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Jefferson Dias
14.05.10 - sexta-feira
ATO ADMINISTRATIVO
Ato: derivado do latim actus, de agere (levar, conduzir), tem o sentido de indicar
de modo geral, toda ao resultante da manifestao da vontade ou promovida pela
vontade da pessoa. tudo que acontece pela vontade de algum (Vocabulrio
Jurdico, De Plcido e Silva, Volume I, 12. edio).
O Direito Civil faz distino entre ato e fato; o primeiro imputvel ao homem; o
segundo decorre de acontecimentos naturais, que independem do homem ou que dele
dependem apenas indiretamente.
Quando o fato corresponde descrio contida na norma legal, ele chamado fato
jurdico e produz efeitos no mundo do direito. Quando o fato descrito na norma legal
produz efeitos no campo do direito administrativo, ele um fato administrativo.
Conceito de ato jurdico: Art. 81, do Cdigo Civil de 1916 todo ato lcito, que tenha
por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos (no
existe conceito correspondente no novo Cdigo Civil).
Celso Antnio Bandeira de Mello declarao do Estado (ou de quem lhe faa
s vezes - como, por exemplo, um concessionrio de servio pblico) no
exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias
jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a
controle de legitimidade por rgo jurisdicional.
Elementos do ato:
a) agente capaz
b) objeto lcito
c) forma prescrita ou no defesa em lei
a) sujeito aquele a quem a lei atribui competncia para a prtica do ato. No direito
administrativo, no basta a capacidade; necessrio tambm que o sujeito tenha
competncia. Competncia o conjunto de atribuies das pessoas jurdicas, rgos e
agentes, fixadas pelo direito positivo.
-> a competncia decorre sempre de lei
-> inderrogvel no uma faculdade do agente (dever-poder)
-> pode ser objeto de delegao ou avocao
-> A distribuio da competncia pode levar em conta vrios critrios:
- em razo da matria (Ministrios / Secretarias)
- em razo do territrio
- em razo do grau hierrquico
- em razo do tempo
- em razo do fracionamento
b) objeto (ou contedo) o efeito jurdico imediato que o ato produz (ex: objeto da
demisso sada do servidor do quadro de servidores)
Alguns autores distinguem contedo e objeto: objeto a coisa, a atividade, a relao
de que o ato se ocupa e sobre a qual vai recair o contedo do ato. Ex: demisso
objeto seria o servidor, e contedo a retirada; demolio de uma casa o objeto seria
a casa e o contedo seria a demolio.
Como no direito privado, o objeto deve ser lcito (conforme lei), possvel (realizvel
no mundo dos fatos e do direito), certo (definido quanto ao destinatrio, aos efeitos,
ao tempo e ao lugar), e moral (em consonncia com os padres comuns de
comportamento, aceitos como corretos, justos, ticos).
Pode ser natural ou acidental. Objeto natural o efeito jurdico que o ato produz, sem
necessidade de expressa meno; o que decorre da prpria natureza do ato. Objeto
acidental o efeito jurdico que o ato produz em decorrncia de clusulas acessrias
apostas ao ato pelo sujeito que o pratica; ele traz alguma alterao no objeto natural;
compreende o termo, o modo ou encargo e a condio:
-> Pelo termo, indica-se o dia em que inicia ou termina a eficcia do ato.
-> O modo um nus imposto ao destinatrio do ato.
-> A condio a clusula que subordina o efeito do ato a evento futuro e
incerto (suspensiva e resolutiva).
c) forma:
c.1) concepo restrita exteriorizao do ato
c.2) concepo ampla formalizao do ato no s a exteriorizao do ato,
mas todas as finalidades que devem ser observadas durante o processo de formao da
vontade da Administrao
Obs: na concepo restrita, considera-se o ato isoladamente e na concepo ampla,
considera-se o ato dentro de um procedimento, mas tanto a inobservncia da forma
quanto a do procedimento produzem a ilicitude do ato.
Excepcionalmente, admitem-se ordens verbais, gestos, apitos, sinais luminosos. H,
ainda, casos excepcionais de cartazes e placas expressarem a vontade da
Administrao, como os que probem estacionar nas ruas, vedam o acesso de pessoas
a determinados locais, probem fumar. Em todas essas hipteses, tem que se tratar de
gestos ou sinais convencionais, que todos possam compreender.
At mesmo o silncio pode significar forma de manifestao de vontade, quando a lei
assim o prev; normalmente ocorre quanto a lei fixa um prazo, findo o qual o silncio
da Administrao significa concordncia ou discordncia.
Alguns aplicam no direito administrativo a classificao das formas em essenciais e
no essenciais; no entanto esta distino deve ser repelida, vez que no existem
critrios seguros para distinguir umas e outras.
s o exame de cada caso concreto que permite concluir se a forma ou no
essencial; ter essa qualidade necessariamente quando for estabelecida como garantia
de respeito aos direitos individuais.
Quanto forma, a Lei 9784/99 estabelece em seu art. 22:
Art. 22. Os atos do processo administrativo no dependem de forma
determinada seno quando a lei expressamente a exigir.
1 Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernculo, com
a data e o local de sua realizao e a assinatura da autoridade responsvel.
2 Salvo imposio legal, o reconhecimento de firma somente ser exigido
quando houver dvida de autenticidade.
3 A autenticao de documentos exigidos em cpia poder ser feita pelo
rgo administrativo.
4 O processo dever ter suas pginas numeradas seqencialmente e
rubricadas.
Obs: outras formas dos atos administrativos -> placas, luzes, sons, gestos, silncio
(quando a lei estabelecer que o silncio da Administrao gerer alguma
consequncia)
DISCRICIONARIEDADE E VINCULAO
e) com relao ao OBJETO ou contedo, o ato ser vinculado quando a lei estabelecer
apenas um objeto como possvel para atingir determinado fim (uma nica punio) e
discricionrio quando houver vrios objetos possveis para atingir o mesmo fim,
sendo todos vlidos perante o direito (quando para a mesma infrao, existe vrias
penas que podem ser aplicadas).
Com relao aos atos vinculados, no existe restrio, pois sendo todos os elementos
definidos em lei, caber ao Judicirio examinar, em todos os seus aspectos, a
conformidade do ato com a lei, para decretar a sua nulidade se reconhecer que essa
conformidade inexistiu.
Com relao aos atos discricionrios, o controle judicial possvel, mas ter que
respeitar a discricionariedade administrativa nos limites assegurados Administrao
Pblica pela lei.
A rigor, pode-se dizer que, com relao ao ato discricionrio, o Judicirio pode
apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administrao no ultrapassou os
limites da discricionariedade; neste caso, pode o Judicirio invalidar o ato, porque a
autoridade ultrapassou o espao livre deixado pela lei e invadiu o campo da
legalidade. Contudo, na prtica, h uma mitigao dessa regra, tendo em vista os
princpios da razoabilidade, da proporcionalidade (mas h muita divergncia).
Teoria relativa ao desvio de poder: o desvio de poder ocorre quando a autoridade usa
do poder discricionrio para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Nestes
casos, pode o Judicirio decretar a nulidade do ato.
Teoria dos motivos determinantes: quando a Administrao indica os motivos que a
levaram a praticar o ato, este somente ser vlido se os motivos forem verdadeiros.
Outras interpretaes visam limitar a discricionariedade administrativa: conceitos
legais indeterminados, razoabilidade, moralidade, etc.
CLASSIFICAO:
5. quanto exigibilidade:
a) perfeito aquele que j encerrou o ciclo de sua formao, estando apto a produzir
seus efeitos (pode ser legal ou ilegal) cabe MS
Obs: no se confundem perfeio e validade. O ato pode ter completado o seu ciclo
de formao mas ser invlido e vice-versa.
b) imperfeito o que no est apto a produzir efeitos jurdicos, porque no
completou o seu ciclo de formao cabe MS preventivo
c) pendente aquele que j encerrou o ciclo de sua formao, mas est subordinado a
um termo ou condio cabe MS preventivo
d) consumado aquele que j encerrou o ciclo de sua formao, tendo se exaurido
seus efeitos no cabe MS. Ele se torna definitivo, no podendo ser impugnado,
administrativa ou judicialmente; quando muito pode gerar responsabilidade
administrativa ou criminal quando se trata de ato ilcito.
I. Quanto ao contedo:
Observaes:
A diferena entre licena e autorizao, acentua Cretella Jnior, ntida, porque o
segundo desses institutos envolve interesse, caracterizando-se como ato
discricionrio, ao passo que a licena envolve direitos, caracterizando-se como ato
vinculado.
A autorizao ato constitutivo e a licena ato declaratrio de direito preexistente.
Obs: a permisso sempre foi ato administrativo unilateral. Ocorre que, algumas leis
(ex: Lei das Telecomunicaes) a tratam como contrato.
Obs: parecer pode ser facultativo (o administrador pode pedi-lo ou no, podendo
aceit-lo ou no); obrigatrio (o administador obrigado a pedi-lo, mas no
obrigado a concordar com ele); vinculante (o administrador obrigado a pedir e a
aceitar)
(*) E a responsabilidade do parecerista?
R) STF poderia ser responsabilizado no parecer vinculante, desde que tenha agido
de m-f, dolo ou com erro grosseiro (mas que erro?).
Apesar do parecer ser, em regra, ato meramente opinativo, que no produz efeitos
jurdicos, o Supremo Tribunal Federal tem admitido a responsabilizao de
consultores jurdicos quanto o parecer for vinculante para a autoridade administrativa,
desde que proferido com m-f ou culpa. No mandado de segurana 24.631-DF, foi
feita distino entre trs hipteses de parecer: (i) quando a consulta facultativa, a
autoridade no se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de deciso no se
altera pela manifestao do rgo consultivo; (ii) quando a consulta obrigatria, a
autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido consultoria,
com parecer favorvel ou contrrio, e se pretender praticar o ato de forma diversa da
apresentada consultoria, dever submet-lo a novo parecer; (iii) quando a lei
estabelece a obrigao de decidir luz de parecer vinculante, essa manifestao de
teor jurdico deixa de ser meramente opinativa e o administrador no poder decidir
seno nos termos da concluso do parecer ou ento, no decidir. A concluso do
Relator foi no sentido de que abusiva a responsabilizao do parecerista luz de
uma alargada relao de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual
tenha resultado dano ao errio. Salvo demonstrao de culpa ou erro grosseiro,
submetida s instncias administrativas disciplinares ou jurisdicionais prprias, no
cabe a responsabilidade do advogado pblico pelo contedo de seu parecer de
natureza meramente opinativa (MS-24.631/DF, julgamento em 9-8-2007, Tribunal
Pleno).
Essa a razo pela qual o Tribunal de Contas tem procurado responsabilizar os
advogados pblicos que, com seu parecer, deram margem a deciso considerada
ilegal. No entanto, essa responsabilizao no pode ocorrer a no ser nos casos em
que haja erro grosseiro, culpa grave, m-f por parte do consumidor; ela no se
justifica se o parecer estiver adequadamente fundamentado; a simples diferena de
opinio muito comum na rea jurdica no pode justificar a responsabilizao do
consultor.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, um ato administrativo extingue-se por (p.
408 a 410):
1. Ato eficaz
1.1. cumprimento de seus efeitos:
a) esgotamento do contedo jurdico (gozo de frias do funcionrio)
b) execuo material (demolio da casa)
c) implemento de condio resolutiva ou termo formal
1.3. retirada:
a) revogao
b) invalidao
c) cassao
d) caducidade
e) contraposio