JOS A.

ALVAREZ-CAPEROCHIPI
Profesor Titular de Derecho Civil

CURSO DE DERECHOS
REALES
TOMO II
LOS DERECHOS REALES
LIMITADOS

EDITORIAL CIVITAS, S. A.
Primera edicin. 1987 NDICE

No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su tra-

tamiento informtico, ni la transmisin de ninguna forma o por cual-
quier medio, ya sea electrnico, mecnico, por fotocopia, por registro u
otros mtodos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del
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Copyright (6) 1987 by Jos A. Alvarez-Caperochipi

Editorial Civitas. S. A.
Grcer, 3. 28017 Madrid (Espaa)
ISBN: 84-7398-419-6 (obra completa)
ISBN: 84-7398-462-5 (tomo II)
Depsito legal: M. 1976-1987
Compuesto por A. G. Fernndez, S. A.
Oudrid. 11. 28039 Madrid
Printed in Spain. Impreso en Espaa
por Grficas GAR, Polgono Ind. Cobo-Calleja
Fuenlabrada (Madrid)
 CAPITULO I
EL USUFRUCTO
I. CONCEPTO E HISTORIA 17
II. EL DEBER DE CONSERVAR LA SUSTANCIA 21
III. FIGURAS TPICAS REGULADAS EN EL CDIGO CIVIL 23
1. El usufructo de montes 23
2. Otras figuras tpicas 26
A) Usufructo de vias 26
B) Usufructo de rebaos 26
C) Usufructo de crditos 26
D) Usufructo sobre rentas o prestaciones peri-
dicas 27
IV. DURACIN 27
V. LA ADMINISTRACIN DEL USUFRUCTUARIO 30
1. Principios generales 30
2. El inventario y la fianza 32
3. Rgimen de los frutos, gastos y mejoras 34
VI. LA EXTINCIN DEL USUFRUCTO 36
BIBLIOGRAFA 38

CAPITULO II
LA SERVIDUMBRE
I. CONCEPTO 39
II. FORMACIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE SERVIDUMBRE ... 40
III. CARACTERES 41
IV. CONSTITUCIN DE SERVIDUMBRES 44
1. La usucapin de servidumbres 45
2. La constitucin de servidumbres por signo apa-
rente ... 51
10 NDICE NDICE 11

V. RGIMEN LEGAL DE LAS SERVIDUMBRES 53

VI. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR 56 CAPITULO V
1. Las servidumbres personales 56 LA FACULTAD DE COMPRA PREFERENTE
COMO DERECHO REAL
2. La servidumbre de pastos y leas 57
3. Las servidumbres legales 59 I. LOS DERECHOS REALES DE ADQUISICIN PREFERENTE 91

VII. EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES 62 II. ORIGEN Y FORMACIN HISTRICA DE LA CATEGORA 93

BIBLIOGRAFA 62 III. NATURALEZA JURDICA DE LA OPCIN 95
1. Carcter real del retracto convencional 95
2. Carcter real de los retractos legales 97
CAPITULO III 3. Carcter real de la opcin ... 98
LOS CENSOS 4. Carcter real de los tanteos y retractos conven-
cionales similares a los legales 98
65
I. PLANTEAMIENTO IV. RGIMEN JURDICO DE LA OPCIN 99
LA ENFITEUSIS ... 66
II. BIBLIOGRAFA 101
1. Diversidad de naturaleza 66
2. La enfiteusis en el Derecho romano 67
3. Enfiteusis y feudalismo 68
70 CAPITULO VI
4. La enfiteusis en el Derecho precodificado
LOS DERECHOS REALES DE GARANTA
III. Los CENSOS 72
72 I. LA CODIFICACIN Y LOS NUEVOS PRINCIPIOS DEL DERECHO
1. Concepto PATRIMONIAL , . 103
2. La distincin entre censo consignativo y reser-
vativo 74 II. EL SIGNIFICADO DE LA PROHIBICIN DEL PACTO DE LA LEY
3. La diferencia entre censo y enfiteusis y normativa COMISORIA 104
comn ... 75 1. Fundamento 104
77 2. Alcance de la prohibicin 106
IV. Los FOROS
3. Origen y significado histrico de la prohibicin. 109
V. RGIMEN DEL CDIGO ClVIL 77 4. Significado y alcance de la prohibicin en el De-
81 recho moderno 114
BIBLIOGRAFA
III. GARANTA Y RESPONSABILIDAD 116
1. Definicin de garanta real 116
CAPITULO IV 2. Caracteres de los derechos reales de garanta 118
DERECHO DE SUPERFICIE BIBLIOGRAFA 120
I. PLANTEAMIENTO 83

II. DESARROLLO HISTRICO DE LA FIGURA 84

CAPITULO VII
III. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEGISLACIN ESPAOLA. 85
EL DERECHO REAL DE PRENDA
IV. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEY DEL SUELO 87
I. CONCEPTO 121
V. EL DERECHO DE SOBREEDIFICACIN II. CONSTITUCIN 124
BIBLIOGRAFA 1. Posesin 124
12 NDICE NDICE 13

2. Posibilidad de pluralidad de prendas sobre el

mismo bien 125
3. Fehaciencia de la fecha 127 CAPITULO IX
LA HIPOTECA (II). LA ACCIN HIPOTECARIA
III. EL ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO 128
1. Respecto de la cosa 128 I. PROTECCIN DEL DERECHO DE HIPOTECA 175
2. Respecto del crdito garantizado 130 II. LA REALIZACIN DEL VALOR DE LA COSA 178
3. Especialidades de la prenda prestada por tercero. 132 1. La accin real y la accin personal en la ejecu-
cin hipotecaria 178
IV. LA REALIZACIN DE LA PRENDA 133
2. Modos de realizacin de la garanta hipotecaria. 179
V. ESPECIALIDADES DE LA PRENDA POR RAZN DEL OBJETO ... 134 A) La realizacin por puesta en administracin. 180
BIBLIOGRAFA 135 B) La realizacin por venta en pblica subasta:
la liberacin de gravmenes 182
III. LA ACCIN HIPOTECARIA 184
CAPITULO VIII 1. La legitimacin pasiva en la accin hipotecaria. 184
LA HIPOTECA (I) 2. Procedimientos sumarios regulados en la legisla-
cin hipotecaria 185
I. LA FORMACIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE HIPOTECA EN EL 3. La prescripcin de la accin hipotecaria 190
CDIGO CIVIL .. 137
IV. LA CANCELACIN DE LA HIPOTECA 191
II. NATURALEZA JURDICA DE LA HIPOTECA 140
BIBLIOGRAFA 192
III. EL RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO 141
IV. LA CONSTITUCIN DE LA HIPOTECA 145
1. Requisitos formales 145 CAPITULO X
2. Capacidad y poder de disposicin 146 HIPOTECA MOBILIARIA Y PRENDA
SIN DESPLAZAMIENTO
V. BIENES HIPOTECABLES 147
I. CONCEPTO E HISTORIA 193
VI. EXTENSIN DE LA HIPOTECA 149
1. Extensin en cuanto al crdito garantizado 149 II. NATURALEZA JURDICA 195
2. Extensin en cuanto al bien hipotecado 154 III. CONSTITUCIN DE LA GARANTA 198
3. El principio de distribucin de la garanta 156 1. Disposiciones generales 198
2. Carcter formal de su constitucin 200
VIL LAS HIPOTECAS ESPECIALES 158
3. Aplicacin supletoria del rgimen de la hipoteca
1. La hipoteca de seguridad 159 ordinaria 200
2. Las hipotecas de mximo 160
IV. LA HIPOTECA MOBILIARIA 201
3. Hipotecas en garanta de ttulos transmisibles
por endoso y al portador 164 1. La hipoteca de establecimiento mercantil 202
4. Hipoteca en garanta de rentas o prestaciones 2. La hipoteca de automviles y otros vehculos de
peridicas 168 motor 205
3. La hipoteca de aeronaves 205
VIII. LAS HIPOTECAS LEGALES 170
4. La hipoteca de maquinaria industrial 206
5. La hipoteca de propiedad intelectual o industrial. 206
V. LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO 206
14 NDICE

VI. EL REGISTRO DE HIPOTECAS MOBILIARIAS Y PRENDAS SIN CURSO DE DERECHOS REALES

DESPLAZAMIENTO 207
TOMO II
VII. PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIN 208 LOS DERECHOS REALES LIMITADOS
BIBLIOGRAFA 209

CAPITULO XI
LA ANTICRESIS
I. CONCEPTO 211
II. HISTORIA 212
III. NATURALEZA JURDICA 214
IV. LA POSESIN DEL ACREEDOR ANTICRTICO 217
V. CLASES DE ANTICRESIS 218
VI. RGIMEN GENERAL DE LA ADMINISTRACIN POR EL ACREEDOR. 220
BIBLIOGRAFA 221
 CAPITULO I
EL USUFRUCTO

I. Concepto e historia
Segn la definicin del artculo 467 del CC (cfr. tambin
art. 489 del CC) El usufructo da derecho a disfrutar los
bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y sus-
tancia, a no ser que el ttulo de su constitucin o la ley auto-
ricen otra cosa. Esta definicin es prcticamente idntica
a la definicin de PAULO del Digesto ius alienis rebus utendi
fruendi salva rerum substantia, que tambin repetan las
Partidas (3, 31, 20).
La definicin se funda en la distincin entre la iden-
tidad de una cosa, que se atribuye inmediatamente al
nudo propietario, y sus provechos o rendimientos eco-
nmicos, que constituyen el contenido del derecho real
de usufructo. El Cdigo Civil, frente a la definicin
clsica que incida en el deber de conservar la sustan-
cia, obliga tambin a conservar la forma. Qu es la
forma de las cosas? La doctrina se ha esforzado en
encontrar un significado especfico a este deber de con-
servar la forma, admitindose preferentemente una
interpretacin que salvaguarde no slo la identidad ma-
terial de la cosa, sino tambin su destino econmico
(BiBLiAzzi). Por otra parte el Cdigo Civil, frente a la
definicin clsica, permite que el ttulo de su consti-
tucin o la ley autoricen otra cosa, lo que pretende
dar acogida a figuras como el cuasiusufructo (usufructo
de cosas consumibles) o usufructo con facultad de dis-
posicin, y persigue tambin subrayar la idea de que
en el derecho moderno el principio de conservacin de
la identidad tiende a destacar ms que la materialidad el
valor y destino econmico.
El Cdigo Civil conserva con gran fidelidad la es-
tructura, problemtica y casustica del usufructo en el
18 CAP. I.EL USUFRUCTO
Digesto y Las Partidas. La regulacin positiva est ins-
pirada en un entorno agrario inmobiliario que propia-
mente no prev ni regula los problemas de una sociedad
industrial.
El usufructo da derecho a disfrutar de los aumentos
que la cosa reciba por accesin (art. 479 del CC)', pero
no al tesoro respecto del cual ser considerado un ex-
trao (art. 471 del CC: ibidem ULPIANO, D. 24, 3, 7, 14).
En caso de destruccin parcial, el usufructo permanece
sobre la parte restante (arts. 514 y 517 del CC), y sobre
los subrogados por indemnizacin, primas de seguro o
justiprecio expropiacin (en las condiciones de los ar-
tculos 518 y 519 del CC vase infra).
En el derecho romano el usufructo nace como un derecho
de sobrevivencia y con un notorio carcter alimenticio. Se
pretende garantizar la posicin econmica de la viuda (uso y
disfrute y tambin menores e incapaces) pero conservan-
do la unidad del patrimonio familiar, y excluyendo al usu-
fructuario de la comunidad hereditaria. Por otra parte la
desmembracin del dominio se explica como medio de evitar
que la viuda sea responsable de la gestin siempre incierta
de los herederos. El usufructuario no es poseedor sino mero
detentador, lo que muestra la concepcin primera de que el
usufructuario (legatario) disfruta de los bienes a travs de
la posesin del nudo propietario (heredero). En su origen el
derecho de usufructo es vitalicio, intransmisible e indivisible,
y los juristas clsicos lo tratan dentro del legado de usufructo.
Originariamente se excluan del usufructo las cosas consu-
mibles, pero el derecho pretorio introduce la cautio usufruc-
tuaria, que permite extender el usufructo a las cosas consu-
mibles y en general ampliar el disfrute por el usufructuario a
todos los provechos de la cosa compatibles con la conserva-
cin de la identidad de la misma.
La estructura dual del usufructo en el derecho romano
se conserva tambin en el derecho moderno. Analizando el
artculo 467 del CC (o el texto de PAULO) encontramos dos cri-
1 En el derecho romano se distingua la accesin imperceptible a
la que se extiende el usufructo-^- y la perceptible as la nsula in ilu-
mine nata a la que no se extiende el usufructo (D. 7, 1, 9, 4).
I. CONCEPTO E HISTORIA 19
terios definitorios de usufructo: a) positivo (disfrutar, uso y
frutos); b) negativo (deber de conservar la forma y substan-
cia). Ambos responden tambin a una doble perspectiva:
a) objetiva, conservar la cosa; b) subjetiva, reservar un valor
y un destino econmico para el nudo propietario, pero garan-
tizar actualmente un rendimiento econmico al usufructuario.
Ambos criterios no son absolutamente superponibles: el in-
ters de conservar la identidad material de la cosa al nudo
propietario como derecho actual, puede ser incompatible con
el reconocimiento al usufructuario del derecho a un rendi-
miento econmico que le garantice la conservacin de un
status social. El trnsito de una economa de carcter agrario
(riqueza inmobiliaria estable) a una economa urbana (ri-
queza mobiliaria) altera profundamente el sentido de la iden-
tidad de la riqueza. Ya los humanistas (ALCIATO, CUIACIO,
DONELLO, etc....) observaban la particularidad del disfrute del
usufructuario estriba en que slo debe salvar la substancia,
promesa que funda la cautio usufructuara2. En el derecho
moderno est claro que de ambos criterios (conservacin
para e nudo propietario y mantenimiento de la situacin
status econmico del usufructuario) prevalece la visin
subjetivista de tutela del status del usufructuario. Por eso el
concepto de disfrute es claramente distinto en el usufructo
que en el arrendamiento o en la posesin; el concepto de
frutos en el usufructo se define desde la perspectiva perso-
nalista del usufructuario; fruto desde esa perspectiva es
todo provecho o rendimiento que la cosa suministra de
acuerdo a su destino econmico, sin referencia ninguna a la
nocin de periodicidad y sin exigencia absoluta de conser-
vacin de la identidad material de una cosa o de un valor3.
El conflicto entre ambos criterios definitorios del
usufructo se ha manifestado histricamente con toda
2 Citados por GLCK, VII, pg. 285, nota 96.
3 Cfr. STS de 23 de enero de 1947, la periodicidad no es elemento
definitorio del concepto de fruto. Es muy discutible en este contexto el
criterio sentado por la STS de 29 de mayo de 1935 (vase la sentencia
en detalle en PUIG BRUTAU, 308) que estima improcedente la peticin
del usufructuario de enajenar bienes improductivos para que su im-
porte se invierta en valores seguros. La razn ms profunda de la dis-
tincin entre usufructo y arrendamiento no est en la distincin entre
derechos reales y personales que es una distincin dogmtica, sino
en el diferente criterio que se emplea para definir el concepto de apro-
vechamiento.
20 CAP. I.EL USUFRUCTO
su crudeza en la distincin entre fungibilidad y dete-
riorabilidad, y en particular en el llamado usufructo de
vestidos. El Digesto nos relata la inseguridad de las
fuentes clsicas: TRIBONIANO consideraba los vestidos
cosas fungibles contra POMPONIO y ULPIANO que estiman
que no se deben devolver los vestidos que se deterio-
ran por el uso (D. 7, 9, 9, 3). Por su parte, las institu-
ciones justinianeas (De usufructu, II, 4, 2), volviendo
a la opinin de TRIBONIANO, consideran las cosas dete-
riorables objeto de cuasiusufructo y obligan a la resti-
tucin de su estimacin. La distincin entre fungibilidad
y deteriorabilidad es un punto central en la teora del
usufructo pues, como afirma BIBLIAZZI, en la vida ordi-
naria la mayor parte de las cosas que integran un usu-
fructo son deteriorables: deben devolverse las cosas
que se deterioran por uso como si fuesen fungibles
cuasiusufructo?, dnde se encuentra la distincin cin a la distincin entre cosas consumibles y deteriorables,
entre deteriorabilidad y fungibilidad? La respuesta" fija
el alcance de la restitucin, define la naturaleza del usu-
fructo y establece los trminos normativos de la reso-
lucin del conflicto entre usufructuario y nudo propie-
tario. La discusin se reproduce en el derecho intermedio
y llega hasta la codificacin. ACURSIO introduce la dis-
tincin entre vestidos ordinarios, que considera reci-
bidos en cuasiusufructo y vestidos festivos o conme-
morativos a los que considera inmersos en el rgimen
de las cosas deteriorables. Sin embargo la doctrina
moderna se muestra ms restrictiva de los derechos
del nudo propietario. El Cdigo de Napolen, siguiendo
la opinin de POMPONIO y ULPIANO, se refiere a los bie-
nes deteriorables en el artculo 589 y exime a los mis-
mos de la restitucin; PROUDHOM opina que el usufruc-
tuario puede disponer de los bienes que se deterioran
lentamente pero slo si dispone de ellos debe devolver
la estimacin; el mismo PROUDHOM estima que el artcu-
lo 589 es aplicable slo al usufructo de muebles, pues
cuando se trate de pertenencias de un inmueble o usu-
fructo de establecimiento mercantil la obligacin de
restituir entra dentro del concepto de reparacin ordi-
naria. El CC italiano de 1942 distingue claramente entre
cosas consumibles (art. 995) y cosas deteriorables (ar-
II. DEBER DE CONSERVAR LA SUSTANCIA 21
tculo 996), y se propone en general una definicin res-
trictiva de cosas consumibles del cuasiusufructo
como aquellas que se destruyen al primer uso4. En la
doctrina espaola anterior a la codificacin se sigue en
general el criterio del Cdigo de Napolen establecin-
dose expresamente (FEBRERO, GARCA GOYENA) que no hay
obligacin de restituir las cosas que se deterioran por
el uso ordinario.
El Cdigo Civil espaol distingue entre el usufructo de
cosas deteriorables (art. 481: se restituyen en el estado en
que se encuentren) y el usufructo de cosas consumibles (ar-
tculo 482: se restituye su estimacin u otro tanto de la mis-
ma especie y calidad); por otra parte, el artculo 500, prra-
fo 2, exige las reparaciones de los deterioros que proceden
del uso natural de las cosas. La doctrina no ha prestado aten-
pero la propia existencia del concepto de deteriorabilidad que
exime la restitucin, nos muestra la concepcin legislativa
del usufructo, enfocado normativamente desde la perspectiva
subjetivista del usufructuario con un cierto carcter resi-
dual y sin garanta de una identidad de valor al nudo pro-
pietario.
II. El deber de conservar la sustancia
a) El cuasiusufructo. El Cdigo Civil admite que el usu-
fructo se extiende tambin a las cosas consumibles (art. 482
del CC). En estos casos la sustancia queda limitada a un valor
econmico. Histricamente la admisin del cuasiusufructo
coincide con la exigencia pretoria de una cautio usufructuaria
y permite, en el trnsito de una economa agraria a una ur-
bana, que el usufructo contine cumpliendo su finalidad eco-
nmica. Idntica observacin puede hacerse en el derecho
moderno. Sin embargo, est claro que el cuasiusufructo es
un usufructo en sentido econmico pero no jurdico, pues los
derechos reales exigen la identificabilidad de la cosa. En este
raso el nudo propietario es titular de un derecho de crdito
(la restitucin), lo que tiene su importancia en orden a la
4 Vase por todos, ALBANO, Della propiea, I, pg. 156, nota 2.
22 CAP. I.EL USUFRUCTO
quiebra o concurso del usufructuario, y a la eventual aplica-
cin del artculo 1.1295, etc....
El Cdigo Civil ordena la devolucin del avalu, y
si los bienes no se hubiesen estimado a la restitucin
de otro tanto de la misma especie y calidad, o a pagar
su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo
(art. 482 del CC). La eleccin corresponde al usufruc-
tuario. El pago del avalu tena su sentido en una eco-
noma de valor dinerario estable, pero en una economa
inflacionista deber restituirse con criterios valoristas.
La preferencia del avalu sobre la restitucin del precio
en el momento de la extincin, tiene el sentido de pro-
teger tanto al usufructuario como al nudo propietario
de la aleatoria oscilacin de los precios de bienes con-
cretos (sobre todo durante perodos largos).
b) El usufructo con facultad de disposicin. La propia
naturaleza y finalidad social del usufructo (mantenimiento de
un status econmico), exige que se d entrada al usufructo
con facultad de disposicin. Como dice la STS de 13 de junio
de 1979, en el derecho moderno la obligacin de conservar la
forma y sustancia no tiene carcter absoluto. El poder de
disposicin no altera la naturaleza del usufructo (SNCHEZ CA-
LERO, SS 9 de junio de 1948, 17 de mayo de 1962). Si el usu-
fructuario dispone de la cosa el derecho del nudo propietario
pierde su carcter real y se convierte en un crdito de resti-
tucin de acuerdo con los principios sentados en el cuasi-
usufructo.
La prctica muestra que el otorgamiento del poder de
disposicin admite muchas modalidades: puede otorgarse el
poder de disposicin sencillamente o limitarse a los casos de
necesidad, llegndose a exigir en ocasiones la justificacin de
la necesidad; tambin puede ampliarse el poder a la dispo-
sicin gratuita o mortis causa de los bienes. ALBALADEJO pro-
pone una interpretacin restrictiva de la facultad de disposi-
5 HEINECIO citado por GUTIRREZ, pg. 660, el cuasiusufructo se
diferencia del mutuo en que en el mutuo pueden prometerse usuras y
en el cuasiusufructo no; en el cuasiusufructo se exige caucin y en el
mutuo no; la restitucin de lo prestado puede exigirse en el momento
que quiera el acreedor, mientras el cuasiusufructo dura por los das
de la vida.
III. FIGURAS TPICAS REGULADAS EN EL CC 23
cin, pero por el contrario, con mejor criterio, la jurispru-
dencia favorece la situacin del usufructuario admitiendo
slo el control a posteriori de las ventas por la va del artcu-
lo 520 del CC (devastacin), y nunca por la va de la nulidad
de las ventas (cfr. STS 14 de octubre de 1971). Lo caracters-
tico del usufructo con facultad de disposicin es que el nudo
propietario adquiere el derecho desde luego (SS 29 de enero
de 1955, 9 de diciembre de 1970). Si el disponente llegase a
dispensar al usufructuario del deber de restitucin direc-
tamente o concedindole poder de disposicin gratuito, o
mortis causa no nos encontramos propiamente ante un
usufructo con facultad de disposicin, sino ante un fideico-
miso de residuo s quid supererit6.
III. Figuras tpicas reguladas en el Cdigo Civil
La distincin entre sustancia y producto se ha mostrado
histricamente como muy comprometida. Es sobre la misma
sobre la que incide fundamentalmente las categoras plasma-
das en el Digesto (montes, vias, rebaos, crditos, etc....);
sobre las mismas categora, y con los mismos criterios incide
el texto articulado del Cdigo, que conserva tambin la dog-
mtica tradicional y las preocupaciones propias de un medio
agrario. Modernamente se han planteado problemas dogm-
ticos nuevos como el del usufructo de acciones o el usufructo
de concesiones administrativas, que no vamos a tratar para
evitar una visin necesariamente muy resumida de lo que se
trata con un cierto detenimiento en otras asignaturas.
1. EL USUFRUCTO DE MONTES
Se regula en el Cdigo Civil en el artculo 485 del CC, to-
mado del artculo 446 del proyecto de GARCA GOYENA. Se funda
en el principio fundamental del derecho romano y del dere-
6 Sobre las diferencias entre usufructo con facultad de disposicin
V fideicomiso ordinario de residuo, vase: SNCHEZ CALERO, pg. 226.
Aunque la problemtica es comn y la distincin en ocasiones crtica.
La clusula por la que la testadora .dispone de la totalidad de los
bienes de un usufructo vitalicio a favor de su marido, y de la nuda
propiedad en favor de los herederos abintestato que vivan al fallecer el
usufructuario es una institucin condicional y no un usufructo sin la
nuda propiedad (STS de 4 de febrero de 1970).

24 CAP. I.EL USUFRUCTO
cho comn, afirmado tambin expresamente en la codifica-
cin napolenica, de que el rbol no constituye fruto sino
capital. Por ello el derecho del usufructuario se refiere a los
aprovechamientos ordinarios del monte segn su naturaleza
(art. 485.1 del CC) 7 , no pudiendo cortar rboles por el pie
s las ramas (poda) como aprovechamiento natural como
no sea para reponer o mejorar, y previa notificacin al nudo
propietario (art. 485.5). Solo excepcionalmente, cuando se
trata de un monte talar o de maderas de construccin, podr
el usufructuario hacer en l las talas ordinarias que sola
hacer el dueo, y en su defecto acomodarse a la costumbre
del lugar (art. 485.2) y sin perjudicar la conservacin de la
finca (art. 485.3). El artculo 483 reitera que el usufructuario
slo puede retirar los pies muertos o arrancados por acci-
dente pero con la obligacin de reponerlos.
El texto proviene en su sentido literal de los artcu-
los 586 y siguientes del Cdigo de Napolen, que consi-
deran a la madera sustancia y no fruto (UMOULIN,
LAURENT, PLANIOL) 8. La antigua jurisprudencia francesa
(ordenanza de 1669) prohiba expresamente la tala al
usufructuario, y le conceda excepcionalmente el dere-
cho a la extraccin de maderas secas para quemar
(lignum) pero no de la madera de construccin (mate-
riae) (EMOLOMBE). Slo en los montes especficamente
de tala (silvae caeduae), se permita la tala ordinaria
de acuerdo con los usos del antiguo propietario, y la
costumbre del lugar 9 , y segn la ordenanza de 1669,
despus de cuarenta aos sin tala se consideraba al
monte de alto fuste. Idntico rgimen se plasma expre-
samente en el CC italiano de 1942 (art. 989); BIBLIAZZI,
en oposicin a ROMAGNOLI, opina que la distincin entre
bosque y monte talar salta a la vista admitiendo slo
Como el carboneo si el propietario realizaba este aprovechamiento
7
y era uso o costumbre del lugar (STS de 13 de junio de 1906). El dere-
cho romano reconoce al usufructuario el derecho a cazar (TRIFONINO:
D. 7, 1, 62); en el mismo sentido, STS de 3 de octubre de 1979 que lo
reconoce como derecho inventariable.
! En el derecho romano los bosques non caeduae no otorgan el de-
recho a la tala (ULPIANO: D. 7, 1, 13, 4); no se deben tampoco cortar
rboles frutales (GAio: D. 7. 1, 11).
9 Qu es un monte talar? Cules son las talas ordinarias? DEMO-
LOMBE y en general la doctrina francesa, interpretaba como criterio de-
cisivo los usos del propietario constituyente.
III. FIGURAS TPICAS REGULADAS EN EL CC 25
como rdito y excepcionalmente las talas ordinarias del
monte talar (cfr. tambin NICOLO, DE MARTINO). En Es-
paa, la STS de 24 de febrero de 1960 declara que el
artculo 485 no autoriza la tala de aquellos rboles que
tienen otro aprovechamiento que la madera 10 .
SANCHO REBULLIDA, siguiendo a ROMAGNOLI, mantiene
una postura peculiar a mi juicio errnea de crtica
al Cdigo por el olvido del principio productivista
que conduce a resultados antieconmicos, considera que
el artculo 485 prescinde de la distincin entre bosques
talares y de alto fuste (clasificacin que segn ese
autor es poco fecunda en consecuencias prcticas), y
dando por supuesto que toda la madera es fruto, centra
su trabajo en determinar el ciclo productivo del monte
(para ello considera las talas como frutos civiles que
se perciben da a da) ".
El usufructuario puede aprovecharse de los pies muertos
o arrancados por accidente pero con la obligacin de repo-
nerlos (art. 483 del CC); si por perecer en gran nmero su
reposicin fuese muy onerosa, bastar con que los deje a
disposicin del nudo propietario (art. 484 del CC)n. El dere-
cho a los pies muertos es as correlativo al deber de reposi-
cin y el uno se funda en el otro (cfr. PAULO: D. 7, 1, 18). La
norma del Cdigo de Napolen para los bosques de alto fuste
(art. 591), se generaliza en el Cdigo para vias, olivares y
otros rboles o arbustos (art. 483 del CC).
El artculo 485.4 del CC se refiere al derecho de en-
tresaca para que los rboles se puedan desarrollar nor-
malmente; el CC le llama impropiamente viveros de
rboles cuando se trata realmente de bosques en for-
10 Declara tambin que el abuso de una explotacin forestal es cues-
tin de hecho no recurrible en casacin. La STS de 21 de noviembre
de 1973, reconociendo el carcter abusivo de una tala, propone una
interpretacin restrictiva del artculo 520 por ser una norma sancio-
nadora.
11 SANCHO REBULLIDA sigue tambin a ROMAGNOLI en una idea toma-
da originariamente de VENEZIAN de sustituir el concepto de separatio
para la atribucin de frutos por el concepto de perodo productivo
(cpnstruccin que a su vez se inspira en algunas doctrinas formuladas
originariamente en el usufructo de acciones).
" El Digesto estableca con carcter general el no deber de reposi-
cin de los rboles arrancados con violencia (D. 7, 1, 59).
26 CAP. I.EL USUFRUCTO
macin. El usufructo de viveros de rboles ha de con-
siderarse usufructo de empresa, y le es lcito al usu-
fructuario vender rboles concretos pero debe siempre
reponer aquellos de que hubiese dispuesto (ULPIANO:
D. 7, 1, 9, 6).
2. OTRAS FIGURAS TPICAS
A) Usufructo de vias
El Cdigo Civil (art. 483) reitera el rgimen de las Par-
tidas (3, 33, 22); en principio merece el mismo tratamiento
que el usufructo de montes.
B) Usufructo de rebaos
El Cdigo Civil regula el usufructo de rebaos pero no
el de animales individualmente considerados. SABINO y CASSIO
opinaron que en el usufructo de animales las cras pertenecen
al usufructuario (D. 7, 1, 68, 1). En el mismo sentido la doc-
trina del Cdigo de Napolen (LAURENT) y la pandectstica
someti a los animales concretos al rgimen de las cosas
deteriorables atribuyendo todas las utilidades y cras al
usufructuario (GLCK). En el usufructo de rebao, por el con-
trario, el usufructuario tiene la obligacin de reponer las
cabezas muertas con cras nacidas del mismo rebao (UL-
PIANO: D, 7, 1, 68, 2; art. 499 del CC). En principio puede afir-
marse que en el rebao las cabezas pierden su individualidad
y por ello el usufructuario puede disponer de las mismas pero
manteniendo siempre la identidad del rebao. La obligacin
de reposicin no se extiende a los animales muertos por acci-
dente o contagio sin culpa del usufructuario si la reposicin
fuese muy gravosa (perecimiento parcial o total: artculo 499
del CC). El usufructo de ganado estril se considera cuasi-
usufructo (art. 499 del CC).
C) Usufructo de crditos
La regulacin del Cdigo se funda en distinguir segn el
usufructuario haya o no prestado fianza (art. 507 del CC).
IV. DURACIN 27
Si ha prestado fianza puede cobrar los crditos por s mismo
e invertir el capital; si no ha prestado fianza o est dispen-
sado, necesita autorizacin del nudo propietario o subsi-
diariamente judicial para cobrar el crdito y debe poner el
dinero a inters de acuerdo con el propietario o con autori-
zacin judicial .
D) Usufructo sobre rentas o prestaciones peridicas
POTHIER parta de la idea de considerar cada renta como
parte del capital. El Cdigo de Napolen, por el contrario,
considera a cada renta como fruto civil (art. 588) y este es el
rgimen expreso del Cdigo Civil (art. 475). Por analoga, este
rgimen se estima aplicable al usufructo sobre usufructo en
el que todo el provecho se atribuye al usufructuario del usu-
fructo '".
IV. Duracin
El usufructo es naturalmente vitalicio, pero nada impide
que pueda establecerse por una duracin determinada con el
lmite mximo de duracin de las vinculaciones (segundo
grado: art. 781 del CC). En el derecho moderno ha perdido el
intuitus personae (su sentido familiar y alimenticio) y se ha
patrimonializado, por lo que se convierte en un derecho tras-
misible y enajenable.
El plazo de duracin del usufructo se fija en el t-
tulo constitutivo (normalmente acto mortis causa o do-
nacin). La constitucin contractual del usufructo, aun-
que posible (art. 468 del CC), es excepcional, pues por
contrato a ttulo oneroso suele constituirse, para obte-
11 Las Sentencias de 23 de enero de 1947 y 24 de noviembre de 1960
niegan el derecho del usufructuario a ejercitar por s solo el derecho
Je adquisicin preferente.
" La STS de 3 de enero de 1940 se ocupa del usufructo del derecho
i recibir el 20 por 100 de la cuota de ingreso de nuevos socios a una
sociedad, estimando que el usufructo se extiende mientras dura a la
totalidad del derecho. En ocasiones puede ser difcil determinar si se
I rata de un usufructo sobre usufructo o de un usufructo sobre renta o
prestacin peridica (cfr. STS de 4 de abril de 1970).

28 CAP. 1.El. USUFRUCTO
ner las finalidades del usufructo, bien un arrenda-
miento, bien una renta vitalicia 15.
a) Usufructo constituido en favor de una persona jur-
dica. El Cdigo Civil dicta unas reglas especiales de dura-
cin del usufructo. En el usufructo constituido en favor de
personas jurdicas se plantea el problema de la vocacin de
perpetuidad en la duracin de las mismas incompatible con
la temporalidad esencial del usufructo. En el derecho ro-
mano, el usufructo en favor de un municipio dura cien aos
porque ste es el trmino de vida de un hombre longevo
(D. 7, 1, 56), mientras que el usufructo en favor de una Rep-
blica dura treinta aos (D. 35, 2, 68). Por qu la distincin?
Seguramente porque en el usufructo en favor de un munici-
pio prevalece la concepcin personalista (el municipio como
conjunto de personas: cousufructo), mientras que en el usu-
fructo en favor de una Repblica la concepcin ideal (per-
sonificacin: treinta aos es la duracin media de una gene-
racin). La duracin del usufructo era tambin de cien aos
cuando era legado a una iglesia, convento u obra pa (CJ. De
sacro sanctis eclesiis, I, 2, 23) 16. En el Cdigo Civil se unifican
los plazos a treinta aos (art. 515); GARCA GOYENA explica la
reduccin del plazo en que el usufructo es odioso por anti-
econmico y debe reunirse lo ms pronto posible con la pro-
piedad. El usufructo se extingue tambin cuando el pueblo
queda yermo I7 o la corporacin o sociedad se disolviere.
b) Usufructos sucesivos. Cuando se llaman al derecho
de usufructo a varias personas no simultnea sino sucesiva-
mente, se est a lo dispuesto en el artculo 781 (art. 987 del
CC); es decir, se limita la duracin de los usufructos suce-
sivos al lmite de las vinculaciones (segundo grado: art. 781).
En el caso de usufructos sucesivos, los diversos usufructua-
rios derivan todos ellos sus derechos del constituyente del
usufructo y no hay una sucesin de usufructos; por eso los
sucesivos usufructuarios pueden desconocer los actos y gra-
15 Sin embargo, STS de 5 de diciembre de 1974: venta de la propie-
dad con reserva de usufructo.
16 Las Partidas fijan el plazo de cien aos en todo usufructo en
favor de una corporacin (3, 31, 26), porque en ese plazo haban muerto
todos los que vivan en el momento de su constitucin.
17 Resulta difcil explicar qu significa que un pueblo quede yermo.
La expresin est tomada de Las Partidas (3, 31, 26).
IV. DURACIN 29
vmenes de los anteriores que han de ser necesariamente
temporales (STS de 26 de abril de 1954).
c) Cousufructo. A tenor del artculo 521 del CC: El
usufructo constituido en provecho de varias personas vivas
al tiempo de su constitucin, no se extinguir hasta la muerte
de la ltima que sobreviviere, la fundamentacin de esta
norma ha sido muy debatida; la doctrina medieval la expli-
caba como una modalidad del derecho de acrecer en el legado
de usufructo, y presupona la exigencia de una institucin
conjunta. Sin embargo, el mbito de aplicacin en las fuentes
parece ms amplio, y basta la existencia de un cousufructo
para que exista el derecho de acrecer en el usufructo an sin
institucin conjunta (aunque est claro que si hay institu-
cin por parte no hay acrecimiento, D. 7, 2, 1). La pandects-
tica tiende a calificar la situacin como un derecho a no
decrecer (GLCK), modernamente D'RS y BONET CORREA lo
explican como una consecuencia de la indivisibilidad del usu-
fructo ls. La jurisprudencia espaola aplica el acrecimiento en
el usufructo an sin cumplir los requisitos del artculo 982
(SS de 9 de abril de 197619, 6 de noviembre de 1962 y 8 de
marzo de 1954) y aunque no se hubiese constituido por ttulo
testamentario (STS de 24 de abril de 1976).
d) Usufructo concedido por el tiempo que tarde un ter-
cero en llegar a cierta edad. Dogmticamente es muy discu-
tible si esta clusula es una condicin o un trmino. El C-
digo Civil la califica de trmino (art. 516), por eso aunque el
tercero muera antes el usufructo permanece. La premorien-
cia del tercero puede ser anterior al vencimiento del trmino
o anterior al fallecimiento del constituyente, en ambos casos
el instituido transmite sus derechos. Sin embargo el cdigo
no prohibe la institucin condicional, pues el principio del
artculo 516 del CC es puramente interpretativo y se aplica
" No parece, sin embargo, sostenible la indivisibilidad como carc-
ter definitorio del cousufructo. Por ejemplo, la STS de 6 de marzo
de 1956, casando la sentencia de instancia, estim divisible la situacin
de cousufructo. REVERTE NAVARRO (pg. 1119) estima que deben aplicarse
supletoriamente al cousufructo las normas de la comunidad.
" Segn esta sentencia, a pesar de lo dispuesto en el artculo 982.2.,
no obsta para que tenga lugar el derecho de acrecer entre usufructua-
rios sobrevivientes la circunstancia de que los usufructuarios fallecidos
muriesen antes que el testador.
 CAP jEL USUFRUCTO
30
salvo si dicho usufructo hubiese sido expresamente conce-
dido slo en atencin a la existencia de dicha persona M.
V. La administracin del usufructuario
1. PRINCIPIOS GENERALES
El usufructuario recibe, previo inventario y prestacin de
caucin, el uso y la administracin de los bienes usufruc-
tuados.
El Cdigo regula minuciosamente la administracin del
usufructuario (rgimen del cuidado de la cosa, mejoras, re-
paraciones, cargas y contribuciones, etc....). El principio fun-
damental del que parte el Cdigo Civil es que el contenido
de esta administracin se determina en el ttulo constitutivo
del usufructo (art. 467, art. 470 del CC), y las normas del
Cdigo son dispositivas (cfr. STS de 30 de octubre de 1979)21.
El usufructuario administra en propio nombre (art. 480),
y desde luego no est obligado a rendir cuentas. El lmite
general del goce del usufructuario es el deber de conserva-
cin de la identidad (forma y substancia de la cosa). Para
ello debe cuidar las cosas como un buen padre de familia (ar-
tculo 497), y responde de los daos y menoscabos producidos
por culpa o negligencia de la persona a la que enajenare o
diera en arrendamiento la cosa (art. 498); est obligado tam-
bin a dar aviso de cualquier acto de tercero que sea capaz
de lesionar la propiedad (art. 511). La doctrina clsica era
especialmente rigurosa en la exigencia de responsabilidad
por la omisin del deber de conservacin, dado el intuitus
personae que preside el rgimen del usufructo; DEL CASTILLO
SOTOMAYOR afirmaba que el usufructuario responda de culpa
levsima. El Cdigo, sin embargo, no regula un rgimen de
devastacin de la cosa usufructuada o de responsabilidad por
el mal uso del usufructuario, la nica norma especfica es el
20 Quin es este tercero del artculo 516 del CC? En principio es
indiferente que este tercero sea el propio usufructuario designado o
una persona ajena a la relacin de usufructo.
21 El usufructuario tiene legitimacin para ejercitar en nombre pro-
pio todas las acciones de tutela y defensa de la cosa y en especial la
vindicatio servitutis (STS de 4 de junio de 1947).
V. LA ADMINISTRACIN 31
artculo 520 del CC: si el abuso infiere considerable perjuicio
al propietario podr pedir que se le entregue la cosa, oblign-
dose a pagar anualmente al usufructuario el producto lquido
despus de deducir los gastos y el premio que se le asigne
por la administracin22. Este derecho del nudo propietario a
solicitar la administracin no es incompatible con la posibi-
lidad de exigencia de responsabilidad por la culpa o negli-
gencia del usufructuario. Esta responsabilidad ha sido con-
templada en diversas sentencias as: si el deterioro es cono-
cido por el usufructuario y el nudo propietario le requiere
para hacer las reparaciones ordinarias sin respuesta, el dete-
rioro pierde su carcter involuntario y se convierte en cul-,
pable (STS de 23 de febrero de 1971). La responsabilidad
patrimonial es la sancin ordinaria por el abuso en la explo-
tacin, pues la prdida de la administracin ha de interpre-
tarse restrictivamente (STS de 21 de noviembre de 1973)23.
Al perder en el derecho moderno el usufructo su carcter
personalsimo, el usufructuario tiene poder de disposicin
del derecho o sus provechos mientras dure el usufructo, re-
solvindose los contratos a la terminacin del usufructo
(artculo 480 del CC) 24 , si bien el usufructuario cedente res-
ponde de los deterioros de la cosa producidos por culpa o
negligencia del cesionario (art. 498).
Tiene particular inters el arrendamiento celebrado por el
usufructuario: el artculo 480 del CC es una norma imperativa y
terminado el usufructo se extingue el arrendamiento (STS de
16 de marzo de 1978, STS de 22 de octubre de 1958). Sin embargo,
y frente al criterio del artculo 480 del CC y de los arts. 70 de
la legislacin especial arrendaticia urbana de 18 de junio de
1932 y 31 de diciembre de 1946, el artculo 57 de la LAU, de
18 de abril de 1956, dispuso la continuidad del arrendamiento
protegido concertado por el usufructuario a la extincin del usu-
fructo, a no ser que el arrendamiento fuere notoriamente gra-
voso para la propiedad (cfr. art. 114, causa 12 de la LAU). La STS
de 28 de octubre de 1959 sostuvo que el artculo 480 deba apli-
carse a los arrendamientos pactados bajo la legislacin anterior,
22 Cuando las fincas se encuentran abandonadas causando una des-
capitalizacin en las mismas, es aplicable el artculo 520 del CC privando
al usufructuario de la administracin (STS de 30 de septiembre de 1976).
23 No se prev la posibilidad de solicitar medidas cautelares en una
fase de seguridad (como por ejemplo en la hipoteca).
24 Es hipotecable incluso el usufructo concedido al cnyuge viudo
(art. 108, LH).

32 CAP. I.EL USUFRUCTO
la STS de 19 de abril de 1960, cambiando de criterio, exigi que
la accin de deshaucio se iniciase antes de la entrada en vigor
de la nueva legislacin. La STS de 27 de junio de 1969 afirma
que el consentimiento del usufructuario es insuficiente para que
el arrendatario pueda alterar el destino econmico y social de la
cosa, y en este caso procede la extincin del arrendamiento con-
certado por la usufructuaria25.
2. El. INVENTARIO Y LA FIANZA
El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes
est obligado: 1. a realizar inventario, con citacin del pro-
pietario o su legtimo representante; 2 a prestar fianza
(cautio usufructuaria) de que usufructuar segn el arbitrio
de un recto varn (art. 491 del CC). La fianza puede exigirse
despus de haber entrado en posesin el usufructuario mien-
tras no prescriba el derecho a exigirla; el inventario no est
sometido a norma especial (STS de 1 de marzo de 1951). Los
gastos del inventario y de la prestacin de la fianza
corren a cargo del usufructuario (STS de 3 de octubre
de 1979)26.
Ni el derecho romano, ni las Partidas conceban la
exigencia de inventario como una obligacin autnoma,
porque consideraban la realizacin de inventario como
una conducta ligada a la buena fe y como parte del
deber de conservacin de la cosa. De aqu que no se
concibiese siquiera la existencia de una dispensa de la
obligacin de hacer inventario. En la doctrina clsica,
la obligacin de prestar fianza se consideraba irrenun-
ciable (DEL CASTILLO), excepcionalmente se admite la
dispensa en la donacin con reserva de usufructo (Gre-
gorio LPEZ) o la caucin juratoria como sustitucin
de la fianza en caso de falta de medios del usufructua-
rio y para los bienes de sobrevivencia o alimenticios
(Antonio GMEZ). El inventario se establece como obli-
gacin en el Cdigo de Napolen (art. 600). Son dis-
25 Sobre el arrendamiento concertado por el hipotecante y su extin-
cin tras la ejecucin hipotecaria, vase el estudio detallado de la
jurisprudencia infra en la leccin de hipoteca (captulo IX, nota 12).
26 Dispone esa sentencia que el derecho a cazar es inventariable. El
derecho de caza se incluye en el usufructo de una finca pero conser-
vando la sustancia de la caza misma.
V. LA ADMINISTRACIN 33
pensables las obligaciones de inventario y fianza? El
asunto se discuti en la doctrina francesa y en la dis-
cusin estaba evidentemente implicada la naturaleza
del usufructo; el Consejo de Estado francs adopt
finalmente la postura afirmativa de TREILHARD, CAMBA-
CERES y MALEVILLE, lo que implica la acentuacin de
una concepcin algo residual de la nuda propiedad y la
tutela preferente del usufructuario (vase supra). El
Cdigo Civil dispone expresamente que la obligacin de
realizar inventario y prestar fianza son dispensables (ar-
tculo 493).
El Cdigo Civil dispensa con carcter general de la obli-
gacin de prestar fianza al vendedor o donante que se hubiese
reservado el usufructo, y al cnyuge sobreviviente respecto
de la cuota legal usufructuaria mientras no contraiga segundo
matrimonio (art. 492). La dispensa del deber de prestar fianza
no implica la dispensa de la obligacin de realizar inventario,
y as la jurisprudencia ha declarado que el viudo no se haya
dispensado de la obligacin de inventario (STS de 29 de
mayo de 1965).
En el derecho romano la falta de fianza implicaba la pr-
dida del derecho a los frutos (D. 7, 1, 13), en el derecho mo-
derno la consecuencia especfica es la prdida del derecho a
la administracin de la cosa pero no el derecho a sus rendi-
mientos econmicos. El Cdigo Civil realiza una minuciosa
regulacin de las consecuencias de la falta de fianza; en ese
caso el nudo propietario puede optar bien por solicitar el
ejercicio personal de la administracin con derecho a una
prima (art. 494.2 del CC) o bien a solicitar la puesta en
administracin judicial de los inmuebles, y la venta de los
muebles e inversin de los efectos pblicos y ttulos valores,
y la entrega de sus rendimientos o intereses al usufructuario
(art. 494.1 del CC). El usufructuario sin fianza puede excep-
cionalmente solicitar bajo caucin juratoria la entrega de los
muebles necesarios para su uso, que se le asigne habitacin
para l y su familia en una casa comprendida en el usufructo,
;is como los instrumentos y herramientas de la profesin a
que se dedique (art. 435.1 y 2 del CC). El nudo propietario
puede tambin solicitar la exclusin de la venta de algunos
 CAP. 1.EL USUFRUCTO
34
muebles por su valor afectivo o artstico y que se le entreguen
afianzando el abono del inters legal del valor en tasacin
(art. 493.3 del CC).
3. RGIMEN DE LOS FRUTOS, GASTOS Y MEJORAS
El Cdigo Civil, en sede de usufructo, regula el rgimen
de los frutos, gastos y mejoras de modo similar al rgimen de
la posesin de buena fe, pero con algunas sutiles diferencias
y con distinta terminologa.
Se establece el principio de que el usufructuario hace
suyos los frutos por separacin (art. 472 del CC)27, aunque el
propietario est obligado a abonar al fin del usufructo con
el producto de los frutos pendientes, los gastos ordinarios de
cultivo y semejantes hechos por el usufructuario (art. 472.3
del CC) 28 .
La doctrina del Cdigo de Napolen, siguiendo una
problemtica del derecho intermedio, discuti la natu-
raleza de la separacin: si era un hecho material (v.gr.
la cada del fruto), un acto de apropiacin posesoria
(v. gr. la retirada del fruto del rbol), o un acto de
voluntad (separacin jurdica por su identificacin); en
particular se discuti si el usufructuario que vendi los
frutos pendientes los haba separado o no, y si, en con-
secuencia, el comprador tiene derecho a exigirlos del
propietario en caso de extincin del usufructo antes de
la separacin material. La opinin mayoritaria afirma-
ba que slo existe en este caso accin personal del com-
prador contra el usufructuario o sus herederos (LAU-
RENT, PROUDHOM, BAUDRY-LACANTINERIE), aunque tendi
luego a admitirse que la venta de frutos pendientes es
oponible al nuevo propietario en los mismos trminos
y con el mismo alcance que el arrendamiento concer-
tado por el mismo (TOULLIER, DURANTON, ZACHARIAE, DE-
MOLOMBE).
Y aunque fueran recogidos antes de madurar (D. 7, 1, 48).
27
Ibidem al principio del artculo 451, pero sin el derecho a la parte
28
proporcional de la cosecha (cfr. art. 452).
V. LA ADMINISTRACIN 35
Los gastos realizados por el usufructuario en la cosa usu-
fructuada se clasifican en reparaciones, mejoras y contribu-
ciones. Las reparaciones ordinarias son de cuenta del usu-
fructuario y las extraordinarias del nudo propietario (arts. 500
y 501). Las reparaciones ordinarias estn incluidas dentro del
deber general de conservacin de la cosa29. El usufructuario
puede realizar las mejoras que estime conveniente que acce-
den a la cosa sin derecho de indemnizacin y sin perjuicio del
derecho a retirarlas si fuese posible hacerlo sin detrimento
de los bienes (art. 487); tambin tiene derecho el usufructua-
rio a la compensacin de mejoras por los desperfectos (ar-
tculo 488)30. Las contribuciones que graven el capital son de
cuenta del nudo propietario, y las peridicas o que gravan
los frutos del usufructuario (arts. 504 y 505 del CC) 31 . Los
gastos, costas y condenas de pleitos sobre el usufructo son
de cuenta del usufructuario (art. 512 del CC) 32 .
El Cdigo regula la medida de la restitucin en caso
de que el usufructuario pague cantidades que legal-
mente le corresponde asumir al nudo propietario. Si el
usufructuario anticipa las cantidades que debe el nudo
propietario por razn de reparaciones extraordinarias,
tiene derecho a exigir el aumento de valor en el mo-
mento de la extincin del usufructo (art. 502.2 del CC)
o el importe de las contribuciones anticipadas por el
usufructuario que graven el capital (art. 505.2 del CC).
Este casuismo tiene poco sentido y sera ms sencillo
reconocer simplemente el rgimen restitutorio ordina-
rio (accin de regreso fundada en el enriquecimiento
injusto). Se regula tambin el derecho del nudo propie-
tario al inters legal de las cantidades invertidas po'r
reparaciones extraordinarias (art. 502 del CC) y por
contribuciones (art. 505 del CC). El usufructuario goza
29 La reparacin extraordinaria no ser exigible cuando la cosa se
ha destruido y entonces el derecho del usufructuario alcanza slo a
los despojos (art. 517 del CC).
w Habr que entender deterioros extraordinarios, pues las cosas usu-
fructuadas se restituyen en el estado que se encuentren (art. 481 del CC).
11 Parece lgico presumir el carcter peridico de una contribu-
cin, por el carcter algo residual de los derechos del nudo propietario.
l'.l usufructuario est obligado a pagar la parte correspondiente del
Impuesto de sucesiones (STS de 25 de marzo de 1980).
" Sobre el usufructo universal y el rgimen particular de cargas del
mismo, no se trata aqui porque entiendo debe tratarse en detalle en el
derecho de sucesiones.
36 CAP. -EL USUFRUCTO
de derecho de retencin por las cantidades que se le
deban restituir (art. 522, art. 502.3 del CC).
VI. La extincin del usufructo
El Cdigo Civil regula, en el artculo 513, las causas de
extincin del usufructo: El usufructo se extingue: 1. Por
muerte del usufructuario. 2. Por expirar el plazo por que se
constituy, o cumplirse la condicin resolutoria consignada
en el ttulo constitutivo. 3. Por la reunin del usufructo y la
propiedad en una misma persona. 4. Por la renuncia del usu-
fructuario. 5. Por la prdida total de la cosa objeto del usu-
fructo. 6." Por la resolucin del derecho del constituyente.
7. Por prescripcin. Se trata de una enumeracin ejempli-
ficativa y reiterativa que podra deducirse del propio rgimen
y naturaleza del usufructo.
El Digesto prevea la renunciabilidad del usufructo
por un excesivo gravamen de las reparaciones (D. 7, 1,
48 texto de PAULO, D. 7, 1, 64 texto de ULPIANO).
La especialidad de la renuncia del usufructo estriba en
que no necesita la aceptacin del nudo propietario, pues
la propiedad se consolida automticamente como dere-
cho elstico. En la renuncia el usufructo se extingue
pues por ministerio de la ley de modo automtico, y no
por la aceptacin o por la entrega al nudo propietario
(cfr. STS de 19 de noviembre de 1958).
En este contexto sistemtico el Cdigo Civil regula con
algn detenimiento el rgimen de la subrogacin real en caso
de destruccin de la cosa usufructuada refirindose funda-
mentalmente a fincas y edificios, pero cuyos principios deben
aplicarse sin duda a todo tipo de bienes. El principio general
es que el usufructo permanece sobre los subrogados. El C-
digo distingue tres supuestos: a) despojos del edificio des-
truido (art. 517 del CC); b) indemnizaciones por el seguro de
los bienes (art. 518 del CC); c) justiprecio de la expropiacin.
En caso de destruccin de la cosa usufructuada, el usufructo
permanece sobre los despojos, sin perjuicio del derecho del
nudo propietario a la reconstruccin pagando el inters de
las sumas correspondientes al valor del suelo y los materiales
(art. 517). En las indemnizaciones por seguros se distinguen
VI. LA EXTINCIN 37
los supuestos en funcin de quien corri con los gastos del
seguro: a) contribuyeron ambos; el nudo propietario puede
optar o por la reconstruccin, en cuyo caso el usufructo con-
tina en el goce del nuevo edificio, o por no reconstruir, en
cuyo caso el usufructuario tiene derecho a los intereses de la
indemnizacin del seguro (art. 518.1 del CC); b) contribuye
slo el usufructuario; recibe ntegra la indemnizacin pero
con la obligacin de reinvertirla en la edificacin de la finca
(art. 518.2); c) contribuye slo el nudo propietario, percibe
ntegro el precio del seguro, pero salvo el derecho del usu-
fructuario a los despojos (art. 518.3). En el justiprecio por la
expropiacin, el propietario tiene opcin bien de subrogar
al usufructuario con otra cosa de igual valor y anlogas
condiciones, o bien a abonar el inters legal del importe de
la indemnizacin, afianzando el pago de los rditos (art. 519
del CC).
R. BERCOVITZ ha analizado con detenimiento el artculo 518
del CC relativo a las indemnizaciones por seguros. Segn BERCO-
VITZ, el artculo 518 introduce una normativa que contradice el
rgimen general del usufructo en particular el usufructo de
crditos, art. 507, contradice la definicin de forma y sustancia
y favorece desmesuradamente al nudo propietario. La norma ca-
rece de antecedentes histricos directos y se funda en la descon-
fianza de la comisin de codificacin hacia el usufructuario, tra-
tando de evitar la incitacin a provocar deliberadamente la des-
truccin de la cosa para lucrarse con las primas de los seguros.
BERCOVITZ propone una interpretacin correctora del artculo 518
que se adece con los principios sistemticos y conceptuales del
Cdigo: a) contribucin del usufructuario y del nudo propietario
al seguro (art. 518.1); entiende BERCOVITZ que esta norma no dice
que el nudo propietario deba recibir el precio del seguro y tam-
poco que sea l quien decide el destino del dinero (limitando el
derecho del usufructuario al inters del dinero), sino que el
artculo 518 debe interpretarse en relacin con el 507 que otorga
estas facultades al usufructuario; probablemente segn BER-
COVITZ el 518.1 est aludiendo nicamente a los supuestos en
que el usufructuario no preste fianza. El nudo propietario puede
vetar la reconstruccin pero esta facultad de oposicin debe
interpretarse restrictivamente, b) Contribucin exclusiva del usu-
fructuario al seguro (art. 518.2); BERCOVITZ slo encuentra justi-
ficada la norma cuando el usufructuario tuviese obligacin de
asegurar la cosa como parte del deber de conservacin de la
misma (como consecuencia de riesgos, de la conducta del propie-
tario anterior, etc....), en otro caso imponer al usufructuario la
38 CAP. 1.EL USUFRUCTO
carga de la edificacin contradice el artculo 507, puede ser per-
judicial para el usufructuario al disminuir el tiempo de goce, y
beneficia indebidamente al nudo propietario que no ha contri-
buido a los .gastos del seguro; por ello BERCOVITZ entiende que el
artculo 5182 debe interpretarse en relacin con el artculo 501,
y debe englobarse la reedificacin en el rgimen de las repara-
ciones extraordinarias efectuadas por el usufructuario, por lo que
tendr derecho a exigir del propietario al terminarse el usu-
fructo el incremento del valor que tuviese la finca por efecto de
las obras33, c) En caso de contribucin exclusiva del nudo pro-
pietario (art. 5183); entiende BERCOVITZ que la normativa se
refiere al supuesto en que no se trate del seguro del predio, sino
slo del seguro de la nuda propiedad. Finalmente tambin en-
tiende BERCOVITZ que el atribuir al usufructuario slo el inters
legal del justiprecio de la expropiacin (art. 519), es restrictivo
de los derechos del usufructuario y contradictorio con el princi-
pio establecido en el artculo 507 para el seguro de crditos; por
ello propone BERCOVITZ que la interpretacin ms correcta del
artculo 519 del CC en relacin con la interpretacin del ar-
tculo 518.2 del CC debe ser la de considerar que slo se
refiere al supuesto en el que el usufructuario no preste fianza.
Bibliografa
Sobre el usufructo en general, puede verse ALBALADEJO-ORAL,
Comentario a los artculos 467 a 529 del CC, en la obra colectiva
dirigida por M. ALBALADEJO, tomo VII, vol. I, Jan, 1980; MARTNEZ
ZURITA, Del usufructo, del uso y de la habitacin, Barcelona, 1962.
Ms en particular: SANCHO REBULLIDA, Usufructo de montes, Bar-
celona, 1960; BELTRN DE HEREDIA, J., Usufructo sobre usufructo
en la legislacin espaola, RDP, 1941, pg. 299 y sigs.; JORDANO
BARBA, El cuasiusufructo como derecho de goce sobre cosa ajena,
ADC, 1948, pg 980 y sigs.; D'RS y BONET CORREA, El problema
de la divisin del usufructo, ADC, 1952, pg. 62 y sigs.; ALBALA-
DEJO, Compensacin de desperfectos con mejoras en el usufructo,
ADC, 1963, pg. 103 y sigs.; R. BERCOVITZ, El seguro de usufructo
en el Cdigo Civil, Estudios De Castro, I, Madrid, 1976, pg. 169
y sigs.; RIVAS TORRALVA, Notas sobre el usufructo con facultad de
disponer, RCDI, 1976, pg. 339 y sigs.; REVERTE, Pluralidad de
titulares en el usufructo, RDP, 1979, pg. 115 y sigs.
La bibliografa extranjera citada: BIBLIAZZI, L'usufruto, Mi-
ln, 1977; Usufrutto, uso e. abitazione, Miln, 1979 (tratado Cicu-
Messineo); ROMAGNOLI, L'usufrutto dei boschi, Miln, 1950.
33 Y considera esta solucin ms equitativa que la alternativa de
aplicar las normas de la posesin de buena fe, o de la gestin de nego-
cios ajenos sin mandato.
CAPITULO II
LA SERVIDUMBRE
I. Concepto
El concepto de servidumbre indica un gravamen tenden-
cialmente perpetuo de un fundo, en razn de una causa ser-
vitutis, en provecho de otro fundo o de una utilidad legal-
mente reconocida. La servidumbre es un gravamen impuesto
sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a dis-
tinto dueo; el inmueble en cuyo favor est constituida la
servidumbre se llama predio dominante, el que lo sufre, pre-
dio sirviente (art. 530). De la definicin legislativa pueden
deducirse los siguientes caracteres esenciales: 1. Es un gra-
vamen que afecta slo a bienes inmuebles; 2. Se establece en
beneficio de inmuebles, es decir, para el mejor provecho o
utilizacin de predios rsticos o urbanos; 3. No se exige la
vecindad, ni siquiera la contigidad de los fundos, aunque se
circunscribe al provecho de los predios.
Observamos que la servidumbre es un gravamen tendencial-
mente perpetuo sobre la propiedad; el rgimen de la servidum-
bre es una excepcin a la prohibicin de vinculaciones; por ello
cuando nos preguntamos sobre la posibilidad de constitucin de
servidumbres, en realidad nos planteamos tambin cul es el
lmite a la posibilidad de constitucin de gravmenes tendencial-
mente perpetuos sobre la propiedad inmobiliaria. Toda servi-
dumbre se constituye y funda en una causa servitutis, y la exis-
tencia y subsistencia de la servidumbre est ligada a la existencia
y subsistencia de dicha causa. En el derecho codificado como
corolario de la legislacin desvinculadora, la nica causa servi-
tutis reconocida es el provecho o utilidad de otro fundo (porque
la legislacin desvinculadora cierra la posibilidad de estableci-
miento de gravmenes perpetuos sobre la propiedad en beneficio
de personas). Modernamente la legislacin especial civil y admi-
nistrativa nos muestra la posibilidad de constitucin de servi-
dumbres sobre un fundo gravmenes inmobiliarios tendencial-
mente perpetuos en los que no existe propiamente el provecho
de un fundo dominante, sino el reconocimiento de un inters
pblico que legitime una inmisin o restriccin particular del
40 CAP. II.LA SERVIDUMBRE
derecho de propiedad. Junto con el provecho de otro fundo, el
inters pblico legalmente recogido y tipificado se constituye
tambin en causa servitutis.
II. Formacin histrica del concepto de servidumbre
La elaboracin romana de la dogmtica de las servidum-
bres se realiza partiendo siempre de figuras concretas y de-
terminadas, sin llegar a desarrollar una autntica teora
general. Puede deducirse de textos literarios CICERN en
particular que la concepcin originaria de servidumbre,
ms que un concepto jurdico era una imagen o metfora; ms
que un derecho, un gravamen. Las figuras se fueron delinean-
do una a una tpicamente, cada una con su rgimen espec-
fico, sin llegar a formar una categora general. Las categoras
originarias seran las servidumbres de paso (iter, va y actus)
y aquaeductus que son consideradas res mancipi en las
fuentes, posteriormente con el desarrollo econmico y ur-
banstico de Roma, se iran desarrollando nuevos tipos de
servidumbres rsticas y urbanas (que son tratadas, sin em-
bargo, como res nec mancipi). Las primitivas servidumbres
(paso y acueducto) eran consideradas parte de la propiedad
del fundo dominante (iura praediorum).
Las sucesivas servidumbres se fueron incorporando
a la categora, tpicamente, sin llegar a definir un prin-
cipio de libertad de constitucin de servidumbres; por
otra parte, en ningn lugar de las fuentes se reconoce
con carcter tcnico el concepto de predio dominante,
y aunque normalmente el rgimen de las servidumbres
contempla tambin relaciones de vecindad entre fundos,
se reconocen intereses distintos (v. gr. iter ad sepul-
crum) como parte del tratado de las servidumbres.
La glosa, acenta una generalizacin comenzada en
la misma poca postclsica, y elabora el arbor servitu-
tum. Ampla desmesuradamente el concepto de servi-
dumbre contemplando unas servidumbres personales
(esclavitud), reales (entre fundos) y mixtas (de fundo a
persona o de persona a fundo) (BALDO). La servidumbre
III. CARACTERES 41
era considerada una forma de dominio (BARTOLO) sobre
personas (personal), sobre fundos (real), o de fundos a
personas seoros jurisdiccionales o de personas
a fundos (mixta)'. La clasificacin es tambin corriente
en Espaa donde la encontramos hasta la codificacin 2.
Slo a partir del siglo xvi, se empieza a considerar la
servidumbre como un derecho y no como un dominiutn,
y se afirma que las personas no pueden ser objeto de
servidumbre. Por eso, a partir seguramente de CUIACIO,
se definen como servidumbres personales las mixtas
de la antigedad, y se clasifican las servidumbres en
dos grandes categoras: personales y reales.
A partir de la ilustracin, el rgimen de las servi-
dumbres queda afectado por la legislacin desvincu-
ladora y por la supresin de los derechos feudales se-
oros jurisdiccionales sobre los fundos. Se admite la
libertad de movimiento y por lo tanto las personas dejan
de estar atadas adscritas a los fundos servidum-
bre de persona a fundo, se suprimen tambin los
seoros jurisdiccionales y por tanto las ataduras de
fundos a personas (derechos seoriales de caza o pesca;
prestaciones personales como la pecha, la fonsadera, la
martiniega), etc.... Suprimidas las servidumbres perso-
nales (las mixtas en la glosa), slo se admiten las ser-
vidumbres reales. La definicin de servidumbre queda
entonces circunscrita a un gravamen entre predios (el
Cdigo de Napolen prohibe las servidumbres perso-
nales en el art. 686). Se admite, pues, la libertad de con-
figurar servidumbres pero siempre en provecho de otro
predio (reales), y se presupone que la servidumbre es
un gravamen inmobiliario (sobre fundos) y nunca sobre
personas.
III. Caracteres
La servidumbre es, en el derecho moderno, un derecho
real inmobiliario; grava directamente el fundo sirviente sin
1 BRUGI, Anotaciones a Glck, Milano, 1900, pg. 16; CARAVALE, Servitu
prediali, LHritto intermedio, NDit, pg. 126.
2 GUTIRREZ en 1878 an comienza el tratado de las servidumbres
con una referencia a la esclavitud en las colonias.
42 CAP. II.LA SERVIDUMBRE
intermediacin de su propietario (sin imponer conducta al-
guna del mismo: servitus in faciendo consistere nequit); cual-
quier acuerdo conteniendo un gravamen que implique una
actividad del titular del fundo sirviente, no ser una servi-
dumbre sino un acuerdo obligacional.
La servidumbre es un derecho real indivisible. La servi-
dumbre permanece inalterable tanto si se divide el fundo
dominante como si se divide el fundo sirviente. La indivisi-
bilidad se funda en la satisfaccin de las necesidades para la
que fue constituida, y tambin porque el uso es indivisible
(usus eorum indivisus est). Por ello las fuentes configuran la
servidumbre como un modo de estar, inherente o cualidad
del fundo (D. 8, 3, 23, 2; D. 50, 16, 86: qualitas fund).
El derecho real de servidumbre es excepcional. La excep-
cionalidad de la servidumbre se define en un triple sentido:
se presume la libertad del fundo (cualquier gravamen real
debe probarse), se presume tambin que todo gravamen esta-
blecido tiene naturaleza personal y no naturaleza real 3 , final-
mente todo gravamen real debe ser objeto de interpretacin
restrictiva por ejemplo, STS de 18 de mayo de 1976, a la
hora de interpretar una servidumbre de paso constituida.
El principio de que toda finca se presume libre fue de los
primeros tajantemente sentados por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo (SS de 23 de junio de 1862, 30 de junio
de 1864), despus reiterado ininterrumpidamente (STS de
29 de mayo de 1979, entre las ms recientes). La excepciona-
lidad del gravamen real frente al personal se fundamenta en
consideraciones jurdicas (la servidumbre como desmembra-
cin de la propiedad y restriccin al crdito), y tambin eco-
nmicas (la libertad de la propiedad, especialmente agraria,
1 De NGEL YAGEZ, presenta de forma sencilla y prctica un punto
crucial en el rgimen de las servidumbres (Servidumbre negativa y
obligacin de no hacer, RCDI, 1976, pg. 621 y sigs.): ante un con-
venio o clusula testamentaria que impone al titular de un fundo una
conducta pasiva debe interpretarse tal gravamen como una obligacin
personal (de no hacer) o como una carga real (servidumbre negativa)?
La importancia de la determinacin del carcter personal o real de la
carga se funda en su oponibilidad a terceros. DE NGEL YAGEZ clara-
mente se decanta hacia una interpretacin restrictiva (personalista) en
funcin del principio de libertad de la propiedad. Adems de los argu-
mentos de DE NGEL YAGEZ, cabe aadir que tal interpretacin se
funda tambin en la erradicacin de las vinculaciones y en el principio
de tipicidad de los derechos reales.
III. CARACTERES 43
como fomento a la produccin y como medio de hacer renta-
ble la pequea propiedad agraria).
El derecho real de servidumbre se fundamenta en una
causa servitutis: la utilidad del fundo dominante. La utilidad
de un fundo dominante como caracterstica esencial de la
servidumbre est en la propia definicin legislativa de la
figura 4 . Puede cualquier utilidad servir de causa servitutis
y fundar una servidumbre? La idea de que cualquier utilidad
puede justificar la imposicin voluntaria de una servidumbre
es contraria al derecho romano y propia del derecho inter-
medio (BALDO, BARTOLO). El principio tiene un claro sentido
antijurdico multiplica las cargas ocultas y antieconmico
restringe los rendimientos de la propiedad. La categora
general est admitida en la moderna codificacin que admite
cualquier provecho del fundo dominante, y pierde el sen-
tido de la tipicidad de las servidumbres inmobiliarias 5. Sin
embargo, el anlisis atento de la jurisprudencia muestra que
la propia excepcionalidad de las servidumbres, hace del pro-
blema un problema terico, pues la prctica apenas conoce
la existencia de servidumbres nominadas. Es la inutilidad
causa de extincin o reduccin de una servidumbre?; el tema
no viene legalmente previsto con carcter general en la codi-
ficacin, sin embargo la adecuacin entre el gravamen de la
servidumbre y la utilidad (causa servitutis) es un principio
que se asienta en consideraciones dogmticas (la definicin
de servidumbre), la facultad de redencin es un corolario de
la facultad de modificacin y de ejercicio civiter de la ser-
vidumbre y se explica sobre todo por unas razones ma-
croeconmicas (libertad de la propiedad, tutela del crdi-
to, productividad agraria, tutela de la pequea propiedad
agrcola, etc....) 6 . En el Cdigo Civil la redencin de la servi-
' Probablemente la elaboracin de la glosa y la fundamentacin real
del derecho en la voluntad, produce el trnsito en la justificacin de
la servidumbre de la necesidad del fundo dominante a la mera utili-
dad del mismo (cfr. BRUGI, pg. 83). Es un trnsito paralelo de la
lipicidad (numerus clausus) a la atipicidad de las servidumbres.
5 La utilitas servitutis (D. 8, 5, 5) fue utilizada por los autores mo-
dernos para distinguir las servidumbres reales de las personales (cfr.
HKUGI, pg. 83); pero como concepto en s mismo es difcil de explicar,
pues se forma de acuerdo a moldes histricos y no dogmticos, y
como sucedneo
wrvidumbres de laa tipicidad.
sirven Se funda en la difusa idea de que las
los fundos.
' No tiene sentido, por ejemplo, que una pequea propiedad agraria
xle vinculada por una servidumbre de paso si tiene salida a un

44 CAP. II.LA SERVIDUMBRE
dumbre por inutilidad viene previsto en la servidumbre legal
de paso (art. 568), que debe interpretarse con la mxima am-
plitud; tambin se prev en materia de aguas por medio del
expediente de revisin (art. 46 de la Ley de 8 de agosto
de 1985).
Es la perpetuidad o tendencial perpetuidad elemento de-
finidor de las servidumbres? El requisito de la perpetuidad
es una afirmacin comn en las distintas escuelas del derecho
intermedio 7 ; tal requisito, sin embargo, se pone en duda en
el derecho moderno. BAUDRY-LACANTINERIE, resumiendo el sen-
tir de la doctrina de la codificacin, afirman que la perpe-
tuidad est en la naturaleza de la servidumbre pero no en su
esencia, y se niega en general que sea requisito constitutivo
de las servidumbres en el derecho moderno8. A mi juicio, sin
embargo, dada la excepcionalidad de la servidumbre frente
al arrendamiento, la cesin de un goce temporal de una finca
un uso parcial de la misma debe ser interpretado normal-
mente como cesin personal y no real.
IV. Constitucin de servidumbres
El Cdigo Civil clasifica las servidumbres en dos grandes
categoras: las legales (captulo II, del ttulo VII, del li-
bro II) y las convencionales (captulo III, ttulo VII, del
libro II).
Las servidumbres legales no se imponen directamente por
la ley sino que, como consecuencia de la tutela jurisdiccional,
la ley otorga el derecho a exigir la servidumbre (art. 564
del CC), que se impone judicialmente en el procedimiento
ordinario correspondiente y siempre previa indemnizacin.
Modernamente la legislacin pblica contempla numerosos
camino pblico, o la servidumbre de saca de agua y abrevadero con la
trada pblica de las aguas, etc. El exceso de barroquismo en la
pequea propiedad dificulta la modernizacin agraria.
7 Sobre la base de textos del derecho romano.
An para el derecho romano a partir de PEROZZI, BIONDI, BRANCA,
MESSINEO; en la pandectstica, sin embargo, contina siendo maypri-
taria la exigencia de perpetuidad (WINDSCHEID, pg. 274, nota 8, GLCK,
pgina 45).
IV. CONSTITUCIN 45
supuestos de servidumbres legales, muchos de los cuales se
constituyen mediante acto administrativo (vase infra).
Las servidumbres convencionales se imponen mediante
acto de disposicin del propietario del fundo sirviente, siem-
pre que tenga capacidad de obrar y poder de disposicin.
Aparte de estos dos modos ordinarios de constitucin de
servidumbres, la ley regula un rgimen especial de usucapin
de las servidumbres, y un modo peculiar por disposicin del
padre de familia.
1. LA USUCAPIN DE SERVIDUMBRES
Pocos temas han pecado tanto de conceptualismo como el
de la usucapibilidad de las servidumbres. Las clasificaciones
de las servidumbres (continuas, aparentes y no aparentes,
positivas y negativas), no son dogmticas sino que histrica-
mente han nacido como instrumento para explicar la usuca-
pin de servidumbres y deben por ello explicarse en este
contexto.
A tenor del artculo 537: Las servidumbres continuas y
aparentes se adquieren en virtud de ttulo, o por la prescrip-
cin de veinte aos, por su parte el artculo 539 dispone:
Las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas,
sean o no aparentes, slo podrn adquirirse en virtud de
ttulo.
La primera pregunta que debemos hacernos es por qu
frente al rgimen comn de la usucapin ordinaria existe uno
especial de usucapin de las servidumbres, y si es conve-
niente que exista este derecho particular de usucapin de ser-
vidumbres. A mi juicio, razones muy importantes explican la
existencia de un rgimen especial particularmente restrictivo
de usucapin de servidumbres; en primer lugar, la usucapin
de una servidumbre debe ser excepcional por tratarse de la
usucapin de un derecho (cuasipossessio) y no la usucapin
de una cosa; pero, sobre todo, desde una perspectiva macro-
rconmica, interesa restringir la usucapin de servidumbres
como medida de tutela de la propiedad especialmente la
pequea propiedad agraria y su rentabilidad (la multipli-

46 CAP. II.LA SERVIDUMBRE
cacin de gravmenes dificulta el desarrollo econmico y
social del campo), y como medida de tutela del crdito, de
facilitar el desarrollo urbanstico y de erradicacin de gra-
vmenes ocultos. Por ello la poltica legislativa debe enca-
minarse a amortizar servidumbres y no a su constitucin.
El rgimen de las servidumbres no debe enfocarse tanto
desde una perspectiva subjetivista e individualista (la adqui-
sicin por el titular del fundo dominante), cuanto desde una
perspectiva global favorecedora del progreso econmico di-
ficultada por la desmembracin del dominio. Finalmente,
el rgimen ordinario de las relaciones entre propietarios de
fincas contiguas est presidido por una presuncin de tole-
rancia, que aconseja, en provecho de la convivencia, la califi-
cacin de las inmisiones como iure famiaritatis y no como
autnticos actos posesorios.
En el derecho romano las servidumbres rsticas ori-
ginarias: paso (iter, va y actus) y acueducto, son con-
sideradas res mancipi y se adquieren por la posesin
de dos aos; aunque lo que se adquiere no es propia-
mente un derecho sino un fundo, pues los gravmenes
originarios no eran considerados derechos sino cosas
(el camino, el acueducto); la lex scribonia (siglo i a. C.),
prohibe la usucapin de servidumbres pero sus trmi-
nos y alcance son oscuros; la poca postclsica y justi-
nianea parece haber admitido una cuasipossessio de
algunas servidumbres y su usucapin por medio de la
longi tempqris praescriptio. La falta de claridad en las
fuentes clsicas, que no llegan a elaborar una teora
general, se manifiesta de nuevo en el derecho interme-
dio; la prescriptibilidad de las servidumbres se con-
vierte en uno de los problemas ms complejos, pues se
intenta explicar desde una epistemologa subjetivista
(la conducta del titular del predio dominante o sir-
viente) y no desde una ptica objetivista (la publicidad).
La principal aportacin parece ser la glosa de BARTOLO,
que clasifica las servidumbres en continuas y discon-
tinuas, distincin que luego se convierte en un punto
comn y se perpeta hasta la codificacin. Las Partidas
admiten la prescripcin inmemorial de las servidum-
bres discontinuas (3, 31, 15), la doctrina clsica entenda
IV. CONSTITUCIN 47
aplicables a las continuas el rgimen general de usuca-
pin ordinaria con justo ttulo y buena fe (Gregorio
LPEZ, COVARRUBIAS, Antonio GMEZ) 9; la doctrina ad-
mite comnmente que la prescripcin inmemorial de las
servidumbres discontinuas (vetusta prescriptioj no es
un modo de adquirir la servidumbre, sino un medio de
prueba de que siempre ha existido 10. El Cdigo de Na-
polen, preocupado por la erradicacin de las vincu-
laciones y en defensa de la libertad de la propiedad,
exige la apariencia y continuidad para la usucapin de
servidumbres (art. 690), y no admite la usucapibilidad
por prescripcin inmemorial (art. 691), frmula que en
general pasa a los cdigos civiles modernos (italiano
de 1865 y espaol); la doctrina posterior critica este r-
gimen codificado: BAUDRY-LACANTINERIE, PLANIOL, COLN
y CAPITANT, DE PACE, etc.... La categora de la continui-
dad tiende a abandonarse y se busca fundar la usuca-
pin de las servidumbres en la apariencia y someti-
miento al rgimen general de la usucapin (art. 1.061
del CC italiano de 1942, Compilacin aragonesa y na-
varra, Cdigo portugus, Cdigo brasileo, etc....).
El Cdigo Civil exige la continuidad y la apariencia para
la usucapin de servidumbres. Qu son las servidumbres
continuas? La categora parece tener su origen en BARTOLO
(al comentar D. 8, 13, 14) "; BARTOLO habla de servidumbres
continuas y discontinuas para explicar las causas de las ser-
vidumbres y CAEPOLLA para excluir la usucapin de las dis-
continuas; la distincin se impone en el derecho comn.
La definicin ordinaria es que son servidumbres disconti-
nuas aquellas cuyo ejercicio o manifestacin requieran
un hecho actual del hombre (art. 532 del CC) 12. Sin embargo,
la categora siempre ha sido agnica crtica en su funda-
mento y figuras incluidas. Cules son las servidumbres con-
linuas? Por qu se excluye de la usucapin las discontinuas?
* LUCAS FERNANDEZ, pg. 102.
'* Cfr. BIONDI, pg. 603. En Espaa, en la poca anterior al Cdigo,
w admite la adquisicin de las servidumbres discontinuas por pres-
rrlpcin inmemorial (SS de 13 de enero de 1860, 23 de junio de 1862,
}t> de octubre y 9 de noviembre de 1865, citadas por GUTIRREZ, pg. 620).
" BIONDI, pg. 394; GUILARTE GUTIRREZ, pg. 253.
" Partidas, 3, 31, 15; GUTIRREZ, pg. 596.
48 CAP. II.LA SERVIDUMBRE
Es lo ms comn aunque no concluyente fundar la no
usucapin de las discontinuas en una presuncin de toleran-
cia (STS de 20 de octubre de 1980); en cuanto a las figuras
incluidas han sido siempre comprometidas; la categora
parece haberse acuado para excluir de la usucapin la
servidumbre de paso que es el paradigma de las discontinuas
(cfr., SS de 10 de octubre de 1957, 3 de julio de 1968, 22 de
noviembre de 1963, 10 de junio de 1967, 14 de junio de 1977,
cfr. in\ra)13; tambin se consideran discontinuas las de saca
de agua, abrevadero, pastos y leas; por el contrario se con-
sideran continuas las del tendido elctrico (STS de 11 de
noviembre de 1967) y la de luces y vistas (cfr. STS de 21 de di-
ciembre de 1970)14.
La usucapibilidad de las servidumbres exige tambin que
sean aparentes (art. 537). Son aparentes las que se anuncian
continuamente con signos exteriores, y son no aparentes las
que no presentan indicio alguno de su existencia (art. 532);
la definicin legislativa positiva no coincide con la negativa;
en realidad, la categora es la apariencia (signo externo per-
manente que manifiesta pblicamente la servidumbre)15. El
signo aparente ha de ser revelador en s mismo (instrumen-
tal: LUCAS FERNNDEZ, ROCA JUAN), y no, por ejemplo, un
cartel anunciador. Son aparentes la de salida de humos donde
existe manifiestamente chimenea (STS de 19 de junio de
1951), paso por carril o camino (STS de 10 de octubre de 1957,
10 de junio de 1967), conduccin elctrica (STS de 11 de
noviembre de 1967); son no aparentes la de pastos (STS de 8
de junio de 1929), la de no edificar (STS de 15 de marzo
de 1957), etc... La distincin entre servidumbres aparentes y
Cuando en el momento de promulgacin del Cdigo se venia dis-
13
frutando de una servidumbre por tiempo inmemorial, la jurisprudencia
admite su existencia (vetusta prescriptio) por aplicacin del rgimen
de Las Partidas (SS de 14 de noviembre de 1961, 15 de febrero de 1963).
Ntese la sutil distincin entre servidumbre de paso y camino. Cuando
existe camino se ha discutido si la servidumbre de paso se convierte
en continua y aparente (BERLIERI, LUCAS FERNANDEZ) porque, se dice, la
servidumbre consiste entonces en soportar el camino y no el paso;
sucede que los caminos se presumen de uso pblico y no servidumbres
(aunque pueden existir caminos de uso particular: cfr. STS de 2 de
junio de 1979).
" Se ha discutido si la servidumbre es continua (pues la servidum-
bre consiste en ventana a menor distancia de la reglamentaria) o dis-
continua (pues la servidumbre consiste en mirar por la ventana).
15 La apariencia no est ligada al modo de ejercicio sino a la publi-
cidad de los signos (GUILARTE GUTIRHEZ).
IV. CONSTITUCIN 49
no aparentes es decisiva no slo porque solo las aparentes
y continuas pueden adquirirse por prescripcin, sino tam-
bin porque las servidumbres aparentes afectan al tercero
hipotecario que no pueden desconocerlas aunque no estn
inscritas, pues los signos ostensibles prevalecen sobre la pu-
blicidad registral (STS de 6 de febrero de 1984: paso por
camino: ver derecho inmobiliario registral). Por otra parte,
por el efecto liberador de la traditio (inoponibilidad de cargas
no manifiestas al comprador, vase tomo I), las servidumbres
no aparentes no son oponibles al comprador de buena fe al
que no se le manifestaron expresamente.
Las servidumbres continuas y aparentes se adquie-
ren por la prescripcin de veinte aos (art. 537). LACRUZ
BERDEJO, en un trabajo algo dogmtico, afirma que
puede haber posesin continuada de servidumbres dis-
continuas (goce de acuerdo con su naturaleza), y que
es una afirmacin apriorstica la presuncin de toleran-
cia del goce discontinuo o el carcter clandestino de las
no aparentes, por ello propone que junto a la usucapin
de servidumbres del artculo 537, exista una prescrip-
cin ordinaria de las servidumbres posedas con justo
ttulo y buena fe fundado en el artculo 1.957. Tal opi-
nin no es seguida por la jurisprudencia, ni por la
mejor doctrina sobre el tema (GUILARTE GUTIRREZ),
contradice abiertamente el artculo 539, y olvida el prin-
cipio de la libertad fundara y de la erradicacin de
gravmenes sobre la propiedad.
Evidentemente, como desarrolla GUILARTE GUTIRREZ, la
usucapibilidad de una servidumbre es distinta de su poseibi-
lidad. La no apariencia no est ligada necesariamente a la
clandestinidad (falta de publicidad), y la discontinuidad no
est ligada necesariamente a la tolerancia. Por eso puede
haber servidumbres posibles y tuteladas interdictalmente,
pero no usucapibles. Razones importantes de poltica econ-
mica y social aconsejan la restriccin de la facultad de
usucapir.
A efectos exclusivamente de fijar el inicio del cmpu-
to para la prescripcin, se ha distinguido histrica-
mente entre las servidumbres positivas y negativas. Se
50 CAP. II.LA SERVIDUMBRE
trata de una categora de elaboracin medieval que
distingue las servidumbres in patiendo (positivas) y las
servidumbres in non faciendo (negativas); subrayando
por medio de la clasificacin, desde la perspectiva del
fundo sirviente, el aforismo servitus in faciendo consis-
tere nequit. Era una clasificacin puramente descrip-
tiva que slo se introduce como sustancial en el Cdigo
Civil italiano de 1865 de donde lo toma el Cdigo Civil
espaol (art. 533). La definicin del Cdigo es, por otra
parte, sumamente incorrecta, pues caracteriza como
positivas no slo las servidumbres que imponen al
dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer
alguna cosa (in patiendo), sino tambin las de hacer
por s mismo, frmula que, tomada literalmente, impli-
cara la admisin de la categora de las servidumbres in
faciendo 16. Segn el Cdigo, el cmputo en las servi-
dumbres positivas se inicia en el momento en que se
hubiera empezado a ejercitarla, y en las negativas desde
el da de la prohibicin formal del acto que sera lcito
sin la servidumbre (art. 538). La jurisprudencia del
TS, tras constatar que una servidumbre es continua y
aparente y por tanto usucapible (arts. 537, 539), ana-
liza si es positiva o negativa a efectos de cmputo, ad-
mitiendo la existencia de servidumbres continuas y apa-
rentes pero negativas (cfr. STS de 12 de marzo de 1975,
4 de octubre de 1964) ". El tema se plantea particular-
" Segn ALBALADEJO slo se puede referir a las obligaciones secunda-
rias y accesorias.
17 Si la ventana se abre en pared del propietario del fundo sir-
viente, la servidumbre se considera positiva (STS de 12 de marzo
de 1975). LACRUZ considera igual que ALBALADEJO que todas las servi-
dumbres negativas son no aparentes, y por ello el inciso final de .justo
ttulo y buena fe slo puede referirse segn esos autores al rgi- clsicos y produce resultados aberrantes, es contraria a la
men general de usucapin ordinaria. En realidad a mi juicio, la preocu-
pacin dogmtica de LACRUZ en relacionar la continuidad, la apariencia
y la positividad, en complejas frmulas de dependencia, es puro con-
ceptualismo. La realidad es que la negatividad es un elemento ms de
restriccin de la usucapibilidad de las servidumbres, como lo muestra
claramente la jurisprudencia. Por la presuncin de tolerancia de los
huecos abiertos en pared propia an a menos distancia de la legal,
el plazo de prescripcin slo empieza a contar desde el acto obstativo
y no desde la apertura de los huecos (cfr. HERKNDEZ GIL, Dictmenes,
I, pg. 279 y sigs.). La doctrina aade que es una servidumbre negativa
pero aparente a efectos de prescripcin (DE DIEGO, GASTAN, PUIG BRU-
TA), la jurisprudencia declara que unos huecos son signo aparente de
servidumbre an en pared propia (SS de 23 de noviembre de 1963,
23 de enero de 1962, 31 de enero de 1960).
IV. CONSTITUCIN 51
mente en las servidumbres de luces y vistas continua
y aparente pero negativa cuando se abre ventana en
pared propia del titular del fundo dominante a menor
distancia de la legal, pues hasta el momento de la pro-
hibicin formal de la ventana, la apertura de la misma
se considera como un acto de mera tolerancia (ROCA
JUAN, STS de 15 de marzo de 1976)18. La categora de
servidumbre negativa se convierte entonces, mediante
ello, en una nueva restriccin o limitacin de la usuca-
pibilidad de las servidumbres 19.
2. LA CONSTITUCIN DE SERVIDUMBRES POR SIGNO APARENTE
A tenor del artculo 541: La existencia de un signo apa-
rente, de servidumbre entre dos fincas, establecido por el
propietario de ambas, se considerar, si se enajenare una,
como ttulo para que la servidumbre contine activa y pasi-
vamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad
de las dos fincas, se exprese lo contrario en el ttulo de enaje-
nacin de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel
signo antes del otorgamiento de la escritura. La servidumbre
se constituye si hay un signo aparente establecido o conser-
vado por el propietario en el momento de la enajenacin
parcial de un fundo. Es ste un modo de constituir servidum-
bre que por falta de una terminologa precisa en el Cdigo,
es conocido de muy distintos modos: constitucin de servi-
dumbre por signo aparente, constitucin tcita de servidum-
bres, constitucin automtica, constitucin legal, constitu-
cin por destinacin del padre de familia, etc.... Es un modo
de constitucin de servidumbres que carece de antecedentes
" Sobre relaciones de vecindad vase lo dicho en el volumen I de
este curso.
" En contraste con esta corriente restrictiva a la usucapibilidad de
la servidumbre de luces y vistas, la jurisprudencia interpreta con gran
amplitud el concepto de va pblica el artculo 584 que permite abrir
ventanas (cfr. SS de 9 de marzo de 1979, 23 de febrero de 1974). La
apreciacin de las distancias es una cuestin de hecho que incumbe al
Tribunal de Instancia (STS de 22 de junio de 1973). No debe limitarse
In aplicacin del artculo 582 a los casos de indiscreta inspeccin, y por
eso las distancias deben medirse en lnea recta y sin tener en cuenta
In altura de las construcciones (STS de 20 de mayo de 1969).

52 CAP. II.LA SERVIDUMBRE
libertad de la propiedad, hace nacer gravmenes involunta-
rios, inmoviliza la propiedad, contribuye a multiplicar las
cargas urbanas y rsticas, destruye la productividad de la
propiedad rstica, y es gravosa para los terceros adquirien-
tes. Como seala GUILARTE GUTIRREZ; contrasta la dificultad
de adquirir servidumbre de paso por usucapin con la faci-
lidad de adquirirla por destinacin, idntica observacin se
puede hacer con la servidumbre de luces y vistas; por otra
parte no se calibra la necesidad del fundo dominante M.
La constitucin tcita de servidumbres parece tener
su origen en BARTOLO, con precedentes en la glosa y en
la figura romana del iter ad sepulcrum 21, en Espaa es
conocida en Las Partidas y se introduce probablemente
a travs de Gregorio LPEZ, conocedor de la glosa ita-
liana. Se acaba por imponer en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo del siglo xix orientada por el pro-
yecto de GARCA GOYENA de 1851 n.
La jurisprudencia, lejos de interpretar restrictivamente el
artculo 541, ha realizado una extraa ampliacin del mbito
y funcionalidad de la constitucin tcita de servidumbre, que
slo puede explicarse por su singularidad, a) En relacin con
el signo aparente, la jurisprudencia admite la constitucin
tcita de servidumbres discontinuas (STS de 21 de enero
de 1960, 22 de noviembre de 1962); unos huecos son signos
aparentes de servidumbre an en pared propia (SS de 23
de enero de 1962, 23 de noviembre de 1963, 20 de diciembre
de 1965), un pozo es signo aparente de una servidumbre de
saca de agua (STS de 11 de mayo de 1962); aunque debe pro-
barse signo aparente en el momento de separacin (.SS de
20 Cul es el fundamento de la constitucin tcita de servidumbre?
BONET CORREA, en un estudio especialmente importante en la moderna
dogmtica espaola, presenta los distintos fundamentos que se han
ofrecido histricamente. En BARTOLO, su origen y fundamento est li-
gado al rgimen de prescripcin de las servidumbres, los glosadores y
la doctrina de la codificacin napolenica la fundan en el consenti-
miento tcito, y en la presuncin de voluntad del causante (en las
constituidas mortis causa), la pandectstica aduce los faca concluenda
y asimila los signos aparentes a un ttulo; se alega tambin necesida-
des prcticas del servicio de los fundos y la ley. En trminos generales
creo que para el derecho moderno puede afirmarse que la institucin
carece de un fundamento claro.
11 BIONDI, pg. 657.
22 GUILARTE GimRREZ, pg. 403 y sigs.
V. RGIMEN LEGAL 53
21 de febrero de 1974, 6 de diciembre de 1976). La existencia
de una fuente no es, por el contrario, signo de una servidum-
bre de paso a efectos del artculo 541 (STS de 21 de junio
de 1971). b) Sobre la necesidad de que el signo aparente sea
establecido por el propietario, la jurisprudencia abandona la
tesis voluntarista y no exige que el signo aparente lo esta-
blezca materialmente el mismo propietario, pues basta que
10 conserve (SS de 10 de octubre de 1957, 26 de enero de 1971),
aunque niega la constitucin de servidumbre si no se prueba
que lo estableci el propietario originario de ambos fundos
(STS de 20 de octubre de 1980). c) Enajenacin de los pre-
dios; comprende, segn la jurisprudencia, todas las modali-
dades (voluntarias o forzosas) de transmisin separada de
los predios (STS de 27 de octubre de 1974), en particular la
particin hereditaria (SS de 20 de diciembre de 1965, 26 de
enero de 1971, 27 de octubre de 1974). d) Sobre la exclusin
de la servidumbre por mencin contraria, ha de ser expresa
sin que valga la mencin genrica de enajenarse libre de
cargas (SS de 10 de octubre de 1967, 2 de enero de 1972,
11 de junio de 1975), aunque basta con que se pacte la des-
aparicin de los signos aunque luego no se lleve a efecto
(STS de 21 de enero de 1960). e) No es requisito que la servi-
dumbre sea necesaria, el hecho de que la servidumbre tenga
salida al camino pblico, no priva la aplicacin del artcu-
lo 541 (STS de 30 de octubre de 1959, 6 de enero de 1971).
V. Rgimen legal de las servidumbres
A tenor del artculo 598, el ttulo y en su caso la posesin
de la servidumbre adquirida por prescripcin, determina los
derechos del predio dominante y las obligaciones del sir-
viente. Este rgimen no es peculiar de las servidumbres,
sino de todo derecho real que tiene una cierta disponibilidad
de contenido; sin embargo, en sede de servidumbres, tiene
una gran tradicin histrica la teora de la modalidad de la
servidumbre, a la que se refiere tambin el artculo 547, que
tulmite la prescripcin de la modalidad de la servidumbre.
En la seccin III, del captulo I, del ttulo VIII (de las
ucrvidumbres), se recoge el rgimen general de las servidum-
bres, aplicable tanto a las legales como a las voluntarias, que
 CAP. II.LA SERVIDUMBRE
54
presenta, sin embargo, una cierta supletoriedad del ttulo
constitutivo (art. 598). El rgimen general, se resume en los
siguientes principios:
a) Ejercicio civiliter de las servidumbres. La servidum-
bre debe disfrutarse del modo que sea menos gravoso para
el predio sirviente. En su formulacin ms estricta el ejer-
cicio civiliter significa no slo que el modo de ejercicio
debe ser el menos gravoso para el predio sirviente, sino
tambin que su ejercicio est limitado por la utilidad del
predio dominante (WINDSCHEID). El Cdigo Civil no formu-
la expresamente el principio del ejercicio civiliter de las
servidumbres, pero del mismo se encuentran mltiples ma-
nifestaciones 1. el uso y la conservacin de la servidum-
bre debe hacerse sin agravacin de la misma (art. 543);
as, la reedificacin de un edificio de cuatro plantas no puede
utilizar una servidumbre de vistas del antiguo edificio de una
sola planta (STS de 28 de junio de 1967); aunque en otras
ocasiones la jurisprudencia tiende a interpretar ampliamente
el concepto de agravacin; as, las obras de profundizacin
de un pozo no implican necesariamente la agravacin de una
servidumbre de vertido de agua (STS de 8 de abril de 1976),
el tendido elctrico subterrneo puede hacerse areo aun
existiendo pacto expreso si no implica agravacin de la servi-
dumbre por no suponer riesgo o dificultar la normal labor
de la finca (STS de 5 de abril de 1976), el derecho a pasar
mayor nmero de personas al edificarse en el predio domi-
nante no implica agravacin de la servidumbre (STS de 18 de
noviembre de 1980 B). 2. El titular del predio sirviente tiene la
facultad de modificar la servidumbre siempre que no menos-
cabe el uso y la utilidad del predio dominante (art. 545); as
variando a su costa el lugar o la forma establecida (art. 545,
prrafo 2). La facultad de modificacin no puede menoscabar
la servidumbre y por ello no puede sustituirse la obligacin
de no edificar por una indemnizacin de daos y perjuicios
(STS de 18 de mayo de 1974); la prctica muestra que son
corrientes las pretensiones de modificacin de servidumbres
de tendido elctrico o telefnico (SS de 12 de diciembre
de 1950, 1 de julio de 1956, 28 de noviembre de 1956). 3. El
titular del predio sirviente tiene la facultad de solicitar la
a Vase tambin STS de 23 de diciembre de 1977.
V. RGIMEN LEGAL 55
redencin de la servidumbre en caso de falta de utilidad en
el predio dominante; es una consecuencia de la facultad de
modificacin que slo est limitada por la utilidad del predio
dominante (art. 545: luego sin utilidad puede llegar hasta la
redencin), se funda tambin en intereses macroeconmi-
cos y viene legalmente previsto para la servidumbre legal de
paso (art. 568).
b) Las obras de consolidacin y reparacin de la servi-
dumbre deben hacerse a costa del titular del predio dominante
(art. 543), que debe elegir el tiempo y la forma menos incon-
veniente para el titular del predio sirviente (civiliter: art. 543,
prrafo 2). En caso de que fueren varios los beneficiarios de
la servidumbre la contribucin a los gastos debe hacerse no
en proporcin a las cuotas, sino de los beneficios de la obra
(art. 544: como dice ROCA JUAN, es una excepcin al art. 393);
si el titular del predio sirviente se beneficia de la servidum-
bre debe tambin contribuir proporcionalmente a los gastos
de conservacin y reparacin en la misma proporcin (ar-
tculo 544, prrafo 2). El titular del predio dominante puede
librarse de los gastos de conservacin renunciando a la ser-
vidumbre (art. 544). Recordemos que la renuncia a la servi-
dumbre consolida la propiedad, y por ello se produce auto-
mticamente sin necesidad de aceptacin, aunque, por su-
puesto, la renuncia a la servidumbre libera de la participa-
cin en los gastos an no nacidos, pero no a los ya vencidos
y no satisfechos24. Tambin el titular del predio sirviente
puede, en caso de estar obligado a gastos de reparacin, libe-
rarse de la servidumbre renunciando al predio (art. 599); tal
norma viene legalmente prevista slo para el caso de consti-
tucin convencional de la obligacin de reparacin, pero no
hay razn para no extenderla tambin a todo supuesto de
obligacin de reparacin (en particular, por aplicacin del
nrlculo 544, prrafo 2).
" El tema se discuti en la doctrina francesa, tal era la opinin
iiinvoritaria (por ejemplo DEMOLOMBE), aunque otros autores como
AIIIIUY F.T RAU, DE PAGE, etc., opinaban que la renuncia a la servidum-
I H C liberaba tambin de los gastos vencidos y no satisfechos. Tal
opinin, a mi juicio, es insostenible, pues no se puede privilegiar al
ilrmlor moroso.
56 CAP. II.LA SERVIDUMBRE
VI. Las servidumbres en particular
1. LAS SERVIDUMBRES PERSONALES
El Cdigo Civil, despus de haber definido las servidum-
bres como relacin entre predios (art. 530), prev tambin,
en contradiccin con el Cdigo de Napolen y el proyecto de
GARCA GOYENA de 1851, la existencia de servidumbres en
favor de una persona o de una comunidad (art. 531). Ello no
significa que las partes puedan constituir libremente servi-
dumbres personales (es decir, gravmenes perpetuos sobre
la propiedad en beneficio de una persona), sino propiamente
que de modo excepcional y particularmente en las servidum-
bres legales, pueden existir como causa servitutis no slo la
utilidad de un predio dominante, sino tambin otras utili-
dades que vengan legalmente reconocidas.
La otra interpretacin posible (admitir un principio
de libertad de constitucin de servidumbres en favor
de una persona), es contradictoria con el rgimen legal
vigente, contradice la propia definicin de servidumbre
como relacin entre predios, contradice el principio de
tipicidad de los derechos reales, e implicara la ms
amplia libertad de configuracin de gravmenes de
carcter real; supondra un fraccionamiento irracional
de la propiedad, dara cabida a relaciones feudales y
contradecira la legislacin desvinculadora. La prctica
muestra que apenas se conocen servidumbres de ca-
rcter personal y que las que se han tipificado (como
el derecho de balcn, el de butaca e incluso los dere-
chos particulares de caza y siembra), obtienen una
explicacin ms clara, sencilla y acorde con su natura-
leza, configurndose como relaciones obligatorias de
carcter personal (as, STS de 5 de junio de 1976, el
pacto de no dedicar un local a industria o comercio, no
es una servidumbre sino una obligacin de no hacer).
Por ello puede considerarse que las servidumbres per-
sonales son siempre excepcionales y de carcter legal,
pues las partes libremente slo pueden constituir ser-
vidumbres gravmenes perpetuos de carcter real El rgimen del Cdigo es sumamente restrictivo de todas las
en utilidad de un fundo dominante (causa servitutis).
VI. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR
57
2. LA SERVIDUMBRE DE PASTOS Y LEAS
El derecho histrico espaol presenta una gran comple-
jidad en la regulacin de las distintas modalidades de apro-
vechamientos de pastos. Las mismas pueden reducirse a cinco
grandes categoras: a) usos irregulares meramente tolerados;
b) derechos reales de pastos (servidumbres personales de
pastos); c) mancomunidades de pastos (puesta en comn de
las tierras por los propietarios privados en pocas de barbe-
cho para aprovechamientos como pastos); d) aprovechamien-
tos comunales de pastos (servidumbres personales en favor
de una comunidad); e) bienes comunales dedicados a pastos.
Son figuras que si tericamente pueden distinguirse, en la
prctica se presentan como modalidades consuetudinarias (la
vaine pature, el empriu, la corraliza, etc....) que pueden abar-
car una gran cantidad de contenido (desde los usos irregu-
lares hasta los bienes comunales), y cuya naturaleza, siendo
en realidad consuetudinaria, slo puede definirse en cada
caso concreto. En el derecho histrico existe una gran exten-
sin de superficie dedicada a pastos, lo que se explica por
la subexplotacin agraria (extensas temporadas de barbecho
y economa esencialmente ganadera); se explica tambin por
la gran extensin de propiedad comunal y los privilegios de
los ganaderos (en particular la mesta). La doctrina de la
ilustracin y el reformismo agrario de los siglos xvm y xix,
se plantea como objetivo prioritario la reconversin de una
economa predominantemente ganadera en una economa fo-
restal y agraria (por la mayor presin de la poblacin y por
las exigencias de la revolucin industrial); y esa reconversin
se traduce en la enemiga de los bienes comunales (cfr. lec-
cin 11, del tomo I) y en el principio de libertad de la pro-
piedad frente a todas las modalidades de aprovechamientos
de pastos.
El Cdigo Civil incorpora formalmente los principios doc-
trinales y jurdicos presentes en el reformismo agrario del
siglo xix; el tratamiento de los pastos en el rgimen de la
servidumbre presupone la erradicacin de los bienes comu-
nales del Cdigo como consecuencia de su desamortizacin.
modalidades de aprovechamientos de pastos; en particular:
58 CAP. II.LA SERVIDUMBRE
a) se presume la libertad de la propiedad, todo aprovecha-
miento de pastos en favor de una persona o comunidad se
presume, a falta del ttulo expreso, meramente tolerado (ar-
tculo 600), el cerramiento extingue todos los modos consue-
tudinarios de aprovechamiento de pastos; b) las mancomu-
nidades de pastos pueden cerrarse unilateralmente (art. 602);
c) redimibilidad de las servidumbres de pastos establecidas
mediante ttulo (art. 603); d) prohibicin de aprovechamien-
tos comunales (art. 600); e) aplicacin de este rgimen de
aprovechamientos de lea u otros productos de los montes
de propiedad particular (art. 604); f) la servidumbre de pas-
tos se considera discontinua y por lo tanto no puede adqui-
rirse por prescripcin.
En poca reciente el Tribunal Supremo, movido de la
mayor sensibilidad doctrinal hacia las manifestaciones co-
munales de propiedad (bienes comunales y servidumbres de
pastos en favor de una comunidad), respetando el esquema
bsico del cdigo de presuncin de libertad de la propiedad
y de restriccin de los aprovechamientos de pastos (presun-
cin de tolerancia), ha alterado sutilmente el rgimen codi-
ficado. La jurisprudencia admite aprovechamientos comuna-
les de pastos (STS de 20 de octubre de 1950, 12 de noviembre
de 1959, 25 de febrero de 1964); son caracteres del aprovecha-
miento comunal que ninguno de sus titulares pueda solicitar
la divisin, y que la condicin de titular depende exclusiva-
mente de la condicin de vecino (STS de 12 de noviembre
de 1959). El aprovechamiento comunal se distingue de la
propiedad comunal en que en este ltimo de modo claro e
indiscutible aparece atribuida a una persona la propiedad
exclusiva de una finca (STS de 11 de noviembre de 1892,
4 de octubre de 1930, 18 de febrero de 1932, 6 de octubre
de 1951); el aprovechamiento comunal es redimible (STS de
13 de noviembre de 1949; en sentido contrario, STS de 25 de
febrero de 1964); el aprovechamiento comunal es poseble y
en consecuencia puede adquirirse por usucapin (SSTS de
14 de octubre de 1957, 22 de abril de 1960), afectando al tercer
hipotecario por ser ostensible (STS de 25 de mayo de 1974).
VI. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR 59
3. LAS SERVIDUMBRES LEGALES
El Cdigo Civil, bajo el epgrafe genrico de las servi-
dumbres legales (captulo II, ttulo VII, libro II), regula
conjuntamente materias que la doctrina ms moderna clasi-
fica en cuatro epgrafes sistemticos distintos: a) relaciones
de vecindad (as, por ejemplo, el rgimen de las distancias
entre plantaciones y construcciones), b) limitaciones legales
del dominio (v. limitacin por contigidad de los ros nave-
gables), c) la medianera una forma sui generis de comu-
nidad, d) las servidumbres legales en sentido estricto.- Las
servidumbres legales en sentido propio se distinguen de las
relaciones de vecindad en el carcter recproco de estas l-
timas, frente al carcter de gravamen unilateral en beneficio
de un fundo dominante de las servidumbres legales; por eso
mismo, las relaciones de vecindad constituyen parte de la
configuracin jurdica de la propiedad, mientras que las
servidumbres legales deben constituirse formalmente previa
indemnizacin. Por otra parte, las servidumbres legales se
distinguen de las limitaciones legales del dominio, en que las
primeras son gravmenes singulares de fundos concretos,
normalmente por razn de la utilidad de fundos contiguos de
inters particular, mientras que las limitaciones legales del
dominio forman parte de la configuracin jurdica normativa
de la propiedad (inters pblico) y no dan derecho a la previa
indemnizacin.
El principio de la tutela jurisdiccional de la propie-
dad comporta, en su concepcin originaria, que toda
restriccin particular de la propiedad debe ser impuesta
judicialmente y previo pago de la indemnizacin corres-
pondiente (art. 349). En su virtud, el Cdigo Civil, en
tema de servidumbres legales, no impone directamente
la servidumbre sino que otorga a los particulares la
posibilidad de solicitar judicialmente su imposicin for-
zosa previo pago de la indemnizacin correspondiente.
Modernamente, sin embargo, la multiplicacin de ser-
vidumbres legales de carcter administrativo, hace que
las servidumbres se impongan (v. gr. de tendido elc-
trico o telefnico) a directamente por acto _ ^^
administra-
.J.O.AIJ..3 ti a
WM
iv i J-
" Cfr. Ley de expropiacin forzosa y servidumbre de paso de insta
lurlrin elctrica de 18 de marzo de 1966.
60 CAP. II.LA SERVIDUMBRE
tivo, pero siempre previo pago de la indemnizacin
correspondiente.
El Cdigo Civil regula dos tipos fundamentales de servi-
dumbres legales: en materia de aguas y en materia de paso
forzoso. La normativa del Cdigo relativa a las aguas, si bien
no est formalmente derogada, est muy afectada por la
legislacin pblica (Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985,
Ley de Costas de 26 de abril de 1969M, Ley de Puertos de
19 de enero de 1928, etc....). En particular, la Ley de Aguas
de 1985 afecta sustancialmente al rgimen del Cdigo. Frente
a la normativa del Cdigo Civil, la Ley de Aguas somete a las
riberas de los ros a una zona de servidumbre de uso pblico
de cinco metros, y a una zona de polica de 100 metros en
la que se limitan las actividades y uso del suelo (art. 6.).
Regula el Cdigo dentro del rgimen de las aguas las si-
guientes servidumbres legales: La servidumbre de acueducto
(facultad de pasar las aguas a que se tiene derecho por
fundos intermedios: art. 558), las servidumbres de saca de
agua y abrevadero (arts. 555 y 556: facultad de solicitar paso a
personas o ganados hasta el punto donde hayan de utilizar
las aguas utilidad pblica: en favor de un pueblo o case-
ro), la servidumbre de estribo de presa (art. 554: obras
necesarias para derivacin o toma de aguas), la servidumbre
de parada o partidor (art. 562: obras para recibir aguas por
riego). En general cuantas servidumbres (de aguas) estn
previstas en el Cdigo Civil, podrn ser impuestas por los
organismos de la cuenca, con arreglo al Cdigo Civil y al
Reglamento de la Ley de Aguas (art. 46 de la Ley de Aguas).
Ntese que estas servidumbres legales dejan de ser servi-
dumbres forzosas para ser sometidas al rgimen general de
concesiones de todos los usos y aprovechamiento de las
aguas (art. 57 de la Ley de Aguas). Dejan tambin de ser ser-
vidumbres de imposicin jurisdiccional para transformarse
en servidumbres de imposicin administrativa.
Las servidumbres legal y forzosa de paso se regula en los
artculos 564 y siguientes del Cdigo Civil. Se prevn tres
" Regula servidumbre legal de salvamento, servidumbre de vigi-
lancia del litoral y servidumbre forzosa de paso a playas y zona mar-
timo-terrestre (art. 4.).
VI. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR
61
modalidades fundamentales: paso permanente con camino
(art. 564, prrafo 2), paso permanente sin camino (art. 564,
prrafo 3), y ocupacin temporal y paso para obras (art. 569).
Los principios fundamentales son los de la interpretacin
restrictiva de gravmenes y ejercicio civiliter (art. 565: por
el punto menos perjudicial y por la menor distancia al ca-
mino pblico), y siempre previa la correspondiente indemni-
zacin (art. 564). Los requisitos para la imposicin de servi-
dumbre permanente de paso son que la finca est enclavada
y tenga la necesidad de salida a camino pblico. La jurispru-
dencia ha realizado una interpretacin restrictiva de la nece-
sidad, llegando a afirmar (STS de 8 de marzo de 1922) que
la salida por ro navegable hace que la finca no est encla-
vada; el establecimiento de servidumbre ha de ser el nico
medio de salida a camino pblico (STS de 14 de octubre
de 1941), y no tiene derecho a servidumbre forzosa de paso
la finca que linde con una va pecuaria que equivale a camino
pblico (STS de 29 de marzo de 1977). Si adquiriendo una
finca por venta, permuta o participacin, quedase enclavada
entre otras del vendedor, permutista o copartcipe, stos
estn obligados a dar el paso sin indemnizacin salvo pacto
en contrario (art. 567).
Finalmente el Cdigo Civil regula de forma muy deficiente
la servidumbre legal de desage de edificios. En principio, y
dentro del rgimen de las relaciones de vecindad, los predios
inferiores slo tienen el deber de recibir las aguas que fluyan
naturalmente de los predios superiores. Las aguas que pro-
vienen de alumbramientos artificiales, modificacin del curso
natural de las aguas u obras, deben ser recogidas y encauza-
das por el autor de las obras, de modo que no causen per-
juicio al predio contiguo (art. 586), pero pueden negarse los
predios inferiores a recibirlas? El artculo 588 slo prev la
constitucin de servidumbres de desage para dar salida a
liguas pluviales, pero puede solicitarse tambin la constitu-
cin forzosa de servidumbre a aguas artificiales no directa-
mente pluviales? La Ley de Aguas parece presuponerlo pues
obliga en estos casos a indemnizar los daos y perjuicios, y
por su parte no hay razn a limitar a las aguas pluviales el
periores. a dar salida a las aguas enclavadas en predios su-
derecho
62 CAP. II.LA SERVIDUMBRE
BIBLIOGRAFA 63
VII. Extincin de las servidumbres
luces y construccin con material traslucidos, RDP, 1968, p-
Segn el artculo 546: Las servidumbres se extinguen: gina 949 y sigs.; BIONDI, Las servidumbres, Jan, 1978 (trad. y
1. Por reunirse en una misma persona la propiedad del pre- notas de GONZLEZ PORRAS, anotaciones que constituyen un estudio
autnomo de gran calidad); ALVAREZ CAPEROCHIPI, El derecho de
dio dominante y la del sirviente. 2. Por el no uso durante pastos y las servidumbres personales como categoras jurdicas,
veinte aos. Este trmino principiar a contarse desde el da RDP, 1980, pg. 463 y sigs.; LACRUZ BERDEJO, Usucapin de servi-
en que hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto a dumbres discontinuas y no aparentes, Madrid, 1955; CUADRADO
las discontinuas; y desde el da en que haya tenido lugar un IGLESIAS, Aprovechamiento en comn de pastos y leas, Madrid,
acto contrario a la servidumbre respecto a las continuas. 1980; DORAL GARCA, Inters pblico e inters privado en la servi-
3. Cuando los predios vengan a tal estado que no pueda dumbre de altius non tollendi, RDP, 1968, pg. 923 y sigs.;
usarse de la servidumbre; pero sta revivir si despus el GUILARTE GUTIRREZ, La constitucin voluntaria de servidumbres
en el derecho espaol, Madrid, 1984. Recientemente, BONET CORREA,
estado de los predios permitiera usar de ella, a no ser que La adquisicin tcita de servidumbres por signo aparente. Exa-
cuando sea posible el uso, haya transcurrido el tiempo sufi- men de la jurisprudencia desde 1970 a 1983, ADC, 1984, pg. 1987
ciente para la prescripcin, conforme a lo dispuesto en el y sigs.
nmero anterior. 4. Por llegar el da o realizarse la condi-
cin, si la servidumbre fuera temporal o condicional. 5. Por
la renuncia del dueo del predio dominante. 6. Por la reden-
cin convenida entre el dueo del predio dominante y el
del sirviente. Se trata de un artculo tcnicamente incorrecto,
pues algunas de las causas de extincin son generales a todos
los derechos (v. gr. la confusin, el cumplimiento de la con-
dicin, la renuncia) y no hace falta reiterarlas en sede de
servidumbre, y otras estn mal explicitadas, pues junto a la
redencin convencional (art. 546.6) cabe tambin una reden-
cin impuesta por falta de utilidad (vase supra). El artculo
slo tiene el sentido de destacar la extincin por no uso,
que es un modo particular de extincin que no se rige por
el rgimen de la prescripcin extintiva27.

Bibliografa
LUCAS FERNNDEZ, La servidumbre de paso en el derecho civil
espaol, Murcia, 1962; J. ROCA JUAN, Comentarios al CC diri-
gido por M. ALBALADEJO, artculos 530 a 568, tomo VII, vol. 2,
Jan, 1978; BONET CORREA, La constitucin d servidumbres por
signo aparente, Madrid, 1970; FERNNDEZ-GRANIZO, Servidumbre de

" As a este supuesto no se le aplica el rgimen de la interrupcin

de la prescripcin y, por ejemplo, el reconocimiento de la servidumbre
por el titular del predio sirviente no interrumpe el plazo de los veinte
aos de extincin por no uso. Esta especialidad se explica como meca-
nismo de liberacin de gravmenes y de rentabilidad de la propiedad
rstica.
 CAPITULO III
LOS CENSOS

I. Planteamiento

El Cdigo Civil distingue tres tipos de censos: enfitutico,

consignativo y reservativo. Es el momento final de una evo-
lucin de ms de diecisiete siglos en que la enfiteusis ha ter-
minado por convertirse en un censo, con lo que efectiva-
mente ha quedado totalmente desnaturalizada. A lo largo de
estos diecisiete siglos de evolucin, la enfiteusis y los cen-
sos han significado cosas muy distintas. La misma palabra
y aun la misma institucin jurdica se ha empleado para
designar realidades distintas, para fundamentar organizacio-
nes jurdicas y polticas distintas y para tutelar intereses
distintos. Es una institucin tan compleja que ha terminado
por ser olvidada por su propio barroquismo. El texto del
Cdigo Civil puede considerarse ms un epitafio que una
regulacin jurdica (J. GONZLEZ). Por otra parte, los autores
del Cdigo no saban lo que era un censo, ni lo que era una
enfiteusis y la regulacin del Cdigo es intrnsecamente con-
tradictoria.
Resumiendo a grandes rasgos las lneas maestras de la
evolucin institucional de la enfiteusis y los censos, puede
afirmarse que ambas instituciones jurdicas son relativas a
bienes inmuebles, cuyo titular asume la detentacin mediante
el reconocimiento de un seoro directo sobre la finca. En la
enfiteusis el seoro presenta un carcter jurisdiccional y
poltico, mientras que en los censos un carcter exclusiva-
mente patrimonial. La palabra feudo proviene de enfiteusis
y la enfiteusis fue el fundamento jurdico del feudalismo. Los
censos en su sentido propio y no sinnimo de enfiteusis
aparecen a partir del siglo xiii y se presentan como un me-
canismo jurdico encaminado a conseguir capitales, y a eludir
la prohibicin de la usura (intereses en el prstamo). La cri-
sis del feudalismo es tambin la crisis de la enfiteusis como

66 CAP. III.LOS CENSOS
institucin jurdica, que al patrimonializarse tiende a asimi-
larse al censo. En su origen, si la enfiteusis tiene un carcter
poltico de concesin pblica los censos aparecen siem-
pre con un marcado carcter contractual y privado; a partir
del siglo xn, con el inicio de la crisis del feudalismo, la enfi-
teusis tiende a perder su sentido poltico para adquirir un
sentido patrimonial, proceso que se acenta hasta llegar a la
revolucin liberal, donde la enfiteusis pierde su significado
propio y se asimila e identifica con el censo. El Cdigo de
Napolen no regula la enfiteusis. En el Cdigo Civil espaol
el nico sentido de su regulacin es excluir los censos del
rgimen histrico de la enfiteusis, y acentuar la tutela del
detentador (dueo til) de la finca frente al titular del domi-
nio directo.
II. La enfiteusis
1. DIVERSIDAD DE NATURALEZA
Como decimos, el dato ms caracterstico es la diversidad
de su naturaleza jurdica en la historia. Con la misma palabra
se encubren regmenes jurdicos diversos. De la misma insti-
tucin originaria el derecho bizantino e islmico fundaron
un rgimen tributario inmobiliario, y en el marco cristiano
occidental el feudalismo.
En el marco europeo occidental, el rgimen de la
enfiteusis enmarca un problema poltico: el de la natu-
raleza del seoro. Por eso, a lo largo de los siglos su
rgimen est teido por la evolucin de la relacin entre
vasallos y seores, por la resolucin del conflicto entre
el poder seorial y el poder real, y por el origen y
desarrollo del concepto de propiedad privada y de auto-
noma de la voluntad. En particular, el problema del
rgimen jurdico de la enfiteusis es tambin un pro- u partir del XVII la doctrina tiende a atribuirlo ntegramente al cen-
blema poltico: puede renunciarse o implica una ser-
vidumbre?1, en qu condicin se produce el comiso?,
cabe enajenar el derecho del enfiteuta o es personal-
simo?, etc... A lo largo de los siglos la enfiteusis evo-
1 La renuncia implicara una infidelidad.
II. LA ENFITEUSIS 67
luciona desde un vnculo personal de vasallaje (ser-
vitium)2, a una relacin o gravamen exclusivamente
patrimonial, econmico y privado. El ordenamiento
jurdico el espritu de la historia evoluciona desde
la tutela del seor o patrono a la tutela del detentador
o colono 3. El seor de la tierra acaba por convertirse
en un mero titular de un derecho real patrimonial redi-
mible, y el detentador evoluciona desde la servidumbre
personal (el vnculo a la tierra) a ser el nico propieta-
rio efectivo aunque grabado con un canon patrimonial
(censo)4.
2. LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO ROMANO
En el derecho romano la enfiteusis parece haberse origi-
nado como una forma de arrendamiento de terrenos pblicos
o municipales, por largo plazo o a perpetuidad, mediante el
pago de una renta anual (vectigal); parece probable que en la
poca postclsica el vectigalista dispusiera de una vindicatio
utilis y fuera considerado poseedor5. Con los emperadores
Zenn y Justiniano adquieren su definitiva configuracin
como derecho sui gneris, no asimilable ni al arrendamiento
ni a la compraventa 6 ; la enfiteusis es la concesin de un bien
inmueble a cambio de la obligacin de pagar un canon peri-
dico anual y muchas veces tambin se compromete en la
mejora de la finca; se admite la subenfitensis pero siempre
concediendo el derecho de prelacin al concedente propietario
(ius praelationis o tus protomiseus) y el versamiento a su
' De donde procede la palabra siervo y servidumbre.
1 La tutela de la libertad individual frente a los seores es tambin
In historia del origen y desarrollo del Estado.
' Por ejemplo, el rgimen del tesoro es un observatorio privilegiado
pura comprender esta evolucin de la enfiteusis. Las Partidas atribu-
yen el tesoro al seor de la heredad (III, 28, 45); MOLINA, en consonan-
i-lu con la teora del dominio dividido, propugna el reparto del tesoro;
Mihirio, como nico dueo efectivo (cfr. art. 1.632, prr. 2, del CC
vlKente).
' Se distingue del arrendamiento ordinario en el derecho romano
u que el arrendatario no era considerado poseedor.
' La cuestin inmediata fue el rgimen del riesgo (CJ, 4, 66, 1), se
hucc recaer sobre el enfiteuta los daos reparables, y sobre el propie-
lmi el riesgo de destruccin o catstrofe (cfr. D'ORS, Derecho privado
romano, Pamplona, 1977, pg. 548, nota 2).
 CAP. III.LOS CENSOS
68
favor de la cincuentava parte del valor en caso de enajenacin
(laudemio: de laudare, aprobar); el comiso o recuperacin
del propietario era reconocido cuando el enfiteuta no pagaba
el canon durante tres aos, cuando no notificaba la alienacin
o cuando permita el deterioro del fundo 7 .
3. ENFITEUSIS Y FEUDALISMO
En la alta edad media, feudo y enfiteusis son trmi-
nos sinnimos; el origen del feudalismo estriba proba-
blemente en la formacin de ejrcitos privados durante
el bajo imperio ante la crisis del Estado romano, y la
correlativa extensin del latifundio. Por medio del va-
sallaje se reciba la proteccin del patrono y la conce-
sin de las tierras. La sociedad feudal se estructura a
travs de vnculos de sucesivo enfeudamiento y jerar-
qua. La enfiteusis es el beneficio (benefitium) corres-
pondiente al vasallaje (servitium, caballicatio) segn
la definicin clsica del lber feudorum, y en Espaa del
lber iudiciorum y Las Partidas (IV, 26, 1): concesium
re propter homagium et fidelitatem faca. La juris-
prudencia medieval califica el poder del seor como
jurisdiccin e imperio y al incumplimiento infidelidad
o perfidia. El carcter formal de la enfiteusis est ligada
al carcter ritual del enfeudamiento (sacramentum /i-
delitatis). El servicio militar a caballo era el servitum
feudal por antonomasia.
Con el trnsito de la alta a la baja edad media, la
enfiteusis tiende a patrimonializarse; fenmeno acen-
tuado con los nuevos estudios de derecho romano, por
la incidencia de la nocin de propicias romana. El pro-
ceso de patrimonializacin de la enfiteusis es correla-
tivo a la prdida de poder de los seores feudales y al
desarrollo del poder real (y del Estado), que se inicia
con la escolstica y el nominalismo. A partir del siglo xn
se tiende a reconocer la extensin a tres generaciones
de la enfiteusis se favorece al vasallo, y la renun-
ciabilidad (no es una situacin de servidumbre) e in-
' Cfr. VICCARI, Enfiteusi (Stora), en Enciclopedia del diritto, XIV,
Miln, 1965, pg. 915 y sigs.
II. LA ENFITEUSIS 69
cluso la alienabilidad del derecho. El paso trascendental
lo da la glosa que considera al enfiteuta (enfeudado) no
slo titular de una possessio per beneficium, sino titu-
lar de un autntico dominio (de una actio in rem utilis),
de donde deriva la calificacin de dominio til (conce-
bido como una naturalis possessio) frente al seor
titular del dominium directum (concebida como civilis
possessio). A partir de la glosa, con la transformacin
econmica y social, se pierde el sentido del servitium
personal, el vnculo patrimonial prevalece sobre el per-
sonal, y la autntica esencia de la institucin tiende a
ser considerada el pago de un canon o renta 8 . BARTOLO
define el canon como una ostentacin del dominio y
una compensacin de los frutos, con lo que la nocin
romana prevalece sobre la alta medieval de sacramen-
tum. An se admite el comiso por la propia autoridad
del seor dueo directo a la terminacin de la
enfiteusis, pero no por la va violenta sino por la accin
de expolio (BALDO) 9.
La evolucin final se inicia con los juristas humanis-
tas: ALCIATO, CUIACIO, que mantienen en general la ter-
minologa medieval de dominio directo y dominio til,
consideran la autntica propiedad el dominio til, y el
dominio directo como un mero gravamen o carga de
la propiedad. Por ello la enfiteusis se considera consti-
tuida causa venditionis y perpetua excepto la eclesis-
tica que no puede pasar de la tercera generacin; aun-
que en los siglos xvm y xix tambin se interpretan
como perpetuas, y se aproxima en naturaleza y rgi-
men a los censos.
Podemos, pues, considerar una triple naturaleza jurdica
de la enfiteusis. Se inicia como una mera posesin precaria
(possessio por beneficium) en el contexto de una relacin
' Frente a las fuentes justinianeas que negaban que la posesin de
una cosa pudiese recaer en dos sujetos distintos, la jurisprudencia
medieval elabora la teora del dominio dividido y la pluralidad de po-
csiones (cfr. ASTURI, Feudo, Enciclopedia del diritto XVII, Miln,
1968, pg. 303; CENCETTI, // contrato d'enfiteusi nella dottrina dei glos-
satori e dei commentatori, Bologna, 1939).
* Cfr. VACCARI, cit., pg. 918. El seor pierde jurisdiccin y se sientan
bases para distinguir entre propiedad y jurisdiccin.
70 CAP. III.LOS CENSOS
feudal I0 cuasi religiosa: sacramentum de servicio y fide-
lidad; con los glosadores tiende a considerarse una autntica
propiedad aunque dividida: dominio til; y finalmente
con las escuelas humanistas, la crisis del feudalismo y el
desarrollo del Estado, tiende a considerarse al enfiteuta el
nico propietario, gravado con una carga real similar a la
censal de reconocimiento de un dominio directo. A partir
de este momento apenas tiene sentido la distincin entre
enfiteusis y censo, y la enfiteusis se convierte en una moda-
lidad del censo (censo enfitutico).
4. LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO PRECODIFICADO
El rgimen jurdico de la enfiteusis en el perodo anterior
a la codificacin se muestra confuso por la superposicin de
textos normativos de distintas pocas, que se refieren a dis-
tintas naturalezas de la enfiteusis, y cuya coordinacin es
objeto de las ms aventuradas filigranas doctrinales. Sin
embargo, la enfiteusis carece de identidad frente al censo, se
admite unnimemente que la enfiteusis es una modalidad del
censo (SALA, LA SERNA-MONTALBN, GUTIRREZ, etc....). La nor-
mativa propia de la enfiteusis se aplica tambin a los censos
(comiso, laudemio, prelacin), y la normativa de los censos
a la enfiteusis (redencin y limitacin de la tasa de inters).
La doctrina se esfuerza en delimitar las diferencias entre
censo y enfiteusis pero stas son mnimas, y se centran ex-
clusivamente en la pervivencia de algunas caractersticas
especiales en las enfiteusis eclesisticas.
Los textos normativos fundamentales son Partidas
V, 8, 28 y V, 8, 29 De las cosas que toman los ornes a
censo ". En el primero se determina el rgimen jurdico
del contrato de enfiteusis, 1. Carcter formal: Deue ser
fecho por escrito; la glosa lo denomina charta emphy-
teseos; sin embargo se admite por la doctrina que puede
probarse por la posesin (DEL CASTILLO), GIL explica
que en Galicia se carece habitualmente de documenta-
10 Sobre los estipendios regios recogidos en el XIII Concilio de To-
ledo. SNCHEZ ALBORNOZ elabora la teora de las concesiones regias causa
stipend a un reducido grupo de fieles revocables por voluntad del
monarca o por cumplimiento del seryitium, los estipendios derivaron
del precarium romano y seran asimilables al benefwium franco (cfr.
En torno a los orgenes del feudalismo, Mendoza, 1942).
11 En ese texto el trmino censo se utiliza como sinnimo de canon
enfitutico.
II. LA ENFITEUSIS 71
cin 12, 2. Riesgo de destruccin, si se destruye por com-
pleto el dao lo sufre el seor, pero si no se destruye
del todo y permanece al menos la octava parte, el enfi-
teuta sigue obligado a pagar el censo 13, 3. comiso en
caso de impago del censo, por dos aos si es una enfi-
teusis eclesistica y por tres si es laica 14. En el segundo
texto (Partidas V, 8, 29) 15 se admite que el enfiteuta
puede vender su derecho y para este supuesto se esta-
blece: 4, derecho de prelacin del seor, se le llama de-
recho de tanteo, fdiga o preferencia (ESCRICHE); en la
glosa, Gregorio LPEZ admite el comiso de la cosa si se
vende sin requerir antes al seor, pero en los si-
glos xvin y xix se admite un retracto posterior a la
venta pero no el comiso (COVARRUBIAS, GUTIRREZ),
5. laudemio o precio de la aprobacin, que no puede
exceder del 2 por 100 del capital16. Las partidas no
regulaban expresamente la duracin de la enfiteusis,
aunque la exgesis tiende a presumir su carcter per-
petuo (Gregorio LPEZ, SALAS) excepto en la enfiteusis
eclesistica en las que por virtud de la normativa can-
nica no poda exceder de tres generaciones 17.
12 La distincin es admitida por la jurisprudencia (cfr. SS de 9 de
marzo de 1861, 9 de abril de 1864, 22 de septiembre de 1865, 13 de mayo
de 1868 y 5 de diciembre de 1868).
13 El tema fue objeto de grandes discusiones en los siglos xvu, xvni
v xix; vase el resumen de las discusiones en SALAS (Ilustracin del
derecho real de Espaa, La Corua, 1837, I, pg. 341 y sigs.).
14 _ Como luego veremos, en el rgimen del censo se discute si el
comiso es directo o si hace falta exigir previamente la intervencin
judicial. La Ley de las Partidas dice expresamente: sin mandato del
iuez, pero se entiende aplicable slo a las enfiteusis eclesisticas, y en
el XIX se entiende cado en desuso.
15 Tomada casi textualmente del Cdigo de Justiniano (De ture enfi-
tutico, 4, 66, 3).
16 Se discute si debe tambin pagarse en las transmisiones monis
causa; y se admite en general que s, aunque en el siglo xix se excluye
de pago de laudemio las transmisiones de derecho de familia, funda-
mentalmente: dote, legitima y mejora (LA SERNA v MONTALBN). Segn
la Ley de 23 de mayo de 1823 el laudemio nunca puede exceder del
2 por 100, aunque haya costumbre en contrario (SS de 30 de diciembre
de 1862 y 30 de mayo de 1864).
17 Partidas III, 18, 69, presentan un modelo de censo eclesistico
por tres generaciones. En los bienes eclesisticos la enfiteusis se pre-
lume por tres generaciones (MOLINA, VELASCO), se funda en la novela 9
de Justiniano que prohibi la enfiteusis eclesistica perpetua, el CJ
(De sacro santiis ecless, 1, 2, 25), en las decretales de Gregorio IX
V en el captulo nico de las extravagantes comunes.
72 CAP. III.LOS CENSOS
III. Los censos
1. CONCEPTO
En los textos ms antiguos, en la glosa y en Las Partidas
(III, 18, 69), la palabra censo se utiliza como sinnimo de
canon enfitutico. La diferencia fundamental es el carcter
jurisdiccional de la enfiteusis, frente al carcter exclusiva-
mente patrimonial del censo; la enfiteusis es una sumisin
poltica, el censo su proyeccin patrimonial.
Los contratos privados de censo parecen iniciarse en el
siglo xni y generalizarse a partir del siglo xv.
En Mallorca el tema es estudiado por LALAGUNA;
la introduccin de censos en Mallorca es consecuencia
de la conquista18, Las tierras alodiales se consideraban
provinientes directamente de la corona y suponen el
desarrollo del poder Real frente al seorial, y la afir-
macin de la monarqua y el Estado moderno w. Sobre
los bienes alodiales el feudo se transforma en un con-
trato de derecho privado sin elementos jurisdiccionales
(sin reconocimiento de otro seoro que el Real). A par-
tir del siglo xv la crisis del seoro feudal tiende a hacer
de toda enfiteusis un censo. La afirmacin de la monar-
qua restringe progresivamente los elementos jurisdic-
cionales de la enfiteusis.
El censo en su origen parece haber cumplido dos funcio-
nes esenciales: primero, la de cesin temporal del disfrute
de una finca; segundo y fundamental, la -obtencin de
capitales en un sistema jurdico que prohiba el prstamo
con inters.
El arrendamiento como contrato de cesin de la te-
nencia y el cultivo de un fundo inmobiliario tiene sen-
18 Sobre la distincin entre alodio y seoro feudal vase pg. 41
y sigs.; slo a partir de una pragmtica de los Reyes Catlicos de 1480
se autoriza a los vasallos a abandonar poblaciones sin perder sus
bienes (cfr. TOMS Y VALIENTE, Manual de historia del derecho espaol,
Madrid, 1980, pg. 172). La patrimonializacin del feudo puede estar
tambin en relacin con los conflictos sociales del siglo xiv (pg. 171)
y la extensin del mayorazgo (pg. 170). Cfr., tambin, CLAVERO, Behe-
tra, 1255-1356. Crisis de una institucin de seoro y la formacin de
un derecho regional en Castilla, AHDE, 1974, pg. 201 y sigs.
" Cfr. ASTURI, pg. 303 y sigs.
III. LOS CENSOS 73
tido cuando hay ms aceptantes que oferentes; los pla-
zos son entonces cortos. Mientras que, por el contrario,
cuando hay ms tierras incultas que poblacin, los pla-
zos se alargan y las condiciones de entrega de las tierras
muchas de ellas ad meliorandum, tiene que justificar
el esfuerzo20; entonces el censo tiende a sustituir al
arrendamiento21.
Pero la funcin primordial del censo era la de con-
seguir capital en un sistema jurdico que prohiba el
prstamo con intereses. El siglo xm y xiv conoci las
discusiones sobre la licitud moral del censo. El argu-
mento central en favor del censo era que el mismo se
constitua causa venditionis. Eran muchos los censos
que se constituan con facultad de redimir que se
calificaba de pacto de retroventa, y en algunos se
configuraba la redencin como facultad potestativa
del censualista. La figura del censo consignativo redi-
mible fue obra de juristas, los telogos eran contrarios
a su admisin; Enrique DE GANTE, en 1276, argumentaba
que eran reprobables por tratarse de una forma de
usura. La dura controversia fue finalmente cerrada por
el papa MARTN V que en su bula regimini universalis
1425 declar lcitos los censos redimibles, siempre
que se pagase un capital en dinero, se obligasen bienes
inmuebles, fuese perpetuo y la redencin se fijase en su
caso en el mismo capital que la constitucin22. Esta
bula iba a inaugurar una nueva fuente de controversias.
Domingo DE SOTO argumenta: si a una persona se le
permite vender una cosa, cmo no se va a poder ven-
der una renta de la cosa?; las nicas condiciones de
" Sobre el tema, vase MORA CAADA, La propiedad de la tierra en
*l clor/o cisterciense de Nuestra Seora de Vafldigna entre el antiguo
l/tulinrn y la revolucin burguesa, RCDI, 1986, pg. 137 y sigs.
" ('liando la doctrina mantiene el carcter indefinido de la enfiteusis
MI fomentan los contratos temporales de censo.
* Hua confirmada por Sixto III en 1455. Cfr. BORREL, Censo consig-
Hrffffn. NEJ, IV, Barcelona, 1952, pg. 17 y sigs. LUTERO en 1519/1523,
NM I rl siguiente comentario a estas bulas: Toda Alemania est
dimita por las continuas usuras, en especial la llamada zinskauft
JH*IIII), rsta diablica invencin fue sancionada por el Papa y continu
MMiiln practicada sobre todo por el clero romano (cfr. NELSON, Usura
f wlitltiticsimo, Firenze, 1967, pg. 58). Aunque luego como MELANCH-
WI y HHCBRO, parece haber moderado sus crticas a los censos por
M|||IHI< lus de la lucha poltica y del apoyo de los prncipes.

74 CAP. III.LOS CENSOS
licitud del censo son, segn DE SOTO, la enajenacin
definitiva, el justiprecio y la recta intencin (no debe
haber nimo de fraude); desde esta perspectiva, DE
SOTO (igual que COVARRUBIAS), defienden la licitud del
censo redimible a la voluntad del censualista, e incluso
mantiene DE SOTO que el injusto precio del censo no
es usura sino injusticia (porque el precio se paga no
por el uso de la cosa sino por la cosa misma) B. Ntese
que esta doctrina abre la va a una libre negociacin
mercantil y obtencin de capitales. El papado va a salir
al paso de esta interpretacin de la escolstica espa-
ola; Po V, en la bula cum onus 1569 declar usu-
rarios los censos que no recaen sobre inmuebles fruc-
tferos, cuya redencin no quedase enteramente a vo-
luntad del censatario, o en el cual el capital del censo
no se pagase de presente. La doctrina repite estas con-
diciones: se prohibe como usurario el censo personal
(MOLINA, FARIA, VELA, COVARRUBIAS, AVEDAO), se exige
justiprecio en los mismos (COVARRUBIAS, AVEDAO), debe
imponerse sobre bienes races, fructferos y determi-
nados 24.
2. LA DISTINCIN ENTRE CENSO CONSIGNATIVO V RESERVATIVO
La distincin tiene sus orgenes en las discusiones sobre
el carcter usurario del censo y en particular en la bula de
Po V. La exigencia de que en el censo hubiese capital de
presente, forz la distincin entre censo consignativo (con
capital de presente) y censo reservativo (sin capital de pre-
sente), declarndose usurario el censo reservativo. El censo
consignativo era la venta de una renta pero conservando el
censatario la propiedad del inmueble censado, con lo cual el
censatario reciba a ttulo de precio un capital; el censo reser-
vativo era la venta del inmueble censado, recibindose una
renta del censatario pero sin existencia del capital de pre-
23 FIESTAS LOZA, La doctrina de Domingo de Soto sobre el censo
consignativo, AHDE.
consignativo, AHDE, 1984, pg.
pg. 639
ojy y sigs.
sig.
- TAPIA,
24 ~ r7.i
Febrero ~ic.fn Valencia,
novsimo, Vlpnr.ia. 1837
1837, 2, pg. 291; SALAS, Ilus-
tracin del
derecho
~ real de Espaa, Corua, 1837, I, pg. 320; Asso Y
MANUEL,
MANUEL, Instituciones
Instituciones de derecho civil de Castilla, Madrid, 1805, p-
gina 155 y sigs.
III. LOS CENSOS 75
sent; se llamaba reservativo porque el censatario se reser-
vaba el capital25.
Felipe II, haciendo uso de su regala, no recibi en Es-
paa la bula de Po V (vase NR, 10, 15, 7), con lo cual pierde
su sentido propio la distincin entre censo consignativo y
reservativo. Sin embargo la distincin va a renacer en la
discusin de la Ley 68 de Toro, que admite el pacto de comiso
en el censo. La prctica unanimidad de la doctrina entiende
que la pena de comiso slo puede admitirse en el censo reser-
vativo y no en el consignativo, pues de lo contrario se adqui-
rira un bien inmueble sin pagar su justiprecio, y se eludira
la norma que por razn de usura limita la pena convencional
(MOLINA, COVARRUBIAS, GUTIRREZ, SALAS, etc...)26. Tal doctri-
na llega tambin a la jurisprudencia anterior al Cdigo, que
declara que el comiso no puede aplicarse a los censos consig-
nativos porque entonces se adquirira una finca sin pagar
su justiprecio (STS de 9 de febrero de 1871).
3. LA DIFERENCIA ENTRE CENSO Y ENFITEUSS Y NORMATIVA COMN
La diferencia entre enfiteusis y censo es histrica: la
enfiteusis tiene carcter jurisdiccional, mientras que el censo
tiene carcter patrimonial. En los siglos xvni y xix tal dis-
tincin carece de sentido, y la doctrina declara unnimemente
que la enfiteusis es una modalidad del censo. En general
puede afirmarse que a los censos se les aplica el rgimen
jurdico de Las Partidas sobre la enfiteusis (carcter formal,
riesgo, prelacin, laudemio y duracin), y a la enfiteusis el
rgimen moderno de los censos (normativa sobre pago en
dinero, tasa de intereses y redencin).
La doctrina civil anterior a la codificacin se esfuer-
za en distinguir entre censo y enfiteusis. La diferencia
fundamental parece ser el rgimen del comiso. En la
enfiteusis el comiso se presume mientras que en el
censo el comiso debe pactarse expresamente (Ley 68
25 La exgesis declara que por la exigencia de capital de presente
el censo consignativo es un contrato real que se perfecciona por la
entrega del dinero (VELA, SALAS).
26 En sentido contrario slo parece pronunciarse LLAMAS Y MOLINA,
Comentario a las ochenta y tres leyes de Toro, II, Madrid, 1875, pg. 406.
76 CAP. III.LOS CENSOS
de Toro: MOLINA, COVARRUBIAS, LLAMAS Y MOLINA, GU-
TIRREZ, GIL), y tal es tambin la doctrina jurispru-
dencial anterior al Cdigo (STS de 29 de diciembre
de 1864). Algn autor, fundado en las Partidas, admite
que en la enfiteusis el censualista en caso de impago,
puede recuperar la cosa por su propia autoridad (Par-
tidas 5, 8, 28), mientras que en el censo debe recibir
auxilio judicial (LLAMAS y MOLINA), pero en general se
admite que la accin directa est en desuso en todo
caso (GiL); finalmente en su duracin, algn autor
mantiene que la enfiteusis eclesistica no puede pasar
de tres generaciones, pero la mayora de los autores
mantienen la presuncin de carcter indefinido de todo
censo incluido el enfitutico27.
La normativa precodificada sobre el censo se recoge
detalladamente en la Novsima Recopilacin (Libro X,
Ttulo XV: de los censos). La regulacin se centra en
tres aspectos fundamentales: a) el pago en dinero (Le-
yes III, IV y V): los censos que se hayan pactado en
especie o fructuarios pueden ser pagados en dinero;
b) redencin de los censos, se trata de una complej-
sima normativa de redencin de censos con vales de la
real hacienda que se inicia en los tiempos de Carlos IV,
destinada tanto a fijar el capital de la redencin como
el tipo de redencin en funcin del origen del censo,
su duracin y renta (leyes XIV y siguientes), el fun-
damento de esta normativa es la nueva sensibilidad
desvinculadoraM; finalmente la Ley de 20 de agosto
de 1876, establece (art. 1.) la redimibilidad general de
todos los censos, foros, subforos, rentas en saco, dere-
churas, rabassa mora y cualquiera otras de la misma
naturaleza, y (art. 13) establece tambin la nulidad de
los subforos; c) tasa de inters de los censos, tambin
se trata de una complejsima normativa fundada en la
idea del justiprecio, y que presenta gravsimos proble-
21 LALAGUNA, en el anlisis histrico del alodio mallorqun, estima
que estara exento de laudemio y de comiso, y funda en ello la distin-
cin entre alodio y tierras feudales (pg. 41 y sigs.).
a En Europa, al contrario de en Espaa, la redencin de los censos
est ligada a la supresin de la servidumbre, y a la libertad de movi-
miento de los campesinos (en Rusia: Alejandro II .en 1868).
V. RGIMEN DEL CDIGO CIVIL 77
mas de calificacin. En general, para fijar esta tasa se
distingue entre censos vitalicios y perpetuos, redimibles
y no redimibles.
IV. Los foros
Son una figura jurdica tpica de Asturias y Galicia. Pare-
cen ser en su origen arrendamientos a largo plazo de fincas
incultas (arrendamientos ad meliorandum). En ocasiones se
pactaban por tres generaciones o por vida de tres reyes.
CASTRO BOLAO los distingue de la enfiteusis en su carcter
laical. Tanto la normativa como el propio concepto de foro
parece haber surgido para evitar la nota de perpetuidad que
acompaa a la enfiteusis y a los censos w.
Su calificacin entraa un problema poltico: el con-
flicto entre seores y colonos. En la jurisprudencia del
siglo xix se discute vivamente la naturaleza de los foros
(cfr. SS de 30 de octubre de 1863, 13 de mayo de 1868),
la jurisprudencia parece decantarse a calificarlos como
enfiteusis o censos (STS de 17 de diciembre de 1872),
aunque en ocasiones los califica de arrendamientos ad
meliorandum (STS de 26 de junio de 1877). El foro an
vitalicio se reputa perpetuo (STS de 30 de octubre
de 1863). Las reales cdulas de 11 de mayo de 1763,
17 de diciembre de 1766, 3 de abril de 1767, 28 de
junio de 1768, y real provisin del consejo de 23 de
agosto de 1766, ordenan la prrroga de los contratos
de foro y que no se despoje a los foreros en Galicia,
Asturias y el Cierzo a la terminacin de los contratos.
V. Rgimen del Cdigo Civil
El proyecto de GARCA GOYENA, siguiendo el modelo del
Cdigo de Napolen, suprimi la enfiteusis; el artculo 1.547
del proyecto establece expresamente que no se podrn cons-
* La mayor presin de la poblacin en Galicia y Asturias favorece
los seores que tienden a endurecer las condiciones de cesin de las
(Ierras.
78 CAP. III.LOS CENSOS
tituir- en adelante ms censos que el consignativo y el reser-
vativo.
Sin embargo, el Cdigo Civil espaol vuelve a la distin-
cin entre enfiteusis y censo, que, como hemos visto, careca
de sentido en el siglo xix. En ello sigue textualmente la ex-
posicin del libro de J. GIL, De los censos segn la legislacin
general de Espaa, Santiago, 188030. Se concibe el censo
como un gravamen de la propiedad mientras que la enfiteusis
como un dominio dividido. Para GIL, una enfiteusis sin dere-
cho de prelacin, laudemio, comiso se transforma en censo
(art. 43) (con lo que hace del supuesto cuestin, contractua-
liza el rgimen del censo excluyndolo del rgimen general
de la enfiteusis). Es ste tambin el rgimen del Cdigo Civil
espaol, que, rompiendo con la tradicin, regula la prelacin,
el laudemio, el comiso y el reconocimiento como efectos pro-
pios de la enfiteusis y no del censo. La doctrina civil duda
sobre la naturaleza jurdica de las figuras; ALBALADEJO, uno
de los pocos autores que sienta conceptos, concluye que los
censos son derechos reales limitados sobre cosa ajena y la
enfiteusis un dominio dividido; pero no explica claramente
cundo se constituye una enfiteusis y cundo un censo31.
La realidad es que prcticamente no existen enfiteusis y
censos quedan pocos; por ello, a mi juicio, el sentido del
Cdigo espaol es el de restringir el rgimen histrico del
comiso, laudemio y prelacin, y aplicarlo exclusivamente a
aquellas escasas figuras que an pueden calificarse como
enfiteusis.
El Cdigo, tras la definicin genrica de censo (art. 1.604),
califica el censo enfitutico como un dominio dividido (ar-
tculo 1.605) y distingue entre censo consignativo y reser-
vativo (art. 1.606 y 1.607)32. El rgimen general a todos los
censos se centra en su redimibilidad como parte de la legis-
lacin desvinculadora. Por otra parte han de ser perpetuos
porque los contratos temporales se rigen por el rgimen del
arrendamiento (art. 1.655).
Que parece seguir tambin la exposicin de GUTIRREZ.
30
La regulacin normativa del CC contractualiza el censo, defiende
31
al colono y deroga los derechos de comiso, laudemio y prelacin.
32 Distincin que carece de sentido hoy en da. Como dice ALBALA-
DETO, son dos caminos para hacer el mismo censo (pg. 198).
V. RGIMEN DEL CDIGO CIVIL 79
La redencin del censo se establece a voluntad del censa-
tario (art. 1.608, prrafo 1), debe avisarse con un ao de
antelacin o adelantando las rentas de un ao (art. 1.609), y
debe estarse al corriente del pago de las pensiones (art. 1.610).
Como excepcin puede pactarse la no redimibilidad de un
censo durante un perodo determinado, que no puede exceder
de la vida del censualista o persona determinada, o de veinte
aos en el consignativo o sesenta aos en el reservativo o
enfitutico (art. 1.608, prrafo 2)33. El tipo de redencin es
la capitalizacin del 3 por 100 del canon, y cuando se pague
en frutos se determinar la renta del precio medio de los
frutos en el ltimo quinquenio. El censatario se considera
dueo pleno con el deber de pagar las contribuciones (ar-
tculo 1.622), y con la libre disponibilidad de su derecho
(artculo 1.617).
Se establece la indivisibilidad de censo (art. 1.618)
cuando se adjudiquen la finca o gravamen entre cohe-
rederos se pondr a licitacin entre ellos o a falta de
licitador se vender con la carga repartindose el pre-
cio (art. 1.619). La pensin a falta de pacto se paga por
aos, o desde la recoleccin si debe pagarse en frutos
(art. 1.614). En cuanto al riesgo de destruccin se sigue
con la normativa tradicional: la destruccin total libera
al censatario (art. 1.624), pero en caso de destruccin
parcial sigue obligado al pago de la totalidad del canon
(art. 1.625). El rgimen del Cdigo se completa con dos
oscursimas normas sobre la destruccin de la finca
asegurada (art. 1.626; que deben interpretarse en los
mismos trminos que el pago de seguro de finca usu-
fructuada) y de expropiacin de la finca (art. 1.627). El
pago de la prima del seguro o del justiprecio de la ex-
propiacin queda afecto al pago del capital del censo y
de las primas vencidas y no satisfechas (art. 1.622 y ar-
tculo 1.627, prrafo 1), normativa que favorece al cen-
sualista y desconoce el carcter de propiedad del dere-
cho del censatario. El censatario puede reinvertir capital
en reedificar la finca en cuyo caso revive el censo, con
obligacin del pago de las pensiones no satisfechas (ar-
" Curiosamente no se aplica aqu el rgimen del segundo grado de
la legislacin desvinculadora (art. 781).
80 CAP. III.LOS CENSOS
tculo 1.626); en caso de expropiacin parcial, el precio
si es bastante, queda afecto al pago del capital; si no
es bastante, contina el censo sobre la parte restante
siempre que el precio cubra el capital censal y un
25 por 100 ms; en otro caso el censatario puede, a su
eleccin, redimir el censo o restituir la garanta (artcu-
lo 1.627).
El Cdigo regula la enfiteusis con carcter excepcional.
Se constituye por escritura pblica (art. 1.628), requisito que
PUIG BRUTAU entiende es de forma ad solemnitatem; fijando
bajo pena de nulidad el valor de la finca y la pensin que ha
de satisfacerse (art. 1.629).
El Cdigo admite dos clases de enfiteusis: la pecuniaria
y la fructuaria, y en la enfiteusis fructuaria admite los frutos
ciertos o inciertos (como parte de las cosechas) (art. 1.630)34.
El Cdigo regula como contenido especfico de la enfiteusis:
la prelacin (art. 1.636 y sigs.), el laudemio (art. 1.644 y sigs.),
el reconocimiento (art. 1.647), el comiso (art. 1.648 y sigs.) y la
sucesin legal del dueo directo (art. 1.653). Se prohibe en lo
sucesivo la subenfiteusis (art. 1.654).
La prelacin se concreta en el derecho de tanteo y
retracto (art. 1.636), el retracto se regula como subsi-
diario del tanteo y a falta de previo aviso de la venta y
sus condiciones (art. 1.638). El laudemio se fija en un
2 por 100, aunque se admite el pago de una cantidad
mayor si se hubiese pactado (art. 1.644), y su pago co-
rresponde al adquiriente (art. 1.645). El reconocimiento
se fija como derecho del dueo directo cada veintinueve
aos (art. 1.647). El comiso se funda en el impago de
tres aos de pensiones, no cumplir las condiciones esti-
puladas o deteriorar gravemente la finca (art. 1.648),
debiendo el dueo directo abonar las mejoras que sub-
sistan al tiempo de la devolucin (art. 1.652). La suce-
34 Abandona el rgimen del derecho histrico que slo admita los
censos pecuniarios y permita convertir en pecuniarios los fructuarios.
Tampoco se admita el canon incierto. El Cdigo no admite el canon
incierto ni en el censo consignativq (art. 1.657) ni en el reservativo
(art. 1.663); el porqu de esta distincin entre censo y enfiteusis se me
oculta. Tambin se regula slo en sede de censo (arts. 1.659, 1.660
y 1.664) el derecho del censatario a abandonar la finca quedando libre
del pago del canon.
BIBLIOGRAFA 81
sin legal del dueo directo se establece a falta de here-
deros testados o intestados (art. 1.653). La derogacin
legal de la tasa de inters hace que el Cdigo no con-
temple la compleja normativa histrica sobre la tasa
del censo.
A diferencia de la enfiteusis, en el censo no existe
comiso sino slo accin real para el pago de las pen-
siones (arts. 1.659, 1.664). La distincin es formal por-
que para el comiso se debe ejercitar tambin la accin
real (est claro que hoy en da no es posible la accin
directa del censualista); como consecuencia especfica
del rgimen del censo, se regula el supuesto de que
el valor de la finca no cubra el capital del censo (y un
25 por 100 ms), como el riesgo de destruccin parcial
corre a cargo del censatario (art. 1.624), en este caso se
contempla una sui generis accin de devastacin, por
lo cual el censualista puede obligar al censatario a su
eleccin a que redima el censo, complete la garanta o
abandone la finca en los siguientes casos: 1. reclama-
cin judicial (art. 1.659), 2. disminucin culpable del
valor de la finca, 3. impago de pensin por dos aos,
4. concurso, quiebra o insolvencia declarada del censa-
tario (art. 1.660). No se entiende bien por qu esta op-
cin existe slo en el censo y no en la enfiteusis y por
qu en el censo reservativo el censatario no puede optar
por completar la garanta (art. 1.664).
El Cdigo Civil califica a los foros y otras figuras an-
logas como enfiteusis (art. 1.665), probablemente porque
no tena sentido derogar el rgimen tradicional de laudemio,
reconocimiento, comiso y prelacin. Finalmente regula una
ligura de arrendamiento ad mediorandum, el llamado censo
ilc primeras cepas (art. 1.656), que hoy en da no tiene sentido
nnlc la legislacin espacial de arrendamientos rsticos.
Bibliografa
GIL, De los censos segn la legislacin general de Espaa,
Simtiago, 1880; BONET CORREA, Del contrato al derecho real de Foro,
AHDE, 1953, pg. 161 y sigs. El tema carece prcticamente de
 CAP. III.LOS CENSOS

bibliografa en la doctrina ms moderna. Con todo, puede verse: CAPITULO IV

bMlOSt Censo consignado, NEJ, IV Barcelona 952 pg. H
Censo reservativo, ibdem, pg. 21 y sigs.; LA LAGUNA a DERECHO DE SUPERFICIE
is en el derecho Balear, Pamplona, 1968; ROBLEDO, fcM'*"
ti>ti<;i<! v censo reservativo en el Cdigo Civil, RGD, 1950, p-
gtna 2<* y s?gs. Sobre nuevas perspectivas de enhteusisy re-
forma agraril: LANELLI, La nuova enfiteusts, aples, 1975.

I. Planteamiento
El derecho de superficie, igual que el censo y la enfiteusis,
parece haber presentado histricamente, perfiles y signifi-
cados diversos. La misma palabra se emplea para significar
cosas distintas. Detrs de su configuracin jurdica laten in-
tereses sociales y polticos encontrados.
Los problemas sociales se plantean desde distintas
perspectivas. Cuando el derecho de superficie es un
modo de utilizacin y de disposicin de los bienes in-
alienables (eclesisticos o seoriales), la discusin sobre
la naturaleza de la superficie es inseparable de una
voluntad social de desamortizacin frente al inters de
conservacin de los patrimonios pblicos o cuasipbli-
cos (el poder tiende a calificar la situacin de mero pre-
cario, mientras que el colono tiende a calificarlo como
derecho real). Cuando el derecho de superficie proviene
de contratos privados de cesin de tierras ad melioran-
dum, la calificacin como superficie puede pretender la
tutela del colono frente al seor y eludir la tempora-
lidad del arrendamiento. Histricamente todo nombre
jurdico encubre la exigencia de una singularidad de
rgimen jurdico. En trminos generales podemos con-
siderar el derecho de superficie como la cesin de un
solar o terreno para la edificacin, plantacin o siembra
por el cesionario. En funcin del contexto socio-poltico
y de la personalidad del cedente, la situacin del cesio-
nario puede calificarse como precario, arrendamiento,
derecho real sui generis, propiedad separada o nica
propiedad. La calificacin implica la resolucin de un
conflicto social y poltico. Encuadrado el derecho de
superficie en la problemtica propia de las luchas agra-
rias, la codificacin trata al derecho de superficie con
absoluta indiferencia.
84 CAP. IV.DERECHO DE SUPERFICIE
En Espaa slo muy modernamente ha surgido un inusi-
tado inters por la figura; tanto la doctrina como la legisla-
cin pblica coinciden en el renacimiento de una dogmtica
olvidada. La razn es la pretensin de utilizar el derecho de
superficie como instrumento de promocin inmobiliaria, de
abaratamiento del suelo y de conservacin del patrimonio
pblico inmobiliario. Una vez ms el legislador nos muestra
un ingenuo optimismo por el valor de las palabras: en la
superficie ha encontrado una palabra, con un cierto pedigree
histrico, por medio de la cual pretende resolver las profun-
das contradicciones de desarrollo urbanstico. Sin embargo,
el anlisis sociolgico de la prctica cotidiana nos muestra
que rara vez se utiliza la superficie como instrumento jur-
dico, y que la jurisprudencia rara vez presenta conflictos
relativos al derecho de superficie.
II. Desarrollo histrico de la figura
En la primera fase del derecho romano, la proteccin del
superficiario es puramente personal y se considera un arren-
damiento. Pero el arrendatario en el derecho romano clsico
no era considerado poseedor, por eso la primera forma de
proteccin real y de singularidad de la situacin del superfi-
ciario se origina cuando se le reconoce el interdicto de super-
ficiebus de origen pretorio; en un segundo momento, se
refuerza esta proteccin otorgndole una accin especfica
de defensa: la actio de superfice, cuyo origen clsico, aunque
discutido, parece muy probable. Esta actio era, en su origen,
una actio in factum pero evoluciona a una actio in rem utilis
y despus a una actio quasi in rem, con lo que el derecho
postclsico parece llegar a considerar al superficiario como
un autntico titular real. Estas frmulas de proteccin de la
superficie toman como modelo las concesiones de los agri
vectigales '. La compilacin justinianea parece recoger textos
contradictorios de distintos orgenes y pocas; en todo caso,
la tutela del superficiario es real, pues ha desaparecido la
1 La asimilacin es natural, pues se llamaba superficie comnmente
a los arrendamientos a largo plazo de bienes municipales (D'ORS, p-
gina 470).
III. EN LA LEGISLACIN ESPAOLA 85
distincin entre acciones tiles y directas; la posesin y la
tradicin se aplican al mbito de la superficie2.
Para el derecho intermedio resulta difcil sentar criterios
generales en una poca tan extensa territorial y temporal-
mente, pero en trminos generales puede afirmarse que el
rgimen de la superficie se asimila al de los censos. Tambin
la problemtica del arrendamiento a largo plazo queda absor-
vida, como hemos visto, en el rgimen de los censos. El su-
perficiario es considerado dueo til y el propietario dueo
directo3, los autores apenas prestan atencin a la superficie
como derecho autnomo. En Espaa, en la poca precodifi-
cadora, MOLINA, VELASCO, Antonio GMEZ y AVEDAO distin-
guen el censo y la superficie por el rgimen de destruccin
del edificio, en la superficie opinan destruida la casa,
via o arbolado se extingue la superficie4.
En la Codificacin francesa la superficie es desconocida.
Su asimilacin doctrinal al censo hace que sea considerada
una forma de propiedad separada y por tanto una vinculacin
feudal que no tiene cabida en el Cdigo. Una nueva perspec-
tiva de elaboracin es obra de la pandectstica como derecho
real limitado y esencialmente temporal (WINDSCHEID, DERN-
BURG), en el BGB vuelve a encontrar una regulacin norma-
tiva tpica entre los derechos reales.
III. El derecho de superficie en la legislacin espaola
El derecho de superficie asimilado en principio a los cen-
sos en el derecho precodificado parece, sin embargo, adquirir
una cierta especialidad como excepcin al rgimen general de
redencin de los mismos. Sin embargo, el artculo 1.563 del
proyecto de GARCA GOYENA prevea la redimibilidad del dere-
cho de superficie, pero el CC vuelve a considerar la especia-
lidad en el artculo 1.611, prrafo 3: -el principio de reden-
1 La doctrina discute la calificacin del derecho de superficie en la
compilacin justinianea: como propiedad superfciara (BiONDl), como
tura in re aliena (FUGESE) postura fundada en que en la stipulatio
de darnni infecti, la superficie se asimila al usufructo, o como pro-
piedad separada (enfiteusis).
3 La Ley 74 de Toro considera la superficie censo a los efectos del
retracto y le otorga preferencia sobre el retracto gentilicio.
4 J. GIL, cit., pg. 38 y sigs.
86 CAP. IV.-DERECHO DE SUPERFICIE
cin ser regulado por una ley especial; ley especial que
nunca lleg a promulgarse. La Ley Hipotecaria de 1861 admi-
ti la hipotecabilidad de la superficie como dominio dividido
(art. 107.5, LH), y tal normativa se perpetu en las reformas
posteriores. Los primeros tratadistas del Cdigo apenas le
prestan atencin.
El renacimiento normativo de la figura es obra de la legis-
lacin urbanstica; la Ley del Suelo de 1956 contempla el
derecho de superficie desde la perspectiva de la promocin
inmobiliaria (cesin del suelo para edificacin, durante un
tiempo determinado, haciendo suya la obra el propietario del
suelo al cumplimiento del trmino), y desde esta perspectiva
el RH de 1959 regula en su artculo 16 el derecho de super-
ficie. La regulacin normativa del derecho de superficie se
desarrolla con mayor detalle en la reforma de la Ley del
Suelo de 2 de mayo de 1975 (texto refundido de 1976)5.
Desde esta perspectiva normativa, la principal discusin de
la doctrina espaola se ha centrado en discernir si existe un
rgimen civil general del derecho de superficie, del que el r-
gimen urbanstico es una especialidad (postura de GUILARTE),
o si existe un nico rgimen para el derecho de superficie en
el que debe armonizarse la normativa dispersa sobre el tema
(postura de ROCA SASTRE y DE LOS Mozos). A mi juicio ambas
posturas no son realmente contradictorias, pues aparte que
apenas existen derecho de superficie en la prctica, constituir
derechos de superficie con finalidad distinta a la edificacin
no tiene sentido; la vis atractiva de la normativa arrendaticia
cierra la posibilidad de constituir derechos de superficie con
finalidad distinta de la edificacin; tal es, por otra parte, la
consecuencia natural de la aplicacin del artculo 1.655 del
CC 6 ; finalmente an cabe aadir que la posibilidad de cons-
5 El derecho hipotecario que en su reglamento de 1959 adecuaba los
plazos a la LS de 1956, est actualmente en conflicto con los plazos de
la normativa de 1976.
6 Una superficie temporal se rige por el rgimen del arrendamiento
(Dfez-PiCAzo, GULLN). LACRUZ entiende que el artculo 1.655 no es apli-
cable al derecho de superficie y parece opinar que la superficie civil
se rige por el rgimen de la autonoma de la voluntad. A mi juicio,
el artculo 303, RH, que da entrada al registro a una superficie rstica,
est en realidad permitiendo la inscripcin de los arrendamientos ad
meliorandum de bienes inmuebles. Ninguna otra interpretacin es
coherente, pues la construccin en suelo rstico est prohibida por la
IV. EN LA LEY DEL SUELO 87
tituir un derecho de superficie como derecho real autnomo
fuera de su tipificacin urbanstica, est en contradiccin
con el principio del numerus clausus de los derechos reales 7.
IV. El derecho de superficie en la Ley del Suelo
El derecho de superficie se configura en el TR de la LS
de 1976 como la cesin de suelo urbano edificable, adqui-
riendo el cesionario la obligacin de edificar en un plazo
determinado y adquiriendo tambin temporalmente la titu-
laridad del todo (suelo y edificio), pero revertiendo la pro-
piedad al dueo del suelo al cumplimiento del trmino.
La exposicin de motivos de la Ley encara el derecho
de superficie con un gran optimismo. Se pretende, a
travs del mismo, abaratar la construccin, limitar la
especulacin, conservar el patrimonio pblico del suelo
y facilitar la disponibilidad de suelo urbano. La reali-
dad ha defraudado todas las espectativas y el derecho
de superficie apenas se utiliza en la prctica.
normativa urbanstica, y las cesiones con finalidad agraria quedarn
sometidas a la legislacin arrendaticia.
7 Admitida la existencia de un genrico derecho de superficie se
discute entonces su calificacin jurdica. Las tres posturas fundamen-
tales son considerar la superficie un dominio dividido (tal parece la
postura del Cdigo, y de los primeros tratadistas del mismo: VALVERDE,
SNCHEZ ROMN), considerarlo un derecho real sui gners (GUILARTE,
LACRZ, O'CALLAGHAN, DE LOS Mozos, etc. PEA Y BERNALDO QUIROS funda
esta postura en el carcter de numerus apertus de los derechos reales
y sobre todo en la atipicidad de las servidumbres). Una tercera postura,
a mi juicio la que ms se ajusta a la normativa de la Ley del Suelo,
es calificar la superficie como una propiedad temporal. La razn
fundamental de esta calificacin es que al momento de extincin del
trmino para el que se constituy la superficie, no se consolida el
dominio del dueo del suelo sino que ser exigible una entrega (tra-
ditio) del superficiario para retransmitir la propiedad. Finalmente una
ltima postura que en realidad niega autonoma al derecho de super-
ficie es: ptBz-PiCAzq y GULLN que entienden que se trata de un arrenda-
miento si se constituye temporalmente y de un censo si se constituye
con carcter indefinido.
La postura mayoritaria ROCA SASTRE, LACRZ, opinan que el derecho
de superficie debe inscribirse en el folio registra! de la finca, aunque
algn autor favorable a la propiedad superficiaria o an al dominio
dividido (art. 377. RH: en ese caso tanto la propiedad del suelo como
la superficie podran abrir folio), opinan que el derecho de superficie
puede abrir folio como inscripcin de propiedad (NSEZ Ruiz, GULLN,
si el edificio est ya construido).
 BIBLIOGRAFA 89
88 CAP. IV.DERECHO DE SUPERFICIE

El derecho de superficie se regula en los artculos 157 y
siguientes del Texto refundido. Sus caractersticas fundamen-
tales son: 1. Objeto o finalidad, la construccin de viviendas
o servicios complementarios instalaciones industriales,
aparcamientos, etc.... en suelo urbano (art. 157). El artcu-
lo 16, RH, prev que el plazo de construccin no podr ser
superior a cinco aos, la Ley del Suelo no limita el plazo de
construccin pero ste no podr ser inferior a lo dispuesto
en el plan o a lo pactado por las partes. 2. Forma sustancial
constitutiva, escritura pblica e inscripcin en el registro
(art. 158.2, LS), debe entenderse que de no cumplirse los re-
quisitos de forma sustancial la figura constituida ser un
arrendamiento y no un derecho de superficie (art. 1.655 del
CC). 3. Duracin limitada, en los derechos de superficie cons-
tituidos por concesin administrativa no podr exceder de
setenta y cinco aos, en los constituidos entre particulares no
podr exceder de noventa y nueve aos (art. 159.1, LS). 4. Se
ensanchan las posibilidades de contraprestacin, pago de
suma alzada, canon peridico, pago mediante entrega de vi-
viendas o locales en propiedad o en arrendamiento o reversin
gratuita al trmino del plazo pactado (art. 158.3, LS); la
mejor doctrina opina que el pago de este canon o contra-
prestacin no tiene eficacia real (RocA SASTRE, GULLN) 8.
reconocer que se trata de un punto sumamente discutible9.
Para su inscribilidad se exige determinar en la escritura de
constitucin: 1. las cuotas que hayan de corresponder a las
nuevas plantas o las normas para su determinacin; 2. las
normas del rgimen de comunidad, si se establecieran, para
el caso de hacerse la construccin (art. 16, RH).
Bibliografa
El derecho de superficie cuenta con una abundante biblio-
grafa. Entre la ms reciente puede citarse: GULUN BALLESTEROS
La superficie urbana, Sevilla, 1960; ROCA SASTRE, Ensayo sobre el
derecho de superficie, RCDI, 1961; GUILARTE ZAPATERO, El dere-
cho de superficie, Pamplona, 1966; DE LOS Mozos, El derecho de
superficie en general y en relacin con la planificacin urbans-
tica, Madrid, 1974.
Sobre el derecho de sobreedificacin, puede verse DOMENGE
AMER, El derecho de sobreedificacin y subedificacin, Palma de
Mallorca, 1983.

V. El derecho de sobreedlficacin

Dice DOMENGE AMER, que el derecho de sobreedificacin

es un derecho cuyo contenido esencial es la facultad de cons-
truir nuevas plantas en edificio ajeno. Tal derecho es contem-
plado en el artculo 16.2, RH, que admite su inscribilidad.
El derecho de sobreedificacin afecta al ttulo constitutivo
de la propiedad horizontal, por ello se puede fundar bien en
reserva del promotor antes de la enajenacin de los pisos o
locales (cfr. Tomo I de este curso), bien en acuerdo unnime
de la junta de propietarios (art. 11, LPH). La inscripcin en
el registro es, a mi juicio, constitutiva, aunque no dejo de En contra, DOMENGE AMER. A mi juicio la inscripcin puede con-
siderarse constitutiva por aplicacin de la normativa relativa al dere-
cho de superficie, y por exigencias de la publicidad. Por otra parte en
8 La Ley de 22 de noviembre de 1980 establece normas de aplicacin
funcin del numeras clausus del rgimen de los derechos reales la
preferente para el derecho de superficie constituido sobre montes Kobreedincacin slo ser admisible con carcter real por su ins-
cripcin.
vecinales.
 CAPITULO V
LA FACULTAD DE COMPRA
PREFERENTE COMO DERECHO REAL

I. Los derechos reales de adquisicin preferente

Bajo el nombre de derechos reales de adquisicin prefe-

rente, acoge la doctrina espaola moderna diversos supuestos
de compra preferente. El ms genrico es el derecho de op-
cin como derecho meramente potestativo de adquisicin de
una cosa durante un cierto tiempo, mediante el pago del
precio previamente pactado (en el contrato de opcin). Cuan-
do el derecho de opcin se establece por la ley, con ocasin
de una venta voluntaria del propietario y en favor de un
tercero distinto del comprador, nos encontramos ante los
tanteos y retractos legales; el tanteo legal, anterior a la con-
sumacin de la venta y como derecho a comprar con ocasin
de una venta proyectada, y el retracto legal despus de la
venta consumada y como derecho legal potestativo de subro-
gacin en los derechos del comprador. El creciente incre-
mento del nmero de tanteos y retractos legales se debe a la
legislacin pblica y a las vinculaciones sociales de la pro-
piedad (retracto de colindantes, arrendaticio rstico y ur-
bano, de tutela del patrimonio histrico artstico, etc.).
Si la opcin se configura como derecho del vendedor a recu-
perar la cosa vendida nos encontramos ante el retracto con-
vencional. Finalmente nada impide que las partes puedan
configurar tanteos y retractos convencionales similares a los
legales, es decir, una opcin en favor de tercero con ocasin
de una venta.
La opcin como derecho potestativo de compra es
la figura genrica y dogmticamente definitoria de la
categora1; pero slo muy modernamente ha llegado
1 Vase en este sentido ARRECHEDERRA: La opcin es gnero y los
tanteos y retractos legales especie. TORRES LANA, P9r su parte (vase,
por ejemplo, pg. 175 y sigs.), plantea una opinin contraria a la
identificacin entre la opcin convencional y legal, aunque no funda-
92 CAP. V.FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL
a construirse una teora general de la opcin. Hasta
hace bien poco la doctrina civilista slo estudiaba una
a una las distintas especies de opcin que se haban
ido tipificando histricamente. El retracto convencional
es la especie de opcin de mayor solera y tradicin, es
la opcin de compra que se reserva el vendedor; los
retractos son opciones legales en favor de tercero con
ocasin de una venta voluntaria; el tanteo y retracto
legal como figuras interdependientes surgen histrica-
mente en el rgimen de los censos (vase supr).
El estudio de una dogmtica autnoma y genrica de la
opcin es moderno y se justifica por una concurrencia de
razones diversas: en primer lugar, la opcin es una ventaja
econmica que se muestra especialmente valiosa en una eco-
noma urbana y capitalista de devaluacin monetaria y plus-
vala de fincas y solares. La opcin convencional es una forma
de distribuir y eludir un riesgo econmico y aprovecharse
de las ventajas futuras eventuales derivadas del incierto valor
del dinero, y de la incierta plusvala inmobiliaria. Adems,
la opcin se muestra como instrumento jurdico de gran
utilidad para el trfico econmico de los bienes sin necesidad
de disponer de los bienes mismos. Por otra parte, las opciones
legales adquieren una gran importancia en el derecho mo-
derno como consecuencia de la legislacin social y las limi-
taciones legales al dominio.
Estas figuras se estudiaban corrientemente en el
derecho de obligaciones; en particular el retracto con-
vencional y los retractos legales ms importantes se
exponen an hoy en da en detalle en el derecho de
obligaciones. En cualquier caso, y como muy acertada-
mente observa DEZ-PiCAZO, los llamados derechos rea-
les de adquisicin preferente no otorgan derecho sobre
una cosa, sino derecho a adquirirla frente a terceros.
La opcin es, en todo caso, un derecho a perfeccionar
un contrato de compraventa y no un derecho real sobre
la cosa; la adquisicin de la propiedad mediante la op-
cin exige la efectiva puesta de la cosa en posesin del
menta la postura, y en su libro no se estudie ni el retracto convencional
ni las opciones de origen legal.
n. ORIGEN Y FORMACIN HISTRICA DE LA CATEGORA 93
optante (traditio); por ello, como destaca GARCA CAN-
TERO (con ocasin del retracto convencional pero la
doctrina puede aplicarse con igual propiedad a todo
supuesto de opcin) el retrayente adquiere en virtud de
una nueva transmisin, y no hay propiamente subroga-
cin lega] en ningn caso2. Por qu entonces el estudio
de la opcin en el tratado de los derechos reales? La
tipicidad de la opcin es un fenmeno moderno, ligado
a las exigencias econmicas del mundo actual que acon-
sejan preconstituir mecanismos adecuados de oponibi-
lidad de la opcin a terceros. Por ello, no es extrao,
la dinmica real de la opcin se elabora fundamental-
mente por los tratadistas del derecho inmobiliario re-
gistral. Se contraponen dos intereses distintos, de una
parte el inters del crdito que exige la erradicacin de
las cargas ocultas y presupone el carcter personal de
la opcin, de otra la entidad sustancial de la opcin que
adquiere una tipicidad social en la vida econmica y
tiene un valor patrimonial intrnseco indudable. Como
vamos a ver detalladamente a continuacin, mediante
la inscripcin registral (publicidad) la opcin es oponi-
ble a terceros, y adquiere, mediante ello, una sustanti-
vidad similar o anloga a la de un derecho real3.
II. Origen y formacin histrica de la categora
Ni la historia, ni el derecho comparado, conocen una dog-
mtica unitaria de derechos reales de adquisicin preferente.
As, ni la doctrina francesa, ni la italiana, estudian en el
tratado de los derechos reales una categora de derecho real
especfico de adquisicin preferente; tampoco en Alemania,
donde el BGB establece el carcter personal del derecho de
rctrocompra (pargrafos 497 y sigs.)4. La dogmtica es, pues,
1 Con cita de la SS de 17 de abril de 1958 y 25 de octubre de 1969.
No parece, pues, sostenible la opinin de LACRUZ de que el tanteo,
el retracto y la opcin pueden estructurarse sobre la posibilidad de
cr actuados sin mediacin del propietario, sin prestacin.
1 Nos interesa aqu, por tanto, exclusivamente la eficacia real de la
opcin. El estudio en detalle del contrato de opcin, del retracto con-
vencional, y de los tanteos y retractos legales se remite al derecho de
obligaciones.
4 Aunque el vendedor tiene acceso de su opcin al registro por la
va de la anotacin preventiva.
94 CAP. V.FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL
especficamente espaola. Cmo llega a adquirir consenso
general en Espaa una categora genrica de derechos reales
de adquisicin preferente? En el derecho histrico espaol
se conocen slo como figuras tpicas el retracto convencional
y los retractos legales de comuneros el llamado retracto
social, gentilicio5 y enfitutico, sin llegar a desarrollarse
una teora general unitaria 6 . El Cdigo Civil, como es notorio,
tampoco recoge las figuras en una dogmtica nica, aunque
presenta ciertas innovaciones (como otorgar al retracto con-
vencional eficacia real: artculo 1.510, y de incorporar como
figura nueva el retracto de colindantes). Tampoco los tra-
tados clsicos (SNCHEZ ROMN, CLEMENTE DE DIEGO, VALVERDE)
se refieren a una categora de derechos reales de adquisicin
preferente y se limitan a exponer la teora del retracto con-
vencional y los retractos legales en sede de compraventa. El
origen inmediato de la categora se encuentra en los comen-
tarios de PREZ Y ALGUER a la obra de MARTIN WOLF, y en la
crtica de estos autores a la R. de 4 de enero de 19277. Hacin-
dose eco de las nuevas corrientes, el Reglamento Hipotecario
de 1947 prev y regula la inscribibilidad de la opcin revo-
cando la oposicin anterior de la Direccin General8 y siem-
pre que se cumplan las siguientes condiciones: convenio ex-
preso de las partes para que se inscriba, precio estipulado
para la adquisicin de la finca, plazo de ejercicio no superior
a cuatro aos. A mi juicio, este nuevo criterio del RH de 1947
se justifica no slo en una exigencia clamorosa del trfico
jurdico sino tambin en fundamentos dogmticos: si era
inscribible e hipotecable el retracto convencional, cmo no
iba a poderse inscribir la opcin de compra? A partir de ese
momento y en base a la elaboracin hipotecarista en especial
de ROCA SASTRE, la dogmtica de los derechos de adquisi-
cin preferente adquiere un consenso unitario, y se com-
5 El retracto gentilicio se presenta por la pandectstica como un
residuo de la propiedad familiar altomedieval.
6 La ilustracin vea con malos ojos los retractos por entorpecer
la libre circulacin de la propiedad.
7 Cfr. GARCA AMIGO, pg. 101; GARCA CANTERO, pg. 447 y sigs. La re-
solucin negaba la inscripcin en el registro de una opcin de compra
preferente por diversas razones: el silencio de la legislacin hipoteca-
ria, la duracin indefinida, la vinculacin de la propiedad, la dificul-
tad de desenvolvimiento de la figura y el desmembramiento que su-
pone de la propiedad.
1 Vase tambin, negando la inscripcin de una opcin con ante-
rioridad al reglamento de 1947, la R. de 27 de enero de 1947.
III. NATURALEZA JURDICA DE LA OPCIN 95
prende dentro de la misma la opcin real y los tanteos y re-
tractos legales.
III. Naturaleza jurdica de la opcin
El problema central es el de determinar el fundamento y
posibilidad de ejercicio de la opcin frente a terceros adqui-
rentes de la cosa. Admitir con carcter general la posibilidad
de ejercitar la opcin contra dichos terceros implica la admi-
sin de cargas ocultas, la posibilidad de constituir garantas
reales sin forma pblica e inscripcin en el registro, y des-
conoce el carcter y sentido de la posesin como sistema de
limpieza de titularidades (inoponibilidad de cargas desco-
nocidas por el adquirente: art. 1.473 del CC). Admitir el
carcter real de toda opcin (retracto convencional, legal y
opcin potestativa) implicara volver al sistema de inseguri-
dad del adquirente y del crdito, pues la opcin llegara a
afectar a terceros que no la conocieron ni pudieron conocerla
al adquirir la propiedad o constituir un derecho real. Ade-
ms, la admisin indiscriminada de una opcin real permiti-
ra encubrir prstamos usurarios y eludir la prohibicin del
pacto de la ley comisoria9. Por ello toda opcin, para que
pueda tener carcter real, tiene que estar sometida a unas
garantas de publicidad que vamos a examinar caso por caso.
I . CARCTER REAL DEL RETRACTO CONVENCIONAL
Histricamente la doctrina era unnime en considerar la
eficacia exclusivamente personal del retracto convencional.
DEL Viso y FEBRERO, siguiendo la opinin de Antonio GMEZ,
comentarista de Las Partidas, admiten, sin embargo, que si
junto a la retroventa se pacta la no enajenacin del bien
podr el retrayente dirigirse contra el tercero, pues entonces
renace el dominio del que vendi. Tambin GMEZ DE LA
SHRNA y MONTALBN opinan en idntico sentido, aunque fun-
damentan la accin directa del retrayente en que por pac-
' Sobre las opciones con fines de garanta y de usura (cfr. TORRES
I,ANA, pg. 5); tambin SS de 25 de abril de 1972 y 30 de noviembre
ilc 1978. Sobre retracto convencional y prohibicin del pacto de la ley
comisoria (cfr. infra, al hablar de los derechos reales de garanta).
I1 96 CAP. V.FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL
tarse la no enajenacin la segunda venta es nula. De la misma
forma, en el derecho precodificado, la jurisprudencia sienta
el carcter personal de la retroventa (SS de 7 de abril y 26 de
noviembre de 1866); la R. de 14 de agosto de 1863 rechaza la
inscribibilidad de un pacto de retroventa por ser personal.
El cambio de criterio parece estar ligado a la reforma hipo-
tecaria de 1866. La nueva corriente se plasma en la STS de
12 de mayo de 1875: el pacto de retroventa slo produce
acciones personales que pueden convertirse en mixtas si se
inscriben en el Registro de la Propiedad I0.
Con posterioridad a la promulgacin del Cdigo Civil se
inicia una nueva corriente doctrinal que funda el carcter
real de la retroventa en el artculo 1.510 del CC. Este artculo
adopta una frmula tomada del artculo 1.439 del proyecto
de GARCA GOYENA que a su vez proviene del artculo 1.664
del Cdigo de Napolen n. El artculo 1.510 conduce tambin
a la ms reciente doctrina a mantener con carcter unnime
el carcter real del retracto convencional (MANRESA, CASTN,
PUIG BRUTAU, ARRECHEDERRA, GARCA CANTERO) n. A mi juicio,
esta interpretacin del artculo 1.510 ha introducido una con-
fusin profunda en el tema; en efecto, a mi juicio, se ha de
distinguir entre el carcter personal de la retroventa y su
oponibilidad a terceros (eficacia real). Con carcter general
debe afirmarse que la retroventa no puede tener por s misma
eficacia real, pues de lo contrario se podran constituir dere-
chos reales de garanta de eficacia ms radical que la hipo-
10 Cfr. SCAEVOLA, Cdigo Civil, tomo XXIII, Madrid, 1906, pg. 780;
GARCA CANTERO, pg. 476.
11 Del que la doctrina no ha deducido con carcter unnime el ca-
rcter real del retracto. GARCA GOYENA justifica el carcter real de la
retroventa en que el derecho estaba sometido a una condicin resolu-
toria, y el mismo GARC!A GOYENA, en el comentario al artculo 1.436,
afirma que se corta la intil y sutilsima cuestin sobre si la accin
del vendedor es meramente personal o personal y real.
12 La doctrina fundamenta el carcter real en una variedad de razo-
nes no muy convincentes: as la reserva de dominio (cfr. HERNNDEZ
GIL, RGLJ, 1945, pg. 704; ARRECHEDERRA, pg. 125), o por tratarse de
una condicin resolutoria (R. 27 de julio de 1910) pero la condicin
resolutoria no produce efectos reales por s misma y, a mayor abun-
damiento, como seala Cossfo, las condiciones meramente potestativas
se tienen por no puestas: art. 1.115. Similares discusiones sobre la
naturaleza se reproducen en otros derechos; en Italia la tesis domi-
nante parece ser la de tratarse de una venta sometida a condicin
resolutoria (DE MARTINI, BARASI, GRECO, etc.), aunque hay quien opina
que se trata del ejercicio de un derecho potestativo (RUBINO, GORLA,
MESSINEO), o de una propiedad temporal (BARBERO. MIRABELLI).
III. NATURALEZA JURDICA DE LA OPCIN
leca sin inscripcin registral, se podra eludir directamente
la prohibicin del pacto comisorio, y se podra eludir tam-
97
bin la exigencia de venta pblica de los bienes dados en
garanta 13. Por otra parte, el carcter real de la vinculacin
de restitucin implicara que se establecan de nuevo cargas
ocultas que afectaban a terceros que no las haban conocido
ni podido conocer en el momento de adquisicin de la cosa.
Por ello la eficacia frente a terceros del pacto de retroventa
presupone la inscripcin registral, es decir, el pacto de retro-
venta slo tiene eficacia real si ha sido inscrito (como opina
la mejor doctrina italiana: RUBINO, GRECO, GORLA, FERRI). El
anlisis histrico del artculo 1.510 del CC da pie para sos-
tener que su poco afortunado texto pretende exclusivamente,
recogiendo y sustantivizando la normativa registral, permitir
el acceso de la retroventa al registro pero no establecer con
carcter general su carcter real. La eficacia frente a ter-
ceros de la retroventa se funda en todo caso en la inscrip-
cin 14.
2. CARCTER REAL DE LOS RETRACTOS LEGALES
Los retractos legales son de naturaleza real y oponibles a
terceros. A tenor del artculo 37.3, LH, los tanteos y retractos
legales pueden dirigirse incluso contra el tercero hipotecario.
La razn, como seala ROCA SASTRE, se funda en que la publi-
cidad legal es superior a la del registro (aunque moderna-
mente la eficacia real de los retractos legales es criticada por
algn autor como TIRSO CARRETERO). Los tanteos y retractos
legales son, adems, limitaciones legales al dominio (STS de
17 de diciembre de 1955), por lo que el tanteo y retracto legal
pueden considerarse como parte de la misma configuracin
13 Mxime cuando en el Cdigo Civil espaol no se establece con
carcter imperativo (como en el art. 1.500 del CC italiano de 1942)
que la recompra se pacte por el mismo precio que la venta.
14 La confusin se funda en el desconocimiento del rgimen hipo-
tecario. Si slo se inscriben los derechos reales se piensa, la ins-
cripcin del retracto convencional presupone su carcter real. Pero
este razonamiento es, a mi juicio, un sofisma. La inscripcin funda-
menta la eficacia frente a terceros de pactos ordinariamente perso-
nales; el retracto convencional es una reserva de derecho de opcin
en la venta; por ello, los argumentos que se dan en favor del carcter
personal de la opcin y su eficacia frente a terceros por la inscrip-
cin, son tambin aplicables al retracto convencional.
98 CAP. V.FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL
intrnseca y sustancial de la propiedad. Por otra parte la
seguridad del trfico y la tutela de los intereses de los ter-
ceros adquirentes se consigue por medio del cortsimo plazo
de duracin de los retractos legales (por ejemplo, nueve das
el retracto de colindantes: art. 1.524 del CC).
3. CARCTER REAL DE LA OPCIN
El carcter y la naturaleza de la opcin ha dividido a la
doctrina espaola en el comentario del artculo 14, RH.
Unos autores han sostenido que puesto que la opcin es ins-
cribible tiene naturaleza real (CAMY SNCHEZ-CAETE, SERRANO
ALONSO); pero ya desde el primer momento, LA RICA subra-
yaba que el artculo 14, RH, no define la naturaleza de la
opcin, sino que simplemente la declara inscribible, y ROCA
SASTRE, ALBALADEJO y CASTN sealan que es un derecho per-
sonal que puede configurarse como real por la inscripcin.
A mi juicio los trminos del problema quedan sentados
en la obra de dos prestigiosos autores: ARRECHEDERRA y TORRES
LANA. ARRECHEDERRA destaca que el registro es el cauce a
travs del cual la autonoma privada puede alcanzar eficacia
real; por la inscripcin el derecho queda configurado no
constituido como real; una cosa es que el registro acepte
como real un derecho, y otra cosa que efectivamente lo sea.
En el mismo sentido dice TORRES LANA que la opcin tiene
un carcter personal, la oponibilidad a terceros de la opcin
por su inscripcin no implica un cambio de su naturaleza.
4. CARCTER REAL DE LOS TANTEOS Y RETRACTOS CONVENCIONALES
SIMILARES A LOS LEGALES
Est claro que las partes, en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad, pueden pactar un tanteo y re-
tracto convencional similar a los legales. Es decir, la facul-
tad de ejercitar una opcin de compra con ocasin de la
venta a un tercero por el propietario. Se plantea entonces el
problema de su inscribibilidad en el registro y de su eficacia
real (SANTOS BRIZ, por ejemplo, le niega eficacia real). La
ms prestigiosa doctrina hipotecaria (por ejemplo CHICO
IV. RGIMEN 1URIDICO DE LA OPCIN '>"
ORTIZ), admite su inscribibilidad y eficacia real por analoga
con el retracto convencional15.
A mi juicio, y siendo este tipo de pacto una opcin, deb-
aplicrsele el rgimen general de la opcin; su eficacia es
naturalmente personal, aunque es inscribible, pero su eficacia
real el plazo de su oponibilidad a terceros est limitada
en su duracin y condiciones (cuatro aos: art. 14, RH); por
tratarse de una vinculacin que permite eludir el rgimen dr
constitucin formal de las garantas reales y de prohibicin
de los pactos sucesorios, el plazo de caducidad de cuatro
aos se debe contar desde la constitucin de la opcin y no
desde la venta del bien 16 ejercicio del retracto.
IV. Rgimen jurdico de la opcin
La teora de los derechos reales de adquisicin preferente
tiene el mrito de haber permitido subrayar la identidad de
naturaleza entre la opcin, el retracto convencional y los
tanteos y retractos legales, como derechos de compra prefe-
rente. La opcin propiamente dicha es un derecho puramente
potestativo de compra, los tanteos y retractos legales son una
opcin que opera sobre una venta proyectada o consumada,
el retracto convencional es una opcin de compra que se
reserva el vendedor. Esta identidad de naturaleza permite
15 En este sentido R. de 20 de septiembre de 1966. En sentido con-
trario R. de 19 de septiembre de 1974 (ordena la cancelacin de un
tanteo o en su caso retracto inscrito durante el plazo de diez aos).
Dice ARRECHEDERRA que el esquema no es reconducible al tipo de la
opcin, sobre todo segn la contempla el artculo 14, RH, y cae segn
ese autor en el amplio campo de la promesa de venta del artcu-
lo 1.451 y su problemtica obligacional.
16 Dice ARRECHEDERRA (pg. 128): Puedo yo, adquirente, desconocer
un derecho de retracto no inscrito as se me asegure que las partes le
han dotado de eficacia real? Claro que puedo. Y no digamos si se
admite que slo tiene eficacia personal. De donde deduce ese autor
que un retracto personal es un absurdo. Sin embargo, a mi juicio, el
vendedor que enajenase sin advertir al comprador de la existencia del
retracto cometera una estafa y estara sometido a responsabilidad
criminal. La eficacia del retracto personal est fundada en la adver-
tencia que el vendedor hace al comprador de la existencia de dicha
carga en el momento de la venta. PUIG BRUTAU observa que el derecho
a ser preferido a otro posible adquirente cuando el propietario se
decide a enajenar, se suele calificar en la prctica econmica como
opcin, pero l opina que es una calificacin indebida (tomo III,
vol. III, pg. 396). En realidad, a mi juicio, se trata tambin de una
opcin y la calificacin no es indebida.
100 CAP. V.FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL BIBLIOGRAFA 101

deducir una identidad de rgimen jurdico especialmente en Bibliografa

las opciones convencionales (opcin propiamente dicha y
retracto convencional). SANTOS BRIZ, Derechos reales de adquisicin o de preferencia
en la prctica jurdica espaola, RDP, 1971, pg. 337 y sigs.;
La opcin presenta unos peligros que histricamente se GARCA AMIGO, Derechos reales de adquisicin (notas para una
han mostrado con preferencia en el rgimen del retracto teora general), RDP, 1976, pg. 59 y sigs.; SERRANO ALONSO,
convencional: la posibilidad de constituir garantas reales Notas sobre el derecho de opcin, RDP, 1979, pg. 1131 y sigs.
inmobiliarias sin forma constitutiva, la posibilidad de en- ARRECHEDERRA, Los derechos de tanteo y retracto convencionales
configurados con carcter personal, RDP, 1980, pg. 123 y sigs.;
cubrir prstamos usurarios, y la posibilidad de eludir la GARCA CANTERO, Comentarios al Cdigo Civil, dirigidos por M. AL-
prohibicin del pacto de la ley comisoria. Esta es la razn BALADEJO, tomo XIX, artculos 1445/1541, Madrid, 1980, pg. 447 y
determinante de la especialidad de su rgimen jurdico. La siguientes; TORRES LANA, Contrato y derecho de opcin Ma-
oponibilidad a terceros de la opcin exige su inscripcin re- drid, 1982.
gistral y la oponibilidad a terceros de la opcin no puede
exceder de cuatro aos (art. 14, RH); pero an como accin
personal su vigencia no puede exceder de los lmites del
artculo 1.508 del CC. A falta de pacto, la opcin (an per-
sonal) se estimar constituida por cuatro aos 17, y su dura-
cin no puede exceder de los diez aos. El plazo de ejercicio
es siempre de caducidad (ALBALADEJO, GARCA AMIGO, TORRES
LANA) 18.

17 TORRES LANA, por el contrario, opina que el plazo de la opcin

personal puede fijarse libremente (art. 1.257 del CC), y que a falta de
plazo fijado lo designan los tribunales (art. 1.128 del CC: con cita de
la STS de 17 de noviembre de 1966).
" La opcin debe ser objeto de estudio detallado en el tratado del
derecho de obligaciones. Aqu slo nos interesa su enfoque desde la
perspectiva de la eficacia real.
La STS de 23 de marzo de 1945 sienta las bases de la distincin entre
opcin y promesa de venta. La opcin otorga una facultad de compra
a una sola de las partes, mientras que la promesa de venta (art. 1.451)
tienen carcter bilateral y otorga un derecho a reclamar recproca-
mente su cumplimiento. Aunque existe un precio de la opcin, la
misma no se constituye en promesa de venta, pues la opcin contina
siendo unilateral (TORRES LANA, pg. 44). Segn la STS de 28 de mayo
de 1976, la opcin es un contrato preparatorio pero no preliminar o
promesa de contrato, pues es un contrato principal con causa propia.
El contrato de opcin es un contrato preparatorio (TORRES LANA, p-
gina 79 y sigs.), se hace necesario que el objeto y precio de la compra-
venta estn determinados al redactar el contrato (STS de 17 de octubre
de 1961); la compraventa definitiva se perfecciona con la exterioriza-
cin de la declaracin unilateral de opcin (SS de 22 de junio de 1966
y 7 de noviembre de 1967).
Por otra parte la opcin se distingue de la oferta irrevocable en
que la oferta es siempre reyocable sin perjuicio de la responsabili-
dad por retirada intempestiva de la oferta. La opcin tiene una
causa propia onerosa o gratuita (STS de 26 de mayo de 1976). mien-
tras que la oferta unilateral irrevocable carece de causa.
 CAPITULO VI
LOS DERECHOS REALES DE GARANTA

I. La codificacin y los nuevos principios

del derecho patrimonial

La preocupacin suprema del derecho patrimonial civil

codificado es la tutela del crdito. El desarrollo econmico
(y la formacin de un sistema financiero) se pretenden con-
seguir con la garanta del derecho de los acreedores. La tutela
del crdito slo se hace posible por medio de la publicidad
de las cargas.
Para terminar con las cargas ocultas se establecen los prin-
cipios de publicidad y especialidad de las cargas reales. La pro-
piedad est primariamente afecta al crdito (tutela de los acree-
dores: necesario en el desarrollo de una sociedad de capital),
cualquier excepcin al principio de la igualdad de los acreedores
(la afectacin de la propiedad como garanta) tiene que estar
pblicamente constituida. Los mecanismos de publicidad de las
cargas son dos: la posesin para los bienes muebles (prenda) y
la inscripcin para los inmuebles (hipoteca). Terminando con las
cargas y gravmenes ocultos (hipotecas generales tcitas, servi-
dumbres personales, censos, etc., se pretende liberar la propie-
dad, que as puede quedar primariamente afecta a su fin esencial
de garanta. El mercado permite la realizacin inmediata de la
propiedad. Esta estructura patrimonial es esencial tambin a la
ambicin liberal de desarrollar un mercado, pieza clave en la
ordenacin de un sistema financiero (banca pblica, dinero fidu-
ciario, tributacin inmobiliaria) y en la sustentacin del Estado
y la sociedad capitalista El registro es el instrumento de la
libertad de la propiedad inmobiliaria por la publicidad de las
cargas inmobiliarias (y la tipicidad de los derechos reales: vase
volumen I). Como sienta expresamente el artculo 2.106 del Cdigo
de Napolen, los privilegios crediticios sobre inmuebles slo
surten efectos por la inscripcin.
Tambin al servicio de la publicidad de las cargas y como
garanta de los terceros acreedores del deudor pignorante,
se establece el principio de la ejecucin jurisdiccional de las
104 CAP. VI.DERECHOS REALES DE GARANTA
garantas. Principio ligado a la tutela jurisdiccional de la
propiedad.
Este sistema de publicidad, especialidad y ejecucin juris-
diccional de las garantas reales est sostenido por la prohi-
bicin del pacto comisorio (o pacto de la ley comisoria), en
cuya virtud se prohibe al acreedor quedarse con la propiedad
del bien dado en garanta. Sin embargo, la prohibicin del
pacto comisorio parece estar ciertamente en contradiccin no
slo con la libertad de la voluntad (1.255 del CC), sino tam-
bin con el principio, la equivalencia formal de las presta-
ciones y la libertad de pactar intereses. La resolucin de este
conflicto es decisivo en la configuracin de los principios
dogmticos del derecho patrimonial y del tratado de las ga-
rantas reales.
II. El significado de la prohibicin del pacto
de la ley comisoria
1. FUNDAMENTO
Todos los Cdigos Civiles modernos recogen la prohibi-
cin del pacto de la ley comisoria. El Cdigo de Napolen lo
recoge con carcter particular en sede de prenda (art. 2.078),
pero sin una formulacin genrica. Del mismo modo en el CC
italiano de 1865, en los artculos 1.884 para la prenda y
1.894 en la anticresis; en el CC espaol, en los artcu-
los 1.859 prenda e hipoteca, 1.884 anticresis, etc.
La doctrina deduce el carcter general de la prohibicin, aun-
que, como vamos a ver, la tiende a interpretar restrictiva-
mente. El Cdigo Civil italiano de 1942 prohibe expresa y
genricamente el pacto comisorio en el artculo 2.744. En el
derecho romano y en la tradicin mayoritaria del derecho
comn, la prohibicin del pacto anulaba la prenda y el
acreedor perda la garanta (CJ, 8, 35, 3; Las Partidas, 5, 13,
12), en el derecho moderno se declara nula la clusula pero
contina la garanta.
Cul es el fundamento de la prohibicin del pacto
de la ley comisoria? FALCN, repitiendo a la doctrina
espaola anterior al Cdigo Civil, lo califica de usurario
II. PROHIBICIN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA 105
porque se entregan las cosas sin tasacin y normal-
mente por precio muy inferior a su valor. El funda-
mento ms alegado por la doctrina francesa siguiendo
un clebre trabajo de POTHIER es la tutela del deudor:
El pacto comisorio oculta comnmente un prstamo
usurario, implica una especulacin sobre una insolven-
cia probable, y presume una violencia moral sobre el
deudor; BERLIER, en la exposicin de motivos del C-
digo de Napolen, comentando el artculo 2.078, seala
que un bien precioso se suele otorgar en garanta de
mdicas deudas; algn autor como LAURENT, aade,
tmidamente, que el pacto comisorio atenta contra el
orden pblico por la explotacin de la miseria. Junto
con la tutela del deudor, la doctrina italiana moderna,
desarrollando una idea original de CARNELUTI, afirma
que el fundamento de la prohibicin del pacto comiso-
rio es tambin la tutela de los acreedores terceros del
deudor especialmente los quirogrficos (CiAN-TRA-
BUCCHI, PUGLIESE, ANDRiOLi, PERLiNGiERi, etc.). Pero ante
estas ciertamente tmidas justificaciones, la prohibi-
cin ha sido sometida tambin a severas crticas; en
los momentos inmediatamente posteriores a la codifi-
cacin francesa, autores como FENET y LOCRE la consi-
deraban contradictoria con el principio de la autonoma
de la voluntad y libertad de los convenios; en la comi-
sin legislativa de preparacin del Cdigo italiano de
1865, en la sesin de 23 de mayo de 1865, MANCINI se
opuso alegando que no poda comprender la conser-
vacin de la prohibicin cuando se permita la libertad
de tasa de inters (art. 1.831). La mayora de los
autores sealan, en cualquier caso, que la prohibicin
es una excepcin al principio de libertad de los conve-
nios y de equivalencia formal de las prestaciones, y
debe ser objeto de interpretacin rectrictiva. Idnticas
crticas se reproducen entre los autores modernos.
BIANCA, en un reciente estudio monogrfico, opina que
si el fundamento de la prohibicin es la tutela del
deudor, no tiene sentido una declaracin indiscrimi-
nada de nulidad de la clusula y parecen ms propias
las armas generales frente a la usura (en particular la
rescisin por lesin del art. 1.448 del CC italiano de
106 CAP. VI.DERECHOS REALES DE GARANTA
1942), y si la razn de la prohibicin es la tutela de los
acreedores terceros del deudor, los mismos tienen me-
dios especficos de proteccin, especialmente la revo-
cacin por fraude. Desde esta perspectiva, la prohibi-
cin del pacto comisorio aparece carente de un funda-
mento dogmtico claro'.
2. ALCANCE DE LA PROHIBICIN
Las teoras sobre el fundamento de la prohibicin
del pacto comisorio tienen particular importancia a la
hora de valorar el alcance de la prohibicin. Se discute:
1. Primero, la validez del pacto marciano; pacto por
el cual en caso de incumplimiento se compensa la deuda
con la estimacin del valor de la cosa dada en garanta;
tal pacto fue admitido en el derecho romano (Institu-
ciones, 20, 1, 16, 9) y expresamente recogido como v-
lido en Las Partidas (en la misma Ley XII, partida 5,
ttulo XIII). FALCN Y GUTIRREZ lo admiten por vlido;
pero, aade GUTIRREZ, la estimacin debe hacerse en el
tiempo del incumplimiento y no en el momento de
constitucin de la garanta. En general la doctrina fran-
cesa tenda a admitir la validez siempre que la estima-
cin se hiciese por tercero y en el momento del incum-
plimiento de la deuda; si la estimacin del valor se
hace en el momento de la constitucin de la fianza se
entiende contrario a la prohibicin del pacto comisorio
y por tanto nulo (POTHIER, TROPLONG, GUILLOUARD, BAU-
DRY-LACANTINERIE); excepcionalmente algn autor, como
LAURENT y PLANIOL, entendieron que el pacto marciano
era nulo en todo caso por eludir la exigencia de enaje-
nacin judicial de la cosa dada en garanta. En la doc-
trina y jurisprudencia italiana el pacto marciano tiende
a admitirse en las mismas condiciones: estimacin del
valor por tercero y en el momento del incumplimiento
(BiANCA aduce jurisprudencia constante).
1 Sobre la misma idea incide ANDRIOLI, que seala que s_i el inters
defendido era la libertad negocial del deudor, la accin pertinente sera
la de anulabilidad, y que la nulidad no podra alcanzar a las garantas
prestadas por tercero distinto del deudor.
II. PROHIBICIN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA 107
2. Segundo, validez del mandato de venta (al acree-
dor o a un tercero) de la cosa dada en garanta eludiendo
por tanto la intervencin judicial. En general la doc-
trina y jurisprudencia francesa estima nula tal clusula
(POTHIER, DURANTON, LAURENT); aunque tal opinin no es
unnime (MERLIN y TROPLONG opinaban lo contrario).
En Italia, doctrina y jurisprudencia aparecen divididas
en este punto aunque la corriente mayoritaria parece
contraria; BETTI fundamenta la prohibicin del pacto
comisorio en evitar la autosatisfaccin del crdito por
el acreedor, y considera nulo cualquier pacto que elude
la intervencin judicial en la ejecucin de la cosa dada
en garanta.
3. Tercero, validez del pacto por el que el producto
de venta (pblica o privada) quede todo l en manos del
acreedor. Se estima tambin generalmente nulo por la
doctrina francesa (con la excepcin de CUJAS, De Dis-
trac tione Pignorum). En Espaa este supuesto no plan-
tea problemas, pues es claramente de aplicacin el
artculo 1.154 del CC: la facultad moderadora de los
tribunales de la clusula penal (el art. 1.154 como un
autntico iceberg jurdico nos muestra claramente la
dependencia de la prohibicin del pacto comisorio de
la teora del justiprecio).
4. Cuarto, Pacto comisorio ex intervallo, pacto en
virtud del cual el acreedor puede quedarse con la cosa
dada de garanta en pago de la deuda pero realizado con
posterioridad a la constitucin de la garanta. El Di-
gesto admite su validez (D. 13, 7, 34: texto de Marcello);
en base a ese texto una corriente del derecho interme-
dio tiende a admitir la validez del pacto comisorio ex
intervallo (BARTOLO frente a LEOTARDUS y la corriente
mayoritaria contraria); la doctrina francesa admite en
general la validez del pacto comisorio ex intervallo
(DELVINCOURT, DURANTON, LAURENT, GUILLOUARD y PLA-
NIOL con cita de jurisprudencia desde 1855) ale-
gando que el deudor pignorante ya no se encuentra en
situacin desventajosa, no hay peligro de usura, y
frente a ello debe prevalecer el principio de la autono-
ma de la voluntad (art. 1.134 del CN). En el mismo
ION CAP. VI.DERECHOS REALES DE GARANTA
sentido HEDEMANN y WOLF en Alemania. Algn autor
limita la validez del pacto ex. intervallo a que se realice
en el momento del incumplimiento (TROPLONG). El ar-
tculo 2.744 del Cdigo italiano de 1942 declara nulo el
pacto comisorio aunque sea posterior a la constitucin
de la garanta, pero la doctrina y jurisprudencia ms
reciente admite su validez en el momento del incum-
plimiento (PRATIS, PERLINGIERI) como una forma de
datio in solutum. En Espaa, en idntico sentido se
manifiestan PUTG BRUTAU, DE BUEN, ALBALADEJO y Gui-
LARTE 2.
La prctica cotidiana muestra tambin que existe
una gran variedad de modos fraudulentos y simulados
de eludir la prohibicin del pacto de la ley comisoria.
La venta con pacto de retro se muestra particularmente
idnea para eludir la prohibicin impuesta al acreedor
de apropiarse de la cosa dada en garanta; basta con
que el acreedor compre la cosa dada en garanta, esta-
blezca como plazo de retroventa el trmino de restitu-
cin del mutuo, y fije como precio la cantidad prestada.
La venta con pacto de retro es lcita (art. 1.659 del CN)
y se regula en todos los Cdigos modernos. Otros mu-
chos negocios se muestran tambin como medios id-
neos de eludir la prohibicin: promesas de venta o de
datio in solutum, opciones de compra, ventas con
condicin suspensiva o resolutoria, negocios complejos,
etctera. Cundo y en qu medida pueden declararse y autonoma de la voluntad se abandona la teora del justi-
estos negocios como fraudulentos o simulados? Cun-
do y en qu medida atenan contra la prohibicin del
pacto de la ley comisoria? Un criterio decisivo parece
ser la voluntad negocial: si el nimus era una garanta
y han simulado una retroventa (o promesa de venta)
debe estarse a la nulidad de la entrega por aplicacin
de la nulidad del pacto comisorio, en caso contrario
debe estarse a la validez del acuerdo por aplicacin del
principio de la autonoma de la voluntad. Pero no
podr declararse fraudulenta an sin nimus?, cmo
probar el nimus?, puede dejarse la prohibicin del
1 Recientemente se admite su validez en el artculo 65 de la LHM
v PSD.
II. PROHIBICIN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA 109
pacto comisorio a la determinacin privada de una
voluntad negocial tpica? La doctrina tiende a ser muy
restrictiva en esta declaracin de fraude: se subraya
que la venta con pacto de retro se distingue de la en-
trega en garanta en que extingue la obligacin y por
ello el riesgo de destruccin o de prdida de valor de
la cosa entregada corre a cargo del accipiens y no del
tradens (BAUDRY-LACANTINERIE, PUGLIESE); otros auto-
res son ms comedidos y admiten un esquema objetivo
de tutela de la prohibicin del pacto comisorio; por
ejemplo, PLANIOL, tomando la tradicin del derecho
comn, opina que en la venta con pacto de retro (u
otros negocios similares o complejos) se puede presu-
mir el fraude de la prohibicin del pacto comisorio,
por medio de tres signos: el plazo de recompra, la
injusticia del precio y la retencin de la cosa (en dep-
sito, arrendamiento, etc.) por el vendedor3.
3. ORIGEN Y SIGNIFICADO HISTRICO DE LA PROHIBICIN
En mi opinin, la codificacin y la doctrina moderna ha
perdido el sentido profundo de la prohibicin del pacto de
la ley comisoria. Histricamente, la prohibicin naci y vivi
ligada a la prohibicin de cobrar intereses en el prstamo, y a
la lucha contra toda manifestacin de usura; modernamente
cuando por aplicacin del dogma de la libertad contractual
precio, la prohibicin de pacto de la ley comisoria se funda-
menta en el carcter pblico de las garantas reales4. Est
claro que una genrica llamada a la proteccin del deudor
no basta por s sola para justificar la prohibicin del pacto
comisorio; por la misma razn debera declararse la nulidad
de una venta con pacto de retro o de una venta a bajo precio
por necesidad de dinero. La prohibicin se fundamenta esen-
cialmente en la necesidad de salvaguardar la identidad de
3 CARNELUTI es partidario de la nulidad de la promesa condicional
de venta o Datio in solutum como modo de tutela de los terceros acree-
dores del deudor. No desarrolla con carcter general el fraude en la
compraventa.
4 El sentido originario de la prohibicin vuelve a tener inters
cuando con la ley Azcrate se vuelve a la represin de la usura. La
prohibicin se liga de nuevo a la teora del justiprecio.
110 CAP. VI.DERECHOS REALES DE GARANTA
los derechos reales de garanta (como derechos pblicamente
constituidos), en aras de la tutela del crdito. Con la crisis de
la libertad contractual en su sentido formal, la prohibicin
sirve tambin como mecanismo de salvaguarda de la mora-
lidad social de las convenciones (justiprecio y represin de
la usura). As pues, debemos distinguir dos rdenes distintos
de fundamentacin de la prohibicin del pacto comisorio,
histricamente se justifica en la prohibicin de intereses;
modernamente se justifica en la identidad formal y pblica
de las garantas reales y en la represin de la usura.
Histricamente constatamos que el origen de la prohibi-
cin del pacto comisorio se encuadra en las luchas sociales
de la repblica romana y en la reivindicacin suprema de la
tutela del deudor 5 . Como seala LAJOCONO, la prohibicin
formal del pacto comisorio por CONSTANTINO en el ao 320
es el resultado de un estado social de opinin, como lo
prueba el hecho absolutamente excepcional en el derecho
romano de su aplicacin retroactiva. La prohibicin no
puede considerarse sino una promulgacin formal de una
norma que era ya de aplicacin general por equidad (excep-
tio dol). Coincide tambin histricamente con la limitacin
por CONSTANTINO (ao 325) de la tasa de inters al 12 por 100
(la llamada usura centesimal). Sin embargo el derecho ro-
mano no llega a elaborar una teora de la distincin entre las
entregas en propiedad (venta), y las entregas en garanta
(pignus).
Llama la atencin que las fuentes especficamente
romanas tratan el pacto comisorio en la compraventa
y no en sede de derechos reales de garanta. Originaria-
mente la clusula comisoria se define como la clusula
agregada al contrato de compraventa por la que el ven-
dedor se reserva el derecho a recuperar la cosa en caso
de impago del precio (D. 18, 3). La doctrina clsica se
dividi entre la escuela sabiniana que consideraba la
clusula comisoria como una condicin suspensiva (cfr.
la opinin de SABINO reflejada en D. 41, 4, 2); y la es-
5 Las luchas sociales de la repblica no se presentan como un
conflicto entre propietarios y no propietarios, sino como un conflicto
entre acreedores y deudores. El pensamiento estoico aboga por la
prohibicin o limitacin de la tasa de inters. A la plaga de la usura
se atribuyen las guerras civiles que asolaron la repblica.
II. PROHIBICIN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA 111
cuela proculeyana que la consideraba una condicin
resolutoria (es la opinin post-clsica y justinianea:
ULPIANO, D. 18, 3, 1)6. En un derecho primitivo que no
conoca otra garanta que la venta fiduciaria, la clu-
sula comisoria en la compraventa era el instrumento
de configurar garantas reales similares a las moder-
nas; por eso puede afirmarse que slo mediante la pro-
hibicin del pacto comisorio aparece la distincin entre
venta con pacto de retro (o reserva de dominio) y en-
trega en garanta (pignus). La prohibicin del pacto co-
misorio es as un hito esencial en la configuracin de
los derechos reales de garanta (y en la distincin entre
propiedad y posesin)7. La prohibicin del pacto comi-
sorio en las entregas en garanta se puede eludir me-
diante una venta con pacto de retro o una venta condi-
cional (negocios vlidos: D. 20, 5, 7), por eso tanto en
el Cdigo de Theodosio, como en el Cdigo de Justi-
niano, la prohibicin se formula en sede de compra-
venta. El problema dogmtico va a ser siempre el
mismo; cmo distinguir el pacto comisorio en la com-
praventa vlido del pacto comisorio en el pignus
nulo? Las fuentes romanas especialmente el Di-
gesto se muestran muy poco resolutivas y tienden a
sostener en todo caso la eficacia del pacto comisorio
en la compraventa (cfr. D. 13, 7, 34).
En el derecho intermedio la prohibicin del pacto
comisorio est directamente ligada a la prohibicin de
intereses en el mutuo. El inters se define como el parto
monstruoso del dinero el dinero no produce frutos.
y corno una prestacin intrnsecamente perversa (ser-
vicio al maligno: el Mamn del apocalipsis). Por eso,
el pacto comisorio aparece prohibido en las fuentes
cannicas (Decretales de Gregorio XI) 8 . En Las Par-
tidas, la nulidad del pacto comisorio est ligada a la
Tiene importancia en la eficacia real o personal de la retrocesin,
riesgo de destruccin, quiebra del accipiens, etc.
7 La aplicacin del rgimen de la datio a la conventio pignpris apa-
rece ligado a la progresiva afirmacin de la locatio-conductio de los
fundos rsticos (cfr. BURDESE, Lex comissoria e ius vendenti nela fidu-
cta e nel pignus, Torino, sd).
' Frente al derecho germnico que funda las garantas en ventas
fiduciarias, y a los estatutos municipales de las ciudades que tienden
a admitir su validez.
112 CAP. VI.DERECHOS REALES DE GARANTA
tutela del justiprecio en los contratos (leyes 41, 42,
ttulo 13, partida 5) y en ese mismo fundamento se jus-
tifica la exigencia de venta pblica de las cosas dadas
en garanta (slo si no se presentan licitadores puede
acudir el acreedor al juez para que se le adjudique la
cosa en su justo valor: Partida 5, 13, 44).
Las fuentes cannicas y legislativas tienden a consi-
derar al pacto comisorio como radicalmente nulo, pero
el asunto se complica cuando se admiten por la es-
colstica justos ttulos para cobrar intereses: el uso
(arrendamiento) y el riesgo (sociedad). Surge una es-
cuela representada por BARTOLO que frente a las decre-
tales (que establecen la nulidad absoluta) y fundndose
en una interpretacin de los textos romanos, considera
el pacto comisorio como afectado por una invalidez
relativa que puede ser subsanada por el perjudicado
(aplicando el rgimen general del justiprecio), si esta
corriente aparece minoritaria entre los glosadores pa-
rece generalizarse entre los humanistas de la escuela
llamada del mos galicus (por ejemplo ALCIATO). SOCINO
distingue entre los convenios nulos por atentar contra
el dolo o la pblica utilidad, y los rescindibles por tutela
del dbil, colocando la prohibicin del pacto comisorio
en la segunda categora.
La doctrina del derecho comn es unnime en de-
clarar contrario a la ley comisoria cualquier acuerdo
aunque se encubra de venta condicional, venta con pacto
de retro, datio in solutum, etc. Pero cmo distinguir
una entrega en garanta de una venta condicional o
con pacto de retro? El elemento fundamental segn
RASI, que realiza un estudio detallado es la voluntas,
el animus real. Se admite la validez del pacto de retro-
venta y la nulidad del prstamo usuario. Pero cmo
probar la voluntad o el nimo de usura, o de entrega
en garanta? Est claro que la retroventa no tiene por-
qu ser al mismo precio de la venta (pero el incremento
del precio en la retroventa debe estar limitado por los
justos ttulos de cobrar intereses). Se desarrolla en este
contexto la diferencia entre fraude y simulacin (AL-
CIATO): existe simulacin cuando no hay voluntad real
II. PROHIBICIN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA 113
de venta sino slo de entrega en garanta, el fraude
puede presumirse por indicios (el vendedor contina
con la detentacin de la cosa, se conceden prrrogas al
vendedor para la entrega, la posicin social y profesin
del comprador, y sobre todo el mdico precio). En defi-
nitiva, la venta a bajo precio haca presumir el fraude
en una compraventa, y produca aplicacin de la pro-
hibicin del pacto comisorio.
Desde esta perspectiva la teora del justiprecio se nos
aparece en el derecho intermedio como instrumento de deli-
mitacin entre las entregas en propiedad, aunque condicio-
nal, con pacto de retro, con aplazamiento de pago, etc., y
de las entregas en garanta (pignus). La prohibicin del pacto
de la ley comisoria se nos muestra entonces como meca-
nismo de identificacin de las garantas reales, como instru-
mento general de tutela del crdito, y como instrumento de
lucha contra la usura. En particular por la prohibicin del
pacto comisorio se tutela no slo el inters del deudor ven-
dedor (frente a los abusos de acreedor usurero), sino tambin
los intereses de terceros interesados en la conservacin del
patrimonio del deudor (terceros acreedores, legitimarios, fa-
miliares, y an la sociedad para el sostenimiento de las
cargas pblicas). La teora del justiprecio se nos aparece
entonces como instrumento imprescindible de sostenimiento
de la prohibicin del pacto comisorio y de identificacin de
las entregas en garanta (frente a las entregas en propiedad).
Podemos concluir que la doctrina del derecho comn lleg
a elaborar profundamente la justificacin dogmtica de la
prohibicin del pacto comisorio en la teora del justiprecio,
pero no lleg a explicar adecuadamente por qu el pacto
comisorio se declara radicalmente nulo cuando la consecuen-
cia natural de una conculcacin del precio justo deba ser la
rescisin del convenio (con posibilidad de convalidacin). La
justificacin ontolgica de la nulidad del pacto comisorio
slo se alcanza en el momento de la codificacin cuando se
desarrollan los principios de publicidad y especialidad de
las cargas reales.
114 CAP. VI.DERECHOS REALES DE G A R A N T A
4. S I G N I F I C A D O v ALCANCE DE LA PROHIBICIN
EN EL DERECHO MODERNO
La doctrina espaola se preocupa poco por la prohibicin
del pacto comisorio. La doctrina anterior a la guerra civil
apenas lo trata (SNCHEZ ROMN no lo menciona; VALVERDE
escuetamente con cita en la STS de 3 de noviembre de
1902). La doctrina ms actual no profundiza sobre su fun-
damento y alcance, y justifica la prohibicin en la jurispru-
dencia (por ejemplo LBALADE.TO, O'CALLAGHAN).
A mi juicio, en el derecho moderno, la nulidad del pacto
comisorio se fundamenta en la publicidad y especialidad de
las cargas reales (posesin en la prenda e inscripcin en la
hipoteca) como nico mecanismo efectivo establecido en la
codificacin para el desarrollo del crdito, la seguridad del
trfico y terminar con las cargas ocultas (y con el azote de
la usura). No existe una prohibicin expresa de carcter
genrico, pero la nulidad se deduce de prohibiciones particu-
lares (en la prenda e hipoteca art. 1.859, en la anticresis
art. 1.884) y como digo, del principio de publicidad y es-
pecialidad de las cargas reales. La prohibicin se fundamenta
tambin en la tutela jurisdiccional de la propiedad, y en
que por la intervencin de los rganos jurisdiccionales (judi-
cial o notarial) se garantiza el control de la exigibilidad del
crdito y del incumplimiento antes de la realizacin de la
venta pblica de la cosa 9. La nulidad debe incluir tambin a
todos los pactos relativos a la enajenacin extrajudicial de
la cosa dada en garanta (mandatos de venta al acreedor o
tercero, para el caso de incumplimiento, o pacto marciano:
el acreedor queda con la estimacin de la cosa y restituye
en dinero al deudor el excedente); tambin debe declararse
la nulidad del pacto comisorio ex intervallo (pacto comisorio
posterior a la constitucin de la garanta), a los mandatos de
venta o pactos marcianos ex intervallo, por atentar todos
ellos contra el principio de publicidad de las garantas y de
ejecucin jurisdiccional de las mismas (en sentido contrario
STS de 1 de marzo de 1969: nada obsta para que incumplido
' Slo a partir de la codificacin se toma conciencia de la importan-
a de la forma y publicidad de las cargas reales.
II. PROHIBICIN DEL PACTO DE LA LEY C O M I S O R I A 115
el crdito se entregue como datio in solutum la cosa dada
en garanta).
El problema central es entonces igual que en el derecho
romano y en el derecho intermedio explicar por qu en
una entrega en garanta con pacto comisorio es nulo el pacto,
y sin embargo una entrega en propiedad con pacto de retro-
venta es perfectamente vlida (aunque puede querer conse-
guir o encubrir fines de garanta). En ese sentido, SABATER
BAYLE seala que la finalidad de garanta se logra en forma
ms gil por medio de retroventa que por medio de la hipo-
teca, y la retroventa puede perseguir la finalidad econmica
de colocar el dinero de forma segura. La jurisprudencia, en
innumerables sentencias del Tribunal Supremo (v. gr., 9 de
junio de 1917, 13 de enero de 1947, 12 de marzo de 1948) de-
clara vlida la retroventa y figuras afines an con fines
de garanta 10. El anlisis de la jurisprudencia parece mos-
trar que la nulidad de la compraventa por aplicacin del
pacto comisorio slo se produce mediante la prueba de simu-
lacin o fraude; la simulacin consiste en probar la existen-
cia de un animus de entrega en garanta y no de entrega en
propiedad; explica SABATER BAYLE que la gran mayora de
negocios simulados en materia de usura giran en torno al
contrato de compraventa; en ese caso el prstamo es vlido
pero la garanta nula (por aplicacin del rgimen de la simu-
lacin relativa y validez del negocio disimulado). La nulidad
de la entrega se produce tambin por fraude cuando el precio
de la retroventa es muy superior al valor del bien, entonces
la entrega ya se entiende que encubre una usura (cfr. STS de
5 de junio de 1928, 10 de diciembre de 1928, 24 de enero
de 1929 y 19 de octubre de 1948; son vlidos si no atenan al
valor real de la cosa: STS de 16 de junio de 1947 y 8 de
mayo de 1958).
SABATER fundamenta la sospecha de usura en presunciones his-
tricas, pero es que, a mi juicio, el justiprecio y la publicidad de
las cargas reales est en la esencia de la prohibicin del pacto
comisorio. La declaracin de fraudulenta de la enajenacin en
ocasiones tambin por aplicacin de la teora de la causa ilcita,
o de ejercicio de la accin pauliana, sin necesidad de probar
Recogidas por SABATER BAYLE.
116 CAP. VI.DERECHOS REALES DE GARANTA
un nimo de fraude o una intencin de engao, se fundamenta
en la tutela de los acreedores terceros del deudor. El anlisis
histrico de la teora del justiprecio nos muestra que mediante
el mismo no slo se tutela al enajenante, sino tambin, y muy
principalmente, a los acreedores del mismo. En el derecho mo-
derno la tutela de los acreedores se funda en la publicidad y no
en el justiprecio (por ello el pacto comisorio es nulo y no rescin-
dile) pero en un orden ms profundo de abstraccin, podemos
concluir que la diferencia no es tan radical con la tradicin del
derecho comn, pues el abandono de la exigencia del justiprecio,
en nombre de la libertad de la voluntad, renace al derecho por
medio del concepto de fraude y de la exigencia de tutela de los
dems acreedores del transmitente. En este sentido, en la STS
de 15 de diciembre de 1967 comentada por MOLINA GARCA, a
la calificacin de usurario de un contrato se llega a travs de la
prohibicin del pacto comisorio (compraventa invlida por encu-
brir una usura).
III. Garanta y responsabilidad
1. DEFINICIN DE GARANTA REAL
El Cdigo parte del principio de la personalidad de la
responsabilidad: del cumplimiento de las obligaciones res-
ponde el deudor con todos los bienes presentes y futuros
(art. 1.911 del CC). Todos los acreedores son iguales (par con-
ditio creditorum). La garanta real es una excepcin. Por
ello, en principio, y salvo la declaracin de fraude, privilegio
expreso o retroaccin de la quiebra, las obligaciones no tienen
carcter real y el comprador por la traditio adquiere la cosa
libre de las cargas (responsabilidad) a que la cosa estaba
afecta en el patrimonio del deudor.
El trmino garanta se utiliza para comprender toda mo-
dificacin cuantitativa o cualitativa de la responsabilidad
patrimonial. La pena convencional es una forma de garanta
por reforzamiento y afirmacin de la responsabilidad (aunque
limitada por la facultad moderadora de los Tribunales: ar-
tculo 1.154). La fianza y solidaridad son garantas personales
porque acumulan otro patrimonio (art. 1.911) al cumplimiento
de la obligacin; el derecho de retencin, los privilegios es-
peciales y los derechos reales de garanta son garantas reales
III. GARANTA Y RESPONSABILIDAD 117
porque vinculan bienes concretos al cumplimiento de una
obligacin ".
La distincin entre privilegio y derecho real de garanta es
dogmtica: el privilegio es una condicin del crdito, mientras
que el derecho real es una garanta accesoria aadida al crdito.
Los privilegios se configuran desde la perspectiva del concurso o
quiebra del deudor aunque pueden fundar una tercera de me-
jor derecho y, desde esa perspectiva, los derechos reales de
garanta han de considerarse tambin privilegios. Los privilegios
tienen un origen legal en razn de causa del crdito, mientras
que los derechos reales de garanta tienen un origen conven-
cional. Con el fin de terminar con las cargas ocultas la codifi-
cacin establece el principio de la especialidad y publicidad de
los privilegios que deben hacerse notorios: los privilegios mobi-
liarios mediante la retencin, los privilegios inmobiliarios por
la toma de razn en el registro de la propiedad (por inscripcin,
anotacin o nota marginal). Cualquier privilegio inmobiliario de
rango superior al hipotecario, ha de considerarse una hipoteca
tcita y oculta, y por ello excepcional y contrario a los princi-
pios de publicidad y especialidad de las cargas reales. La dis-
tincin entre derecho real de garanta y privilegios es propia del
derecho codificado y no del derecho comn o del derecho romano
(en los que los privilegios tienden a configurarse como hipotecas
o prendas legales). La razn de la distincin entre derecho real y
privilegio est propiamente en el fin de las hipotecas y prendas
tcitas, con lo que el privilegio se distingue del derecho real por
su origen (el primero legal y el segundo voluntario), y tambin
porque se establece para los derechos reales unos procedimientos
peculiares y sumarios de ejecucin que no existen para los pri-
vilegios. Los privilegios no otorgan por s mismos el ius distra-
hendi con independencia de la ejecucin jurisdiccional del crdito
privilegiado. (Por eso, en el derecho moderno los privilegios se
estudian en el rgimen general del derecho de obligaciones, y no
en el tratado de los derechos reales.)
Los derechos reales de garanta son excepciones al prin-
cipio de personalidad de las cargas y pueden definirse como
la vinculacin pblica de un bien al cumplimiento de una
obligacin, mediante la enajenacin jurisdiccional del mismo
en caso de incumplimiento. El ius distrahendi (facultad de
instar la realizacin jurisdiccional del bien) es, pues, de esen-
cia de los derechos reales de garanta, y por ello no son pro-
11 Son excepciones al principio de personalidad de las cargas. Los
privilegios generales funcionan como hipotecas generales tcitas, que
contradicen el principio de especialidad de las cargas reales.
118 CAP. VI.DERECHOS REALES DE GARANTA
pamente derechos reales de garanta ni el derecho de reten-
cin, ni los privilegios (que han de considerarse modos de
ser el crdito).
Por qu puede el deudor mejorar a sus acreedo-
res? La razn es porque tiene el derecho de disposicin
sobre sus bienes; en definitiva, puede gravar sus bienes
porque puede venderlos. La afectacin en garanta
igual que la constitucin voluntaria de un privilegio:
v. gr. reconocimiento de deuda en escritura pblica
est ligada al poder de disposicin, y tiene las limita-
ciones generales al mismo (revocacin por fraude, causa
ilcita, etc.). En particular, cualquier garanta real vo-
luntaria es una excepcin al principio de la par conditio
creditorum y slo se justifica en la funcin y los fines
de la publicidad. La constitucin de la garanta, como
veremos despus al tratar de la hipoteca, no est some-
tida a la exigencia causal de los negocios patrimoniales
(onerosidad), porque la excepcin al principio de la
par condictio creditorum se justifica slo en la misma
publicidad 12.
2. CARACTERES DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTA
a) Tipicidad. Los derechos reales de garanta son tpi-
cos. La tipicidad se funda en el rgimen general de la tipici-
dad de los derechos reales y en la prohibicin del pacto de
la ley comisoria. Los derechos reales de garanta son la pren-
da, la hipoteca y la anticresis. La legislacin especial define
tambin la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento.
La anotacin preventiva y la nota marginal aunque puede
fundar garantas reales, no son propiamente derechos reales
de garanta, sino medios de publicidad de un privilegio o
una vinculacin inmobiliaria, y no otorgan, por s mismos, el
ius distrahendi.
12 El que el crdito nazca a la realidad (la luz) es la sola razn
(causa) de la garanta real. El crdito ordinario es un crdito oculto,
la publicidad beneficia el crdito los acreedores pueden desconocer
los crditos ocultos y el sistema financiero por los tributos. El
crdito, por la publicidad, se convierte en el valor universal recono-
cido del sistema codificado.
III. GARANTA Y RESPONSABILIDAD 119
b) Publicidad. La publicidad es consustancial a la ga-
ranta. Por la publicidad se distingue entre el contrato de
garanta (contrato de prenda, de hipoteca) y el derecho real
de garanta (prenda, hipoteca). La existencia y subsistencia
de un derecho real de garanta exige la existencia y subsis-
tencia de la publicidad. El contrato es obligatorio cualquiera
que sea la forma en que se celebre (art. 1.278), pero la garan-
ta real slo nace mediante la publicidad.
c) Especialidad. La garanta real afecta siempre una
cosa determinada al cumplimiento de una obligacin deter-
minada. La garanta real se ejercita siempre sobre bienes
determinados y sobre cantidad determinada. Es sta una exi-
gencia derivada de la excepcionalidad del rango preferente,
y en general de la tutela de los crditos de los terceros acree-
dores del deudor (que por la garanta real encuentran un
bien excluido de la responsabilidad universal). Se funda tam-
bin en el intento de erradicacin de las cargas ocultas por
el derecho codificado. Las garantas generales tcitas (en
particular las hipotecas tcitas) estn configuradas como ex-
cepcionales por el derecho codificado.
d) La accesoriedad. Es el vnculo de dependencia de la
garanta real respecto del crdito garantizado. Como princi-
pio general debe afirmarse que la existencia y subsistencia
de la garanta exige la existencia y subsistencia de un crdito,
y la extincin del crdito produce la extincin de la garanta
(art. 1.207, 1.528, 1.857.1). La tutela de los acreedores del
deudor implica que las garantas se extinguen tambin si el
objeto del crdito se hace ms gravoso o se cambia de deudor
(art. 1.851, art. 1.207).
La accesoriedad es una caracterstica esencial de los
privilegios como elementos consustanciales al crdito
(privilegio y crdito son la misma cosa porque la razn
del privilegio es la causa del crdito). Sin embargo, en
las garantas reales el rango puede adquirir una cierta
autonoma respecto del crdito, por el carcter formal
y pblico de las garantas. As se conoce la reserva de
rango en la hipoteca, las garantas (prenda e hipoteca)
sobre obligaciones futuras, las garantas constituidas
120 CAP. VI.DERECHOS REALES DE GARANTA
unilateralmente o sin poder, etc.13. Existe una cierta
dependencia tambin del crdito con la garanta, pues
la devastacin de la garanta o su destruccin produce
el inmediato vencimiento del crdito (art. 1.129 del CC).
Bibliografa
La doctrina sobre la prohibicin del pacto comisorio en la
doctrina francesa del Cdigo de Napolen se encuentra recogida
en BAUDRY-LACANTINERIE, Traite theorique et practique de Droit
civil, XXVI, II, 3.a ed., Pars, 1906. Pueden consultarse tambin
las interesantes observaciones de PLANIOL. En Italia merecen ci-
tarse los trabajos de LAJACONO, // paito commisorio nei contratti
di garanzia, Milano, 1952, y BIANCA, // divieto del paito commi-
sorio, Miln, 1957; ms recientemente la doctrina y jurisprudencia
italiana estn sistematizadas por PERLINGIERI, Cdice Civile an-
notato, libro VI, Tormo, 1980, pg. 279 y sigs. Sobre la retroventa
en el derecho intermedio he consultado principalmente RASI, //
paito di riscato nella compravendita, Napoli, 1959.
Sobre usura, SABATER BAYLE, Prstamo con inters, usura y
clusulas de estabilizacin, Pamplona, 1986. Tambin MOLINA GAR-
CA, La resolucin de compraventa de inmuebles, Madrid, 1981.
13 La garanta sobre obligaciones futuras aparece admitida en el
derecho romano (D. 20, 1, 5). Las discusiones de la pandectstica se
centran en determinar si el rango de la garanta es el de su consti-
tucin (como opina DERNBURG) o el del nacimiento del crdito (como
opinan WINDSCHEID y REGELSBERGER). El rango por la sola publicidad
aparece claramente configurado en la moderna legislacin hipotecaria
(ver infra).
CAPITULO VII
EL DERECHO REAL DE PRENDA
I. Concepto
El derecho real de prenda se define como un derecho real
de garanta sobre cosas muebles por medio de la publicidad
posesoria. Tambin se puede definir como la afectacin vo-
luntaria de una cosa mueble en garanta de un crdito, con
la facultad de realizacin pblica de su valor (ius distra-
hendi) en caso de incumplimiento.
La configuracin moderna de la prenda es el resul-
tado del principio de la publicidad de las cargas y la
lucha contra las cargas ocultas. Para la tutela del cr-
dito se dispone que todas las cargas reales tienen que
ser especiales y pblicas; por ello los derechos reales
de garanta se distinguen por los medios de publicidad,
la prenda: publicidad posesoria, la hipoteca: publici-
dad registral. Tambin los privilegios tienden a ser es-
peciales y pblicos: los mobiliarios mediante el derecho
de retencin, los inmobiliarios mediante la anotacin o
nota marginal. Histricamente los trminos prenda e
hipoteca aparecen como sinnimos; en el derecho ro-
mano y en el derecho comn el concepto de pignus es
un concepto genrico que abarca tanto la garanta mo-
biliaria como la inmobiliaria, tanto la garanta mediante
desplazamiento posesorio como sin ella, y tampoco apa-
rece impuesto dogmticamente el principio de especia-
lidad, ni la diferencia entre derechos reales de garanta
y privilegios. (Por ejemplo, el pignus tabernae, D. 20, 1,
34, es una garanta real mobilaria, sin desplazamiento
posesorio y sobre una universalidad de bienes).
Las fuentes tienden tambin a regular conjuntamen-
te la prenda como contrato y como crdito preferente.
La caracterizacin de la prenda como derecho real de
garanta, autnomo del contrato de prenda, es moderna,
fruto de la dogmtica sobre la publicidad de las cargas
122 CAP. VII.EL DERECHO REAL DE PRENDA
fundamentalmente pandectstica, y que slo es po-
sible como consecuencia de la distincin entre privile-
gio y derecho real. Las fuentes romanas caracterizan
principalmente la prenda como contrato real, y utili-
zan preferentemente el trmino prenda en sentido obli-
gacional (obligare, obligatio, res pignoris nexa, etc.);
la accin pignoraticia se encuadra adems dentro del
edictum de rebus creditis (D. 13, 7), y se prev la prenda
de todo un patrimonio (D. 20, 1, 34, 2; D. 20, 4, 7, 1).
En consecuencia la doctrina del derecho comn y an
el Cdigo de Napolen (y con l la mayora de los C-
digos Civiles), definen la prenda como contrato, y lo
tratan en el tratado de los contratos como contrato real
(dentro del tratado de los derechos reales se recogen
exclusivamente los derechos reales de goce).
La distincin entre contrato de prenda y derecho
real de prenda presupone el valor prevalente de la
publicidad en el derecho, y se pierde cuando la episte-
mologa subjetivista y voluntarista introduce la cate-
gora de los contratos reales. Por qu el solo consen-
timiento no puede generar un derecho real de prenda?
La razn es la falta de publicidad, pero una epistemo-
loga subjetivista y contractualista tender a salvar los
principios caracterizando a la entrega como contrato
real. Se persigue con ello fundar la garanta en la vo-
luntad (contrato aunque real) y no en la publicidad.
Pero la categora de los contratos reales es contradicto-
ria a su vez con el principio de la autonoma de la
voluntad (los contratos se originan por el solo consen-
sus) nuevamente la dogmtica a la bsqueda de pala-
bras salvar la contradiccin por medio del precon-
trato de prenda (promesa de prenda, art. 1.862 del CC).
Esta tela de araa terminolgica se puede fcilmente
limpiar recordando que las garantas reales se fundan
en la publicidad y no en la voluntad; el contrato origina
obligaciones el deber de entrega de la cosa, pero la
garanta real como todo derecho real se origina
slo mediante la entrega efectiva: publicidad.
El concepto precontrato de prenda, slo tiene sen-
tido cuando por la invasin del vulgarismo jurdico, se
i. CONCEPTO 123
pierde el sentido de la publicidad como origen de los
derechos reales, y se pretende fundar los mismos en
el solo consensus los contratos transmiten la propie-
dad: cmo explicar entonces el rgimen de la prenda
como obligacin y no como derecho real?. El precon-
trato de prenda puede tener algn sentido en el derecho
francs pero no tiene sentido cuando, en una muestra
de madurez y espritu jurdico, se mantiene que el con-
trato es fuente de obligaciones, lo que permite distin-
guir la prenda como obligacin contrato de prenda
y la prenda como derecho real mediante la entrega
efectiva (publicidad)'.
El derecho real de prenda se constituye siempre por causa
voluntaria (mediante contrato, excepcionalmente testamen-
to). Se distingue del privilegio mobiliario en su origen vo-
luntario el privilegio tiene un origen legal, en la publi-
cidad la prenda: posesin; el privilegio: retencin y en
el ius distrahendi que no forma parte del contenido de los
privilegios mobiliarios; con todo, el derecho real de prenda
es tambin un privilegio, pues tras el concurso y la quiebra
se suspenden las ejecuciones singulares y la efectividad de
la prenda no puede conseguirse mediante la venta pblica,
sino como crdito privilegiado en el concurso con los dems
acreedores. El derecho real de prenda no se puede adquirir
por usucapin, ni a non domino, porque la identidad del con-
tenido de la prenda es legal proteccin a la publicidad y
no se puede propiamente poseer2.
1 Con todo el contrato de prenda slo puede calificarse de contrato
en un sentido impropio, pues el concepto de contrato debe reservarse
al acuerdo que origina obligaciones recprocas. La publicidad es la
razn de ampliacin del concepto de contrato.
1 Forma parte de un esquema legal de proteccin y gnesis de la
publicidad del que los sistemas de proteccin de la apariencia son slo
sucedneos. En el derecho romano ya se estableca que la dacin en
prenda por el no propietario no da derecho a la prenda (D. 13, 7, 2).
La opinin de ALBALADEJO (Adquisicin por usucapin del derecho de
prenda, Estudios de Derecho Privado, Barcelona, 1955, pg. 19), j; de
PEA v BERNALDO QUIRS (Afofas sobre las adquisiciones a non domino
del usufructo y uso sobre bienes muebles y de la prenda, RCDI,
1952, pg. 734 y sigs.) son una muestra de vulgarismo jurdico y de una
superficial consideracin de la garanta real. Para la pandectstica
(DERNBURG, WINDSCHEID) est muy claro que puede poseerse una cosa
en s, pero no el contenido del derecho de prenda.
124 CAP. VII.EL DERECHO REAL DE PRENDA
II. Constitucin
1. POSESIN
La publicidad del derecho real de prenda se hace efectiva
mediante la posesin. Por ello la posesin material es requi-
sito sustancial para la constitucin de un derecho real de
prenda (art. 1.863), y la subsistencia del derecho real exige
la subsistencia de la posesin. La prdida del derecho a
poseer implica la prdida de la garanta real y del privilegio.
El derecho de prenda da derecho al ejercicio de todas las
acciones que correspondan al dueo plenarias y sumarias
para reclamar la cosa y defenderla contra tercero (artcu-
lo 1.869.2).
La posesin ha de ser material y notoria, no bastando la
posesin como derecho. Por eso no son formas vlidas de
constitucin de la prenda las formas espiritualizadas de
traditio, como el constitutum possessorium3, y tampoco pue-
de restituirse al propietario la posesin material de la cosa
dada en garanta: como arrendatario, depositario, etc. La
prdida de la posesin implica la prdida de la garanta real,
aunque la mera prdida de la detentacin no implica la pr-
dida de la garanta, pues durante un ao (art. 460.4) el acree-
dor pignoraticio podr ejercitar los interdictos de retener y
recuperar la posesin.
No es de aplicacin a este supuesto el artculo 1.922
in fine, que slo reconoce un derecho a recuperar los
bienes sustrados durante un trmino de treinta das
desde la sustraccin, pues el artculo 1.922 se aplica a
los privilegios y no al derecho real de prenda. El privi-
legio mobiliario comporta un mero derecho de reten-
cin, mientras que la prenda implica una autntica po-
sesin (vide supra diferencias entre prenda y privilegio
mobiliario); por eso la recuperacin de las cosas dadas
en prenda se rige, a mi juicio, por el rgimen general
3 POTHIER, contra LAURENT, era partidario del constitutum; sin em-
bargo, la doctrina del Cdigo de Napolen tiende a exigir una posesin
real, efectiva y notoria (DuRANTON, GUILLOUARD). En Espaa, PUIG BRU-
TAU se muestra contrario al mismo. A mi juicio la Ley de Hipgteca
mobiliaria y prenda sin desplazamiento cierra la posibilidad de cons-
titucin de garantas mobiliarias mediante constitutum.
II. CONSTITUCIN 125
de la posesin. Si la cosa dada en prenda se encuentra
en poder del deudor o de su propietario en caso de
prenda constituida por tercero se presume remitida
la prenda (art. 1.191 del CC).
El artculo 1.863 del CC prev que la prenda puede cons-
tituirse por la puesta de posesin de la cosa en manos de un
tercero. La doctrina espaola tiende a configurar la posesin
del tercero como la de un depositario (GUILARTE); pero si
hemos de considerar la coherencia de la dogmtica de la
prenda, hay que concluir que el tercero posee propiamente
en nombre del acreedor pignoraticio, como un autntico ser-
vidor de la posesin. La figura del tercero poseedor es una
innovacin del Cdigo de Napolen a propuesta de CAMBACE-
RES y contradice en cierta medida el principio de publicidad
de las cargas reales. Por eso ha de considerarse como una
excepcin a la exigencia de posesin material del acreedor
pignoraticio, y el acuerdo del deudor (cfr. art. 1.863), como
una ratificacin del principio de la intransmisibilidad mate-
rial de la cosa dada en prenda. El acreedor pignoraticio con-
serva a pesar de la posesin del tercero el estatuto propio
de la prenda y por ello tiene derecho a los intereses (artcu-
lo 1.868), tiene el deber de conservacin de la cosa (art. 1.867)
y responde de los daos y menoscabos sufridos por la
misma 4 .
2. POSIBILIDAD DE PLURALIDAD DE PRENDAS SOBRE
EL MISMO BIEN
La espiritualizacin de la posesin exigida en la prenda
y en especial la figura del tercero poseedor distinta del
acreedor pignoraticio, ha dado pie para mantener la posibi-
lidad de constitucin simultnea de prendas de rango dis-
tinto, para distintos crditos, y en favor de distintos deudo-
4 El origen histrico de esta figura parece encontrarse en el derecho
mercantil. As cuando el acreedor no tiene capacidad de almacenar, o
cuando el depsito exige especiales cualidades tcnicas (v. gr., depsito
de pieles). Cuando el depsito se hace en las compaas generales de
depsito el tercer poseedor otorga un certificado de depsito o warrant.
Estos principios se aplican luego a la prenda agrcola. Hoy en da
esos intereses econmicos estn en general comprendidos en el mbito
del derecho mercantil o de la garanta registral mobiliaria.

126 CAP. Vil.EL DERECHO REAL DE PRENDA
res, sobre el mismo bien. Se destaca el gran valor de los
bienes muebles y la agilizacin y el beneficio que ello com-
porta para el trfico.
La configuracin de la institucin del rango en la
prenda es con todo muy problemtica. En la doctrina
francesa tiende a admitirse bien slo por medio de la
posesin de la cosa por tercero (PLANIOL), bien tambin
por el consentimiento del primer acreedor pignoraticio
(TROPLONG, AUBRY ET RAU). En Espaa PREZ y ALGUER y
GUILARTE tienden a admitirla slo en base de que un
tercero distinto acreedor pignoraticio quede en dep-
sito de la cosa.
La figura plantea dos problemas fundamentales: la
determinacin del rango preferente y la realizacin p-
blica de la cosa en caso de incumplimiento de uno de
los crditos garantizados. Para la determinacin del
rango la doctrina acude al principio prior tempore
potior iure, sin caer en la cuenta que ello exige abs-
traer la entrega posesoria como momento determinante
del rango y volver al sistema de las cargas ocultas. En
cuanto a la realizacin de la cosa dada en prenda, la
doctrina espaola apenas lo trata, PREZ y ALGUER si-
guiendo a WOLF en una muy oscura exposicin, man-
tienen que slo puede realizar la cosa (tus disrahendi)
el acreedor de rango preferente, pero si un acreedor
posterior, por tener la posesin, realiza vlidamente la
venta pblica de la cosa, se extinguen los dems dere-
chos de prenda aunque sean anteriores 5.
A mi juicio, el rgimen de publicidad de la posesin im-
pide la constitucin de prendas mobiliarias simultneas sobre
el mismo bien en garanta de crditos distintos. Puede, sin
embargo, y a pesar de la entrega de una cosa en prenda,
celebrarse un contrato de prenda por un crdito distinto,
* El derecho romano resolva la cuestin de otro modo: slo el
acreedor preferente tiene derecho de realizacin, pero el remanente
queda afectado en garanta (D. 20, 4, 12, 5.). La ejecucin del acreedor
pignoraticio posterior slo es posible desinteresando al anterior
(D. 20, 4, 9, 3; D. 20, 1, 5) segn la traduccin de D'ORS, otras traduc-
ciones satisfaciendo al acreedor preferente, En caso de realizacin
por el acreedor posterior ilegal por supuesto el acreedor preferente
conserva ntegra la garanta (D. 20, 5, 1).
II. CONSTITUCIN 127
que ser obligatorio precontrato o promesa de contrato
empleando la terminologa del Cdigo pero slo generar
el derecho real de prenda mediante la entrega material de la
cosa. Tampoco la posesin por tercero permite configurar
una pluralidad de prendas reales sobre la misma cosa, por-
que, ya hemos dicho, el tercero es un servidor de la posesin
del acreedor pignoraticio.
3. FEHACIENCA DE LA FECHA
A tenor del artculo 1.865, la prenda no surte efecto
frente a terceros si no consta por instrumento pblico la
certeza de la fecha. Evidentemente, el artculo 1.865 debe
complementarse con el artculo 1.227 del CC que reconoce la
fehaciencia de la fecha tambin a documentos privados, siem-
pre que se incorporan a un registro pblico, desde la muerte
de cualquiera de los firmantes o desde el da que se entre-
gase a un funcionario pblico por razn de su cargo.
El alcance y significado de esta norma es con todo
muy oscuro. Su origen en el derecho francs es una dis-
posicin de 25 de noviembre de 1599 para evitar que el
deudor fallido pudiese mejorar a sus acreedores. Su
origen es, pues, el de la publicidad de la prenda, y no
tiene sentido cuando se organiza por la posesin un
sistema especfico de publicidad y especialidad. La nor-
ma pasa, sin embargo, al Cdigo de Napolen de donde
la toma el derecho espaol. GARCA GOYENA, en el comen-
tario al artculo 1.774, fundamenta la exigencia de fecha
fehaciente en evitar inteligencias-criminales de sus-
traccin de bienes a los acreedores. La doctrina ha dis-
cutido el fundamento y alcance de la fecha fehaciente
ms all de su justificacin genrica en la tutela de los
acreedores del deudor y en evitar maquinaciones de-
fraudatorias y sustracciones de bienes de la garanta
personal. En el derecho espaol MANRESA y PUIG BRU-
TAU entienden la norma preferentemente aplicable al
concurso de acreedores, y en el mismo entienden que
slo puede reconocerse la prenda con fecha fehaciente.
En el derecho italiano los autores refieren la norma a
la proteccin genrica de los acreedores del deudor, y
128 CAP. VII.EL DERECHO REAL DE PRENDA
a la garanta del principio de especialidad del crdito
pignoraticio; GORLA llega a entender que es un requi-
sito de forma ad soemnitatem y no ad probationem
(aunque es una opinin aislada contraria a la opinin
mayoritaria). WOLF, por su parte, requiere la exigencia
de fecha fehaciente para la constitucin de prendas
sucesivas.
La publicidad de la prenda se funda en la posesin; por
ello no tiene sentido constitutivo el requisito de la fehacien-
cia de la fecha. Ni en la prenda ordinaria, ni en el concurso
de acreedores. Ello no quiere decir que la fehaciencia de la
fecha est privada de significado. Histricamente se mani-
fiesta la exigencia de publicidad por fehaciencia de la fecha
para las inversiones posesorias que no pueden tener, por su
propia naturaleza, publicidad posesoria y ofrecen, sin em-
bargo, amplias posibilidades para las maniobras defraudato-
rias (por ejemplo, cuando el arrendatario pasa a poseer como
acreedor pignoraticio). La exigencia de la fecha fehaciente
tiene tambin sentido probatorio frente a terceros, en la
fijacin del momento exacto de constitucin de la prenda
(v. gr., para fijar si le afecta a una prenda el perodo de
retroaccin de una quiebra, o la revocacin de poderes al
mandatario constituyente de la misma). Es ms dudoso que
la fehaciencia est al servicio de la especialidad del crdito
(garanta frente a terceros de la cantidad debida y especial-
mente de los intereses), pues el artculo 1.865 no lo refiere
especficamente a la especialidad, y la publicidad es el nico
fundamento de la especialidad en la prenda 6 .
III. El estatuto del acreedor pignoraticio
1. RESPECTO DE LA COSA
a) El acreedor pignoraticio no tiene derecho de uso de
la cosa y si la usa o abusa de ella en otro concepto puede el
6 La fehaciencia de la fecha tiene un sentido particular en las mo-
dernas formas de garanta registral mobiliaria. La ejecucin hipoteca-
ria slo se puede paralizar por un ttulo de dominio o mejor derecho
de fecha fehaciente. La fehaciencia de la fecha cumple la funcin de
inoponibilidad de ttulos no fehacientes.
III. ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO 129
dueo de la misma pedir que se constituya en depsito (;n
tculo 1.870).
Histricamente el secuestro fue la consecuencia natu-
ral del abuso del acreedor pignoraticio. El artculo 1.778
del proyecto de GARCA GOYENA hablaba expresamente
de secuestro. La referencia a depsito del artculo 1.870
tiene el sentido de facilitar los modos de puesta en
administracin de la cosa.
b) El acreedor pignoraticio tiene derecho u los frutos e
intereses de la cosa, que se computan a los intereses debidos
V en lo que exceden al capital (art. 1.868).
El Cdigo Civil no permite al acreedor pignoraticio
el uso (1.870) y le permite, sin embargo, cobrar intere-
ses (art. 1.868); han de estimarse, sin embargo, ambas
consecuencias como estrechamente ligadas, por eso
admite el Cdigo Civil el pacto de uso de la cosa, y
tambin debe entenderse otorgado el uso cuando se
deriva de la naturaleza de la cosa o de la necesidad de
obtener sus rendimientos ordinarios. En todo caso, de-
ber computarse el valor del uso como inters de la
deuda (art. 1.868). La cesin del uso ha de entenderse
como inters ordinario de una cosa productiva.
La compensacin de frutos por intereses se llamaba
anticresis (CJ, 4, 32, 17). El pacto anticrtico era im-
portante, pues no tena aplicacin la tasa de inters a
menos que se tratase de una usura (es decir, el fruto
excedente no se imputaba naturalmente al capital y no
exista una obligacin de rendicin de cuentas). El C-
digo de Napolen slo permita recoger los frutos cuan-
do la deuda produca intereses (art. 2.082). El Cdigo
Civil no prev una anticresis prendaria propiamente
dicha (puesta en administracin del bien y compensa-
cin de frutos por intereses), y siguiendo la tradicin
del derecho comn en materia de justiprecio del
mismo modo que en clusula penal: art. 1.154 ordena
en todo caso compensar los frutos recibidos por los
intereses imputando el excedente al capital. Es una
norma cuyo fundamento y alcance es dispositivo (cfr.
artculo 1.885 por analoga).
130 CAP. Vil.EL DERECHO REAL DE PRENDA
c) El acreedor pignoraticio tiene el deber de conservar
la cosa con la diligencia de un buen padre de familia. Con el
deber de adelantar los gastos necesarios de conservacin de
la cosa y sin perjuicio del derecho de restitucin (art. 1.867
del CC). Si la cosa se destruye mientras era retenida por el
acreedor pignoraticio se presume que se ha destruido por su
culpa (art. 1.183 del CC) e idntico es el rgimen de los me-
noscabos.
En caso de destruccin o prdida de la cosa dada en
garanta por causa ajena al acreedor, existe un derecho de
continuacin de la garanta en los subrogados que reciba el
titular de la misma (v. gr., justiprecio de la expropiacin,
indemnizacin por seguro, etc.) 7.
2. RESPECTO DEL CRDITO GARANTIZADO
a) El Cdigo Civil no fija la extensin de la garan-
ta, y en particular, si alcanza a los intereses del cr-
dito, a las eventuales clusulas de estabilizacin, y a
las costas y gastos del procedimiento de ejecucin.
Caben dos posturas: entender aplicable por analoga
el rgimen de la hipoteca (art. 114, y 115, LH: a falta de
pacto la garanta slo se extiende a los intereses de las
dos ltimas anualidades y de la ltima corriente, o
hasta cinco aos mediante pacto) o por el contrario
entender que la garanta se extiende tambin a intere-
ses sin otra limitacin que la usura, costas y gastos
de ejecucin. Esta segunda postura es la ms probable.
La garanta se extiende al crdito, no al capital y la
especialidad se tutela por la publicidad, no por la limi-
tacin numeraria de la garanta. Este es el rgimen
expreso del derecho romano clsico que permite la
realizacin de la cosa no slo por el impago de capital
sino tambin por el impago de intereses o impensas en
la cosa pignorada (D. 13, 7, 8, 5), y es el ms acorde
con la naturaleza de la prenda.
b) Recoge el Cdigo Civil en el artculo 1.866, prrafo 2,
el llamado pignus gordianum: Si mientras el acreedor re-
tiene la prenda, el deudor contrajese con l otra deuda exi-
Cfr. artculo 1.129.3 del CC.
III. ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO 131
gible antes de haberse pagado la primera, podr aqul pro-
rrogar la retencin hasta que se le satisfagan ambos crditos,
aunque no se hubiese estipulado la sujecin de la prenda a
la seguridad de la segunda deuda.
Recibe este nombre por fundarse en una constitu-
cin del emperador Gordiano, 239 d. C. (ley nica CJ,
8, 26, 1, 2: Etiam ob chirographariam pecuniam pignus
retinen posse) que concede la exceptio dol a un acree-
dor pignoraticio para continuar la retencin de la cosa
por deuda distinta de aquella para la que se constituy
el pignus8. Parece ser segn VISKY que dicha norma
tena precedentes a lo largo de todo el siglo n, y el
derecho de retencin de la cosa empeada se extenda
hasta la satisfaccin de todos los crditos subsistentes
contra el deudor pignoraticio propietario de la cosa
cualquiera que fuese su origen, causa y vencimiento.
La norma se mantiene en el derecho comn y en los
Cdigos modernos, pero con distinto alcance y funda-
mento. BERLIER, en la exposicin de motivos del Cdigo
de Napolen (art. 2.082.2) y siguiendo las ideas vo-
luntaristas desarrolladas por el derecho comn lo
fundamenta en la voluntad presunta del deudor pig-
noraticio, y la prctica unanimidad de la doctrina fran-
cesa lo considera como un mero derecho de retencin
(DELVINCOURT, DURANTON con la excepcin de MOUR-
CON). Se hace una interpretacin restrictiva del pignus
gordianum que no se aplica a la prenda prestada por
tercero, ni para la deuda anterior a la constitucin de
la prenda, ni para la deuda exigible y vencida despus
del pago del crdito pignoraticio (AUBRY ET RAU). En
idntico sentido derecho de retencin, presuncin de
voluntad, alcance reducido lo interpreta la pandects-
tica (PUCHTA, DERNBURG, WINDSCHEID). En Espaa es
tambin el contenido del comentario de GARCA GOYENA
(y ms recientemente GUILARTE y la jurisprudencia:
STS de 24 de junio de 1941).
Sin embargo, y segn explica VISKY, en un brillante
trabajo 9 , sta no sera la interpretacin autntica de
' Recogida tambin en la Ley 22, ttulo 13, Partida 5.
' Appunti sul pegno gordiano, RIDA, 1977, pg. 439 y sigs.
132 CA'. Vil.1:1. DliKIiCIK) K I A I DI I'KCNDA
la constitucin del emperador Gordiano que se pro-
mulga en una poca de inflacin monetaria y como
garanta del pago puntual de las obligaciones. El pignus
gordiano era un autntico pignus y no una mera reten-
cin. Se funda en la naturaleza formal de la garanta y
se aproxima a la figura moderna de hipotecas de segu-
ridad o a la reserva de rango (KASER). Todo ello por
los beneficios que en poca de inflacin reporta al
deudor aplazar los pagos, que aconsejan medidas radi-
cales de garanta y seguridad de los crditos. La defor-
macin de la naturaleza del pignus gordianum se realiza
por los autores del derecho comn esforzados en fundar
las garantas reales en la voluntad y sin atender al prin-
cipio supremo de la tutela del crdito. La prenda es una
garanta ontolgicamente formal, que no identifica por
s misma el crdito publicidad y que puede conser-
var su rango en crditos diversos de aquellos para los
que se constituy (v. gr. como la hipoteca en garanta
de cuentas corrientes, vase infra).
3. ESPECIALIDADES DE LA PRENDA PRESTADA POR TERCERO
El Cdigo Civil prev la posibilidad de prenda prestada
por tercero (art. 1.857), pero sin determinar su rgimen ju-
rdico.
Cualquier persona puede garantizar una deuda ajena, ya
lo apruebe, ya lo desconozca, ya lo rechace el deudor. En prin-
cipio, el tercero no afianza la obligacin y no es, por tanto,
personalmente responsable de la obligacin. Sin embargo las
relaciones entre el tercero y el deudor relevacin y asegura-
miento se rigen supletoriamente por el rgimen de la fianza
(aunque no hay propiamente ni el beneficio de divisin, ni
de excusin, ni un derecho de sealamiento) 10.
10 El derecho romano reconoca el beneficio de excusin al tercero
pignorante distinto del deudor por analoga con la fianza. Tal derecho
estaba reconocido en el artculo 1.812 del proyecto de GARCA GOYENA
para la hipoteca; Antn DE LUZURIAGA, en el comentario a este artculo,
pretende con ello resolver una duda de la prctica jurdica. Este sis-
tema reconocer el beneficio de excusin en las garantas reales se
abandona definitivamente en la legislacin hipotecaria de 1861. La ex-
posicin de motivos justifica la exclusin en que la cosa hipotecada
es la principal garanta del crdito. Se trata de un paso decisivo en el
trnsito de una concepcin personalista a una realista del crdito.
133
IV. K I A I . I / . A C I O N 01: I.A I'RHNDA
IV. La realizacin de la prenda
En caso de incumplimiento de la obligacin, el acreedor
puede proceder a la realizacin pblica de la cosa dada en
prenda (art. 1.872 del CC). La realizacin no es un deber
sino una facultad del acreedor que puede, si lo desea, con-
tinuar la retencin indefinidamente (art. 1.866 del CC).
El artculo 1.872 regula una realizacin notarial y suma-
ria de la cosa en pblica subasta con citacin del deudor y
del dueo de la cosa en su caso. Aunque el artculo 1.872 del
CC no lo prev expresamente, antes de la subasta el tercero
dueo de la cosa debe ser requerido de pago y tiene derecho
de rescate por el capital, intereses y gastos (cfr. art. 131, LH).
Se prevn dos subastas y tras ellas, a falta de postor, el
acreedor puede solicitar la cesin en pago de la cosa dada
en prenda (art. 1.872, impetratio domini: en este caso est
obligado a dar carta de pago por la totalidad del crdito).
La impetratio domini (CJ, 8, 33) se funda en un
rescripto del ao 229 coetneo de la fijacin de una tasa
de inters (justiprecio) y de la prohibicin del pacto de
la ley comisoria. En este punto, el artculo 1.872 es una
excepcin del artculo 1.175, que en caso de cesin a los
acreedores, por aplicacin de la teora del justiprecio,
libera slo por el importe lquido de los bienes. El pro-
cedimiento notarial de subasta pblica es el ms c-
modo y sencillo, pero el acreedor, si prefiere, puede
utilizar el procedimiento judicial. El notario realiza
funciones jurisdiccionales y debe controlar el efectivo
incumplimiento del crdito y el vencimiento y exigibi-
lidad del crdito y de la prenda; siendo personalmente
responsable de cualquier irregularidad en el proce-
dimiento.
El producto de la venta est afecto al pago del capital,
intereses, costas y gastos del crdito. Si el producto obte-
nido es superior a la responsabilidad debe restituirse al
propietario de la cosa el excedente; si el producto obtenido
es inferior, el crdito contina por la diferencia sin que el
acreedor pueda negarse a recibir el pago parcial alegando el
principio de la integridad del pago.
 BIBLIOGRAFA 135
134 CAP. VII.EL DERECHO REAL DE PRENDA
nominis (CJ, 8, 16, 4 constitucin del ao 225 d. C.),
Si la prenda consiste en valores cotizables se vendern en se discute si es una creacin de la jurisprudencia (KuN-
la forma prevenida en el Cdigo de Comercio (art. 1.872, ar- KEL), o ms bien excepcional y por rescripto imperial
tculo 323 del C. de C.). La venta de valores cotizables exime (D'ORS). En el derecho moderno no cabe duda que el
de la subasta pero no del control jurisdiccional del incum- acreedor pignoraticio puede ejercitar por s mismo el
plimiento y exigibilidad del crdito y de la deuda. Tal control crdito dado en garanta y an reclamarlo judicialmente
cuando el prstamo es mercantil, en pliza con intervencin (cfr. art. 1.869, prr. 2). El pago debe hacerse al acree-
de agente colegiado, se hace por el procedimiento del artcu- dor pignoraticio, y el pago realizado al titular del cr-
lo 323 del C. de C. y de lo contrario por el procedimiento dito es (a partir de la notificacin de la cesin del cr-
notarial comn ". dito: art. 1.527, CC) un tpico caso de pago a tercero.
Sin embargo hasta la compensacin efectiva del nume-
rario cobrado con el debido, o hasta la constitucin
V. Especialidades de la prenda por razn del objeto
real de la garanta, la prenda del crdito no parece que
Pueden darse en prenda todas las cosas susceptibles de otorga ningn privilegio al acreedor pignoraticio sobre
posesin (art. 1.864), la posesin es constitutiva de la prenda la cantidad o cosa debida.
(art. 1.863). No pueden ser objeto de prenda las cosas que no
son posebles: res incorporales traditionem recipere non pos- Bibliografa
sunt (POTHIER). De cualquier forma, como el inters preva-
lente es la garanta del crdito y no la defensa de cuestiones Aparte de la citada en el texto, tiene especial autoridad la obra
dogmticas, en la prctica se han admitido ficciones jurdi- de CORLA (Del pegno, delle ipoteche, en Comentario al Cdigo
cas en que se califican como prendas situaciones anlogas a Civil, de SCIALOJA-BRANCA, Bolonia, Roma, 1973). Puede verse tam-
las garantas reales sobre cosas posebles. bin PROTETTI, // pegno nella giurisprudenza, Padova, 1970. En
Espaa puede consultarse la obra de GUILARTE, Comentarios a los
La prenda sobre cosas genricas, y en particular la artculos 1.822 a 1.886 del Cdigo Civil, en la obra colectiva diri-
prenda de dinero, no es una prenda en sentido jurdico sino gida por M. ALBALADEJO, tomo XXIII, Madrid, 1980.
en sentido econmico. En la medida en que las cosas entre-
gadas en garanta no son identificables, no existe propia-
mente prenda sino una res crdito. El acreedor percibe dinero
en prenda (o una cosa no identificable) se convierte en deu-
dor v no en poseedor de cosa ajena (cfr. D. 20, 1, 34, 2).
La prenda sobre crditos, es en realidad una cesin de
crdito; si el crdito fuese pecuniario se compensa lo co-
brado por lo debido, si fuese de cosa especfica lo cobrado
queda constituido en prenda (D. 13, 7, 18); pero el derecho
real de prenda nace slo propiamente (su rango es) el de la
recepcin material de la cosa y no el de la cesin del crdito.
En el derecho romano se admite que el acreedor
pignoraticio puede reclamar en nombre propio el pignus
" El artculo 1.873 para las prendas constituidas en montes de pie-
dad y dems establecimientos pblicos se someten a sus regmenes
especiales y subsidiariamente al rgimen del Cdigo.
 CAPITULO VIII
LA HIPOTECA (I)

I. Formacin histrica del concepto de hipoteca

en la codificacin

La hipoteca puede definirse como un derecho real de ga-

ranta sobre cosas inmuebles mediante la publicidad regis-
tral. Tambin se puede definir como la afectacin de un
bien inmueble en garanta de un crdito para la realizacin
pblica de su valor en caso de incumplimiento.
Ni el Fuero Juzgo, ni el Fuero Viejo, ni el Fuero
Real, ni las Partidas, distinguen prenda e hipoteca (cfr.
Partida I, ttulo XIII). En poca tan tarda como 1843,
GMEZ DE LA SERNA y MONTALBN consideran el contrato
de hipoteca como una especie del contrato de prenda.
La distincin entre prenda e hipoteca es propia de los
registros de hipotecas y consecuencia del estableci-
miento de un sistema de publicidad para las cargas
reales: posesin (prenda), inscripcin (hipoteca). La
exposicin de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861
dice expresamente: para evitar dudas y para fijar de
un modo claro y terminante la diferencia entre prenda
e hipoteca, se establece que slo podrn ser hipoteca-
dos los bienes inmuebles y los derechos reales enajena-
bles.... En Espaa, en el proyecto de GARCA GOYENA
de 1851 se sienta el principio de la publicidad y espe-
cialidad de las hipotecas. Antn DE LUZURIAGA, en el co-
mentario a los artculos 1.782/86 del proyecto, dice
seguir el sistema alemn de publicidad absoluta y no
el sistema mixto de publicidad para las hipotecas vo-
luntarias y tcito de hipotecas legales (esta era la regu-
lacin del Cdigo de Napolen. BERLIER: porque hay
intereses ms importantes que la tutela del crdito).
Toda hipoteca, por tanto, se constituye mediante la ins-
cripcin registral (publicidad). En la discusin en el
Senado de la Ley Hipotecaria de 1861, GMEZ DE LA

138 CAP. V I I T . L A HIPOTECA ( i )
SERNA defiende el sistema de hipotecas legales tcitas,
y es contestado por LUZURIAGA que destaca la necesidad
de fundar el crdito territorial y acabar con las cargas
ocultas e hipotecas tcitas, argumentos que se repro-
ducen en el Congreso por ORTIZ DE ZARATE.
Tanto la legislacin hipotecaria (de 1861 y la actualmente
vigente) como el Cdigo Civil, parten del principio de la
publicidad y especialidad de las hipotecas. Principios fun-
dados en la defensa del crdito territorial. Mediante publi-
cidad y especialidad se pretende terminar con las cargas
ocultas y sentar los presupuestos de un sistema financiero
moderno. Por la publicidad se termina con las hipotecas t-
citas ocultas constituidas histricamente directamente
por la ley sin publicidad en favor de intereses predomi-
nantemente familiares (restitucin de la dote estimada, etc.);
por el principio de especialidad se termina con las hipotecas
generales, que gravaban histricamente todo el patrimonio
del deudor mobiliario e inmobiliario, presente y futuro. La
hipoteca en el derecho moderno afecta por tanto a bienes
presentes e inmuebles al cumplimiento de un crdito. La es-
pecialidad es tambin un presupuesto material exigido por
el sistema de publicidad registral que se concreta sobre
bienes inmuebles la finca ordena el registro. La especia-
lidad de la hipoteca es una exigencia ineludible de un sis-
tema de publicidad inmobiliaria que ordene el registro por
fincas. Como deca Antn DE LUZURIAGA sin la especialidad
hipotecaria no es posible la publicidad de las cargas.
El rgimen de la publicidad de las cargas exigi una
profunda reforma del rgimen de los privilegios que
tambin se constituyen en la codificacin como especia-
les y pblicos (por la retencin, los privilegios mobilia-
rios; por la anotacin o nota marginal hipotecaria los
inmobiliarios). Desde la perspectiva de la filosofa jur-
dica, el nuevo rgimen implica una excepcin al princi-
pio de la personalidad de los crditos, y una implanta-
cin mediante la publicidad de un rango preferente
(real) para ciertos crditos (privilegiados: por su causa,
o hipotecarios: simplemente mediante la inscripcin).
Con todo, el vulgarismo jurdico tiende a perder el
I. FORMACIN HISTRICA EN LA CODIFICACIN 139
sentido de la publicidad y especialidad de las cargas
reales. El propio Cdigo establece hipotecas generales
y tcitas en favor del Estado y de los aseguradores;
modernamente en leyes especiales se multiplican las
hipotecas tcitas generales y especiales. Debe afir-
marse que todo crdito de rango superior al hipoteca-
rio es una hipoteca tcita una carga oculta y repre-
senta un grave peligro para el delicado equilibrio del
sistema financiero.
Los contratos de garanta real no tienen propia-
mente una causa. Se fundamentan exclusivamente en
la publicidad, pero... puede un deudor mejorar a los
acreedores unilateralmente? La respuesta es afirmati-
va: mientras no sea insolvente. Slo en caso de insol-
vencia el pasivo es superior al activo: no hace falta
que sea judicialmente declarada el deudor pierde el
poder de disposicin y tiene obligacin de presentarse
a concurso: par condictio credictorum; las garantas
constituidas a partir de la insolvencia son fraudulentas
y pueden ser impugnadas por fraude de acreedores
ejercitando la accin revocatoria o pauliana (cfr. STS
de 26 de septiembre de 1974). Pero mientras no sea
insolvente el deudor puede, sin exigencia de causa, me-
jorar a sus acreedores por medio de la garanta real o
por la escritura pblica. Es un beneficio que la ley
otorga a la publicidad.
La hipoteca no restringe el poder de disposicin sobre la
cosa. Son hipotecables los bienes anteriormente hipotecados
aunque lo estn con el pacto de no volverse a hipotecar (ar-
tculo 107.3, LH), y, con ms razn, es nulo todo pacto en el
que se prohibe al hipotecante la enajenacin de la cosa hipo-
tecada (STS de 22 de mayo de 1963 y 15 de junio de 1968) o
que establezca el vencimiento anticipado del crdito en caso
de enajenacin de la cosa hipotecada, R. de 4 de noviembre
de 1968; tambin es nulo el pacto de restitucin del prstamo
por venta o gravamen de la finca hipotecada, R. de 18 de
noviembre de 1960 (lo exige la libertad del trfico y la auto-
noma registral del rango).
140 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i)
II. Naturaleza jurdica de la hipoteca
La hipoteca se define comnmente como un derecho real
de garanta. La publicidad de la garanta permite distinguir
claramente entre el contrato de hipoteca que produce efec-
tos obligatorios y el derecho real'de hipoteca, que se cons-
tituye mediante la inscripcin. Histricamente, por la falta
de publicidad de las cargas reales, prevaleca la nocin de
hipoteca como contrato; tal tratamiento es propio an de la
sistemtica del Cdigo (que regula la hipoteca y la prenda
como contratos), y de los tratadistas anteriores a la Ley Hi-
potecaria (FALCN, por ejemplo, trata la hipoteca entre los
contratos accesorios).
En la pandectstica y dentro de los planteamientos
sobre la distincin entre dbito y responsabilidad, se
generaliza la consideracin de la hipoteca como una
responsabilidad sin crdito: algn autor habla simple-
mente de un crdito real en el que la responsabilidad
existe sin crdito personal (CROME); otros entienden que
el crdito personal es subsidiario del real (en Espaa:
LALAGUNA). Una corriente procesalista muy extendida,
desde otra perspectiva, critica tambin la considera-
cin de la hipoteca como derecho real; CARNELUTI en
particular, opina que el objeto de la garanta no es la
cosa sino su valor (no hay, por tanto, derecho sobre la
cosa) y debe considerarse la hipoteca como una ejecu-
cin anticipada (o como la preconstitucin de un em-
bargo). Es una tesis seguida en Espaa por autores de
gran prestigio (FENECH y CARRERAS); entre los civilistas
algn autor, con encomiable espritu de cuerpo, la cri-
tica con la afirmacin de que desconoce la fase de
seguridad, como si la ejecucin o el embargo no fuesen
por s mismos fases de seguridad, y no pudiesen ir
acompaadas de medidas cautelares. LALAGUNA, con
ms sentido jurdico, afirma que el poder in re que
conlleva la hipoteca es un poder actual tambin en la
fase de seguridad.
La consideracin de la hipoteca como un derecho real de
garanta es puramente dogmtica. Se funda exclusivamente
en criterios sistemticos. Con la misma propiedad con la que
III. RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO 141
se trata la hipoteca dentro de los derechos reales de garanta
se poda tratar como obligacin in rem dentro del tratado
de los privilegios, como embargo preconstituido, como eje-
cucin anticipada, o dentro del derecho de la publicidad in-
mobiliaria. En realidad la hipoteca presenta una sustantivi-
dad propia y precisa frente a los dems derechos reales:
como preferencia sobre un valor tras la venta pblica de la
cosa y no propiamente como derecho sobre la cosa; todas las
teoras alternativas formuladas, sin llegar a esbozar un sis-
tema, tienen el mrito de subrayar la crisis de la concepcin
personalista del crdito fundado en una epistemologa
voluntarista y el desarrollo de un nuevo sentido realista y
especial del crdito que se superpone al anterior sin dero-
garlo, y fundado principalmente en la publicidad. Asisti-
mos sin duda hoy en da a la sustitucin de la nocin tradi-
cional del crdito (como afeccin de un patrimonio), por un
nuevo sentido del crdito (como afeccin de cosa concreta).
Como vamos a intentar mostrar a continuacin, el dogma de
la accesoriedad de la garanta es un ltimo recurso dogmtico
para intentar sostener una estructura personalista de los cr-
ditos que se desmorona. En ltimo trmino la crisis tica
generalizada (el cada da mayor descaro en el incumplimiento
de las obligaciones) exige incorporar al derecho los princi-
pios de una moral resultativa: afectacin real mediante la
publicidad. La publicidad trasciende lo personal para incor-
porar lo real como autntica ontologa del derecho patri-
monial.
III. El rango hipotecario y su significado
El carcter estrictamente formal y pblico de la hipoteca,
y la afectacin inmediata de un bien inmueble se manifiesta
fundamentalmente en el concepto de rango hipotecario. La
accesoriedad de la hipoteca como derecho real de garan-
ta es un principio supletorio al de la entidad formal y
pblica del rango. El rango se constituye por la inscripcin
en el registro con independencia de la existencia y validez del
crdito, y se conserva mientras se conserve la inscripcin
con independencia de la extincin del crdito. El rango es,
142 CAP. VTII.LA HIPOTECA (i)
pues, de constitucin formal mediante la inscripcin y
autnoma (aunque dependiente) del crdito.
La autonoma formal del rango respecto del crdito
se muestra en la hipoteca en garanta de obligaciones
futuras o sujetas a condicin suspensiva inscrita, cuyo
rango es el de la fecha de la inscripcin y no el del
nacimiento de la obligacin futura o cumplimiento de
la condicin (art. 142, LH); el cumplimiento de la con-
dicin se hace constar por nota al margen (art. 143,
LH); existe, por tanto, en la hipoteca de obligacin fu-
tura rango hipotecario sin crdito. Qu pasa si no se
inscribe al margen el nacimiento de la obligacin? La
STS de 28 de noviembre de 1953, subrayando el princi-
pio de la identidad formal del rango y llevndola a sus
ltimas consecuencias, concluye que se puede acreditar
extrahipotecariamente el nacimiento de la obligacin.
La autonoma formal del rango se manifiesta tambin
en el carcter unilateral de la constitucin de la hipo-
teca; La hipoteca constituida por acto unilateral se
consagra en la reforma hipotecaria de 1944/46. En la hi-
poteca creada mediante la sola inscripcin por declara-
cin formal del propietario del bien hipotecado (artcu-
lo 141, LH), la aceptacin del beneficiario no acta ni
como condictio iuris, ni como reserva de rango, sino
simplemente como fundamento de irrevocabilidad, si
el beneficiario no acepta despus de dos meses a con-
tar desde el requerimiento formal el dueo de la finca
puede solicitar la cancelacin de la hipoteca; la acep-
tacin no condiciona el rango sino slo la posibilidad
de cancelar la hipoteca. Por otra parte, segn la mejor
doctrina (E NGEL YAGEZ), en la hipoteca en garanta
de letras de cambio, admitida recientemente en la juris-
prudencia registral, la constitucin hipotecaria es esen-
cialmente unilateral sin exigirse la aceptacin en nin-
gn caso (y tal es el rgimen ordinario de la hipoteca
en garanta de ttulos transmisibles por endoso o al por-
tador). La reserva de rango sin crdito nacido o deter-
minado se hace tambin posible mediante la posposi-
cin de hipoteca, con la sola exigencia de que el acree-
dor pospuesto consienta, se determine la responsabi-
III. RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO 143
lidad mxima (por inters y costas u otro concepto) y
una duracin mxima de la posposicin (art. 241, RH).
En la posposicin de hipoteca se muestra claramente
que el plazo de dos meses para la aceptacin en la hipo-
teca unilateral no condiciona el rango sino slo la revo-
cabilidad'. Por eso mismo, por la autonoma formal
del rango, la hipoteca se extingue slo mediante la
cancelacin (art. 144, LH), y mientras no se cancele la
hipoteca surte efectos frente a terceros; as, en la ce-
sin de crdito hipotecario y en la subhipoteca, la
hipoteca subsiste ante el cesionario o acreedor subhi-
potecario aunque el crdito se haya extinguido, si la
hipoteca no se cancel (y no por aplicacin del art. 34,
LH como opinan Cosso, DEZ-PiCAZo, etc., que protege
slo a adquirentes y no a acreedores, sino por la
identidad formal del rango). Tambin, y por la misma
autonoma formal del rango2, en la hipoteca consti-
tuida sin poder o con poder extralimitado3, el rango se
constituye por la inscripcin y no por la ratificacin
del acto 4 .
La identidad formal del rango y su autonoma res-
pecto del crdito se acenta en las modernas figuras
de hipotecas especiales. En la hipoteca en garanta de
cuentas corrientes no puede decirse que la hipoteca sea
accesoria de un crdito, pues la hipoteca no garantiza
en realidad ningn crdito determinado sino todo cr-
dito, cualquiera sea su fecha de origen o su causa, que
se haga constar en el balance de la cuenta corriente;
1 No puede alegarse el artculo 630 del CC porque como decamos
anteriormente, los negocios de garanta no estn sometidos al rgimen
de la causa patrimonial.
2 La STS de 8 de mayo de 1965 declar que la falta de cancelacin
es una cuestin accesoria que no autoriza al comprador para ejercitar
la facultad del artculo 1.502 del CC derecho a suspender el pago por
perturbaciones en la posesin. Desde la perspectiva que ahora anali-
zamos tal doctrina es sumamente discutible.
3 La jurisprudencia se muestra muy rigurosa en la exigencia de un
poder expreso para hipotecar (cfr. RR de 5 de diciembre de 1961,
29 de septiembre de 1983 y 11 de octubre de 1983). Sin embargo, y a
pesar de estas exigencias, siempre cabe que acceda al registro, por
ejemplo, una hipoteca constituida por mandatario con poder revocado
cuando no conste la revocacin del poder, etc.
' La Ley Hipotecaria de 1861 estableca expresamente que el rango
era el del momento de la ratificacin. La Ley de 1944/46, en su proceso
de formalizacin del rango, nada dice al respecto.
__
I-M < A l ' . V I I I . L A HIPOTECA (i)
l'.ii iinli/.aiido as crditos de nacimiento posterior que
pueden participar del rango de constitucin de la hipo-
teca con tal de que sean contablemente referibles a la
cuenta corriente. Desde otro punto de vista observamos
que la hipoteca de mximo permite eludir, por la razn
formal de referencia contable de una cantidad sin exi-
gencia causal crediticia, los lmites establecidos a la
garanta hipotecaria por razn de especialidad del cr-
dito (intereses, clusula de estabilizacin, etc.); acen-
tundose tambin de este modo la independencia entre
crdito garantizado y rango hipotecario. Tambin en
la hipoteca en garanta de letras de cambio por la auto-
noma del rango hipotecario respecto del crdito se sus-
tituye la relacin crediticia por la pura formalidad
cambiara, sin referencia a ningn crdito. El carcter
directamente autnomo del rango se manifiesta final-
mente en la subhipoteca o hipoteca del crdito hipote-
cario; la realidad de la hipoteca es tan notoria que per-
mite hipotecar como si fuera un bien inmueble el
propio crdito hipotecario (art. 107.4, LH).
Mediante la posposicin de rango el rango hipotecario se
convierte en un derecho directamente negociable con inde-
pendencia del crdito mismo. La Ley Hipotecaria regula la
posposicin de rango (art. 241, RH). En la posposicin de
rango no se exige la determinacin del crdito preferente
sino slo la cantidad mxima pospuesta, pues si el crdito
es determinado aunque sea futuro o condicional el rgi-
men propiamente aplicable no es el de la posposicin de
rango sino el de hipoteca por obligaciones futuras. El rango
reservado podr as ser directamente negociable; a falta de
reserva nuestro derecho an no admite la negociabilidad del
rango con independencia del crdito (aunque figuras como
la hipoteca de cuentas corrientes o la hipoteca en garanta
de letra de cambio, se aproximan en gran medida a una nego-
ciacin independiente del rango). Finalmente, la permuta de
rango puede hacerse directamente, sin necesidad de consen-
timiento de los eventuales acreedores hipotecarios interme-
dios, como cesin recproca de crditos hipotecarios.
IV. CONSTITUCIN DE LA HIPOTECA 145
IV. La constitucin de la hipoteca
1. REQUISITOS FORMALES
La hipoteca se constituye por la inscripcin en el registro
de la propiedad. El momento de la inscripcin determina el
rango hipotecario.
En las hipotecas voluntarias, la inscripcin debe ser pre-
cedida del otorgamiento de escritura pblica. En virtud del
principio de publicidad de las hipotecas, las hipotecas legales
tambin son de constitucin expresa mediante la inscripcin
(art. 159, LH). La ley no constituye la hipoteca sino que
simplemente otorga el derecho a constituirla (art. 158.2, LH).
Como excepcin se admiten hipotecas tcitas sin inscrip-
cin registral en favor del Estado, la provincia y los muni-
cipios para el cobro de la anualidad corriente y la ltima
vencida del impuesto sobre inmuebles (art. 168.6, art. 194,
LH), y la impuesta en favor de los aseguradores sobre los
bienes asegurados, por las primas del seguro de dos aos,
y si fuera seguro mutuo por los dos ltimos dividendos
(art. 168.7, y art. 196, LH) 5 .
En las hipotecas expresas (voluntarias o legales), la fecha
de inscripcin determina el rango hipotecario. En el conflicto
de rango con otros crditos anotados preventivamente re-
faccionarios, anotacin preventiva de embargo, etc. la pre-
ferencia tambin se determina por el momento de la inscrip-
cin (art. 1.927.2., CC6, y principio de inoponibilidad de t-
tulos no inscritos). A estos principios existen algunas excep-
ciones, pero en trminos generales ha de establecerse que
todo privilegio de rango superior al hipotecario es decir,
5 En leyes especiales se constituyen otras hipotecas tcitas. As, en
favor del capital inters, premios y primas de las cdulas hipotecarias
del Banco Hipotecario, el artculo 32 de la Ley de Relaciones Laborales
de 10 de marzo de 1980, por salarios vencidos y no satisfechos (vase
infra), etc.
6 La jurisprudencia ha realizado una interpretacin restrictiva de la
eficacia de una anotacin preventiva en una aplicacin literal de)
artculo 1.923.4 del CC: slo reconoce preferencia en cuanto a los cr-
ditos posteriores. Y as, no es preferente el crdito anotado sobre una
inscripcin de hipoteca posterior si la escritura pblica de constitu-
cin de la hipoteca es anterior a la anotacin preventiva (STS de 21 de
febrero de 1975). Para la exposicin detallada y crtica de esa doctrina
vase ALVAREZ CAPEROCHIPI, Derecho inmobiliario registral, Madrid, 1986.
146 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i)
se cobra antes que el hipotecario sin constitucin expresa
es una hipoteca tcita y un gravamen oculto, y constituye un
grave peligro para el delicado equilibrio del sistema finan-
ciero.
3. CAPACIDAD Y PODER DE DISPOSICIN
Siendo la constitucin hipotecaria un acto de naturaleza
unilateral (vase supra, al exponer la teora del rango), slo
se necesita capacidad en el disponente. La jurisprudencia
declara en innumerables ocasiones que es un acto de riguroso
dominio. La aceptacin, por el contrario, siendo una decla-
racin de voluntad no receptiva (incorporada a la escritura
o dirigida directamente al registro mientras no se haya can-
celado la hipoteca unilateral) no exige otra capacidad que la
de conocer o querer. La hipoteca constituida por poder exige
poder expreso, pero la hipoteca inscrita sin poder, con poder
insuficiente o revocado produce efectos, en caso de ser rati-
ficada, desde la inscripcin y no desde la ratificacin (vase
supra: autonoma formal del rango).
En hipoteca sobre bien propiedad de persona distinta
del deudor, el tercero no es deudor personal de la rela-
cin crediticia garantizada. Ello sin perjuicio del derecho
de rescate, es decir la facultad de pagar la deuda antes de
la ejecucin para evitar la realizacin de la cosa. Histrica-
mente se entenda aplicable a las garantas reales el rgimen
de la fianza en orden a la relevacin, cobertura, excusin o
sealamiento, actualmente deber entenderse vigente slo la
aplicacin del rgimen de relevacin y cobertura, pero no los
beneficios de excusin y divisin. El proyecto de GARCA
GOYENA en el artculo 1.812, an reconoca excusin y seala-
miento al deudor hipotecario, pero en la Ley Hipotecaria
de 1861, y en el Cdigo Civil ya no se recoge; segn la expo-
sicin de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861, la cosa
hipotecada es la garanta misma del crdito y por ello no
tiene sentido la excusin7.
7 Es un paso importante en el rgimen de realizacin de los cr-
ditos frente al principio personalista del derecho comn: considerar
la hipoteca como una fianza es propio de un sistema voluntarista y
personalista de la responsabilidad.
V. BIENES HIPOTECABLES 147
La hipoteca de cosa ajena o la hipoteca constituida por
un no propietario, es radicalmente nula y no produce efectos
jurdicos (STS de 19 de diciembre de 1964). En la Ley Hipo-
tecaria de 1861 se dispona que no convalidar aunque el
constituyente adquiera despus dicho derecho, en la legis-
lacin hipotecaria vigente no se reitera dicha norma. Est
claro que el acreedor hipotecario no goza de la proteccin
del artculo 34, LH (publicidad registral que slo beneficia
al tercero adquirente) 8 , pero en caso de venta no inscrita
por el titular registral, an anterior a la constitucin formal
de la hipoteca, el acreedor hipotecario puede alegar los bene-
ficios del principio de la inoponibilidad de ttulos no inscritos
(art. 32, LH, arts. 606 y 1.473 del CC: STS de 16 de febrero
de 1981 y 16 de marzo de 1981)9.
V. Bienes hlpotecables
Son hipotecables los bienes inmuebles y los derechos rea-
les sobre bienes inmuebles (arts. 106, LH; 1.874 del CC).
El artculo 107, LH, desarrolla el principio de la
hipotecabilidad de los derechos reales. Es hipotecable
el usufructo (art. 107.1, LH). La hipoteca se extingue
con el usufructo, pero en caso de extinguirse por vo-
luntad del usufructuario se prorroga la garanta para
el acreedor hasta que se debiese extinguir naturalmente
(art. 107.1.a, LH). La hipoteca se puede constituir por
el usufructuario pero nada impide que el propietario
segregue e hipoteque exclusivamente el usufructo re-
servndose la nuda propiedad (R. 27 de mayo de 1968).
Es hipotecable la nuda propiedad (art. 107.2, LH), en
caso de consolidacin de la propiedad la hipoteca se
extiende tambin al mismo usufructo a falta de pacto
en contrario. Son hipotecables los bienes anteriormente
hipotecados aunque lo estn con pacto de no volverse
8 Como opina equivocadamente TORHES ESCMEZ, La hipoteca de finca
vendida, RDP, 1983, pg. 917.
9 En sentido contrario, la STS de 14 de octubre de 1965 reconoce la
eficacia preferente a un embargo no inscrito sobre una hipoteca ins-
crita con posterioridad. Pero en ese caso concreto la Sentencia tambin
niega la buena fe a los acreedores hipotecarios que en el caso presente
estaban perfectamente al corriente (del embargo anterior).
148 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i)
a hipotecar; la razn est en desarrollar el crdito
territorial (vase supra). Es hipotecable el crdito hi-
potecario, por razn de su realidad (art. 107.4, LH); la
figura se conoce con el nombre de subhipoteca; se rige
por el mismo rgimen de la prenda de crdito. El
acreedor subhipotecario ha de entenderse como cesio-
nario del crdito hipotecario, y en caso de cumpli-
miento del crdito hipotecario el objeto del mismo
queda afectado en garanta mobiliaria (prenda) o inmo-
biliaria (hipoteca comn) segn su naturaleza (subro-
gacin real: art. 110.2, LH). La cancelacin de la hi-
poteca exige el consentimiento del acreedor subhipote-
cario (175.4, RH). Son hipotecables los derechos de su-
perficie, pastos, leos, aguas y cualesquiera otros de
naturaleza real (art. 107.5, LH); siendo derechos tempo-
rales (algunos redimibles) se aplicar por analoga el
rgimen del usufructo en orden a la duracin de la
garanta. Son hipotecables las concesiones administra-
tivas, quedando pendiente la hipoteca de la resolucin
del derecho del concesionario (art. 107.6, LH, art. 175.3,
RH). Son hipotecables los bienes vendidos con pacto
de retro (art. 107.7, LH); se contempla la posicin del
comprador (sometido a la retroventa) y se limita la
garanta al importe que se reciba en caso de efectuarse
la retroventa. Es hipotecable el derecho de retracto
convencional (art. 107.8, LH); en caso de ejercicio del
retracto la hipoteca recae por consolidacin sobre los
bienes mismos; en caso contrario el acreedor hipoteca-
rio debe ejercitar el derecho de retroventa antes de la
ejecucin de los bienes (art. 107.8, LH), aunque nada
impide que se realice la pblica subasta del retracto
mismo (si bien ello ser excepcional por el rpido plazo
de caducidad del derecho de retracto convencional:
cfr. art. 1.508 del CC). Son hipotecables los bienes liti-
giosos (107.9, LH) pero slo si la demanda est anotada
preventivamente o se hace constar expresamente en la
inscripcin que el acreedor tena conocimiento del liti-
gio, estando en todo caso la hipoteca pendiente de la
resolucin del pleito. Son hipotecables los bienes some-
tidos a condicin suspensiva o resolutoria (107.10, LH),
quedando extinguida la hipoteca al resolverse el dere-
VI. EXTENSIN DE LA HIPOTECA 149
cho del hipotecante. Son tambin hipotecables los pisos
o locales de un edificio en rgimen de propiedad hori-
zontal (107.11, LH).
El artculo 108, LH, desarrolla tambin los bienes
excluidos de hipoteca No se podr hipotecar: 1. Las
servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente
con el predio dominante, y exceptundose, en todo caso,
la de aguas, la cual podr ser hipotecada. 2. Los usu-
fructos legales, excepto el concedido al cnyuge viudo
por el Cdigo Civil. 3. El uso y la habitacin. Tampoco
el derecho de arrendamiento es hipotecable aunque
sea inscribible porque los derechos personales no son
hipotecables, adems el cauce de hipoteca del arrenda-
miento es la hipoteca mobiliaria de establecimiento
mercantil 10 (vase captulo siguiente).
VI. Extensin de la hipoteca
1. EXTENSIN EN CUANTO AL CRDITO GARANTIZADO
a) Extensin de la garanta a los intereses. Como hemos
visto al hablar de la prenda, el principio de especialidad se
refera histricamente solo en cuanto a la afectacin de un
bien concreto al pago de una deuda. En su sentido originario
la especialidad en la garanta real significa la afectacin de
un bien concreto (con frutos, accesorios y mejoras cfr.
Partidas, ttulo XIII, leyes 15 y 16 al pago de todo el cr-
dito: intereses, costas y gastos). Histricamente, las limita-
ciones a la afeccin del bien por razn de intereses, no se
deben al principio de especialidad, sino a la limitacin de la
tasa de inters y a la normativa represiva de la usura. Hoy
en da, sin embargo, en la hipoteca la especialidad se extiende
tambin al crdito, y se fundamenta en la proteccin de los
10 VALLET DE GOYTISOLO mantiene la opinin contraria (cfr. La hipoteca
del derecho arrendaticio, Madrid, 19511. Sobre la base de considerar el
arrendamiento un derecho real hipotecable cuando es inscribible. Es
hipotecable segn VALLBT el arrendamiento en la medida que es
enajenable. As lo es el arrendamiento comn por estar permitido el
subarriendo (art. 1.150 del CC), y la hipoteca de locales de negocio
por la posibilidad de traspaso. No seran hipotecables los arrenda-
mientos de viviendas urbanas o los arrendamientos rsticos protegidos.
150 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i)
acreedores del titular del bien hipotecado. La especialidad
en cuanto al crdito tiene poco sentido, cuando se ha libera-
lizado la tasa de inters; la especialidad referida al crdito
e- un atavismo que perdura de los primitivos proyectos de
leyes hipotecarias cuando an estaba vigente la limitacin de
la tasa de inters; la Jurisprudencia del Tribunal Supremo,
con muy buen sentido, realiza una interpretacin restrictiva
del principio de especialidad en cuanto al crdito ".
La especialidad de la hipoteca es un principio na-
cido para terminar con las hipotecas generales sobre
todo un patrimonio permitidas en el derecho romano
(D. 20, 1, 15, 1) y muy extendidas en el derecho comn
(era una clusula de estilo en los contratos notariales
del derecho intermedio). La especialidad de la hipoteca
significa la afeccin de bienes concretos al pago de una
obligacin y no un patrimonio o cuota del mismo; por
la especialidad se prohibe tambin la hipoteca sobre
bienes futuros (cfr. 2.129.2 del Cdigo de Napolen).
La especialidad es un presupuesto material necesario
para hacer efectiva la publicidad; la especialidad de la
hipoteca preconstituye jurdicamente la determinacin
inmobiliaria de la inscripcin. La especialidad en cuanto
al crdito es una elaboracin doctrinaria reciente de la
ciencia hipotecaria.
A tenor del artculo 114: Salvo pacto en contrario, la hi-
poteca constituida a favor de un crdito que devengue inters
no asegurar, con perjuicio de tercero, adems del capital,
sino los intereses de los dos ltimos aos transcurridos y la
parte vencida de la anualidad corriente. En ningn caso
podr pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo
superior a cinco aos. Se distingue, pues, la extensin nor-
mal: los dos ltimos aos transcurridos y la anualidad co-
rriente; y la extensin mxima, no puede pactarse que la
hipoteca asegure intereses por pacto superior a cinco aos.
Llama la atencin que el artculo 114, LH, limite la
extensin de la hipoteca respecto de intereses en cuanto
11 La jurisprudencia y doctrina registral realiza, sin embargo, una
cerrada defensa de la especialidad en cuanto al crdito. Lo que tam-
bin se explica por razn de determinacin del arancel.
VI. EXTENSIN DE LA HIPOTECA 151
al tiempo, pero no en cuanto a la tasa de inters. Hemos
hecho referencia a que el derecho romano comprenda
los intereses en la garanta real siempre que no exce-
dieran de la tasa de inters (D. 13, 7, 11, 3). El artcu-
lo 114 de la LH tiene su precedente inmediato en el
artculo 1.802 del proyecto de GARCA GOYENA que limi-
taba la extensin de la responsabilidad en cuanto al
tiempo y no en cuanto a la cuanta, porque estaba vi-
gente la limitacin de la tasa de inters de la Novsima
Recopilacin (6 por 100) que slo se aboli por Ley de
14 de marzo de 1856 (y se puso como condicin la
constancia formal de los crditos). La limitacin de la
tasa de inters no tiene sentido en un sistema de liber-
tad de intereses, la introduccin de criterios valoristas
en el crdito es una exigencia mnima de la justicia
conmutativa; por eso en los primeros proyectos ante-
riores a la Ley de 1861 se extenda la garanta a los
intereses; sin embargo, la Ley de 1861 volvera al sis-
tema anterior por la proteccin a terceros. El artcu-
lo 114, LH vigente, no distingue la causa de exigencia
del inters: se extiende por tanto la responsabilidad
por intereses convencionales o legales, y deben ser l-
citos, en ambos casos, los pactos de estabilizacin en
la tasa de inters 12. La jurisprudencia del Tribunal Su-
premo realiza una interpretacin amplia de la exten-
sin de la responsabilidad por intereses. As la STS de
13 de julio de 1941, en cuanto al cmputo, establece que
debe fijarse el plazo a partir de la anotacin preventiva
o nota marginal de realizacin del procedimiento, pues
a partir de ese momento los subadquirentes no pueden
ser terceros.
12 La jurisprudencia registral, tutelando intereses distintos a la .jus-
ticia conmutativa, se muestra muy restrictiva en este punto: no se
puede inscribir la clusula de variacin del tipo de inters ms que
como hipoteca de mximo (RR de 12 de septiembre de 1972 y 31 de
octubre de 1984). La R. de 29 de octubre de 1984 seala la necesidad de
diferenciar la responsabilidad por intereses de la de costas y gastos,
y establece que una garanta hipotecaria por intereses moratorios es
una hipoteca de seguridad. GARCA GARCA opina que la clusula de inte:
res variable es por s misma una hipoteca de mximo, lo cual, a mi
juicio, es poco comprensible en una poca de fuerte inflacin. Se ex-
plica quiz tambin por lo dicho en nota 11.

152 CAP. VIII.LA HIPOTECA (l)
La limitacin de la responsabilidad por intereses se da
slo en perjuicio de terceros. Es decir que en la realizacin
de la cosa puede solicitarse la extensin a los intereses, an
ms all del artculo 114 de la LH siempre que no perjudique
a terceros. La jurisprudencia interpreta que estos terceros
en cuyo favor se limita la garanta no son los dems acreedo-
res del titular de la cosa hipotecada, sino el tercero poseedor
de la misma adquirente del bien gravado (vase STS de 18
de marzo de 1946)13.
La jurisprudencia registral admite la ampliacin de la
responsabilidad por intereses ms all del lmite del artcu-
lo 114, LH, por medio de una hipoteca de mximo. Es decir,
traduciendo el inters a capital. Lo cual parece mostrar que
en la especialidad de la hipoteca respecto del crdito no se
defiende ni tutela ningn principio de carcter material, sino
slo salvaguardar posturas registrales.
Regula el artculo 115, LH, la posibilidad de solicitar una
ampliacin de la hipoteca por intereses vencidos y no satis-
fechos sobre el mismo bien hipotecado o sobre cualesquiera
otros bienes del deudor si la finca hubiese pasado a un tercer
poseedor 14.
b) Clusulas de estabilizacin. Desde una ptica
jurdica las clusulas de estabilizacin y la prestacin
de intereses cumplen el mismo fin jurdico: la restitu-
cin del crdito con principios valoristas. El funda-
mento ms profundo del nominalismo es la prohibicin
de cobrar intereses o la limitacin de la tasa de inters.
Desde una perspectiva nominalista, el problema que
1J Es el mismo tercer poseedor de los artculos 112 y 113, LH, en
cuyo favor se limita la extensin de la hipoteca por accesiones y me-
joras y el artculo 115, LH, en cuyo favor no se permite la ampliacin
de la hipoteca. Esta es tambin la opinin de ROCA SASTRE. No hace
falta, pues, que haya inscrito como opina MONTERO ni que sea
tercero adquirente como dice SANZ FERNANDEZ.
14 En efecto, dice el artculo 115: Para asegurar los intereses venci-
dos y no satisfechos que no estuvieren garantizados conforme al ar-
tculo anterior, el acreedor podr exigir del deudor ampliacin de la
hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados. Esta ampliacin no
perjudicar en ningn caso los derechos reales inscritos con ante-
rioridad a ella. Si la finca hipotecada no perteneciera al deudor, no
podr el acreedor exigir que se constituya sobre ella la referida am-
pliacin, pero podr ejercitar igual derecho respecto a cualesquiera
otros bienes inmuebles del deudor que puedan ser hipotecados.
VI. EXTENSIN DE LA HIPOTECA 153
plantea la clusula de estabilizacin en la hipoteca se
debe resolver con los mismos principios que la limita-
cin de la extensin de la garanta a los intereses. Si se
limita la tasa de inters, se debiera ser tambin el
lmite a la admisin de clusulas de estabilizacin. Sin
embargo sta no fue la perspectiva de la Direccin Ge-
neral; las resoluciones de 3 y 4 de marzo de 1952
negaron la inscribilidad de una hipoteca con clusula
de estabilizacin valor trigo por atentatoria contra los
principios del sistema monetario fundados en el nomi-
nalismo, y de la misma forma la R. de 15 de febrero
de 1956 en la que se fij una clusula de estabilizacin
moneda extranjera.
La inadmisibilidad registral de clusulas de estabilizacin
no tiene sentido en un sistema financiero inflacionista. Por
ello se introducen en la reforma del Reglamento hipotecario
de 1959 en el artculo 219, RH. La introduccin es muy res-
trictiva: las clusulas de estabilizacin: primero, slo tienen
eficacia respecto del capital; los intereses se satisfarn por
el nominal. Segundo, se limita la cuanta del capital asegu-
rado; la cantidad mxima de responsabilidad hipotecaria no
puede exceder del importe del principal en un 50 por 100 si
el plazo del prstamo fuera superior a diez aos o del
25 por 100 en los dems casos. Tercero, se fija una duracin
mnima de tres aos. Cuarto, se tipifican las clusulas de
estabilizacin; slo son admisibles: a) valor trigo, fijado al
efecto del pago de las rentas por Ministerio de Agricultura;
b) ndice general ponderado del costo de la vida fijado por
el Instituto Nacional de Estadstica; c) precio del oro en las
liquidaciones de los derechos de Arancel de Aduanas sealado
por el Ministerio de Hacienda. Nuevamente observamos que
el artculo 219 del RH defiende solamente principios formales
de orden registral, pues la jurisprudencia registral admite
eludir el artculo 219, RH y sus restricciones materiales y
formales por medio de la hipoteca de mximo. As se ad-
mite que la hipoteca en garanta de una obligacin de mo-
neda extranjera puede constituirse como hipoteca de mximo
(R. de 2 de octubre de 1983).
La estructuracin jurdica de las clusulas de esta-
bilizacin de la hipoteca es sumamente defectuosa. En
154 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i)
primer lugar, fija dos mdulos distintos valoristas en
orden a la extensin de la garanta al crdito por inte-
reses y por clusula de estabilizacin. En segundo lugar,
excluyendo del registro las clusulas de estabilizacin
atpicas o los pactos de extensin ms all de los lmi-
tes del artculo 219, RH, no distingue, como el propio
artculo 114, LH, la extensin de la responsabilidad
frente a tercero o nter partes. Por otra parte no prev
tampoco la ampliacin de la hipoteca por clusula de
estabilizacin del capital o de intereses ms all del
artculo 219, RH.
2. EXTENSIN EN CUANTO AL BIEN HIPOTECADO
Como hemos visto, histricamente la hipoteca se extenda
a todo el bien. Hoy en da se sienta en la legislacin hipote-
caria un principio ms restrictivo. Se admite en principio que
las hipotecas slo se extienden a accesiones y mejoras; me-
diante pacto se puede extender tambin la hipoteca a las
pertenencias, frutos y rentas vencidas y no satisfechas. En
ningn caso se puede extender a las pertenencias, frutos y
rentas vencidas cuando hubiesen sido costeados o sean titu-
laridad de un tercer poseedor (art. 109, LH) 15 .
a) Extensin a las accesiones y mejoras. La hipoteca se
extiende (arts. 109 y 110, LH), a todas las mejoras como nue-
vas plantaciones, obras de riego y desage, reparacin, segu-
ridad, transformacin econmica o elevacin de los edificios;
pero no se extiende a la nueva construccin de edificios
donde antes no los hubiere.
La no extensin de la hipoteca a la nueva construc-
cin se encontraba ya en Las Partidas (5, 13, 15); Gu-
15 Artculo 109, LH: La hipoteca se extiende a las accesiones natura-
les, a las mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas o
debidas al propietario por razn de los bienes hipotecados.
Vase prrafo 1 del artculo 215 del Reglamento: El artculo 1.877
del Cdigo Civil dice: La hipoteca se extiende a las accesiones natu-
rales, a las mejoras, a los frutos pendientes y rentas no percibidas al
vencer la obligacin, y al importe de las indemnizaciones concedidas o
debidas al propietario por los aseguradores de los bienes hipotecados,
o en virtud de expropiacin por causa de utilidad pblica, con las de-
claraciones, ampliaciones y limitaciones establecidas por la Ley, as
en el caso de permanecer la finca en poder del que la hipotec, como
en el de pasar a manos de un tercero.
VI. EXTENSIN DE LA HIPOTECA 155
TIRREZ lo fundaba en una presumible voluntad del cons-
tituyente. Es una excepcin al principio de la accesin
que fue incorporado a la legislacin hipotecaria a par-
tir de la reforma de 1909. Quiz el fundamento ms
profundo sea la nueva identidad de la finca (vase supra
leccin de accesin), plantea el gran problema de eje-
cucin hipotecaria; cmo podr realizarse la finca sin
el edificio construido?
b) Extensin mediante pacto. Mediante pacto, la hipo-
teca puede extenderse a los frutos, rentas vencidas y no satis-
fechas y muebles por destino, cualquiera que sea la situacin
en que se encuentren (111, LH). La norma tiene su prece-
dente en Las Partidas que frente al principio formal de ex-
tensin de la garanta a todo el bien pignorado reconoca
preferencia al tercer poseedor para recolectar los frutos que
hubiese sembrado (5, 3, 16); en la Ley Hipotecaria al con-
trario que el derecho histrico los frutos y los bienes
muebles colocados para adorno, comodidad o explotacin
estn naturalmente excluidos, y slo se extiende la garanta
hipotecaria a los mismos mediante pacto 16.
La jurisprudencia tiende, sin embargo, a hacer una
interpretacin amplia de esta restriccin. La STS de
13 de marzo de 1974 extiende la garanta a una maqui-
naria hipotecada mediante pacto, aunque las mquinas
en concreto no fueran las descritas en la escritura ori-
ginaria constitutiva. La STS de 20 de febrero de 1973
declara que la extensin de la hipoteca a los inmuebles
por destino no hace falta que sea expresa y basta que
pueda deducirse del contrato de constitucin, y las
STS de 12 de noviembre de 1960 y 30 de junio de 1972,
admiten la validez de extensin de la hipoteca a los
muebles o maquinaria que se instalen despus de cons-
tituirse la hipoteca.
c) Extensin de la hipoteca de finca en manos de un
tercer poseedor. Segn el artculo 112, LH: Cuando la fin-
ca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no ser exten-
16 Una vez afectadas registralmente, el embargo y venta separada de
los bienes muebles es radicalmente nulo (STS de 4 de diciembre
de 1980).

156 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i)
siva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente
en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de
reparacin, seguridad o transformacin, siempre que unos u
otras se hayan costeado por el nuevo dueo, ni a los frutos
pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del
mismo. En la ejecucin hipotecaria la situacin del tercero
respecto de las ventajas a las que no se extiende la hipoteca
(accesiones o mejoras) desde distinguirse segn stas sean
separables o no. Si las ventajas son separables puede exigir
su separacin y retirarlas, o bien solicitar la realizacin for-
zosa de las mismas por separado y quedarse con su precio.
S las ventajas no son separables puede exigir su importe
con preferencia del acreedor hipotecario aunque la cantidad
restante no alcance para cubrir el crdito hipotecario. Es
decir, que el tercero poseedor goza de una incomprensible
hipoteca legal tcita por las mejoras, frutos pendientes y
rentas vencidas (art. 113, LH). El artculo 1'13, LH, no aclara
si la extensin de la hipoteca legal tcita por las accesiones
y mejoras alcanza al costo que en su momento supusieron al
tercer poseedor o a su valor de mercado en el momento de
la enajenacin.
d) El principio de subrogacin real. La garanta real
hipotecaria se subroga sobre las cantidades que se reciban
por el propietario en caso de destruccin de la cosa o de su
expropiacin forzosa. Cuando la indemnizacin se reciba con
anterioridad al vencimiento de la hipoteca se deposita su
importe en la forma que convengan los interesados, pues a
falta de acuerdo se consigna la cantidad recibida judicial-
mente (art. 110.2, LH). La subrogacin se efectuar tanto en
el supuesto de siniestro y expropiacin total como parcial.
La nueva garanta recibida es prendaria (PuiG BRUTAU) y so-
bre la misma se recibe el privilegio propio de la prenda.
3. EL PRINCIPIO DE DISTRIBUCIN DE LA GARANTA
Si varias fincas se hipotecan en garanta de un mismo cr-
dito la Ley exige la divisin registral de la garanta. Regis-
tralmente un mismo crdito no admite dos hipotecas distin-
tas por la totalidad; el total del crdito debe distribuirse
entre las fincas hipotecadas (art. 119, LH). La distribucin
VI. EXTENSIN DE LA HIPOTECA 157
slo se exige en el momento de constitucin de las hipote-
cas: en caso de divisin de la finca hipotecada despus de
la constitucin de la hipoteca, el acreedor puede repetir por
la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las
fincas resultantes de la divisin o contra todas a la vez (ar-
tculo 123, LH).
El principio de distribucin es moderno. En Espaa
se incorpora en la Ley Hipotecaria de 1861. Las Partidas
admitan la garanta solidaria de varias fincas quedando
todas ellas responsables por la totalidad del crdito
(5, 13, 43). Los fundamentos del deber de distribucin
son muy dudosos. En la discusin del Congreso de la
Ley de 1861, PERMANYER, frente a las crticas de ORTIZ
DE ZARATE (que opinaba que la ley confunda solidaridad
e indivisibilidad), fundamenta la divisin en evitar los
excesos y desmedidas exigencias de los capitalistas; la
doctrina del XIX fundamenta en general la distribu-
cin en alentar y agilizar el crdito territorial, ROCA
SASTRE aduce tambin el principio de especialidad de
la hipoteca; recientemente GONZLEZ LAGUNA y MANZANO
SOLANO critican la distribucin alegando entre otras ra-
zones que no favorece el crdito territorial, pues las
segundas hipotecas apenas existen (y los que hay son
comnmente ampliacin de hipotecas anteriores); opi-
nan tambin estos autores que el concepto de finca es
apriorstico (en ocasiones la finca lo es slo registral-
mente), el grave problema de coordinacin entre el
principio de distribucin y los principios de derecho
comn que no admiten los pagos parciales, y que la dis-
tribucin no es consecuencia necesaria de la especia-
lidad. Cabra aadir tambin que la realizacin parcial
puede incrementar los costos de la ejecucin de la hi-
poteca.
El artculo 1.169 del CC y el artculo 494 del C. de Comer-
cio (para letras de cambio), permite rechazar el pago parcial.
La distribucin de la carga hipotecaria plantea el problema
de si implica una divisin del crdito hipotecario y una ex-
cepcin al principio de integridad del pago o, en caso con-
trario, cmo compaginar el principio de la distribucin con
el principio de integridad del pago, y el derecho del acreedor
158 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i)
a rechazar el pago parcial. Frente a las interpretaciones ori-
ginarias que consideraban la distribucin como una autntica
divisin del crdito hipotecario, la doctrina actual ms auto-
rizada (CHICO ORTIZ) estima que debe considerarse que exis-
te una sola hipoteca que slo frente a terceros poseedores
funciona como si existieran tantas fincas como hipotecas.
Esta interpretacin se abre paso claramente en el
artculo 221 del RH que slo reconoce el pago parcial
al tercer poseedor, artculo que sin embargo, presenta
fuertes dificultades de coordinacin con el artculo 124,
LH, que parece sentar un criterio general de derecho
al pago parcial. Pero es que la distribucin parece
haber perdido fundamento dogmtico. Recientemente
la jurisprudencia registral admite hipoteca en garanta
de letra de cambio sin exigir previamente la distribu-
cin (Rs. de 26 de octubre de 1973, 18 de octubre de 1979
y 23 de octubre de 1981). LA RICA, adems, aclara que
el derecho del tercer poseedor de la finca a la cancela-
cin de la hipoteca distribuida no implica un derecho
correlativo al pago anticipado.
VII. Las hipotecas especiales
El concepto de especialidad es sumamente difuso:
por qu unas hipotecas se llaman especiales?, cules
son los criterios de generalidad y cules los de espe-
cialidad? La terminologa hipoteca especial es su-
mamente moderna y carece de sentido histrico. Las
hipotecas especiales surgen al calor de los nuevos prin-
cipios: la identidad formal del rango, la crisis de la
accesoriedad de la garanta real, la crisis de la especia-
lidad en cuanto al crdito, la crisis de la distribucin
de la garanta hipotecaria, etc. En las figuras recono-
cidas como hipotecas especiales la crisis de lo general
es notoria, y la especialidad se justifica en evitar las
dudas dogmticas sobre la admisibilidad de la figura.
Son categoras impuestas por una prctica jurdica mo-
derna en la que es notoria la crisis del principio de la
personalidad del crdito. La crisis del cumplimiento
voluntario de las obligaciones hace necesario buscar
VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 159
instrumentos de realizacin formal del crdito y de
afectacin real de la garanta.
1. LA HIPOTECA DE SEGURIDAD
Es corriente considerar todas las hipotecas especiales
dentro de una categora genrica que se conoce como hipo-
tecas de seguridad". Qu son las hipotecas de seguridad?
Segn CHICO ORTIZ, es hipoteca de seguridad aquella en que
la realidad y determinacin de la obligacin garantizada se
concreta por medios extrarregistrales. Esta misma defini-
cin nos muestra la filosofa que late dentro de las hipotecas
de seguridad: que se puede constituir hipoteca sin determinar
el crdito garantizado, concretndose el mismo por medios
extrarregistrales. Es, desde luego, una nueva concepcin de
la hipoteca en la que el rango adquiere un sentido predomi-
nantemente formal, con una cierta independencia del crdito
garantizado. Las distintas hipotecas de seguridad (de m-
ximo, en garanta de cuentas corrientes, en garanta de letras
de cambio) son en realidad categoras definitorias de los
lmites a esta indeterminabilidad del crdito garantizado, a
la vez que definitorios tambin de los mecanismos de con-
crecin del mismo crdito. Sin embargo, a mi juicio, a la
definicin que hemos recogido de hipotecas de seguridad le
falta un segundo elemento que tambin es definitorio de su
naturaleza: que la determinacin extrarregistral de la obli-
gacin no afecta el rango hipotecario (que se establece exclu-
sivamente por el momento de la inscripcin registral)1S.
As, por la genrica categora de las hipotecas de seguridad,
se puede constituir una hipoteca (reservar un rango) para
obligaciones de sujetos o cuanta indeterminada, de venci-
miento sucesivo, para una pluralidad de vnculos obligato-
rios, obligaciones futuras, etc. La especialidad o excepcio-
nalidad de estas categoras es cada vez ms problemtica.
17 La hipoteca en garanta de rentas o prestaciones peridicas es
considerada una hipoteca especial pero no siempre una hipoteca de
seguridad.
" En la hipoteca en garanta de rentas p prestaciones peridicas el
crdito est perfectamente identificado registralmente. La especialidad
consiste en que el rango de la hipoteca se reserva para obligaciones
an no nacidas, pues el vencimiento de las rentas es sucesivo y el
rango hipotecario es el del momento de la inscripcin.
_
160 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i)
La excepcin no confirma la regla sino que tiende a configu-
rar una regla nueva.
2. LA HIPOTECA DE MXIMO
Podemos calificar la hipoteca de mximo como una hipo-
teca de seguridad en la que la indeterminacin del crdito
asegurado se sustituye por una cantidad mxima de respon-
sabilidad hipotecaria.
a) Posposicin del rango. Bajo el nombre genrico de
hipoteca de mximo se comprenden figuras distintas y con-
diciones distintas, pero la categora ms importante es la
posposicin de rango (art. 241, RH). Es el supuesto de m-
xima indeterminacin del crdito asegurado. Es un supuesto
general de sustitucin de un crdito determinado por un
mximo de responsabilidad. Por medio de la posposicin de
rango se permite, con la tcnica de la hipoteca de mximo,
reservar un rango hipotecario para un crdito absolutamente
indeterminado, por un plazo fijo, pero siempre que est iden-
tificado el crdito pospuesto y su acreedor consienta. Cuan-
do una cantidad se reserve el rango hipotecario ser el de la
inscripcin aunque la determinacin o nacimiento del cr-
dito asegurado sea posterior. Lo caracterstico de la pospo-
sicin del rango, como hipoteca de mximo, es la absoluta
indeterminacin del crdito garantizado, pues si el crdito
es determinado, aunque no haya nacido, la figura puede aco-
gerse al rgimen de las hipotecas ordinarias en garanta de
obligaciones futuras (art. 142, LH). El crdito cuyo rango
se reserva, slo se identifica por la cantidad, pudiendo des-
pus el titular del bien hipotecado designar en el puesto
reservado el crdito que estime conveniente.
b) Hipoteca en garanta de cuentas corrientes. Otra fi-
gura tipificada de hipoteca de mximo es la hipoteca en ga-
ranta de cuentas corrientes (art. 153, LH, arts. 245-6, RH). Es
la hipoteca constituida en garanta del saldo de una cuenta
corriente. El crdito est absolutamente indeterminado, pues
su determinacin se hace exclusivamente por la identifica-
cin formal de un saldo contable en la cuenta corriente. Las
condiciones para la admisibilidad de una hipoteca en garan-
ta de una cuenta corriente son: primero, la determinacin de
la cantidad mxima de que responde la finca; segundo, la
VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 161
determinacin de la duracin mxima (el plazo de la hipoteca
y en su caso de la prrroga); tercero, la tipificacin del sis-
tema formal idneo para justificar el saldo: a) sistema de
doble libreta para las hipotecas comunes en garanta de
cuenta corriente19 o, b) sistema de certificacin de la en-
tidad acreedora, en las cuentas corrientes abiertas por los
Bancos, Cajas de Ahorro y sociedades de crdito autorizadas.
La caracterstica de la hipoteca en garanta de cuen-
ta corriente es que excepciona el rgimen ordinario de
la hipoteca. En efecto, permite eludir la identidad
fundada en la accesoriedad entre origen del cr-
dito y determinacin del rango, y puede calificarse,
igual que la posposicin de rango o la hipoteca de obli-
gaciones futuras, de una reserva de rango. En la hipo-
teca en garanta de cuenta corriente el rango no se de-
fine por el origen del crdito sino por la inscripcin
hipotecaria; la apertura de la cuenta permite atribuir
el rango a crditos nacidos con posterioridad con tal
de que puedan ser contablemente asumibles en una
cuenta corriente. Por otra parte, se pierde la identidad
entre crdito e hipoteca, y una misma hipoteca puede
garantizar muchos crditos distintos, de causa y origen
distintos, sin que los crditos se graden jerrquica-
mente (prior tempore) con tal de que se asienten con-
tablemente en la cuenta corriente. La cantidad total
garantizada puede ser indeterminada, pues el sistema
de compensacin permite originar la garanta para
nuevos crditos, con la misma hipoteca slo respe-
tando el mximo de deuda del saldo contable. Eviden-
temente permite eludir tambin los lmites del princi-
pio de especialidad por razn del crdito (lmite por
intereses o clusula de estabilizacin) con tal de que
los intereses o clusula de estabilizacin sean conta-
blemente referidos a la cuenta corriente. Finalmente,
por la propia indeterminacin del crdito, en la hipo-
" Para que pueda determinarse al tiempo de la reclamacin la can-
tidad lquida a que asciende, los interesados llevarn una libreta de
ejemplares duplicados; uno en poder del que adquiere la hipoteca y
otro en el del que la otorga, en los cuales, al tiempo de todo cobro y
entrega se har constar, con aprobacin y firma de ambos interesados,
cada uno de los asientos de la cuenta corriente (art. 153, LH). Se trata
de un sistema poco operativo y que no se aplica en la prctica.
 162 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i)
teca en garanta de varias fincas en favor de una misma
cuenta corriente, no tiene sentido e1 principio de dis-
tribucin de la garanta (lo mismo que en la hipoteca
en garanta de letras de cambio).
La realizacin de la hipoteca en garanta de cuentas co-
rrientes presenta especialidades importantes. El artculo 153,
LH, ordena la ejecucin por el procedimiento establecido en
el artculo 129 y siguientes. Hay que entender que esta norma
excluye la ejecucin por el procedimiento extrajudicial y no
por el ejecutivo ordinario; la razn de esta exclusin es que
en el procedimiento notarial de realizacin el deudor no ten-
dra posibilidades jurdicas de oposicin ante una certifica-
cin errnea o falsa del saldo deudor de la cuenta corriente.
El propio artculo 153, LH, da por supuesto que la oposicin
a la ejecucin se realiza siempre ante juez competente.
Por la poca funcionalidad del sistema de la doble
libreta, el artculo 153, LH, prev y regula slo el proce-
dimiento de ejecucin por el sistema de certificacin
de la entidad acreedora. La ejecucin se prepara por
un procedimiento previo de determinacin del saldo
que consta de dos fases. En la primera, la entidad
acreedora notifica judicial o notarialmente al deudor
un extracto de la cuenta corriente pudiendo ste alegar,
dentro de los ocho das siguientes, error o falsedad.
Si el deudor se opone por error o falsedad se da paso
a la segunda fase por medio de una vista preliminar
ante el juez competente para entender el procedimiento
de ejecucin 20.
c) Hipotecas de mximo atpicas. La posposicin de
rango y las hipotecas en garanta de cuentas corrientes no
agotan la posibilidad de configurar hipotecas de mximo
(categora respecto de la cual la jurisprudencia registral se
20 Si el deudor opusiere error, el juez competente para entender del
procedimiento de ejecucin, a peticin de una de las partes, citar a s-
tas, dentro del trmino de ocho das, a una comparecencia, y, despus de
orlas, admitir los documentos que se presenten y acordar, dentro 'de
los tres das, lo que estime procedente. El auto que se dicte ser ape-
lable en un solo efecto, y el recurso se sustanciar por los trmites de
apelacin de los incidentes. Cuando se alegare falsedad, y se incoe
causa criminal, quedar interrumpido el procedimiento hasta que en
dicha causa recaiga sentencia firme o auto de sobreseimiento libre o
provisional.
VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 163
muestra sumamente acogedora). As hemos visto admitir por
medio de la hipoteca de mximo clusulas de variacin de
tipo de inters (R. de 12 de septiembre de 1972 y 31 de octu-
bre de 1984), por intereses moratorios (R. de 29 de octubre
de 1984), etc., que eluden el rgimen ordinario de responsa-
bilidad por intereses y tambin admitir clusulas de estabi-
lizacin: moneda extranjera (R. de 2 de octubre de 1981) que
eludan los lmites a las clusulas de estabilizacin del artcu-
lo 219, RH.
El problema ontolgico de la hipoteca de mximo es
el de determinar hasta qu punto la indeterminacin
del crdito es obstculo para configurar una reserva de
rango hipotecario. Es decir, mantener mecanismos fia-
bles de sustituir la indeterminacin originaria del cr-
dito. Es el problema central que se plantea la impor-
tante Resolucin de 4 de julio de 1984. Segn esta
Resolucin, no cabe hipoteca de mximo con la simple
expresin quedan garantizadas con la hipoteca las
diversas operaciones crediticias que en la actualidad
tienen los bancos acreedores con la sociedad deudora,
tampoco admite el pacto de vencimiento anticipado de
la hipoteca por impago de cualquiera de los crditos
con cualquiera de los bancos acreedores. La cuestin
que se plantea es si es posible la hipoteca de mximo
en favor de una pluralidad de crditos sin acogerse al
molde de la hipoteca en garanta de cuentas corrientes.
La clusula de vencimiento anticipado en s, no debe
plantear problemas, pues ya ha sido admitida en las
hipotecas en garanta de letras de cambio. La coletilla
final de la resolucin aade que, aunque fuera admi-
sible como hipoteca de mximo no se fija el plazo de
duracin, lo que da pie para sostener la admisibilidad
sustancial de la figura si se le seala un plazo (y an
por una pluralidad de sujetos acreedores y de relacio-
nes crediticias indeterminadas), hacia una radicaliza-
cin del carcter estrictamente formal del rango y su
independencia del crdito a que nos referimos en las
pginas introductorias de esta leccin21.
21 Admitir estas figuras es un medio para evitar que se constituyan
modos patolgicos de garanta, como ventas fiduciarias, ventas con
pacto de retro, promesas de venta, etc.
 164 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i)
.?. HIPOTECAS EN GARANTA DE TTULOS TRASMISIBLES
POR ENDOSO Y AL PORTADOR
a) Rgimen general. Lo caracterstico de las hipotecas
en garanta de ttulos transmisibles por endoso o al portador
es la indeterminacin registral del acreedor hipotecario, que
slo se identifica extrarregistralmente por la tenencia del
ttulo. La hipoteca se constituye normalmente en garanta
de una pluralidad de ttulos. Es caracterstica definitoria de
esta figura que todos los ttulos gozan de igual rango hipo-
tecario; en la ejecucin hipotecaria pueden realizarse todos
los ttulos a la vez o por separado, y en este segundo caso, de
realizarse los ttulos individualmente, queda subsistente la
hipoteca correspondiente a los ttulos no ejecutados, enten-
diendo que el rematante se subroga en ellos sin destinarse
a su pago o extincin el precio del remate (art. 155, LH).
La asuncin de deuda por el rematante existe tam-
bin en el rgimen de la hipoteca en garanta de rentas
o prestaciones peridicas (art. 157, LH). Es, desde
luego, una hereja desde el punto de vista del derecho
civil clsico (fundado en esquemas personalistas, que
identifican crdito y patrimonio e imponen la extincin
del crdito y el nacimiento de otro nuevo para la asun-
cin de deuda). Sin embargo, en la hipoteca, por la
afectacin real del crdito, esta asuncin de deuda tra-
duce el sentir social de las partes; la solucin con-
traria remate hipotecario sin asuncin de deuda no
se ajustara a la representacin econmica del remate
hipotecario tal como lo hace el adquirente 22 .
En la constitucin de la hipoteca, la preocupacin del le-
gislador es la de la identificacin de los ttulos: la Ley Hipo-
tecaria obliga a la constitucin de la hipoteca en escritura
pblica, y a la perfecta identificacin de los ttulos en dicha
22 Lo contrario, es decir remate sin asuncin de deuda por los
ttulos no ejecutados, sera adems ruinoso por los costes judiciales
de ejecuciones sucesivas. Habr que entender, con todo, que se ad-
quiere una obligacin real, nunca una responsabilidad personal; si,
por ejemplo, por prdida del valor del bien gravado no llegase a
poder cumplir el importe del dbito, el rematante nunca respondera
con su patrimonio personal.
VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 165
escritura23; las circunstancias identificadoras debern cons-
tar tambin en el registro. Por su propia naturaleza, la hipo-
teca es de constitucin unilateral, sin que sea precisa la acep-
tacin del acreedor. Para su ejecucin se establece, igual que
en la hipoteca de mximo, los procedimientos del artcu-
lo 129, LH; norma que debe interpretarse en el sentido de
excluir el procedimiento extrajudicial de ejecucin24.
La hipoteca presenta tambin especiales caractersticas en
orden a su cancelacin; en el rgimen general, la cancelacin
de hipotecas voluntarias se hace por consentimiento del
acreedor o por decisin judicial, en las hipotecas con garanta
de ttulos valores tal rgimen resulta inaplicable por la susti-
tucin de una relacin causal por un ttulo formal. Se en-
frentan dos intereses que pueden ser contradictorios: de
una parte, el derecho una vez vencido el crdito de pagar el
mismo y cancelar la hipoteca, y de otra, la necesidad de
controlar la inutilizacin de los ttulos valores.
El conflicto se resuelve en el artculo 156, LH. Existe
el procedimiento general de cancelacin: la escritura
otorgada por quien cobr el crdito o solicitud de di-
chos interesados y el deudor, hacindose constar o
acompandose los ttulos inutilizados. Es el equiva-
lente al consentimiento formal del acreedor hipotecario
en las hipotecas voluntarias comunes, slo que se exige
la constancia fehaciente de la inutilizacin de los ttulos
(art. 156.1, LH). Tambin puede cancelarse por acuerdo
23 En dicha escritura habr de consignarse, adems de las circuns-
tancias propias de las de constitucin de hipoteca, las relativas a)
nmero y valor de las obligaciones que se emitan y que garanticen la
hipoteca; la serie o series a que correspondan la fecha o fechas de la
emisin; el plazo y forma en que han de ser amortizadas; la autoriza-
cin obtenida para emitirlas, en caso de ser sta necesaria, y cuales-
quiera otras que sirvan para determinar las condiciones de dichos ttu-
los, que habrn de ser talonarios; hacindose constar expresamente,
cuando sean al portador, que queda constituida la hipoteca a favor de
los tenedores presentes o futuros de las obligaciones. En los ttulos
deber hacerse asimismo constar la fecha y Notario autorizante de la
escritura, y el nmero, folio, libro y fecha de su inscripcin en los
respectivos Registros de la Propiedad y en el Registro Mercantil, cuando
as proceda, con arreglo a lo prevenido en el artculo 21, nmero 10, del
Cdigo de Comercio (art. 154, LH).
24 CHICO ORTIZ considera esta norma carente de sentido, en la redac-
cin del artculo 155 segn CHICO el problema no qued claro,
pero esa oscuridad es superada por la doctrina hipotecaria que en-
tiende aplicables todos los procedimientos existentes.
 166 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i)
cancelatorio del consorcio, asociacin o sindicato de
obligacionistas aprobado por los tenedores que repre-
senten las tres cuartas partes de los ttulos (habr que
entender en este caso sin necesidad de constancia feha-
ciente de inutilizacin de los ttulos) (156, in fine).
Procedimientos especiales de cancelacin son: 1. la
confusin: estar en poder del deudor todos los ttulos
constando fehacientemente la inutilizacin en acta no-
tarial (art. 156.2); 2. ofrecimiento de pago y consigna-
cin del importe de los ttulos con los requisitos del
1.172 del CC (art. 156.1); 3. por sentencia presentando
tres cuartos de los ttulos, consignando el importe de
los restantes e intereses (previos dos llamamientos por
edictos publicados en el BOE con un plazo de dos me-
ses); en este procedimiento por sentencia debe enten-
derse pues si no no tendr sentido que pueden
cancelarse antes del vencimiento de los ttulos; 4. me-
diante justificacin en acta notarial de no haber sido
puestos los ttulos en circulacin (exige certificacin de
la contabilidad de la entidad emisora; y adems anun-
cios en el Boletn Oficial de la provincia y en un diario
si lo hubiere, del lugar donde radican las fincas y de la
entidad emisora).
Se prevn dos figuras de cancelacin parcial: 1. can-
celacin parcial de la emisin cuando se recogen todos
los ttulos que garantizan una finca concreta (artcu-
lo 156.5, LH); 2. cancelacin parcial en garanta de una
pluralidad de ttulos1*.
b) En particular, la hipoteca en garanta de letras de
cambio. Por la falta de solemnidad en su emisin y por la
formalizacin absoluta de la relacin causal, la hipoteca en
25 Podrn tambin cancelarse parcialmente dichas hipotecas presen-
tando acta notarial de estar recogidas y en poder del deudor, debida-
mente inutilizadas, obligaciones por un valor equivalente al importe
de la hipoteca parcial que se trate de extinguir, siempre que dichas
obligaciones asciendan, por lo menos, a la dcima parte del total de la
emisin. En este caso, si son varias las fincas hipotecadas, podrn can-
celarse completamente las inscripciones de hipoteca de una o varias
fincas, cuya responsabilidad sea igual al valor de las obligaciones
recogidas, o liberarse parcialmente todas ellas a prorrata, o en propor-
cin a sus respectivas responsabilidades (art. 156.4, LH).
VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 167
garanta de letras de cambio no se ajusta exactamente al
molde de la hipoteca en garanta de ttulos trasmisibles por
endoso o al portador.
La figura fue rechazada expresamente en la expo-
sicin de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861. Jer-
nimo GONZLEZ deca grficamente que una letra ga-
rantizada con hipoteca es una contradiccin, sin em-
bargo la figura ha terminado por imponerse en la prc-
tica por exigencias ineludibles del trfico mercantil, y
en particular como medio de asegurar la letra en un
proceso de progresivo deterioro de la confianza que
inspira, y por ajustarse al sistema crediticio de las so-
ciedades financieras. La admisin de la figura se pro-
duce finalmente en la jurisprudencia registral de estos
quince ltimos aos en base a los artculos 150 y
154, LH 26 .
La admisin de la figura es un hito importante en el pro-
ceso de formalizacin del rango hipotecario, pues la natura-
leza exclusivamente formal de la letra permite sustituir en
una hipoteca voluntaria todos los elementos de la relacin
causal (los sujetos y hasta el crdito pueden ser inexistentes).
La hipoteca cambiara, como puso de manifiesto DE NGEL
YAGEZ, es de constitucin unilateral, pues sera perturbador
y absurdo exigir la aceptacin. Del mismo modo, la renuncia
del tenedor circunstancial de la letra a la hipoteca cambiara
no da derecho a la cancelacin de la misma, pues la garanta
se establece en favor de tenedores actuales y futuros (R. de
26 de octubre de 1973), y el procedimiento ordinario de can-
celacin exige la manifestacin fehaciente de la inutilizacin
del ttulo (cfr. art. 156, LH, por analoga). En esta modalidad
de hipoteca, se excepciona el principio de distribucin de la
garanta, y se admite en la jurisprudencia registral una hipo-
teca en garanta de varias letras sin que se graden jerrqui-
camente en rango, y admitiendo la ejecucin aislada y parcial
26 La hipoteca cambiara garantiza exclusivamente el ttulo formal
y no el crdito cambiario, de aqu la exigencia de determinar clara-
mente que se trata de una garanta de letras (R. de 2 de septiembre
de 1983). La jurisprudencia ha negado tambin la admisibilidad de
una hipoteca conjunta de crditos ordinarios y letras de cambio
(R. de 4 de julio de 1984).
108 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i)
(K. de 31 de octubre de 1978 y 18 de octubre de 1979) n. Final-
mente no puede conservarse la misma hipoteca en caso de
renovacin cambiara aunque permanezca el crdito causal
(R. de 23 de octubre de 1981).
Aunque la hipoteca de letras de cambio se admite
como una modalidad de la hipoteca de garanta de t-
tulos trasmisibles por endoso y al portador, para la
identificacin notarial y registral de la letra no hace
falta cumplimentar los requisitos del artculo 154, LH
(ni tampoco los del art. 444 del C. de Comercio) que
deben armonizarse con la naturaleza de la letra de
cambio (R. de 26 de octubre de 1973 y 31 de octubre
de 1978), ni tampoco hace falta que se presente al re-
gistro la letra para su calificacin (R. de 18 de octubre
de 1979). Basta con que la letra quede perfectamente
identificada notarialmente.
Por aplicacin a la hipoteca cambiara del rgimen gene-
ral de las hipotecas en garanta de ttulos valores, se admite
tanto la hipoteca de una misma finca para varias letras de
cambio, como de varias fincas en favor de una letra o una
pluralidad de letras sin distribucin. Cada tenedor puede eje-
cutar aisladamente la hipoteca y el rematante se subroga
(asuncin de deuda) en el dbito por las letras no realizadas
(vase supra). La R. de 31 de octubre de 1978 para el supuesto
de hipoteca cambiara en favor de varias letras de vencimien-
tos sucesivos, admite la validez del pacto de vencimiento
anticipado por incumplimiento de cualquiera de ellos, siem-
pre que se aporten al juicio ejecutivo las cambiales garan-
tizadas de vencimiento posterior M.
4. HIPOTECA EN GARANTA DE RENTAS o PRESTACIONES
PERIDICAS
Es una hipoteca que se introduce con carcter tpico
en la reforma de 1944/46, con anterioridad no admita
77 El fundamento econmico son las exigencias de negociabilidad de
la letra y el alto costo de redescuento de su paralizacin durante la
realizacin.
28 La R. de 18 de octubre de 1979 no admite, sin embargo, la inscri-
bibilidad del pacto de pago anticipado (por el carcter personal del
acuerdo: art. 27. LH).
VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 169
duda su admisibilidad sino su rgimen jurdico. En
particular se planteaba el problema de si la ejecucin
se refera al capital o a cada renta vencida e impagada,
y de si, en consecuencia, poda ejecutarse una sola vez
o sucesivas veces. La R. de 24 de diciembre de 1908,
sobre la que se basa la reforma, resolvi la cuestin
en el sentido de la ejecucin parcial por cada renta
(pues el art. 1.805 del CC no autoriza a exigir la resti-
tucin del capital por impago de la renta).
La legislacin vigente configura la hipoteca como una
hipoteca de renta y no de capital, que se puede, por tanto,
realizar cuantas veces se incumpla el pago de la renta y sin
derecho a exigir el capital. Se pretende salvaguardar con ello
los intereses del percibiente de la renta. La caracterstica
fundamental es que el adquirente de los bienes hipotecados
adquiere, tras el remate, la obligacin de pago de la renta.
Se trata de una asuncin legal de deuda, de forma similar a
la regulada en la hipoteca en garanta de ttulos valores, slo
justificable por el carcter real de la deuda (vase lo dicho
Respecto a las pensiones vencidas y no satisfechas
no perjudicarn al tercero poseedor de la finca ms
que en los trminos de los artculos 114 y 115.1 y 2, LH
(art. 157, LH). No se prev el alcance de la responsabi-
lidad por clusulas de estabilizacin y, sobre todo, no
se prev la hipoteca en garanta de obligaciones de ali-
mentos, que puede tener especial importancia tras las
sentencias o acuerdos de separacin conyugal. Parece
que el principio de especialidad est en contradiccin
con las hipotecas en garanta de alimentos que deberan
ajustarse al rgimen de la hipoteca de mximo. Con
todo, de lege ferenda, no deja de ser notoria la crisis
del sentido atribuido a la especialidad de la hipoteca
en cuanto al crdito, y la conveniencia de admitir, aun
frente al tercero poseedor, la ejecucin de hipotecas
de renta o prestacin peridica con clusulas de esta-
bilizacin o por obligacin de alimentos.
" Para una exposicin en detalle de las discusiones sobre su natura-
leza, cfr. CHICO ORTIZ (II, pg. 828). A mi juicio esta asuncin legal de
deuda no es ampliable al caso de enajenacin voluntaria del bien hi-
potecado.
170 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i)
El artculo 157, LH, slo prev la ejecucin utilizando el
procedimiento judicial sumario. El sentido de la norma, igual
que opinbamos para la hipoteca de mximo y en garanta
de ttulos valores, es el de excluir el procedimiento extraju-
dicial pero no el ejecutivo ordinario. Para la cancelacin se
prev tambin un procedimiento especial (art. 157, in fine):
Salvo pacto en contrario, transcurridos seis meses desde la
fecha en que, a tenor de lo consignado en el Registro, debiera
haberse satisfecho la ltima pensin o prestacin, el titular
del inmueble podr solicitar la cancelacin de la hipoteca,
siempre que no conste asiento alguno que indique haberse
modificado el contrato o formulado reclamacin contra el
deudor sobre pago de dichas pensiones o prestaciones.
VIII. Las hipotecas legales
Como hemos visto, las hipotecas legales pueden ser gene-
rales (abarcan a todo el patrimonio) y especiales (afectan bie-
nes concretos), pueden ser tambin expresas (de constitucin
registral) y tcitas (impuestas directamente por la Ley). La
Ley Hipotecaria y el Cdigo Civil consagran los principios de
publicidad y especialidad de las hipotecas, que implican que
por regla general las hipotecas legales son tambin especiales
y expresas. La ley no constituye la hipoteca legal, sino que
da derecho a constituirla mediante la inscripcin registral
(art. 158, LH; art. 1.875 del CC). El rango de la hipoteca legal
es el de la inscripcin registral. Slo como excepcin se con-
servan en el derecho vigente algunas hipotecas tcitas gene-
rales y especiales.
a) Hipotecas generales tcitas. El Cdigo Civil y la Ley
Hipotecaria consagran hipotecas generales tcitas. 1. A favor
del Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de
los contribuyentes, en garanta de la anualidad corriente y
de la ltima vencida y no pagada de la contribucin e im-
puestos que gravan a los bienes inmuebles (art. 194.1, LH;
artculo 1.923.1, CC). 2. A favor de los aseguradores de bienes
inmuebles, sobre stos, por las primas del seguro de los dos
ltimos aos, o si fuese seguro mutuo, por los dos ltimos
dividendos pasivos (art. 196, LH; art. 1.923.2, CC). El artcu-
lo 32 del Estatuto de los Trabajadores (aprobado por Ley de
VIII. LAS HIPOTECAS LEGALES 171
10 de marzo de 1980), establece un privilegio laboral por los
salarios de los ltimos treinta das de trabajo en cuanta que
no supere el doble del salario mnimo interprofesional; Gu-
LLN entiende que el crdito salarial es preferente frente a
los crditos con derecho real30.
b) Hipotecas legales especiales. Las principales se re-
cogen en el marco de las relaciones familiares. Se hallan en
un momento crtico por la reforma del derecho material fa-
miliar que an no se ha adaptado convenientemente a la
regulacin registral.
A tenor del artculo 168.1, LH, tienen derecho a exigir hi-
poteca legal: 1. Las mujeres casadas sobre los bienes de sus
maridos: a) Por las dotes que les hayan sido entregadas
solemnemente bajo fe de Notario, b) Por los parafernales que
con la solemnidad anteriormente dicha hayan entregado a
sus maridos, c) Por las donaciones que los mismos maridos
les hayan prometido dentro de los lmites de la Ley. d) Por
cualesquiera otros bienes que las mujeres hayan aportado al
matrimonio y entregado a sus maridos con la misma solem-
nidad.
En virtud del principio constitucional de igualdad
de los cnyuges, debe entenderse que no slo la mujer
puede pedir la hipoteca sobre los bienes del marido,
sino tambin el marido sobre los bienes de la mujer
en los mismos casos. La reforma del RH de 12 de no-
viembre de 1982 suprime los artculos del reglamento
que se referan a la hipoteca dotal (arts. 250/8); se
ha derogado la dote? Tal es la opinin de autores como
DEZ PICAZO y LACRUZ BERDEJO, sin embargo en mi
opinin, la dote surge en el derecho romano como
institucin ligada a la crisis de las costumbres matri-
30 Los privilegios salariales pueden clasificarse en tres categoras.
El superprivilegio o hipoteca general tcita (art. 32, ET); un privilegio
refaccionario, previa anotacin, respecto de Objetos elaborados por
los trabajadores mientras sean propiedad o estn en posesin del em-
presario (art. 32, ET); un privilegio de rango similar al escriturario,
sobre todos los bienes del empresario por razn de la certeza y feha-
ciencia del dbito salarial. El tema con todo es debatido (cfr. MONTOYA
MELGAR, Derecho del trabajo, 6.' ed., Madrid, 1985; GARCA DE HARO,
El salario como crdito privilegiado, Pamplona, 1980; Ros SALMERN,
Los privilegios del crdito salarial. Madrid, 1984; CUBERO-LACAMBRA, Los
crditos laborales y el articulo 175, regla 2.', del Reglamento Hipoteca-
rio, AL, 1986, pg. 379 y sigs.).
172 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i) VIII. LAS HIPOTECAS LEGALES 173

mntales, y para preconstituir en el momento del ma- a instancia de quien tenga derecho a exigirla que en
trimonio la eventual separacin matrimonial; la expe- caso de oposicin se sustancia por el procedimiento de
riencia ensea que es muy difcil garantizar la situacin incidentes. Este es el procedimiento general y se regula
patrimonial de la mujer con medidas posteriores a la sin perjuicio de los casos en que el juez o tribunal deba
separacin. Slo cuando el cristianismo establece la actuar de oficio (art. 166, LH), y de los procedimientos
indisolubilidad del matrimonio la dote va a servir de administrativos de constancia de las hipotecas en favor
instrumento de institucin sucesoria. La mala prensa de sujeto pblico (art. 167, LH). Como dice PUIG BRU-
de la dote se acua en el derecho liberal por su carcter TAU, el procedimiento judicial de constitucin de hipo-
de pacto sucesorio, y por ser instrumento de conserva- teca legal no ser necesario si el obligado a prestar
cin de las clases propietarias agrcolas. hipoteca consiente y otorga la correspondiente escritura
pblica. Si la hipoteca llega a quedar insuficiente para
cubrir la obligacin podr pedirse su ampliacin por
Tambin pueden solicitar hipoteca legal: el mismo procedimiento.
2 Los reservatarios sobre los bienes de los reservistas, en
los casos sealados por los artculos 811, 968 y 980 del Cdigo
Civil y en cualesquiera otros comprendidos en leyes o fueros es-
peciales. 3.* Los hijos sometidos a la patria potestad por los bie-
nes de su propiedad usufructuados o administrados por el padre
o madre que hubieran contrado segundo matrimonio, y sobre los
bienes de los mismos padres. 4." Los menores o incapacitados
sobre los bienes de sus tutores, por los que stos administren y
por la responsabilidad en que incurren, a no ser que presten en
lugar de la fianza hipotecaria otra garanta establecida y autori-
zada por el Cdigo Civil. 5." El Estado, las provincias y los pue-
blos, sobre los bienes de los que contraten con ellos o adminis-
tren sus intereses, por las responsabilidades que contrajeren
stos, de conformidad con lo establecido en las leyes y reglamen-
tos. 6." El Estado, sobre los bienes de los contribuyentes en los
casos establecidos en esta Ley, adems de la preferencia que a
su favor se reconoce en el artculo 194. 7. Los aseguradores, sobre
los bienes de los asegurados, tambin en los casos establecidos
en esta Ley, adems de la preferencia que a su favor reconoce e)
artculo 196.
Adems de stas, la Ley Hipotecaria establece diver-
sas hipotecas legales expresas: as, en favor de los lega-
tarios de rentas o prestaciones peridicas (arts. 89 y
90, LH), en favor de acreedores refaccionarios (artcu-
lo 93, LH), de ampliacin de la hipoteca por intereses
vase supra, etc.
El procedimiento general de constitucin y amplia-
cin de hipoteca legal expresa se regula en el artcu-
lo 165 de la LH; se trata de un procedimiento judicial
 CAPITULO IX
LA HIPOTECA (II).
LA ACCIN HIPOTECARIA

I. La proteccin del derecho de hipoteca

Todo titular de garantas tiene reconocido mecanismos es-

pecficos de accin frente a la disminucin de estas garantas.
No existe propiamente en las leyes civiles una teora general
de la devastacin de las garantas, y slo se encuentran nor-
mas dispersas. La razn de la prdida de un sentido general
de la devastacin probablemente se debe a la concepcin
personalista del crdito del derecho intermedio, que estu-
diaba la devastacin en la teora general de las obligaciones.
El artculo 117, LH, dispone: Cuando la finca hipo-
tecada se deteriore, disminuyendo de valor, por dolo,
culpa o voluntad del dueo, podr el acreedor hipote-
cario solicitar del Juez de primera instancia del partido
en que est situada la finca que le admita justificacin
sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su
exactitud y fundado el temor de que sea insuficiente la
hipoteca, se dictar providencia mandando al propieta-
rio hacer o no hacer lo que proceda para evitar o reme-
diar el dao. Si despus insistiere el propietario en el
abuso, dictar el juez nueva providencia poniendo el
inmueble en administracin judicial. Se trata de una
redaccin muy poco afortunada. Los distintos criterios
dogmticos e histricos sobre la devastacin se encuen-
tran mezclados y confundidos. As, se tratan conjun-
tamente la devastacin fortuita con la devastacin vo-
luntaria y dolosa; la disminucin del valor de la cosa
con la insuficiencia de la garanta. Finalmente el artcu-
lo 117, LH, no prev la posibilidad de sustitucin de las
garantas devastadas.
La exgesis del artculo 117, LH, debe hacerse desde una
previa definicin del concepto de devastacin. Histricamen-
te se distinguen dos tipos distintos de devastacin: la devas-
 176 CAP. IX.LA HIPOTECA (ll). ACCIN
tacin ocasional y la devastacin propiamente dicha. La de-
vastacin ocasional se produce de modo fortuito, mientras la
devastacin ordinaria es la que procede de acto del titular
de la garanta (que puede ser simplemente voluntario, o
doloso). El artculo 117 contempla slo la devastacin por
acto del propietario o poseedor de la cosa, y no la devasta-
cin ocasional o fortuita, pero en este punto el artculo 117,
LH, debe complementarse con los artculos 1.129 y 1.829
del CC que regulan supuestos de devastacin fortuita. La di-
ferencia fundamental entre la devastacin voluntaria y la
fortuita es que en la primera las medidas cautelares son pro-
ponibles por la mera disminucin del valor de la cosa dada
en garanta, mientras que en la devastacin fortuita debe
tambin existir el peligro de insuficiencia de garanta; en
segundo lugar, slo en la devastacin ocasional tiene derecho
el deudor a sustituir las garantas prestando otras suficien-
tes, mientras que en la devastacin voluntaria, admitir unas
garantas en sustitucin de las desvastadas es potestativo del
acreedor l ; finalmente en la devastacin voluntaria se pueden
proponer todo tipo de medidas cautelares, mientras que el
efecto ordinario de la devastacin ocasional es el vencimiento
anticipado del crdito.
El artculo 117, LH, no prev el vencimiento anti-
cipado del crdito como consecuencia natural de la
devastacin voluntaria de la hipoteca, pero tal conse-
cuencia es claramente deducible del propio artcu-
lo 1.129, CC (perfectamente aplicable tambin a ese
supuesto). El artculo 117, LH, regula conjuntamente la
devastacin dolosa (animus alterium nocendi) y la de-
vastacin voluntaria propiamente dicha; ambas estn
en principio sometidas al mismo rgimen jurdico solo
1 En el Cdigo Civil vigente, el artculo 1.129 incorpora expresamente
ese principio y esa consecuencia a la teora general de las obligaciones
En el proyecto de GARCA GOYENA de 1851, en el artculo 1.048 regulaba
la devastacin voluntaria en el rgimen general de las obligaciones, tra-
tando la devastacin ocasional exclusivamente en relacin con el r-
gimen de la Hipoteca (art. 1.796). LAURENT, recogiendo la tradicin del
derecho intermedio, seala claramente que en la devastacin fortuita
no caben medidas cautelares si no hay peligro de la garanta. El escrito
de MORENO QUESADA, La accin de devastacin, en Estudios Gastan
VI pg 541 y sigs., se limita a hacer un comentario del artculo 117
de la LH.
I. PROTECCIN DEL DERECHO DE HIPOTECA 177
que con el deber de indemnizar tambin los daos y
perjuicios en caso de devastacin dolosa.
La devastacin es la prdida de valor econmico de la
garanta. Modernamente se habla tambin de una devastacin
jurdica. A ella se refiere el artculo 219.2, RH 2 . Con todo la
devastacin jurdica es una figura excepcional, pues en prin-
cipio el rematante puede desconocer los actos de disposicin
jurdica del titular posteriores a la hipoteca por ser de rango
inferior; los usufructos, servidumbres, etc., constituidos por
el titular de la cosa hipotecada son inoponibles al acreedor
hipotecario3. La devastacin segn el art. 117 de la LH,
no slo es la prdida del valor actual de la finca hipotecada,
sino tambin el temor a la insuficiencia de la hipoteca. La
propia redaccin literal del artculo 117, LH, da pie para
sostener que la devastacin potencial exige no slo el temor
de prdida de valor del bien, sino muy especialmente el de
la insuficiencia de la garanta.
Cules son las medidas cautelares pertinentes? El ar-
tculo 117, LH, prev fundamentalmente: 1. providencia judi-
cial mandando hacer o no hacer para evitar o remediar el
2 2. El valor de la finca hipotecada, a los efectos del artculo 117
de la Ley, se entender disminuido cuando con posterioridad a la cons-
titucin de la hipoteca se arriende el inmueble en ocasin o circunstan-
cias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es causar
dicha disminucin de valor. Se presumir, salvo prueba en contrario,
que existe el indicado propsito, si el inmueble se arrienda por renta
anual que, capitalizada al 6 por 100, no cubra la responsabilidad total
asegurada. El juez, a instancia de parte, podr declarar vencido el
crdito, decretar la administracin judicial, ordenar la ampliacin de
la hipoteca a otros bienes del deudor o adoptar cualquier otra medida
que estime procedente. Tiene la redaccin dada por la reforma del
Reglamento de 17 de marzo de 1959. En la Exposicin de Motivos de
dicho Decreto se explica as la innovacin: En el mismo artculo se
introduce un nuevo precepto que desarrolla el artculo 117 de la Ley,
al regular la llamada "accin de devastacin", que nunca fue objeto
de la debida atencin en anteriores Reglamentos. Ante el inters del
acreedor hipotecario y el del arrendatario de finca hipotecada, con fre-
cuencia encontrados, se da un amplio arbitrio al juez a fin de evitar
actuaciones de mala fe.
3 El artculo 219,2 del RH, igual que el rgimen de arrendamientos
protegidos concertados por el usufructuario, son buenos argumentos
para mantener que el arrendamiento es oponible al rematante de una
finca subastada judicialmente. La STS de 15 de junio de 1968 sienta la
doctrina de que el adjudicatari9 de una finca subastada judicialmente
no puede desconocer una servidumbre notoria impuesta por el pro-
pietario, aunque sea concertada con posterioridad a la constitucin
de la hipoteca, porque no se opuso a su debido tiempo por la accin
ex artculo 117, LH (vase nota 12 de este captulo).
 178 CAP. IX.LA HIPOTECA (ll). ACCIN
dao; 2. puesta en administracin del inmueble; la puesta
en administracin es una medida excepcional que exige la
persistencia de una actividad abusiva del propietario despus
de la adopcin de medidas cautelares ordinarias. La puesta
en administracin como medida cautelar no implica el dere-
cho del acreedor a cobrar los frutos e intereses de la finca
embargada, pues sta es propiamente una medida ejecutiva.
Tampoco puede el acreedor ejercitar la administracin judi-
cial del bien hipotecado. La ley no prev ni el vencimiento
anticipado del crdito ni la ampliacin de la hipoteca como
medidas cautelares. El vencimiento anticipado es posible si
se pone en peligro la suficiencia de la garanta (art. 1.129
del CC), sin embargo, la ampliacin de la hipoteca es dudoso
que pueda hacerse como medida cautelar 4 . Finalmente cabe
aadir que el procedimiento para la adopcin de medidas
cautelares es el del juicio verbal (art. 117, LH).
II. La realizacin del valor de la cosa
1. LA ACCIN REAL Y LA ACCIN PERSONAL EN LA EJECUCIN
HIPOTECARIA
La hipoteca otorga al acreedor hipotecario una accin real
de realizacin de la cosa en caso de incumplimiento del cr-
dito. Esta accin real no precluye ni impide el ejercicio de
la accin personal frente al deudor (art. 1.911). En caso de
que la cosa hipotecada no sea propiedad del deudor, o en el
caso de que la cosa haya sido enajenada a un tercero, frente
a ellos no existe accin personal sino slo accin real (y sin
perjuicio del derecho del rescate de la cosa para evitar que
sea subastada)5.
En nuestro derecho vigente se mantiene el principio
de la personalidad de los crditos, y el carcter acce-
sorio de la hipoteca con las excepciones sealadas
4 Por afectar a los dems acreedores sin controlar si es legtima la
afectacin en garanta (no lo es por ejemplo si es insolvente aunque
la insolvencia no haya sido .judicialmente declarada).
5 Slo excepcionalmente existe accin personal frente al tercer ad-
quirente en remate judicial, por asuncin legal, y habr que entender
hasta el lmite del valor de los bienes hipotecados, en la hipoteca en
garanta de ttulos transmisibles por endoso y al portador (art. 155,
LH), y en la hipoteca en garanta de rentas o prestaciones peridicas
(art. 157, LH).
II. REALIZACIN DEL VALOR DE LA COSA 179
por el carcter formal del rango, por eso no es sos-
tenible la postura de LALAGUNA de entender que la posi-
bilidad de ejercicio de la accin personal est limitada
al resultado de la accin hipotecaria y que slo cuando
la accin hipotecaria se haya extinguido o resulte insu-
ficiente procede la accin personal. Esta visin de la
subsidiaridad de la accin personal es insostenible. El
acreedor puede preferir ejecutar la accin personal
(v. gr., un procedimiento ejecutivo fundado en la escri-
tura pblica) por mltiples razones.
A mi juicio la subsidiaridad de la accin personal
es, sin duda, una tendencia evolutiva moderna (acen-
tuando el carcter real de los crditos mediante la
publicidad y la autonoma formal del rango), pero dicho
principio no ha llegado an a imponerse jurdicamente
(cfr. art. 105, LH: la hipoteca no altera la responsabi-
lidad personal del art. 1.911)6.
La Ley Hipotecaria prev el pacto de limitacin de la res-
ponsabilidad a los bienes hipotecados (art. 140, LH). Da paso
con ello a la posibilidad de configurar autnticos crditos
reales, pues ha de entenderse que desaparece la responsa-
bilidad personal tanto en el primitivo deudor como en los
terceros eventuales adquirentes de los bienes hipotecados7.
Por otra parte, en este caso la prdida o extincin de la cosa
da lugar a la extincin del dbito. El principio de distribu-
cin no acenta ni agrava la limitacin de responsabilidad,
por eso si la hipoteca de responsabilidad limitada afectase a
dos o ms fincas gravadas en garanta del mismo crdito y
el valor de alguna de ellas no cubriese la parte del crdito
de que responda, puede el acreedor repetir contra las dems
fincas hipotecadas por la diferencia (art. 140.3, LH).
2. MODOS DE REALIZACIN DE LA GARANTA HIPOTECARIA
Los modos de realizacin de la garanta hipotecaria son
fundamentalmente dos: la puesta en administracin de la
6 La tesis parece haber sido adelantada por SANZ FERNANDEZ, Comen-
tarios a la nueva Ley Hipotecara, sf. pg. 388.
7 PUIG BRUTAU habla de responsabilidad personal circunscrita a los
bienes hipotecados.
 180 CAP. IX.LA HIPOTECA (ll). ACCIN
finca hipotecada para cobrar los intereses y luego el capital
con los rendimientos ordinarios de la finca, y la venta del
bien en pblica subasta. La ley regula de forma subsidiaria
la impetratio domini o posibilidad de solicitar la entrega
en propiedad a falta de licitadores en las subastas pblicas
del bien hipotecado. La accin hipotecaria se puede ejercitar
por medio del procedimiento ejecutivo ordinario, y tambin
por dos procedimientos especiales, regulados expresamente
en la legislacin hipotecaria: el procedimiento judicial suma-
rio y el procedimiento extrajudicial. Es dudoso, sin embargo,
que la puesta en administracin como modo de realizacin
pueda solicitarse por medio del procedimiento extrajudicial.
Vamos a ver ahora, muy brevemente, los modos de realiza-
cin y veremos despus, escuetamente, los procedimientos.
A) La realizacin por puesta en administracin
En primer lugar, debe distinguirse la puesta en adminis-
tracin como medida cautelar (art. 117, LH), de la puesta en
administracin como medida ejecutiva. La diferencia sus-
tancial estriba en que en la puesta en administracin como
medida cautelar los frutos y rendimientos de la finca se en-
tregan al titular de la misma, mientras que en la puesta en
administracin como medida ejecutiva los mismos estn
afectos al cumplimiento o pago de la obligacin (costas, inte-
reses y capital) 8 .
Se trata de una medida ejecutiva que debe ser soli-
citada expresamente por el acreedor, pues implica un
pago parcial. Tanto la Ley Hipotecaria como la Ley de
Enjuiciamiento Civil regulan principalmente la reali-
zacin por pblica subasta pero dejan abierta la posibi-
lidad de realizacin por puesta en administracin. Hoy
en da, por los altos costos de la realizacin en pblica
subasta, por la alta incidencia impositiva, por la depre-
ciacin que sufre la propiedad vendida en pblica su-
8 Histricamente la puesta en administracin no fue considerada ni
como derecho real autnomo (anticresis), ni como medida ejecutiva.
Sin embargo, en Ja codificacin y como consecuencia de la comple-
jidad de los procedimientos ejecutivos complejidad fundada en la
tutela jurisdiccional de la propiedad, en los bienes inmuebles la
puesta en administracin se sustantiviza tanto como derecho real de
garanta (anticresis) como como modo de ejecucin.
II. REALIZACIN DEL VALOR DE LA COSA 181
basta, as como por la propia seguridad del cobro total
de la deuda, puede convenir al acreedor la ejecucin
por puesta en administracin. En ese sentido la STS de
26 de junio de 1965 califica la puesta en administracin
como forma alternativa de ejecucin; aunque la finca
est puesta en administracin, se puede solicitar en cual-
quier momento la pblica subasta; el remate de la finca
segn esa sentencia implica el cese de la adminis-
tracin, rebajndose, en su caso, lo percibido por el
acreedor durante la puesta en administracin. La pues-
ta en administracin cesa adems de por las causas
ordinarias, por la accin hipotecaria de un acreedor
preferente (que tambin puede solicitar bien la venta
pblica, bien la puesta en administracin a su favor).
La accin hipotecaria de un acreedor hipotecario de
rango posterior deber respetar la administracin judi-
cial constituida.
En el juicio ejecutivo. La realizacin por medio de la
puesta en administracin se prev como embargo de frutos
y rentas (art. 1.450, LEC). Pero interpretando el artculo 1.505,
LEC, a contrario, se llega a la conclusin de que la puesta en
administracin judicial se puede solicitar y obtener, desde
el inicio del juicio ejecutivo. Como el apremio y venta en
pblica subasta se realiza a instancia del acreedor, la situa-
cin de administracin judicial se puede prolongar indefi-
nidamente hasta la completa satisfaccin del capital, intere-
ses y costas, y sin perjuicio de que el acreedor pueda iniciar
el apremio en el momento que estime conveniente.
El artculo 1.505 de la LEC, prev tambin la posibilidad
de puesta en administracin por el propio acreedor como
impetratio domini en caso de que las subastas pblicas hu-
biesen quedado desiertas por falta de licitadores. En este
caso el acreedor efecta por s mismo la administracin por
el procedimiento regulado en los artculos 1.521 y siguientes,
LEC.
En el procedimiento judicial sumario. La realizacin por
puesta en administracin viene facilitada en el procedimien-
to judicial sumario (art. 131.6, LH). Se permite pactar el
derecho del acreedor a ejercer la administracin judicial en
 I 2 CAP. IX.LA HIPOTECA (ll). ACCIN
la escritura de constitucin de la hipoteca. Ntese que el
artculo 131.6, LH, limita el derecho del acreedor a ejercer
la administracin judicial (debe haberse pactado, o estar
reconocido este derecho por la Ley) pero no limita la facul-
tad del acreedor de solicitar la puesta en administracin que
es un derecho del acreedor (cfr. los arts. 131.12, LH y 1.450
y 1.505, LEC). La puesta en administracin se puede solicitar
diez das despus del requerimiento del pago (art. 131.6, LH)'
o tras la falta de licitadores en las subastas pblicas (artcu-
lo 131.12, LH; art. 1.505, LEC).
El artculo 133, LH, claramente dispone la doble
naturaleza de la figura: la administracin judicial y la
posesin interina. Si la administracin judicial la ejer-
ce el acreedor es algo ms que una mera administracin
judicial es una puesta de acreedor en posesin de los
bienes. El propio artculo 133.1, en una oscura redac-
cin dispone que La administracin y posesin inte- procedente el deshaucio por el procedimiento del artculo 41,
rina de las fincas, concedida al acreedor en virtud de
sta o de cualquiera otra Ley, no exceder, como norma
general, de dos aos. A su trmino, el acreedor rendir
cuentas de su gestin al juez, quien las aprobar, si
procediese. Sin este requisito no podr proseguirse la
ejecucin. El plazo de dos aos debe entenderse que
es prorrogable indefinidamente por perodos de dos
aos. ROCA SASTRE, por su parte, opina que la expresin
cualquier otra ley permite aplicar el artculo 1.530 de
la LEC y cuando media pacto expreso se elimina el
plazo de dos aos y la puesta en administracin puede
continuar indefinidamente hasta el momento de la
venta; a mi juicio, por el contrario, el plazo de dos aos
es imperativo y tiende a garantizar la exacta rendicin
de cuentas por el administrador.
B) La realizacin por venta en pblica subasta:
la liberacin de gravmenes
El modo normal de realizacin de la hipoteca es la venta
en pblica subasta del bien hipotecado. En caso de existen-
' El acreedor goza de la plenitud de derechos como administrador
STS de 26 de junio de 1965. ROCA SASTRE califica la figura como un
autntico derecho real de anticresis.
U. REALIZACIN DEL VALOR DE LA COSA 183
cia de varios crditos hipotecarios sobre la misma finca, la
realizacin puede ser solicitada por cualquiera de los acree-
dores hipotecarios. Si se realiza por el acreedor hipotecario
preferente tras la aprobacin del remate se extinguen todos
los gravmenes posteriores, consignndose el exceso dedu-
cidos intereses, costas y gastos en el establecimiento p-
blico destinado al efecto a disposicin de los acreedores pos-
teriores (art. 131.17, LH) 10 , si se realiza por un acreedor hipo-
tecario posterior subsisten las cargas anteriores y se extin-
guen las de inferior rango (art. 131, LH; art. 225, RH) ". La
jurisprudencia declara que la hipoteca preferente acta a
modo de condicin resolutoria de todos los gravmenes pos-
teriores y entre ellos un mandamiento inscrito (STS de 27 de
mayo de 1963), y queda resuelto el derecho de rango poste-
rior aunque sea un arrendamiento urbano protegido, siendo
LH (STS de 4 de mayo de 1961)12.
El artculo 127, LH, regula un supuesto absoluta-
mente excepcional. En caso de que una deuda est frac-
cionada en varios plazos, el incumplimiento de uno de
ellos produce la prdida del derecho a utilizar el plazo
(art. 1.129.1. del CC: la insolvencia no hace falta que
sea judicialmente declarada), la ejecucin, por lo tanto,
puede solicitarse por toda la deuda. Sin embargo, para
10 Y si an queda remanente y no hubiese acreedor hipotecario de
rango inferior se entregar al titular de la cosa (arts. 1.516, LEC;
223, RH).
" En la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin embargo, se estableca que
en caso de ejecucin por un acreedor hipotecario de rango posterior,
del precio del remate se descuente el importe de los crditos preferen-
tes y se consigne a disposicin de los acreedores preferentes (art. 1.516).
Tal normativa se deroga en la Ley Hipotecaria con ocasin de la regu-
lacin del procedimiento judicial sumario pero por ser una norma de
derecho material y no procedimental, el nuevo rgimen se aplica con
carcter general como expresamente dispone el art. 133, LH.
12 PUIG BRUTAU, con referencia a los arrendamientos urbanos some-
tidos a la legislacin especial, opina: seguramente no ha de preva-
lecer porque se hallara en contradiccin con los fines de tal legisla-
cin. La STS de 19 de febrero de 1968 aplica por analoga a este
supuesto el rgimen de arrendamientos concertados por el usufruc-
tuario, y slo permite al rematante desconocerlo cuando sea muy gra-
voso para la propiedad (cfr. SOTO NIETO, Jurisprudencia comentada. I,
1970, pg. 383 y sigs.). Sobre los arrendamientos protegidos concertados
por el usufructuario, vase captulo I; sobre el arrendamiento como
acto de devastacin, vase nota 2 de este mismo captulo.

IK4 CAP. IX.LA HIPOTECA (ll). ACCIN
el supuesto de que se haya realizado slo por un plazo
el artculo 127 da al adquirente en el remate derecho a
liberarse de la deuda 13.
III. La accin hipotecarla
1. LA LEGITIMACIN PASIVA EN LA ACCIN HIPOTECARIA
La accin hipotecaria se dirige propiamente contra los
bienes hipotecados (art. 129, LH). Por ello la demanda se pro-
pone en primer lugar contra el titular registral del inmueble
hipotecado M.
La ley prev el requerimiento previo de pago al deudor
personal de la deuda (art. 127, LH), despus de haber sido
requerido de pago el deudor y no haberlo realizado debe ser
requerido de pago el titular registral, y los terceros poseedo-
res del bien hipotecado aunque estos terceros poseedores no
sean titulares regstrales del bien hipotecado (arts. 126 y 127,
LH, y art. 131.3, LH) I5 . Ni el titular registral no deudor del
crdito ni los terceros poseedores estn obligados al pago
y pueden adoptar una de estas tres actitudes: 1. pagar el
crdito, en cuyo caso se subrogan legalmente en la hipoteca
(art. 1.212, CC; art. 131.5, LH, art. 126, LH), hacindose cons-
tar el pago y la subrogacin al margen de la inscripcin y sin
devengar derecho alguno (art. 131.5, LH) (es lo que se conoca
histricamente como derecho de rescate); 2. desamparar la
finca, que se considera en poder del deudor a los efectos de
la accin hipotecaria; 3. oponerse a la ejecucin, en cuyo
13 Cuando para el pago de alguno de los plazos del capital o de los
intereses fuere necesario enajenar la finca hipotecada y an quedaran
por vencer otros plazos de la obligacin, se practicar lo dispuesto en
el prrafo segundo del artculo 135. Si el comprador no quisiere la
finca con la carga de la hipoteca que queda por satisfacer, se deposi-
tar su importe con los intereses que le correspondan, para que sea
pagado el acreedor al vencimiento de los plazos pendientes (artcu-
lo 127.2, LH).
14 Segn ROCA SASTRE y PREZ Y ALGUER entendan que la accin eje-
cutiva debe dirigirse siempre contra el deudor personal. A mi juicio,
y siguiendo la opinin de ROCA SASTRE, ello no obsta para que todos
los que deben ser requeridos puedan ser demandados, y en todo caso
tengan legitimacin pasiva para oponerse al procedimiento.
" Recurdese que la posesin perjudica al titular inscrito en los
trminos del artculo 36, LH. La Ley Hipotecaria establece tambin el
deber de requerir al usufructuario y titulares del dominio til y directo
(arts. 134, 127).
III. LA ACCIN HIPOTECARIA 185
caso ser responsable con sus propios bienes de los intereses
desde el requerimiento, y de las costas a las que d lugar por
su morosidad 16.
La demanda ejecutiva ha de serle notificada a los titulares
de hipotecas o cargas inferiores en rango (art. 1.490, LEC),
quienes pueden tambin pagar el crdito y subrogarse en la
hipoteca de rango preferente, e intervenir en el avalo en
su caso y subasta de los bienes para garantizar sus derechos
(art. 131.5, LH; art. 1.490, LEC: STS de 24 de diciembre
de 1964).
En caso de quiebra o suspensin de pagos del titu-
lar del bien hipotecado, anterior al inicio del procedi-
miento ejecutivo, el juicio universal de concurso o
quiebra se extiende al bien hipotecado sin perjuicio
del derecho de abstencin y la prelacin, con lo que
no podr ejercitarse la accin hipotecaria; sin embargo,
si la declaracin de concurso o quiebra se produce una
vez iniciada la accin hipotecaria, el juicio universal no
la suspende y sta sigue su curso ordinario (art. 127,
LH; art. 166, LH; arts. 1.136 y 1.137.3.a, LEC) ".
2. PROCEDIMIENTOS SUMARIOS REGULADOS EN LA
LEGISLACIN HIPOTECARIA
No nos compete ahora examinar el procedimiento ejecu-
tivo ordinario que es propio del derecho procesal, vamos
solamente a examinar con brevedad los procedimientos espe-
ciales de ejecucin hipotecaria regulados en la Ley Hipoteca-
ria desde la perspectiva de su incidencia en el derecho ma-
terial.
a) El procedimiento judicial sumario. Introducido en la
reforma de 1909 tomando como modelo un procedimiento
" La jurisprudencia sobre los efectos de la falta de requerimiento
es contradictoria. La STS de 8 de febrero de 1978 no admite la nulidad
de un procedimiento judicial sumario por falta de requerimiento extra-
judicial al tercer poseedor, mientras que la STS de 9 de abril de 1980
declara la nulidad por no requerir de pago al tercer adquirente extra-
registral del bien hipotecado.
17 En este caso los privilegios de rango preferente al hipotecario
crditos salariales, de aseguradores, del Estado, se tendrn que
hacer valer por la va de una tercena de mejor derecho.
IHf> CAP. IX.I.A HIPOTECA (ll). ACCIN
regulado en la Ley Hipotecaria para las provincias de ultra-
mar de 1893, su objetivo es la simplificacin del excesiva-
mente complejo procedimiento ejecutivo ordinario. En el
derecho vigente el procedimiento judicial sumario se regula
fundamentalmente en el artculo 131, LH.
Es un juicio sumario (art. 132, LH), fundado exclusiva-
mente en la inscripcin registral de la hipoteca. Se estable-
cen unos requisitos de procedibilidad que deben hacerse
constar en el Registro de la Propiedad (art. 130, LH): pri-
mero, en la escritura de constitucin debe determinarse el
precio en que los interesados tasan la finca para que sirva
de tipo de subasta; segundo, en la misma escritura debe figu-
rar un domicilio electivo del deudor para la prctica de los
requerimientos y notificaciones 18.
El procedimiento se inicia ante el Juzado de pri-
mera instancia y las causas de oposicin estn taxati-
vamente enumeradas como causas de suspensin (ar-
tculo 132, LH): primero, procedimiento criminal por
falsedad de ttulo hipotecario; segundo, tercera de
dominio; tercero, certificacin registral de cancelacin
de la hipoteca, o copia autntica de la escritura de
cancelacin con la nota de presentacin en el registro;
cuarto, en las hipotecas en garanta de cuentas corrien-
tes que la libreta del deudor arroje un saldo distinto
de la del actor19. Todas las dems reclamaciones, in-
cluso las que versen sobre la nulidad del ttulo, las
actuaciones o sobre el vencimiento, certeza, extincin
o cuanta de la deuda se ventilarn en el juicio decla-
rativo que corresponda, sin producir nunca el efecto
de suspender o entorpecer el procedimiento que esta-
blece la presente Ley. El procedimiento se centra en la
regulacin de la subasta pblica del bien inmueble y se
prev que el acreedor puede actuar como postor en
cada una de las subastas (art. 131.14, LH) 20 . Tras de
" El domicilio fijado se puede cambiar con consentimiento del
acreedor y se hace constar en el registro el cambio por nota marginal.
" Sobre el error o falsedad en la certificacin de la entidad actora
se estar a los trminos del artculo 153.
20 Sobre el artculo 131, LH, debe tenerse en cuenta la reciente re-
forma de 14 de mayo de 1986 (BOE de 20 de mayo), dictada para
llevar al mbito de los procesos especiales de ejecucin las inno-
vaciones que la Ley de 6 de agosto de 1984 introdujo en la va de
TU. LA ACCIN HIPOTECARIA 187
los anuncios de subasta (art. 131.7 y 8, LH) 2 1 se celebra
la primera subasta con el tipo pactado en la escritura
de constitucin y no se admitir postura inferior a
dicho tipo (art. 131.9, LH); a falta de postura admisible
el acreedor puede pedir en el trmino de cinco das la
adjudicacin de la finca por el tipo de la subasta (ar-
tculo 131.10, LH); renunciada la adjudicacin o trans-
currido el plazo de cinco das, el juez acordar la cele-
bracin de segunda subasta, para la que servir de tipo
el 75 por 100 de la primera sin que se pueda admitir
postura inferior a este tipo y a falta de postura admi-
sible podr de nuevo el acreedor en el trmino de cinco
das pedir la adjudicacin por el tipo de la segunda
subasta (art. 131.11). Si el acreedor no hace uso de esta
facultad se proceder a la celebracin de tercera su-
basta sin sujecin a tipo; en esta tercera subasta si la
postura fuese inferior al tipo de la segunda, pueden el
actor, el dueo de la finca o un tercero autorizado por
ellos mejorar la postura en el trmino de nueve das
(art. 131.12, LH). Si la tercera subasta quedase desierta
por falta de licitadores podr reproducirse tantas veces
como lo solicite el dueo de la finca (art. 131.12, LH).
Si la tercera subasta queda desierta y el dueo de la
finca no usa de su derecho a que se reproduzca la su-
basta, el acreedor ejecutante podr pedir una vez trans-
curridos nueve das desde la subasta la adjudicacin
por el tipo de la segunda (art. 229, RH); esta facultad,
en el mismo plazo y condiciones, existe despus de cada
ulterior subasta (art. 229, RH).
Cuando haya postura vlida, o la ms alta de las
ofertas se procede al remate. El adquirente, en los
ocho das siguientes a la notificacin del mismo, debe
consignar la diferencia entre lo depositado por tomar
parte de la subasta y el precio total del remate (artcu-
lo 131.15, LH) 22 . Tras ello se dicta de oficio auto de
apremio. Se admiten posturas por escrito, la elevacin al 20 por 100
de la cantidad a consignar por los postores y la reserva de posturas
en previsin de incumplimiento por el rematante.
21 La STS de 28 de abril de 1982 declara la nulidad de un procedi-
miento judicial sumario del artculo 131, LH, por no estar anunciada
la subasta en el BOE.
22 La STS de 27 de diciembre de 1976 no admite la nulidad de un
I** i Al' IV I A HIPOTECA (ll). ACCIN
, i | n n l i . i i mn del remate, ordenando la cancelacin de la
liipolcca y de todas las inscripciones o anotaciones pos-
teriores (art. 131.17, LH) B. Recurdese que segn exa-
minamos anteriormente, el adquirente recibe el bien
con todas las cargas y gravmenes de rango superior
al crdito ejecutado, extinguindose slo las posterio-
res 24. Por la aprobacin se produce la adquisicin de
la propiedad por el rematante, y para la inscripcin de
su derecho en el Registro de la Propiedad con la can-
celacin de la hipoteca ejecutada y cargas posteriores
(art. 233, RH), no hace falta otorgar escritura pblica
sino que bastar testimonio judicial del auto de adju-
dicacin (art. 131.17.3, LH).
b) Procedimiento extrajudicial. Aparece recogido por
primera vez en la legislacin hipotecaria de 1944/46, inspi-
rado en el procedimiento de realizacin de la prenda (vase
supra). Viene mencionado en el artculo 129.2, LH, y regulado
en los artculos 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario.
La posibilidad de ejecucin extrajudicial debe haberse
pactado en la escritura de constitucin de la hipoteca (ar-
tculo 129.2, LH). Son requisitos de procedibilidad: primero,
que en la escritura de constitucin de la hipoteca se designe
por el deudor un mandatario que lo represente en su da en
la venta de la finca y que puede ser el mismo acreedor25;
procedimiento judicial sumario del artculo 131, LH, por hacer la
consignacin del precio de remate fuera de plazo, declarando que
debe haberse recurrido en su momento la providencia del juzgado
admitiendo dicho pago.
23 Segn la STS de 7 de abril de 1970, la falta de firma del regis-
trador en la inscripcin de adjudicacin de finca hipotecada en el
procedimiento del artculo 131, LH, es un simple defecto de formali-
zacin subsanable que no da lugar a la nulidad de la adjudicacin o
del asiento.
24 Tampoco la compra en subasta judicial garantiza propiamente
la propiedad del enajenante, sino a lo sumo la inoponibilidad de ttulos
no inscritos. Sobre la eficacia de las adquisiciones en procedimientos
judiciales, vase ALVAREZ CAPEROCHIPI, Derecho inmobiliario registral,
Madrid. 1986.
25 No es propiamente un mandatario en sentido jurdico-civil. ROCA
SASTRE dice que representa al que sea propietario de la finca en el
momento de la ejecucin; a mi juicio ms bien parece que el inters
que representa es la garanta de legalidad de un procedimiento extra-
judicial, adems est llamado a otorgar la escritura de propiedad en
nombre del titular de la finca si ste no lo hace (art. 235.10, RH).
CHICO ORTIZ sistematizando la jurisprudencia registral, dice que su
III. LA ACCIN HIPOTECARIA 189
segundo, que se determine en la misma escritura el precio
en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo
en la subasta; este tipo no podr ser distinto del que en su
caso se haya fijado para el procedimiento judicial sumario
(art. 234, RH).
Los caracteres fundamentales del procedimiento son
los de celebrarse ante notario, cuya competencia es de
carcter territorial e improrrogable (art. 235.1., RH).
A diferencia del procedimiento judicial sumario las
subastas son slo dos, ambas con idntica formalidad
y tipo, y el acreedor no tiene derecho a solicitar la adju-
dicacin ms que tras la segunda subasta y por el tipo
fijado en la escritura (art. 235.6, RH). Para evitar el
comiso encubierto (LA RICA) concede el derecho a me-
jorar el precio, antes de la adjudicacin al acreedor,
no solamente al deudor y dueo de la finca o tercero
autorizado por ellos *6, sino tambin el tercer poseedor
y a los titulares de inscripciones o anotaciones de rango
inferior a la hipoteca mejorada pero anterior a la nota
marginal de iniciacin del procedimiento (art. 235.6.2,
RH). Adjudicada la finca al mejor postor o al acree-
dor o mejorante en su caso, el procedimiento extraju-
dicial culmina con el otorgamiento de escritura pblica
de propiedad por el dueo de la finca o mandatario.
En caso de quedar desiertas las dos subastas y no optar
el acreedor por la adjudicacin, se da por terminado el
procedimiento, quedando expedito al acreedor su de-
recho para ejercitarlo en el procedimiento judicial co-
rrespondiente (art. 237.11, RH); este texto normativo
parece dar a entender que la ejecucin extrajudicial
slo se puede celebrar una vez y no se puede volver a
intentar. El artculo 236, RH, regula las causas de sus-
pensin que son las mismas que en el procedimiento
judicial sumario, y, adems, cuando con anterioridad
a la subasta se anotare preventivamente la oposicin al
mismo formulada en juicio declarativo.
nombramiento es inescusable, es un mandato irrevocable, no se revoca
por fallecimiento del deudor, no puede concederse al notario actuante,
y puede comprar o adjudicarse la finca del mandante.
26 Vase el artculo 131.12, LH, en el procedimiento judicial sumario.
190 CAP. IX.LA HIPOTECA (ll). ACCIN
c) Especialidades de la ejecucin del banco hipote-
cario. Los artculos 91 y siguientes de los estatutos del
Banco Hipotecario de Espaa (RD de 3 de noviembre
de 1928), regulan un procedimiento especial de ejecu-
cin en favor de dicho banco. Las solemnidades proce-
sales son simplificadas al mximo, se prev la puesta
interina de la administracin de la finca hipotecada en
favor del banco por providencia del juez de primera
instancia, y un procedimiento simplificado de ejecucin
forzosa por pblica subasta con el tipo de tasacin
fijado en el momento de constituirse el crdito. No se
prevn causas de oposicin o suspensin de los proce-
dimientos, ordenndose que cualquier reclamacin que
pueda formularse se ventile en el juicio declarativo que
corresponda27.
3. LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN HIPOTECARIA
A tenor del artculo 1.964 del CC y del artculo 128, LH, la
accin hipotecaria prescribe a los veinte aos.
Durante muchos aos ha llamado la atencin a la doc-
trina la circunstancia de que la prescripcin de la accin hi-
potecaria no est vinculada a la prescripcin del crdito hipo-
tecario. As, en teora, puede existir una prescripcin de la
accin hipotecaria y continuar vigente la accin personal o,
al contrario lo que es ms comn, una prescripcin de la
accin personal continuando la vigencia de la accin hipote-
caria [v. gr., las acciones personales que no tengan sealado
trmino especial prescriben a los quince aos (art. 1.964, CC).
La accin hipotecaria, veinte aos (art. 1.964, CC)]. Esta dua-
lidad de regmenes slo puede explicarse en base a la auto-
noma formal del rango y viene magistralmente expuesta por
DEZ-PICAZO; la prescripcin del crdito hipotecario no ex-
tingue la accin hipotecaria; la prescripcin ordinaria del
crdito opera una conversin de la hipoteca ordinaria en hi-
poteca de responsabilidad limitada28.
27 Sobre las especialidades de la ejecucin del Banco Hipotecario
puede verse R. de 13 de abril de 1982. , dice el artculo 104, LH, que se cancelarn en los mismos trminos que
" Cfr. La prescripcin en el Cdigo Civil, Madrid, 1964, pag. 174.
IV. LA CANCELACIN DE LA HIPOTECA 191
Con todo, DEZ-PICAZO critica la falta de coordina-
cin entre el plazo de prescripcin de las acciones per-
sonales (quince aos: art. 1.964) y la accin hipotecaria
(veinte aos: art. 1.964). Coordinacin que, sin em-
bargo, se haba establecido en la Ley Hipotecaria
de 1861. A mi juicio, an unificado el plazo general de
prescripcin de las acciones personales y de la accin
hipotecaria, no se consigue la armona entre prescrip-
cin del crdito y de la hipoteca, puesto que hay cr-
ditos personales cuyo plazo de prescripcin es inferior
a los quince aos. La interpretacin, a mi juicio, debe
hacerse por la autonoma formal del rango. La doctrina
civil, por el contrario, desde la ptica voluntarista y
personalista del crdito, con un cierto apoyo en la STS
de 8 de noviembre de 1960, entiende que los plazos de
prescripcin de la accin hipotecaria y del crdito no
pueden ser distintos, y de ello deduce que el crdito
hipotecario es un crdito privilegiado en su prescrip-
cin alargando su plazo (ROCA SASTRE, PUIG BRUTAU,
ALBALADEJO). La resolucin de la disyuntiva est en de-
finitiva en relacin con la naturaleza que se predique
de la hipoteca.
IV. La cancelacin de la hipoteca
En virtud del principio de la autonoma formal del rango,
puede afirmarse que la hipoteca se extingue por la cancela-
cin. Si bien la cancelacin puede pedirse cuando se extingue
el derecho inscrito (art. 79, LH).
El rgimen general de la cancelacin viene regulado en
los artculos 174.2, RH, y 179, RH. Para la cancelacin es
necesaria una nueva escritura pblica de cancelacin, en la
que el acreedor presta su consentimiento formal a la misma
o, en su defecto, ejecutoria judicial K.
29 Segn la R. de 22 de agosto de 1978, si la escritura adems de la
carta de pago incluye la expresin de que el acreedor cancela la hipo-
teca, puede solicitarse la cancelacin aunque no se consienta expresa-
mente el asiento de cancelacin.
Sobre regmenes especiales de cancelacin vase supra al tratar de
las hipotecas especiales, Para la cancelacin de las hipotecas legales
las voluntarias.
192 CAP. IX.LA HIPOTECA (ll). ACCIN
Bibliografa
Aparte de la citada en el texto, puede consultarse:
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hipotecarios, Estudios en honor a De Castro, Madrid, 1976, II,
pgina 77 y sigs.; estudio tambin publicado anteriormente en
RDN, 1974, pg. 205 y sigs.; VALLET DE GOYTISOLO, Observaciones
sobre la naturaleza jurdica de la hipoteca, en Estudios sobre ga-
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ZANO SOLANO, Algunos problemas actuales de la hipoteca a la luz de
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II. Sobre la subhipoteca: GULLON, El derecho de subhipoteca,
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trador de la propiedad ante las clusulas de inters variable en
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1960, pg. 43 y sigs.; CRISTBAL MONTES, Los presupuestos de la
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y sigs.; Efectos de la insuficiencia de la garanta hipotecaria,
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III. Sobre hipotecas especiales: MANZANO SOLANO, Cancelacin
de la hipoteca cambiara, RCDI, 1982, pg. 1237 y sigs.; DE
NGEL YAGEZ, La hipoteca cambiara de constitucin unilateral,
RCDI, 1979, pg. 347 y sigs.; MANZANO SOLANO, La identificacin
de las cambiales y otras cuestiones sobre la hipoteca en garanta
de pago de letras de cambio, RCDI, 1981, pg. 1193 y sigs.;
STAMPA, La hipoteca cambiara y la jurisprudencia de la direccin
general de registros y del notariado, RCDI, 1981, pg. 1133 y sigs.
IV. Sobre proteccin del derecho de hipoteca: DORAL, La fase
de seguridad en la hipoteca, Pamplona, 1967.
V. Sobre prescripcin: RUBIO LINIERS, La prescripcin extin-
tiva del crdito hipotecario, RCDI, 1978, pg. 947 y sigs.; sobre
ejecucin, GUASP, La ejecucin procesal de la Ley Hipotecaria,
Barcelona, 1951.
CAPITULO X
HIPOTECA MOBILIARIA
Y PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO
I. Concepto e historia
Como hemos visto, en la codificacin la distincin entre
prenda e hipoteca se funda en dos rdenes dogmticos dis-
tintos: la naturaleza de los bienes (la prenda es exclusiva-
mente mobiliaria, la hipoteca inmobiliaria), y el modo de
publicidad (prenda posesoria, hipoteca registral). El incon-
veniente de esta ordenacin dogmtica de la prenda e hipo-
teca era la imposibilidad de constituir garantas reales mobi-
liarias sin desplazamiento posesorio.
Son notorios los inconvenientes que el desplaza-
miento posesorio puede significar para la garanta real
mobiliaria: exige en muchos casos extraer unos bienes
de su destino econmico ordinario, y puede suponer un
sacrificio material insoportable para el deudor. Frente
a ello se observa que existen bienes muebles perfecta-
mente identificables y por lo tanto registrables,
cuyo valor los hace aptos para la garanta real, y que
por razones econmico-sociales interesa que continen
en manos de su titular (prenda agrcola, hipoteca naval,
etctera). El desarrollo econmico y tecnolgico hace
aparecer nuevas formas de riqueza mobiliaria apta
para la garanta real (aeronaves, vehculos de motor, et-
ctera). El estudio de las fuentes mostraba la existencia
en el derecho histrico de atractivas figuras de garan-
ta que haban quedado relegadas en virtud de la espe-
cialidad de las garantas reales (por ejemplo, el pignus
tabemae: hipoteca de actividad mercantil), etc. Se tra-
taba de buscar cauces dogmticos nuevos que, respe-
tando el principio de la publicidad de las cargas (ter-
minar con los gravmenes ocultos), permitiesen garan-
tas reales mobiliarias sin desplazamiento posesorio.
 194 CAP. X.HIPOTECA M O B I L I A R I A
Todo ello al servicio del desarrollo del crdito y del
comercio.
Ante las exigencias econmicas, nuevas formas de garan-
ta real mobiliaria sin desplazamiento posesorio fueron apa-
reciendo de forma escalonada. La Ley de Hipoteca Naval
de 21 de agosto de 1893, permiti la hipoteca de buques, por
medio de la ficcin de considerarlos bienes inmuebles. El RD
de 22 de septiembre de 1917, regula como prenda sin despla-
zamiento, la garanta real agrcola'. El D. de 29 de noviembre
de 1935 regula una prenda sin desplazamiento en favor de
tenedores de aceite. La Ley de 17 de mayo de 1940 regula una
prenda sin desplazamiento de los prstamos industriales para
la reconstruccin nacional. La Ley de 5 de diciembre de 1945
aade en el Cdigo Civil al rgimen de la prenda diez artcu-
los bis (arts. 1.863 bis al 1.873 bis), bajo el epgrafe La
prenda sin desplazamiento. La Ley de bases del Cdigo de
Navegacin Area (de 27 de diciembre de 1947) regula la hipo-
teca de aeronaves, etc.
De todas estas normas dispersas se intent hacer un sis-
tema en la Ley de 16 de diciembre de 1954, llamada Ley de
hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento (en ade-
lante LHM) y en su Reglamento de 15 de junio de 1955 (RHM).
La Ley define dogmticamente (numerus clausus art. 1.,
LHM) los bienes que pueden ser objeto de garanta mobilia-
ria sin desplazamiento posesorio, y los clasifica en dos gran-
des categoras: la hipoteca mobiliaria (de establecimiento
mercantil, automviles y otros vehculos de motor, aerona-
ves, maquinaria industrial, propiedad intelectual e indus-
trial), y la prenda sin desplazamiento (agropecuaria, indus-
trial, mercantil y de objetos histrico-artsticos). La exposi-
cin de motivos explica que los bienes muebles perfecta-
mente identificables son objeto de hipoteca mobiliaria, y los
bienes de identificacin menos perfecta de prenda sin des-
plazamiento. En la hipoteca mobiliaria se sustituye la pose-
sin del acreedor por la inscripcin registral en un registro
especficamente creado al efecto, y en la prenda sin despla-
' GUIMERA PERAZA, Prenda agrcola, AAMN, XI, 1961, pg. 276, se
refiere al proyecto de crdito agrcola de MONTERO Ros de julio de 1886
en el que se permita la prenda agrcola en manos del deudor mediante
su inscripcin en el registro de crdito agrcola.
U. NATURALEZA JURDICA 195
zamiento se sustituye dicha posesin por la determinacin
del status loci y la inscripcin registral2. El Registro de
hipotecas mobiliarias y prendas sin desplazamiento se pone
a cargo de los registradores de la propiedad.
Hoy, despus de treinta aos de vigencia de la Ley, puede
decirse que es un sistema de poca aplicacin prctica y que
apenas se constituyen garantas regstrales mobiliarias. Qui-
z el defecto es el excesivo dogmatismo de la Ley, quiz la
onerosidad del sistema registral, quiz la eficacia prevalente
de la posesin para los bienes muebles3.
II. Naturaleza jurdica
La nueva terminologa (hipoteca mobiliaria) ha produ-
cido en algn sector doctrinal el espejismo de considerar
que se haba constituido un sistema hipotecario mobiliario
(Cossfo, por ejemplo, afirma que la Ley extiende a los bienes
muebles los principios informadores del sistema hipotecario
inmobiliario 4 ). Tales afirmaciones han de tomarse con mu-
chsima cautela. La inscripcin en el Registro de hipotecas
mobiliarias no crea un sistema registral mobiliario, sino sim-
plemente est llamado a sustituir a la posesin como medio
de publicidad de las garantas reales mobiliarias.
1 Dos autores parecen haber sido particularmente decisivos en la
gnesis de esta nueva categora dogmtica: SANZ FERNANDEZ (cfr. La
prenda sin desplazamiento, AAMN, II, 1946, pg. 119 y sigs.) y VALLET
DE GOYTISOLO (cfr. Introduccin al estudio de la hipoteca mobiliaria y
prenda sin desplazamiento, RDP, 1953, pg. 493 y sigs.). En particular
la Ley vigente sigue en su sistemtica, terminologa y criterios dog-
mticos casi al pie de la letra las ideas de VALLET. Hoy, ya con una
cierta perspectiva, creo que puede afirmarse que la divisin de las ga-
rantas mobiliarias sin desplazamiento en prendas e hipotecas (la
peculiar visin de VALLET) slo ha servido para inducir a confusiones.
Hubiese sido ms ajustado hablar en todos los casos de prenda sin
desplazamiento visin propia de SANZ FERNANDEZ sin perjuicio de
imponer normas ms rigurosas de depsito para los bienes menos
identificables.
3 Ya en los primeros momentos de aplicacin de la Ley. GUIMERA
PERAZA sealaba que el dinero no parece querer ir por el camino
que se le ha buscado.
4 Vase en particular Cosso, El sistema mobiliario registral, en Es-
tudios jurdicos del centenario de la ley del notariado. IL, Madrid,
1962, pg. 417 y sigs. En el mismo sentido LALAGUNA llega ajifirmar que
se reconoce eficacia prevalente a los hechos inscritos frente a la fuerza
legitimadora del hecho posesorio (cfr. Perspectiva actual de la hipoteca
mobiliaria y la prenda sin desplazamiento en relacin con la venta a
plazos de los bienes muebles, RCDI, 1967, pg. 677 y sigs.).
196 CAP. X.HIPOTECA MOBILIARIA
La eficacia de la inscripcin registral mobiliaria es,
pues, muy limitada. No se crea un sistema de publi-
cidad o legitimacin registral mobiliaria garanta de
titularidades, y tampoco un sistema de inoponibili-
dad de ttulos no inscritos preferencia del acto de dis-
posicin registral sobre el extrarregistral anterior.
La inscripcin es un mero sucedneo de la posesin a
efectos de constituir las garantas reales, y la posesin
sigue conservando toda su virtualidad como mecanismo
de publicidad (art. 464 del CC) y legitimacin (art. 448
del CC) para los bienes muebles.
Puede afirmarse, pues, que en todo caso5 la hipoteca mo-
biliaria y prenda sin desplazamiento son prendas ordinarias
en las que la posesin del acreedor es sustituida por la ins-
cripcin registral. Esa naturaleza impregna el rgimen jur-
dico de la figura: no se permite la existencia de prendas
sucesivas (art. 2., LHM), se asimila su prelacin a la prenda
manual (art. 1, LHM), el deudor pierde el poder de disposi-
cin del bien pignorado (art. 4., LHM).
Desde esa naturaleza se deber resolver los princi-
pales problemas dogmticos que plantea la figura. 1. No
existe un sistema de constitucin a non domino de ga-
rantas regstrales mobiliarias, el acreedor nada ad-
quiere mediante la inscripcin si la garanta no es
otorgada por el autntico propietario. 2. El embargo
anterior an no anotado prevalece sobre la inscripcin
registral mobiliaria posterior (STS de 14 de octubre
de 1965 y 19 de abril de 1971); este punto ha sido muy
debatido, la Ley permite la anotacin de embargo sobre
los bienes aunque no figuren hipotecados o pignorados
(art. 68.d, LHM; art. 39, RHM); para la exposicin de
motivos y un sector importante de la doctrina (Cossfo),
la falta de anotacin no determina la ineficacia del em-
bargo, sino su posposicin en rango a una garanta mo-
biliaria posterior pero inscrita. Con ello se configura la
inscripcin mobiliaria con una eficacia similar a la
inoponibilidad de ttulos no inscritos; la jurispruden-
5 Y con alguna extravagancia: por ejemplo la aplicacin del rgimen
de la hipoteca y no de la prenda a la extensin de la garanta en cuanto
al crdito (arts. 7." y 9.. LHM).
II. NATURALEZA JURDICA 197
cia, sin embargo, con muy buen criterio, no sigue esta
interpretacin; para la jurisprudencia la LHM no puede
condicionar la existencia del embargo, la inscripcin no
tiene valor constitutivo, y la exposicin de motivos ca-
rece de fuerza vinculante6. A mi juicio, poda aadirse,
y es el argumento fundamental, que la posesin ante-
rior perjudica al titular inscrito. 3. Por la misma razn
una garanta mobiliaria con desplazamiento prevalece
sobre la inscripcin posterior de una garanta mobilia-
ria cuando la prenda ordinaria es oponible a terceros;
la ejecucin de la garanta mobiliaria se suspende pre-
sentando ttulo de fecha fehaciente anterior7. 4. La
relacin pertenencial es puramente fctica (posesoria);
principio que se funda en la erradicacin de los grav-
menes ocultos; por ello, como la prenda sin desplaza-
miento se define por su relacin pertenencial (status
loci), la enajenacin del bien gravado implica la pr-
dida de la garanta, no slo por la prdida de la identi-
ficabilidad del bien (falta por tanto de reipersecutorie-
dad), sino muy principalmente por la eficacia prevalente
de la publicidad de la posesin (art. 464 del CC)8. 5. En
caso de conflicto de una garanta mobiliaria sin despla-
zamiento anterior con una prenda ordinaria, embargo
o enajenacin posterior, la preferencia de la hipoteca
mobiliaria o prenda sin desplazamiento slo se puede
hacer efectiva en la medida en que los bienes sean iden-
tificables, y para la prenda sin desplazamiento, adems,
en la medida en que se mantenga el status loci9.
6 CHICO y LA RICA critican esta doctrina alegando que se vuelve a la
clandestinidad de los gravmenes, cuando su sentido es justamente
lo contrario, continuar fundando primariamente la publicidad de los
gravmenes en la posesin como apariencia ms significativa. A mi
juicio es una incoherencia pretender la eficacia propia de una inscrip-
cin sin organizar un autntico sistema registral (control de la pri-
mera inscripcin, tracto, etc.).
7 Tal principio se impone adems con carcter expreso para la
prenda sin desplazamiento en el artculo 56, LHM.
1 Tal era el rgimen de reipersecutoriedad de la cosa dada en prenda
sin desplazamiento en el derecho anterior a la LHM (cfr. art. 10.3 del
RD de 27 de septiembre de 1917; art. 1.872 bis, 3, del CC). Fue un tema
largamente debatido en la Comisin y en las Cortes que no lleg a
tener un reflejo expreso en la Ley.
' Tales criterios se deben tambin tener en cuenta en los conflictos
de extensin entre una hipoteca inmobiliaria (art. 111, LH), hipoteca
mobiliaria de establecimiento mercantil o hipoteca mobiliaria de ma-
quinaria industrial. VIOLA SAURET, Cosso y GULLN parten de la idea de
198 CAP. X.HIPOTECA NOBILIARIA
III. Constitucin de la garanta
1. DISPOSICIONES GENERALES
Se contienen fundamentalmente en los once primeros ar-
tculos de la LHM. En ellos se configura la naturaleza jur-
dica de la figura y sus perfiles institucionales:
a) Se grava la plena propiedad (art. 1., LHM). No cabe
por tanto hipotecas mobiliarias sobre derechos reales, y se
prohibe expresamente la subhipoteca mobiliaria (art. 12, p-
rrafo 2, LHM). Excepcionalmente se permite la garanta mo-
biliaria registral por consentimiento de todos los partcipes
en la indivisin, o por la concurrencia del consentimiento
del usufructuario y del nudo propietario.
b) El constituyente ha de tener la posesin y por ello no
puede constituirse la hipoteca mobiliaria sobre bienes que
ya estuviesen hipotecados, pignorados o embargados (art. 2.,
LHM). La exposicin de motivos fundamenta la norma en la
sencillez y seguridad del sistema, pero su sentido ontolgico
es que la posesin anterior perjudica a la garanta mobiliaria
inscrita. Como el registro no se encuentra cerrado y la ins-
cripcin es posible, debe mantenerse que la inscripcin, con-
traviniendo el artculo 2, LHM, no es nula sino ineficaz frente
al poseedor anterior con ttulo oponible (art. 85.3 y 4, LHM)10.
Por la misma razn es tambin ineficaz la garanta cuando
el constituyente hubiese enajenado el bien con anterioridad
a la inscripcin.
que no de.ian las pertenencias de estar sujetas a la reipersecutoriedad
en caso de separacin alegando los arts. 85.4, 86 y 93.4, LHM y
tienden a otorgar preferencia en todo caso a la hipoteca anterior en el
tiempo; mientras que GMEZ ACEBO, aunque no desarrolla los principios,
con mejor criterio a mi juicio, mantiene la preferencia de la hipoteca
mobiliaria posterior en caso de separacin (desafectacin) de las per-
tenencias, y fundamenta tambin la preferencia pertenencial en la
descripcin escrituraria. La razn esencial a mi juicio estriba en que
la relacin pertenencial se funda no slo en la identificabilidad, sino
tambin en la posesin. La publicidad de la posesin exige la prdida
de la relacin pertenencial de perderse la posesin o frente a un
tercero (art. 464 del CC). Sobre el tema, vide infra al hablar de la
hipoteca de establecimiento mercantil.
10 Algn autor (VIOLA SAURET, LALAGUNA), en virtud del artculo 3.,
LHM, mantienen que la inscripcin es vlida y preferente mientras no
sea impugnada. Pero ello implica configurar un sui generis sistema
registral mobiliario. A mi juicio la inscripcin es vlida pero ineficaz
frente al poseedor anterior.
III. CONSTITUCIN DE LA GARANTA 199
No caben, en consecuencia, segundas hipotecas mobilia-
rias, lo cual est en funcin de la naturaleza sustancialmente
prendaria de las garantas mobiliarias regstrales.
c) Se prohibe la garanta mobiliaria registral sobre bie-
nes cuyo precio de adquisicin no se halle ntegramente satis-
fecho salvo que se constituya en garanta del precio aplazado
(art. 2., LHM).
Se trata de una norma extravagente; GMEZ ACEBO
se refiere a la misma como una desviacin al sistema
general, y en realidad no tiene sentido el prohibirles en
este caso garantas regstrales mobiliarias cuando est
permitida la prenda ordinaria. Pero cul es el carc-
ter de la ineficacia? Declarar la nulidad de la garanta
implicara establecer una radical carga oculta por el pre-
cio aplazado, y un dao al acreedor pignoraticio sin
desplazamiento que no tiene medios (o son muy gra-
vosos) para averiguar el aplazamiento del pago. Debe
estarse por la validez de la garanta (pues el art. 13,
RHM, permite inscribir o anotar en los libros del Regis-
tro el aplazamiento del pago) ". La prohibicin surte
efectos entre el vendedor y el comprador (prdida del
derecho a utilizar el plazo del art. 1.129 del CC, respon-
sabilidad contractual, revocacin por fraude en la cons-
titucin de la garanta en su caso: art. 1.111 del CC, et-
ctera 12).
d) Se prohibe enajenar los bienes gravados sin el con-
sentimiento del acreedor (art. 4., LHM). Es una norma con-
traria al rgimen de la hipoteca ordinaria, y que se funda en
la ficcin de desposesin del constituyente de la garanta
mobiliaria registral (ficcin de asimilacin al art. 1.866.1, CC).
Nuevamente el problema fundamental est en determinar las
consecuencias de una contravencin de la prohibicin. Si el
bien es identificable (hipoteca mobiliaria), la enajenacin es
" En sentido contrario la opinin de LALAGUNA: no altera la virtua-
lidad de la prohibicin del artculo 2. de la Ley en el sentido de impo-
ner al vendedor una especial diligencia. VALLET DE GOYTISOLO mantiene
el carcter anulable de la inscripcin porque slo puede ser pedida
por el vendedor, y se ratifica por el pago del precio. GMEZ ACEBO
mantiene que es impugnable ejercitando la accin revocatoria.
12 Medida poco funcional por la exigencia de un procedimiento ordi-
nario de impugnacin con la prueba del dao y el fraude.
200 CAP. X.HIPOTECA MOBILIARIA
vlida sin perjuicio de la garanta real (art. 16, LHM: cual-
quiera que sea su poseedor); si el bien no es individual-
mente identificable (prenda sin desplazamiento), la enajena-
cin es, en todo caso, vlida frente al tercero de buena fe
(art. 464 del CC). La contravencin del artculo 4., LHM, est
llamada a tener una efectividad prevalente en las relaciones
entre el acreedor pignoraticio registral y el constituyente
(vencimiento anticipado: art. 1.129, CC, responsabilidad con-
tractual y eventualmente criminal, revocacin por fraude en
su caso).
2. CARCTER FORMAL DE su CONSTITUCIN
Como todas las garantas reales, y en virtud del principio
de publicidad de las cargas, la hipoteca mobiliaria y prenda
sin desplazamiento son derechos de constitucin formal cuyo
rango se determina por el momento de su inscripcin regis-
tral (art. 3., LHM). Para el acceso al registro se exige el otor-
gamiento previo de un ttulo pblico que podr ser la escri-
tura pblica, o tambin en la prenda sin desplazamiento
pliza intervenida por agente de cambio y bolsa o corredor
de comercio colegiado, cuando se trate de operaciones banca-
das o se refiera a cualquiera de los supuestos comprendidos
en el artculo 93 del C. de C. (art. 3, LHM).
3. APLICACIN SUPLETORIA DEL RGIMEN DE LA HIPOTECA
ORDINARIA
Segn la disposicin adicional tercera de la Ley, la legis-
lacin hipotecaria se aplica subsidiariamente en cuanto sean
compatibles con la naturaleza de los bienes. Esta norma est
presente en todo el desarrollo normativo de las garantas mo-
biliarias registrales, y se manifiesta tambin por la exigencia
de multitud de normas internas de la Ley que explcita o im-
plcitamente remiten a la legislacin hipotecaria. As en la
extensin de las garantas tanto respecto del crdito (ar-
tculo 9., LHM), como respecto del bien (arts. 20 y 21,
LHM), en la exigencia de distribucin en la hipoteca mobi-
liaria de varios bienes por un mismo crdito (art. 14, LHM),
en el rgimen de la devastacin de las garantas (arts. 6..
IV. LA HIPOTECA MOBILIARIA 201
17, 18, 22, 25, 29, 44, 51, 63 y 64 LHM) extensin de la garanta
a los subrogados (art. 5., LHM; art. 23, LHM), facultad de
cesin (art. 8., LHM), prescripcin (art. 11, LHM), en la posi-
bilidad de hipotecas especiales (en garanta de cuentas co-
rrientes o de crdito o letra de cambio, art. 7., LHM), etc.
Con todo, esta remisin ms que en la identidad de natura-
leza entre las garantas registrales mobiliarias y la hipoteca
ordinaria se funda en la vis atractiva de la hipoteca como
parte general del tratado de las garantas reales (por su ma-
yor elaboracin doctrinal, jurisprudencial y legislativa).
En algunos casos tal remisin es criticable y hubiese
sido ms natural la remisin al rgimen general de la
prenda (por ejemplo, en la exigencia de distribucin
de las garantas, o de la especialidad en cuanto al cr-
dito), en otros casos la regulacin es dispersa y reite-
rativa (por ejemplo, la compleja y nada tcnica regu-
lacin de la devastacin, en el rgimen de la extensin
de las garantas a los subrogados, o la compleja nor-
mativa sobre cesin de crditos) u. Finalmente no se
encuentra razn convincente para establecer un plazo
de prescripcin de tres aos distinto del general (ar-
tculo 11, LHM)14 o la preferencia de los crditos refac-
cionarios sobre la prenda sin desplazamiento (art. 66,
LHM), alterando el rgimen general del artculo 1.926
del CC.
IV. La hipoteca mobiliaria
Rige el principio de numerus clausus de bienes hipoteca-
bles (art. 12, LHM). La hipoteca mobiliaria se constituye so-
bre bienes perfectamente identificables, y la sola inscripcin
fundamenta la reipersecutoriedad de la garanta real (ar-
tculo 16, LHM).
13 Cfr. artculo 8., LHM. A falta de notificacin al deudor parece
que se aplica el rgimen general de la cesin de crditos.
14 Segn el artculo 79, LHM, la inscripcin caduca a los seis aos
de vencimiento de la obligacin garantizada.
202 CAP. X.HIPOTECA MOBILIARIA
1. LA HIPOTECA DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL
a) Concepto. Es la hipoteca sobre un arrendamiento de
local de negocio del que el titular sea dueo o arrendatario
con facultad de traspaso (art. 19, LHM).
OLIVENZA y VALLET DE GOYTISOLO opinan que la hipo-
teca se refiere fundamentalmente al derecho de tras-
paso sobre un local de negocio; DE LA CMARA pone el
acento principalmente en la actividad desarrollada en
el local (aviamentoj; SERRANO GARCA manifiesta que el
objeto de la hipoteca no es propiamente el traspaso
sino un establecimiento funcionando: establecimiento
abierto (art. 1., LAU). En definitiva la hipoteca, an
en su extensin mnima, comprende el arrendamiento
con el derecho de traspaso y el aviamento de una acti-
vidad: establecimiento abierto.
La Ley regula dos figuras distintas: hipoteca de estable-
cimiento mercantil propiamente dicho a que se refiere
principalmente el art. 20, LHM, y una autntica hipoteca
de empresa en funcionamiento (arts. 21 y 22, LHM: puede
comprender o no las mercaderas). A falta de pacto se pre-
sume la constitucin de una hipoteca de la empresa funcio-
nando en el establecimiento mercantil (art. 21, LHM) IS .
La hipoteca puede ser constituida por el arrenda-
tario o por el empresario dueo del local (art. 19, LHM).
El dueo del local puede, desde luego, constituir una hi-
poteca inmobiliaria sobre el mismo pero puede tambin
acogerse a la hipoteca mobiliaria que slo comprende
entonces el establecimiento mercantil, reservndose la
propiedad. Las condiciones del eventual arrendamiento
debern entonces fijarse en la escritura de constitucin
(arts. 24 y 28, LHM).
b) Extensin mnima. La hipoteca comprende el dere-
cho de arrendamiento y las instalaciones fijas y permanen-
tes siempre que pertenezcan al titular del establecimiento
15 La extensin del crdito garantizado a la empresa es una excep-
cin al rgimen de la extensin de la hipoteca inmobiliaria y se funda
seguramente en la naturaleza prendaria de la hipoteca mobiliaria.
IV. LA HIPOTECA MOBILIARIA 203
(art. 20). La idea de instalaciones fijas y permanentes no
slo comprende las accesiones inmobiliarias sino tambin
todos aquellos elementos que forman el substrato identifi-
cador del establecimiento mercantil.
c) Hipoteca de empresa. Es la extensin natural de la
hipoteca de establecimiento mercantil. Comprende tambin:
a) El rtulo comercial, marcas, distintivos y dems dere-
chos de propiedad industrial e intelectual, y b) las mqui-
nas, mobiliario, utensilios y dems instrumentos de produc-
cin y trabajo. Todo ello siempre que sean del titular del
establecimiento, su precio de adquisicin est pagado y se
hallen destinados de modo permanente a la explotacin mer-
cantil o industrial (art. 21, LHM).
La idea es que la hipoteca comprenda la empresa
en condiciones de funcionar tal como est establecida
en un local de negocio. Ntese que la afectacin de las
pertenencias es puramente fctica. La publicidad de la
posesin produce la prdida de la relacin pertenencial
en caso de disposicin por el titular de la empresa de
los elementos de produccin o trabajo (art. 464 del CC).
La tutela del acreedor frente a la desvalorizacin de la
empresa es la nocin de devastacin; debe entenderse
que el titular conserva el poder de disposicin sobre
las mismas (v. gr., cambio de silla o maquinaria en una
cafetera el art. 29.3, LHM, slo tiene el sentido de
enajenacin irregular) siempre que se mantenga el
valor de la garanta (art. 18, LHM; art. 27, LHM). La
descripcin de la escritura (art. 21, LHM) es un mero
medio de prueba de la pertenencia, pero no un presu-
puesto de la extensin de la hipoteca en cuanto a ellos;
la jurisprudencia, como hemos visto al tratar de la
hipoteca ordinaria, admite fundar la relacin pertenen-
cial con posterioridad a la constitucin hipotecaria, sin
descripcin escrituraria, y en base exclusivamente a la
afectacin de hecho.
Es dudoso si la hipoteca mobiliaria posterior de las
pertenencias (maquinaria, automviles, etc.) es vlida
y preferente (cfr. art. 84.4, LHM) sobre la extensin a
la pertenencia de la hipoteca de empresa. La preferen-
204 CAP. X.HIPOTECA MOBILIARIA
cia de la hipoteca mobiliaria posterior est clara si se
rompi la relacin pertenencial, en caso contrario el
artculo 75, LHM, parece dar pie para sostener su inefi-
cacia. En caso de que fuese primera la hipoteca mobi-
liaria y posterior la de establecimiento mercantil, debe
prevalecer la primera aunque se constituya la rela-
cin pertenencial por razn de rango y reipersecuto-
riedad de la garanta.
d) Extensin a las mercaderas. En las mismas condi-
ciones del artculo anterior (relacin pertenencial, propiedad
del titular del establecimiento y precio de adquisicin nte-
gramente pagado) se puede pactar la extensin de la hipoteca
a las mercaderas y materias primas destinadas a la explota-
cin (art. 22, LHM).
Respecto de los trminos de esta extensin se pue-
den hacer las observaciones generales que antes hemos
hecho respecto de las pertenencias. La garanta se re-
fiere a un valor y no a mercaderas en concreto, el ar-
tculo 29.8, LHM, da derecho al acreedor a dar por
vencida la obligacin en caso de disminucin de un
25 por 100 del valor de las mercaderas. El artculo 22,
LHM, otorga al acreedor derecho de inspeccin sin es-
torbar el normal desenvolvimiento pero ste no es un
derecho especfico de esta situacin, sino general al
concepto de devastacin (cfr. art. 25, LHM).
e) La devastacin de establecimiento mercantil.
La Ley regula una complejsima normativa de devas-
tacin de establecimiento mercantil que de forma nada
tcnica se superpone a la normativa general sobre de-
vastacin de la garanta mobiliaria (art. 18, LHM), y al
concepto general de devastacin (vase supra en la hi-
poteca ordinaria). Merece destacarse que adems de
las normas generales de seguridad de la hipoteca (ar-
tculos 18, 22 y 25, LHM), a tenor del artculo 29, LHM,
el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo por
extincin del derecho de arrendamiento (nms. 4, 5,
6 y 7), por modificacin de la clase de comercio (n-
mero 1), y en general la devastacin voluntaria de la
garanta (nms. 2, 3 y 8).
IV. LA HIPOTECA MOBILIARIA 205
2. LA HIPOTECA DE AUTOMVILES Y OTROS VEHCULOS
DE MOTOR
El artculo 34 de la LHM realiza una enumeracin no
exhaustiva de los objetos posibles: automviles, camiones,
autocares, autobuses, tractores, motocicletas, siempre que
sean susceptibles de matrcula en el correspondiente registro
administrativo. Tambin, tranvas, trolebuses y camiones de
propiedad particular.
Los vehculos hipotecados debern ser asegurados
contra los riesgos de robo, hurto, extraccin, sustrac-
cin o menoscabo por una cantidad igual o superior
al importe total de la responsabilidad hipotecaria (ar-
tculo 36, LHM). La falta de aseguramiento o la falta
de pago de la prima faculta al acreedor para dar por
vencida la obligacin (art. 6., LHM). Se prev la anota-
cin de la garanta por el notario en el permiso de
circulacin (art. 35, LHM), y la prohibicin de aban-
donar el territorio nacional sin permiso del acreedor
(art. 37, LHM). No se regula la extensin de la garanta
pero parece que se comprenden las pertenencias por"
aplicacin del rgimen general de la prenda y del rgi-
men de la hipoteca de aeronaves por analoga (artcu-
lo 39, LHM).
3. LA HIPOTECA DE AERONAVES
El artculo 38, LHM, considera hipotecables las aeronaves
de nacionalidad espaola inscritas en el Registro mercantil,
y las extranjeras de acuerdo con los convenios internaciona-
les y el principio de reciprocidad. Tambin la aeronave en
construccin siempre que se hubiese invertido al menos un
tercio de la cantidad presupuestada.
La hipoteca se extiende a los pertrechos y enseres
destinados a su servicio y aunque sean separables como
clula, motores, hlice, mobiliario, etc., y a los repues-
tos de almacn siempre que estn inventariados en la
escritura pblica (art. 39, LHM). Por aplicacin del
artculo 4. del convenio de Ginebra gozan de preferen-
cia sobre la hipoteca mobiliaria los crditos por opera-

206 CAP. X.HIPOTECA MOBILIAR1A
ciones de salvamento y gastos de conservacin, siempre
que se anoten en el registro mercantil dentro de los
tres meses siguientes al que hubiesen finalizado (ar-
tculo 41, LHM).
4. LA HIPOTECA DE MAQUINARIA INDUSTRIAL
El objeto de la hipoteca es la maquinaria, instrumentos
o utensilios individualmente identificables (art. 43.1, LHM)
destinados a la explotacin de una industria anotada a nom-
bre del hipotecante (art. 42, LHM) '.
Es una figura difcil de distinguir de la prenda sin
desplazamiento industrial (art. 53.1, LHM) y que es
cuestionable si debi ser regulada como hipoteca mobi-
liaria. Se impone tambin respecto de ellos la obliga-
cin de guardar el status loci (art. 44, LHM).
5. LA HIPOTECA DE PROPIEDAD INTELECTUAL O INDUSTRIAL
El objeto de la hipoteca son los derechos protegidos por
las leyes de propiedad intelectual e industrial (art. 45, LHM).
VALLET DE GOYTISOLO observa que su objeto es el contenido
patrimonial de sus derechos y no su contenido moral.
Se extiende a la adaptacin, refundicin, traduccin,
reimpresin, nueva edicin o adicin de la obra hipo-
tecada; a la adicin, modificacin o perfeccionamiento
de las marcas, patente y modelos industriales (art. 46,
LHM).
V. La prenda sin desplazamiento
Como hemos dicho, es una garanta real mobiliaria que
se caracteriza por sustituir la transmisin posesoria de la
cosa al acreedor por la inscripcin registral y el manteni-
miento del status loci (art. 60, LHM). El pignorante queda
" Las calderas de vapor, hornos que no formen parte del inmueble,
instalaciones qumicas y dems elementos materiales fijos a la explo-
tacin (art. 42, LHM).
VI. EL REGISTRO 207
constituido en depositario, y la prohibicin de disponer de
los bienes hipotecados tutelada, aparte de por las acciones
civiles, por una accin criminal (art. 59, LHM) 17 .
Como los bienes, por definicin, no son individual-
mente identificables, en caso de disposicin por el pig-
norante no existe reipersecutoriedad. Los derechos del
acreedor se tutelan mediante el reforzamiento de las
medidas de seguridad (inspeccin, arts. 57.3 y 63, LHM,
y vencimiento anticipado por devastacin: arts. 62 y
64, LHM), y por las acciones criminales. La reipersecu-
toriedad no es posible no slo por la falta de identifi-
cabilidad de los bienes, sino tambin por el rgimen de
tutela de la publicidad de la posesin (art. 464 del CC;
artculo 92.3, LHM).
Cules son los bienes pignorables sin desplazamiento?
a) Prenda agropecuaria. Puede constituirse por los titu-
lares legtimos de explotaciones agrcolas y forestales o pe-
cuarias sobre: 1. Los frutos, pendientes o separados; 2. los
animales, sus cras y productos; 3. las mquinas y aperos de
las referidas explotaciones (art. 52, LHM).
b) Prenda industrial sobre maquinaria, instrumentos o
utensilios de una explotacin industrial que no puedan darse
en hipoteca mobiliaria (art. 53.1, LHM).
c) Prenda mercantil. Las mercaderas y materias primas
almacenadas (art. 53.2, LHM: cfr. lo dicho supra al hablar de
hipoteca de establecimiento mercantil).
d) Prenda de objetos histrico artsticos. Bien formando
parte de una coleccin, bien individualmente (art. 54, LHM).
VI. El Registro de hipotecas mobiarias y prenda
sin desplazamiento
Se crea por la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin
desplazamiento, pero a su organizacin, competencia y modo
17 Cfr. SERRANO GARCA, pg. 55, las discusiones sobre la naturaleza
del delito (apropiacin indebida, alzamiento punible o estafa).
208 CAP. X.HIPOTECA MOBILIARIA
de llevar los libros se dedica fundamentalmente el Regla-
mento de la Ley de 17 de junio de 1955.
Estos registros se colocan a cargo de los registrado-
res ordinarios de la propiedad (art. 67, LHM). La Ley
ordena llevar un libro de diario y un libro de inscrip-
ciones (art. 67, LHM). Como seala CHICO ORTIZ, confor-
me al artculo 2. del RHM se pueden clasificar tres
clases: 1. Los registros de la propiedad de cada circuns-
cripcin o partido judicial llevarn los libros sealados
anteriormente salvo que por haber sufrido divisin se
adscriban a uno u otro la llevanza de los libros; 2. el re-
gistro de hipoteca mobiliaria de propiedad intelectual
e industrial se llevar en Madrid; 3. los registros de
aeronaves se centralizan en la capital de provincia don-
de estn matriculadas las mismas y estn a cargo de
los registradores mercantiles.
VII. Procedimientos de ejecucin
Con una clara simpata y siguiendo muy de cerca la nor-
mativa de la Ley Hipotecaria, la LHM regula dos procedi-
mientos especficos de ejecucin: un procedimiento judicial
sumario, y un procedimiento extrajudicial, y ello sin perjui-
cio de los procedimientos establecidos en la Ley de Enjuicia-
miento Civil (art. 81, LHM)18.
a) El procedimiento judicial sumario. Se sustan-
cia en el Juzgado de primera instancia cualquiera sea
la cuanta de la reclamacin (art. 83, LHM). Al igual
que en el procedimiento judicial sumario de la Ley Hi-
potecaria se establecen dos requisitos de procedibili-
dad: la fijacin de un domicilio para la prctica de
notificaciones (que en la hipoteca de establecimiento
mercantil ser el propio establecimiento), y la tasacin
de los bienes para que sirva de tipo de subasta (art. 82,
LHM: en la hipoteca de establecimiento mercantil se
debe expresar el precio total y los que corresponden
" A mi .juicio hubiese sido ms coherente y sencillo la realizacin
del valor de la cosa por el procedimiento de ejecucin de la prenda
ordinaria.
BIBLIOGRAFA 209
separadamente a traspaso y existencias). Las causas de
oposicin estn taxativamente enumeradas como causas
de suspensin (cfr. art. 85, LHM). El procedimiento se
regula en detalle en el artculo 84, LHM y se refiere
fundamentalmente a la subasta judicial del bien dado
en garanta ".
b) Procedimiento extrajudicial. Al igual que en la
normativa hipotecaria general, se establecen como re-
quisitos de procedibilidad la designacin de un manda-
tario, y la tasacin del bien como tipo de subasta (ar-
tculo 86, LHM). El procedimiento se sustancia ante
notario competente para actuar en el lugar donde radi-
quen los bienes hipotecados (art. 87.1, LHM). El pro-
cedimiento se regula detalladamente en el artculo 87,
LHM y se centra en la subasta notarial del bien; al
igual que en la Ley Hipotecaria, si las dos subastas
quedaran desiertas y el acreedor no pidiese la adjudi-
cacin se dar por terminado el procedimiento (artcu-
lo 87.12, LHM) 20 .
Bibliografa
Es una temtica que carece de estudios monogrficos en de-
talle. Aparte de la bibliografa citada en el texto son especial-
mente importantes los estudios de GMEZ ACEBO, La hipoteca de
establecimiento mercantil, RDM, 1955, pg. 123 y sigs.; GULLON
BALLESTEROS, Cuestiones de preferencia en la Ley de hipoteca mo-
biliaria y prenda sin desplazamiento, ADC, 1964, pg. 771 y sigs.;
SERRANO GARCA, La hipoteca de establecimiento mercantil, Ma-
drid. 1975.
" Los artculos 92 y 93, LHM, contienen las normas especiales apli-
cables a la prenda sin desplazamiento. Tngase en cuenta la reciente
reforma de algunos aspectos del artculo 84, LHM, por la Ley de 14 de
mayo de 1986 (BOE del 20 de mayo).
*> Ver las normas especiales de la prenda sin desplazamiento en los
artculos 94 y 95. LHM.
 CAPITULO XI
LA ANTICRESIS

I. Concepto

La anticresis es un modo de garanta por la puesta en ad-

ministracin de un bien inmueble en manos del acreedor
hasta el completo pago de una deuda.
En 1945 escriba GARCA GRANERO que el tema de la
anticresis en la codificacin apenas s est esbozado;
despus, poco ms se ha escrito; SANZ FERNNDEZ, refi-
rindose a la regulacin del Cdigo, seala que se omi-
ten algunos de los deberes esenciales de las partes,
como la rendicin de cuentas, y se deja de perfilar la
naturaleza y alcance del gravamen anticrtico; simila-
res comentarios se reproducen despus por la mayor
parte de los tratadistas. Estas crticas, con todo, han
de ser tomadas con una cierta cautela; encubren en
realidad, con el velo de una pretendida insuficiente
regulacin, una crtica de fondo a la naturaleza de la
figura tal como aparece dibujada en el Cdigo.

Sobre el concepto y naturaleza de la anticresis se perfilan

dos grandes comentes. Una inaugurada por ROCA SASTRE, en
cuya lnea se inspiran los trabajos de GARCA GRANERO y SANZ
FERNNDEZ, que hacen de la anticresis una subespecie de la
hipoteca (con privilegio crediticio y ius distrahendi), exi-
giendo, en contrapartida, la inscripcin registral para su
constitucin. Otra, ms de acuerdo con el texto codificado y
sus antecedentes histricos, configura la anticresis como un
derecho real de garanta mediante la puesta en administra-
cin del bien (sin privilegio crediticio y ius distrahendi). En
esta segunda corriente la naturaleza real de la figura se
fundamenta no en el ius distrahendi, sino en que es oponible
a terceros, y nada obsta para que las partes, adems, si lo
desean, pacten un derecho real de hipoteca para el caso de
incumplimiento del crdito.
212 CAP. XI.LA ANT1CRESIS
La visin hipotecarista de la anticresis encubre
una pretensin de exclusividad del registro para la
constitucin de garantas inmobiliarias, y olvida la sus-
tancialidad autnoma que la puesta en administracin
adquiere en el Cdigo Civil y en la Ley de Enjuicia-
miento Civil como medio de garanta. Puesta en admi-
nistracin que por supuesto no requiere, de modo cons-
titutivo, la inscripcin registra! (pues fundamenta la
publicidad en la posesin del acreedor). La visin
hipotecarista, por otra parte, no slo conculca el sen-
tido normativo del Cdigo Civil, sino que tambin
conculca los lmites a la extensin de la hipoteca por
razn de intereses.
II. Historia
La anticresis es una palabra griega que significa
contragoce. El pacto anticrtico es, en su origen, el
pacto de compensacin de frutos por intereses; el
acreedor recibe la posesin de un bien en garanta de
la restitucin de una deuda (pignus) y adquiere por el
pacto anticrtico el derecho a los frutos como compen-
sacin de los intereses del dinero prestado. En el dere-
cho romano, la anticresis otorgaba al acreedor un
derecho similar al usufructo, y el acreedor anticrtico
poda arrendar el bien dado en garanta o administrarlo
por s mismo (D. 20, 1, 11, 1).
Histricamente, el rgimen de la anticresis est es-
trechamente ligado a las limitaciones y prohibiciones
de cobrar intereses. As, en el rgimen romano del
pignus los frutos cobrados por el acreedor no pueden
sobrepasar la tasa de inters', y en el exceso deben
de computarse al capital (D. 20, 2, 8). El pacto anticr-
tico debera, en aplicacin de este principio, haberse
limitado por la tasa de inters imputando el exceso al
capital, sin embargo en las fuentes legislativas post-
1 CONSTANTINO, en el ao 320, fij la tasa de inters en el 12 por 100,
la llamada usura centesimal porque implica un 1 por 100 del capital
al mes. La fijacin de un lmite al inters exista anteriormente como
una norma fundada en la equidad (exceptio dol).
II. HISTORIA 213
clsicas se permite el pacto anticrtico compensatorio:
compensar frutos por intereses sin rendicin de cuentas
(CJ, De usur, 4., 32, 17); la razn es el incertum iruc-
tum: la aleatoriedad de las cosechas futuras 2 .
En el derecho intermedio, el rgimen del pacto anti-
crtico est afectado por la prohibicin cannica de
cobrar intereses. La anticresis aparece prohibida en el
Concilio de Pars (829) y en las decretales del Papa
Alejandro III. En las Decretales de Gregorio IX (cap-
tulo salubriter, 16 De usur.), como excepcin, se admite
el pacto anticrtico en las garantas prestadas por dote
prometida al marido. En consonancia, Las Partidas
prohiben el inters del dinero, y obligan a descontar
de la deuda los frutos percibidos; el pacto anticrtico
se reputa de usurario (Antonio GMEZ, CASTILLO, COVA-
RRUBIAS, FEBRERO novsimo, etc.), con la excepcin de la
anticresis por dote prometida (Ley 50 de Toro). La
elusin de la prohibicin deba ser fcil y frecuente
especialmente a travs de la venta con pacto de retro 3 .
Admitida la tasa de inters, del 6 por 100 en la Novsima
Recopilacin, la opinin mayoritaria se pronunci por
la admisin del pacto anticrtico dentro de dichos lmi-
tes imputando el resto de los frutos al capital (DE LA
SERNA y MONTALBN, GUTIRREZ, FALCN). Finalmente la
Ley de 14 de marzo de 1856 aboli la tasa de inters
con lo que la validez del pacto anticrtico creemos
que ya no puede ser objeto de disputa (GUTIRREZ).
Histricamente la anticresis nunca fue considerada un
derecho real autnomo sino principalmente un pacto agre-
gado al pignus. La sustancialidad y autonoma de la figura
2 Sin embargo, JUSTINIANO prohibi la anticresis compensatoria en
favor de los agricultores de Tracia (Novela 32).
3 El arrendamiento se utilizaba como vehculo para cobrar intereses
por el prstamo (LovsEAU, citado por BAUORY-LACANTINERIE); por eso en
la jurisprudencia anterior a la codificacin napolenica se presuma
el fraude si el precio del alquiler era superior a la tasa de inters.
La teologa tomista permita el arrendamiento y la sociedad pero
prohiba el inters en el prstamo; CALVINO, como buen jurista, pone
de manifiesto la identidad y naturaleza entre el arrendamiento (prs-
tamo de uso), la sociedad (riesgo) como ttulo en virtud de los cuales
se cobra inters, y sienta las bases para la distincin entre inters y
usura: cfr. ALVAREZ CAPEROCHIPI, El inters, el justiprecio y el enrique-
cimiento injusto, RCDI, 1984.
214 CAP. XI.LA ANTICRESIS
se consagra en el Cdigo de Napolen. Segn explican BAU-
DRY-LANCANTINERIE en el proyecto del CN no se regulaba la
anticresis como derecho real autnomo, pero su inclusin
fue resultado de una peticin de diversos tribunales de ape-
lacin, en particular el de Burdeos por las facilidades que
ofrece al deudor que slo posee inmuebles para liberarse
cedindoles en prenda al acreedor para que se cobre sobre
sus rendimientos. Adems, junto a este origen puntual no
puede menos que subrayarse una razn de fondo: la sustan-
cialidad que la puesta en administracin adquiere en el
momento de la codificacin como modo de garanta, tanto
antes del vencimiento del crdito (anticresis) como despus
(ejecucin por la puesta en administracin). El procedimiento
ejecutivo que se regula en la codificacin, es costoso, lento y
lleno de garantas formales y procesales que entorpecen la
realizacin pblica de la cosa; estas garantas judiciales son
una consecuencia de la tutela jurisdiccional de la propiedad,
y contrastan con la inmediatividad de la realizacin del dere-
cho histrico (la contrapartida de una farragosa ejecucin
procesal por venta pblica tutela jurisdiccional de la pro-
piedad fue la autonoma de la puesta en administracin
como modo de garanta).
III. Naturaleza jurdica
Determinar la naturaleza jurdica es particularmente im-
portante en la anticresis para poder fijar el rgimen jurdico
de la figura. Las frmulas dogmticas de la doctrina tienden
todas a explicar dos problemas esenciales: si la anticresis
confiese el ius distrahendi, y si otorga una preferencia cre-
diticia; otros problemas secundarios son el valor constitutivo
de la posesin, y la medida y los lmites en su oponibilidad
a terceros.
La postura clsica, tal como fue formulada por POTHIER y
DoMAT 4 , es considerar a la anticresis como un derecho de
garanta, que no otorga ni privilegio ni ius distrahendi, pero
que puede considerarse derecho real por ser oponible a ter-
ceros, y en el que la posesin del acreedor es un elemento
4 Leyes civiles, libro III. I, sen. 5.
III. NATURALEZA JURDICA 215
constitutivo de la figura. La sustancialidad de la anticresis
es propiamente la de ser una puesta en administracin de un
bien inmueble para cobrarse el acreedor un crdito con sus
frutos y rendimientos. Partiendo de esta estructura bsica
varan las calificaciones jurdicas. PLANIOL la considera un
derecho de prenda sobre los frutos; BAUDRY-LACANTINERIE, un
derecho personal porque se extingue en caso de perder la
detentacin de la cosa; LAURENT y TROPLONG, un derecho per-
sonal por no existir ni privilegio, ni ius distrahendi.
Similares planteamientos encontramos en otros de-
rechos europeos. As, la pandectstica admite la cons-
titucin de una garanta de slo goce y sin derecho de
realizacin (GLCK, DERNBURG) aunque duda de su cali-
ficacin real o personal. El Cdigo Civil italiano de 1942
define la anticresis en su artculo 1960, lejos de los
derechos reales de garanta, como contrato, y la doc-
trina la califica preferentemente de derecho personal
de goce sin realizacin de valor o preferencia. El Cdigo
Civil espaol excluye la anticresis del rgimen de las
disposiciones comunes a la prenda e hipoteca en las
que es de esencia que vencida la obligacin pueden ser
enajenadas las cosas (art. 1.858), sin hacer referencia
ninguna a la realizacin o a la preferencia. El artcu-
lo 1.886 no se remite al artculo 1.858 donde se con-
signa el ius distrahendi como definitorio de la prenda
y la hipoteca, y la doctrina clsica (SNCHEZ ROMN,
VALVERDE, CLEMENTE DE DIEGO) entenda que la anticre-
sis no da derecho a pedir la venta de la cosa.
Frente a esta postura clsica, una corriente ms moderna
concluye que puesto que la anticresis es un derecho real
debe llevar aparejado el ius distrahendi y el privilegio credi-
ticio. Es la postura que adoptan en Francia los hermanos
MAZEAUD, WEILL, MARTY RAYNAUD, etc., y que en Espaa se
generaliza por influencia de ROCA SASTRE y los trabajos de
GARCA GRANERO y SANZ FERNANDEZ 5. Para SANZ FERNANDEZ,
5 GARCA GRANERO opina que la anticresis carece de autonoma y per-
sonalidad bastantes para seguir siendo una institucin independiente.
Ms acertado sera considerarlo como un pactum adiectum al ptgnus
y a la hipoteca. Para GUILARTE, la anticresis es un derecho real de
garanta con ius distrahendi y preferencia. LACRUZ seala que si,se
pactase la ejecucin por el artculo 131. LH. resulta difcil e intil

216 CAP. XI.LA ANTICRESIS
el desplazamiento posesorio no es constitutivo de la garanta
y la anticresis se constituye, igual que la hipoteca, por la
inscripcin registral. Esta postura conduce a hacer de la
anticresis una modalidad de la hipoteca.
A mi entender no hay razn para excluir la posibilidad de
constitucin de un derecho real de garanta que consista slo
en la puesta en administracin de un bien. Histricamente el
ius distrahendi aparece como un pacto agregado al pignus,
y la garanta real se funda en la cesin posesoria y no en la
realizacin de valor. La definicin del pignus es la de una
posesin con fines de garanta. Del mismo modo en el dere-
cho moderno el carcter real de la anticresis se puede fundar
en la oponibilidad a terceros de una puesta en administracin
y no en el derecho de realizacin. Considerar la anticresis
como una modalidad de la hipoteca, presupondra su constitu-
cin registral, y eludira los principios de extensin de la hipo-
teca. Por otra parte, no se encuentra razn evidente para no
permitir la constitucin de una garanta real inmobiliaria
exclusivamente posesoria sin inscripcin registral, aunque
o tambin sin derecho de realizacin de la cosa. La anti-
cresis se fundamenta en la virtualidad que en la codificacin
adquiere la puesta en administracin como modo de garanta,
como consecuencia de la complejidad que por la tutela juris-
diccional de la propiedad adquiere la realizacin pblica de
las garantas 6 .
El derecho real de anticresis as considerado ad-
quiere una cierta analoga con el usufructo como dere-
diferenciar la anticresis de la hipoteca. SANTOS BRITZ estima que la
anticresis debe configurarse dentro de los derechos de realizacin de
valor. Para ALBALADEJO, la interpretacin restrictiva de la naturaleza
de la anticresis hara de sta un derecho inacabable; el artculp 1.884
es de redaccin poco afortunada y el ius distrahendi se deduce" de su
espritu. GUILARTE, por su parte, duda de que las partes puedan pactar
la ejecucin por el procedimiento del artculo 131, LH. A mi .juicio el
derecho de realizacin al que se refiere el artculo 1.884.2, es el que
tiene todo acreedor sobre los bienes de su deudor, que no queda
limitado por la anticresis. En la doctrina italiana, invirtindose los
trminos, la naturaleza personal de la figura se fundamenta en la falta
de un ius distrahendi, y de privilegios sobre la cosa (vase por todos,
TRIDICO, pg. 739).
6 En la doctrina italiana se plantea la posibilidad de constitucin
de anticresis nobiliaria (a favor, BARBERO, RUBINO; en contra. FRAGALI).
A mi juicio no debe haber inconveniente aunque por el carcter
tpico de los derechos reales tal anticresis mobiliaria tendr carcter
personal.
IV. POSESIN DEL ACREEDOR ANTICRETICO 217
cho real de goce, aunque se pueden marcar muy clara-
mente las diferencias. Frente a la temporalidad del
usufructo el deudor puede rescatar la cosa dada en
anticresis mediante el derecho al pago anticipado (ar-
tculo 1.883 del CC; art. 1.528, LEC); frente a la libertad
en el goce y disfrute del usufructuario, el acreedor
anticrtico tiene que administrar con diligencia y obte-
ner todos los rendimientos posibles de la cosa, as como
la obligacin de rendicin peridica de cuentas; adems
slo a la anticresis se aplica el rgimen del pacto gor-
diano y la extensin de la garanta por una nueva
prenda; finalmente el usufructo es un derecho real
con autonoma y con sustancialidad propia mientras
que la anticresis es un derecho real accesorio .^e una
obligacin y que se extingue con la extincin de la
misma.
IV. La posesin del acreedor anticrtico
La remisin del artculo 1.886 del CC al artculo 1.857, da
pie para mantener, igual que en la prenda y la hipoteca, la
distincin entre la anticresis como contrato y la anticresis
como derecho real. Como contrato, la anticresis se perfec-
ciona por el solo consentimiento; como derecho real, la anti-
cresis exige y presupone la puesta en administracin en
manos del acreedor o de un tercero que posea en su nombre
(cfr. art. 1.886 y su remisin al art. 1.866). La posesin es, por
tanto, constitutiva de la anticresis como derecho real7.
Tal exigencia es, por otra parte, consecuencia del sis-
tema de publicidad de las cargas reales y de la erradi-
cacin de las cargas ocultas. No puede existir derecho
real sin publicidad. La existencia y subsistencia de un
orden posesorio de puesta en administracin es nece-
saria para la existencia y subsistencia de la anticresis
como derecho real. Tal es, por otra parte, la formu-
lacin clsica de la anticresis como derecho real (Po-
THIER, LAURENT, BAUDRY-LACANTINERIE).
7. Para ROCA SASTRE y SANZ FERNANDEZ, siendo la anticresis una mo-
dalidad de la hipoteca, se constituye por la inscripcin registral.
218 CAP. XI.LA ANTICRESIS
Este carcter constitutivo de la posesin debe explicar
los efectos de la renuncia a la administracin por el acreedor
(art. 1.883, prr. 1), as como las posibilidades de cesin de
la posesin por el acreedor o un tercero. A mi juicio, la
renuncia a la administracin implica la prdida de la garan-
ta 8 , aunque puede pactarse la continuacin de la anticresis
como derecho personal. Por otra parte, se discute en qu
medida el intuitus personae es constitutivo de la posesin
anticrtica; en derecho romano, ya lo hemos visto, el dere-
cho anticrtico es negociable y en particular el acreedor
puede darlo en arrendamiento 9 . A mi juicio, sin embargo,
en el derecho moderno, la posesin del acreedor anticrtico
no es negociable por el principio de publicidad de las garan-
tas; la figura del tercer poseedor (art. 1.866 aplicable por
remisin del art. 1.886) debe entenderse como la de un ser-
vidor de la posesin del acreedor (vase infra en el derecho
de prenda).
Tambin se aplica a la anticresis el rgimen del pacto
gordiano (art. 1.866, prr. 2, aplicable por remisin del ar-
tculo 1.886). La doctrina espaola (por ejemplo ALBALADEJO
y en especial GUILARTE), hace en este punto una interpreta-
cin restrictiva idntica a la expuesta al hablar de la prenda:
la extensin gordiana otorga un mero derecho de retencin,
sin derecho a los frutos, y slo se funda en una voluntad
presunta. Yo creo, sin embargo, que por el carcter formal
del rango, tambin en la anticresis (cfr. la remisin del ar-
tculo 1.886 al art. 1.861) puede mantenerse la continuidad
de la garanta por deudas distintas para las que fue consti-
tuida (vase supra el rgimen de la prenda).
V. Clases de anticresis
El texto del CC da pie para mantener la existencia de dos
modalidades distintas de anticresis: la anticresis extintiva,
' Tal es la opinin de EsplN y PUIG PEA; por su parte, opinan lo
contrario BATLLE y ALBALADEJO. DIEZ PICAZO pone el acento en la autn-
tica ontologa del problema: la respuesta est en funcin de si la
posesin del acreedor es un elemento constitutivo de la anticresis.
9 Idntica postura PLANIOL en el derecho francs. En Italia se divide
la doctrina aunque la postura mayoritaria es contraria a la subanti-
cresis (vase, por todos, TEDESCHI).
V. CLASES DE ANTICRESIS 219
en la cual los rendimientos de una finca se imputan a intere-
ses y luego al capital, como medio de pago de una obligacin
(art. 1.881), y la anticresis compensativa en la cual se compu-
tan frutos por intereses sin imputar el capital el excedente
de una tasa de inters fijada a priori (art. 1.885) I0. Como
hemos dicho en la exposicin histrica, la anticresis compen-
sativa fue prohibida en el derecho medieval y moderno y
slo fue admitida tras la liberalizacin de la tasa de inters.
El Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 1.964), admite
una compensacin total o parcial. La doctrina italiana
tiende a destacar que la anticresis compensativa se
aproxima ms radicalmente a un derecho de goce.
TEDESCHI, retomando los antecedentes clsicos (vase
supra), afirma que la anticresis compensativa es un
contrato aleatorio y exime de la rendicin de cuentas.
En Espaa, y en la misma lnea, BATLLE afirma que en
la anticresis compensatoria no existe obligacin de ren-
dicin de cuentas, y por su parte GUILARTE estima que
el acreedor asume el riesgo econmico de la gestin, y
debe cargar con los gastos de produccin y conserva-
cin aunque los frutos no lleguen a alcanzar los pro-
vechos.
A mi juicio en el derecho moderno la obligacin de rendi-
cin de cuentas es de orden pblico en todo supuesto de ad-
ministracin de cosa ajena, y no puede ser renunciada. La
anticresis compensativa, pues, no exime del deber de rendi-
cin de cuentas, y del derecho del titular del bien inmueble
de aseguramiento y control de la administracin por el acree-
dor (devastacin). Por otra parte, la compensacin de frutos
por intereses est limitado por el concepto de usura y podr
ser rescindido por las causas generales de rescisin de los
contratos usurarios ".
10 Repite casi textualmente el artculo 2.089 del CN. En el derecho
francs anterior a la codificacin, la anticresis compensatoria se lla-
maba mortgage y estaba prohibida; admitindose slo la anticresis
extintiva (Vi/gage) en los lmites de la tasa de inters.
" Puede distinguirse tambin la anticresis como derecho real de la
anticresis como modo de ejecucin (vide supra la leccin relativa a la
ejecucin hipotecaria).
220 CAP. XI.LA ANTICRESIS BIBLIOGRAFA 221
VI. Rgimen general de la administracin por el acreedor Bibliografa

Es constitutivo de la anticresis la puesta en administra- Se trata de un tema poco y defectuosamente estudiado. En Es-
cin del bien inmueble de manos del acreedor (arts. 1.881, paa apenas existen estudios monogrficos; los ms importantes:
GARCA GRANERO, Acerca de la naturaleza jurdica del derecho de
1.882 y 1.866 del CC). El acreedor adquiere los rendimientos anticresis, RCDI, 1945, pg. 457 y sigs,; SANZ FERNNDEZ, Derecho
previa deduccin de los gastos por contribuciones y de con- de preferencia en la anticresis, RDP, 1943, pg. 223 y sigs.;
servacin y reparacin (art. 1.882: habr que entender los BATLLE, Anticresis, NEJ, II, 1950, pg. 697 y sigs.; y tambin los
gastos de administracin). El deudor o titular tercero comentarios de GUILARTE en la obra colectiva dirigida por ALBA-
tiene derecho de rescate mediante el pago de la obligacin LADEJO. Son estudios de espectro muy limitado y cuyas conclu-
(art. 1.883), y la facultad de administrar es renunciable (ar- siones son muy distintas de las mantenidas en este curso. Los
tculo 1.883.1), pero perdiendo en caso de renuncia el acree- manuales apenas s prestan atencin a la figura. En el derecho
dor la garanta real. El acreedor viene obligado a una peri- italiano, donde tambin est muy superficialmente estudiada la
figura, puede consultarse: TRIDICO, Comentario al CC, dirigido
dica rendicin de cuentas. por Vittorio DE MARTINO, artculos 1861/1986, Novara, 1976; TEDES-
CHI, L'anticresi, en el tratado e derecho civil, dirigido por VASALLI,
Aunque el Cdigo Civil expresamente no lo prev, rige el IX, 3, 1, Torino, 1952; FRAGALLI, Dell'antieresi, en el comentario
rgimen general de la devastacin, aplicable a todo supuesto al CC dirigido por SCIALOJA BRANCA, artculos 1960/1991, Bolonia,
de puesta en administracin. El deudor o titular del bien Roma, 1974, etc.
dado en anticresis puede solicitar cuantas medidas cautela-
res estime pertinentes y en caso de reiterado abuso por el
acreedor especialmente en caso de deficiente o errnea
administracin puede solicitar la puesta en administracin
judicial.
Aunque es ms dudoso, estimo que puede aplicarse por
analoga y subsidiariamente el rgimen de la administracin
por el acreedor en el juicio ejecutivo (art. 1.521 y sigs. de
la LEC: que ROCA SASTRE califica de autntico derecho real
de anticresis). Probablemente la parquedad del rgimen de
la anticresis en el Cdigo Civil, se debe a la detallada regu-
lacin del supuesto en la LEC. En particular debe ser apli-
cable la obligacin de inventario antes de la toma de posesin
(art. 1.521, LEC), la posibilidad de acuerdos particulares so-
bre el rgimen de la administracin y en su defecto el uso
del lugar (art. 1.522, LEC), la obligacin anual de rendicin
de cuentas (art. 1.522, LEC), etc.
Finalmente, en caso de dar diversas fincas en anticresis
por una misma deuda, de forma incomprensible, el artcu-
lo 216.1., RH, ha impuesto el deber de distribucin.