberana
popular, etc. Por el otro es el derecho que tiene ese mismo estado
creado a poder hacer uso eficiente y el aprovechamiento de sus
recursos, aqu el derecho fundamental se encuentra dirigido ms
hacia los pueblos que hacia la persona. Llegamos entonces al
problema que hace ms difcil la autodeterminacin de los pueblos,
en el entendido de que aunque cada poblacin tiene derecho a estos
mecanismos para hacerse valer no todas las poblaciones pueden
hacer uso de stos mismos mecanismos, ya que limitan al propio
estado en el ejercicio de su soberana, dado que, la basta
multiculturalidad que tienen los humanos hara entonces que por
cada poblacin, agrupacin de personas o minora existiera un
Estado, ahora, el control de esto se lleva a cabo del respeto de todas
y cada una de stas minoras o poblaciones como se vena
mencionando ahora, en el sentido de que todos los derechos que se
derivan de stos dos derechos que se hablaron principalmente.
Derecho a autodeterminarce y derecho al desarrollo y
aprovechamiento de recursos. El estado los garantizara dndoles
una proteccin efectiva, aun as, dichas poblaciones no estaran
entonces legitimadas para que cada dos por tres crearan un nuevo
Estado. Contra esta interpretacin alternativa es necesario afirmar la
clara distincin entre pueblos como entidades culturales, tutelados
por el derecho a la autodeterminacin, y Estados como entidades
territoriales artificiales dentro de cuyos lmites, gracias al propio
derecho de autodeterminacin, pueden convivir diversos pueblos.

2.2 DERECHOS FUNDAMENTALES E IGUALDAD. DIFERENCIAS


CULTURALES

Tenemos entonces en ste subtitulo como ideas el planteamiento de


la igualdad, las diferencias personales y la bsqueda de las
desigualdades materiales, el asunto de la diversidad cultural se ha
convertido en un punto importante en la agenda de la comunidad
internacional. Mientras el rpido desarrollo de los medios de
comunicacin y transporte ha hecho posible la existencia de
sociedades multiculturales, e incluso de un sentimiento de cultura
universal, parece ir en aumento, de forma paralela, la reafirmacin
de las especificidades locales y las identidades culturales. Muchos
pueblos, comunidades, grupos e individuos estn luchando por
preservar y proteger su identidad cultural, a la que otorgan un gran
valor porque la consideran una parte importante de su dignidad como
seres humanos. Por lo tanto, existe una demanda cada vez mayor de
promocin y proteccin de los derechos fundamentales y derechos
humanos en lo cultural. Los derechos culturales, sin embargo, se han
tenido muy poco en cuenta en las leyes internacionales sobre
derechos humanos. No existe un consenso claro sobre qu derechos
deben considerarse derechos culturales, y sobre cul es la mejor
manera de ponerlo en prctica. Tambin existe un debate en cuanto
a si la promocin y proteccin de los derechos culturales debera
estar en consonancia con la propia nocin de universalidad de los
derechos humanos. Hablamos entonces la precariedad de derechos
que ratifiquen dicha multiculturalidad en algunos estados, donde se
dejan de lado las garantas que los protegen, ahora si hablamos de
derecho de igualdad se busca es entonces es la creacin de
identidades colectivas que se funden sobre el valor de la tolerancia,
que dichas diferencias entre cultura sean estrechadas para evitar el
rechazo o la exclusin por parte de las mayoras, La igualdad de
participacin, acceso y contribucin a la vida cultural de las mujeres
y los hombres es un derecho humano adems de un derecho
cultural. Este mbito resulta vital para garantizar la libertad de
expresin de todos los ciudadanos.
No obstante, el acceso a la cultura se encuentra frecuentemente
restringido a ciertos grupos sociales, entre los cuales particularmente
las mujeres y las nias. Estas deben hacen frente a grandes
obstculos que les imposibilitan participar en la vida cultural de sus
comunidades. La desigualdad de oportunidades de la que son objeto
las mujeres en su esfuerzo por compartir su creatividad con el
pblico; el techo de cristal que les impide optar a puestos de
direccin y liderazgo, as como participar en la toma de decisiones; la
persistencia de opiniones dominantes sobre los gneros, los
estereotipos negativos y las limitaciones de la libertad de expresin;
adems de los retos especficos que cada sexo debe hacer frente a
la hora de acceder a cursos de formacin tcnica y empresarial as
como a recursos financieros, se encuentran entre los desafos del
trabajo de los gobiernos, comunidades y la sociedad civil que
colaboran con la Organizacin para garantizar que la funcin de las
mujeres y los hombres en la vida cultural sea fomentada, valorada y
visible con toda igualdad, todo esto sin dejar de lado que el primer
derecho de libertad que se afirm histricamente fue la libertad de
conciencia, dirigida a garantizar la convivencia de culturas y
religiones diversas.
2.3 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO LEYES DEL MS DBIL.
CINCO FALACIAS AL RELATIVISMO CULTURAL.

Se entienden como ideas centrales la creacin de Derechos


Fundamentales como Leyes del ms dbil, claramente entendiendo
de que los derechos fundamentales surgen de las revueltas,
protestas marchas y luchas que ha hecho la sociedad a lo largo de la
historia de la humanidad, esto con el fin de que aparecieran
mecanismos que protegieran la situacin de vulnerabilidad en la que
se encontraban en ste entonces, surge con todo esto la creacin de
los Derechos Fundamentales, inicialmente como la creacin de
derechos del hombre con la revolucin francesa, Siempre estos
derechos han sido conquistados como limitaciones de correlativos
poderes y en defensa de sujetos ms dbiles contra la ley del ms
fuerte que rega en su ausencia.
Como segunda idea el autor plantea 5 falacias al relativismo cultural.
Primera falacia: La primera falacia, de tipo lgico y meta-tico es la
que contiene la crtica realizada al universalismo de los derechos por
el relativismo cultural. Esta crtica es desde luego contradictoria dado
que se realiza en nombre del mismo universalismo que pretende
contestar: su significado normativo, de hecho, es el igual valor no
slo de las personas y de sus identidades culturales sino tambin de
sus ticas y de sus culturas; no slo de su ser sino tambin de su
hacer. Paradjicamente el relativismo cultural est viciado de un
exceso extremista de universalismo: cualquier cultura, cualquier
tica, cualquier accin ticamente motivada debera respetarse en
cuanto dotada de igual valor.
Segunda falacia: de tipo jurdico o mejor dicho metajurdico, que
vicia la crtica del universalismo de los derechos en cuanto que no
son universalmente compartidos. El universalismo del principio de
igualdad y de los derechos fundamentales es dos cosas a la vez: una
doctrina tica y una convencin jurdica. Como doctrina tica es una
doctrina formal que puede ser expresada por medio del imperativo
kantiano acta como si la mxima de tu actuacin tuviera el valor de
una mxima universal, o bien con la regla de oro de Hare sobre la
universabilidad de los juicios morales. Como convencin jurdica es
una norma que es creada para tutela de los individuos contra la ley
del ms fuerte y que por esto he llamado la ley del ms dbil.
Tercera falacia: La tercera falacia meta-jurdica que distingue a las
tesis que, como las del relativismo cultural, suponen que la
consagracin jurdica de los derechos fundamentales requiere como
condicin de legitimidad que todos o cuando menos la mayora
deban compartir los valores por ella expresados consiste en una
tercera confusin: la que existe entre el paradigma del Estado de
derecho y el de la democracia poltica, segn la cual una norma es
legtima solamente si es querida por la mayora. De forma distinta a
las cuestiones pertenecientes a la que he llamado esfera de lo
decidible, los derechos fundamentales estn de hecho sustrados a
la esfera de la decisin poltica y pertenecen a la que he llamado la
esfera de lo no decidible (que s o que no). Esta es por tanto su
caracterstica especfica: tales derechos son establecidos en las
constituciones como lmites y vnculos a la mayora justamente
porque estn siempre de los derechos de libertad a los derechos
sociales contra las contingentes mayoras.
Cuarta falacia: consiste en la confusin ya sealada entre la
convencin jurdica y la doctrina tica de los derechos
fundamentales, y por tanto entre derecho y moral, entre punto de
vista normativo interno al derecho positivo y punto de vista axiolgico
y externo al mismo.
Quinta falacia: consiste en la confusin entre la convencin jurdica
y sus condiciones de efectividad, o sea entre el punto de vista
jurdico interno, referido a la normatividad del derecho, y el punto de
vista sociolgico externo que se refiere por el contrario a su
efectividad. Acabo de decir que la convencin jurdica no solamente
no requiere, sino que excluye su confusin con la correspondiente
doctrina moral, es decir el deber de una adhesin moral a los valores
expresados en los derechos fundamentales.

3. DERECHOS FUNDAMENTALES Y GLOBALIZACIN

El autor en sta ltima intervencin hace un repaso de todos los


temas tocados a lo largo del documento, vuelve y retoma el tema del
constitucionalismo como norma dirigente para la creacin y
proclamacin de los derechos fundamentales, habla sobre las
guerras que se han dado debido a la bsqueda de dichas igualdades
tanto culturales y materiales, sobre la ley del ms dbil, lo ms
importante es que toca el tema de que los derechos fundamentales
se entienden como la limitacin a poderes absolutos por parte del
Estado o de personas con poder. Junto con la es el resultado de la
total ausencia de garantas, que hace de las Cartas de la ONU y de
las diversas declaraciones y convenciones sobre los derechos
humanos constituciones de papel, privadas de cualquier efectividad.
La globalizacin significa antes que nada que los fenmenos
econmico-sociales alcanzan dimensiones mundiales. Es debido a
esto, que los diferentes problemas econmico-sociales alcanzan
carcter internacional, y su resolucin requiere tambin unin y
cooperacin internacionales. En un mundo en proceso de
globalizacin crece la necesidad de apoyarse entre s de los
Estados, los pueblos y de las personas. Los acontecimiento y
procesos que ocurren en los distintos pases no se detienen en la
frontera del Estado, sino que traen consigo consecuencias que se
sienten tambin en otros pases del mundo. Debido a la
globalizacin, las relaciones entre los Estados se vuelven ms
intensivas y en consecuencia el Derecho internacional tambin se
desarrolla de manera considerable. Una consecuencia de la
globalizacin sobre el Derecho internacional es la soberana
transformada: cada vez est pasando ms a primer plano la
capacidad de validacin de intereses a nivel internacional como
medida del grado de soberana. Esta capacidad se puede aumentar
con la restriccin voluntaria de la soberana tradicional y con la
adhesin a rganos internacionales. Como respuesta a los desafos
de la globalizacin, el crculo y el terreno de la reglamentacin del
Derecho internacional ha ido ensanchndose. En las relaciones
exteriores, los Estados se interponen unidamente en cada vez ms
cuestiones que antes pertenecan nicamente a los asuntos internos,
como sucede con el respeto de los derechos humanos. Adems,
buscan juntos las respuestas a problemas cuya resolucin queda
fuera de su alcance debido a la globalizacin. Refirindose a
problemas como la contaminacin, el crimen organizado que rebasa
sus fronteras (como el generado por el narcotrfico) o incluso la
divisin de la sociedad, la lucha contra la pobreza.
La globalizacin abarca varios procesos de efectos contrarios. Se
suele analizar su dimensin econmica como su forma de
manifestacin primaria. Tambin se suele aludir a la relacin entre la
globalizacin y los derechos humanos desde el punto de vista de los
efectos que producen los procesos econmicos internacionales en
los derechos humanos. Pero adems se tiene que mencionar sin
falta el efecto que producen los derechos humanos en la
globalizacin, y los dems efectos de la revolucin tcnica e
informtica y no slo desde el punto de vista del desarrollo
econmico, sino desde el punto de vista del funcionamiento de la
sociedad civil.