Tráfico de Drogas: Parâmetros Objetivos Da Lei X Discricionariedade Do Julgador

Centro Universitrio de Braslia UniCEUB
Faculdade de Cincia Jurdicas e Sociais FAJS

Curso de Direito
MATEUS CAVALCANTE CALLOU E S
TRFICO DE DROGAS: PARMETROS OBJETIVOS DA LEI

X
DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR
Braslia
2016

X
Monografia apresentada como requisito para

concluso do curso de bacharelado em
Direito do Centro Universitrio de Braslia
Orientador: Jos Osterno
Braslia
2016
Callou, Mateus Cavalcante Callou e S.
Trfico de Drogas: Parmetros Objetivos x Discricionariedade do

Julgador
74 fls.
Monografia apresentada como requisito para concluso do curso

de bacharelado em Direito do Centro Universitrio de Braslia-
UniCEUB.
Orientador: Professor Jos Osterno


X
Monografia apresentada como requisito

para concluso do curso de bacharelado
em Direito do Centro Universitrio de
Braslia
Orientador: Professor Jos Osterno
Braslia, 18 de maio de 2016.
Banca Examinadora
____________________________________________________
Jos Osterno
Orientador
_____________________________________________________
Gabriel Haddad Teixeira
Examinador
_____________________________________________________
George Lopes Leite
Examinador
"O fim do Direito a paz; o meio de atingi-lo, a luta. O Direito
no uma simples ideia, fora viva. Por isso a justia
sustenta, em uma das mos, a balana, com que pesa o
Direito, enquanto na outra segura a espada, por meio da qual
se defende. A espada sem a balana a fora bruta, a balana
sem a espada a impotncia do Direito. Uma completa a outra.
O verdadeiro Estado de Direito s pode existir quando a justia
bradir a espada com a mesma habilidade com que manipula a
balana."
IHERING, Rudolf Von.
AGRADECIMENTOS
Gostaria de agradecer primeiramente ao meu pai, que muito

me auxiliou e me ajudou a desenvolver o tema. Tambm a
minha me, irms, avs e a todos os outros familiares que me
apoiaram, auxiliaram e incentivaram em todos os momentos da
minha vida.
Agradeo ao meu orientador por toda a ajuda e apoio durante a
pesquisa.
Lembrando de agradecer a Deus e que continue sempre nos
abenoando.
apenas o comeo.
RESUMO
Essa monografia aborda a necessidade de parmetros objetivos na lei de drogas,

bem como, a importncia do poder discricionrio do julgador, diante da impreciso
dos critrios trazidos pela Lei n 11.343/06. Nesta abordagem foram analisadas as
diversas drogas presentes na sociedade, sobretudo as mais presentes nos
processos criminais, tratando desde a sua produo at os seus efeitos e problemas
causados pelo uso. Em seguida, foi feito um histrico sobre a criminalizao da
droga no mundo e no Brasil. Aps a abordagem histrica, feita uma analise do
ponto de vista criminal, fazendo a classificao doutrinria das condutas de trfico e
uso de drogas. Por fim, no ltimo captulo, feito a apresentao dos atuais
parmetros de diferenciao das condutas, demonstrando sua impreciso.
Posteriormente feita a apresentao do poder discricionrio do julgador e sua
importncia.
Palavras-chave: Drogas. Trfico e Uso de Drogas. Parmetros Objetivos. Poder

Discricionrio do Julgador.
SUMRIO
INTRODUO ............................................................................................................ 8
1. DAS DROGAS ...................................................................................................... 11
1.1 Maconha ........................................................................................................... 11
1.2 Cocana ............................................................................................................. 17
1.3 Crack e Merla .................................................................................................... 21
1.4 Ecstasy.............................................................................................................. 22
2. DA CRIMINALIZAO DAS DROGAS ................................................................ 24

2.1 Do Uso no Brasil. .............................................................................................. 27
2.2 Do Trfico de Drogas no Brasil ......................................................................... 40
3. DOS CRITRIOS DE DIFERENCIAO ENTRE USO E TRFICO DE DROGAS

47
3.1 Parmetros Objetivos com Base na Doutrina e na Jurisprudncia. .................. 49
3.2 Da Discricionariedade do Julgador.................................................................... 59
CONCLUSO ........................................................................................................... 65
REFERNCIAS ......................................................................................................... 68
8
INTRODUO
Neste trabalho sero abordados temas relacionados s drogas mais

comuns no cotidiano da sociedade brasileira, trazendo informaes sobre sua
origem, composio, efeitos nocivos causados pelo seu uso, controvrsias a
respeito da droga e locais de maior consumo. Em um segundo momento
apresentado um histrico sobre a proibio do uso no mundo e especificamente no
Brasil, abordando tambm a evoluo legislativa brasileira sobre o referido tema.
Aps a apresentao das drogas e abordagem histrica sobre a
proibio do seu uso no mundo e no Brasil, feito um estudo detalhado sobre os
crimes de trfico e de uso, com a sua classificao, alm de uma breve comparao
entre a antiga lei de drogas (Lei n 6368/76) e a atual Lei 11.343/06.
Por fim, feito um estudo sobre o artigo 28, 2 da atual lei de drogas,
que traz os parmetros de diferenciao das condutas, as quais o julgador deve se
ater quando for decidir em qual conduta o agente incorreu. Tambm so abordados
especificadamente os parmetros, mostrando-se como muitas vezes podem ser
ineficazes, o posicionamento da doutrina e da jurisprudncia de diversos tribunais de
justia e do Superior Tribunal de Justia. Diante da insuficincia dos parmetros,
apresentada uma possvel soluo que j aplicada em alguns pases do mundo e
que poderia vir a ser tambm adotada no Brasil. Ainda diante da problemtica de um
sistema no muito eficaz, ser demonstrada a importncia do poder discricionrio do
julgador.
A problemtica que este trabalho aborda diz respeito impreciso na
atual lei de drogas, quanto determinao dos parmetros de diferenciao das
condutas entre trfico e o uso prprio de drogas. Os parmetros estabelecidos pela
lei, no to eficazes diante da sua falta de objetividade, dificultam a tipificao da
conduta, fazendo com que seja a margem de discricionariedade da atuao do
julgador. Neste trabalho, tentamos responder a algumas perguntas: O sistema ou
modelo adotado pelo ordenamento jurdico brasileiro eficiente? Qual seria o melhor
sistema ou modelo a ser aplicado? So importantes parmetros objetivos para
aferio e diferenciao de condutas? O Poder discricionrio do julgador
importante nesta diferenciao?
9
Como ser visto ao longo do trabalho, existem dois sistemas legais de

diferenciao das condutas relacionadas s drogas: o sistema de quantificao legal
e o sistema de reconhecimento judicial. A legislao brasileira adota um desses
sistemas, que ser estudado como funciona e demostradas as suas falhas. Da
mesma forma ser feito com o outro sistema, sempre mostrando o posicionamento
de doutrinadores e como se posiciona a jurisprudncia dos tribunais brasileiros a
respeito da matria. Por fim, tentamos demonstrar qual seria o melhor e quais
mudanas seriam necessrias para tornar o sistema mais eficaz.
Este trabalho tem como principal objetivo demonstrar a necessidade de
parmetros objetivos para diferenciao das condutas de trfico e de uso prprio de
drogas, vem como demonstrar a importncia do uso do poder discricionrio do
julgador. Tambm tem como objetivo demonstrar qual o melhor sistema legal a ser
aplicado para diferenciao das condutas. Para isso, primeiramente feito uma
abordagem sobre drogas e seus efeitos nocivos sade e para a sociedade de um
modo geral. Depois apresentado um breve histrico sobre a proibio da droga no
mundo e posteriormente no Brasil, mostrando como a legislao brasileira sobre
drogas nova e necessita de aprimoramentos. Em outro momento feito a
classificao e comparao das condutas relacionadas s drogas.
A importncia deste trabalho mostrar uma das diversas falhas
existentes na legislao brasileira sobre drogas, que a subjetividade dos
parmetros de diferenciao da conduta do agente, se trfico ou uso, a necessidade
de alterao e como o uso do poder discricionrio do julgador importante nessa
distino. O trabalho pretende tambm demonstrar os perigos que pode causar o
mau uso da discricionariedade nas decises judiciais, sobretudo no que diz respeito
segurana jurdica.
A metodologia adotada neste trabalho foi a de pesquisas de
jurisprudncia de diversos tribunais de justia brasileiros e do Superior Tribunal de
Justia, stios jornalsticos na internet que criticam o sistema legal adotado pelo
Brasil e apresentam dados sobre o consumo e efeitos da droga. Tambm foi
adotado o mtodo de pesquisa bibliogrfica, trazendo conceitos de diversos
doutrinadores que escrevem sobre drogas e sua respectiva legislao, expondo
falhas e pontos que devem ser alterados visando a um sistema mais eficaz.
10
Tambm so expostas posies de doutrinadores e jurisprudncias sobre o poder

discricionrio do julgador.
O presente trabalho est estruturado em trs captulos. O primeiro aborda
o tema sobre drogas trazendo os novos conceitos adotados pela Lei n. 11.343/06.
Este captulo foi subdividido em quatro subcaptulos, cada um trazendo informaes
sobre espcies de drogas, origem, produo e efeitos, iniciando pela maconha e
seguindo-se pela cocana, crack e merla e, por fim, o ecstasy. No segundo captulo
feita uma abordagem histrica sobre a proibio da droga no mundo e
posteriormente no Brasil. O segundo captulo ainda subdivide-se em mais dois
subcaptulos que abordam, primeiramente o o uso e depois o trfico de drogas no
Brasil. No ultimo terceiro e ultimo captulo so abordados os parmetros de
diferenciao das condutas e a falta de objetividade. Esse captulo tambm
subdivide-se em dois subcaptulos. O primeiro trata dos parmetros mais objetivos
de diferenciao das condutas, conforme a doutrina e a jurisprudncia, e o segundo,
do uso do poder discricionrio nessa diferenciao das condutas, tambm conforme
a jurisprudncia e a doutrina.
11
1. DAS DROGAS
Neste captulo sero apresentadas algumas drogas entre as mais comuns

na sociedade brasileira e que esto mais presentes nos processos judiciais
brasileiros, abordando suas caractersticas, origem, efeitos, problemas sociais e
sade causados pelo uso dessas substncias. Nesta abordagem tratado sobre a
maconha, cocana, crack e por ultimo o ecstasy.
O conceito de droga, segundo a OMS (Organizao Mundial da
Sade), toda substncia que, aps ser ingerida, capaz de modificar funes do
indivduo usurio1. No Brasil feita a distino entre droga e entorpecente, sendo a
primeira, de acordo com a definio da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de
19982, substncia ou matria prima que tenha finalidade medicamentosa ou
sanitria, e a segunda, a substncia que pode determinar dependncia fsica ou
psquica relacionada, como tal, nas listas aprovadas pela Conveno nica sobre
Entorpecentes. O mesmo conceito trazido no artigo 2 da Lei 11.343/2006.
Com o objetivo de combate e preveno s drogas, a Lei 11.343/2006,
ou como melhor conhecida, Lei de Drogas, instituiu o SISNAD (Sistema Nacional de
Polticas Pblicas Sobre Drogas). 3
1.1 Maconha
A maconha, cujo nome cientfico canabis sativa, da famlia da

Moraceae, tambm muito conhecida como Marijuana, hashish, charas, ghanja,
bhang, kef, orla e dagga4. uma planta de origem da ndia que pode chegar
aproximadamente a 5 metros de altura. Possui como caractersticas marcantes
folhas digitadas e flores pequenas, amarelas e sem cheiro. Suas sementes so
1
Franco, Paulo Alves. Txico: trfico e porte. So Paulo: Lemos & Cruz, 2003, pag. 17
2
BRASIL. LEI N 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em: 06 de out. de
2015.
3
Regulamento Tcnico sobre substncias e medicamentossujeitos a controle especial. Disponvel em
<http://www.anvisa.gov.br/hotsite/talidomida/legis/Portaria_344_98.pdf>. Acesso em 06 de outubro de
2015.
4
MORAES, Paula Louredo. "Maconha"; Brasil Escola. Disponvel em
<http://www.brasilescola.com/drogas/maconha.htm>. Acesso em 06 de out. de 2015.
12
muito ricas em protenas e carboidratos, utilizadas como alimento para muitos

pssaros e tambm na produo de vernizes, sabes e leos comestveis5.
Os primeiros relatos da Maconha no Brasil datam desde a poca do
descobrimento, quando era usada nas velas das caravelas portuguesas. As
sementes que muitas vezes eram trazidas por escravos e foram bastante
disseminadas por negros escravos e ndios. A planta era utilizada na produo de
uma fibra chamada de cnhamo, muito resistente e durvel, sendo bastante utilizada
em velas de navios e tambm na confeco de cordas, cabos, esponjas e tecidos6.
A planta da maconha formada por cerca de 400 substncias. Entre
estas substncias encontram-se os chamados canabinoides. Um desses
canabinoides o tetra-hidrocarbinol conhecido como THC. Segundo o Instituto
Nacional de Sade, essa a substncia que est mais ligada aos efeitos causados
no crebro pelo uso da maconha. A quantidade de THC na planta varia levando em
conta vrios fatores, como por exemplo, o solo, o clima, estao do ano, o tempo da
colheita, condies de plantio e a gentica da planta.7
O uso mais comum da planta ocorre por meio do fumo, podendo ser
enrolada a erva em um papel ou colocada em um cachimbo. Entre os efeitos
causados pelo fumo da planta est a euforia, sonolncia, perda da noo de tempo
e espao, perda da coordenao motora, perda temporria da memria, fome, olhos
vermelhos, entre outros. O uso a longo prazo da erva pode causar efeitos e
seqelas permanentes, alm de os usurios da maconha tambm estarem
suscetveis aos mesmos problemas que os usurios do tabaco, como asma,
enfisema pulmonar, bronquite e o cncer. Todos os efeitos variam tambm em
funo da concentrao do THC, quanto mais concentrado mais fortes os efeitos.8
Existe uma grande discusso sobre a possibilidade do uso da maconha
causar dependncia e sobre a sua legalizao para fins medicinais. Muitos estudos
nessa rea so realizados, porm ainda no foi possvel determinar se de fato a
erva causa dependncia qumica, pois no foi possvel detectar o quanto de THC
5
6
ARAJO, Marcelo Ribeiro; MOREIRA, Fernanda Gonalves. Histria das Drogas. Panorama Atual de Drogas e
Dependncias. So Paulo: Editora Atheneu, p. 9 -14, 2006.
7
Idem.
8
Idem.
13
atinge a corrente sangunea, uma vez que existem muitas variveis na concentrao
como j visto acima.
H relatos de que a canabissativa era utilizada como medicamento h
mais de 5000 (cinco mil) anos na mesopotmia e h 3000 (trs mil)a.c no Egito,
India e China, para o combate de febre, dores de cabea, doena nos olhos,
problemas reumticos, epilepsias, entre vrias outras doenas.9
A tendncia mundial a respeito do uso da maconha como matria prima
para a fabricao de remdios a de liberao. Atualmente 23 (vinte e trs) Estados
norte americanos j flexibilizaram as leis no sentido de permitir o uso da maconha
para fins medicinais. No mesmo sentido, vrios outros pases no mundo vo
aderindo a essa orientao, como o caso do Reino Unido que alm de ter
autorizado, fabrica o remdio Sativex (produzido a partir dos dois principais
compostos da planta, o tetradidrocanabidiol (THC) e canabidiol (CBD). Esse
medicamento j exportado para 20 outros pases, dentre eles a Frana, que
aprovou, em 2014, a venda do medicamento. Em Israel, o uso da maconha
proibido, mas pode ser autorizado mediante solicitao ao Governo10. Na Holanda,
desde o ano de 2003 permitida a venda em farmcias, sendo controlada pelo seu
respectivo Ministrio da Sade. No Brasil, o uso da droga, tanto para fins recreativos
quanto medicinais, continua proibido.
No Brasil o uso da maconha e de outras drogas continua proibido at os
dias de hoje, agora sob a regncia da nova Lei n 11.343/0611. Porm, essa linha de
pensamento vem mudando, tanto para o uso recreativo quanto para o uso
teraputico. Diversos grupos e movimentos sociais foram surgindo, principalmente
9
LOPES, Renato Malcher. Maconha, a Mais Antiga Revoluo da Medicina. Consulex : revista jurdica, v. 18, n.
414, p. 38-39, abr. 2014
10
BRANDALISE, Camila; PEREZ, Fabola. Maconha Medicinal no Brasil. In: Isto , v. 38, n. 2322, p. 56-61, maio
2014
11
A lei 6368/76 dispunha sobre medidas de preveno e represso ao trfico ilcito e uso indevido de
substncias entorpecentes ou que determinem dependncia fsica ou psquica, e d outras providncias. Foi
revogada em 2006, pela Lei 11.343/06, que instituiu o Sistema Nacional de Polticas Publicas sobre Drogas
SISNAD.
14
nas duas ultimas dcadas, apontando diversos pontos benficos, segundo o mdico
Wagner Cezrio12:
Os benefcios: ajuda na circulao do sangue e regula os batimentos

cardacos; pode ser usada como tratamento contra o cncer (alvio
contra as dores); pode ser usada contra a desnutrio e anorexia, j
que o seu consumo estimula o apetite; para as mulheres, ajuda a
aliviar a TPM; ajuda a acalmar pessoas que tm sndrome de
Tourette (tiques, espasmos e movimentos repentinos); pesquisas
revelam que favorvel ao combate da dependncia do crack e da
cocana, devido ao seu eficaz combate ansiedade.
Os malefcios: o consumo da maconha diminui a produo de

testosterona (hormnio masculino responsvel pela produo de
espermatozoides); durante longo uso, diminui a capacidade de
memorizao, alm da falta de motivao para realizar tarefas; reduz
a imunidade das pessoas em relao s doenas; causa taquicardia,
ou seja, elevao crtica dos batimentos cardacos; os usurios so
mais vulnerveis a ter cncer de pulmo devido fumaa produzida
pelo consumo da maconha; perda de noo do tempo e do espao;
pode causar tambm a falta de ateno aos acontecimentos ao seu
redor.
Um caso ocorrido no Brasil e que foi marcante, representando um passo

para a liberao da droga para uso teraputico, foi o caso Anny Fischer, que
portadora de uma doena rarssima e muito grave, decorrente de mutaes em um
dos genes, chamada encefalopatia epiltica infantil precoce tipo 2 (EIEE2). A doena
se manifestou ainda quando ela era recm-nascida, tendo sido submetida a diversos
tratamentos e cirurgias que no deram resultado. Aps varias pesquisas, resolveram
tentar tratamento com um medicamento produzido a base do canabidiol (CBD), cujo
uso proibido,assim como a comercializao. Aps ser retido o medicamento pela
ANVISA, pois era importado de maneira ilegal, a criana, representada por sua me,
entrou na justia tentando a liberao, uma vez que apresentou resultados positivos
significativos no combate doena.13
O processo est em trmite na 3 Vara Federal da Seo Judiciria do
Distrito Federal, tendo sido concedida antecipao da tutela para que a ANVISA se
12
PIRES, Rita. Vrios estados legalizam o consumo da maconha no Pas. 2012. Disponvel em
<http://www.nossagente.net/varios-estados-legalizam-o-consumo-da-maconha-no-pais>. Acesso em 10 de
out. de 2015.
13
Bueno, Fernanda Silva. A concretizao do direito sade pelo poder judicirio: o caso de AnnyFischer.24-
Mar-2015. Disponvel em <http://hdl.handle.net/235/6135>. Acesso em 10 de out. de 2015.
15
abstenha de impedir a importao do medicamento. O Juiz Federal responsvel pelo

caso proferiu a deciso com fundamento na garantia dos direitos fundamentais
vida e sade, diante da melhora significativa da sade da criana.
No ano de 2015, a ANVISA retirou o canabidiol da lista F2, composta por
substncias psicotrpicas de uso proibido no Brasil, integrando-a na lista C1, que
rene substncias sujeitas a controle especial, sob argumento de que no causa os
mesmos efeitos psicoativos do THC, sendo incorreto mant-lo na lista F2. A deciso
foi tomada com base no relatrio feito pela coordenadoria de produtos controlados
pela Agncia. Alm disso, um ms antes da deciso da ANVISA, o Conselho
Federal de Medicina (CFM) decidiu por autorizar que os mdicos possam prescrever
o medicamento para crianas portadoras da doena, que no responderam ao
tratamento convencional.14
Embora exista o lado benfico do uso da maconha, como na produo de
medicamentos, ela continua sendo uma das drogas, se no a mais traficada no
mundo. O Brasil j foi um dos maiores produtores de maconha do mundo, com
destino para o trfico, e segundo o ultimo senso realizado pela ONU, o pas
representa o segundo maior mercado das Amricas, com aproximadamente 870 mil
usurios, perdendo no nmero apenas para os Estados Unidos, com cerca de 6
milhes de usurios.15
O plantio da droga ocorre na regio conhecida como Polgono da
Maconha, que cobre as cidades de Salgueiro, Floresta, Belm de So Francisco,
Cabrob, Oroc, Santa Maria da Boa Vista e Petrolina, regio quente e seca
banhada pelas guas do rio So Francisco. Carnaubeira da Penha e Betnia,
mesmo distantes do Rio So Francisco, tambm fazem parte, sendo todas no
Estado de Pernambuco. Ao norte da Bahia, as cidades fronteirias Juazeiro, Cura,
14
ANDRADE, Thamires. Anvisa Libera o Uso Controlado de Canabidiol. 2015. Disponvel em
<http://noticias.uol.com.br/saude/ultimas-noticias/redacao/2015/01/14/anvisa-libera-uso-controlado-do-
canabidiol.htm>. Acesso em 10 de out. de 2015.
15
Estatstica Atual de Usurios de Drogas no Brasil. Disponvel em:
<https://prevencaoaousoindevidodedrogas.wordpress.com/estatistica-atual-de-usuarios-de-drogas-no-
brasil/>. Acesso em 14 de out. de 2015.
16
Glria e Paulo Afonso, completam a regio do polgono da maconha e so todas

rastreadas pela Polcia Federal16.
Graas ao forte combate feito pela Polcia Federal e as polcias locais,
com o objetivo de erradicar o cultivo da planta, a regio perdeu um pouco de fora,
mas continua sendo a regio com maior concentrao de maconha do pas e
responsvel por abastecer, pelo menos, o comrcio ilegal da droga na regio
Nordeste.
O cultivo da maconha nessa regio do pas representa um grave
problema social, segundo o socilogo Paulo Cesar Fraga. A maioria das cidades que
fazem parte do Polgono da Maconha sofrem com a falta de infra-estrutura e
investimentos por parte dos governos estaduais. So cidades que por estarem
localizadas prximas ao rio So Francisco, quando no banhadas por ele,
apresentam boas condies para agricultura, fazendo com que o pequeno agricultor
entre para o ramo do plantio da canabis sativa, chegando a render
aproximadamente entre R$ 150,00 a R$ 200,00 por quilo vendido. Existem vrios
outros problemas, dentre eles as vrias prises de trabalhadores rurais, que so
flagrados praticando a lavoura, mas que muitas vezes no possuem ndole voltada
para o crime, estando apenas procurando um meio de sobrevivncia17.
Porm no a maconha produzida na regio do polgono da maconha
que abastece a maior parte do mercado da droga. A maconha responsvel por
abastecer a maior parte do Brasil, principalmente os Estados das regies Sul,
Sudeste e Centro Oeste, produzida no Paraguai e trazida para o Brasil por
pessoas que so pagas para fazer o transporte, conhecidas como mulas, pela
enorme fronteira brasileira.
Segundo dados da ONU (Organizao das Naes Unidas), o Paraguai
o maior produtor de maconha da Amrica do Sul, sendo responsvel por cerca de
16
PELLEGRINI, Marcelo. Maconha brasileira abastece 40% do mercado nacional. 2015. Disponvel em
<http://www.cartacapital.com.br/sociedade/brasil-produz-40-da-maconha-que-consome-3589.html>.
Acesso em 14 de out. de 2015.
17
Idem.
17
80% da maconha que entra no Brasil. Esses nmeros vm se confirmando com a

quantidade de apreenses da droga originria do pas vizinho18.
1.2 Cocana
A cocana o principal alcalide do arbusto Erythroxylon, natural das

encostas andinas e cultivadas nas regies planlticas e regio noroeste da
Amaznia legal. Existem cerca de 200 espcies do mesmo gnero, sendo apenas
17 delas utilizadas na produo da droga cocana. A espcie mais cultivada da
planta, E. coca variedade coca, cultivada em grande rea nas encostas orientais
dos Andes, desde a Bolvia at regies centrais do Equador. A outra espcie muito
cultivada a E. ipadu, entre o sul da Colmbia at a bacia Amaznica no Brasil,
sendo muito cultivada por ndios, no tendo essa espcie altas taxas do alcalide. A
concentrao de alcalides varia de acordo com a espcie da planta e a altitude em
que cultivada, sendo que, quanto maior a altitude maior a concentrao.19
O produtor inicia o processo por meio de queimada, depositando logo
em seguida as sementes, que germinam em aproximadamente 20 dias e a planta
alcana a maturidade entre os 12 a 24 meses subseqentes, podendo atingir cerca
de nove metros de cumprimento, porm costuma ser podada quando chega a 2 ou 3
metros, j que a colheita da folha feita manualmente. Aps a colheita, as folhas
so levadas para secagem que dura aproximadamente 6 horas completando o
processo.20
Aps o processo de secagem, iniciada a converso da folha de coca
para pasta e subseqente para a forma de p, cientificamente chamado de cloridrato
de cocana. Normalmente a produo da pasta ocorre prximo s reas de plantio,
para facilitar o transporte. A transformao em pasta feita por uma mistura de
vrias substncias qumicas e solventes como querosene, bicarbonato de sdio e
outras solues cidas. Na transformao de pasta para p, tratada a pasta com
18
SAVARESE, Mauricio. Paraguai origem de 80% da maconha vendida no Brasil, diz ONU. 2012. Disponvel
em <http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2012/02/28/paraguai-e-origem-de-80-da-
maconha-vendida-no-brasil-diz-onu.htm>. Acesso em 14 de out. de 2015.
19
DRUG ENFORCEMENT AGENCY: Coca cultivation and cocaine processing: na overview, Executive Summary,
1993.
20
1993.
18
cido hipocloridrico. Como todas essas substncias so de fcil acesso por qualquer
pessoa e podem ser substitudas por qualquer outra que produza o mesmo efeito,
tornam-se mais difceis a fiscalizao e o combate produo da pasta de cocana,
exigindo equipamentos especiais e treinamento especfico. Normalmente os
laboratrios ou ficam prximos a rios ou possuem pistas de pouso clandestinas para
facilitar o posterior trfico.21
Segundo a DEA (Drug Enforcement Agency), no ano de 1993, os
principais laboratrios de produo da cocana localizavam-se na Bolvia, Peru e
Colmbia, sendo que nos dois primeiros concentravam-se os laboratrios que
faziam a converso em pasta e, na Colmbia, os principais responsveis por
transformar a pasta em p.22
Assim como a maconha, a cocana j foi usada para vrios fins, como
por exemplo, na fabricao de vinhos franceses em 1863, chegando a ser
recomendado o uso por papas, mdicos, reis e grandes personalidades do sculo
XIX. Na mesma poca, nos Estados Unidos, foi relatado o uso do extrato da coca
como cura para o alcoolismo e morfinismo. At mesmo o famoso mdico
neurologista Sigmund Freud chegou a realizar pesquisas e experimentos com a
droga, fazendo auto-administrao dela e em sua esposa e,finalmente, em seus
pacientes. Freud escreveu um livro no qual recomendava a cocana para o
tratamento da depresso, nervosismo, dependncia de morfina e lcool, doenas
digestivas e asma. Porm, ao tentar aliviar a dor de um amigo, que sofrera
amputao da perna, substituindo o uso de morfina por quantidades crescentes de
cocana subcutnea, causou um quadro permanente de parania e delrios. O
famoso mdico foi acusado de irresponsabilidade no exerccio da profisso e quatro
anos mais tarde, Freud mudou seu ponto de vista em relao ao uso da droga.23
Anos se passaram e as pesquisas com a cocana continuaram, sempre
no sentido de buscar um fim teraputico, principalmente como efeito anestsico. Na
dcada de 80 do sculo XIX, a cocana virou uma febre nos Estados Unidos,
21
1993.
22
Idem.
23
LEITE, Marcos da Costa. Cocana e crack: dos fundamentos ao tratamento. Porto Alegre: Editora Artes
Mdicas Sul LTDA, 1999.
19
chegando a ser criado tnico para curar doenas nervosas, que mais tarde, virou a
bebida Coca-Cola. Na ltima dcada do sculo XIX, devido fcil comercializao e
acesso droga, diante da ausncia de normas proibitivas, os Estados Unidos
comearam a legislar sobre a droga com o intuito de coibi-la. A sociedade comeava
a perceber que a sensao de poder e euforia decorrente do uso ia desaparecendo
com o tempo. Alm disso, a imprensa norte americana comeou a divulgar que o
uso da droga estava associado a castas tnicas, relacionando o uso ao
comportamento criminal. Movimentos sociais surgiram pressionando o governo a
coibir o uso das drogas psicoativas e do lcool, o que resultou na Lei Seca no incio
do sculo XX. Com leis rgidas e severas, somadas as presses populares,
praticamente foi extinto o uso da droga.24
Na dcada de 70 do sculo XX, o consumo da cocana voltou a
crescer, ficando bem popular o uso por atletas, o que reforava a iluso de que era
uma droga segura. Pesquisas foram realizadas em todos os sentidos, principalmente
psiquitricas, tanto no sentido de coibir por fazer mal a sade, quanto no sentido de
que era uma droga segura.25
No Brasil, a histria no foi muito diferente.Considerado um dos
maiores corredores de trfico de drogas do mundo, a cocana trouxe uma srie de
problemas sociais e ambientais, chegando a atingir os mesmos nmeros de pases
de primeiro mundo. Em 1921, comearam a ser criadas leis proibitivas restringindo o
consumo, seguindo as mesmas tendncias de outros pases como Estados Unidos,
permanecendo proibido at os dias de hoje.26
A cocana continua sendo considerada uma das drogas mais
perigosas, sendo classificada pela ANVISA na lista F1, em que esto as substncias
entorpecentes mais perigosas a sade27. Essa droga pode ser usada por via nasal,
fumando (quando na forma de pasta) e pode ser injetvel por meio de seringas. Tem
como principais efeitos uma rpida e intensa euforia e sensao de poder, seguida
24
LEITE, Marcos da Costa. Cocana e crack: dos fundamentos ao tratamento. Porto Alegre: Editora Artes
Mdicas Sul LTDA, 1999.
25
Idem.
26
Idem.
27
ANVISA. Lista de Substncia Proscritas no Brasil. Disponvel em:
<emhttp://portal.anvisa.gov.br/wps/wcm/connect/49d5ae804fb7cf5cae51ff9a71dcc661/Lista+de+subst%C3%
A2ncias+proscritas+-+Port+344-98.pdf?MOD=AJPERES>>. Acesso em 17 de out de 2015.
20
de uma forte depresso ao final do efeito da droga. A longo prazo, o uso da cocana
leva a uma tolerncia do organismo fazendo com que o usurio necessite cada vez
de maiores quantidades da droga. Alm da perda de apetite e do sono, pode causar
alucinaes, psicopatia e forte depresso. Em curto prazo, causa a perda do apetite,
aumento da presso arterial, perturbaes no sono, alucinaes, entre vrias outras
conseqncias.28
Alm de todos os problemas sade que o uso da cocana pode
ocasionar, principalmente a fcil dependncia qumica, por ser de custo alto, leva a
que diversas pessoas viciadas na droga se desfaam de seus bens, vendendo-os
com o fim de conseguir dinheiro para sua obteno.
O valor da droga vria muito, dependendo primeiramente da
concentrao de alcalide da planta, depois dependendo de onde foi cultivada e
colhida (quanto mais longe e difcil acesso mais caro fica), onde ser vendida e
principalmente a pureza (quanto mais pura, mais cara).Quando a droga chega ao
traficante de rua, responsvel por vender diretamente para os usurios, muitas
vezes misturada com outras substncias semelhantes, como gesso em p, p de
giz, entres outros produtos, para render mais e aumentar o lucro.
Apesar de toda movimentao estatal no combate s drogas, segundo
o senso realizado pelo Ministrio da Justia em 2005, ficou constatado que o
nmero de usurios de drogas aumentou, tendo os de cocana aumentado 0,6% em
relao ao senso de 2001, seguindo a tendncia de continuar aumentando conforme
indica o Relatrio Mundial sobre Drogas realizado pela ONU em 201429. O mesmo
relatrio demonstrou que o Brasil aparece como um dos maiores mercados da
droga, tendo a mdia de consumo de cocana quatro vezes maior do que a mdia
dos outros pases que participaram do relatrio, indicando crescimento significativo
no Chile e na Costa Rica30.
Hoje o maior produtor e exportador de Cocana para o Brasil e que
destina frica e Europa a Bolvia, responsvel por cerca de 60% a 80% da droga
28
Fundao Para um Mundo Livre de Droga. A Verdade Sobre a Cocana. Disponvel em:
<http://br.drugfreeworld.org/drugfacts/cocaine/effects-of-cocaine.html>. Acesso em: 17 de out de 2015.
29
Ministrio da Justia. II Levantamento Domiciliar sobre o uso de Drogas Psicotrpicas no Brasil 2005.
Disponvel em:<http://vivario.org.br/onu-divulga-relatorio-anual-de-drogas/>. Acesso em: 17 de out de 2015.
30
Idem.
21
que entra no Brasil, e o terceiro maior produtor mundial de cocana, perdendo

apenas para Colmbia e em terceiro lugar aparece o Peru.31
1.3 Crack e Merla
Tanto o crack como a merla so derivados da pasta-base da cocana,

ou seja, so subprodutos da cocana e portanto so drogas muito prximas. Ao que
resta da pasta-base da cocana so adicionados mais produtos qumicos, formando
essas drogas, que embora consideradas de categoria mais baixa, produz um efeito
mais violento que o da cocana.
O crack surgiu na dcada de 70 do sculo XX, poca em que o
mercado ilegal da cocana estava em alta, enormes quantidades de cocana eram
produzidas e exportadas, principalmente para os Estados Unidos. Com a grande
quantidade de droga disposio e facilidade de se adquirir a droga, houve uma
grande queda no seu preo de aproximadamente 80% do seu valor. Para evitar
prejuzo os traficantes criaram o crack, um derivado da cocana mais poderoso e
mais barato. Eram adicionadas a pasta ou ao p outras substncias como
bicarbonato de sdio ou amnia, gua e depois era aquecido, transformando-se em
pedra.32
No incio da dcada de 80, foi relatado o uso do crack em algumas
cidades americanas, como Los Angeles, San Diego e Houston. Em 1986, j existiam
relatos de que a droga poderia ser encontrada em pelo menos 26 Estados norte
americanos e no ano seguinte foi relatado que estava disponvel em todo o territrio
americano, exceto em quatro Estados. Entre os anos de 1984 e 1990, os Estados
Unidos sofreram como a chamada Epidemia do Crack. Nos anos seguintes a droga
continuou a ser difundida em toda a Amrica, no norte e principalmente no sul, e
posteriormente na Europa. No ano de 2002 foi a vez do Reino Unido sofrer a
epidemia do crack. A maioria dos usurios de crack na Europa encontra-se em trs
cidades: Londres, Hamburgo e Paris. A Frana, atualmente, convive com maiores
31
BUSTILLOS, Gerardo. Cocana da Bolvia, um problema grave para o Brasil. Disponvel em:
<http://www.antidrogas.com.br/mostraartigo.php?c=2994&msg=Coca%EDna%20da%20Bol%EDvia,%20um%
20problema%20grave%20para%20o%20Brasil>. Acesso em: 17 de out de 2015.
32
Vidas Sem Drogas. Cocana. Disponvel em: <http://www.vidasemdrogas.org/cocaina.html>. Acesso em 18 de
out de 2015.
22
problemas com a droga, existindo relatos de que seus territrios extracontinentais

(Guadalupe, Guiana Francesa e Martinica) possuem nmeros significantes de
usurios da droga.33
Como principais efeitos da droga esto ressecamento de parte do
sistema respiratrio, congesto nasal, danos ao pulmo, cansao intenso,
depresso, quadros de parania, comportamento violento.34
Segundo a pesquisa realizada pela Fundao Fiocruz, encomendada
pelo Ministrio da Justia, o Brasil possui cerca de 370 mil usurios de crack (dentro
desse nmero esto os usurios de merla e oxi)35. A maior parte desse nmero est
concentrada na regio nordeste, chegando a 40% do nmero de usurios, seguida
pela regio sudeste36. Esse nmero coloca o Brasil no topo do ranking de maior
mercado de crack do mundo.37
A merla, tambm feita a partir do substrato da cocana, segue os
mesmos princpios e formas de uso do crack,porm capaz de produzir efeitos mais
devastadores. A droga feita a partir da mistura de cido de bateria, querosene ou
gasolina e ter, entres outras substncias qumicas. Quanto aos efeitos, so
praticamente os mesmos do crack, sendo que mais fortes, podendo causar
queimaduras internas, da gengiva, garganta e at a perda dos dentes, devido
grande quantidade de cidos misturados38.
1.4 Ecstasy
O ecstasy surgiu no ano de 1912 na Alemanha. Foi criado por uma

companhia de produtos farmacuticos chamada Merck. No incio tinha o nome de
33
Fundao Para Um Mundo Livre das Drogas. Crack: Uma Breve Histria. Disponvel em:
<http://br.drugfreeworld.org/drugfacts/crackcocaine/a-short-history.html>. Acesso em: 18 de out de 2015.
34
Vidas Sem Drogas. Cocana. Disponvel em: <http://www.vidasemdrogas.org/cocaina.html>. Acesso em: 18
de out de 2015.
35
Brasil realiza pesquisa sobre o uso do crack. Disponvel em: <http://www.brasil.gov.br/cidadania-e-
justica/2013/09/brasil-realiza-pesquisa-sobre-o-uso-do-crack>. Acesso em 18 de out de 2015.
36
PORTELA, Graa. Livro digital da Pesquisa Nacional sobre o Uso de Crack lanado. Disponvel em:
<https://www.icict.fiocruz.br/content/livro-digital-da-pesquisa-nacional-sobre-o-uso-de-crack-%C3%A9-
lan%C3%A7ado>. Acesso em: 18 de out de 2015.
37
LEITO, Thais. Nmero de usurios de crack chega a 370 mil nas capitais. Disponvel em:
<http://memoria.ebc.com.br/agenciabrasil/noticia/2013-09-19/numero-de-usuarios-de-crack-chega-370-mil-
nas-capitais>. Acesso em 18 de out de 2015.
38
Anti Drogas. Merla. Disponvel em: <http://www.antidrogas.com.br/merla.php>. Acesso em: 18 de out de
2015.
23
MDMA, sigla do composto qumico na qual produzida a droga,

ometilenodioximetanfetamina. Em 1953 foi usada pelo exrcito norte-americano em
testes de guerra psicolgica e ficou conhecida como a droga da verdade. Nos anos
60 foi muito utilizada como medicamento de psicoterapia para inibies mais
baixas. Mas foi na dcada de 70 que o ecstasy comea a aparecer como uma droga
bastante usada em festas privadas, que tempos depois se tornaram as festas
raves.39
Nos anos 80 do sculo XX, a droga estava a ser promovida como a
ltima descoberta na contnua pesquisa pela busca da felicidade atravs de
substncias qumicas. At o ano de 1984 a droga era liberada nos Estados Unidos,
porm no ano seguinte ela foi proibida por questes de segurana. Dessa dcada
at os dias de hoje, o Ecstasy se tornou um abrangente termo de marketing para
os traficantes venderem esse tipo de droga, por produzir efeitos de euforia e bem
estar no usurio40. Alm disso, outro atrativo dessa droga que o usurio no
precisava subir ou entrar em favelas para conseguir a droga. Sempre foi uma droga
mais utilizada por pessoas de classe social mais elevada.41
O ecstasy varia muito em relao aos seus efeitos, potncia e durao
de efeitos, dependendo da quantidade de MDMA que existe em cada comprimido,
que a sua forma mais comum, podendo ser identificada, normalmente, pela cor e
logotipo imprimido na droga, que so definidos pelos traficantes que a fabricam. A
droga pode variar na concentrao de MDMA, contendo pouco ou muito, podendo
at serem misturadas em sua composio outras drogas como cocana, herona,
LSD entre outros produtos qumicos que possuam efeitos entorpecentes42.
O uso do ecstasy possui muitos efeitos, dependendo do tempo de uso.
O uso em curto prazo tem como efeito a confuso, depresso, problemas de insnia,
ansiedade extrema, parania, tenso muscular, entre outros. Em longo prazo, o
ecstasy pode causar srios problemas sade como danos cerebrais que afetam o
39
Fundao Para Um Mundo Livre Das Drogas. A Verdade Sobre o Ecstasy: O que o Ecstasy?. Disponvel em
<http://br.drugfreeworld.org/drugfacts/ecstasy/what-is-ecstasy.html>. Acesso em: 18 de out de 2015.
40
Idem.
41
QUEIROZ, Vincius Eduardo. A Questo das Drogas Ilcitas no Brasil. Disponvel em:
<http://tcc.bu.ufsc.br/Economia292028>. Acesso em: 18 de out de 2015.
42
Fundao Para Um Mundo Livre Das Drogas. A Verdade Sobre o Ecstasy: O que o Ecstasy?. Disponvel em
<http://br.drugfreeworld.org/drugfacts/ecstasy/what-is-ecstasy.html>. Acesso em 18 de outubro de 2015.
24
pensamento e a memria, falhas renais, hemorragias, psicose, colapso

43
cardiovascular, convulses e at mesmo a morte.
A droga ecstasy surgiu em pases desenvolvidos, por l ganharam
espao no mercado das drogas e fama, depois comearam a ser exportadas
principalmente para pases em desenvolvimento, como o Brasil, que alm de bom
consumidor de drogas, sempre foi rota de distribuio de drogas para o mundo44.
Ocorre que no ano de 2010, conforme o relatrio da UNDOC, escritrio da ONU
sobre drogas, o Brasil deixou o rol de maiores consumidores e apareceu entre os
principais pases exportadores da droga, invertendo por completo o trajeto da droga.
Pelo mesmo relatrio pode se constatar que a maior concentrao de usurios da
droga est localizada principalmente na regio sul e sudeste do pas, regies
inclusive conhecidas por terem as melhores festas raves.45
2. Da Criminalizao das Drogas
Como j visto no captulo acima, as drogas nem sempre foram proibidas e

criminalizadas, alis, eram minimamente criminalizadas, tendo o significado de
drogas na segunda metade do sculo XIX variado bastante do significado atual.
Algumas drogas (no significado atual) eram liberadas para uso e na maioria das
vezes apareceram com objetivo e funo teraputica (maconha, cocana, pio e
ecstasy).
A criminalizao das drogas comeou a ocorrer no final do sculo XIX e
tem como protagonista os Estado Unidos, responsvel por dar incio idia quando
criou sua poltica criminal no combate as drogas. No incio a estratgia criminal era
voltada para uma poltica externa, visto que as principais drogas que assombrava os
43
Fundao Para Um Mundo Livre Das Drogas. A Verdade Sobre o Ecstasy: Efeitos a curto e longo prazo.
Disponvel em <http://br.drugfreeworld.org/drugfacts/ecstasy/short-long-term-effects.html>. Acesso em 18
de outubro de 2015.
44
NOGUEIRA, talo. Brasil Listado em Grupo Exportadores de Ecstasy. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2010/06/755638-brasil-e-listado-em-grupo-de-exportadores-de-
ecstasy.shtml?mobile>. Acesso em 22 de outubro de 2015.
45
UNDOC. World DrugReport 2014. Disponvel em: <https://www.unodc.org/documents/lpo-
brazil//noticias/2014/06/World_Drug_Report_2014_web_embargoed.pdf>. Acesso em 22 de outubro de
2015.
25
norte-americanos eram trazidas de fora (cocana vinda da Amrica do sul e o pio

vindo de pases orientais, principalmente da ndia e da China).46
Diversos fatores econmicos, polticos e sociais levaram ao
proibicionismo. Certamente o que mais contribuiu com essa poltica foi o fator
econmico. No incio da segunda metade do sc. XIX, mais precisamente entre
1856 e 1860, do outro lado do mundo, a Inglaterra havia entrado em guerra com a
China, que ficou conhecida como segunda Guerra do pio, que posteriormente
levou a proibio do comrcio do pio47. Como o pio era permitido apenas para
criao de substncias farmacuticas, o interesse econmico das empresas
produtoras de cosmticos aumentou, pois visavam obter o monoplio do pio,
eliminando e combatendo o comrcio ilegal.
Alm disso, os fatores sociais tambm exerceram forte influncia. A
ascenso da classe mdia que adotava um discurso de ordem e a incidncia de
parte mais conservadora da sociedade crist tambm contribuiu com seu discurso
de pureza moral. Por fim, o aumento da violncia, principalmente nas cidades que
tinham uma populao com grande quantidade de negros e hispnicos, foi
associado ao consumo de drogas.48
A forte campanha de poltica criminal de combate s drogas, a proibio
do comrcio do pio e a difuso de tal poltica criminal pelo mundo deram incio a
diversas reunies envolvendo vrias naes, incluindo o Brasil, no incio do sculo
XX, como a Conferncia de Xangai em 1909 e a Conveno de Haia em 1912. Com
a Primeira Guerra Mundial houve uma pausa nas reunies, mas em 1920 a poltica
criminal volta com fora, ano em que publicada a Lei Seca norte americana, que
combatia fortemente tanto o comrcio de bebidas alcolicas quanto as drogas. Essa
Lei foi exemplo para vrios pases do mundo que seguiram esse modelo, incluindo
46
CARVALHO, Jonatas Carlos de. UMA HISTRIA POLTICA DA CRIMINALIZAO DAS DROGAS NO BRASIL; A
CONSTRUO DE UMA POLTICA NACIONAL. Disponvel em: <http://neip.info/novo/wp-
content/uploads/2015/04/carvalho_histria_poltica_criminalizao_drogas_brasil.pdf>. Acesso em: 01 de nov
de 2015.
47
SUA PESQUISA. Guerra do pio. Disponvel
em:<http://www.suapesquisa.com/historia/guerra_do_opio.htm>. Acesso em: 01 de nov de 2015.
48
de 2015.
26
Brasil, que embora no tivesse uma legislao especfica de combate s drogas,

aderiu s recomendaes da Conveno de Haia de 1912. Em 1921 foi criada a
primeira Comisso Consultiva do pio e Outras Drogas Nocivas49. Em 1932 o Brasil
coloca em vigor a Consolidao das Leis Penais na qual possui previso
proibicionista de algumas drogas. Em 1936, o Brasil adere Conveno para a
represso do trfico ilcito das drogas nocivas, promulgada pelo decreto 2.994, de 17
de agosto de 1938, no Brasil.50 No mesmo ano foi publicado o Decreto-Lei 891, pelo
Governo Federal, que ficou conhecida como Lei de Fiscalizao de Entorpecentes
Da por diante vrias convenes no combate s drogas foram realizadas,
destacando-se a Conveno nica de Nova York sobre Entorpecentes em 1961, a
Conferncia Internacional sobre o Abuso de Drogas e Trfico Ilcito em 1977 e por
fim, em 1988, a Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentese Substncias
Psicotrpicas em Viena, onde finalizado o texto, entrando em vigor internacional
em 1990.51
Em 1973 o Brasil aderiu ao Acordo Sul- Americano sobre Estupefacientes
e Psicotrpicos e em 1976 colocou em vigor a Lei n 6368/1976, sendo a primeira
Lei especfica de combate s drogas. Pode-se destacar dessa lei a previso de
penas privativas de liberdade tanto para o trfico como para quem portasse a droga
para uso pessoal. Alm de fixar a necessidade da realizao de exames
toxicolgicos para comprovar o uso.52
Em 2002 ocorreu a primeira tentativa de alterar a Lei 6368/1976 diante
das varias discusses na rea do direito sobre a ineficcia da lei de drogas, alm da
to criticada previso de pena privativa de liberdade para usurio, somadas ao
49
de 2015.
50
KARAM, Maria Lucia. Drogas: legislao brasileira e violaes a direitos fundamentais. Disponvel em:
<http://www.leapbrasil.com.br/media/uploads/texto/10_Drogas%20-
%20legislacao%20brasileira.doc?1286477113>. Acesso em: 01 de nov de 2015.
51
content/uploads/2015/04/carvalho_histria_poltica_criminalizao_drogas_brasil.pdf>. Acesso em 01 de nov de
2015.
52
Histria do combate s drogas no Brasil. Disponvel em:
<http://www.senado.gov.br/noticias/Jornal/emdiscussao/dependencia-quimica/iniciativas-do-governo-no-
combate-as-drogas/historia-do-combate-as-drogas-no-brasil.aspx>. Acesso em: 01 de nov de 2015
27
clamor popular que s aumentava na busca por mais efetividade da segurana

pblica, contrariando as principais doutrinas penalistas que pregavam a
insubsistncia do agravamento de penas como meio de conter as prticas
delituosas. Essa presso popular fez com que o legislador movimentasse, sendo
criada a Lei n 10.409/2002, que tinha o objetivo de renovar o ordenamento jurdico
nessa seara do direito penal.53
Ocorre que a Lei 10.409/2002 foi duramente criticada pelos principais
doutrinadores e acabou por sofrer diversos vetos pelo Presidente da Repblica, sob
o fundamento de que era muito ofensiva Constituio Federal e ao interesse
pblico. Com boa parte vetada, a lei ficou completamente descaracterizada,
passando a viger em conjunto com a Lei 6.368/76.54
Como o tema ainda era muito relevante e a lei recm criada no
conseguiu atingir seu objetivo, foi criado outro projeto legislativo e finalmente em
2006 foi aprovada a nova lei de drogas, a Lei n 11.343, sob muitos debates e
alteraes pelo Congresso Nacional. Aps alguns vetos presidenciais, foi
sancionada.
A doutrina penal faz bastantes crticas a essa lei que mais uma vez foi vtima
da urgncia e acabou por conter diversas falhas.55
2.1 Do Uso no Brasil.
No Brasil, at a segunda dcada do sculo XX no existia uma

legislao especfica que tratasse da proibio do uso de droga. Somente no ano de
1921 que o Brasil comea a seguir a tendncia norte-americana e a participar das
convenes internacionais, que inicialmente debatiam a proibio do pio e foram se
expandindo at chegar s drogas atuais, evoluindo o prprio conceito de droga.
Contudo, como j visto, a maioria das drogas surgiram na tentativa de

produzir produtos farmacuticos visando a cura de doenas e o tratamento de
53
MENDONA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Robert de. Lei de Drogas: Lei 11.343, de agosto de 2006
Comentada artigo por artigo. 3 edio. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: MTODO. 2012.
54
Idem.
55
Idem.
28
problemas psicolgicos. Buscando nos ordenamentos j vigentes no Brasil,

encontra-se desde as Ordenaes Filipinas56, ordenamento jurdico portugus, mas
que era vigente no Brasil Colnia, a previso de algo prximo ao que seria uma
proibio do uso das drogas. Na verdade o ordenamento faz referncia a
substncias consideradas como veneno, assim transcritas:
TITULO LXXXIX
Que ningum tenha em sua casa rosalgar, nem o venda nem outro material
venenoso (1).
Nenhuma pessoa tenha em sua caza para vender, rosalgar branco, nem
vermelho, nem amarello (2), nem solimo (3), nem gua delle, nem
escamona (4), nem pio, salvo se for Boticrio examinado, e que tenha
licena para ter Botica, e usar de offcio.
E qualquer outra pessoa que tiver em sua dita caza uma das ditas cousas,
para vender, perca toda sua fazenda, a metade para nossa Camera, e a
outra para quem acusar, e seja degradado para Africa at nossa merc.
Segundo o historiador Henrique Soares Carneiro, a primeira lei brasileira

de que se tem registro histrico, sobre drogas, uma regulamentao da venda de
medicamentos pelos Boticrios, que data o ano de 1830. O Socilogo Paulo Cesar
Pontes Fraga diz que no Cdigo Penal do Brasil Imprio (1851) no havia nenhuma
referncia a proibio ou regulamentao do uso ou da venda de drogas. Somente
no Cdigo Penal de 1890, quando Brasil j era uma repblica, que se tem uma
previso de regulamentao de quem vendesse ou ministrasse substncias
consideradas como venenosas57.
No incio do sculo XX, com todo movimento de pases no combate as
drogas, principalmente os Estados Unidos, so estabelecidas diversas convenes
pelo mundo, com o Brasil participando e sendo signatrio da maioria, sempre
procurando elaborar e aprimorar a legislao no combate s drogas.
56
Ordenaes Filipinas. Disponvel em: <http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/ordenacoes.htm>. Acesso em:
14 de nov. de 2015.
57
PELLI, Ronaldo. Histrico da Criminalizao de Drogas. Disponvel em:
<http://rhbn.com.br/secao/reportagem/historico-da-criminalizacao-de-drogas>. Acesso em: 14 de nov. de
2015.
29
Em 1938 foi publicado o Decreto-lei 891, pelo Governo Federal58, que

ficou conhecido como Lei de Fiscalizao de Entorpecentes, regulamentando quais
substncias eram consideradas entorpecentes, a produo, o trfico e o consumo,
bem como, a internao e a interdio civil, as infraes e suas respectivas penas e,
por fim, a fiscalizao.59
O Cdigo Penal de 194060, vigente at os dias de hoje, trazia em seu art.
281, posteriormente revogado, a tipificao como crime e a previso de pena para o
trfico e o uso de drogas:
Importar ou exportar, vender ou expor venda, fornecer, ainda que

a ttulo gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depsito, guardar,
ministrar ou de qualquer maneira entregar ao consumo substncia
entorpecente. Pena: 1 a 5 anos de recluso e multa de 2 a 10.000
cruzeiros.
A crtica a esse artigo vem do fato dele no fazer uma distino entre o
traficante e os usurios, fazendo com que algumas vezes o usurio ficasse impune,
conforme possvel ver na jurisprudncia da poca:
Entorpecentes Maconha Compra Venda Surpreendidos ambos

os rus em flagrante, quando um vendia ao outro cigarros de
maconha, caracteriza-se quanto ao primeiro, o delito de trfico de
entorpecentes, confirmando-se a sentena; quanto ao segundo,
inexistindo prova de que os cigarros adquiridos no se destinassem
ao prprio uso pessoal, o qual no constitui crime, d-se provimento
a apelao para absolve-lo. Apelao n 2.664, da Capital em 25-11-
65, Rel. Ds. Nicolau Calmon, in Ver. Bahia Forense, vol. 5, p 310,
1967. 18 Maconha Delito no provado Apelao provida O crime
previsto no art. 281, do Cdigo Penal, refere-se ao trfico de
maconha, e no ao uso pessoal pelos viciados. Inexistindo prova nos
autos da prtica do aludido trfico, e suscitando o auto de flagrante
srias dvidas sobre a quantidade de maconha apreendida, e se
realmente o ru a trazia consigo, d-se provimento apelao, para
cassar a sentena condenatria. Ac. Unn. Da 1 Cm. Crim. do
58
CARLINI, Elisaldo Arajo. A Histria da Maconha no Brasil Jornal Brasileiro de Psiquiatria, Rio de Janeiro, v.
55, n. 4, p. 314-317, 2006.
59
JusBrasil. Lei de Fiscalizaco de Entorpecentes - Decreto-lei 891/38 | Decreto-lei no 891, de 25 de novembro
de 1938. Disponvel em: <http://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/110787/lei-de-fiscalizacao-de-
entorpecentes-decreto-lei-891-38>. Acesso em: 09 de abr. de 2016.
60
JusBrasil. Cdigo Penal - Decreto-lei 2848/40 | Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponvel
em: <http://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/codigo-penal-decreto-lei-2848-40#art-281>.
Acesso em: 14 de nov. de 2015.
30
TJBA, Apelao n 2.818, da Capital em 24-06-68, rel. Ds. Aderbal

Gonalves, in Bahia Forense, vol. 6, p. 249, 68- 69. 19.61
Com o passar dos anos algumas alteraes foram feitas na busca de

aprimorar a lei, para torn-la mais efetiva. Em 1973 o Brasil aderiu ao Acordo Sul-
Americano sobre Estupefacientes e Psicotrpicos e em 1976 entrou em vigor a Lei
n 6368/1976, sendo a primeira Lei especfica de combate as drogas. Como visto,
tinha como destaque a previso de penas privativas de liberdade maiores tanto para
o trfico como para quem portasse a droga para uso pessoal. Neste ultimo caso
(porte de droga para uso prprio) trazia a seguinte redao:
Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso prprio,

substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou
psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal
ou regulamentar:
Pena - Deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de

(vinte) a 50 (cinqenta) dias-multa.62
A Lei 6.368/76 era uma resposta mais forte e severa no combate as

drogas, visando punir aquele que fizesse o uso de droga, tendo como fundamento
jurdico o perigo social e a sade pblica. O legislador tratou tambm de fazer a
diferenciao entre usurio e traficante, aplicando a este pena mais dura, vez que o
risco que ele representa maior sociedade e sade pblica.63
A doutrina muito criticou a Lei 6.368/76 por ela ser omissa em alguns
pontos e em outros pontos bastante complexa, dificultando muitas vezes a
identificao das condutas praticadas pelo agente no caso concreto. Outra crtica
feita pela doutrina justamente no nico critrio utilizado para identificar o tipo penal
a ser aplicado, que era baseado na quantidade de droga apreendida com o agente.
61
VIEIRA, Joo. O magistrado e a lei antitxicos. 2. ed. rev. e amp. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 06
62
JusBrasil. Art. 16 da Lei de Drogas de 1976 - Lei 6368/76. Disponvel em
<http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11265998/artigo-16-da-lei-n-6368-de-21-de-outubro-de-1976>.
Acesso em: 14 de nov. de 2015.
63
DIEDRICH, Luis Fernando. Um estudo sobre o art. 16 da Lei de Txicos. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano
5, n. 47, 1 nov. 2000. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/1020>. Acesso em: 19 nov. 2015.
31
Contudo, esse critrio muito subjetivo, vez que somente pela quantidade no
possvel saber a verdadeira destinao da droga, se para uso prprio ou trfico.64
A proibio e a punio pelo porte para uso da droga foi um ponto
tambm muito criticado pela doutrina, pois ensejaria a violao do princpio da
alteridade ou lesividade, o qual, segundo magistrio de Fernando Capez, enuncia:
Probe a incriminao de atitude meramente interna do agente e

que, por essa razo, s faz mal a ele mesmo e a mais ningum. Sem
que a conduta transceda a figura do autor e se torne capaz de ferir o
interesse do outro (altero), impossvel ao Direito Penal pretender
puni-la 65
Ainda nessa linha de pensamento, a doutrina prega que querendo o

agente portar uma quantidade de droga to nfima que daria apenas para uma nica
pessoa utiliz-la, inexistiria o perigo de ced-la a um terceiro, desaparecendo o
perigo social e consequentemente o crime.66
Outro ponto bastante criticado pela doutrina em relao ao elemento
teleolgico da pena que est previsto no art. 1 da Lei de Execues Penais, assim
transcrito: Art. 1 A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de
sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao
social do condenado e do internado. (Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984).67
Diante do elemento teleolgico da pena, a aplicao de pena privativa
de liberdade perde o sentido, vez que colocar um usurio de droga dentro de um
presdio, junto com outros presos que cometeram diversos crimes, no contribui em
nada com a sua reintegrao social. Alm disso, as penas privativas de liberdade
vm perdendo fora cada vez mais diante de sua ineficcia em reeducar o
condenado, desta forma leciona Paulo Queiroz68:
64
DIEDRICH, Luis Fernando. Um estudo sobre o art. 16 da Lei de Txicos. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano
5, n. 47, 1 nov. 2000. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/1020>. Acesso em: 19 nov. 2015.
65
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Legislao Penal Especial, Volume 4. 9 ed. So Paulo. Saraiva.
2014. Pag. 672.
66
2014. Pag. 673.
67
BRASIL. LEI N 7.210, DE 11 DE JULHO DE 1984. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.htm>. Acesso em: 17 de nov. de 2015.
68
QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 10 Ed. rev.ampl. Atual. Salvador: Editora jusPodivim.
2014. Pag 427/428.
32
educar para a liberdade em condies de no liberdade, no s de

difcil realizao como constitui uma utopia irrealizvel nas atuais
condies de vida nas prises. Por isso, o crcere, ordinariamente,
longe de reeducar ou ressocializar, em realidade, corrompe,
embrutece, dessocializa. Alis, com alguma frequncia o ru
continua a delinqir mesmo o perodo em que est privado de
liberdade.
Porm no foi essa tese que prevaleceu. O Supremo Tribunal Federal

entendeu que o crime previsto no ento art. 16 da Lei 6.368/76 e previsto no atual
art. 28 da Lei 11.343/2006 de perigo abstrato, ou seja, so crimes que colocam o
bem jurdico tutelado em risco real e concreto, porm no possvel medir o
tamanho desse risco. Entendimento que continua prevalecendo at os dias atuais,
nesse sentido o STF:
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI

11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE.
EXTINO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA
PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA ESTATAL. NFIMA
QUANTIDADE. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA.
INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AO.
EXISTNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO.
PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO. I - Com o reconhecimento
da prescrio da pretenso punitiva estatal, no mais subsiste o
alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente. II A
aplicao do princpio da insignificncia de modo a tornar a conduta
atpica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os
seguintes requisitos: (i) mnima ofensividade da conduta do agente;
(ii) nenhuma periculosidade social da ao; (iii) reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da
leso jurdica. III No caso sob exame, no h falar em ausncia de
periculosidade social da ao, uma vez que o delito de porte de
entorpecente crime de perigo presumido. IV firme a
jurisprudncia desta Corte no sentido de que no se aplica o
princpio da insignificncia aos delitos relacionados a entorpecentes.
V A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usurio, optou por
abrandar as penas e impor medidas de carter educativo, tendo em
vista os objetivos visados, quais sejam: a preveno do uso indevido
de drogas, a ateno e reinsero social de usurios e dependentes
de drogas. VI Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de
quantidade nfima de droga, convm que se reconhea a tipicidade
material do delito para o fim de reeducar o usurio e evitar o
33
incremento do uso indevido de substncia entorpecente. VII

Habeas corpus prejudicado.69
No mesmo sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL.

POSSE DE DROGA PARA USO PRPRIO. SENTENA
CONDENATRIA. APLICAO DA MEDIDA EDUCATIVA DE 04
MESES DE PROGRAMA OU CURSO EDUCATIVO. INCIDNCIA
DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO
DE DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE
DO TIPO PENAL PREVISTO NO ART.28 DA LEI N. 11.343/06.
INVIABILIDADE. AI NO RESP N. 1.135.354/PB.RECURSO
ORDINRIO DESPROVIDO.1. "A jurisprudncia desta Corte firmou
entendimento de que o crime de posse de drogas para consumo
pessoal (art. 28 da Lei n.11.343/06) de perigo presumido ou
abstrato e a pequena quantidade de droga faz parte da prpria
essncia do delito em questo, no lhe sendo aplicvel o princpio da
insignificncia" (RHC 34.466/DF, 6. Turma, Rel. Min. OG
FERNANDES, DJe de 27/05/2013).2. A Corte Especial deste
Tribunal Superior, no julgamento da Arguio de
Inconstitucionalidade no RESP 1.135.354/PB, decidiu ser invivel a
arguio de questes constitucionais em recurso especial, tendo em
vista que a via prpria para o exame do pleito de declarao
incidental de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006
o recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal.3. Recurso
ordinrio desprovido. (RHC 43.693/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 02/09/2014)70
Contudo, a doutrina manteve seu posicionamento que atualmente tende a

ganhar fora, pregando a inconstitucionalidade dos delitos de perigo abstrato, como
ser visto mais frente.
O passar dos anos e o desenvolver das pesquisas tanto na seara
mdica no sentido de buscar mais informaes sobre os efeitos das drogas e como
tratar os viciados, quanto na seara do direito penal e da criminologia, que discutiam
69
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ordinrio em Habeas Corpus. HC 102940 / ES. Primeira Turma. Paciente:
Admilson Pereira dos Santos. Impetrante: Defensoria Pblica da Unio. Coator(a): Superior Tribunal de
Justia. Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski. Braslia, 15 fevereiro de 2011. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28102940%2ENUME%2E+OU+10
2940%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/oo5q5mw>. Acesso em: 15 de nov. de
2015.
70
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus. RHC 43693 / DF. Quinta Turma.
Recorrente: Lus Augusto Dos Santos Silva. Recorrido: Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios.
Relator(a): Min. Laurita Vaz. Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=uso+drogas+perigo+abstrato&&b=ACOR&thesaur
us=JURIDICO&p=true>. Acesso em: 18 de nov. de 2015.
34
desde a ausncia de eficcia da pena privativa de liberdade para usurios at a

necessidade de uma represso mais eficaz aos traficantes, somadas as presses
populares que cobravam um posicionamento mais duro do Estado, fez com que o
legislador sasse da inrcia e tomasse providncias.71
Da surge a ento Lei 10.409/2002, bastante criticada pela doutrina e
que teve boa parte do seu texto revogado,por sofrer diversos vetos pelo Presidente
da Repblica, sob o fundamento de que era ofensiva a Constituio Federal e o
interesse pblico, ficando completamente descaracterizada e que ficou vigendo
conjuntamente com a Lei 6.368/76.
Diante da ineficcia das duas leis, o legislador continuou a trabalhar
sobre o tema, at que em 08 de outubro de 2006 entrou em vigor a ento nova e
atual Lei de Drogas, que apresenta qualidade bem superior as antigas normas
especficas sobre drogas. Porm a nova lei ainda possui diversas falhas, sobretudo
no principal ponto deste trabalho, qual seja a falta de parmetros objetivos na
diferenciao da conduta praticada pelo agente e na posterior aplicao da pena no
crime de trfico de drogas.72
A nova lei no s trouxe uma nova viso relativa aos aspectos penais,
mas tambm trouxe uma viso mais sociolgica, ou seja, passou a abordar temas
como assistncia social, economia, aspectos criminolgicos e polticas pblicas.
Esses temas possuem relevante importncia na construo da nova poltica
antidrogas adotada pelo legislador brasileiro, bem diferente do que tratava a antiga
lei que voltada mais para os aspectos penais.73
A Lei 11.343/06 passou a prever duas novas figuras tpicas, novos
procedimentos e um maior nmero de crimes relacionados a drogas, aumentou a
pena cominada para o trfico, manteve a criminalizao do porte para o uso sob os
mesmos fundamentos da antiga lei, mas agora ela no mais prev pena privativa de
liberdade para os usurios, prev penas de admoestao verbal. A nova lei tipifica a
conduta de quem, para consumo pessoal, semeia, cultiva e colhe plantas destinadas
71
Comentada artigo por artigo. 3 edio. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: MTODO. 2012.
72
Idem.
73
CAPEZ, Fernando. Legislao Penal Especial Simplificado. 8 ed. So Paulo. Saraiva, 2012.
35
preparao de pequena quantidade de substncia, capaz de causar dependncia

fsica ou psquica. Assim transcrito74:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou

trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou
em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser
submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso

educativo.
1o s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo

pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de
pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar
dependncia fsica ou psquica.
2 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o

juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida,
ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s
circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos
antecedentes do agente.
3 As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero

aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses.
4 Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III

do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez)
meses.
5 A prestao de servios comunidade ser cumprida em

programas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais,
hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem
fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do
consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas.
6 Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se

refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se
recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a:
74
2014. Pag. 668-670.
36
I - admoestao verbal;
II - multa.75
As novas condutas tpicas previstas no art. 28 da atual Lei de Drogas,

traduz-se, sob o enunciado de Fernando Capez, em (a) Adquirir: obter a droga
mediante troca, compra ou a qualquer ttulo gratuito; (b) Guardar: seria a reteno
da droga em nome e disposio de outra pessoa, ou seja, guardar a droga para
algum; (c) Ter em Depsito: reter, manter a droga sua disposio; (d)
Transportar: que pressupe o emprego de algum meio de transporte durante o
deslocamento da droga e, por fim, se a droga for transportada junto ao usurio, sem
ajuda de um meio de transporte, a conduta tpica ser (e) Trazer consigo76.
A conduta do uso pessoal de droga tem como objeto jurdico a sade
pblica e no o viciado, uma vez que o vcio traduz-se apenas no fato do sujeito
realizar o porte e o uso continuadamente da droga. Este crime procura evitar o
perigo social que as aes prevista neste tipo penal pode causar.77
O sujeito da conduta podem ser o ativo, que pode ser qualquer pessoa
comum que faz uso da droga, pois este crime no exige nenhuma qualidade
especial do agente. O sujeito passivo a coletividade de modo geral que fica
exposta ao perigo que pode ser causado pelo usurio.78
O objeto material do delito de trfico, bem como o delito previsto no art.
28 da lei a droga.
A antiga lei de drogas (Lei 6368/76) tinha como objeto material do
delito qualquer substncia entorpecente que determine dependncia qumica ou
psquica. Contudo, a Lei 11.343/06 mudou esse conceito e passou a ter como objeto
material do delito o termo droga, agora bem mais amplo. Porm no so quaisquer
drogas. Para que haja a consumao do crime esta droga deve estar presente na
75
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em: 18 de nov. de
2015.
76
2014. Pag. 670.
77
Idem.
78
2014. Pag. 671.
37
lista trazida pela Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998, a qual o art. 66 da
atual lei de drogas faz meno.79
O elemento normativo est descrito nas expresses sem autorizao
e em desacordo com determinao legal, ou seja, que faz o uso da droga sem a
autorizao de autoridade competente ou quem faz uso de substncia que est
presente na portaria supracitada.80
As novas penas previstas pela Lei 11.343/06, no seu art. 28, criaram uma
discusso polmica, qual seja: A nova Lei de Drogas teria descriminalizado a
conduta do porte de droga para consumo pessoal?
Pois bem, neste ponto a doutrina fica dividida, havendo quem acredite
na descriminalizao da conduta uma vez que ela no comina em nenhuma pena de
priso como determina o art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal, que assim
prev:
Art. 1 Considera-se crime a infrao penal que a lei comina pena de

recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao
penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou
de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.81
Nesse sentido, leciona Luiz Flvio Gomes que embora a conduta continua
proibida pelo ordenamento jurdico, ela perdeu seu carter criminoso, pois nas
penas impostas a essa conduta no est a privao de liberdade (recluso ou
deteno), em desacordo com o artigo supracitado, transformando o porte para uso
em infrao sui generis. Em outras palavras, houve a descriminalizao formal, ou
seja, a conduta no pode ser considerada crime, no aspecto formal, porm no
houve a concomitante legalizao do uso de drogas. Diz ainda o autor referido que
possvel falar, neste caso, que houve tambm a despenalizao ao mesmo tempo,
tornando o tipo penal do artigo 28 um tipo misto82.
79
Idem.
80
Idem.
81
BRASIL. Artigo 1 do Decreto Lei n 3.914 de 09 de Dezembro de 1941. Disponvel em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=O+art.+1%C2%BA+da+LICP>. Acesso em: 18 de nov.
de 2015.
82
GOMES, Luiz Flvio. Drogas, Descriminalizao e Princpio da Insignificncia. Disponvel em:
<http://www.lfg.com.br>. Acesso em 18 de nov. de 2015.
38
Outra parte da doutrina defende que a conduta continua criminalizada,

no havendo que se falar em abolitio criminis ou descriminalizao por no se
enquadrar na Lei de Introduo ao Cdigo Penal (Decreto-lei n. 2.848, de 7-12-940).
Nesse sentido lecionam os autores Andrey Borges de Mendona e Paulo
Roberto Galvo de Carvalho que a Constituio Federal de 1988 recepcionou o
princpio da individualizao da pena, previsto no art. 5, XLVI, da CF/88,
determinando que a se adapte de acordo com a conduta praticada pelo agente e a
possibilidade de adoo de outros tipos de penas. Ademais, ressalta que a LICP
infraconstitucional e, mesmo sendo mais antiga, foi recepcionada pela Constituio
Federal/88 como lei ordinria, devendo, portanto, a lei se adaptar e ser interpretada
conforme os dizeres da Constituio.83
H quem tambm entenda que a conduta tipificada no art. 28 da Lei de
Drogas inconstitucional, principalmente quando se trata do ncleo portar droga
para consumo, sob o argumento de violao dos princpios da lesividade, como j
visto e, violao dos princpios da liberdade individual e o respeito vida privada,
uma vez que a conduta no envolve perigo concreto, direto e imediato terceiros,
apenas diz respeito unicamente ao indivduo e sua intimidade, impedindo que o
Estado intervenha.84
Em contrapartida a esse entendimento, existem doutrinadores que dizem
que trazer a droga consigo para consumo, mesmo antes de consumi-la, coloca a
sade pblica em perigo, pois ele representa fator decisivo na difuso do txico,
colocando em risco um bem jurdico tutelado pela Constituio Federal e titularizado
por toda a sociedade, que a sade pblica. Alm disso, estudos especficos
apontam que usurios de drogas, principalmente os classificados como viciados,
esto consideravelmente mais sujeitos ao risco de transmisso de doenas, seja
pelo uso de drogas injetveis, seja pelo risco sexual. Corroborando ainda essa linha
de entendimento, possvel se falar em outros bens jurdicos que so lesionados
83
Comentada artigo por artigo. 3 edio. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: MTODO. 2012. Pag. 88/91.
84
39
indiretamente e que custa muito caro para o Estado, como por exemplo, casos em
que o usurio pratica outros crimes com o intuito de sustentar seu vcio.85
De um ponto de vista mais tcnico de anlise da conduta, observa-se a
objetividade jurdica do crime de porte de droga para consumo prprio, praticamente
se manteve o mesmo j previsto na antiga lei, conforme ensina Fernando Capez86:
Objeto jurdico desse crime a sade pblica, e no o viciado. A lei

no reprime penalmente o vcio, uma vez que no tipifica a conduta
de usar, mas apenas a deteno ou manuteno da droga para
consumo pessoal. Dessa maneira, o que se quer evitar o perigo
social que representa a deteno ilegal do txico, ante a
possibilidade de circulao da substncia, com a conseqente
disseminao.
Portanto, observa-se que o bem jurdico tutelado no violado

somente pelo simples uso da droga, mas sim pelo risco e o perigo que representa o
porte da droga para a sociedade.
A doutrina majoritria e a jurisprudncia seguem a linha do
entendimento pela constitucionalidade da criminalizao da conduta de trazer
consigo droga para consumo pessoal. Porm essa questo ganha relevo, como
est acontecendo atualmente, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, em
repercusso geral, admitiu o recurso extraordinrio (RE 635.659)87, de relatoria do
Ministro Gilmar Mendes, no qual o ru condenado a dois meses de prestao de
servios comunidade pelo Juizado Especial de Diadema SP, pleiteia o
reconhecimento da inconstitucionalidade do porte de droga para uso prprio, sob os
fundamentos de interveno na vida privada e na intimidade.
Alm do voto proferido pelo relator, mais dois ministros j se
pronunciaram, no sentido de declarar inconstitucional. Se declarado a
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de drogas, o Supremo Tribunal Federal estar
85
86
2014. Pag. 670/671.
87
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio. RE 635659 RG / SP. Repercusso Geral.
Recorrente:Francisco Benedito de Souza. Recorrido:Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Relator(a):
Min. Gilmar Mendes. Braslia, 08 de dezembro 2011. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28re+635659%29&base=baseRep
ercussao&url=http://tinyurl.com/p6hajaf>. Acesso em 18 de nov. de 2015.
40
seguindo os passos de diversos pases sul-americanos que j no punem mais o

agente pelo uso de droga, como o caso da Argentina, Mxico, Uruguai entre
outros.88
2.2 Do Trfico de Drogas no Brasil
Como j visto, a Lei 6.368/76 tratava de uma resposta mais severa ao

combate de drogas, embora seu art. 12 previsse pena um pouco mais branda para o
traficante. Continha a seguinte redao:
Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,

adquirir, vender, expor venda ou oferecer, fornecer ainda que
gratuitamente, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo
substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou
psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal
ou regulamentar;
Pena - Recluso, de 3 (trs) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50

(cinqenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
1 Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente:
I - importa ou exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe

venda ou oferece, fornece ainda que gratuitamente, tem em
depsito, transporta, traz consigo ou guarda matria-prima destinada
a preparao de substncia entorpecente ou que determine
dependncia fsica ou psquica;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas

preparao de entorpecente ou de substncia que determine
dependncia fsica ou psquica.
2 Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:
I - induz, instiga ou auxilia algum a usar entorpecente ou substncia

que determine dependncia fsica ou psquica;
II - utiliza local de que tem a propriedade, posse, administrao,

guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda
que gratuitamente, para uso indevido ou trfico ilcito de
88
Comentada artigo por artigo. 3 edio. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: MTODO. 2012. Pag. 62.
41
entorpecente ou de substncia que determine dependncia fisica ou

psquica.
III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso

indevido ou o trfico ilcito de substncia entorpecente ou que
determine dependncia fsica ou psquica89.
O avano das pesquisas na rea de sade, pesquisas na rea do

direito penal e criminolgico e a presso popular na busca por penas mais duras ao
sujeito que traficava, fez com que houvesse mudana no s na redao da lei
quanto tipificao do trfico de drogas, bem como na poltica criminal
principalmente tratando-se do usurio. Levando em conta tudo isso, a Lei 11.343/06
trouxe a seguinte redao para o trfico de drogas:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,

adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500

(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe

venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou
guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou
produto qumico destinado preparao de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em

desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que
se constituam em matria-prima para a preparao de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a

propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente
que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao
ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o
trfico ilcito de drogas.
89
BRASIL. Art. 12 da Lei de Drogas de 1976 - Lei 6368/76. Disponvel em
<http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11266308/artigo-12-da-lei-n-6368-de-21-de-dezembro-de-2000>.
Acesso em 23 de maro de 2016.
42
2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de

droga: (Vide ADI n 4.274)
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a

300 (trezentos) dias-multa.
3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a

pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de

700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo
das penas previstas no art. 28.
4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas

podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a
converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja
primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades
criminosas nem integre organizao criminosa. (Vide Resoluo n
5, de 2012)90
A Lei 11.343/06 trouxe como principais inovaes a substituio do

termo substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica
por droga; alterou as condutas de fornecer ainda que gratuitamente ou entregar
de qualquer forma a consumo para entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente e o principal, aumentou a pena que era de 3 a 15 anos de
recluso para 5 a 15 anos de recluso,alm da possibilidade da aplicao de uma
pena de multa maior que varia de 500 a 1500 dias multa.91.
O crime de trfico uma conduta misto alternativa, assim classificada
pela doutrina por descrever 18 formas diferentes de se praticar o trfico ilcito de
entorpecentes. Tal classificao permite a configurao de crime nico, bem como
do concurso material de crimes tudo dentro do mesmo tipo penal, dependendo da
existncia de nexo causal entre as aes do agente.92
O bem jurdico continuou o mesmo da antiga lei de drogas, qual seja a
sade pblica e da coletividade uma vez que a disseminao ilcita e descontrolada
da droga poderia levar destruio moral e efetiva da sociedade, da sade, da
90
BRASIL. LEI N 11.343, de agosto de 2006. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-
2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em 23 de maro de 2016
91
2014. Pag. 6684/685.
92
Idem.
43
incolumidade fsica e tambm a segurana pblica, principalmente das classes mais

baixas93.
O crime de trfico de drogas, fugindo da regra geral dos crimes, no
exige necessariamente a ocorrncia do dano, pois seria um crime de perigo
presumido em carter absoluto, ou seja, o crime se consuma diante da mera
realizao do fato, independentemente da ocorrncia do perigo concreto ou do dano
efetivo, sendo necessrio apenas que o perigo se traduza em uma das condutas
previstas no tipo penal. As jurisprudncias majoritrias do Supremo Tribunal Federal
e do Superior Tribunal de Justia so no sentido de no aplicao do princpio da
insignificncia no crime de trfico de drogas94.
Neste sentido, O Superior Tribunal de Justia:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE

RECURSO ORDINRIO.INADEQUAO. TRFICO DE DROGAS.
PRISO PREVENTIVA. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE AO DELITO DE TRFICO.
NEGATIVA DE AUTORIA. REEXAME DO CONJUNTO FTICO-
PROBATRIO. IMPOSSIBILIDADE.HABEAS CORPUS NO
CONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, DE OFCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientao

no sentido de que no cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hiptese, impondo-se o no conhecimento
da impetrao, salvo quando constatada a existncia de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A priso preventiva foi decretada com base em fundamentos

genricos relacionados gravidade abstrata do crime de trfico de
drogas, sem a observncia do disposto no art. 312 do Cdigo de
Processo Penal. No foram apontados quaisquer elementos
concretos a justificar a segregao provisria dos pacientes.
3. Consolidou-se neste Superior Tribunal o entendimento de que

"no se aplica o princpio da insignificncia aos delitos de
trfico de drogas e uso de substncia entorpecente, pois trata-
se de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante
para esse especfico fim a quantidade de droga apreendida"
93
2014. Pag. 684/685.
94
2014. Pag. 685/686.
44
(RHC 57.761/SE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA

FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe
07/10/2015; HC 195.985/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 18/06/2015).
4. incabvel, na estreita via do habeas corpus, a anlise de

questes relacionadas negativa de autoria do crime de associao
para o trfico, por demandarem o reexame do conjunto ftico-
probatrio dos autos. Precedentes.
5. Habeas corpus no conhecido. Ordem parcialmente concedida, de

ofcio.
(HC 326.341/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,

julgado em 10/12/2015, DJe 17/12/2015)95 (grifo nosso).
Corroborando ainda esse entendimento, Capez ensina que no

necessrio que o Estado espere que a conduta se transforme em perigo real para
que se puna o agente, podendo muito bem, visando uma proteo mais ampla do
bem jurdico, procurar coibir o crime em sua forma embrionria. Em outras palavras
o Estado pode proteger o bem jurdico de trs maneiras, a) quando ocorre a
agresso do bem jurdico; b) quando existe o perigo de agresso e c) quando a
conduta em sua fase inicial no representa grave ameaa ao bem jurdico, mas que
em um futuro no muito distante poder trazer conseqncias graves96.
Ainda nesse sentido, ensina Csar Dario Mariano da Silva, que para a
aplicao do princpio da insignificncia no basta levar em conta somente a
insignificncia do objeto jurdico, mas tambm o grau de intensidade que o bem
jurdico foi atingido pela conduta e todo o contexto da ordem jurdica97. Entende que
da mesma forma deve ser aplicado crime de trfico de drogas:
As mesmas circunstncias devem ser aferidas no crime de
95
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus. HC 326.341/ SP. Quinta Turma. Pacientes: Maria Paula
Santos Silva e Roberivan Galdino Nascimento. Impetrante:Defensoria Pblica do Estado de So Paulo.
Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Relator(a): Min. Ribeiro Dantas. Braslia, 10 de
dezembro 2015. Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=326341&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO>.
Acesso em: 23 de mar. de 2016.
96
2014. Pag. 685/686.
97
SILVA, Csar Dario Mariano da.Lei de Drogas Comentada / Csar Dario Mariano da Silva. So Paulo : Atlas,
2011. Pag. 53/54.
45
trfico de drogas. No caso, pouco importa a quantidade do objeto

material. Mesmo sendo pouca a droga apreendida, o bem jurdico
violado de forma expressiva, haja vista a periculosidade social de
quem age de forma a colocar para prono uso qualquer espcie de
droga. Alm do mais, a culpabilidade do traficante elevada. Por
isso, no h como reconhecer o crime de bagatela em trfico de
drogas.98
Contudo, parte da doutrina defende a tese da inconstitucionalidade dos

crimes de perigo abstrato em face dos princpios do estado de inocncia e da
ofensividade, que diz que sem ofensa concreta ao bem jurdico, no existe crime.
Nesse sentido esto Luiz Flvio Gomes e Damsio de Jesus99.
Tratando-se dos sujeitos envolvidos, fala-se em dois: Sujeito Ativo, que
pode ser qualquer pessoa, uma vez que as condutas tipificadas no exigem
nenhuma qualidade, exceto na conduta de prescrever, pois somente pessoas
autorizadas pelo Ministrio da Sade que podem prescrever qualquer tipo de
droga seja ela ilcita ou lcita. Quanto ao sujeito passivo, encontra-se como principal,
imediato e principal, a sociedade de um modo geral que fica exposta ao perigo
causado pela prtica de uma das condutas. Ainda possvel falar-se em sujeitos
passivos secundrios e mediatos nos casos em que a droga vendida a viciados,
menores de idade e doentes mentais em passivos eventuais, nos casos do viciado
ou consumidor100.
O crime consumado quando praticada alguma das figuras tpicas
prevista no tipo penal, que no caso do trfico de drogas, como j visto, traduz-se em
dezoito aes. A consumao dessas aes so divididas em duas: as permanentes
e as de consumao instantnea. As condutas de consumao permanentes so
aquelas em que o momento consumativo se prolonga no tempo, como por exemplo,
as condutas de guardar, ter em depsito, trazer consigo e expor venda. As outras
aes so classificadas como de consumao instantnea, ou seja, consuma-se em
um momento determinado.
Nos casos de Trfico (art. 33) e do porte para uso (art. 28) a
98
2011. Pag. 53/54.
99
2014. Pag. 685/686.
100
2014. Pag. 687.
46
modalidade da tentativa de difcil configurao, pois a tentativa da maioria das

aes a consumao de outra conduta, por exemplo, nos casos em um sujeito
tenta entregar a droga a consumo para outrem e preso em flagrante, neste caso
houve a tentativa, porm, antes houve a consumao da conduta de trazer consigo
a droga.101
O elemento subjetivo do crime de trfico o dolo, ou seja, a livre
vontade e a conscincia de praticar qualquer uma das condutas previstas no tipo
penal. No exigindo qualquer elemento subjetivo especfico102.
O objeto material do delito de trfico, bem como o delito previsto no art.
28 da Lei n 11.343/06 a droga.
A antiga lei de drogas (Lei 6368/76) tinha como objeto material do delito
qualquer substncia entorpecente que determine dependncia qumica ou psquica.
Contudo, a Lei 11.343/06 mudou esse conceito e passou a ter como objeto material
do delito o termo droga, agora bem mais amplo. Porm no so quaisquer drogas.
Para que haja a consumao do crime a droga deve estar presente na lista trazida
pela Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998, a qual o art. 66 da atual lei de
drogas faz meno.
A forma de calcular a dosimetria da pena e a forma de cumprimento de
pena tambm sofreram alteraes, pois com vigncia da ento nova lei o julgador
deve observar com preponderncia, no artigo 59 do CP, a natureza e a quantidade
de droga, a personalidade e a conduta social do agente, desta forma determina o
artigo 42 da Lei de Drogas103:
Art. 42. O juiz, na fixao das penas, considerar, com

preponderncia sobre o previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a
natureza e a quantidade da substncia ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente.
101
2011. Pag. 50.
102
103
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em: 23 de mar. de
2016
47
Quanto ao cumprimento da pena, a Lei 11.343./06 em sua redao

original, vedava a concesso dos benefcios como fiana, sursis, graa, indulto,
anistia e liberdade provisria, conforme o artigo 44104:
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37

desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto,
anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em
restritivas de direitos.
Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-

o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da
pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal em 2010 julgou o HC 97.256/RS,

de relatoria do Ministro Ayres Brito, no qual decidiu por maioria a
inconstitucionalidade incidental da parte final do artigo 44 da Lei de drogas, bem
como da vedao da converso da pena privativa de liberdade em restritiva de
direitos, disposta no artigo 33, 4.
Com a deciso do Supremo Tribunal Federal o livramento condicional
da pena passou a ser possvel aps o cumprimento de dois teros da pena, sendo
vedado apenas nos casos do agente ser reincidente especfico. Por fim, a deciso
possibilitou que o agente possa recorrer em liberdade enquanto no transitar em
julgado a sentena condenatria, exceto nos casos em que o sujeito j se
encontrava preso preventivamente quando proferida a sentena condenatria.
3 DOS CRITRIOS DE DIFERENCIAO ENTRE USO E TRFICO DE DROGAS
Neste captulo ser abordado o principal ponto deste trabalho, que se

refere aos critrios trazidos, de maneira exemplificativa, no artigo 28, 2 da Lei n.
11.343/2006. Esses critrios, quando analisados individualmente, so bastante
subjetivos, ou seja, demonstram vagueza e impreciso, deixando ao julgador muito
amplo a margem de exerccio do poder discricionrio e do seu livre convencimento
motivado, dificultando a classificao da conduta praticada pelo agente (se o porte
104
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em: 23 de mar. de
2016
48
de droga destinava-se para uso prprio ou para trfico e outras condutas

equiparadas), com reflexos na aplicao da pena.
A ausncia de objetividade nos parmetros trazidos pela lei, para
distino das condutas, acarreta maior poder nas mos dos policiais quando
realizam uma priso em flagrante e, principalmente, dos juzes quando vo proferir
uma deciso. O excesso de poder na avaliao dos casos acaba gerando alto nvel
de arbitrariedade e, conseqentemente, distores nas decises.
O autor Luiz Flvio Gomes105 explica que existem dois tipos de
sistemas legais para diferenciar se o agente usurio ou traficante. O primeiro trata-
se de um sistema extremamente objetivo, que conhecido como o sistema de
quantificao legal, que estabelece uma quantidade especfica para uso dirio, ou
seja, qualquer agente que preso em flagrante na posse da droga, com uma
quantidade abaixo da estabelecida pela lei, seria classificado como usurio; se a
quantidade est acima do estabelecido, seria enquadrado como traficante. O
segundo conhecido como sistema de reconhecimento judicial ou policial. Por esse
sistema, cabe ao policial ou juiz analisar e determinar em qual conduta o agente
deve ser enquadrado. O ordenamento jurdico brasileiro tradicionalmente adota o
segundo sistema.
Ainda sob o magistrio de Luiz Flvio Gomes106:
da tradio da lei brasileira a adoo do segundo critrio

(sistema do reconhecimento judicial ou policial). Cabe ao juiz (ou
autoridade policial) reconhecer se a droga encontrada era para
destinao pessoal ou para trfico. Para isso a lei estabeleceu uma
srie enorme de critrios. Logo, no se trata de uma opinio do juiz
ou de uma apreciao subjetiva. Os dados so objetivos.
A Lei n 11.343/06 estabeleceu em seu art. 28, 2, os critrios de

diferenciao entre as condutas tipificadas no artigo 28, caput e 1, referentes ao
uso de droga e as condutas tipificadas no artigo 33, caput e 1 e as demais
condutas consideradas equiparadas dispostas nos artigos seguintes, referentes ao
trfico.
105
GOMES, Luiz Flvio. Lei de Drogas comentada: artigo por artigo: Lei 11.343, de 23.08.2006. 3 Edio rev.,
atual. e ampl. So Paulo. Pag. 163.
106
49
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou

trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou
em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser
submetido s seguintes penas:
(...)
2 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o

juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida,
ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s
circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos
antecedentes do agente.107
Observa-se pela leitura do artigo os seguintes critrios de diferenciao

de condutas: a) Quantidade e natureza da substncia apreendida; b) Local e
condies em que se desenvolveu a ao; c) Circunstncias sociais e pessoais, bem
como a conduta e antecedentes do agente. Esses critrios devem ser considerados
e analisados de modo global, em conjunto, para que se possa chegar a uma deciso
nos casos concretos.
Sobre os parmetros da lei, Luiz Flvio Gomes diz108:
Em outras palavras, so relevantes: o objeto material do delito

(natureza e quantidade da droga), o desvalor da ao (local e
condies em que ela se desenvolveu) assim como o prprio agente
do fato (suas circunstncias sociais e pessoais, condutas e
antecedentes).
importante saber: se se trata de droga pesada (cocana, herona

etc.) ou leve (maconha v.g.), a quantidade dessa droga (assim
como qual o consumo dirio possvel); o local da apreenso (zona
tpica de trfico ou no); as condies da priso (local da priso, local
de trabalho, do agente etc.); profisso do sujeito e antecedentes etc.
3.1 Parmetros Objetivos com Base na Doutrina e na Jurisprudncia.
Como visto acima, a lei de drogas trouxe diversos critrios de

diferenciao das condutas de trfico de drogas e do porte para uso pessoal. Esses
107
BRASIL. Lei n 11.343, de 23.08.2006. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-
2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em: 23 de mar. de 2016.
108
50
critrios esto dispostos no artigo 28, 2 da Lei n. 11.343/06, em um rol

exemplificativo de circunstncias que devem ser analisadas em conjunto pelo
julgador, mas quando vistos de maneira individual so muito subjetivos, vagos e
imprecisos, principalmente quando se fala em quantidade e natureza da droga.
A lei de drogas apenas cita em seu artigo 28, 2, a quantidade de droga
e sua natureza como parmetro de diferenciao entre trfico e uso e nada mais fala
sobre a quantidade em si da droga. Em outras palavras, a Lei n. 11.343/06 no traz
em seu texto quantidades especficas das drogas que ajudem a diferenciar o
traficante do usurio, deixando maior poder de apreciao para a polcia e para o
juiz.
Diante da subjetividade desse primeiro critrio, a quantidade e natureza,
surge uma grande dvida: A partir de quantos gramas, quilos, pores ou pedras de
determinada droga, em um caso concreto, ficar configurado o uso pessoal da droga
ou trfico?
A Lei n. 11.343/06 no traz elementos que possibilitem responder a
pergunta acima. Contudo, pesquisas sobre o tema em conjunto com doutrinadores e
demais intrpretes e aplicadores do direito vo evoluindo no sentido de encontrar
uma resposta ou um melhor caminho para aplicao mais eficaz da lei.
Nesse sentido disse Gabriella Talmelli:109
Impe-se ao magistrado buscar informaes sobre a quantidade

mxima de uso de determinada substncia, ou seja, o limite de
tolerncia do organismo, para avaliar se o numerrio apreendido
poderia ou no ser desarrazoado para o consumo de um nico
indivduo. [...] Registra-se, entretanto, que o limite varivel de
sujeito para sujeito, bem como, em muitas circunstncias, a exemplo
dos casos de vcio, ou seja, de uso habitual, o usurio prefere
adquirir em grande quantidade para no se ver compelido a retornar
ao mundo do trfico em um espao curto de tempo.
na busca por informaes sobre a quantidade mxima que uma pessoa

pode usar, de uma determinada droga por dia, que as pesquisas esto evoluindo.
109
GODOY, Gabriella Talmelli apud Villar Lins apud Diego Cordeiro Pinheiro. Anlise sobre os critrios de
distino entre Usurio e Traficante de drogas sob a Lei 11.343/06: Todo mundo usurio, ningum
traficante?, 2015. Disponvel em: <http://xpinheiro.jusbrasil.com.br/artigos/175952022/analise-sobre-os-
criterios-de-distincao-entre-usuario-e-traficante-de-drogas-sob-a-lei-11343-06>. Acesso em: 05 de abr. de
2016
51
Por este caminho segue o Instituto Igarap em sua Nota tcnica: Critrios objetivos
de distino entre usurios e traficantes de drogas110, em que prope a criao de
parmetros objetivos relativos quantidade e natureza da droga, levando em conta
pesquisas mdicas, jurdicas e poltico-criminal.
Sobre os parmetros apontados, diz a Nota Tcnica111:
So parmetros com natureza de presuno relativa, baseados na

experincia internacional, nos padres nacionais de consumo de
drogas ilcitas, e na prpria jurisprudncia da Corte, mas que podem
ser desconsiderados fundamentadamente pelo juiz competente, se
os demais critrios legais indicarem o contrrio. Alm disso, essa
diferenciao no abrange os casos de venda de drogas ilcitas,
considerando que essa no uma das condutas previstas no atual
artigo 28 da Lei 11.343/2006.
Ainda sobre a Nota Tcnica, aduz o Instituto Igarap112:
Deste modo, propomos trs cenrios de quantidades, que levam

presuno relativa de que a posse da substncia ilcita, at o
respectivo patamar, destina-se ao consumo pessoal. Para elabor-
los, levamos em conta acervo referencial terico mais confivel nas
reas mdica, jurdica e poltico-criminal, como a Pesquisa Nacional
sobre Uso de Crack,[5] e depoimentos de profissionais da rea
mdico-cientfica e de usurios de drogas ilcitas, levantados com o
mtodo Delphi. Centramo-nos sobre as substncias ilcitas mais
frequentemente apreendidas no Brasil: a maconha e a cocana,
includa nesta ltima tambm o crack.
A pesquisa realizada pelo Instituto resultou na seguinte tabela113:
Quantidades de porte de drogas para consumo prprio Cenrios de

Referncia (consumo per capita) [6]
Substncias Cenrio 1 Cenrio 2 Cenrio 3
Maconha (gramas) 25g 40g 100g
110
IGARAP, Instituto. Nota tcnica: Critrios objetivos de distino entre usurios e traficantes de drogas,
2015. Disponvel em: <http://jota.uol.com.br/nota-tecnica-criterios-objetivos-de-distincao-entre-usuarios-e-
traficantes-de-drogas>. Acesso em: 05 de abr. de 2015.
111
Idem.
112
Idem.
113
Idem.
52
Maconha (ps fmeas 6 ps 10 ps 20 ps

florindo)
Cocana/Crack (gramas)
[7] [8] 10g 12g 15g
Segundo o instituto autor da pesquisa, o cenrio de nmero 1

representa um modelo de parmetro mais conservador, que visa a um combate mais
forte s drogas. E, por fim, conclui que para o Brasil o cenrio ideal seria o 2 ou 3,
pois esto dentro de uma mdia de quantidade de droga consumida pelo usurio no
Brasil, alm de que critrios objetivos muito baixos acarretariam uma grande
quantidade de prises, agravando ainda mais a crise no sistema penitencirio j
existente no Brasil.
A criao de parmetros objetivos para aferio de qual conduta deve ser
imputada ao agente j realidade em vrios pases europeus e tem servido como
provvel modelo para o Brasil. A propsito disso, a seguinte imagem sobre critrios
de referncia:
Fonte: RIBEIRO, Diego. Tabelas separam usurios de traficantes:

Secretrios estaduais de Justia pedem a criao de parmetros
objetivos para caracterizar o consumo pessoal de drogas, 2012.
53
Disponvel em: <http://www.gazetadopovo.com.br/vida-e-

cidadania/tabelas-separam-usuarios-de-traficantes-
2pr6zyfzotpv6689yivqnit72>. Acesso em: 06 de abr. de 2016.
Como visto, ainda no existe no Brasil tabelas que sirvam de referncia na

diferenciao das condutas. Contudo, a doutrina e a jurisprudncia vo
desenvolvendo e fazendo observaes importantes sobre o tema. O autor Luiz
Flvio Gomes assinala114:
A quantidade da droga, por si s, no constitui, em regra, critrio

determinante. Claro que h situaes inequvocas: uma tonelada de
cocana ou de maconha revela traficncia (destinao a terceiros).
H, entretanto, quantidades que no permitem uma concluso
definitiva. Da a necessidade de se valorar no somente um critrio
(o quantitativo), seno todos os fixados na Lei.
Sobre a quantidade de droga e sua natureza, Andrey Borges de Mendona e

Paulo Roberto Galvo de Carvalho115:
A quantidade um destes elementos, podendo afastar, em razo

da sua desproporo, a alegao de uso, at porque, como j
afirmou o STJ, o termo para uso prprio descrito no tipo penal
sugere que a pequena quantidade de droga faz parte da prpria
essncia do delito em questo. Porm, este no nico e nem
sempre o mais relevante critrio, pois cada vez mais comum
traficantes deambularem com apenas pequenas quantidades de
droga, escondendo a droga em outros locais. Mas, em geral, a
quantidade de droga, notadamente em vista de sua natureza, poder
ser indicativa de mercancia.
Ainda sobre a quantidade de drogas como um dos critrios de

diferenciao das condutas, o Superior Tribunal de Justia pacificou o seguinte
entendimento:
HABEAS CORPUS. CRIME DE TRFICO ILCITO DE

ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISRIA. VEDAO
EXPRESSA CONTIDA NA LEI N. 11.343/06. FUNDAMENTAO
IDNEA E SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO
DO PLEITO.
114
115
54
1. Na linha do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal,

a vedao expressa do benefcio da liberdade provisria aos crimes
de trfico ilcito de entorpecentes, disciplinada no art. 44 da Lei n.
11.343/06 , por si s, motivo suficiente para impedir a concesso da
benesse ao ru preso em flagrante por crime hediondo ou
equiparado, nos termos do disposto no art. 5., inciso LXVI, da
Constituio Federal, que impe a inafianabilidade das referidas
infraes penais.
2. A deciso que indeferiu a liberdade provisria, de todo modo,

entendeu que existe prova da materialidade do delito e indcios
suficientes de autoria do crime de trfico, restando configurado no
caso em exame os requisitos ensejadores da priso cautelar, sendo
necessria a manuteno da custdia com vistas a garantia da
ordem pblica.
3. A pequena quantidade de droga apreendida, por si s, no

suficiente para ensejar a desclassificao do delito, ainda mais
quando h outros elementos aptos configurao do crime de
trfico.
4. Precedentes dos Tribunais Superiores.
5. Ordem denegada.
(HC 132.464/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,

julgado em 02/06/2009, DJe 13/10/2009)116 (grifo nosso).
Nesta ementa o Superior Tribunal de Justia deixa claro que a quantidade

de droga um dos parmetros mais importantes na diferenciao das condutas,
embora no seja suficiente analisado isoladamente, sem considerao de outras
circunstncias do caso concreto. Contudo, mesmo que sejam criadas tabelas como
referncia, a quantidade de droga por si s no indica definitivamente se o agente
incorreu nos crimes de trfico ou de uso.
Nesse sentido, o Tribunal de Justia de So Paulo decidiu
recentemente na APEL.N: 0006374-90.2014.8.26.0309117:
116
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus. HC 132.464/MG. Quinta Turma. Paciente: Aleandre
Esteves de Faria. Impetrante: Jos Mateus Campos Maciel. Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de
Minas Gerais. Relator(a): Min. Laurita Vaz. Braslia, 02 de junho 2009. Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=132464&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO>.
Acesso em: 08 de abr. de 2016.
117
SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao. APEL. N: 0006374-
90.2014.8.26.0309/SP. Oitava Cmara Criminal. Apelante: Marcos Diego Amaral. Apelado: Ministrio Pblico
do Estado de So Paulo. Relator: Des. Ely Amioka. So Paulo, 07 de abril de 2016. Disponvel em:
55
Apelao criminal Trfico de drogas Sentena que condenatria

pelo art. 33, caput, da Lei n 11.343/2006 Pleito de absolvio ante a
fragilidade probatria e, subsidiariamente requer a desclassificao
para o crime do artigo 28, da referida Lei; aplicao do redutor do
pargrafo 4 do artigo 33 da referida Lei e, por fim, requer seja fixada
pena de multa entre 40 e 100 diasmulta Impossibilidade -
Materialidade e autoria comprovadas Depoimento dos policiais
coerentes e harmnicos merecendo credibilidade Apreenso de
cento e quarenta e quatro pores de maconha (539 gramas) e um
projtil de pistola 9mm Desclassificao para o artigo 28 da Lei de
Txicos Impossibilidade - circunstncias que cercaram a priso do
acusado do conta da caracterizao do trfico de entorpecentes
Penabase fixada, no mnimo legal Inviabilidade do reconhecimento
do redutor do 4, do art. 33, da Lei de Drogas, pois o ru se dedica
s atividades criminosas Regime prisional fechado mantido Sentena
mantida Recurso no provido.
Neste caso, o apelante, na fase inquisitorial apenas disse que se

manifestaria em juzo. Na fase judicial, de forma muito astuta, buscou esquivar-se
das acusaes de trfico, alegando que era morador de rua e mero usurio de
drogas. Contudo, as circunstncias da priso indicavam de forma cristalina que o
acusado incidia na prtica do referido delito, uma vez que foi encontrada em sua
posse aproximadamente meio quilo de maconha, dividida em 144 pores, munio
de arma de fogo, forma de acondicionamento da droga, local em que abordado pela
fora policial - conhecido por ser ponto de venda de entorpecentes tudo isso foi
corroborado pelos depoimentos dos policiais.
Ainda sobre o tema o Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos
Territrios decidiu:
PENAL. APELAO CRIMINAL. TRFICO DE DROGAS.

RECURSO DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA.
DEPOIMENTO DE POLICIAL. VALIDADE. DESCLASSIFICAO
PARA PORTE DE DROGAS DESTINADO AO PRPRIO
CONSUMO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ANLISE
DESFAVORVEL DAS CONSEQUNCIAS DO CRIME AFASTADA.
RECURSO DO MINISTRIO PBLICO. EXCLUSO DA CAUSA DE
DIMINUIO DO 4 DO ART. 33 DA LAT. AUSNCIA DE PROVA
DE QUE O RU SE DEDICAVA AS ATIVIDADES CRIMINOSAS.
IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE
PENA ABERTO. SUBSTITUIO POR PENAS RESTRITIVAS DE
DIREITOS.
<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=9339583&cdForo=0>. Acesso em: 08 de abr. de

2016.
56
1. Invivel a desclassificao do crime de trfico de drogas para

o de porte destinado ao prprio consumo, quando a
materialidade e a autoria esto devidamente demonstradas nos
autos, pelas provas colhidas sob o crivo do contraditrio e da
ampla defesa, consistentes nas declaraes harmnicas dos
policiais que realizaram o flagrante, corroboradas pelos demais
elementos de prova.
2. Afasta-se a anlise desfavorvel das consequncias do crime

quando os argumentos so inerentes ao tipo penal.
3. Mantm-se o benefcio do 4 do art. 33 da Lei Antidrogas, se

preenchidos pelo agente seus requisitos legais.
(...)
6.Recursos conhecidos. Desprovido o interposto pelo Ministrio

Pblico e parcialmente provido o da defesa.
(Acrdo n.931632, 20140111282439APR, Relator: JOO BATISTA

TEIXEIRA, Revisor: JESUINORISSATO, 3 Turma Criminal, Data de
Julgamento: 31/03/2016, Publicado no DJE: 06/04/2016. Pg.:
142).118 (grifo nosso)
Conforme visto, segundo as decises supracitadas e os ensinamentos da

doutrina, necessrio que sejam analisados os demais parmetros em conjunto
para que se possa chegar a um resultado mais justo e coerente sobre a
classificao das condutas, evitando imprecises e distores nas decises.
Outro parmetro trazido pela lei de drogas refere-se ao local e s
condies em que se desenvolveu a ao. Neste parmetro deve ser observado se
o local conhecido como ponto de venda de drogas ou se prximo a local de
venda. Tambm deve ser observada a hora em que se desenvolveu toda a ao, se
o horrio facilita a venda e a distribuio de droga. Outro ponto a ser observado a
quantidade de dinheiro encontrado com o suposto traficante ou usurio, uma vez
que o trfico de drogas movimenta muito dinheiro e normalmente o agente ter em
sua posse boa quantia. Ainda importante observar a forma como a droga estava
acondicionada, pois comum que a droga que se destina a traficncia esteja
118
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Apelao. APR. N:
20140111282439/DF. Terceira Turma Criminal. Apelante:Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios.
Apelado:Leonardo Alves Santos. Relator: Des. Joo Batista Teixeira. Braslia, 31 de maro de 2016. Disponvel
em: <http://pesquisajuris.tjdft.jus.br/IndexadorAcordaos-web/sistj>. Acesso em: 08 de abr. de 2016.
57
embalada e dividida em pores prontas para serem vendidas e posteriormente

consumidas.
Por fim, devem ser analisadas as circunstncias sociais e pessoais, bem
como a conduta e os antecedentes do agente. Neste parmetro importante
observar o modo como vive o agente; o local onde mora; a profisso e sua
respectiva renda, observando se o indivduo apresenta riquezas superiores ao seu
padro e que no condiz com sua renda; a conduta e o seu comportamento;
finalmente, devem ser observados os antecedentes do agente e seu histrico.
Quanto anlise dos antecedentes do agente, adverte Miranda de
119
Arruda :
Cria-se, assim, uma rotulao perigosa dos indivduos. Deixa-se de
analisar o fato criminoso objetivamente para realizar uma apreciao
subjetiva do agente. Como se pode justificar que uma mesma
conduta, se praticada por Pedro, j condenado por trfico, seja
enquadrada no tipo penal do artigo 33, enquanto a Paulo, primrio e
de bons antecedentes, imputa-se o delito associado ao uso?
Cremos, mesmo, ser de constitucionalidade duvidosa essa
disposio. O legislador erigiu a verdadeira presuno de
culpabilidade em nada compatvel com o princpio inverso, da
presuno de inocncia.
Andrey Borges de Mendona e Paulo Roberto Galvo de Carvalho

entendem a crtica como vlida, contudo no concordam inteiramente com o autor.
Aduzem que o direito penal do fato no autoriza que sejam utilizadas questes
pessoais do agente como nicos elementos a julgar a conduta. Afirmam que o
legislador utiliza os antecedentes do agente apenas como um auxiliador do
magistrado e que devem ser analisados em conjunto com os demais parmetros
trazidos pela lei.
Nas palavras de Mendona e Carvalho120:
Em outras palavras, entendemos que o critrio dos antecedentes

pode ser sim utilizado como guia interpretativo, mas desde que seja
confirmado pelos demais critrios indicados (local, circunstncia da
ao, modo de acondicionamento etc.). Realmente, solitariamente,
119
ARRUDA,Miranda apud MENDONA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Robert de. Lei de Drogas: Lei
11.343, de agosto de 2006 Comentada artigo por artigo. 3 edio. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo:
MTODO. 2012. Pag. 56.
120
58
no seria possvel diferenciar o usurio do traficante apenas com

base em seus antecedentes, sob pena de retorno ao malfadado
Direito Penal do autor. Mas em um caso em que o agente
encontrado com pequenas trouxas de cocana, acondicionadas em
invlucros plsticos, e j possui condenaes anteriores por trfico,
no h dvidas que o passado criminoso do agente poder ser
considerado elemento de reforo ao intrprete na distino entre uso
e trfico.
Exemplificando a necessidade de analisar todos os parmetros trazidos

pela lei, o Tribunal de Justia do Estado do Paran no julgamento da APL: 12987390
PR121:
APELAO CRIME. TRFICO. SENTENA CONDENATRIA.

DESCLASSIFICACO DA CONDUTA PARA USO
PRPRIO.CIRCUNSTNCIAS INDICATIVAS DO
TRFICO.TESTEMUNHOS DE POLICIAIS.
CREDIBILIDADE.QUANTIDADE DA DROGA (46 PEDRAS DE
CRACK - 18,5g). HARMONIA DOS ELEMENTOS PROBATRIOS.
CONDENAO MANTIDA.DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIO.ART. 33, 4, DA LEI DE DROGAS. REDUO
INTERMEDIRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA
SOPESADAS NA TERCEIRA FASE.POSSIBILIDADE. PENA DE
MULTA FIXADA NO MNIMO LEGAL. REDUO
IMPROCEDENTE.REGIME PRISIONAL.
INCONSTITUCIONALIDADE DA IMPOSIO OBRIGATRIA DO
REGIME FECHADO. PRESSUPOSTOS DO ART. 33 C/C O ART.
59, DO CDIGO PENAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RU
PRIMRIO E CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS
FAVORVEIS.ALTERAO QUE SE IMPE. REGIME ABERTO
CONCEDIDO, DE OFCIO. SUSPENSO DA VEDAO PREVISTA
NO ART. 44, DA LEI ANTITXICOS. SUBSTITUIO PENAL
POSSVEL.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO,
COM ADEQUAO DE OFCIO DO REGIME PRISIONAL. 2 (TJPR -
5 C.Criminal - AC - 1298739-0 - Pato Branco - Rel.: Maria Jos de
Toledo Marcondes Teixeira - Unnime - - J. 26.02.2015)
(TJ-PR - APL: 12987390 PR 1298739-0 (Acrdo), Relator: Maria

Jos de Toledo Marcondes Teixeira, Data de Julgamento:
26/02/2015, 5 Cmara Criminal, Data de Publicao: DJ: 1522
10/03/2015). (grifo nosso)
121
PARAN. Tribunal de Justia do Estado do Paran. Apelao. APL. N: 12987390/PR. Quinta Cmara Criminal.
Apelante: Marciel Rodrigues da Silva. Apelado: Ministrio Pblico do Estado do Paran. Relator: Des. Maria
Jos Teixeira. Curitiba, 26 de fevereiro de 2015. Disponvel em:
<http://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/11851426/Ac%C3%B3rd%C3%A3o-1298739-0# >. Acesso em: 08
de abr. de 2016.
59
Do inteiro teor dessa apelao, consta que o ru foi preso na cidade de

Pato Branco PR, quando andava noite e, ao perceber a viatura da polcia,
demonstrou nervosismo e mudou o caminho que fazia. Os policiais decidiram por
abordar o suspeito e com ele foram encontradas 46 pedras de crack, pesando
aproximadamente 18,5 gramas, todas enroladas uma a uma em sacos plsticos de
cor branca, alm de R$ 325,25 (trezentos e vinte e cinco reais e vinte e cinco
centavos) que estavam escondidos no interior do tnis, dividido em vrias cdulas,
fato caracterizador de trfico. O apelante disse que no morava na cidade de Pato
Branco, tinha ido at a cidade para comprar a droga e que comprou apenas 5
pedras de crack para uso prprio. Quanto ao dinheiro encontrado em sua posse,
disse que era fruto de seu trabalho.
Contudo, a tese do apelante no prosperou, uma vez que as provas
contidas nos autos apresentavam convincente realidade de trfico, inclusive os
depoimentos dos policiais que participaram da priso em flagrante, com relatos
coerentes, sem motivos para serem desacreditados.
Nota-se que neste caso foram analisados diversos elementos antes de
se decidir imputar ao agente o crime de trfico. A quantidade e natureza da droga
foram os fatores mais relevantes para a classificao, porm no suficientes por si
ss. A grande quantidade da droga, somada ao local, hora, atitude do suspeito ao
ver a viatura de polcia, modo como foi encontrada a droga (divididas e enroladas
em saco plstico uma a uma), maneira e local como guardava o dinheiro. Todos
esses elementos foram importantes na concluso de que o agente estaria praticando
a atividade de trfico de drogas, j que em juzo o apelante alegou possuir apenas 5
pedras de crack e que eram para uso prprio.
Portanto, est bem clara a importncia do julgador sempre analisar no
caso concreto todos os parmetros previstos na lei, por mais subjetivos que eles
sejam ou possam parecer, sempre buscando alcanar os resultados mais justos e
garantir a aplicao da lei penal.
3.2 Da Discricionariedade do Julgador
A lei de drogas em seu artigo 28, 2 apresenta parmetros os quais o

juiz dever observar ao aferir em qual conduta tpica o agente deve ser enquadrado.
60
Contudo, necessrio lembrar que o julgador est neste momento no exerccio do

seu poder discricionrio que, diante da pouca objetividade dos critrios, torna-se
mais relevante, pois muitas vezes os fatos narrados e as provas dispostas no
processo no so suficientes para formar sua convico, exigindo do juiz maior
esforo de interpretao sobre o caso concreto.
O poder discricionrio do julgador origina-se de uma das funes
fundamentais do Estado, qual seja, a funo jurisdicional. Esta por sua vez est
fundamentada no princpio constitucional da separao dos poderes.
Segundo funo jurisdicional do Estado ou jurisdio, ensina o autor Jos
de Albuquerque Rocha122:
A jurisdio justamente a funo estatal que tem a finalidade de

manter a eficcia do direito em ltima instncia no caso concreto,
inclusive recorrendo fora, se necessrio. Sua nota
individualizadora est, por conseguinte, em ser a funo estatal
dirigida especificamente ao fim de manter, em ultima instncia, o
ordenamento jurdico no caso concreto, ou seja, manter o
ordenamento jurdico quando este no observado espontaneamente
pela sociedade.
Como visto logo acima, da funo jurisdicional do Estado que o Julgador

recebe seu poder discricionrio e que se traduz aqui, nas palavras de Alexandre
Magno Fernandes Moreira123:
Poder Discricionrio aquele conferido por lei ao

administrador pblico para que, nos limites nela previstos e com
certa parcela de liberdade, adote, no caso concreto, a soluo
mais adequada satisfazer o interesse pblico. O fundamento
desse Poder o princpio constitucional da separao dos Poderes,
que prev a existncia de atos reservados a cada um dos Poderes,
havendo a reserva judicial (Judicirio), a reserva legislativa
(Legislativa) e a reserva administrativa (Executivo).
(...)
Convenincia e oportunidade so os elementos nucleares do

poder discricionrio. A primeira indica em que condies vai se
122
ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. Saraiva, So Paulo, 1986, p. 52.
123
MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes.Poderes Discricionrio e Vinculado. Disponvel em:
<http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20110114163142284>. Acesso em: 08 de abr. de
2016.
61
conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a

atividade deve ser produzida.
No caso deste trabalho, especificamente neste tpico, que trata do uso do

poder discricionrio do julgador no momento de classificar em qual conduta (trfico
ou uso de drogas) o agente incorreu e a sua importncia, alguns princpios
reguladores do poder devem ter maiores destaques, sobretudo os princpios
dispositivo, da livre investigao das provas e o da persuaso racional do juiz,
tambm conhecido como princpio do livre convencimento motivado.
O princpio dispositivo nas palavras dos autores Antonio Carlos de Arajo
Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco124:
O princpio dispositivo consiste na regra de que o juiz depende, na

instruo da causa, da iniciativa das partes quanto s provas e s
alegaes em se fundamentar a deciso: judex secundum allegata
et probata partium debet.
Ainda sobre o princpio, dizem os autores citados125:
No processo penal sempre predominou o sistema da livre

investigao de provas. Mesmo quando, no processo civil, se
confiava exclusivamente no interesse das partes para o
descobrimento da verdade, tal critrio no poderia ser seguido nos
casos em que o interesse pblico limitasse o exclusse a autonomia
privada. Isso porque, enquanto no processo civil em princpio o juiz
pode satisfazer-se com a verdade formal (ou seja, aquilo que resulta
ser verdadeiro em face das provas carreadas ao autos), no processo
penal o juiz deve atender averiguao e ao descobrimento da
verdade real (ou verdade material), como fundamento da sentena.
Explicam os autores nas citaes acima, a importncia da iniciativa das

partes na instruo do processo, sobretudo na produo de provas, pois com base
nelas que o julgador fundamentar sua deciso, principalmente na seara criminal e
processual penal.
O outro princpio que merece destaque, o do livre convencimento
motivado ou princpio da persuaso racional do juiz, que diz que o juiz deve formar
124
CINTRA, Antonio Carlos. et. al. Teoria Geral do Processo. 29 ed. Malheiros, So Paulo, p. 72.
125
CINTRA, Antonio Carlos. et. al. Teoria Geral do Processo. 29 ed. Malheiros, So Paulo, p. 74.
62
livremente sua convico, fazendo a apreciao e a avaliao das provas presentes

nos autos do processo.
Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido
Rangel Dinamarco sobre o princpio no Brasil:126
O Brasil tambm adota o princpio da persuaso racional: o juiz no

desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod
non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciao no
depende de critrios legais determinados a priori. O juiz s decide
com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia
segundo critrios crticos e racionais (CPC, arts. 131 e 436; CPP,
arts. 157 e 182).
Portanto, quando o juiz utilizar do seu poder discricionrio deve respeitar

os limites da lei, os princpios que regem seu poder de jurisdio, sobretudo os dois
princpios supracitados. Alm disso, exige-se do julgador responsabilidade,
sensibilidade, e honestidade, para que seja alcanada sua funo como instrumento
de justia. A no observncia desses requisitos faz com que o julgador abandone
sua discricionariedade e torne sua deciso arbitrria, passvel de anulao e
configurao de abuso de poder.
Pois bem, voltando para a problemtica do trabalho, o poder discricionrio
de grande importncia, uma vez que nem sempre os fatos e as provas dispostos
nos autos do processo, situao agravada pela ausncia de parmetros objetivos,
sero suficientes para formar a convico do julgador, que ter que fazer
interpretaes sobre o caso.
Da a importncia do juiz ter maior liberdade na formao de sua
convico. Caso contrrio ficaria o julgador engessado, preso somente aos
elementos presente nos autos do processo, sob o risco de no chegar melhor
deciso.
De um ponto de vista prtico, a discricionariedade do julgador na
tipificao da conduta entre trfico de drogas e o uso, ficaria mais evidente, por
exemplo, no seguinte caso hipottico: Um individuo, que traficante, j condenado
por trfico, adquiriu no perodo da manh 5 kg de maconha, com o intuito de vender
e obter facilmente lucro, sai pela cidade vendendo para diversos usurios. Ao final
126
CINTRA, Antonio Carlos. et. al. Teoria Geral do Processo. 29 ed. Malheiros, So Paulo, p. 76/77.
63
do dia, j perto de encerrar seu expediente, abordado por policiais militares, que
faziam ronda no local prximo a uma escola, por apresentar caractersticas
suspeitas. No momento da priso foi encontrada em sua posse a quantidade de 10
gramas da droga, visto que tinha vendido todo o resto. Na delegacia, afirma que era
pra uso prprio.
So em casos como este que se faz necessrio o poder discricionrio do
julgador para identificar a conduta que deva ser aplicada, uma vez que nas
circunstncias em que foi preso, analisando-se apenas pela quantidade e natureza
da droga, no seria possvel definir em qual conduta o agente incidiu. Contudo,
analisando todas as circunstncias, local e condies da apreenso, antecedentes
do agente, modo como a droga estava guardada, quantia de dinheiro encontrado,
fica mais visvel qual a conduta cometida, se era um mero usurio de droga ou se
tratava de traficante e vice versa. Neste caso hipottico, fica claro que se trata de um
traficante que j havia vendido toda a sua carga.
Nesse sentido, o Tribunal de Justia de So Paulo decidiu recentemente
na APEL.N: 3001008-46.2013127:
TXICO POSSE DE ENTORPECENTE PARA USO

PRPRIO Impetrao visando a condenao do apelado no trfico
de entorpecentes. IMPOSSIBILIDADE. Trfico no reconhecido.
Ausncia de prova suficiente para caracterizao do crime. Apelado
e testemunhas que confirmaram que a droga era para uso
prprio. Quantidade e forma como estava acondicionada a
droga no demonstram o fim de trfico. Invivel a condenao do
apelado com base em meras suposies. DESCLASSIFICAO
mantida. RECURSO NO PROVIDO.
(...)
certo que o apelado reincidente, j tendo sido condenado por

furto e que havia denncia annima apontando a prtica do trfico,
mas no se pode conden-lo com base apenas em suposies,
inferindo que o dinheiro seria proveniente da venda de drogas,
no h provas de tais fatos. Ademais, pela quantidade de
maconha e forma como acondicionada no se pode confirmar
127
SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao. APEL. N: 3001008-46.2013/SP. Terceira
Cmara Criminal. Apelante: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Apelado:Srgio Aparecido Azevedo.
Relator: Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro. So Paulo, 05 de abril de 2016. Disponvel em:
<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=9325258&cdForo=0&vlCaptcha=akcib>. Acesso em:
08 de abr. de 2016.
64
que o fim fosse o comrcio ilcito, at porque, no estavam

embaladas individualmente, como o costume. Em que pese os
fortes indcios de que o apelado estaria traficando, no restou
cabalmente comprovada a tipificao penal. Apesar da denncia
annima, no houve nenhuma outra diligncia no sentido de apurar
melhor os fatos e comprovar o trfico. (grifo nosso).
Neste caso, da ementa transcrita, o apelado foi denunciado por trfico de

drogas. Na sentena o juiz entendeu no estar configurado o referido crime e
desclassificou a conduta para uso pessoal de droga. O Ministrio Pblico apelou
pedindo a reforma da sentena, para condenar o apelado nos termos da denncia,
que narra que foi apreendida com o apelado a quantidade de 46,3g de maconha,
acondicionada em varias pores, para fins de trfico.
Contudo, com o apelado especificamente, foram encontrados apenas
uma poro de maconha e o valor de 42 reais em seu bolso. O restante da droga foi
encontrada em sua residncia. O apelado confirmou que era de sua propriedade a
droga e que era para uso prprio, alegao que foi corroborada pelos seus
familiares e pelos prprios policiais que fizeram a apreenso. O agente
reincidente, tendo sido j condenado por furto. Alm disso, havia vrias denncias
annimas apontando a prtica do trfico.
Diante das circunstncias expostas, fica evidente a importncia do poder
discricionrio do julgador para interpretar o caso concreto, visto que existem
diversos indcios a favor e contra a tipificao da conduta como trfico.
Se o sistema de aferio de qual conduta o agente incorreu, adotado pelo
ordenamento jurdico brasileiro, fosse o de quantificao legal, o julgador ficaria
preso quantidade de droga estabelecida pela lei, limitando de certa forma, seu
poder discricionrio. No caso dessa apelao, teria enquadrado o agente na conduta
de trfico.
65
CONCLUSO
Neste trabalho foram abordados temas relacionados s drogas.

Primeiramente, no ponto de vista da droga em si, seus respectivos efeitos e os
males causados pelo seu uso e pela traficncia da droga dentro da sociedade, alm
das controvrsias sobre o seu uso. Foram apresentadas neste trabalho as drogas
consideradas mais comuns no cotidiano da sociedade brasileira e
conseqentemente mais presentes nos processos judiciais.
Posteriormente foi feita uma abordagem histrica da criminalizao da
droga no mundo, indicando quais pases foram os primeiros a tomarem iniciativas
com o intuito de combater as drogas, visto que at o incio do sculo XX, no existia
no mundo uma poltica forte de combate, sendo abordado tambm como se
desenvolveu essa poltica de combate a droga. No referido captulo tambm
abordou-se como a criminalizao ocorreu no Brasil e os principais marcos
legislativo no combate s drogas. Tambm foi exposta a questo do uso e do trfico
na viso criminolgica, como os respectivos crimes foram tratados nas duas
legislaes especficas sobre drogas, fazendo tambm toda a classificao
doutrinaria dos crimes de trfico e do uso prprio de drogas.
Encerrando o trabalho, foi feito um estudo sobre os parmetros de
diferenciao entre as condutas de trfico e de uso, sendo apresentados os dois
sistemas legais existentes e qual deles o ordenamento jurdico brasileiro adota, bem
como demonstrado como so subjetivos os referidos parmetros, sua ineficcia e
impreciso. Para tal demonstrao foram apresentados posicionamentos de alguns
doutrinadores e como entende a jurisprudncia de alguns Tribunais de Justia do
Brasil e do Superior Tribunal de Justia. Tambm apresentado um modelo que
pode mudar completamente esse quadro e que possivelmente pode vir a ser
adotado no Brasil. Alguns pases europeus j adotam esse modelo. Por fim,
empreendeu-se anlise sobre o uso do poder discricionrio do julgador na
diferenciao das condutas praticadas pelo agente, mostrando como muitas vezes
ela importante. Contudo, o uso desse poder de maneira incorreta muito perigoso,
pois pode tornar as decises dos juzes arbitrrias, colocando em questo a sua
segurana jurdica.
66
Diante de todo o estudo feito sobre o tema, com vrias informaes

colhidas, as posies doutrinrias e os posicionamentos de alguns Tribunais de
Justia e do Superior Tribunal de Justia, pode-se concluir que o sistema legal de
diferenciao de condutas adotado pelo nosso ordenamento jurdico no o melhor,
pois estabeleceu critrios que deveriam auxiliar o julgador no momento de classificar
a conduta praticada pelo agente. Contudo, os critrios estabelecidos so um tanto
subjetivos e consequentemente pouco auxilia o juiz, que termina por ter que se
utilizar do seu poder discricionrio, que deve ser usado com bastante cautela sob o
risco de tornar a deciso um tanto arbitrria. Alm disso, dificulta a compreenso da
matria sobre drogas.
Os dois sistemas legais de diferenciao de condutas relacionadas s
drogas so: o sistema de quantificao legal e o sistema de reconhecimento judicial,
que o sistema adotado pelo Brasil. Alguns pases europeus, como foi demonstrado
no desenvolvimento do trabalho, adotam o sistema de quantificao legal e no Brasil
j existem pesquisas e modelos sendo criados. Contudo, a concluso que se pode
ter em relao ao melhor sistema, com base nas pesquisas realizadas, seria um
sistema misto ou a aplicao dos dois outros sistemas aqui referidos. Esse sistema
funcionaria com parmetros mais objetivos, sobretudo o parmetro que trata da
quantidade e natureza da droga. Contudo, mesmo com parmetros mais objetivos
de auxilio, permitiria que o julgador se utilizasse com mais liberdade do seu poder
discricionrio para chegar a um resultado mais claro.
O poder discricionrio do julgador tambm de suma importncia, uma
vez que em um sistema de quantificao legal, o julgador ficaria completamente
preso aos parmetros objetivos estabelecidos pela lei. No desenvolvimento do
trabalho foi demonstrada, por meio de transcrio de ementa de uma deciso, a
importncia do poder discricionrio do julgador quando os parmetros objetivos no
so suficientes para identificar a verdadeira conduta praticada pelo agente. Da a
necessidade de parmetros mais objetivos para a tipificao das condutas somada
ao poder discricionrio do juiz que ficaria mais livre para interpretar o caso concreto.
Neste trabalho tentei mostrar uma falha grave na lei de drogas (Lei
n.11.343/06), que muito importante e muito utilizada no cotidiano da sociedade
brasileira, pois no trata apenas da questo criminal e penal. A falha que foi
67
demonstrada interfere e muitas vezes pode vir a atingir direitos fundamentais, tais
como a liberdade, o tratamento desigual por parte dos julgadores aos usurios e
traficantes, visto que aps a Lei n. 11.343/06, usurios no cumprem mais penas
privativas de liberdade. Isso leva sempre o agente do trfico a adotar tcnicas que o
faam parecer um mero usurio e no um traficante como realmente ele . A falta de
critrios objetivos tambm interfere na futura dosimetria da pena, caso o agente
venha ser condenado, na possibilidade de receber benefcios como o previsto no
artigo 33, 4 da lei de drogas.
Por fim, para finalizar esta concluso, foi possvel constatar com as
pesquisas a escassez de material disponvel sobre o tema, deixando muitas vezes
um tema importante como este desatualizado. Da a importncia da presente
pesquisa que resultou neste trabalho e a necessidade de se continuar pesquisando
sobre o assunto, para que possam ser corrigidos erros gravssimos como este e
tambm para que sejam evitados no futuro, em novas leis e orientaes jurdicas
que possam vir a ser criadas.
68
REFERNCIAS
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2004.

Tráfico de Drogas: Parâmetros Objetivos Da Lei X Discricionariedade Do Julgador

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Centro Universitrio de Braslia UniCEUB

Faculdade de Cincia Jurdicas e Sociais FAJS

MATEUS CAVALCANTE CALLOU E S

TRFICO DE DROGAS: PARMETROS OBJETIVOS DA LEI

TRFICO DE DROGAS: PARMETROS OBJETIVOS DA LEI

Monografia apresentada como requisito para

Orientador: Jos Osterno

Trfico de Drogas: Parmetros Objetivos x Discricionariedade do

Monografia apresentada como requisito para concluso do curso

Orientador: Professor Jos Osterno

TRFICO DE DROGAS: PARMETROS OBJETIVOS DA LEI

Monografia apresentada como requisito

Orientador: Professor Jos Osterno

Braslia, 18 de maio de 2016.

Gostaria de agradecer primeiramente ao meu pai, que muito

Essa monografia aborda a necessidade de parmetros objetivos na lei de drogas,

Palavras-chave: Drogas. Trfico e Uso de Drogas. Parmetros Objetivos. Poder

2. DA CRIMINALIZAO DAS DROGAS ................................................................ 24

3. DOS CRITRIOS DE DIFERENCIAO ENTRE USO E TRFICO DE DROGAS

Neste trabalho sero abordados temas relacionados s drogas mais

Como ser visto ao longo do trabalho, existem dois sistemas legais de

Tambm so expostas posies de doutrinadores e jurisprudncias sobre o poder

Neste captulo sero apresentadas algumas drogas entre as mais comuns

A maconha, cujo nome cientfico canabis sativa, da famlia da

muito ricas em protenas e carboidratos, utilizadas como alimento para muitos

Os benefcios: ajuda na circulao do sangue e regula os batimentos

Os malefcios: o consumo da maconha diminui a produo de

Um caso ocorrido no Brasil e que foi marcante, representando um passo

abstenha de impedir a importao do medicamento. O Juiz Federal responsvel pelo

Glria e Paulo Afonso, completam a regio do polgono da maconha e so todas

80% da maconha que entra no Brasil. Esses nmeros vm se confirmando com a

A cocana o principal alcalide do arbusto Erythroxylon, natural das

que entra no Brasil, e o terceiro maior produtor mundial de cocana, perdendo

1.3 Crack e Merla

Tanto o crack como a merla so derivados da pasta-base da cocana,

problemas com a droga, existindo relatos de que seus territrios extracontinentais

O ecstasy surgiu no ano de 1912 na Alemanha. Foi criado por uma

MDMA, sigla do composto qumico na qual produzida a droga,

pensamento e a memria, falhas renais, hemorragias, psicose, colapso

2. Da Criminalizao das Drogas

Como j visto no captulo acima, as drogas nem sempre foram proibidas e

norte-americanos eram trazidas de fora (cocana vinda da Amrica do sul e o pio

Brasil, que embora no tivesse uma legislao especfica de combate s drogas,

clamor popular que s aumentava na busca por mais efetividade da segurana

2.1 Do Uso no Brasil.

No Brasil, at a segunda dcada do sculo XX no existia uma

Contudo, como j visto, a maioria das drogas surgiram na tentativa de

problemas psicolgicos. Buscando nos ordenamentos j vigentes no Brasil,

Segundo o historiador Henrique Soares Carneiro, a primeira lei brasileira

Em 1938 foi publicado o Decreto-lei 891, pelo Governo Federal58, que

Importar ou exportar, vender ou expor venda, fornecer, ainda que

Entorpecentes Maconha Compra Venda Surpreendidos ambos

TJBA, Apelao n 2.818, da Capital em 24-06-68, rel. Ds. Aderbal

Com o passar dos anos algumas alteraes foram feitas na busca de

Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso prprio,

Pena - Deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de

A Lei 6.368/76 era uma resposta mais forte e severa no combate as

Probe a incriminao de atitude meramente interna do agente e

Ainda nessa linha de pensamento, a doutrina prega que querendo o

educar para a liberdade em condies de no liberdade, no s de

Porm no foi essa tese que prevaleceu. O Supremo Tribunal Federal

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI

incremento do uso indevido de substncia entorpecente. VII