Tratado de Las Obligaciones - Tomo Iia - Jorge J. Llambias

INDICE
Llambas, Jorge J.-Raffo Benegas, Patricio J. (Actualizador)
TRATADO DE DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES -Tomo II-A 2005
NDICE
CAPTULO XV -CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES

Llambas, Jorge J.-Raffo Benegas, Patricio J. (Actualizador)
TRATADO DE DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES -Tomo II-A 2005
NDICE
CAPTULO XV -CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES
719. DISTINTAS CLASES Y NOMENCLATURAS DE LAS OBLIGACIONES

720.
721.
722.
723.
724.
725.
726. SNTESIS GRFICA
727. PLAN A SEGUIR
CAPTULO XVI -OBLIGACIONES NATURALES
728. INFLUENCIA DEL DERECHO NATURAL EN EL CAMPO DE LAS OBLIGACIONES
729. DISTINCIN DE LAS OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES
730. CONCEPTO DE OBLIGACIN NATURAL
731. ANTECEDENTES HISTRICOS
732. EL PENSAMIENTO DE POTHIER
733. DERECHO COMPARADO
734. PROYECTOS DE REFORMA
735. NATURALEZA JURDICA: DOCTRINA EXPLICATIVA
736.
737.
738. c) CONCEPCIN DEL DEBER DE CONCIENCIA
739. d) CONCEPCIN DE LA OBLIGACIN NATURAL COMO UN PURO DEBER DE EQUIDAD O
DERECHO NATURAL
740. SISTEMA DEL CDIGO CIVIL
741. CARACTERES
742. ENUMERACIN LEGAL
743. A) OBLIGACIONES DE INCAPACES DOTADOS DE DISCERNIMIENTO
744.
745. INOPERANCIA DE LA DEROGACIN LEGISLATIVA DEL ART. 515, INC. 1 DEL CDIGO DE
VLEZ SARSFIELD
746. DESDE CUNDO EXISTEN ESTAS OBLIGACIONES NATURALES

747. B) OBLIGACIONES PRESCRIPTAS
748. DESDE CUNDO SON NATURALES ESTAS OBLIGACIONES
749.
750. C) OBLIGACIONES DERIVADAS DE ACTOS NULOS POR VICIO DE FORMA
751. D) OBLIGACIONES NO RECONOCIDAS EN JUICIO
752. E) DEUDAS DE JUEGO
753.
754.
755. OTROS SUPUESTOS DE OBLIGACIONES NATURALES
756. DISTINTAS APLICACIONES DE LA NOCIN DE OBLIGACIN NATURAL
757. a) SALDOS IMPAGOS DE OBLIGACIONES EXTINGUIDAS
758. b) INTERESES NO ESTIPULADOS. ALQUILERES E INTERESES SUPERIORES AL TOPE LEGAL
759. c) INEXIGIBLES REMUNERACIONES DE SERVICIOS
760.
761. d) INDEMNIZACIONES DE EQUIDAD
762. e) ALIMENTOS
763. f) OBLIGACIONES RELACIONADAS CON LA HERENCIA
764. g) QUID DE LOS PUROS DEBERES MORALES
765. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES
766. A) EFECTOS PRIMORDIALES
767. INEJECUTABILIDAD DE LA OBLIGACIN
768. IRREPETIBILIDAD DEL PAGO ESPONTNEO
769.
770. CONTENIDO DEL ACTO DE CUMPLIMIENTO
771. NATURALEZA DEL ACTO DE CUMPLIMIENTO: PAGO O LIBERALIDAD?
772. PAGO PARCIAL
773. AUSENCIA DE COMPENSACIN Y DE DERECHO DE RETENCIN
774. B) EFECTOS SECUNDARIOS
775. CONVERSIN EN OBLIGACIN CIVIL: NOVACIN
776.
777. GARANTA DE LA OBLIGACIN
778.
779.
780.
781. OTROS MEDIOS EXTINTIVOS
782. TRANSMISIN DE LAS OBLIGACIONES NATURALES
CAPTULO XVII -OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS
783. OBLIGACIONES DE DAR
784. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES DE DAR
785. OBLIGACIN DE DAR COSA CIERTA: CONCEPTO
786. FINALIDAD Y RGIMEN DE LA OBLIGACIN DE DAR COSA CIERTA
787. EXTENSIN DEL OBJETO: ACCESORIOS
788. DEBERES DEL DEUDOR
789. EFECTOS DIFERENCIALES DE LA OBLIGACIN
I. OBLIGACIN TENDIENTE A LA CONSTITUCIN DEL DOMINIO U OTRO DERECHO REAL
790. PRINCIPIO LEGAL
791. SISTEMA ROMANO DE LA TRADICIN
792. CRTICA AL SISTEMA DE LA TRADICIN
793. SISTEMA FRANCS: REFORMA DEL AO 1955
794. SISTEMA ALEMN
795. PROYECTOS DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL. TERCER CONGRESO NACIONAL DE DERECHO
CIVIL
796. LA TRADICIN Y LOS REGISTROS DE PROPIEDAD DE JURISDICCIN LOCAL
797. INNOVACIN DE LA LEY 17711
798. EFECTOS PECULIARES DE ESTA CLASE DE OBLIGACIONES
799. A) EFECTOS ENTRE LAS PARTES
800. a) RIESGOS DE LA COSA: PRDIDA Y DETERIORO
801. PRDIDA DE LA COSA DEBIDA
802. DETERIORO DE LA COSA
803. RESPONSABILIDAD POR PRDIDA O DETERIORO
804.
805.
806.
807. b) AUMENTOS Y MEJORAS DE LA COSA
808.
809.
810.
811.
812. c) FRUTOS DE LA COSA
813.
814.
815. B) EFECTOS CON RESPECTO A TERCEROS. CONFLICTO DE ACREEDORES
816. a) COSAS MUEBLES
817. QUID DE LA CALIFICACIN DE LA ACCIN CONTRA EL POSEEDOR DE MALA FE
818.
819. b) COSAS INMUEBLES
820.
821. c) ACCIN RESARCITORIA SUBSIDIARIA
822. d) CONFLICTO ENTRE ACREEDORES SIN POSESIN
II. OBLIGACIN DE RESTITUIR LA COSA A SU DUEO
824. a) RIESGOS DE LA COSA: PRDIDA O DETERIORO
825. PRDIDA O DETERIORO CULPABLE
827. I) CAMPO DE APLICACIN DEL ART. 589
828. II) MEJORAS INDEMNIZABLES
829.
830. III) MONTO DE LA INDEMNIZACIN POR MEJORAS
831.
832. NUESTRA OPININ
833. MODO DE PRACTICAR LA VALUACIN DE LA MEJORA
834. QUID DE LAS EXPENSAS NECESARIAS
835. CRTICA AL SISTEMA LEGAL
836. IV) MEJORAS Y DERECHO DE RETENCIN
837. QUID DE LAS MEJORAS FORZOSAS
839. B) EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS
840.
841.
842.
843.
III. OBLIGACIONES DE TRANSFERIR EL USO O LA TENENCIA DE LA COSA
844. REMISIN LEGAL
CAPTULO XVIII -OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS
845. NOCIN GENERAL

846. SUBDIVISIN
I. OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS NO FUNGIBLES
847. CONCEPTO Y CARACTERES
848. ELECCIN
849. A QUIN CORRESPONDE LA ELECCIN
850.
851. CRITERIO DE ELECCIN: PRINCIPIOS LEGALES SOBRE LA DETERMINACIN DEL OBJETO
852.
853. MODO DE ELECCIN: DIVERSAS DOCTRINAS
854. a) TEORA DE LA SEPARACIN
855. b) TEORA DE LA PUESTA A DISPOSICIN DEL ACREEDOR: TRADICIN O EXPEDICIN
856. c) TEORA DE LA DECLARACIN NOTIFICADA
857. d) TEORA DE LA ELECCIN BILATERAL
858. e) NUESTRA OPININ
859. TIEMPO DE LA ELECCIN
860. EFECTOS DE ESTA CLASE DE OBLIGACIONES
861. a) ANTES DE LA ELECCIN
862. CASO DEL ART. 893: OBLIGACIN DE GNERO LIMITADO
863. INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR. PACTO COMISORIO IMPLCITO
864. b) DESPUS DE LA ELECCIN
865. OBLIGACIN DE GNERO Y PAGO POR ERROR
866. QUID DE LAS OBLIGACIONES DE GNERO PARA RESTITUIR LA COSA A SU DUEO
II. OBLIGACIONES DE DAR COSAS FUNGIBLES O DE CANTIDAD
867. NOCIN LEGAL

868. SUPRESIN DE ESTA CATEGORA EN EL DERECHO MODERNO
869. CARACTERES
870. INDIVIDUALIZACIN DEL OBJETO
871. A QUIN CORRESPONDE PRACTICAR LA INDIVIDUALIZACIN
872. CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN
873. QUID DE LA RESTITUCIN DE COSAS FUNGIBLES
875. a) ANTES DE LA INDIVIDUALIZACIN
876. b) DESPUS DE LA INDIVIDUALIZACIN
877. I) PRIMER SUPUESTO: PRDIDA TOTAL NO CULPABLE
878. II) SEGUNDO SUPUESTO: PRDIDA PARCIAL O DETERIORO PARCIAL O TOTAL, NO CULPABLE
879. III) TERCER SUPUESTO: PRDIDA O DETERIORO TOTAL, POR CULPA DEL DEUDOR
880. HIPTESIS DE RESTITUCIN DE CANTIDADES
881. IV) CUARTO SUPUESTO: PRDIDA O DETERIORO PARCIAL CULPABLE
882. HIPTESIS DE RESTITUCIN DE CANTIDADES DETERIORADAS O PERDIDAS PARCIALMENTE
883. CUL ES EL DAO RESARCIBLE EN LAS OBLIGACIONES DE CANTIDAD
884. VALUACIN DEL DAO RESARCIBLE
CAPTULO XIX -OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO
I. NOCIONES GENERALES
885. NOCIN E IMPORTANCIA
II. OBLIGACIONES DE VALOR
886. DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR
887. DISTINTOS SUPUESTOS DE DEUDAS DE VALOR
888.
III. OBLIGACIONES DE DINERO
889. EL DINERO: FUNCIONES Y CARACTERES
890.
891.
892. RGIMEN LEGAL
IV. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA
893. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA EN EL CDIGO DE VLEZ
893-1. LA LEY 23928
893-2. FUNCIN ACCIDENTAL DE LA MONEDA EXTRANJERA
893-3. VA EJECUTIVA
V. OBLIGACIONES EN MONEDA NACIONAL
894. DIVERSAS CLASES DE MONEDA
895. NATURALEZA DE LA MONEDA ARGENTINA
895 bis. LEY DE CONVERTIBILIDAD
895 ter. LEY 25561
896. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE DINERO: PRINCIPIO DEL NOMINALISMO
897. OBLIGACIONES EN DETERMINADA MONEDA NACIONAL ANTES DE LA LEY 23928
898.
899. FECHA DEL CAMBIO
900. COMPARACIN ENTRE MONEDA NACIONAL Y MONEDA EXTRANJERA
901. TIEMPO DEL PAGO
902.
903. LUGAR DEL PAGO
904.
905. NUESTRA OPININ: LA REGLA GENERAL ES EL DOMICILIO DEL DEUDOR
VI. LA DEUDA DE INTERESES
906. INCUMPLIMIENTO: INTERESES, ESPECIES
907.
VII. INTERESES COMPENSATORIOS
908. RGIMEN DE INTERESES COMPENSATORIOS. PACTO DE INTERESES
909. a) PACTO DE INTERESES
910. b) INTERESES LEGALES
VIII. INTERESES MORATORIOS
911. RGIMEN DE LOS INTERESES MORATORIOS
912. A) CRDITOS QUE DEVENGAN INTERESES MORATORIOS: CUESTIN DE LIQUIDEZ
913. INSTANCIA DEL ACREEDOR
914. B) TASA DE LOS INTERESES MORATORIOS
915. C) CURSO DE LOS INTERESES MORATORIOS
916. D) MODO DE CONSTITUCIN EN MORA
917. E) LOS INTERESES MORATORIOS COMO LMITE DE LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR
918. RESARCIMIENTO DEL DAO MAYOR
919.
920.
921.
922. INCREMENTO DE INTERESES POR INCONDUCTA PROCESAL MALICIOSA
923. F) ACUMULACIN DE INTERESES COMPENSATORIOS Y MORATORIOS
IX. CUESTIONES COMUNES A TODA CLASE DE INTERESES
924. ENUNCIACIN
X. USURA
925. NOCIN DE INTERESES USURARIOS
926. NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO USURARIO
927. TASA DE LOS INTERESES USURARIOS

928. NULIDAD PARCIAL DE LOS INTERESES EXCESIVOS
929. CARCTER DE LA NULIDAD Y SUS CONSECUENCIAS
XI. ANATOCISMO
930. NOCIN DE ANATOCISMO
931. PROHIBICIN LEGAL DEL ANATOCISMO ANTES DE LA LEY 23928. PRINCIPIO Y FUNDAMENTO
932. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DEL ANATOCISMO
933. a) CONVENCIN POSTERIOR
934. QUID DE LA INCORPORACIN INICIAL DE LOS INTERESES AL CAPITAL
935.
936. b) CONDENA JUDICIAL
937. c) ANATOCISMO COMERCIAL
938. d) LEYES ESPECIALES
939. SITUACIONES MARGINALES, NO COMPRENDIDAS EN LA PROHIBICIN DEL ANATOCISMO
939 bis. NUEVO ARTCULO 623
XII. EXTINCIN DE INTERESES
940. DISTINTOS MODOS DE EXTINCIN
941. RECIBO DE PAGO TOTAL
942. CARCTER DE LA PRESUNCIN LEGAL
943. PAGO PARCIAL
944. RETENCIN DE PRENDA
945. RESTITUCIN DE LA PRENDA
XIII. CLUSULAS DE ESTABILIZACIN DE LA PRESTACIN DE DINERO
946. EL FENMENO DE LA INFLACIN: SU REMEDIO JURDICO
947. NOCIN DE LAS CLUSULAS DE ESTABILIZACIN
948. DISTINTAS CLUSULAS DE ESTABILIZACIN
949. LEGITIMIDAD DE LAS CLUSULAS DE ESTABILIZACIN DE LA PRESTACIN
XIV. INDEXACIN DE LAS DEUDAS DE DINERO
949-1. PLANTEO DE LA CUESTIN
949-2. NOCIN DE INDEXACIN
949-3. ES PROCEDENTE LA INDEXACIN EN NUESTRO DERECHO POSITIVO?
949-4. CUMPLIMIENTO DE LA DEUDA DE DINERO: PRINCIPIO NOMINALISTA
949-5. INCUMPLIMIENTO DE LA DEUDA DE DINERO: INTERESES MORATORIOS
949-6. QUID DE LA REPARACIN DE LA DEPRECIACIN MONETARIA POR EL DEUDOR MOROSO
949-7. CUNDO PROCEDE LA INDEXACIN DE LA DEUDA DE DINERO
949-8. QUID DE LA TEORA DE LA IMPREVISIN COMO REMEDIO EN ESTA MATERIA
949-9. QUID DE LA TEORA DEL ABUSO DE DERECHO
949-10. QUID DE LA INDEXACIN DE OFICIO
949-11. EXAMEN DE LA CUESTIN DE LEGE FERENDA
949-12. REFORMAS LEGALES PROPUESTAS
CAPTULO XX -OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER
I. GENERALIDADES
950. NOCIN
951. QUID DE LAS OBLIGACIONES COMPLEJAS O MIXTAS
952. DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES DE DAR
953. PLAN A SEGUIR
II. OBLIGACIONES DE HACER
954. EFECTOS
955. CUMPLIMIENTO ESPECFICO: TIEMPO Y MODO DE EJECUCIN
956.
957. SANCIN POR MAL CUMPLIMIENTO
958. EJECUCIN FORZADA
959.
960. EJECUCIN POR OTRO
961. PAGO POR UN TERCERO
962. EJECUCIN POR EQUIVALENTE: DAOS Y PERJUICIOS
963.
964.
965.
966.
967. IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO SIN CULPA DEL DEUDOR
968.
969. OBLIGACIN DE ESCRITURAR
970.
971.
972.
973.
974.
975.
976.
III. OBLIGACIONES DE NO HACER
977. NOCIN: PROYECCIN DE NORMAS
978. TIEMPO Y MODO DE LA ABSTENCIN DEBIDA
979. ABSTENCIN FORZADA: LIMITACIONES
980.
981.
982.
983. CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENTE: DAOS Y PERJUICIOS
984.
985.
986.
CAPTULO XXI -OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O COMPUESTO
I. GENERALIDADES
988. NOCIN
989. OBLIGACIONES DE OBJETO CONJUNTO: CARACTERES Y RGIMEN LEGAL
990. OBLIGACIONES DE OBJETO DISYUNTO: SUBDIVISIN
II. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
991. CONCEPTO
992. NATURALEZA DE LA OBLIGACIN
993. CARACTERES DE ESTAS OBLIGACIONES
994. COMPARACIN CON OTRAS OBLIGACIONES
995. a) DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES FACULTATIVAS
996. b) DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES CON CLUSULA PENAL
997. c) DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES DE GNERO
998. d) DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES
999. CASO DE DUDA
1000. ELECCIN: FORMA Y FONDO
1001. QUIN TIENE DERECHO A ELEGIR
1002. MODO DE EFECTUAR LA ELECCIN
1003.
1004.
1005.
1006. TIEMPO DE LA ELECCIN: MORA
1007. EFECTOS DE LA ELECCIN
1008.
1009.
1010.
1011.
1012. PRESTACIONES PERIDICAS
1013. IMPOSIBILIDAD DE LAS PRESTACIONES. TEORA DE LOS RIESGOS: DISTINCIONES LEGALES
A) Contingencias sobrevenidas sin culpa
1014. ENUNCIACIN
1015. a) IMPOSIBILIDAD RELATIVA A ALGUNA PRESTACIN
1016. b) IMPOSIBILIDAD REFERENTE A TODAS LAS PRESTACIONES
1017. c) DETERIORO DE ALGUNA DE LAS PRESTACIONES CUANDO LA OBLIGACIN ES
1008.
1009.
1010.
1011.
1014. ENUNCIACIN
1015. a) IMPOSIBILIDAD RELATIVA A ALGUNA PRESTACIN
1017. c) DETERIORO DE ALGUNA DE LAS PRESTACIONES CUANDO LA OBLIGACIN ES ALTERNATIVA
REGULAR
1018. d) DETERIORO FORTUITO DE TODAS LAS PRESTACIONES EN LA OBLIGACIN ALTERNATIVA
REGULAR
1019. e) DETERIORO DE ALGUNA DE LAS PRESTACIONES SI LA OBLIGACIN ALTERNATIVA ES
IRREGULAR
1020. f) DETERIORO DE TODAS LAS PRESTACIONES EN LA OBLIGACIN ALTERNATIVA IRREGULAR

B) Contingencias sobrevenidas por culpa: obligaciones alternativas regulares
1021. ENUNCIACIN
1022. a) PRDIDA DE ALGUNA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR. SUBSISTENCIA DE OTRA
PRESTACIN POSIBLE
1023. b) PRDIDA DE ALGUNA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR Y PRDIDA ULTERIOR DE LA
OTRA PRESTACIN POR CASO FORTUITO
1024. c) PRDIDA DE LA LTIMA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR Y PRDIDA ANTERIOR POR
CASO FORTUITO
1025. d) PRDIDA DE TODAS LAS PRESTACIONES POR CULPA DEL DEUDOR

1026. e) PRDIDA DE ALGUNA PRESTACIN POR CULPA DEL ACREEDOR Y SUBSISTENCIA DE OTRA
PRESTACIN REALIZABLE
1027. f) PRDIDA DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL ACREEDOR Y PRDIDA DE LA OTRA POR CASO
FORTUITO
1028. g) PRDIDA DE TODAS LAS PRESTACIONES POR CULPA DEL ACREEDOR
1029. h) PRDIDA DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR Y PRDIDA DE LA OTRA POR CULPA
DEL ACREEDOR
1030. i) DETERIORO DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR
1031. j) DETERIORO DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR Y DETERIORO DE LA OTRA
POR CASO FORTUITO
1032. k) DETERIORO DE TODAS LAS PRESTACIONES POR CULPA DEL DEUDOR

1033. l) DETERIORO DE UNA SOLA PRESTACIN POR CULPA DEL ACREEDOR
1034. ll) DETERIORO DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL ACREEDOR Y DE LA OTRA POR CASO
FORTUITO
1035. m) DETERIORO DE TODAS LAS PRESTACIONES POR CULPA DEL ACREEDOR
1036. n) DETERIORO DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR Y DE LA OTRA POR CULPA DEL
ACREEDOR
C) Contingencias sobrevenidas por culpa, referentes a obligaciones alternativas irregulares
1037. ENUNCIACIN
PRESTACIN SUSCEPTIBLE DE PAGO
1039. b) PRDIDA DE TODAS LAS PRESTACIONES POR CULPA DEL DEUDOR
1040. c) PRDIDA DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR Y LA OTRA POR CASO FORTUITO
1041. d) PRDIDA DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL ACREEDOR Y SUBSISTENCIA DE LA OTRA
1042. e) PRDIDA DE TODAS LAS PRESTACIONES POR CULPA DEL ACREEDOR
1043. f) PRDIDA DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL ACREEDOR Y DE LA OTRA POR CULPA DEL
DEUDOR
1044. g) DETERIORO DE UNA SOLA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR
1045. h) DETERIORO DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR Y DE LA OTRA POR CASO
FORTUITO
1046. i) DETERIORO DE TODAS LAS PRESTACIONES POR CULPA DEL DEUDOR
1047. j) DETERIORO DE UNA SOLA PRESTACIN POR CULPA DEL ACREEDOR
1048. k) DETERIORO DE TODAS LAS PRESTACIONES POR CULPA DEL ACREEDOR
1049. l) DETERIORO DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL ACREEDOR Y DE LA OTRA POR CULPA DEL
DEUDOR D) Aumentos y mejoras
1050. ENUNCIACIN DE HIPTESIS
1051. I) OBLIGACIN ALTERNATIVA REGULAR: AUMENTO O MEJORA COBRABLE CON RESPECTO A UNA
PRESTACIN
1052. II) IGUAL OBLIGACIN: AUMENTO O MEJORA DE TODAS LAS PRESTACIONES
1053. III) OBLIGACIN ALTERNATIVA IRREGULAR: AUMENTO O MEJORA DE UNA SOLA PRESTACIN
1054. IV) IGUAL OBLIGACIN ANTERIOR: AUMENTO O MEJORA RECUPERABLE, INTRODUCIDO EN
TODAS LAS PRESTACIONES
III. OBLIGACIONES FACULTATIVAS

1055. DEFINICIN
1056. NATURALEZA
1057. CARACTERES
1058. COMPARACIN CON OBLIGACIONES AFINES
1059. OBJETO DE LA PRESTACIN FACULTATIVA
1060. CAUSA-FUENTE DE LA FACULTAD DE SUSTITUCIN
1061. OPCIN DEL DEUDOR: CUNDO SE PERFECCIONA
1062. EFECTOS
1063. NULIDAD CONCERNIENTE A UNA U OTRA PRESTACIN
1064. ACCIN DEL ACREEDOR
1065. IMPOSIBILIDAD DE PAGO
1066.
1067.
1068. PRDIDA DE UNA U OTRA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR
1069.
1070.
1071. DETERIORO DE UNA U OTRA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR
1072. CASO DE DUDA
CAPTULO XXII -OBLIGACIONES DE SUJETO MLTIPLE

1062. EFECTOS
1066.
1067.
1069.
1070.
1072. CASO DE DUDA
I. GENERALIDADES
1073. PLURALIDAD DE ACREEDORES O DEUDORES
1074. PLURALIDAD CONJUNTA O DISYUNTA
1075. CONJUNCIN DIVISIBLE O INDIVISIBLE
1076. CONJUNCIN MANCOMUNADA O SOLIDARIA
1077. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES CONJUNTAS
1078. ACUMULACIN DE LA INDIVISIBILIDAD Y LA SOLIDARIDAD EN UNA MISMA OBLIGACIN
II. OBLIGACIONES DISYUNTIVAS O DE SUJETO ALTERNATIVO
1079. NOCIN
1080. CARACTERES
1081. NATURALEZA JURDICA
1082. COMPARACIN CON LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS
1083. RGIMEN APLICABLE A ESTA CLASE DE OBLIGACIONES
1084. ELECCIN DE ACREEDOR O DEUDOR
1085. DEMANDA DE COBRO
1086. AUSENCIA DE REINTEGRO DE LO PAGADO O DE DISTRIBUCIN DE LO RECIBIDO
1087. RESUMEN
1088. QUID DE LOS DEPSITOS BANCARIOS A ORDEN RECPROCA

III. OBLIGACIONES DIVISIBLES
1089. CONCEPTO
1. Criterio de divisibilidad
1090. CRITERIO DE LA CLASIFICACIN
1091. ANTECEDENTES HISTRICOS Y DERECHO COMPARADO
1092. CRITERIO DEL CDIGO CIVIL
1093. PRINCIPIO GENERAL DE FRACCIONAMIENTO
1094. PROYECCIN DEL PRINCIPIO DE FRACCIONAMIENTO
1095. APLICACIONES DEL PRINCIPIO DE FRACCIONAMIENTO
1096.
1097.
1098.
1099.
1100.
1101. PRESUPUESTO DEL FRACCIONAMIENTO
1102. PROPORCIN DEL FRACCIONAMIENTO
2. Efectos de la divisibilidad
1103. ENUNCIACIN
1104. I) EXIGIBILIDAD
1105. II) PAGO
1106.
1107.
1108. PAGO EN EXCESO. CUNDO PROCEDE LA REPETICIN
1109. AUSENCIA DE SUBROGACIN LEGAL
1110.
1111. III) INSOLVENCIA DE ALGUNO DE LOS CODEUDORES
1112.
1113. IV) PRESCRIPCIN
1114. PERENCIN DE INSTANCIA
1115. V) COSA JUZGADA
1116. VI) MORA
1117. VII) CULPA
1118. VIII) CLUSULA PENAL
1119. IX) NOVACIN
1120. X) REMISIN
1121. XI) TRANSACCIN
1122. XII) COMPENSACIN 1122. XII) COMPENSACIN
3. Relaciones de coacreedores o de codeudores, entre s
1123. PLANTEO DEL ASUNTO

1124. CRITERIO LEGAL DE CONTRIBUCIN O DISTRIBUCIN
1125.
1126.
1127.
1128.
1129. QUID DE LA DISTRIBUCIN ENTRE LOS ACREEDORES
1130.
1131.
IV. OBLIGACIONES INDIVISIBLES
1132. CONCEPTO
1133. QUID DE LA INDIVISIBILIDAD INTENCIONAL O CONVENCIONAL
1134. LA OBLIGACIN CONVENCIONALMENTE INDIVISIBLE NO SE CONFUNDE CON LA
OBLIGACIN SOLIDARIA
1135. MTODO A SEGUIR
1. Aplicaciones legales del criterio de indivisibilidad

1136. DISTINTOS CASOS
1137. OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS
1138. OBLIGACIONES DE HACER
1139. OBLIGACIONES DE NO HACER
1140. OBLIGACIN DE ENTREGAR
1141. INDIVISIBILIDAD DE LAS GARANTAS REALES
1142. OBLIGACIN DE CREAR UNA SERVIDUMBRE PREDIAL
1143. OBLIGACIN REFERENTE A UN OBJETO COMN
2. Efectos de la indivisibilidad
1144. ENUNCIACIN
1146.
1147. INDIVISIBILIDAD IMPROPIA O IRREGULAR
1148.
1149. II) PAGO
1150. PAGO DE OBLIGACIONES IRREGULARES
1151. ELECCIN EN EL PAGO. DERECHO DE PREVENCIN

1152. III) INSOLVENCIA
1154.
1156.
1157.
1158. VI) MORA
1159. VII) CULPA
1160. CULPA DE VARIOS DEUDORES
1161. DOLO DE UNO O VARIOS DEUDORES
1162. CONCURRENCIA DE DOLO Y CULPA EN EL INCUMPLIMIENTO
1163. PRUEBA DE LA CULPA O DEL DOLO
1164. VIII) CLUSULA PENAL: REENVO
1165. IX) NOVACIN
1166. X) REMISIN DE LA DEUDA
1167.
1168.
1170. SNTESIS FINAL: CRITERIO DE PROPAGACIN
1154.
1156.
1157.
1158. VI) MORA
1159. VII) CULPA
1165. IX) NOVACIN
1167.
1168.
3. Relaciones de coacreedores o de codeudores entre s

1172. CRITERIO LEGAL DE DISTRIBUCIN O CONTRIBUCIN
1173. ACCIONES RECURSORIAS O DE REGRESO
1174. QUID DE LA APLICACIN DE LAS REGLAS DEL CONDOMINIO A LAS OBLIGACIONES
INDIVISIBLES
CAPTULO XXIII -OBLIGACIONES DE SUJETO MLTIPLE (Continuacin)
I. MANCOMUNACIN: SIMPLE O SOLIDARIA

1175. CONCEPTO DE MANCOMUNACIN
1176. ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS
1177. MTODO DEL CDIGO: CRTICA
1178. MANCOMUNACIN SIMPLE Y SOLIDARIA
II. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS
1179. NOCIN: REMISIN
III. OBLIGACIONES SOLIDARIAS
1180. CONCEPTO
1181. ANTECEDENTES HISTRICOS: TEORA DE LA CORREALIDAD
1182. QUID DE LA OBLIGACIN IN SOLIDUM
1183. EVOLUCIN POSTERIOR
1184. CARACTERES DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS
1185. PLURALIDAD DE VNCULOS CONCENTRADOS O COLIGADOS
1186. CONSECUENCIAS DE LA PLURALIDAD DE VNCULOS
1187.
1188.
1189.
1190.
1191.
1192. FUNDAMENTO Y FINALIDAD
1193. FUENTES
1194.
1195.
1196.
1197. PRUEBA DE LA SOLIDARIDAD
1198. EXTINCIN DE LA SOLIDARIDAD
1199. A) RENUNCIA ABSOLUTA O GENERAL
1200. B) RENUNCIA RELATIVA O INDIVIDUAL
1201. EL RECLAMO PARCIAL
1201 bis. OTROS MODOS DE RENUNCIA TCITA
1202. RETRACTACIN DE LA RENUNCIA A LA SOLIDARIDAD
1203. CONSECUENCIAS DE LA RENUNCIA RELATIVA A LA SOLIDARIDAD
1204. C) CONVENIO DE EXCLUSIN DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA
1205. EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD. DIVISIN
IV. SOLIDARIDAD ACTIVA

1. Efectos de la solidaridad activa entre las partes
1207. CLASIFICACIN
1208. A) EFECTOS NECESARIOS O PRIMORDIALES: ENUNCIACIN
1209. I) DERECHO AL COBRO TOTAL
1210. LIMITACIN A LA FACULTAD DE COBRO: PRINCIPIO DE PREVENCIN
1211. II) EXTINCIN DE LA OBLIGACIN POR PAGO U OTRO MODO EQUIVALENTE
1212.
1213.
1214. QUID DE LA CONFUSIN: EXTINCIN PARCIAL
1215. B) EFECTOS ACCIDENTALES O SECUNDARIOS: ENUNCIACIN
1216. I) PRDIDA INCULPABLE DEL OBJETO DEBIDO
1217. II) INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN
1218. III) DEMANDA DE INTERESES
1219. IV) COSA JUZGADA
1220. V) MORA DEL DEUDOR O DE UN ACREEDOR
1221. VI) INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS
1222.
1223.
1224.
1225.
2. Relaciones internas de los coacreedores, entre s
1226. CUESTIN DE DISTRIBUCIN

1227. EVOLUCIN HISTRICA
1228. SISTEMA DE NUESTRO CDIGO
1229.
1230.
1231.
1232.
V. SOLIDARIDAD PASIVA
1. Efectos de la solidaridad pasiva entre las partes
1234. CLASIFICACIN
1235. A) EFECTOS NECESARIOS O PRIMORDIALES
1237. QUID DE LAS DEMANDAS SUCESIVAS
1238. FACULTAD DE COBRO PARCIAL: REENVO
1240.
1241. CONFUSIN: LEY 17711
1243. I) PRESCRIPCIN
1244. II) DEMANDA DE INTERESES
1245. III) COSA JUZGADA: LEY 17711
1246. IV) MORA
1247.
1248.
1249.
1250.
1251. V) CULPA
1252. QUID DEL DOLO DE UNO DE LOS DEUDORES
1253.
1254.
1246. IV) MORA
1247.
1248.
1249.
1250.
1251. V) CULPA
1253.
1254.
2. Relaciones internas de los codeudores entre s
1256. CUESTIN DE CONTRIBUCIN

1258. MEDIDA DE LA CONTRIBUCIN
1260.
1261.
1262.
1263. DIVISIN DE LA ACCIN RECURSORIA
1264. INSOLVENCIA DE UN CODEUDOR
1265. INSOLVENCIA Y DISPENSA DE LA SOLIDARIDAD
1266. QUID DE LA REMISIN INDIVIDUAL DE LA DEUDA
1267. CONTRIBUCIN EN CASO DE PAGO PARCIAL
1268. CONTRIBUCIN PROVENIENTE DE COMPENSACIN, NOVACIN O DACIN EN PAGO
1269. AUSENCIA DE CONTRIBUCIN
1270. PRESUPUESTO DE LA CONTRIBUCIN
VI. EFECTOS COMUNES A LA SOLIDARIDAD ACTIVA Y PASIVA
1271. A) DEFENSAS COMUNES Y PERSONALES

1272. PRINCIPIO LEGAL: ART. 715
1273. DEFENSAS COMUNES
1274. DEFENSAS COMUNES Y COSA JUZGADA

1275. EXCEPCIONES PERSONALES
1276. EXCEPCIONES PERSONALES INAPROVECHABLES POR LOS DEMS COINTERESADOS
1277. EXCEPCIONES PERSONALES APROVECHABLES POR LOS DEMS COINTERESADOS
1278. B) LIMITACIN DE LOS EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA O PASIVA
1279. LIMITACIN DE LA SOLIDARIDAD POR FALLECIMIENTO DE UN COACREEDOR O CODEUDOR
1280.
1281.
1282.
1283. LIMITACIN DE LA SOLIDARIDAD POR SUBROGACIN
1280.
1281.
1282.
VII. PARALELO CON LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES
1284. INDEPENDENCIA
1285. ANALOGAS
1286. DIFERENCIAS
VIII. OBLIGACIONES CONCURRENTES
1287. NOCIN
1288. TERMINOLOGA DEFECTUOSA
1289. DIFERENCIAS DE RGIMEN CON LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS
1289 bis. CONCURRENCIA PARCIAL
OBLIGACIONES NATURALES
728. INFLUENCIA DEL DERECHO NATURAL EN EL CAMPO DE LAS OBLIGACIONES
El tpico de la obligacin natural muestra claramente la gravitacin del derecho natural en el orden jurdico
positivo (4) : toda vez que un imperativo de equidad (5) suscita un vnculo creditorio entre dos personas, la ley lo
contempla y le atribuye eficacia civil, aunque restringida.
Con respecto a tales obligaciones, que nacen al margen del derecho positivo, ste se limita a asignarles una
eficacia muy limitada. Por lo tanto tienen efectos muy
limitados y reducidos.
729. DISTINCIN DE LAS OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES
Desde el punto de vista de su virtualidad y eficacia, las obligaciones se distinguen, en civiles y naturales. Las
obligaciones civiles estn especialmente tuteladas por el derecho positivo que les reconoce la plenitud de su
eficacia: En cambio, las obligaciones naturales no se sustentan en el derecho positivo, sino exclusivamente en el
derecho natural y la equidad: ello explica su reducida eficacia, en la medida que el legislador ha entendido que
deba darles carta de ciudadana en la vida jurdica, por la sola consideracin de su origen.
Es de notar que no hay oposicin o antagonismo entre las obligaciones civiles y naturales. No ha de pensarse
que las primeras estn desprovistas de equidad ni que carecen de arraigo en el derecho natural. Absolutamente!
El derecho positivo es, si se nos permite la expresin, la positivacin o concrecin del derecho natural, su
traduccin y adaptacin a las circunstancias sociales concretas de un momento histrico determinado (6) . Y
siendo el derecho positivo, en su esencia, una cierta cristalizacin histrica del derecho natural, al que provee de
frmulas y sanciones
(7), es claro que las obligaciones civiles estn penetradas de derecho natural y de equidad. Empero fuera de ese
orden jurdico positivo, estn las directivas del derecho natural, todava no estructuradas en normas de derecho
positivo (8) : esas directivas son las que originan las obligaciones puramente naturales.
En suma, las obligaciones civiles se fundan en el derecho positivo, y por ende en el derecho natural y la equidad;
las obligaciones naturales, arraigan "slo en el derecho natural y la equidad" (art. 515 ) (9) .
Si se miran esas obligaciones por el lado de sus efectos, se denomina a las obligaciones civiles perfectas, y a las
naturales imperfectas.
Diferencias entre obligaciones naturales y deberes morales
a) Obligacin natural es un vnculo jurdico pero de efectos restringidos. En cambio en el deber moral no hay
vnculo jurdico sino se dan integramente los elementos esenciales de la obligacin.
b) El acto de cumplimiento de una obligacin natural es un pago, en cambio el de un deber moral es una
donacin o una liberalidad.
c) La obligacion natural no puede ser objeto de compensacin legal (art. 819), pero nada obsta a que sea objeto
de compensacin facultativa o voluntaria, en cambio, el deber moral no puede ser compensado voluntariamente
ni legalmente con una obligacin civil, sin perjuicio de que se lo cumpla mediante una renuncia del crdito.
d) La obligacin natural puede convertirse en obligacin civil por medio de la novacin; en cambio el deber moral
no puede novarse.
e) La obligacin natural puede extinguirse por todos los medios sustitutivos del pago que extinguen las
obligaciones, el deber moral no se extingue por esas vas por que no constituye un vnculo obligacional.
f) Las garantas personales y reales y las clusulas penales constitudas por terceras personas para asegurar
obligaciones naturales son vlidas (art. 518, 666, 1992), no as las constitudas para asegurar el cumplimiento de
deberes morales.
g) Las obligaciones naturales y sus derechos correlativos pueden transmitirse por actos entre vivos y por causa
de muerte. La transmisin del deber moral no puede concebirse.
h) Los deberes morales constituyen el gnero mientras que las obligaciones naturales la especie.
730. CONCEPTO DE OBLIGACIN NATURAL
Nuestro codificador traduce el concepto apropiado de la obligacin natural en el art. 515 que dice: "Las
obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento.
Naturales son las que, fundadas slo en el derecho natural y en la equidad, no confieren accin para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razn de ellas...".
Con todo acierto Vlez Sarsfield seala que las obligaciones naturales son las fundadas slo en el derecho
natural y en la equidad, con lo cual no desconoce que tambin las obligaciones civiles se sustentan en ese
cimiento y en la ley que las reconoce en la plenitud de su eficacia: por eso estas ltimas, que cuentan con la
sancin legal, son obligaciones perfectas.
El derecho natural es un orden jurdico vlido que la razn deduce de la naturaleza personal y social del hombre,
el cual tiende a la instauracin de la justicia en la sociedad, y es independiente de las determinaciones
contingentes de los gobernantes. Cicern lo describe como "una ley verdadera, la recta razn inscripta en todos
los corazones humanos, inmutable, eterna, que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos, y
los aleja del mal por sus amenazas; pero sea que ordene o prohba, nunca se dirige en vano a los buenos ni deja
de impresionar a los malos" (10) . Coincidentemente ensea el Papa Po XI en la encclica Mit Brenender Sorge
que "el derecho natural est impreso por el dedo mismo del creador en las tablas del corazn humano y la sana
razn no oscurecida por pecados y pasiones es capaz de descubrirlo" (11) .
En cuanto a la equidad, es la versin inmediata y directa del derecho natural, aplicable a un caso dado que as se
resuelve mediante una solucin de especie: segn Savatier, la equidad es el derecho natural interpretado
objetivamente por el juez (12) . Se ve que se trata de conceptos afines que presiden la actividad del intrprete, el
cual contempla al derecho natural como la premisa mayor que orienta su juicio, y a la equidad como la premisa
menor que recoge las particularidades del caso sometido a su dictamen.
731. ANTECEDENTES HISTRICOS
La nocin de obligacin natural remonta al derecho romano. Fue una elaboracin de los pretores, que apoyados
en la equidad, mitigaron el rigor formalista del derecho quiritario que, en ciertos casos, impeda el nacimiento de
obligaciones civiles, pese a encontrarse reunidos sus elementos esenciales. Se fundamentaba en el ius naturale
y la equidad. Produc{ia diversos efectos, pero el ms importante era la irrepetibilidad de lo pagado por el deudor,
aunque hubiere medidado error de su parte. Apelando al jus naturale -"quod natura omnia animalia docuit"-, los
pretores admitieron la eficacia, aunque restringida, de ciertas obligaciones no reconocidas por el derecho
quiritario, tales como las contradas por esclavos; las provenientes de contratos celebrados por el pater familiae e
individuos sujetos a su potestad, o por stos entre s; las constituidas por personas afectadas por una capitis
diminutio; las relativas a intereses no pactados; las contradas por un impber sin la auctoritas de su tutor, y con
mayor razn por un menor de 25 aos comprometido sin el consensus de su curador; en fin, la obligacin del hijo
de familia que contrataba un prstamo en dinero, infrigiendo el senado-consulto Macedoniano que se lo prohiba
(13) .
Es de notar que los romanos no pasaron del casuismo expresado, sin llegar a elaborar el principio general de la
obligacin de equidad, lo cual ser el aporte de los canonistas y especialmente el fruto del pensamiento de
Pothier, que reconoce a la equidad, como fuente de obligaciones naturales, en toda situacin (vase supra, t. I, n
29).
En cuanto a los efectos de las obligaciones naturales romanas, aunque menores a los de las obligaciones civiles,
eran ms intensos que los admitidos por el derecho moderno. Desde luego, el acreedor de una obligacin natural
careca de accin para exigir su cumplimiento; pero no slo poda retener lo recibido en pago, sino concertar
todos los actos jurdicos que podan tener por objeto una obligacin vlida, tales como fianzas, hipotecas, etc.
Poda hacer novacin, y oponer su crdito en compensacin (14) .
Busso afirma que, para los juristas clsicos romanos, la diferencia entre las obligaciones civiles y las naturales
radicaba en el origen historico de la norma que fundaba el vnculo obligaciones naturales eran el ius naturale y
en muchos casos se encontraban provistas de accin. Las relaciones no ejecutables se designaban con el
nombre de debitum. Ms adelante, mediante ciertas interpolaciones los debitum fueron asimilados a las
obligaciones naturales siendo conocidas con este nombre en las pocas de Justiniano. Segn este autor,
investigaciones recientes han peritido llegar a la conclusin de que para los juristas cliscos la diferencia entre
obligaciones civiles y naturales, no radicaba en la existencia o falta de accin, sino en el origen histrico de la
norma en que se fundaba el vnculo. Obligaciones naturales eran las del ius naturale y en muchos casos estaban
provistas de accin. En cuanto a las relaciones no ejecutables se las designaba con el nombre de debitum.
Mediante interpolaciones posteriores a estos debitum se los asimila a las obligaciones naturales y fueron
conocidas con esta ltima denominacin con la cual apartecen en la poca Justinianea.
Eduardo Helguera ha profundizado esta cuestin: para l en el derecho romano hay que distinguir entre la
obligacin natural concebida por los jurisconsultos de la poca clsica y la obligacin natural pietatis causa
desenvuelta por el derecho justinianeo: 1) las obligaciones naturales de la poca clasica surgen del choque de la
filosofa estoica con las normas del derecho civil. En ellas existe vnculo jurdico y tanto es as que podan ser
objeto de novacin, pacto de constituto, de garantas reales y personales y en ciertos casos de compensacin.
En ese sentido puede decirse que eran exigibles. Estas son las obligaciones propiamente naturales y es sta la
concepcin adoptada por el cdigo civil argentino. 2) Al lado de estas obligaciones se forman las obligaciones
pietatis causa impropiamente llamadas obligaciones naturales, en el corpus iurs, que no son ms que deberes de
conciencia y cuyo nico efecto es la solutio retentio. Algunso autores, para distinguirlas de las obligaciones
naturales del derecho clsico, han propuesto llamarlas obligaciones naturales impropias. Pothier, el cdigo civil
francs, el cdigo alemn y el cdigo suizo de las obligaciones se han atenido a este tipo de obligacin natural.
732. EL PENSAMIENTO DE POTHIER
En la evolucin del concepto de obligacin natural es capital la contribucin del pensamiento de Pothier. Este
autor distingue tres grupos de deberes: a) en primer lugar estn los sancionados por la ley positiva, y que
constituyen obligaciones civiles o perfectas; b) en segundo lugar estn los deberes, que aunque no ligan en el
fuero externo, s gravan la conciencia en el fuero interno, constituyendo obligaciones naturales; c) por ltimo
estn los deberes de caridad, u obligaciones imperfectas, que no son jurdicos, porque no existen frente al
prjimo sino ante los ojos de Dios (15) .
Nos parece que este anlisis del asunto es enteramente correcto y slo disentimos con la terminologa, pues las
obligaciones imperfectas son las naturales y no los deberes de caridad. Para nosotros hay deberes de justicia, u
obligaciones, que caen en el mbito del derecho, y deberes de caridad, que son meta-jurdicos, y por tanto no
cuadra denominar obligaciones. Entre los deberes de justicia, cabe distinguir los impuestos por el derecho
positivo, u obligaciones civiles o perfectas, y los impuestos slo por el derecho natural, u obligaciones naturales o
imperfectas, que aunque slo juegan en el fuero interno de las personas, establecen a favor de alguien el ttulo a
la prestacin debida (16) . obligaciones imperfectas son las naturales y no los deberes de caridad.
733. DERECHO COMPARADO
No obstante la precisin alcanzada por Pothier en la elaboracin del concepto que estudiamos, el asunto aparece
oscurecido en el Cdigo Napolen, que slo incidentalmente se ocupa de las obligaciones naturales, al
establecer en el captulo del pago que no se admite la repeticin respecto de las obligaciones naturales
voluntariamente pagadas (art. 1235). Indirectamente, presuponen esa nocin los arts. 1906, 2012, 1965, 1967,
1339 y 1340 del mismo Cdigo
(17) . La misma timidez legislativa se advierte en el Cdigo italiano de 1865 (art. 1237), que no ha superado el de
1942 (art. 2034), as como en los Cdigos alemn (art. 814), suizo de las obligaciones (art. 63) y en el
Anteproyecto de Cdigo Civil brasileo del ao 1972 (art. 940). Hasta en los Cdigos nombrados aparece la
denominacin de "obligacin natural" sustituida por la alusin al "deber moral" o "deber moral o social", nociones
vagas que arruinan la precisa distincin ya lograda por Pothier.
En una direccin diferente, que juzgamos apropiada, se ubican el Cdigo de Chile (arts. 1470-1472), el Cdigo
del Uruguay (arts. 1402-1407) y el nuestro (arts. 515 -518 ), que formulan una reglamentacin legal de las
obligaciones naturales, llenando el vaco de que se quejaba Duranton (18) . El Cdigo del Uruguay apunta que
las obligaciones naturales son las que proceden "de la sola equidad" (art. 1402). Nuestro Cdigo, todava con
mayor nfasis dice, poco despus, que estn "fundadas slo en el derecho natural y en la equidad" (art. 515 ). Es
la caracterizacin adecuada. Igual criterio sigue el Cdigo portugus de 1966 que en su art. 402 aclara que las
obligaciones naturales se fundan en "un mero deber de orden moral o social no exigible judicialmente pero que
corresponde a un deber de justicia".
734. PROYECTOS DE REFORMA
El Anteproyecto Bibiloni, como tambin el Proyecto de 1936, desdibujaron la figura de la obligacin natural.
Bibiloni se limit a eliminar del articulado propuesto el fundamento de tal obligacin, cuya mencin precisa su
verdadera fisonoma, y ya en la nota explicativa sostiene que las invocaciones a la equidad y al derecho natural
son errores de concepto (19) . Es un punto de vista nutrido de un cerrado positivismo jurdico, que en lo que
concierne a este punto ha sido bien refutado por Busso (20) .
El Proyecto de 1936 lleg ms lejos an, pues borr la expresin "obligacin natural", limitndose a denegar la
repeticin de lo pagado voluntariamente "para satisfacer deberes morales o de conciencia" (art. 857, in fine). Esto
implica un escamoteo del problema: en efecto, si se niega la repeticin de un pago, se afirma con ello la previa
existencia de una obligacin vlida a los fines de legitimar ese pago y la consiguiente extincin de la deuda
respectiva. El accipiens era verdadero acreedor, puesto que se admite que el enriquecimiento por l obtenido no
es sin causa. Y si tal deber es causa legtima del pago efectuado, no se explica que el legislador borre del cuadro
de las obligaciones a ese tipo de vnculo obligacional al cual le reconoce eficacia, aunque reducida. Tal vez la
excesiva admiracin de modelos extranjeros condujo a la subestimacin de las apropiadas ideas de nuestro
codificador, a este respecto. El Anteproyecto de 1954, por el contrario, manteniendo explcitamente el criterio de
Vlez, declara en el art. 892 que "son obligaciones naturales: ...7) En general todas las que provienen de una
exigencia del derecho natural o la equidad" (21) .
Fundamento
Los mismos juristas que reconocen que en la obligacin natural existe un vnculo jurdico disienten respecto del
fundamento de esos vnculos.
a) Segn Pothier, Durant, Planiol y Ripert las obligaciones naturales se fundan en deberes morales o de
conciencia. Su fundamento es de orden tico, lo cual no significa que todo deber moral de lugar a una obligacin
natural, pues hay deberes morales cuyo cumplimiento interesa a la sociedad, mientras que otros le sean
indiferentes. Segn Pothier: obligaciones naturales son aquellas que dan al acreedor un derecho a exigir su
cumplimiento, si no en lo externo, por lo menos en el fuero interno de la conciencia, mientras que los deberes
morales son obligaciones no jurdicas, de lo que slo se da cuenta a Dios que corresponden al deber genrico
de caridad.
b) Laurent , Aubry et Rau, sostienen que la obligacin natural es por su estructura y contenido una simple
variante de las obligaciones civiles, sustancialidad idntica a ellas, pero a lo cual por razones especiales, el
legislador no ha conferido accin que la haga coercible.
Basadas esencialmente en esa falta de coercibilidad, algunos autores como Paccioni, estiman que la
obligacin natural es simplemente una aplicacin del distingo entre deuda, debitum y responsabilidad o garanta,
pues constituye una deuda sin garanta, simple pretensiones carentes de una potestad. Se caracterizan por ser
deudas sin responsabilidad.
d) Llambas, Rezznico, Alterini, Ameal y Lpez Cabanna sostienen que las obligaciones naturales constituyen un
puro deber de equidad o de derecho natural.
735. NATURALEZA JURDICA: DOCTRINA EXPLICATIVA
Nada pacfica es la opinin de los autores acerca de este punto, y hasta hay algunos que llegan a negar la
existencia de la obligacin natural. Comenzaremos por esto que es fcilmente rebatible.
736. a) La doctrina negativa de la obligacin natural es sostenida por Giorgi y otros autores italianos como
Carnelutti (22) , para quienes tal llamada obligacin, por carecer de exigibilidad, no configura una relacin
jurdica: sera -se dice-una obligacin no obligatoria, lo que implica una contradiccin en los trminos. Si antes del
pago voluntario, el deudor no est constreido a pagar, ello significa que no tena deuda, pues no tiene ese
carcter la promesa subordinada al querer del deudor (si voluero). Finalmente, se arguye con la paradoja que
significa el hecho de que la obligacin natural adquiera eficacia cuando se extingue por el pago: qu ser jurdico
tan extrao es ste que cobra vida al convertirse en cadver?
Las consideraciones expuestas slo tienen una fuerza aparente. Por lo pronto, no es exacto que no haya relacin
jurdica all donde falte la exigibilidad. Es un error creer -dice Pacchioni-que no es jurdico el proceder que no est
respaldado por una accin (23) . A lo sumo, es dable decir, que dentro del derecho positivo a toda pretensin
debe corresponder una accin. Pero el derecho no se agota en el derecho positivo: queda tambin el derecho
natural, cuyas directivas siguen integrando el orden jurdico, a punto tal que originan un ttulo para que alguien
pueda merecer en justicia una prestacin que no ser para l un obsequio, sino algo verdaderamente debido. Y
la exactitud de este anlisis se comprueba con la verificacin de que es el propio derecho positivo el que
reconoce la legitimidad de este ttulo, como causa justificante del pago que voluntariamente efectuare el deudor:
tal desplazamiento de bienes, no es conceptuado por el derecho como un enriquecimiento sin causa, ni como
una donacin o liberalidad jurdica (24) : es verdadero pago, que sera incomprensible si no se refiriera a una
tambin verdadera obligacin.
En segundo lugar, tampoco es exacto que siempre la promesa si voluero sea inepta para comprobar una deuda.
Una distincin se impone: si la causa de la promesa es la sola voluntad del promitente, sin duda no hay
obligacin, porque ste no ha querido asumirla. Pero si la causa de la promesa es eficiente para imponer, en
equidad, un deber de conciencia, ste no queda desvanecido por el hecho de que el deudor lo reconozca,
aunque reservndose la posibilidad de solventarlo en el momento futuro que l quiera. En tal supuesto quedar
comprobada, no una obligacin civil, pero s una obligacin natural, fundada en la causa que la ha originado en
ese carcter.
Finalmente, tampoco es exacto que la obligacin natural sea un ser tan extrao que slo cobre vida al tiempo de
extinguirse por el pago. No es as: la vida de esa obligacin transcurre desde la causa que la produce, segn el
dictado del derecho natural. Slo puede decirse que el derecho positivo no tiene conocimiento de la existencia de
aquella obligacin hasta su pago, pero cuando esto se produce, la conciencia que aqul adquiere remonta
retroactivamente a la causa de deber: es siempre la actuacin del principio "no hay obligacin sin causa", lo que
viene a desvanecer la paradoja que los crticos denunciaban.
En suma, la doctrina negativa de la obligacin natural que niega la virtualidad del derecho natural y su imperio en
el fuero de la conciencia, debe ser categricamente rechazada.
737. b) Una segunda opinin(Paccioni) concibe a la obligacin natural como una deuda sin responsabilidad: se
tratara de una afortunada aplicacin de la distincin entre el debitum y la garanta, entre el schuld(deuda) y el
haftung de la terminologa germana. La deuda indica el deber de realizar el programa de conducta asumido por el
deudor en el momento de contraer la obligacin. La garantia consiste en la facultad de agredir el patrimonio del
deudor en caso de insatisfaccin del crdito. . En la obligacin natural, hay debitum porque existe una pretensin
legtima de parte del acreedor, que corresponde a una norma jurdica que la contempla como ajustada a derecho,
aunque no la favorezca con una imposicin compulsiva. Pero falta la garanta, porque el Estado no pone a
disposicin del acreedor la fuerza pblica para la realizacin de su derecho (25) .
Como bien observa Borda, aunque esta teora describe con acierto los efectos de las obligaciones naturales, no
penetra en su esencia (26). Sin duda la estructura del vnculo propio de la obligacin natural se define como una
deuda sin responsabilidad, pero no se nos explica por qu se presenta esta peculiaridad, ni en qu se funda tal
deuda y la consiguiente pretensin del acreedor. De ah que esta concepcin deba ser completada con la teora
de Llambas que sostiene que la obligacin natural es un deber de conciencia o sea un sentimiento proveniente
de una conviccin ntima que mueve a alguien a obrar una determinada conducta.
738. c) CONCEPCIN DEL DEBER DE CONCIENCIA
Tal vez la ms difundida explicacin de las obligaciones naturales es la que ve en ellas deberes de conciencia
tomados en consideracin por la ley para imputarles limitados efectos jurdicos (27) .
Esta explicacin, aunque no puede tildarse como desacertada, no resulta enteramente satisfactoria. En efecto, si
bien toda obligacin natural implica un deber de conciencia, a la inversa no todo deber de esta ndole engendra
una obligacin natural. De ah que sea indispensable dar un paso ms adelante y averiguar cul es la esencia de
la obligacin natural que permite distinguirla de otros deberes de conciencia no constitutivos de esa clase de
obligaciones. Esta doctrina predominante opina que las obligaciones naturales son deberes morales o de
conciencia, pero que no estn circunscriptos al terreno puramente moral, sino que han penetrado en el campo
jurdico en el cual se les otorgan ciertos efectos (Pothier, Planiol, Lafaille). El deber de conciencia no es privativo
de la obligacin natural, debido a que se lo encuentra en las obligaciones civiles. Por otra parte, no todo deber
de conciencia configura una obligacin natural ya que existen los llamados deberes puros que no producen
ningn efecto legal, por ej. los que responden a imperativos de caridad.
739. d) CONCEPCIN DE LA OBLIGACIN NATURAL COMO UN PURO DEBER DE EQUIDAD O DERECHO

NATURAL (Llambas)
sta es la teora apropiada acerca de la esencia ntima de la obligacin natural, y que ha sido aceptada por
nuestro codificador al decir que es la "fundada slo en el derecho natural y en la equidad" (art. 515
Es, ciertamente, un deber de conciencia, que responde a uno de los grandes principios de justicia, sea del
Derecho Natural o de la equidad, es decir, un sentimiento proveniente de una conviccin ntima que mueve a
alguien a obrar una determinada conducta. Pero para que ese deber de conciencia sea una obligacin natural ha
de responder a una exigencia de justicia, o sea, de derecho natural. Pues hay deberes de conciencia que
impulsan a obrar de un modo determinado por imperativos de caridad, y ellos no engendran obligaciones
naturales, pues nadie puede invocarlos como un ttulo para merecer la prestacin a que esos deberes se refieren:
as el rico que puede socorrer al necesitado tiene el deber de conciencia de hacerlo, pero no obligacin natural al
respecto, pues no juega ah una exigencia de justicia sino de caridad, en cuanto el menesteroso no tiene ttulo
para considerar como propia la limosna que pueda beneficiarlo. He ah un deber de conciencia que no se traduce
en un deber jurdico, aunque su incumplimiento pueda constituir un pecado: ser una ofensa a Dios, pero no una
lesin al derecho ajeno. Por el contrario la insatisfaccin de una exigencia de justicia, aunque no sea sancionada
por el derecho positivo, lesiona el derecho ajeno en el plano del derecho natural o la equidad. incumplimiento
pueda constituir un pecado: ser una ofensa a Dios, pero no una lesin al derecho ajeno. Por el contrario la
insatisfaccin de una exigencia de justicia, aunque no sea sancionada por el derecho positivo, lesiona el derecho
ajeno en el plano del derecho natural o la equidad. La doctrina de las obligaciones naturales implicara un
correctivo del Derecho Positivo en cuanto reconoce la existencia de un deber jurdico calificado, siempre que
tenga como fundamento un principio de justicia o de equidad. Los autores enrolados en esta corriente sostienen
que la obligacin natural es una verdadera obligacin, aunque debilitada en su estructura. Al respecto, Busso
formula una distincin entre coercibilidad y ejecutabilidad. Generalmente se concibe a la coercibilidad como la
facultad jurdica de ejecutar, o sea de impetrar el amparo jurisdiccional de una pretensin. De este modo, se la
asimila a la ejecutabilidad. Sin embargo, la coercibilidad es una nocin ms amplia y general de la que la
ejecutabilidad es tan slo una especie. En esa direccin, la obligacin en su concepto ms amplio, sera una
relacin juridico patrimonial, en cuya virtud se asigna a un sujeto de derecho un ttulo para merecer en justicia
una prestacin, cuyo cumplimiento queda a cargo del otro sujeto de la relacin . Menciona merecer y no obtener
para remarcar que no es de la esencia de la obligacin proporcionar los medios al acreedor para lograr la
satisfaccin de su derecho. Luego, la obligacin natural es una verdadera relacin jurdica, aunque carezca de
coercibilidad.
Llambas afirma que la obligacin natural, es por su estructura, una verdadera obligacin, por existir en ella los
elementos constitutivos necesarios, a saber:
a) Sujeto(desdoblado en activo y pasivo);
b) Objeto o prestacin debida,
Causa o presupuesto de hecho, que origina y justifica el vnculo entre acreedor y deudor.-
La caracterstica de inejecutabilidad es el rasgo distintivo de la obligacin natural que la diferencia de la civil,
tornndola imperfecta por su debilitada eficacia en el plano positivo. Su fundamento se encuentra en el derecho
natural y la equidad que est<n en un plano diferente del Derecho Civil. De acuerdo con la doctrina autoral que
acepta la obligacin natural, aunque reconocindole cierta atipicidad entre sus caracteres:
a) Ser inejecutables
b) Estar fundadas en el Derecho Natural o la equidad.
c) Cumplidas por el deudor, lo autorizan a retener lo pagado en razn de ellas.
Doctrina moderna
La doctrina moderna conceptualiza a la obligacin como una relacin jurdica que acuerda al acreedor el derecho
subjetivo para exigir al deudor una conducta patrimonialmente valorable, tendiente a satisfacer un inters lcito,
susceptible o no de valuacin econmica.- La estructura externa de la obligacin requiere la presencia de los
siguientes elementos:
a)Los sujetos. Activo (acreedor) y pasivo(deudor)
b) El objeto(la prestacin, como el plan de conducta que debe desarrollar el deudor para la satisfaccin del
inters lcito del acreedor.-
El vnculo, trascendente para caracterizar el deber jurdico calificado.-
La doctrina moderna niega que la obligacin natural sea una relacin jurdica obligatoria.- Si el acreedor de una
obligacin natural carece del derecho subjetivo de exigir su cumplimiento y no existe por parte del deudor el
deber jurdico de realizar la prestacin, no hay vnculo.- Segn esta doctrina, falta un elemento esencial en la
estructura de la llamada obligacin natural, pues el vnculo anuda al deudor y acreedor en sus respectivos
mbitos(deber y poder jurdicos) como tensor de sus voluntades, equilibrando al propio tiempo, las potestades de
ambos sujetos.-
La denominada obligacin natural es un deber moral o de conciencia, el que, una vez cumplida, produce
determinados efectos jurdicos como la imposibilidad de repetir lo pagado.- el ordenamiento autoriza la retencin
de la dacin voluntaria en virtud de principios ticos, considerando que existe una justa causa de atribucin.- En
conclusin, segn esta doctrina moderna los caracteres de este instituto seran:
Un desplazamiento patrimonial de un sujeto a otro.-
Una causa legtima justificante de esta atribucin, plasmada en un deber social, tico o de conciencia;
Irrepetibilidad de la atribucin de bienes realizada.-
Es una relacin jurdica que acuerda al acreedor el derecho subjetivo para exigir al deudor una conducta
patrimonialmente valorable, tendiente a satisfacer un inters lcito susceptible o no de valoracin econmica y
ante su incumplimiento, le otorga la potestad de obtener forzosamente la satisfaccin de ese inters, sea en
especie o por equivalente.-
Los dos tramos institucionales de la relacin obligatoria: el debito y la responsabilidad.-
ESTADO DE DEUDA. Desde el nacimiento de la obligacin hasta el cumplimiento voluntario el acreedor carece
de posibilidad de operar ejecutivamente sobre el patrimonio del deudor.
TRAMO DE RESPONSABILIDAD.- A partir del incumplimiento del deudor, actuacin compulsiva del derecho
subjetivo sobre bienes del obligado.-
La estructura interna de la obligacin requiere la presencia de los siguientes elementos: a) sujeto; b) objeto; c)
vinculo(trascendencia para caracterizar el deber jurdico calificado, se niega que la obligacin natural sea relacin
jurdica obligatoria.-
740. SISTEMA DEL CDIGO CIVIL
Con todo acierto, Vlez Sarsfield recoge en el articulado del Cdigo el concepto de la obligacin natural que
acabamos de exponer: as dice en el art. 515 que las obligaciones naturales son las que, fundadas slo en el
derecho natural y en la equidad, no confieren accin para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el
deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razn de ellas.
Por consiguiente, en el sistema de nuestro Cdigo "todo principio de justicia o equidad que sirva de fundamento a
una pretensin, es simultneamente causa determinante de la existencia de una obligacin natural" (29), es decir,
crea un ttulo que hace legtima la pretensin que, en el fuero de la conciencia, le es debida
741. CARACTERES
Conforme a la concepcin de la obligacin natural aceptada por el codificador, ella presenta los siguientes
caracteres:
a) Es por su estructura una verdadera obligacin, y por tanto requiere indispensablemente, para existir, la
concurrencia de los elementos constitutivos de toda obligacin, a saber: el sujeto, que se desdobla en activo y
pasivo; el objeto, o prestacin debida; y la causa o presupuesto de hecho que origina y justifica el vnculo entre
acreedor y deudor.
b) Est fundada en el derecho natural y la equidad (32) .
c) Es inejecutable, como lo seala el art. 515 al decir que no confiere accin para exigir su cumplimiento. ste es
el rasgo tpico de la obligacin natural y el que marca un rgimen diferente del que rige a las obligaciones civiles:
es que se est en presencia de obligaciones imperfectas de exigua eficacia en el plano del derecho positivo.
d) Es irrepetible el pago de las obligaciones naturales, es decir, cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo
que se ha dado por razn de ellas (art. 515 ). Es que la obligacin natural constituye, para la ley, un ttulo vlido
de adquisicin de los bienes pagados por el deudor.
e) Pueden estar garantizadas con hipotecas, clasulas penales, etc. (art. 518)
742. ENUMERACIN LEGAL
Luego de fijar los caracteres de la obligacin natural, el art. 515 del Cdigo de Vlez enuncia los diversos casos
de ella, que no agotan los supuestos posibles:
1) Las obligaciones "contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son sin embargo
incapaces por derecho para obligarse, como son la mujer casada, en los casos en que necesita la autorizacin
del marido, y los menores adultos". Este enunciado ha sido suprimido por la ley 17711 , pero es una supresin
inoperante, pues, la existencia de la obligacin natural, como tal, no depende del dictado legal;
2) "Las obligaciones que principian por ser obligaciones civiles, y que se hallan extinguidas por la prescripcin";
3) "Las que proceden de actos jurdicos, a los cuales faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles, como es la obligacin de pagar un legado dejado en un testamento, al cual faltan
formas sustanciales";
4) "Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba, o cuando el pleito se ha perdido, por error o
malicia del juez";
5) "Las que se derivan de una convencin que rene las condiciones generales requeridas en materia de
contratos; pero a las cuales la ley, por razones de utilidad social, les ha denegado toda accin; tales son las
deudas de juego".
743. A) OBLIGACIONES DE INCAPACES DOTADOS DE DISCERNIMIENTO
Toda vez que una persona asume una obligacin, ella existe en el fuero de la conciencia. Si la persona es
incapaz para obligarse no ser una obligacin civil, porque el acto que la origina, en cuanto obrado por un
incapaz, es nulo (conf. arts. 1041 y 1042 ), y por tanto, inepto para engendrar obligaciones de esa ndole. Pero
siempre habr una obligacin natural si el incapaz ha actuado con discernimiento, es decir, con suficiente
comprensin del acto realizado (33) .
El texto legal del antiguo inc. 1 del art. 515 mencionaba entre los incapaces a quienes se aplicaba, a las mujeres
casadas y los menores adultos. Se trataba de una mera ejemplificacin, porque lo que importa aqu es la reunin
de la calidad legal de incapaz y la aptitud natural relativa al discernimiento: toda vez que alguien que rene en s
esas calidades contrae una obligacin, sta es una obligacin natural (34) . Por otra parte, luego de la ley 17711 ,
la mujer casada ha dejado de ser incapaz (vase nuestra Parte General, t. I, n 830 bis). De ah que las
obligaciones contradas por mujeres casadas son simplemente, obligaciones civiles. Fuera de las obligaciones
invlidas de los menores adultos, son tambin obligaciones naturales las contradas por dementes interdictos que
actan en intervalos de lucidez (35) , pero no las asumidas por insanos no interdictos cuya actividad carece de la
conjuncin requerida, de la incapacidad y el discernimiento (36) .
En nuestra opinin, tambin son obligaciones naturales las que gravan a menores impberes que hubieren
actuado, en verdad, con discernimiento, v. gr., el prstamo hecho por un colegial a un compaero de 13 aos que
se compromete a devolverlo, con suficiente conciencia de lo que hace (37) .
En igual situacin se encuentran los incapaces de derecho a quienes afecta alguna prohibicin legal de constituir
una determinada obligacin, v. gr., los religiosos profesos impedidos de contratar (art. 1160 ; vase nuestra Parte
General, t. I, nms. 600-601), o los sacerdotes que no pueden ser fiadores (conf. art. 2011 , inc. 6). Cuando en la
prohibicin legal no juega un imperativo moral, como es lo que ocurre en esos casos, hay obligacin natural si el
deudor acta con discernimiento: se renen los dos requisitos conjuntos de la incapacidad y el discernimiento.
Por el contrario, cuando la prohibicin hace al resguardo de la moral, no hay obligacin natural porque es
ilegtima la promesa de algo inmoral y no obliga en conciencia.
Asimismo son obligaciones naturales, de las que contemplaba el inciso 1 del art. 515 , las contradas por los
condenados a reclusin o prisin por ms de tres aos, a los cuales incapacita civilmente el art. 12 del Cdigo
Penal (38) .
744. En cuanto a la mujer casada, que estaba comprendida por el antiguo inc. 1 del art. 515, "en los casos en
que necesita la autorizacin del marido", consideraban varios autores que el precepto ya no jugaba despus de la
sancin de la ley 11357 , de derechos civiles de la mujer, entendiendo que esta ley haba suprimido la
incapacidad de la mujer casada (39). Pero no era as: aunque reducida a una mnima expresin, la incapacidad
bsica de la mujer casada subsisti hasta la ley 17711
Es que, como dice Busso, la regla de incapacidad de la mujer casada haba venido a cubrirse con mltiples
excepciones, y de ah que "el principio contenido en el inc. 1 del art. 515 slo recibe aplicacin en aquellos actos
para cuya celebracin la mujer no est habilitada" (40) .
En suma, eran obligaciones naturales las contradas por mujeres casadas con anterioridad a la vigencia de la ley
17711, al margen de la habilitacin que les confera para cada caso la ley 11357, y que por ello caan en su
condicin bsica de incapacidad, cuando no concurra la autorizacin marital (41), v. gr., la obligacin de donar
un bien propio, no consentida por el esposo.
745. INOPERANCIA DE LA DEROGACIN LEGISLATIVA DEL ART. 515 , INC. 1 DEL CDIGO DE VLEZ
SARSFIELD
La Ley 17711 ha derogado el inc. 1 del art. 515 del Cdigo, con lo cual el legislador de 1968 ha venido a insinuar
que desde el 1 de julio de ese ao, fecha de vigencia de aquella ley, ya no seran obligaciones naturales las
contradas por incapaces dotados de discernimiento.
Sin embargo, corresponde rechazar categricamente esa insinuacin, pues la supresin legal de ese inciso no ha
alterado la sustancia jurdica de deberes que se sustentan exclusivamente en el derecho natural, y que, por tanto,
estn fuera de la competencia del legislador civil. As las obligaciones contradas por incapaces dotados de
discernimiento, siguen siendo lo que eran, meras obligaciones naturales, independientemente de lo que diga o
deje de decir al respecto el legislador civil, que si puede convertir a una obligacin natural en obligacin civil, no
puede, inversamente, hacer que una obligacin natural deje de imperar en el fuero de la conciencia: la equidad
no deja de regir porque quiera suprimirla el capricho del legislador (42) .
Por otra parte, la categora de obligacin natural es un concepto abierto que corresponde a todos los deberes
"fundados slo en el derecho natural y en la equidad" (art. 515 ). Como no se duda, desde los romanos que lo
mencionaban como el caso tpico (43) , que tiene ese carcter la obligacin invlida asumida por un incapaz
dotado de discernimiento, cuadra concluir que sa es una obligacin natural pese a que, ahora, no figura en la
lista que encabezaba el inc. 1 del art. 515 del Cdigo de Vlez. Por tanto, fuera de la vigencia de la ley 17711 y
consiguiente supresin de ese inciso, las obligaciones de los incapaces dotados de discernimiento son
obligaciones naturales no mencionadas expresamente por el texto legal (vase infra n 755). naturales no
mencionadas expresamente por el texto legal (vase infra n 755).
746. DESDE CUNDO EXISTEN ESTAS OBLIGACIONES NATURALES
Es general la creencia, en la doctrina, que el carcter de obligacin natural est subordinado a la previa
declaracin de nulidad del acto obrado por el incapaz (44) . No compartimos esa opinin que, en nuestro
entender, no calibra, apropiadamente, la virtualidad del derecho positivo y del derecho natural, en esta materia.
El derecho natural, en cuanto tal, no est sometido a la regulacin del derecho positivo. Sus dictados, dirigidos al
fuero de la conciencia, son independientes de lo que diga o deje de decir el derecho positivo. De ah que cuando
un principio de derecho natural imponga el deber de satisfacer una prestacin, habr obligacin natural sin tomar
en cuenta la paralela regulacin civil. Por tanto, la obligacin natural nace desde que impresiona, a la conciencia,
la causa que produce el deber de prestar: se trata siempre del funcionamiento del principio fundamental del orden
jurdico "no hay obligacin sin causa" y su inmediato desarrollo que indica que hay obligacin en cuanto ocurre
un hecho con energa suficiente como para producirla, en el caso el contrato celebrado por quien tiene
discernimiento para advertir el significado de su compromiso (45) .
Lo expuesto demuestra que no es un requisito de existencia de esta obligacin natural la previa declaracin de
nulidad del acto jurdico obrado por el incapaz. La consideracin racional muestra que tal obligacin ya exista
desde que ocurri la causa que la produjo. De otro modo, qu habra sido dicha obligacin hasta la sentencia de
nulidad? No una obligacin civil que result desvanecida retroactivamente por la verificacin de la nulidad.
Entonces, cmo se colma ese vaco jurdico? Cul era la sustancia de la relacin jurdica desde su origen
hasta la sentencia? Ciertamente la de una obligacin natural.
747. B) OBLIGACIONES PRESCRIPTAS
El art. 515 , inc. 2, enuncia como obligaciones naturales, las obligaciones que principian por ser obligaciones
civiles, y que se hallan extinguidas por la prescripcin.
El precepto indica la incidencia de la prolongada inaccin del acreedor sobre la eficacia civil de la obligacin. Se
denomina prescripcin a la extincin de derechos del acreedor operada por el transcurso del tiempo. Pero
cules son los derechos del acreedor que resultan as extinguidos? El punto se discuti interminablemente por
los romanistas: para algunos todos los derechos del acreedor, es decir, la obligacin misma quedaba consumida;
para otros slo se perda el derecho a la accin compulsiva sobre el deudor, pero subsista el ttulo del acreedor.
Con ello la obligacin se desgastaba, quedaba perjudicada por la falta de accin, pero subsista al fin (46) .
En el derecho moderno, este ltimo punto de vista, expuesto principalmente por Savigny, ha terminado por
prevalecer, entendindose que la prescripcin liberatoria slo extingue la accin del acreedor pero ste conserva
a su favor una obligacin natural (47) . sta es la solucin de nuestro Cdigo que no enuncia la prescripcin
como causa de extincin de obligaciones en el art. 724 , sino como una excepcin para repeler una accin
extinguida (conf. art. 3949 ). Se ha pensado que ello es lgico, porque el inters del acreedor no ha quedado
satisfecho y consiguientemente no habra razn sustancial para cancelar su derecho. No obstante por
consideraciones de orden social se le da por extinguida la accin correlativa (48) .
748. DESDE CUNDO SON NATURALES ESTAS OBLIGACIONES
sta es una cuestin que debe resolverse con el mismo criterio que hemos expuesto supra n 746. En doctrina
se han sostenido distintas posiciones.
a) Para la opinin mayoritaria la obligacin asume el carcter de obligacin natural recin a partir de la sentencia
que declara la prescripcin. "Hasta ese momento se trata de una deuda civil que el acreedor puede ejecutar, y si
el deudor no opone defensa de prescripcin, que le es facultativa, el juez debe condenarlo sin que pueda
declarar de oficio el cumplimiento de la prescripcin (art. 3964 ). Para respetar este artculo es preciso convenir
que slo hay obligacin natural despus de la sentencia judicial que declare la prescripcin" (49) .
b) Para el Dr. Len la transformacin de la obligacin civil en natural se opera cuando el deudor opone la
prescripcin (50) . Busso opina que tambin la prescripcin adquisitiva puede generar obligaciones de Derecho
Natural. La usucapin es un modo legtimo de adquisicin de la propiedad (art. 3999, cdigo civil); sin embargo,
pueden existir razones ticas que impongan al beneficiado la restitucin del bien usucapido. En este caso, no
existira donacin, sino la satisfaccin de un deber natural. Segn este autor, el pago parcial de una obligacin
prescripta no hace exigible el saldo impago por tratarse de una renuncia a la prescripcin ganada y como tal
debe interpretarse con criterio restrictivo.
c) Para Borda y la jurisprudencia prevaleciente "la obligacin se convierte en natural por el solo transcurso del
trmino de prescripcin" (51) . Esta opinin se basa en el carcter declarativo de la sentencia que "no hace sino
comprobar judicialmente que se ha operado una causa que extingue la accin. Y por esto mismo que no hace
sino declarar una extincin ya producida es obvio que esa extincin se opera antes de la sentencia y que por
consiguiente, ya antes de la sentencia la obligacin ha devenido natural" (52)
d) En nuestra opinin nunca ocurre la aludida transformacin de una obligacin civil prescripta en natural. Pues
sta es la que surge de un imperativo de derecho natural y existe desde que acta la causa que la produce
(supra n 746 y sus notas), independientemente de que haya o no un factor impeditivo, segn la ley, en el caso la
prescripcin. Lo que ocurre es que operada la prescripcin, pierde vigencia la obligacin civil, y surge la
virtualidad, hasta entonces en sombra, de la obligacin natural. Es siempre la idea ya expuesta, que ha recogido
algn fallo de los tribunales hasta entonces en sombra, de la obligacin natural. Es siempre la idea ya expuesta,
que ha recogido algn fallo de los tribunales (53) . En cuanto a saber desde cundo se produce la claudicacin
de la obligacin civil, con motivo de la prescripcin, ello ocurre al vencimiento del respectivo trmino de
prescripcin, siempre que el hecho sea alegado por el deudor, tilmente (54) . Acerca de ello aprobamos el
criterio de Borda y los tribunales.
749. Lo expuesto en el nmero anterior tiene trascendencia para apreciar el significado del pago parcial de la
obligacin.
Si dicho pago acontece despus de transcurrido el lapso de prescripcin, como ya entonces la obligacin civil
estaba extinguida, el pago slo tiene el alcance de cumplimiento de una obligacin natural, nica por entonces
subsistente, sin que el acreedor pueda exigir el resto impago. Por el contrario, si se acepta el criterio de la
doctrina dominante, tal pago parcial practicado antes de la sentencia, aunque luego de vencido el curso de la
prescripcin, importa reconocimiento de la obligacin y le acuerda derecho al acreedor para reclamar el saldo de
la deuda. La jurisprudencia se ha atenido al criterio que propiciamos (55) .
Naturaleza jurdica
a) Para la primera concepcin, la prescripcin extingue el derecho y no slo la pretensin o accin.- Lo que
ocurre es que al propio tiempo, la prescripcin destruye la obligacin primitiva y hace surgir un nuevo derecho
subjetivo: la obligacin natural(art. 515, inc. 2).-
Esa comprensin que hace funcionar la prescripcin como una novacin que sustituye la obligacin primitiva por
la obligacin prescripta, no se hace cargo de la identidad sustancial de la obligacin antes y despus de la
prescripcin no son dos obligaciones, sino una sola que admite la doble calificacin del derecho positivo
(obligacin civil) y del derecho natural (obligacin natural).-
La prescripcin slo afecta la primera calificacin sin alterar la segunda.-
b) Para la doctrina dominante, la prescripcin no sustituye una obligacin por otra sino que modifica la
eficiencia del nico vnculo existente privando al acreedor de la facultad de exigir el objeto debido: La obligacin
prescripta queda desgastada al haber caducado la accin para ser reclamada en justicia pero subsiste reducida
en su significado(tesis que adopt el codificador en los arts. 515/6 cuando se refiere a la prdida del derecho en
el art. 3947, 1ra. Parte, y a la liberacin del deudor en la segunda parte, slo contempla la calificacin del
derecho natural que est al margen de la posibilidad del legislador.-
Quien alega la prescripcin no discute la existencia de la deuda, sino que invoca un hecho extintivo de la accin
del acreedor consistente en la inactividad de ste durante el trmino legal, por tanto la prescripcin encuadra en
la nocin de excepcin sustancial independientemente que sea o no articulada bajo la forma de una excepcin
procesal.-
Lo que se expresa es que el art. 3949 no se opone a que la prescripcin se promueva por va de demanda,
cuando le interese al deudor tomar la iniciativa para obtener la declaracin judicial de estar l liberado civilmente
por haberse extinguido la respectiva accin del acreedor, por ej. si est impedido de enajenar un inmueble por no
haberse pagado los impuestos durante largos aos, razn por la cual consta en los certificados pertinentes la
existencia de una deuda ya prescripta que le impide escriturar el inmueble, mientras no pague. El deudor puede
entablar una demanda judicial para que se declare la prescripcin de su deuda y se elimine la constancia de la
misma en los certificados respectivos a fin de poder otorgar la pertinente escritura traslativa de dominio a favor de
cualquier posible comprador.-
Para Llambas nunca ocurre la aludida transformacin de una obligacin civil prescripta en una natural.-
Esta es la que surge de un imperativo de derecho natural y existe desde que acta la causa que la produce
independientemente de que haya o no un factor impeditivo segn la ley en el caso: la prescripcin.-
Operada la prescripcin, pierde vigencia la obligacin civil y surge la virtualidad de la obligacin natural.-
Desde cundo se produce la claudicacin de la obligacin civil, con motivo de la prescripcin ello ocurre al
vencimiento del respectivo trmino de prescripcin, siempre que el hecho sea alegado por el deudor.-
Lo expuesto tiene trascendencia para preciar el significado del pago parcial de la obligacin.-
Si dicho pago acontece despus de transcurrido el lapso de prescripcin, como la obligacin civil estaba ya
extinguida, el pago slo tiene el alcance del cumplimiento de una obligacin natural, nica por entonces
subsistente, sin que el acreedor pueda entonces exigir el resto impago. Si se acepta el criterio de la doctrina
dominante, tal pago parcial practicado antes de la sentencia, aunque luego de vencido el curso de la prescripcin
importa reconocimiento de la obligacin y le acuerda derecho al acreedor para reclamar el saldo de la deuda.- La
jurisprudencia ha aplicado el criterio dominante.-
750. C) OBLIGACIONES DERIVADAS DE ACTOS NULOS POR VICIO DE FORMA
El art. 515 , inc. 3, indica que son obligaciones naturales las que proceden de actos jurdicos, a los cuales faltan
las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles, como es la obligacin de pagar un legado
dejado en un testamento, al cual faltan formas sustanciales. El precepto abarca nicamente los actos solemnes
avsolutos, en los que la forma impuesta es un elemento esencial, de modo tal que su inobservancia acarrea la
nulidad absoluta del acto. Esta invalidez puede ser declarada de oficio por el juez y es insusceptible de
confiracin (arts. 1044 y 1047). En cambio, aquellos actos en los que la forma es requerida ad probationen,
generan obligaciones civiles otorgando a las partes el derecho de exigir el cumplimiento de las formas necesarias
y de las obligaciones emanadas del acto. Las nulidades debidas a vicios de fondo no crean obligaciones
naturales pues se rigenpor disposiciones diferentes.
Se trata de un supuesto anlogo al del antiguo inc. 1 del mismo art. 515 : all faltaba la capacidad, ac falta la
forma legal adecuada. La consecuencia en ambos casos es la misma y se traduce en la nulidad del acto (conf.
art. 1044 , clusula 3), que siendo invlido es inepto para producir obligaciones civiles. No obstante, por el
respeto que merece la voluntad humana, aun destituida de las formas legales, ella origina verdaderas
obligaciones en el fuero de la conciencia, o sea en el mbito del derecho natural. Ello explica la mencin que trae
el Cdigo.
Para que se est en presencia de este tipo de obligacin natural, la causa de ella ha de ser un acto nulo por vicio
de forma. Si la falta de forma no se traduce en la nulidad, la obligacin ser civil (56) . Si el vicio no es de forma,
sino de fondo, aunque el acto sea nulo, no habr lugar a obligacin natural: as los actos viciados por error, dolo o
violencia no obligan en el fuero de la conciencia, y por tanto, no hacen nacer obligaciones de aquella ndole (57) .
En cuanto al momento en que surgen estas obligaciones naturales, coincide con la actuacin de la causa que las
produce, a saber, la celebracin del acto formal con omisin de las exigencias legales relativas a la forma (58) .
La existencia de esas obligaciones es independiente de la declaracin judicial de nulidad que llegue o no a
dictarse ms adelante. Tal vez por la inutilidad de la demanda el acreedor se abstenga de exigir el cumplimiento
de la obligacin, y por ello, es posible que la nulidad del acto nunca llegue a declararse. No obstante, el
gravamen de la conciencia del deudor, existe desde que la voluntad se manifest libre y conscientemente: es el
criterio regulador de las obligaciones naturales el que est en juego (supra, nms. 746 y 748, d).
751. D) OBLIGACIONES NO RECONOCIDAS EN JUICIO
Segn el art. 515, inc. 4, son obligaciones naturales las que no han sido reconocidas en juicio por falta de
prueba, o cuando el pleito se ha perdido, por error o malicia del juez.
La autoridad de la cosa juzgada se ejerce en el plano del derecho positivo: los pleitos no pueden renovarse
indefinidamente, pues ello arruinara la indispensable seguridad jurdica y la paz social. La sentencia, buena o
mala, justa o injusta, pone punto final a la discusin.
No obstante, la sentencia injusta, o que simplemente desconoce la verdad de la situacin, no desgrava la

conciencia de un deudor que realmente lo es, ni priva al acreedor de lo suyo, en el plano del derecho natural. Por
ello, con todo acierto, se reconoce en esa hiptesis una obligacin natural, proveniente de la equidad, que en el
decir de Aristteles, obtiene "una dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal" (59) .
El precepto menciona como antecedente de las obligaciones naturales en cuestin, que el desconocimiento de
ellas resulte de la falta de prueba, o del error o malicia del juez. sos son los supuestos romanos clsicos, pero
de ningn modo los nicos: la conclusin sera la misma si la prdida del pleito hubiese obedecido a otros
motivos, tales como testimonios falsos o ineptitud, negligencia o malicia de los representantes o abogados del
acreedor vencido. En verdad, aqu se contemplan todas las hiptesis en que mediando una sentencia
denegatoria del ttulo alegado por el acreedor, se suscita una divergencia entre la autoridad de la cosa juzgada
que implica una presuncin legal de verdad, y el dictado de la equidad (60) .
Resta considerar lo referente a la prueba. Al acreedor que invoca la existencia de una obligacin natural e intenta
imputar a ella el pago recibido, le incumbe acreditar la divergencia suscitada entre el pronunciamiento judicial y la
existencia de la equidad. Para ello deber comprobar la causa protectora de la obligacin, segn el derecho
natural o la equidad, y no desvirtuada por la sentencia (61) .
Finalmente, cuadra sealar que la obligacin natural, ac contemplada, nace con la causa que la produce, sin
que nada tenga que ver la fecha de la sentencia que la desconoce como obligacin civil. No hay, pues,
conversin de una obligacin civil en natural, por la sentencia que desconoce a aqulla, sino subsistencia de una
obligacin natural, pese al pronunciamiento adverso. Es siempre el mismo criterio orientador, antes expuesto
(supra, nms. 746, 748 d, 750 in fine).
752. E) DEUDAS DE JUEGO
La ltima enunciacin del art. 515 asigna el carcter de obligaciones naturales a las que se derivan de una
convencin que rene las condiciones generales requeridas en materia de contratos; pero a las cuales la ley, por
razones de utilidad social, les ha denegado toda accin; tales son las deudas de juego (inc. 5).
El precepto contempla las obligaciones que reuniendo los elementos esenciales de tales -sujeto activo y pasivo,
objeto, causa-estn destituidas del carcter de obligacin civil, por razones de utilidad social. No queda en ellas
sino la estructura de obligacin natural: es la calificacin que tpicamente cuadra a las deudas de juego,
mencionadas explcitamente por el Cdigo.
Es de notar que las deudas de juego, ac aludidas, son las provenientes de juegos de azar o suerte (62) . Por el
contrario, las deudas provenientes de "ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas, y de otros juegos o
apuestas semejantes" (art. 2055 ) no quedan comprendidas en la disposicin. En efecto, o tales juegos de fuerza
o destreza estn permitidos por la autoridad pblica, por no haber en ellos "contravencin alguna a la ley o
reglamento de polica" (art. 2055 , in fine), y en ese caso, el ganador de la apuesta -sea competidor o espectador-
tiene accin para compeler al deudor (63) ; o bien, el juego de fuerza o destreza est prohibido, por lesivo a la
salud, y entonces el ganador, no slo carece de accin, por ser la causa de la obligacin ilcita o ilegtima (vase
supra, t. I, n 39), sino que tampoco tiene ttulo para merecer lo debido en el plano del derecho natural, porque no
hay deber de conciencia de mantener una promesa de algo malo (64) .
Distinta es la situacin de la deuda originada en un juego de azar. ste no es en s mismo contrario a la moral:
"es un medio frecuentsimo de distraccin, de entretenimiento, que lejos de ser daoso, importa descanso, hace
olvidar otras preocupaciones y, en tal sentido, es til. Es claro que convertido en pasin, es una de las ms
nocivas. Es una cuestin de medida" (65) . De ah que la deuda originada en ese juego, aunque desprovista de
accin, por el deseo de desalentar actividades que pueden suscitar malas pasiones y hbitos de holgazanera y
disipacin, valen en el fuero de la conciencia, por ser ms loable el perdedor que solventa una deuda estimada
de honor, en cuanto librada a su espontaneidad, que el jugador que rehsa su pago.
No se altera el carcter de obligacin natural de la deuda de juego -de azar o de suerte-por el hecho de que
medie una explcita prohibicin legal de practicar el juego en cuestin (66) , como tampoco se modifica ese
carcter por la concesin de la autoridad que reglamente y legalice el juego de azar en cuestin, por ejemplo,
concesiones de casinos y ruletas (67) : el juego no vara en su naturaleza, en una u otra situacin, y siempre
queda destituido de eficacia civil por el art. 515 , inc. 5 del Cdigo Civil, que es el cuerpo legal que segn la
Constitucin Nacional ha de definir el alcance y la trascendencia jurdica de la deuda de juego. Por tanto, no
reviste el carcter de obligacin civil, la proveniente de un juego de azar, aunque sea reglamentado por el Estado
(68) .
753. Tienen eficacia civil las obligaciones provenientes de loteras y rifas permitidas por la autoridad competente,
las que sern regidas por las respectivas ordenanzas municipales o reglamentos de polica (art. 2069 ).
Por consiguiente, quedan al margen del esquema de la obligacin natural, las deudas derivadas de rifas y
loteras autorizadas por la autoridad competente: los poseedores de los respectivos nmeros premiados tienen
accin para exigir el pago del premio a la entidad organizadora de la rifa o lotera. Hay en ello una poltica
legislativa distinta a la que adopta el Cdigo Civil con respecto a las restantes deudas de juego, que se justifica
por la ndole peculiar de aquellos juegos, que no revisten el peligro social que tiene el juego, en general, o por lo
menos, ese peligro es de un grado menor.
754. Finalmente, cuadra hacer notar que las deudas de juego, tienen un rgimen distinto al de las dems
obligaciones naturales. No pueden ser sometidas a transaccin o arbitraje (69) ; ni garantizarse con fianza,
hipotecas, prendas o clusulas penales (70) ; tampoco pueden ser objeto de novacin (conf. art. 2057 ).
755. OTROS SUPUESTOS DE OBLIGACIONES NATURALES
La enumeracin de casos de obligacin natural que contiene el art. 515 del Cdigo Civil no es taxativa, sino
meramente enunciativa (71) . Son ejemplos suministrados por el codificador, que no impiden a los tribunales
conceptuar como obligaciones naturales a los dems deberes impuestos, en el fuero de la conciencia del deudor,
por el derecho natural y la equidad (72) . Por ello es que seguimos considerando que las obligaciones de
incapaces dotados de discernimiento son obligaciones naturales pese a la supresin del inc. 1 del art. 515 que
dispuso la ley 17711
756. DISTINTAS APLICACIONES DE LA NOCIN DE OBLIGACIN NATURAL
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han hecho aplicacin del concepto de obligacin natural en muy variadas
situaciones. Veamos las principales de ellas.
757. a) SALDOS IMPAGOS DE OBLIGACIONES EXTINGUIDAS
Toda vez que se cumple la extincin de la obligacin, dejando un saldo impago, subsiste una obligacin natural
por ese saldo.
Ese modo de extincin de la obligacin, mediante remisin parcial de la deuda, tiene lugar con motivo del
concurso civil del deudor (73) , y del concordato del fallido con sus acreedores (74) .
Tambin la remisin individual hecha por el acreedor que condona la deuda, total o parcialmente, deja una
obligacin natural por el importe impago (75) .
758. b) INTERESES NO ESTIPULADOS. ALQUILERES E INTERESES SUPERIORES AL TOPE LEGAL
Tienen el carcter de obligaciones naturales, los intereses no estipulados (76) , o los que exceden la tasa legal
(77) siempre que no sean usurarios (78) . En la misma situacin se encuentran los alquileres convenidos, por
encima de los topes establecidos por leyes de emergencia (79) .
En todas las hiptesis, el principio es el mismo: hay una dualidad de calificaciones que deriva de la incoincidencia
de la directiva legal que toma en cuenta motivos de utilidad social y el dictado de la conciencia apto para generar
una obligacin natural.
759. c) INEXIGIBLES REMUNERACIONES DE SERVICIOS
Cuando las partes convienen en la prestacin de un servicio estimable en dinero, la realizacin de la tarea crea la
obligacin natural de satisfacer el precio justo de la misma aunque la ley deniegue al acreedor accin para
obtener el cobro (80) . Juega en ello el principio de justicia conmutativa que reclama la retribucin de todo
servicio valioso no prestado gratuitamente.
Si el convenio de las partes ha ajustado el precio del servicio, la obligacin natural se extiende al monto pactado.
Para que la obligacin natural exista es menester que el servicio sea susceptible de apreciacin pecuniaria. Si el
servicio no tiene valor econmico, por importante que sea, no hay exigencia de justicia conmutativa que imponga
una retribucin en dinero, por heterogeneidad de los valores en juego: la gratificacin que realice el favorecido
ser una donacin o liberalidad, pero nunca un pago (81) .
760. Una cuestin que se ha suscitado es la de saber si subsiste la obligacin natural cuando quien prest el
servicio carece del ttulo habilitante que la ley exige para el ejercicio de ciertas profesiones reglamentadas, o no
est inscripto en los registros respectivos. Para nosotros ello no obsta al nacimiento de la obligacin natural si el
trabajo se realiz eficientemente, pues ac se est en el fuero de la conciencia que no se altera por los recaudos
y requisitos legales (82) . Sin embargo, cuando el beneficiario del servicio haya credo que el acreedor tena los
ttulos faltantes, especialmente si ha sido inducido a error por obra del interesado, estar autorizado para
retacear la remuneracin prometida y repetir lo pagado ms all de lo justo.
Por aplicacin de estos principios se ha decidido que importa el cumplimiento de una obligacin natural, el pago
de comisin a un corredor de comercio no matriculado (83) .
761. d) INDEMNIZACIONES DE EQUIDAD
Hay situaciones en que pese a no haber responsabilidad legal por el dao provocado a otra persona, la equidad
incita al causante material del hecho a contribuir a la reparacin del dao: sa es una obligacin natural.
Quedan comprendidos en esta nocin, todos los hechos a los que falta algn requisito condicionante de la
responsabilidad civil, siempre que haya razn suficiente, en el plano de la equidad, para poner a cargo del
agente, algn modo de reparacin.
As ocurra en nuestra opinin con anterioridad a la ley 17711}, cuando faltaba el discernimiento en la actividad
daosa de alguien (84) , v. gr., menores de edad (85) o insanos; y sigue ocurriendo cuando falla la culpa que es
el eje en torno al cual gira toda responsabilidad civil, por ejemplo, el padre de un hijo menor que se excusa
demostrando que l no pudo evitar la comisin del dao obrado por el hijo, o que ste no viva bajo su guarda
(86) o bien, el principal a quien no le alcanza la responsabilidad civil por los daos provocados por el
dependiente, mediante un acto obrado en el ejercicio de las funciones encomendadas, cuando no le es imputable
al agente (87) .
Igualmente hay obligacin natural de indemnizar cuando el autor del dao acta en infraccin a la moral y las
buenas costumbres (88) . As el que seduce a una mujer honesta tiene deber de reparar los daos y perjuicios
que ella sufre (89) .
762. e) ALIMENTOS
El concepto de alimentos cubre las erogaciones destinadas a satisfacer las necesidades de indumentaria,
vivienda, nutricin y asistencia en las enfermedades (conf. art. 372 ). La obligacin de alimentos tiene carcter
civil entre los parientes determinados por ley (arts. 367 , 368 y 369 ), supuesta la necesidad del alimentario (conf.
art. 370 ) y la posibilidad del alimentante (90) .
Si el parentesco es ms lejano al previsto por la ley, pero no tanto como para considerarlo puramente nominal, la
obligacin de pasar alimentos ya no tiene carcter civil pero subsiste como obligacin natural (91) .
En nuestra opinin tambin es obligacin natural la relativa a alimentos pasados a quienes se debe gratitud por
especiales favores recibidos, por ejemplo, quien ha sido salvado por otro de un peligro de muerte inminente est
en conciencia obligado a proveer de alimentos a su salvador indigente: juega una razn de justicia conmutativa,
por cuanto se cambia la subsistencia de la propia vida por el mantenimiento de la vida del salvador. Si no acta la
causa del parentesco suficientemente relevante o de la gratitud, como la que podra existir entre amigos ntimos,
no hay obligacin natural de pasar alimentos. Las prestaciones que se hubieren satisfecho con destino
alimentario seran donaciones peridicas sometidas a revocacin por causa de ingratitud del donatario (92) .
763. f) OBLIGACIONES RELACIONADAS CON LA HERENCIA
Hay desde luego, obligacin natural de satisfacer los legados contenidos en un testamento nulo por vicio de
forma (conf. art. 515 , inc. 3, vase supra, n 750). Pero no son sas las nicas obligaciones naturales
relacionadas con la herencia. Es dable mencionar, adems, las siguientes:
I) Los legados excesivos, por ultrapasar la porcin disponible del testador y afectar consiguientemente la legtima
de los herederos forzosos (93) .
II) Los legados (o instituciones de heredero) fiduciarios, que son los efectuados a favor de ciertas personas con el
compromiso de transmitir ulteriormente los mismos bienes a los efectivos beneficiarios (94) .
III) Las disposiciones testamentarias no categricas, que son las que manifiestan el deseo del causante relativo
al destino de ciertos bienes, v. gr., si ruega o pide al heredero que costee cierto gasto, sin imponrselo bajo la
forma de un cargo. No hay obligacin civil de cumplir un cargo inexistente, pero s obligacin natural de cumplir el
deseo del testador (95) .
IV) Los legados verbales (96) .
764. g) QUID DE LOS PUROS DEBERES MORALES
Para una importante tendencia doctrinaria, cualquier deber moral origina una obligacin natural (vase supra, n
738). En verdad slo los deberes morales de justicia producen esa consecuencia; no as los deberes de caridad
que no hacen surgir obligacin natural alguna (97) .
765. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES
Los efectos de las obligaciones naturales pueden distinguirse en primordiales y secundarios. Los primeros
corresponden a cualquier especie de obligacin natural; los segundos, si bien resultan de la generalidad de esas
obligaciones, no acompaan a alguna clase de ellas (98) .
766. A) EFECTOS PRIMORDIALES
Son los que derivan necesariamente de las obligaciones naturales: ellos consisten en la inejecutabilidad de la
obligacin y en la irrepetibilidad del pago espontneo que de ella se haga.
767. INEJECUTABILIDAD DE LA OBLIGACIN
A este respecto dice el Cdigo Civil que las obligaciones naturales "no confieren accin para exigir su
cumplimiento" (art. 515 ). He ah un aspecto caracterstico de esta laya de obligaciones cuyo sentido negativo no
es obstculo para que se reconozca la existencia del deber jurdico respectivo.
768. IRREPETIBILIDAD DEL PAGO ESPONTNEO
El pago espontneo de la obligacin natural es definitivo, quedando excluida la ulterior repeticin o devolucin, so
pretexto de una alegacin de ausencia de causa. Ese pago tiene causa que radica en la obligacin natural, la
cual constituye un ttulo apto para justificar la recepcin del pago, por parte del acreedor. As lo aclara el art. 515 ,
precepto que luego de sealar que las obligaciones naturales no confieren accin para exigir su cumplimiento,
agrega "...pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razn de ellas...".
La misma idea expresa el art. 516 : "El efecto de las obligaciones naturales es que no puede reclamarse lo
pagado, cuando el pago de ellas se ha hecho voluntariamente por el que tena capacidad legal para hacerlo".
769. La ausencia de repeticin del pago de una obligacin natural est sujeta a dos requisitos: a) que sea
espontneamente hecho por el deudor;
b) que el deudor tenga capacidad para pagar.
a) En cuanto al carcter que ha de revestir el pago para que pueda ser retenido por el acreedor, el art. 516
requiere que sea "hecho voluntariamente". El empleo de ese adverbio ha suscitado alguna divergencia en su
interpretacin.
Para algunos autores, "voluntariamente" significa con plena conciencia de la inexigibilidad de un crdito que el
deudor satisface conociendo esa circunstancia (99) . Pero no ha sido sa la opinin que ha terminado por
prevalecer: pago voluntario es el que responde a la espontaneidad del sujeto sin que pueda ser atribuido a
estmulos externos a l (100) . As se ha estimado que falla la voluntariedad del pago, por carencia de
espontaneidad, con la posibilidad para el deudor de reclamar la restitucin de lo pagado, en los siguientes casos:
1) si el pago ha sido logrado por el empleo de medios ilcitos (101) ; 2) cuando se ha obtenido mediante el
embargo de los fondos de un banco (102) ; 3) si un contribuyente paga impuestos con protesta (103) ; 4) si el
demandado en juicio ejecutivo, para detener la ejecucin y subasta de sus bienes, paga dejando a salvo el
derecho de repetir en juicio ordinario (104) .
Se ha decidido que no es pago voluntario el efectuado, segn tarifas impuestas por una empresa ferroviaria que
detenta el monopolio de un transporte determinado (105) .
b) Para que el pago sea irrepetible, debe ser obrado "por el que tena capacidad legal para hacerlo" (art. 516 ).
Si el pago emana de un sujeto incapaz, el acto mismo del pago, en cuanto acto jurdico que es, en s
considerado, es nulo (conf. arts. 726 , 738 , 1040 , 1041 y 1042 ). Por tanto, quien sea titular de la accin de
nulidad (conf. art. 1048 in fine) podr repetir el pago invlido, lo que se traducir en la subsistencia de la
obligacin natural, en la medida de la restitucin de lo pagado.
770. CONTENIDO DEL ACTO DE CUMPLIMIENTO
Aunque lo normal es que el acto de cumplimiento de la obligacin natural sea realizado mediante un pago, o sea
por la entrega "de la prestacin que hace el objeto de la obligacin, ya se trate de una obligacin de hacer, ya de
una obligacin de dar" (art. 725 ), igualmente son definitivos e irrepetibles, los distintos modos de extincin de la
obligacin natural, sustitutivos del pago, que desinteresan al acreedor. As resulta de la nota al art. 516 , que con
referencia a la locucin lo pagado que all se emplea dice: "En esta expresin lo pagado, se comprende no slo la
dacin o entrega de cualesquiera cosas, sino tambin la ejecucin de un hecho, la fianza de una obligacin, la
suscripcin de un documento, el abandono de un derecho, el perdn de una deuda". Por otra parte, esta amplia
comprensin de lo pagado, condice con la disposicin del art. 515 que autoriza al acreedor de la obligacin
natural a "retener lo que se ha dado por razn de ella", aunque no sea el objeto debido. No importa aqu la
identidad del objeto debido, sino el animus solvendi del deudor. Por tanto, cualquier modo de extincin voluntaria
de la obligacin que desinterese al acreedor vale como pago y entra en el rgimen de la irrepeticin propio de la
obligacin natural.
771. NATURALEZA DEL ACTO DE CUMPLIMIENTO: PAGO O LIBERALIDAD?
El punto ha sido controvertido.
a) Para quienes niegan la existencia de la obligacin natural, el llamado pago de ella no es tal, sino una
liberalidad que gratuitamente realiza el deudor. Es un enfoque que desfigura la naturaleza de esta clase de
obligaciones, y que ya hemos refutado (vase, supra, n 736). En nuestro derecho, ante lo dispuesto en los arts.
515 y 516 , y sus notas, esta comprensin es indefendible.
b) Para la generalidad de la doctrina, en nuestro pas, el aludido acto de cumplimiento, es verdadero pago y no
un obsequio o donacin. Por tanto es acto debido, no sujeto a las formas de los actos gratuitos, ni a colacin en
la sucesin del deudor, ni a la accin de reduccin que quieran ejercer los herederos forzosos de ste,
disminuidos en sus legtimas hereditarias, ni a posible revocacin por ingratitud del acreedor. Por ello est exento
del impuesto a la transmisin gratuita de bienes (106) .
c) No obstante la ndole de acto debido que cuadra al pago de una obligacin natural, ste presenta sus
peculiaridades con respecto a la garanta de eviccin, y a su posible impugnacin por otros acreedores del
deudor, perjudicados en sus derechos.
Con respecto a lo primero, el pago de la obligacin natural no comporta garanta de eviccin. Ello significa que si
el acreedor es desapoderado por un tercero de aquello pagado por el deudor, no puede volverse contra ste para
que lo indemnice (107) .
En cuanto a la posicin de los terceros, siempre podrn stos objetar un pago de la obligacin natural que cause
su perjuicio, al crear o agravar la insolvencia del deudor: est en juego el principio del art. 737 , tanto ms
aplicable en esta situacin en que es injustificable la actitud del deudor que se adelanta a pagar una deuda
inexigible con bienes afectados a la satisfaccin de otros acreedores que, por ello, resultarn impagos (108) .
772. PAGO PARCIAL
Interesa examinar cul es la incidencia de un pago parcial sobre el remanente impago de la obligacin natural.
Quedar ese saldo convertido en obligacin civil o permanecer como obligacin natural? Al respecto dice el
art. 517 : "La ejecucin parcial de una obligacin natural no le da el carcter de obligacin civil; tampoco el
acreedor puede reclamar el pago de lo restante de la obligacin".
El precepto decide la cuestin planteada: el pago parcial importa el reconocimiento de la deuda, en su integridad,
pero no altera su ndole que permanece la misma. Por tanto el saldo impago es, por su naturaleza, una
obligacin natural que sigue siendo inexigible para el acreedor (109) .
Bajo ese aspecto difiere el alcance del pago parcial si se lo relaciona con la validez de la obligacin, en cuanto
obligacin civil. En efecto, cuando se enfoca la obligacin, en ese carcter, el pago parcial de una obligacin
invlida la confirma (conf. art. 1063 ), es decir, la expurga del vicio de nulidad que la infectaba, siempre que la
nulidad fuese meramente relativa, que ya hubiese desaparecido ese vicio al tiempo de hacerse el pago y que no
concurra, en ese momento, otra causa de nulidad que invalide la misma confirmacin (conf. arts. 1047 , in fine,
1058 y 1060 ). En cambio el pago parcial de la obligacin, en cuanto obligacin natural, no altera su ndole de tal.
Es una importante diferencia, que es dable hacer resaltar diciendo que el pago parcial de la obligacin natural
implica reconocimiento pero no confirmacin (110) .
773. AUSENCIA DE COMPENSACIN Y DE DERECHO DE RETENCIN
Es bien tpico de las obligaciones naturales el no dar lugar a la compensacin legal con otras obligaciones
naturales o civiles, ni autorizar el ejercicio del derecho de retencin. Son efectos negativos de toda obligacin
natural.
a) En cuanto a lo primero, queda excluida la compensacin legal, por no ser la obligacin natural "subsistente
civilmente", ni "exigible", todo lo cual requiere el art. 819 para que funcione la compensacin. Por tanto, la
virtualidad de las obligaciones naturales, bajo este aspecto, es menor que en el derecho romano, para el cual
eran compensables (vase supra, n 731).
Empero nada se opone a que juegue una compensacin facultativa (111) , si el deudor la acepta. Sera un modo
de pago amparado en su eficacia e irrepetibilidad por los arts. 515 y 516 .
b) El acreedor carece de derecho de retencin de la cosa del deudor que estuviese en su poder en razn de la
obligacin natural, pues su admisin restara espontaneidad al pago que hiciera el deudor para conseguir la
devolucin de su cosa (112) .
774. B) EFECTOS SECUNDARIOS
Son los que acompaan, de ordinario, aunque no necesariamente a las obligaciones naturales. No estn ligados
a la esencia de las obligaciones de esta ndole, y por ello, puede haber obligaciones naturales que, sin dejar de
serlo, carezcan de estos efectos secundarios. Tales son: la conversin en obligacin civil por la novacin, y la
constitucin de garantas especiales en seguridad del pago de la deuda.
775. CONVERSIN EN OBLIGACIN CIVIL: NOVACIN
Cuando el deudor acepta el carcter civil de la deuda, se produce la novacin de la obligacin natural que queda
transformada en obligacin civil.
Todas las obligaciones naturales, en principio, pueden ser objeto de esa transformacin. Para admitir tal
posibilidad juegan dos consideraciones: a) en primer lugar, la novacin slo requiere la existencia de una
obligacin anterior que le sirva de causa (conf. art. 802 ), extremo que satisface la obligacin natural que es
verdadera obligacin (113)
b) adems, la novacin agrega al acto primitivo una promesa vlida que lleva, en s misma, la eficacia que cuadra
a toda manifestacin de voluntad no prohibida por la ley (conf. art. 19 , Const. Nac.; arts 953 , 1197 y
concordantes del Cdigo Civil).
Por excepcin, no son susceptibles de esa conversin las deudas de juego (conf. art. 2057 ). La razn de la
prohibicin reside en el disfavor con que la ley mira a estas deudas: si se aceptara su posible novacin, el ingenio
de los acreedores encontrara el modo anticipado de hacer exigibles las deudas de juego, por va de novacin
(114) .
776. El mero reconocimiento de la obligacin natural, en cuanto tal, no implica novacin. Para que se produzca la
transformacin en obligacin civil debe concurrir la inequvoca intencin del deudor en ese sentido. Toda duda se
vuelca en favor del mantenimiento de la obligacin en su virtualidad de obligacin natural: la renuncia al derecho
de sustraerse a la compulsin del acreedor no se presume (115) .
777. GARANTA DE LA OBLIGACIN
Es dable asegurar el cumplimiento de la obligacin natural con garantas suministradas por terceros. Es lo
previsto por el art. 518 en los siguientes trminos: "Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales,
constituidas por terceros para seguridad de las obligaciones naturales, son vlidas, pudiendo pedirse el
cumplimiento de estas obligaciones accesorias".
No obstante la calificacin legal de obligaciones accesorias que se vierte sobre las garantas asumidas por
terceros, en seguridad del pago no exigible de deudas ajenas, no tienen ese carcter. Si lo tuvieran, en cuanto
obligaciones accesorias, no podran exhibir mayor eficacia que la respectiva obligacin principal (vase supra, t.
I, n 48). Y, sin embargo, siendo inexigible la obligacin natural, puede ejecutarse la garanta constituida por un
tercero.
Lo expuesto demuestra que las aludidas garantas son obligaciones principales (116) , que presentan la
modalidad de estar subordinadas a una condicin suspensiva: el hecho condicionante del cual dependen es la
inejecucin de la obligacin natural por el deudor. Esto explica por qu pese a carecer el acreedor de accin
contra su deudor, el incumplimiento de ste es el acontecimiento futuro e incierto que abre el derecho del
acreedor contra el tercero
778. Para que la garanta constituida por el tercero tenga el expresado carcter de obligacin principal
condicional es indispensable que se renan dos requisitos: 1) que cuando la garanta se constituya, ya la
obligacin ajena constitutiva de la condicin, slo tenga la virtualidad de pura obligacin natural, por ejemplo, si
ya se haba operado la prescripcin (conf. art. 515 , inc. 2), o si haba ya recado una sentencia desestimando la
demanda (conf. art. 515 , inc. 4) (118) ; 2) que el tercero conozca que su deuda implica la garanta de una pura
obligacin natural (119) .
Si uno u otro de esos requisitos fallan, fracasa la garanta de la obligacin natural (120) .
779. El art. 518 slo contempla las garantas otorgadas por terceros. Pero nada impide que la garanta sea
provista por el propio deudor (121). Slo que ello implica la novacin de la obligacin natural pura, en obligacin
civil (122) , hasta el importe de la garanta (123) .
Se justifica, entonces, que el art. 518 hable slo de los terceros, ya que la garanta del propio deudor hace salir a
la obligacin garantizada de la categora aqu contemplada.
780. No todas las obligaciones naturales pueden ser garantizadas por terceros o por el propio deudor. Aunque el
art. 518 no lo aclara se estima, unnimemente, que no son garantizables las deudas de juego (124) . En ello
juega una poltica legislativa plausible que ha destituido a las deudas de juego de toda posibilidad de cobro por la
iniciativa del acreedor, ni siquiera por la va indirecta de ejecucin de la garanta.
781. OTROS MEDIOS EXTINTIVOS
Fuera de los modos de extincin de las obligaciones naturales antes examinados (supra, nms. 770 y 775), stas
cesan en su virtualidad limitada por la compensacin facultativa, por la transaccin, por la confusin y por la
imposibilidad de pago.
No tienen, en cambio, aplicacin a las obligaciones naturales, la compensacin legal (supra, n 773), ni la
renuncia o remisin de la deuda. En cuanto a estas ltimas, consistiendo en una abdicacin de los derechos de
perseguir al deudor resultan inconcebibles con respecto a obligaciones que no confieren accin para su cobro:
mal podra el acreedor desistir de una facultad de la que carece. .
782. TRANSMISIN DE LAS OBLIGACIONES NATURALES
No hay objecin para que se transfieran las obligaciones naturales, conforme a los principios que rigen a las
obligaciones en general, ya por actos entre vivos, o mortis causa, ya en cuanto crditos o deudas (vase infra, n
1290). La doctrina es unnime al respecto (125) . En materia hereditaria, la sucesin hace al heredero
"propietario, acreedor o deudor de todo de lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor" (art. 3417 ),
desde el da de la muerte del autor de la sucesin (conf. art. 3282 y su nota, y art. 3415 in fine). Por tanto, el
carcter de acreedor o deudor de una obligacin natural se transmite, con la muerte, a los herederos.
En cuanto a la cesin de crditos, por actos entre vivos, el art. 1444 contempla la transferencia, en principio, de
"todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin". Como el crdito natural es un derecho, aunque con
virtualidades escasas, es indudable que su transmisin convencional queda autorizada por ese precepto legal.
En fin, las deudas naturales, se encuentran en igual situacin que las dems en cuanto a su transmisibilidad
(vase infra, n 1344). Innecesario es remarcar que el hecho de la transmisin no altera en un pice el rgimen
de las obligaciones naturales, las cuales subsisten en cabeza de los sucesores con las mismas caractersticas
que correspondan a los respectivos causantes (conf. art. 3270 ).
(4) Sobre las nociones de derecho natural y positivo y las virtualidades del primero, vase nuestra Parte General,
t. I, nms. 28-30 bis y Cm. Civ., Sala A, "L.L.", t. 96, ps. 66 y 67, voto del autor.
(5) Sobre la equidad como fuente o medio de expresin del derecho, en cuanto versin inmediata y directa del
derecho natural, vase nuestra Parte General, t. I, nms. 84-85.
(6) Conf. Renard,G., Introduccin filosfica al estudio del derecho, t. I: El Derecho, la Justicia y la Voluntad, ed.
Bs. As., 1947, p. 75.
(7) Conf. Renard, op. cit., nota anterior, ps. 77-78.
(8) "El derecho natural es un manantial de orientacin. No dicta soluciones bastante precisas para permitir la
coercin, y sobre todo no la organiza. Da solamente directivas, como se dice en lenguaje militar... Existe, pues,
un continuo deslizamiento de las nociones generales de la Justicia y de la moral hacia el derecho positivo... El
derecho positivo se alimenta de acciones morales, y su apetito es insaciable..." (Renard, op. cit., ps. 77, 78 y 79).
Es que el progreso del derecho positivo se hace mediante una invasin paulatina del orden jurdico sobre la
moral social o derecho natural (vase nuestra Parte General, t. I, n 28). Lo que en un momento no era sino una
insinuacin del derecho natural -el derecho natural no manda por va de autoridad sino que persuade por va de
razn-pasa a ser en un segundo momento un dictado legal. Pero en ese proceso, sin trmino, ya desde el
momento inicial gravita el derecho natural sobre el derecho positivo, no en cuanto pueda fundar derechos
subjetivos perfectos sino en cuanto indica derechos subjetivos imperfectos que aunque no exigibles mediante el
aparato del Estado, son vlidos para la razn humana, como imperativos de justicia: de ah que cuando tales
derechos imperfectos hayan funcionado en la prctica, la situacin sobreviniente es respetable y el mismo Estado
la consolida impidiendo su aniquilamiento, pese a que ella proviene de un factor extrao al derecho positivo y
slo autorizado por el derecho natural. Un ejemplo ilustrar convenientemente esta explicacin.
Para la ley (derecho positivo) no hay hecho ilcito que comprometa la responsabilidad civil de su autor si el
proceder daoso "no fuere expresamente prohibido por las leyes, ordenanzas municipales o reglamentos de
polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de
la ley que la hubiere impuesto"(art. 1066 ). Por tanto, quien mediante una conducta inmoral causa un dao a otro,
sin infringir un precepto legal, no tiene obligacin civil de resarcir al damnificado: la novia seducida y abandonada
por su novio, no tiene accin para reclamar la indemnizacin del perjuicio sufrido. Empero, en el campo del
derecho natural, las cosas son de otro modo y quien as ha obrado debe la consiguiente reparacin del dao
causado: es una obligacin natural que no le servir a la novia burlada para adelantarse a demandar
judicialmente el resarcimiento, pero es un ttulo legtimo para retener el pago de la reparacin que hubiese
satisfecho espontneamente el novio, si ste, o sus acreedores o herederos, pretendiesen luego anularlo
arguyendo que era un pago sin causa slo efectuado en la creencia de deberse legalmente la indemnizacin.
Advertimos que tal obligacin natural es tan justa que ha sido conceptuada obligacin civil por los Cdigos
alemn (art. 826), suizo de las obligaciones (art. 41, lt. apartado), austraco (art. 1295, 2 parte, primer perodo),
mejicano (art. 1910), griego (art. 919) y anteproyecto brasileo de cdigo de las obligaciones de 1941 (art. 152).
Entre nosotros el Anteproyecto de 1954, innovando sobre el Anteproyecto Bibiloni y el Proyecto de 1936,
establece que estn sujetos a la obligacin de reparar, "los que a sabiendas causen un dao mediante un acto
contrario a las buenas costumbres" (art. 1072, parte final). En la nota respectiva se dice, para fundar esa
solucin, que "si el acto jurdico contrario a las buenas costumbres es sancionado con la pena civil mxima, que
es la nulidad, no se concibe que no pueda dar lugar a la indemnizacin de los daos que provoque". Refirindose
al caso de nuestro ejemplo, Acua Anzorena critica la estrecha solucin de nuestro Cdigo, tomada del art. 822
del Esboo de Freitas y aprueba el aludido criterio de los legisladores extranjeros recordados. Dice que "en
materia civil, ilicitud no es sinnimo de ilegalidad... por manera que lo antijurdico no se agota en el atentado a
una norma del derecho positivo, sino que comprende tambin lo que es contrario al orden pblico o a las buenas
costumbres" (Acua Anzorena, A., su anotacin al Tratado de Salvat, Fuentes de las obligaciones, 2 ed., t. IV,
Ed. TEA, 1958, n 2706 a, p. 21, texto nota 2 j). mnizacin de los daos que provoque". Refirindose al caso de
nuestro ejemplo, Acua Anzorena critica la estrecha solucin de nuestro Cdigo, tomada del art. 822 del Esboo
de Freitas y aprueba el aludido criterio de los legisladores extranjeros recordados. Dice que "en materia civil,
ilicitud no es sinnimo de ilegalidad... por manera que lo antijurdico no se agota en el atentado a una norma del
derecho positivo, sino que comprende tambin lo que es contrario al orden pblico o a las buenas costumbres"
(Acua Anzorena, A., su anotacin al Tratado de Salvat, Fuentes de las obligaciones, 2 ed., t. IV, Ed. TEA, 1958,
n 2706 a, p. 21, texto nota 2 j).
(9) En el sentido expresado en el texto, dice Girard, refirindose al derecho romano, que "al lado de las
obligaciones civiles y completas, a la vez civiles y naturales, se ha reconocido a otras, que no eran civiles mas
eran naturales, que no daban el derecho de intentar acciones, pero tenan, sin embargo, una existencia jurdica y
diferan bajo ese enfoque del simple deber moral cuya ejecucin es una donacin mientras que la suya es un
pago, y por un fenmeno terminolgico que es muy frecuente, se ha llegado a designarlas por excelencia con la
denominacin que indica el rasgo que les era comn con las obligaciones verdaderas" (Girard, P.F., Manuel de
Droit Romain, 7 ed., Pars, 1924, p. 675). No obstante se contina empleando la palabra naturalis para designar
las obligaciones provistas de accin (Ulpiano, Digesto, 46,1, De fidejuss., 8,3: civilis et naturalis subest obligatio).
Para Aubry y Rau, hay una discriminacin tripartita de las obligaciones: obligaciones civiles y naturales,
simultneamente; obligaciones slo civiles; y obligaciones slo naturales. Las primeras estn fundadas en una
causa jurdica cuya existencia y eficacia obligatoria se comprende independientemente de la disposicin del
derecho positivo que las sanciona, en cuyo caso se puede decir que ellas son a la vez naturales y civiles. Las
segundas son puramente civiles, en cuanto extraen exclusivamente de la ley positiva su existencia y su eficacia:
tales son, en general todas las obligaciones que derivan de una presuncin legal irrefragable, pero que en un
caso dado fuese contraria a la verdad, y en particular la que resulta de una condena errnea o injusta, basada en
autoridad de cosa juzgada. Las ltimas o simplemente naturales, son las que estn fundadas en una causa
jurdica apta para hacer exigible una prestacin, pero a las cuales el legislador ha juzgado conveniente privar de
exigibilidad; y tambin las que siendo inicialmente civiles y naturales, a la vez, el legislador, por motivos de
utilidad social, les ha retirado el derecho de accin (Aubry y Rau, Cours de Droit Civil Franais, 4 ed., t. IV, prr.
297, ps. 4-5).
El anlisis de Aubry y Rau es exacto. La generalidad de las obligaciones son civiles y naturales, al propio tiempo,
porque se fundan en la equidad y son reforzadas por una disposicin de la ley. Hay otras que slo se fundan en
la ley, pues el derecho natural nada sugiere respecto de ellas, en un sentido o en otro (no son, desde luego,
contrarias al derecho natural, pues si lo fueran, la norma legal que las impusiese dejara de ser derecho, sera un
no derecho -vase nuestra Parte General, t. I, n 85): la ley que las crea tiene carcter reglamentario, y define un
comportamiento con respecto al cual el derecho natural es indiferente. Finalmente, hay deberes de justicia, no
sancionados por la ley positiva, por motivos diversos: son las obligaciones que han acabado por denominarse
naturales pese a que no dejan de merecer, tambin, ese nombre las de la primera categora. Con todo, este
anlisis exacto puede ser simplificado, ya que las obligaciones de las dos primeras clases tienen de comn el
contar con el auspicio de la ley positiva, sin que la indiferencia del derecho natural respecto de las obligaciones
del segundo grupo introduzca en ellas variante en un rgimen que es gobernado slo por el derecho positivo. Ello
justifica la sistematizacin de nuestro Cdigo Civil que slo diferencia las obligaciones civiles (1 y 2 grupo de
Aubry y Rau) de las naturales (3er. grupo de Aubry y Rau).
(10) Cicern, De Republica, libro III, XXII.
(11) Encclica Mit Brenender Sorge, del 14 de marzo de 1937, sobre la situacin de la Iglesia Catlica en el Reich
germnico, en "Coleccin de Encclicas y Cartas Pontificias", Ed. Poblet, Bs. As., 1946, p. 369, n 28.
(12) Savatier, R., Cours de Droit Civil, 2 ed., Pars, 1947, t. I. n 22, p. 15. Vase tambin nuestra Parte General,
t. I, n 84.
(13) Conf. Girard, P.F., op. cit., ps. 675-678; Vrabiesco, N., Les obligations naturelles et les devoirs moraux, Pars,
1921, ps. 11 y ss.
(14) Conf. Girard, P.F., op. cit., p. 679. "Slo que estos efectos estn lejos de ser producidos integralmente por
todas las obligaciones naturales. Lo que se puede decir de ms general, tomando el mximo y el mnimo, es que
ellas no dan jams accin y siempre dan derecho a conservar lo que ha sido pagado (soluti retentio), excluyendo
la conditio.
Otros efectos, por ejemplo, la compensacin, no existen sino con respecto a algunas" (Girard, loc. cit.). Es
siempre el casuismo en accin, resultado del empirismo del Pretor. Lo mismo ocurri en materia de contratos, en
la cual los romanos nunca alcanzaron la nocin abstracta del contrato como acuerdo de partes generador de
obligaciones, conociendo slo algunos tipos de ellos ordenados en serie cerrada, "cada uno con sus propias
reglas especiales"
(Buckland y Mac Nair, Romain law and common law, Cambridge, 1952, p. 221, cit. por Jos Puig Brutau,
Fundamentos de Derecho Civil, t. II, vol. I, Doctrina General del Contrato, Barcelona, 1954, p. 11. Vase tambin
nuestro trabajo "La llamada crisis del contrato", publicado en Revista del Colegio de Abogados de La Plata,
enero-junio 1961, ps. 23 y ss.).
(15) Pothier, R., Tratado de las Obligaciones, Ed. Bugnet, t. II, nms. 1 y 197. Si se trata de un deber de caridad
nadie en particular puede enrostrarnos su incumplimiento: as acontece con la limosna. El rico que no da al
necesitado, comete un pecado pero no falta a un deber jurdico, pues nadie tiene ttulo para exigirle la limosna, ni
en el fuero externo que se rige por la ley civil, ni en el fuero interno que se gobierna por la equidad: la ley civil no
impone el deber de dar limosna y la equidad no aprecia que la falta de limosna lesione el derecho del indigente.
impone el deber de dar limosna y la equidad no aprecia que la falta de limosna lesione el derecho del indigente.
(16) Conf. Busso, t. III, p. 347, n 113. Este autor desarrolla una fundamentacin muy apropiada, a este respecto.
Para Busso "el mejor criterio para precisar el verdadero carcter de una obligacin es analizar si ella corresponde
a alguno de los grandes principios de justicia o si, por el contrario, se funda en imperativos de orden puramente
moral". As, por ejemplo, quien satisface una obligacin prescripta cumple un deber de conciencia referido a un
principio de justicia ("dar a cada uno lo suyo"), ya que en definitiva da al acreedor algo que a ste le pertenece.
En cambio, cuando se hace limosna, se da algo que es propio a quien lo da y no a quien lo recibe. Tal accin no
podr ya fundarse en el suum cuique sino en un precepto exclusivamente moral, como es el "amaos los unos a
los otros"
(Busso, E., op. cit., loc. cit.). Ms adelante dice: "habr obligacin natural en todos los casos en que un principio
de justicia conmutativa justifique su existencia" (p. 349, n 128). "Todo deber moral que por su contenido est
dentro de lo jurdico, es una obligacin natural" (p. 349, n 129).
(17) Conf. Bonnecase, J., Elementos de Derecho Civil, Mxico, 1945, t. II, n 163, p. 209.
(18) Citado por Vlez Sarsfield, en la nota al art. 515 , al final.
(19) Bibiloni llega a sostener que los motivos que fundan las disposiciones legales deben ser de orden puramente
positivo, "sin necesidad de hacer intervenir ni la equidad, ni consideraciones ajenas al derecho estricto, porque no
es ste un conjunto de disposiciones arbitrarias y caprichosas, reidas unas veces, y conformes otras, con los
dictados de la razn y la justicia" (Anteproyecto Bibiloni, Ed. Abeledo, 1929, t. II, p. 13).
Nadie dice que el derecho positivo sea un conjunto de preceptos arbitrarios o caprichosos. Por nuestra parte,
entendemos siguiendo a Renard, que es una cierta interpretacin histrica del derecho natural influida por las
condiciones del medio social, las posibilidades de coaccin y la preocupacin de consolidar el orden establecido.
Por otra parte, en el derecho positivo hay mucho de reglamentario, con respecto a lo cual el derecho natural
queda indiferente.
Lo que importa sealar, para replicar a Bibiloni, es que sera utpico e imprudente trasvasar todo el derecho
natural al derecho positivo: ello resultara insoportable para el hombre comn, gravitado por muchas personales
deficiencias. Por ello, cuando se le pregunt a Soln si haba sancionado las mejores leyes, bien respondi que
eran las mejores que podan soportar los atenienses. Por otro lado, falta el instrumental tcnico adecuado para
operar ese trasvasamiento: cuanto ms se perfeccione la tcnica jurdica mejor podr absorberse en el derecho
positivo las ideas latentes en el derecho natural. Pero la perfeccin es inalcanzable, por lo que los hombres,
aunque breguen por ella, habrn de conformarse con una tolerable mediana. Lo mejor suele ser enemigo de lo
bueno, y por ello el derecho positivo, ateniendo a la prudencia, que es la virtud que rige las ciencias morales, se
conforma con una adaptacin del derecho natural a la circunstancia histrico-social concreta, bastante mediocre.
Lo expuesto explica por qu, en todo momento de la evolucin jurdica, el derecho positivo est nutrido de
derecho natural y al propio tiempo deja fuera de su rbita buena parte de la virtualidad del derecho natural, que
no cesa de enriquecerlo y hacerlo progresar. Cuando el derecho positivo enfrenta deberes puramente de
equidad, no los convierte, sin ms, en obligaciones civiles, pero los respeta y garantiza cuando han sido
espontneamente cumplidos, originando una situacin legtima e irreversible. He ah las obligaciones naturales, a
las que la ciencia del derecho debe asignarles el lugar que les corresponde, lo que no consiguen los adeptos al
positivismo jurdico, como Bibiloni.
(20) Busso critica a Bibiloni que deje fuera de las soluciones jurdicas, como algo que est al margen del derecho,
a las solicitaciones de la equidad. "Sostener que no proceden rectificaciones a la ley fundadas en la equidad, vale
tanto como sostener que la ley es perfecta o que es la equidad misma; tal conclusin adolece de un inaceptable
positivismo, pues importa en el fondo negar que existan la equidad y la justicia ms all de la ley. Y si, por el
contrario, se quiere decir que es necesariamente equitativo aquello que mejor satisface al inters general, se
llega a confundir la equidad con la conveniencia, las cuales, siendo ambas fundamento de las leyes, son entre s,
nociones distintas e independientes" (Busso E., t. III, p. 346, n 105).
(21) En la nota con que los autores de este Anteproyecto fundamentan su frmula, se lee: "El Cdigo argentino,
como los de Chile, Uruguay y Colombia, dedican un ttulo especial a las obligaciones naturales, temperamento
que corresponde mantener para que se advierta la presencia del derecho natural en el orden jurdico vigente".
Luego de remarcar que no fue se el criterio de la Comisin reformadora de 1936, sigue la nota as: "Sin
embargo abundan las autoridades que denotan la trascendencia de la obligacin natural, cuya teora erigen en
uno de los puntos ms importantes en la concepcin sistemtica que tiende a restablecer la aproximacin entre
el derecho y la moral"
(Ripert G., La rgle morale dans les obligations civiles, nms. 186 y ss.; Perreau, Les obligations de conscience
devant les tribunaux, "Revue Trim. de Droit Civil", 1913, p. 503). Para Josserand las teoras de la obligacin
natural y del abuso del derecho comportan construcciones paralelas en la empresa de moralizacin del derecho
(Cours de Droit Positif Franais, t. II, n 717), y entre nosotros, seala Colmo (Obligaciones, n 71), que la
obligacin natural es uno de los casos en que el aspecto cultural y moral de los cdigos civiles se hace sentir con
fuerza, y en cuya virtud se acredita que estos cdigos distan de ser expresiones puramente econmicas. Y aun
cuando el campo de las obligaciones naturales parezca restringido, el germen de justicia contenido en su teora
ha permitido a la jurisprudencia francesa e italiana resolver adecuadamente muchas situaciones de la vida
jurdica (De Ruggiero R., Instituciones, prr. 91, p. 19; Busso E., Cdigo Civil Anotado, t. III, p. 343, nms. 79 y
ss.).
"Bastan estos apuntes para justificar la conveniencia de perfilar adecuadamente a la obligacin natural, dentro de
su eficacia civil restringida, en un cuerpo de leyes" (Antepr. de 1954, p. 388). stificar la conveniencia de perfilar
adecuadamente a la obligacin natural, dentro de su eficacia civil restringida, en un cuerpo de leyes" (Antepr. de
1954, p. 388).
(22) Giorgi J., Teora de las obligaciones en el derecho moderno, Madrid, 1909, t. I, nms. 34 y 54 y ss.; Barassi
L., Nuovo Digesto Italiano, t. VIII, voz "obligazioni naturali", ps. 1264/1267; Gabba, Teora della irretroattivit, IV, p.
10; Gangi, Riv. Dir. Commerciale, 1917, 1 parte, p. 497; Bonfante, Scritti giuridici varii, III, p. 30, Torino, 1921;
Scuto, Riv. Dir. Civile, IX, 1917, p. 68.
(23) Pacchioni G., Delle obbligazioni in generale, Padua, 1935, t. I, p. 171.
Observa Busso que la coercibilidad, aunque atenuada, tambin existe en las obligaciones naturales. La
coercibilidad, como nocin jurdica, puede variar en su intensidad y descender a grados en que parece ya
desvanecerse, como ocurre cuando se niega la accin al titular de un derecho. Pero si el pago voluntario est
protegido y garantizado por
la ley, se advierte ah algn grado de coercibilidad aunque sea indirecta y atenuada (Busso E., t. III, p. 338, nms.
34-45; conf. De Ruggiero R., Instituciones, t. II, prr. 69, p. 20; Vrabiesco N., Les obligations naturelles et les
devoirs moraux, Pars, 1921, p. 53).
No cabe confundir coercibilidad con ejecutabilidad. Por cierto las deudas naturales no son ejecutables porque el
Estado no coloca el patrimonio del deudor bajo la accin del acreedor. Pero s son coercibles por el impulso de la
conciencia que mueve a su cumplimiento. Cuando esto acontece el derecho positivo lo aprueba como bueno y
mejor
que su contrario -el no pago-, y por ello justifica al crdito como ttulo de adquisicin de lo pagado y garantiza la
retencin de lo recibido por el acreedor.
(24) Giorgi afirma que el pago de la obligacin natural, es un acto gratuito de liberalidad, sujeto a las reglas que
rigen la colacin, imputacin, reduccin y revocacin de las donaciones (op. cit., t. I, n 49). Para Colmo, tambin
es acto gratuito, pero no donacin: de ah que no quepa la revocacin por ingratitud ni la impugnacin por
ausencia de la forma exigida por la ley (De las obligaciones, ed. 1920, n 84, p. 68). Lafaille se pleg a esta
opinin (Trat. de las Oblig., t. II, n 872, p. 22), pese a que la haba criticado acertadamente en el Curso de
Obligaciones, ed. 1927, t. II, n 36, p. 23.
La opinin general entiende que se trata de un verdadero pago y no una disposicin a ttulo gratuito (conf. Aubry
y Rau, t. IV, prr. 297, p. 9, texto nota 21; Demolombe, t. XXVII, n 33; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des
obligations, t. II, n 1674, II; Planiol, Ripert y Esmein, t. VII, n 992; Enneccerus L. y Lehmann, Derecho de
Obligaciones, Barcelona, 1935, t. I, 3, p. 13; Pacchioni G., op. cit., t. I, p. 236; De Ruggiero R., op. cit., t. II, 69,
p. 22; Busso, E., t. III, p. 377, n 360; Galli, su anotacin a Salvat, t. I, n 294, a, p. 287; Borda, G. A., t. I , n 396,
p. 292; Rezznico, L.M., t. I, p. 394). Aun se atienen a esta comprensin quienes como Barassi y Bonfante niegan
el carcter de vnculo jurdico en esta clase de obligaciones.
(25) De Ruggiero, R., Instituciones, t. II, ps. 12 y 15, nota 2; Pacchioni, G., op. cit., t. I, p. 173; Carnelutti, Apunti
sulle obbligazioni, ps. 39/40, citado por Pacchioni, en la p. 175.
Observa Pacchioni que la norma jurdica que respalda la pretensin del acreedor puede estar contenida en una
ley positiva, o puede resultar de los principios generales del derecho que forman las bases del sistema de
derecho privado. Si se entiende por esos principios, los constitutivos del derecho natural (vase nuestra Parte
General, t. I, n 127), la opinin de Pacchioni viene prcticamente a identificarse con la que estimamos adecuada
acerca de la naturaleza jurdica de las obligaciones naturales (vase infra, n 739).
(26) Borda, G.A., t. I , n 375, p. 281, 2).
(27) Conf. Planiol, Ripert y Esmein, t. VII, n 982, p. 294; Josserand, L., t. II, n 718; Gangi, Le obbligazioni, p. 64
y ss.; Bonfante, Il concetto dellobbligazioni naturale, Scritti giuridici varii, t. 3, p. 30 y s.; Savatier, R., Des effets et
de la sanction du devoir moral en droit positif franais et devant la jurisprudence, Pars, 1916; Planiol, M., L
assimilation progressive de lobligation naturelle et du devoir moral, Revue Crit. de Leg. et Jur., 1913; Ripert, G.,
La rgle morale dans les obligations civiles, Pars, 1925; Colmo, Obligaciones, n 78.
(28) Conf. Rezznico, L. M., t. I, p. 393; Busso, E., t. III, p. 343, n 81 y p. 347, n 113.
(29) Busso,E., t. III, p. 343, n 81.
(30) Conf. Busso, E., t. III, p. 343, n 76.
(31) Acerca del carcter de verdadera obligacin que en el sistema del Cdigo tiene la obligacin natural no cabe
la mnima duda. En efecto, dice el art. 515 que las obligaciones son civiles o meramente naturales, lo que
significa que para el texto legal las obligaciones naturales integran con las civiles un gnero comn que no puede
ser otro sino el referente a la relacin jurdica en virtud de la cual alguien denominado deudor debe satisfacer una
prestacin a favor de otro llamado acreedor (vase supra, t. I., n 2). La diferencia radica en que tratndose de
obligaciones civiles, el deber de preservar existe en ambos fueros, interno y externo, mientras que en la
obligacin natural slo hay deber en el fuero interno de la conciencia.
Borda, aunque disiente de la explicacin que estimamos apropiada acerca de la naturaleza de las obligaciones
naturales, y juzga errneo decir que ellas estn fundadas en el derecho natural y la equidad, coincide en que
tales obligaciones "no se distinguen en su esencia de las civiles" (t. I , n 380, p. 284). Con mayor razn, por no
mantener esa discrepancia, admiten la bsica asimilacin con las obligaciones civiles, Salvat (Obligaciones, 6
ed., t. I, n 273, Obligaciones, 6 ed., t. I, n 273, p. 270), Busso (t. III, p. 343, n 84) y Rezznico (t. I, ps.
392/393).
(32) Conf. art. 515 y su nota; Salvat, R., op. cit., t. I, n 271, p. 269; Busso, E., t. III, p. 344, n 86; Rezznico, L.
M., t. I, p. 393. Para este autor, "la obligacin natural consiste, en definitiva, en un deber moral o de conciencia
emanado de un vnculo jurdico imperfecto, porque est desprovisto de exigibilidad, y apoyado en el derecho
natural y la equidad" (loc. cit.). La misma idea puede ser expresada, ms apropiadamente, diciendo que la
obligacin natural consiste en un vnculo jurdico, imperfecto en cuanto desprovisto de exigibilidad, el cual emana
de un deber de conciencia impuesto por el derecho natural y la equidad.
(33) Conf. Busso, E., t. III, p. 351, n 140; Salvat, R., t. I, n 278, p. 273.
Contra: Borda, G. A., t. I , n 381, p. 285. Para este autor, en el antiguo supuesto del art. 515 , inc. 1, "no hay un
caso de obligacin natural... sino un acto nulo" (loc. cit.; conf. Colmo, n 82, p. 65; Len, P., Cuadernos del
Instituto de Derecho Civil de Crdoba, t. II, 1957, p. 130). sta es tambin la opinin en Francia de Laurent (t.
XVII, nms. 10 y 11) y en Italia de Pacchioni (Obbligazioni, t. I, p. 195).
Sin embargo, no hay incompatibilidad entre estos conceptos: sin duda el acto jurdico obrado por el incapaz es
nulo y queda por ello desprovisto de efectos: de ah que la obligacin resultante sea igualmente invlida. Pero
ello no impide que el acto, nulo en el plano del derecho positivo, sea una causa eficiente de obligaciones, en el
plano del derecho natural o de la equidad. Como dice Busso "en un mismo acto se acumulan dos calificaciones:
la civil y la natural" (t. III, p. 351, n 146). Un mismo hecho jurdico que es conceptuado por el derecho positivo
como obligacin civil invlida, tiene valor como obligacin natural, a la luz del derecho natural.
Borda cree encontrar un argumento que probara la exactitud de su punto de vista en la posibilidad de que un
menor adulto pague la deuda antes de llegar a la mayora: tal pago sera nulo y podra ser repetido por l, lo que
demostrara que no hay ah una obligacin natural puesto que no se da el efecto fundamental de ella, que es
impedir la repeticin de lo pagado voluntariamente. La demostracin no es convincente, porque confunde ambos
rdenes jurdicos en juego y proyecta calificaciones de derecho positivo sobre el derecho natural, con respecto al
cual son impropias. El ejemplo del pago hecho por un incapaz debe ser enfocado bajo uno u otro ngulo, pero lo
que no cuadra es calificarlo en el plano del derecho positivo y aplicarle esa calificacin en el plano del derecho
natural. No hay que confundir los andariveles ni superponer incorrectamente los rdenes jurdicos de que se
trata. Analizando ese pago desde la mira del derecho positivo es un acto nulo, pues, tambin el pago es un acto
jurdico (conf. Borda, t. I , n 659), que requiere para ser vlido que quien lo efecte sea capaz (conf. arts. 726 y
1040 ); de ah que el pago realizado por un incapaz pueda ser repetido, aunque la obligacin satisfecha sea
vlida, y con mayor razn si se trata de una obligacin civil invlida. Pero ello no desmiente la existencia de la
obligacin natural, como ttulo de deber, en el plano del derecho natural, as como tampoco la nulidad del pago
de un incapaz, impide la eficacia de la obligacin pagada que pueda ser plenamente vlida. Ahora bien: bajo el
ngulo del derecho natural, el pago hecho con discernimiento es correcto y apto para desgravar la conciencia del
deudor y cancelar en la misma medida la deuda natural contrada. Es claro que si el deudor, volviendo sobre sus
pasos, se atiene a la invalidez legal del pago y reclama su devolucin, con ello har renacer la extinguida
obligacin natural. Se trata siempre de una misma conducta que puede ser calificada, diversamente, por dos
ordenamientos jurdicos distintos, el civil y el natural.
La dualidad a que nos venimos refiriendo -un acto nulo que por serlo origina una obligacin civil invlida pero que
al propio tiempo engendra una obligacin natural innegable-puede ser demostrada exponiendo dos
consideraciones.
En primer lugar, un pago efectuado por el ex incapaz declarando su voluntad de no confirmar el acto nulo, no es
confirmatorio de ese acto, puesto que est ausente el animus confirmandi; de ah que la nulidad subsista por no
haber quedado subsanada, pese a que tal pago es efectivamente cancelatorio de la obligacin natural existente.
He aqu, pues, el independiente funcionamiento de una nulidad que sigue invalidando la obligacin civil
respectiva y de una obligacin natural que resulta, en todo o en parte, solventada.
En segundo lugar, aun el funcionamiento de la nulidad con todo su efecto destructivo puede dejar subsistente
alguna obligacin natural concomitante: as, declarada la nulidad del acto celebrado por un menor adulto, ste
debe restituir lo recibido en virtud del acto nulo siempre que ello existiera en su patrimonio o hubiese redundado
en su provecho manifiesto (conf. art. 1165 ). Pero si el menor que insta la nulidad no tiene ya lo que recibi de la
otra parte, no tiene obligacin civil alguna de restituir. Ahora bien: siempre pesar sobre l la obligacin natural de
restitucin, porque juega una exigencia de equidad, resultante del hecho de haber l recabado la nulidad del acto
y obtenido la devolucin de lo que antes entreg, en virtud del acto nulo: sera contrario a "lo justo natural" que
ese menor adujera la nulidad del acto, recuperara lo entregado a causa del mismo, y al propio tiempo dejase de
restituir el equivalente de lo que l, a su turno, hubiera recibido por dicho acto. Aunque la ley lo exima de tal
restitucin, cuando ya no existe lo que recibi o no ha redundado ello en su provecho manifiesto -no tiene, pues,
obligacin civil de restituir en esa hiptesis-, siempre le queda, en el fuero de la conciencia, que se gobierna por
lo "justo natural" (o derecho natural), el peso de una obligacin de devolver lo que ha recibido del otro sin
contraprestacin alguna.
Con razn dice Busso, refirindose a la aniquilacin de efectos que la nulidad implica, que ello "no impide que
puedan en algunos casos subsistir los problemas de equidad implcitos en la relacin personal, y entonces queda
subsistente entre las partes una obligacin natural. Ante la razn natural no se puede llegar a desconocer en
forma absoluta un fenmeno jurdico consumado; aunque desaparezca la estructura del acto jurdico, es cosa
clara que ha existido un hecho jurdico. La ley puede borrar los efectos civiles del acto, pero ello no impide que
anulada la relacin civil, pueda subsistir una obligacin natural" (t. III, p. 352, n 149. Conf. Baudry-Lacantinerie y
Barde, t. II, n 1660; Galli, E. V., Rev. Col. Abogados, Buenos Aires, t. XX, p. 468).
En suma, no es incompatible la nulidad de los actos jurdicos otorgados por incapaces dotados de discernimiento
con la paralela existencia de obligaciones naturales concomitantes.
(34) Conf. Busso, E., t. III, p. 351, n 140; Salvat, t. I, nms. 279-280, p. 275; Lafaille, H., Curso de Obligaciones,
ed. 1927, t. II, n 17, p. 13.
(35) Conf. Busso, E., t. III, p. 351, n 140; Salvat, R., t. I, n 279, p. 275; Segovia, t. I, art. 515 , nota 1, p. 133;
Lafaille, H., Curso de Obligaciones, ed. 1927, t. II, n 19; Bibiloni, J. A., Anteproyecto, Ed. Abeledo, t. II, p. 15;
Rezznico, L. M., t. I, p. 398.
Contra: Lafaille, H., Trat. Oblig., t. II, n 857, p. 13, nota 41; Llerena, t. II, p. 429, n 2 in fine; Machado, J.O., t. II,
p. 180, en nota.
(36) En efecto, tales sujetos son capaces mientras no hayan sido incapacitados por sentencia: la falta de
discernimiento resta voluntariedad a su acto, pero no le quita capacidad al sujeto actuante (arg. art. 140 y nuestra
Parte General, t. I, n 722 y 763).
Por tanto, la obligacin contrada por tal enfermo es vlida y produce plenos efectos civiles, si por hiptesis, ha
actuado con discernimiento: no se dan, pues, los presupuestos de la mera obligacin natural (conf. Galli, su
anotacin a Salvat, R., 6 ed., t. I, p. 275, nota 15 in fine).
Contra: Lafaille, H., Trat. Oblig., t. II, n 857, p. 13, para quien es obligacin natural la asumida por un demente no
declarado, en intervalos lcidos, opinin que nos resulta incomprensible si se reserva esa denominacin, como
cuadra en nuestro derecho, slo para las obligaciones carentes de pleno valor legal (vase supra, n 730): por el
contrario, tal obligacin es vlida e insusceptible de impugnacin, por provenir de un sujeto capaz y con
discernimiento en el momento de obrar, aunque antes haya carecido de esta ltima cualidad, cuando se
encontraba bajo el efecto de la enajenacin mental. Desde luego, si hubiere obrado sin discernimiento no habra
obligacin civil (arg. art. 1045 , clusula 1), ni natural, por fallar el indispensable requisito de la actuacin con
"suficiente juicio y discernimiento" que peda el art. 515 , inc. 1. (37) Conf. Segovia, L., t. I, loc. cit., quien
concepta obligacin natural "la contrada por un impber capaz de voluntad", criterio que estimamos acertado.
Para el resto de la doctrina nacional, los impberes carecen de discernimiento, segn lo dispuesto en el art. 921 ,
y por tanto las obligaciones que contraen no son civiles, por falta de capacidad, ni naturales, por carencia de
discernimiento. Hay en esto ltimo un error de concepto: la ausencia de discernimiento en esa hiptesis deriva de
una presuncin legal irrefragable que ejerce su influencia en el plano del derecho positivo. Empero, la realidad
puede desmentir esa presuncin de la ley, y cuando ello ocurre el sujeto es hbil para asumir obligaciones, en el
plano del derecho natural: es el ejemplo que hemos expuesto en el texto, del jovencito de 12 13 aos que
recibe un prstamo, y que por tener conocimiento de lo que hace, est obligado en conciencia a devolverlo.
Exactamente, uno de los supuestos que mencionan los antiguos autores es el que juega aqu, referente a la
obligacin natural que pesa "en favor de quien milita una presuncin legal que lo pone al abrigo de toda
persecucin por parte del acreedor" (Aubry y Rau, t. IV, prr. 297, p. 7, texto nota 12; conf. Pothier, n 145; Bigot
du Prameneu, en Locr, Legislation civile, t. XII, p. 364, n 113; Colmet de Santerre, t. V, n 174 bis, IV).
En suma, la apreciacin de la existencia de discernimiento ha de efectuarse en funcin de los datos concretos de
cada caso, y no a travs de las anteojeras de la ley civil. Cuando esto se practica se incurre en una inconcebible
regulacin del derecho natural, en cuanto tal, por el derecho positivo.
Borda aparece, de hecho, en una posicin distinta a la generalidad de la doctrina ya aludida, y prxima en este
aspecto a la nuestra. En efecto, al ocuparse del inc 1 del art. 515 dice que no obstante limitar ese precepto "las
obligaciones naturales a las contradas por menores adultos, la verdad es que en la prctica los efectos de una
obligacin contrada por un menor impber son exactamente los mismos: al llegar a la mayora de edad puede
confirmar el acto pagando lo que deba (la bastardilla es nuestra) y el acreedor tendr derecho a retener lo
pagado" (t. I, n 381, p. 285). Al apuntar este autor, que el menor impber deba lo que termina por pagar, admite
implcitamente que haba all una obligacin natural, aunque nula civilmente. Y si deba, en verdad, slo puede
ser por haber obrado con discernimiento al constituir la obligacin, pese a la presuncin legal en contrario.
Precisamente, la confirmacin, que requiere un antecedente efectivo y no vacuo, opera sobre la realidad del acto
consciente primitivo.
(38) Sobre la ndole y el alcance de la incapacidad civil de los penados, su sancin, etc., vase nuestra Parte
General, t. I, nms. 807-817.
(39) As Salvat-Galli, t. I, n 278, p. 274; Borda, G. A., t. I , n 381, p. 285; Rezznico, L. M., t. I, p. 398.
(40) Busso, E., t. III, p. 351, n 139.
(41) Conf. Busso, E., t. I, art. 55 , p. 418, n 30; t. II, art. 55 L. M. C., p. 181, n 43 (este autor refirindose al
sistema anterior a la ley 17711 deja incluidos en el art. 55 de la Ley de Matrimonio Civil sujetos a la licencia del
marido, los actos de la mujer que importen disposicin gratuita de sus bienes propios, tales como donacin,
renuncia, remisin de deuda, renuncia de herencia, fianza, depsito voluntario, constitucin a ttulo de usufructo,
uso, habitacin o servidumbre) y loc. cit. nota anterior; De Gsperi -Morello, t. II, p. 119, nota 43; Lafaille, H., Trat.
Oblig., t. II, p. 12, nota 34.
(42) En nuestra obra Estudio de la Reforma del Cdigo Civil nos hemos ocupado desde la p. 117, con todo
detalle, de la desacertada supresin del inc. 1 del art. 515 del Cdigo de Vlez, que dispuso la ley 17711 . Es
una modificacin textual, sin significacin normativa porque las obligaciones naturales de los incapaces dotados
de discernimiento seguirn siendo lo que eran, pero que implica, en el orden terico un cierto oscurecimiento del
derecho natural, pues esas obligaciones eran las que histrica y racionalmente reflejaban con mayorcerteza la
perenne vitalidad de lo que Francisco Gny denominara "el irreductible derecho natural" en el subttulo del tomo 2
de su Ciencia y tcnica en derecho privado positivo.
Remitimos, pues, al lector, a lo que hemos dicho en aquella obra, ps. 117 a 130. discernimiento seguirn siendo
lo que eran, pero que implica, en el orden terico un cierto oscurecimiento del derecho natural, pues esas
obligaciones eran las que histrica y racionalmente reflejaban con mayor certeza la perenne vitalidad de lo que
Francisco Gny denominara "el irreductible derecho natural" en el subttulo del tomo 2 de su Ciencia y tcnica en
derecho privado positivo.
Remitimos, pues, al lector, a lo que hemos dicho en aquella obra, ps. 117 a 130.
(43) Vase nuestra citada obra Estudio de la Reforma..., ps. 120 a 123.
(44) As, Salvat-Galli, t. I, n 278, p. 273; Galli, E. V., "Desde cundo son naturales las obligaciones del art. 515
?", Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, julio-agosto de 1942, t. XX, p. 464; Lafaille, H., t. II, n 857,
p. 12, texto nota 40; De Gsperi -Morello, t. II, p. 119, nota 43; Segovia, L., t. I, art. 515 , p. 132 nota 1; Llerena,
B., t. II, p. 429, n 2; Machado, J. O., t. II, p. 180, nota.
Contra: Guastavino, t. IV, n 364.
La opinin de Busso, no es terminante (vase t. III, p. 352, nms. 151 y ss., especialmente, n 155, nota 2 in fine).
(45) Lo que contribuye a confundir este asunto es el carcter relativo de la nulidad de los actos obrados por
incapaces de hecho, lo que hace que no pudindose declarar de oficio tal nulidad (conf. art. 1048 ), siempre se
requiere la articulacin de una accin de nulidad, por el incapaz, para que recaiga una sentencia que desvanezca
el ttulo nulo del acreedor. Por tanto, se dice, ste se habr de atener a su carcter de acreedor de una obligacin
civil y slo despus de la anulacin de sta alegar la calidad de acreedor de una obligacin natural: ergo, el
momento inicial de esta ltima obligacin coincidira con la sentencia de nulidad.
Esa descripcin de la realidad, slo es en parte correcta. Ciertamente que en la prctica el acreedor se aferrar a
su ttulo, aparentemente productor de una obligacin civil, mientras no recaiga sobre el mismo la sentencia que
declare la nulidad. Pero, como se trata de un ttulo nulo -no anulable, vase Parte General, t. II, nms. 1965-
1970-, la sentencia no agrega nada limitndose a certificar que el acto en cuestin, por ser su nulidad manifiesta,
era de suyo inepto para producir la obligacin que se le atribua: de ah que tal obligacin quede desvanecida y
destituida de todo efecto, como obligacin civil. Es, sin duda, en ese momento que en la prctica interesar al
acreedor hacer valer la subsistente obligacin natural. Ahora bien, el anlisis demuestra que tal obligacin ya
exista, a la luz del derecho natural que manda en el fuero de la conciencia, desde que aconteci la causa que la
produjo, a saber el libre querer del promitente dotado de discernimiento. Slo estaba detenida en su eficacia
mientras apareca cubierta por la inadecuada calificacin de obligacin civil que se le haba aplicado:
desaparecida esa impropia calificacin, corrido el velo que la ocultaba surge la obligacin natural que all haba
desde el origen mismo de la situacin inicial. El ser de la obligacin no ha variado; lo que ha cambiado es su
calificacin, pues lo que se crea que era una obligacin civil, en verdad, consista en una obligacin natural.
(46) La primera posicin es la asumida por Girard, P. F., Manuel de Droit Romain, 7 ed., Pars, 1924, p. 770,
texto y nota 5; tambin por Windschaid, t. I, prr. 112. La segunda comprensin es la de Savigny (Obligaciones, t.
I, prr. 5).
(47) Conf. Pothier, R., t. II, n 196. Aubry y Rau, t. IV, prr. 297, p. 7, nota 11; Demolombe, R., t. XXVII, n 39;
Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1663; Planiol, Trat. elem., 9 ed., Pars, 1923, t. II, n 343, p. 123; Pacchioni,
Obbl., t. I, p. 206; Salvat-Galli, t. I, n 281, p. 276; Busso, E., t. III, p. 353, nms. 159-162; Lafaille, H., t. II, n 858,
p. 13.
Comp. Troplong, Trait de la prescription, nms. 29 y ss.; Spota, A. G., Tratado de Derecho Civil, t. 10, n 2156,
ps. 5 y ss. Para estos autores no cabe distinguir entre accin y derecho.
(48) Conf. Busso, E., t. III, p. 353, nms. 161-162; Salvat-Galli, loc. cit..
Es ardua la cuestin de saber si no hay contradiccin en admitir, en el plano del derecho positivo, un derecho sin
accin (vase Spota, op. cit., p. 9 y De Gsperi -Morello, t. II, n 773, p. 120). Para nosotros la cuestin debe
superarse haciendo funcionar la doble calificacin que puede provenir, ya del derecho positivo, ya del derecho
natural. Bajo el ngulo del derecho positivo la prescripcin extingue el derecho del acreedor; pero bajo el ngulo
del derecho natural, la prescripcin deja inclume ese derecho. Ahora bien, como el derecho positivo reconoce
alguna eficiencia a las relaciones jurdicas sustentadas slo en el derecho natural y en la equidad, esto basta
para aceptar la existencia del derecho del acreedor, aunque desprovisto de accin.
(49) Busso, E., t. III, p. 354, n 164; conf. Salvat-Galli, t. I, n 281, a, p. 276; Bibiloni, J.A., Anteproyecto, nota al
art. 1026; De Gsperi -Morello, t. II, p. 122, nota 48; Rezznico, L. M., t. I, p. 399; Cm. 1 La Plata, Sala I, "J.A.",
1949-III, p. 475 con voto del Dr. Safonts.
(50) Len, P., Cuadernos del Instituto de Derecho Civil de Crdoba, t. II, ao 1957, p. 16.
(51) Borda, G. A., t. I , n 382, p. 269; conf. Corte Sup. Nac., "L.L.", t. 52, p. 123; Cm. Civ. 1 Cap., "J.A.", t. 56, p.
210; Cm. Fed. Cap., "J.A.", t. 43, p. 52; Cm. Com. Cap., "J.A.", t. 43, p. 1166; Cm. Fed. Rosario, "L.L.", t. 48,
p.
142; Cm. 2 La Plata, "L.L.", t. 16, p. 1213; Cm. Paz Letr. Cap., "J.A.", t. 59, p. 998.
(52) Borda, G. A., loc. cit..
(53) Cm. Civ. Cap., Sala A, 12 julio 1960, "L.L.", t. 99, p. 696, donde se dice: "Debe tenerse en cuenta que el
derecho prescripto no se transforma en derecho natural, pues ya exista como tal desde su origen, carcter que
no se modifica por el hecho de haber sido objeto de regulacin".
(54) La prescripcin destruye la obligacin civil por el solo transcurso del trmino, si el deudor la invoca. A ste no
se le impone la extincin de su obligacin, pero se le autoriza a que haga valer la prescripcin liberatoria, ya bajo
la forma de una defensa o excepcin (conf. art. 3949 ), ya bajo la forma de una accin por la cual el deudor se
adelanta a solicitar la declaracin de estar liberado civilmente de la deuda, a mrito de la prescripcin operada
(conf. Spota, A. G., t. 10, ps. 10-11). La sentencia que as lo reconocer no es constitutiva de la extincin de la
deuda, sino declarativa de que ello ha acontecido al vencimiento del trmino de la prescripcin.
Decimos en el texto que la alegacin de la prescripcin por el deudor debe ser realizada tilmente. En efecto, si
pese a haberse cumplido la prescripcin, el deudor no la invoca y ante el reclamo del acreedor deja que se dicte
la sentencia adversa, su actitud importar una tcita renuncia a la prescripcin "ya ganada", lo que siempre es
legtimo efectuar (art. 3965 ). Por consiguiente, pasada la oportunidad til se levantar la autoridad de la cosa
juzgada, y en vano pretender el deudor alegar la prescripcin a la que habra, tcitamente, renunciado. Es claro
que si no mediase consentimiento de los procedimientos judiciales practicados, siempre puede el deudor alegar
la nulidad de ellos, por su indefensin, a fin de invocar luego la prescripcin cumplida.
(55) Conf. Borda, G. A., t. I , n 382, p. 287; Cm. Civ. 1, "L.L.", t. 4, p. 834 y "J.A.", t. 56, p. 210, con voto del Dr.
Barraquero; Cm. Paz Letr., II, "J.A.", t. 59, p. 998; Cm. Com. "J.A.", t. 43, p. 1166.
(56) Los autores suelen hacer una distincin que no parece apropiada, a este respecto. El precepto slo tomara
en cuenta la inobservancia de formas exigidas ad solemnitatem, pero no las exigidas ad probationem (Busso, E.,
t. III, p. 356, n 181; Salvat-Galli, t. I, n 286, p. 279; Borda, G. A., t. I , n 383, p. 287). Pero esa clasificacin
romana no
ha sido asumida por nuestro derecho, para el cual el rigor de la forma slo permite discriminar entre los actos
formales solemnes y los actos formales no solemnes: los primeros con falla de forma carecen de todo efecto
legal, mientras los segundos en la misma situacin tambin son nulos, en cuanto tales, pero aunque destituidos
por ello, de sus efectos propios, valen como actos en que las partes se han obligado a otorgar el acto en la forma
apropiada (conf. art. 1185 ). Ahora bien: el acto formal no solemne, desprovisto de la forma que deba tener, es
nulo como tal, (conf. art. 1044 , clusula 3), y por ello no produce las obligaciones civiles a que se refiere, hasta
tanto se practique la forma exigida por la ley. No obstante, aquel acto, todava carente de sus efectos propios,
origina desde ya obligaciones naturales (vase sobre la clasificacin de los actos jurdicos en cuanto a sus
formas, nuestra Parte General, t. II, nms. 1577-1579).
En suma, lo que interesa en esta materia es que haya nulidad por vicio de forma, sin otra complicacin: la
obligacin impuesta por tal acto nulo ser una obligacin natural, sin perjuicio de que se constituya en obligacin
civil cuando se practique el acto en la forma legal requerida.
Para eliminar cualquier confusin, el Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954, dice en su art. 892: "Son obligaciones
naturales: ... 2) las que proceden de actos jurdicos nulos por carecer de la forma legal exigida".
(57) Conf. Salvat-Galli, t. I, n 286, in fine, ap. 279; Llerena, B., t. II, p. 430, n 4; Lafaille, H., t. II, p. 14, nota 48;
Ripert y Boulanger, ed. Bs. As., t. V, n 1328, p. 291, 1.
(58) Busso, E., t. III, p. 356, n 186; Galli, E. V., Colegio de Abogados de Bs. As., t. XX, p. 474.
(59) Aristteles, Etica a Nicmano, Libro V, cap. X.
(60) Dice Galli: "Al deudor demandado a quien la justicia absuelve por todo o por parte de lo que se le reclama,
pero que efectivamente lo deba, se le crea el problema moral o de equidad de pagarlo. Por eso cualquiera de las
hiptesis configura una obligacin natural" (Galli, E. V., su anotacin a Salvat, t. I, n 282, a, in fine, p. 277; conf.
Lafaille,
H., t. II, n 860, p. 14, para quien "no es raro tener razn bajo un aspecto estrictamente legal y encontrarse
obligado por consideraciones de orden tico").
(61) No se trata, pues, de establecer indispensablemente que haba pruebas no rendidas en el juicio perdido, o
que medi error o malicia del juez, lo cual resulta casi imposible justificar (conf. Busso, E., t. III, p. 357, n 193).
Esas posibilidades son meras explicaciones de la situacin originada que se caracteriza por el sentido divergente
de la
sentencia dictada y la directiva emanada del derecho natural, pero de ningn modo se trata de presupuestos
condicionantes de la obligacin natural: sta deriva de la causa que la produce, y es esa causa la que tiene que
demostrar el pretenso acreedor natural.
Comp. Salvat (t. I, n 283, p. 278) y Busso (t. III, p. 357, n 193), quienes admiten implcitamente que corresponde
acreditar los antecedentes del inc. 4 del art. 515 -falta de prueba, o error o malicia del juez-pero interpretan que
"la prueba se obtiene a travs de la conducta del propio deudor: si ste, en conocimiento de la sentencia que le
exime de pago, cumple voluntariamente la obligacin, tcitamente reconoce que la sentencia absolutoria no
satisface sus escrpulos de conciencia. Esta apreciacin, emanada del propio deudor, debe reputarse
justificacin suficiente de que se han cumplido los requisitos exigidos para la aplicacin de la irrepetibilidad y vale
como reconocimiento de la obligacin natural" (Busso, E., loc. cit.). Estamos de acuerdo en que esa conducta
implique reconocimiento de la existencia de la obligacin natural, pero no que suponga establecer la anterior
ausencia de prueba del derecho del acreedor, o el error o malicia del juez -cul de esos supuestos?-pues falta
conexin lgica para ello.
Contra: Colmo, quien, si bien incidentalmente, entiende que es menester probar los extremos del art. 515 , inc 4
en
un nuevo pleito (n 82, p. 66). Todava, ms desacertada es la opinin de Machado, para quien la culpa del juez
slo
podra configurarse a travs del procedimiento de represin de las faltas de los magistrados; de ah que supedite
la
invocacin de la obligacin natural de que se trata, a la previa destitucin del juez (t. II, ps. 182-183, nota). Habra
que replicar que ac no est en tela de juicio la conducta del magistrado, sino la subsistencia de una obligacin
natural, pese a la sentencia adversa al acreedor.
un nuevo pleito (n 82, p. 66). Todava, ms desacertada es la opinin de Machado, para quien la culpa del juez
slo podra configurarse a travs del procedimiento de represin de las faltas de los magistrados; de ah que
supedite la invocacin de la obligacin natural de que se trata, a la previa destitucin del juez (t. II, ps. 182-183,
nota). Habra que replicar que ac no est en tela de juicio la conducta del magistrado, sino la subsistencia de
una obligacin natural, pese a la sentencia adversa al acreedor.
(62) As lo aclara el art. 892 del Anteproyecto de 1954, que en su inciso 5 dice as: "Son obligaciones naturales...
5) las deudas provenientes de juegos de azar, aun tolerados por la autoridad pblica".
(63) Empero, "los jueces podrn moderar las deudas que provengan de los juegos permitidos por el artculo
anterior (los de destreza fsica o habilidad), cuando ellas sean extraordinarias respecto a la fortuna de los
deudores" (art. 2056 ).
Cuando los tribunales emplean esa atribucin la obligacin se desdobla: contina siendo obligacin civil, con
plena eficacia, hasta el monto fijado por el juez; por el excedente hasta lo convenido por las partes, queda como
mera obligacin natural.
(64) Comp. Busso, E., t. III, p. 359, n 207. Para este autor, los juegos de destreza, prohibidos por leyes locales
de polica, engendran obligaciones naturales, punto de vista que nos parece objetable. En nuestra opinin, si el
motivo de la prohibicin es el peligro de la vida o de la salud, tampoco hay obligacin natural, pues no hay deber
de conciencia referente a la prctica de algo malo.
Empero, podra ser que la prohibicin se fundare en razones de utilidad social, como, por ejemplo, si se impidiera
el desarrollo de ciertos juegos, box, ftbol, etc., en das hbiles: en esos supuestos el vencido en la apuesta
estara obligado en conciencia a satisfacerla, aunque el juego se hubiera efectuado clandestinamente y en
contravencin a la orden de la autoridad competente.
(65) Borda, G. A., Contratos, t. II , n 1926, p. 567. Conf. Busso, E., t. III, p. 363, nms. 239-240.
Contra: Lafaille, H. (t. II, n 861, p. 15), quien critica la posicin de nuestro Cdigo, al reputar a la deuda de juego
como obligacin natural: para l hay un acto ilcito, como resultara del art. 2055 , que no originara, en verdad,
obligacin civil, ni natural.
La postura del codificador es correcta y cuenta con el respaldo de la mayora de la doctrina: Pothier, R., n 58;
Aubry y Rau, t. IV, prr. 297; Larombire, art. 1235, prr. 6; Laurent, t.XVII, n 19; Josserand, L., t. II, n 714;
Bonnecase, J., Suplment, t. V, nms. 145 y 150; Colin y Capitant, t. II, ps. 68-69.
Como dice Busso, "a falta de una prohibicin de la ley, no puede decirse que el juego sea un hecho ilcito. El
hecho de que se lo prive de efectos civiles no importa una interdiccin" (loc. cit., n 240). No es reprobable jugar
sino abusar del juego. Y como siempre existe este peligro, se comprende la poltica del legislador que desalienta
el juego privndolo del amparo de la accin en justicia. Pero de ah a reputar al juego un hecho ilcito hay mucho
trecho. No es posible divorciar al Derecho del sentimiento social que ve en la deuda de juego una deuda de
honor (conf. Colin y Capitant, loc. cit., p. 69). Y aunque el hecho del juego no es digno de alabanza siempre ser
ms respetable el jugador que pierde y paga, que el que deja de pagar lo perdido: lo especialmente vituperable
en ste reside en la dualidad de su conducta. Si jugaba, tena la esperanza de ganar y cobrar; no le hace honor,
pues, que no pague una deuda que l tena intencin de cobrar, de haber ganado.
Este criterio es el ms apropiado pues es el que mantiene la uniformidad, en todo el pas, de la legislacin de
fondo que resultara quebrantada si se desconociera el carcter de obligacin natural a la deuda originada en un
juego prohibido en una provincia y tolerado en otra. Si el Cdigo Civil califica a tal obligacin como natural, esa
calificacin es vlida para todo el pas sin que pueda resultar modificada por el ejercicio del poder de polica local
que puede llevar a una provincia a prohibir lo que se consiente en otra. Es la doctrina que surge del art. 2063 y la
nica que se adapta al criterio del art. 67, inc. 11 de la Constitucin Nacional (ahora art. 75 , inc. 12): las
provincias no pueden interferir en la regulacin del derecho de fondo, lo que es cometido exclusivo del Congreso
(conf. art. 108 Const. Nac.; ahora art. 126 ). La prohibicin de determinado juego, por alguna autoridad de
provincia, slo implica el ejercicio del poder de polica de las costumbres, sin afectar las relaciones jurdicas
entabladas entre los jugadores, que como materia de derecho civil, es extraa a la regulacin local.
(67) Conf. voto del Dr. Tobal, Cm. Civ., 1, "J.A.", t. 42, p. 708, punto 3.
Observa el Dr. Tobal que ciertas actividades no pierden su significacin desfavorable por haber sido
reglamentadas por un gobierno local: en el caso, la deuda de juego no deja de ser puramente natural, que es la
calificacin que le brinda el Cdigo Civil, por ms que en una provincia el juego haya sido autorizado y
reglamentado.
Comp. voto del Dr. Barraquero, en el mismo fallo citado, para quien la reglamentacin local trasciende al orden
civil: el juego autorizado por el gobierno de provincia genera una obligacin civil, no meramente natural,
conclusin que despedaza el derecho de fondo que los constituyentes quisieron uniforme en todo el pas. Vase
lo que decimos supra, en la nota 63.
(68) Comp. Borda, G. A., Contratos, t. II , n 1930, p. 570. Segn este autor, "las partes tienen accin recproca
para el cobro de sus crditos, pues sera escandaloso que el Estado, o el concesionario, que se benefician con
este singular privilegio, pudieran negarse a pagar el premio; en cuanto a los apostadores, ellos pagan la apuesta
por anticipado".
Y si se hubieran prestado fichas para jugar -preguntamos-como en el caso de la ruleta de Mar del Plata
publicado en "J.A.", t. 42, p. 682, y luego se demandara la devolucin del prstamo?
Para nosotros, las reflexiones expuestas en las notas 63 y 64 nos persuaden de la imposibilidad de alterar la
naturaleza de la deuda de juego no proveniente de loteras o rifas que tienen un rgimen especial (infra, n 753),
por el hecho de ser el Estado el organizador del juego. En cuanto al temor del escndalo, puede ser descartado
porque nadie se arriesgar a matar la gallina de los huevos de oro: si el Estado, o su concesionario, no abonaran
los premios o dividendos, se ahuyentara a los jugadores, lo que es impensable.
(69) Conf. Borda, G. A., Contratos, t. II , n 1943, p. 515; Salvat -Acua Anzorena, Fuentes de las Obligaciones, t.
III, n 2138, p. 325 y Salvat-Galli, t. III, n 1878.
(70) Conf. Salvat -Acua Anzorena, op. cit., t. III, n 2137, p. 324; Busso, E., t. III, art. 518 , p. 389, n 22;
Llerena, B., t. II, p. 438; Segovia, L., t. I, p. 135, nota 5, art. 518 .
Comp. Machado, J. O., t. V, p. 434.
(71) La doctrina y jurisprudencia es unnime al respecto: Busso, E., t. III, p. 350, n 135; Borda, G. A., t. I , n 386,
p. 288; Salvat-Galli, t. I, n 289, p. 281; Colmo, A., n 83, p. 66; Lafaille, H., t. II, n 855, p. 11 y n 862, p. 15;
Rezznico, L. M., t. I, p. 401; De Gsperi -Morello, t. II, n 731 in fine, p. 118; Cordeiro Alvarez, Parte General
Obligaciones, p. 599; Cm. Fed. Cap., "J.A.", t. 47, p. 465; Cm. Paz Letr., "L. L", t. 3, p. 933; Cm. Ap. Rosario
en pleno, "J.A.", t. 49, n 399.
(72) En la nota al art. 515 , el codificador sienta el concepto del texto, en los siguientes trminos: "Hay obligacin
natural siempre que, segn el ius gentium, existe un vnculo obligatorio entre dos personas". Conf. Busso, E., p.
349, nms. 128-130; Cordeiro Alvarez, E., op. cit., p. 601, n 3.
Observa con razn Busso que Salvat y Colmo "no hacen rendir al texto del art. 515 todo el alcance jurdico que
potencialmente contiene" (t. III, p. 350, n 135, nota 1).
Es por aplicacin de este principio que corresponde conceptuar como obligaciones naturales a las contradas por
incapaces dotados de discernimiento, no obstante la supresin del inc. 1 del art. 515 del Cd. Civ., que dispuso
la
ley 17711 .
(73) Conf. Busso, E., t. III, p. 369, n 290; Borda, G. A., t. I , n 387, p. 288; Daz de Guijarro, E., su nota en "J.A.",
t. 57, p. 400; voto del Dr. Barraquero, "L. L", t. 42, p. 656, 1 columna, in fine; Cm. Civ. 2 Cap., "J.A.", t. 56, p.
149; Cm. Civ. 1 Cap., "J.A.", 1949-II, p. 129; Cam. Ap. Rosario, sala 3, "J.A.", 1942-I, p. 956; Corte Sup.
Tucumn, "L. L", t. 26, p. 112.
La solucin es expresa en los proyectos de reforma del Cdigo Civil: Anteproyecto Bibiloni, art. 1026; Proyecto de
1936, art. 857; Anteproyecto de 1954, art. 892, inc. 6.
Contra, negando la subsistencia de la obligacin natural: Parry, A. E., su nota en "L.L.", t. 34, p. 480; Acua
Anzorena, A., nota en "J.A.", t. 47, p. 465; Snchez de Bustamante, M., nota en "L. L", t. 50, p. 1094, punto V.
voto del Dr. R. Mendona Paz, Cm. Civ. en pleno, "J.A.", 1945-II, p. 686 y "L.L.", t. 38, p. 474; Cm. 2 La Plata,
I, "L.L.", t. 34, p. 380 y "J.A.", 1944-II, p. 86.
La cuestin relativa al concurso civil y la obligacin natural se plantea en los siguientes trminos: cuando se
establece la insolvencia del deudor no comerciante, se declara su concurso civil y operado el desapoderamiento
de los bienes, stos son liquidados por el sndico que se nombra, a fin de aplicar el producido de ellos, en la
medida en que alcance a solventar los crditos de los acreedores verificados en el concurso. Ahora bien, la ley
11077 , para aliviar la situacin de los concursados, que quedaban indefinidamente desapoderados de sus
bienes, hasta haber desinteresado a los acreedores, dispuso en su art. 1: "En los concursos civiles se extinguen
todas las obligaciones del deudor, y el juez, a peticin del mismo, mandar levantar su inhibicin personal y le
otorgar carta de pago
siempre que no existiesen causas que lo sometan al fuero criminal: a) Dictado el auto aprobatorio de la
adjudicacin de bienes. b) Tres aos despus de iniciado el concurso. c) Si hubiese dolo o fraude, cinco aos
despus de cumplida la sentencia condenatoria".
Desde luego, si el concurso terminaba por adjudicacin de bienes, no haba cuestin alguna de obligacin
natural: los acreedores reciban en pago -haba, pues, dacin en pago, vase infra, t. III-los bienes del deudor
que quedaba en condominio entre ellos; las deudas respectivas quedaban canceladas sin que nada sobreviviera
de ellas (conf. Busso, E., t. V, art. 124 , p. 268, n 211; Daz de Guijarro, E., su nota en "J.A.", 1945-III, p. 519,
texto y nota 5;
Acua Anzorena, A., su nota en "J.A.", t. 47, p. 465). La dacin en pago resultaba de una facultad de los
acreedores que aceptaban en pago de sus crditos los bienes del deudor que se les adjudicaban en condominio
(conf. art. 704 , Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin): ello explica que no subsistiese deuda que gravara la
conciencia del deudor. Si
la adjudicacin de bienes no fuese provechosa para los acreedores, podan stos no aceptarla, atenindose a su
acreencia con la virtualidad que normalmente les corresponda.
Distinto era si la rehabilitacin del concursado se produca por el mero vencimiento del plazo de tres cinco
aos, indicado por la ley 11077 : en tal caso, cuando la liquidacin de los bienes entregados hasta entonces no
haba sido suficiente para desinteresar a los acreedores, la ley daba por extinguida la obligacin civil "por razones
de utilidad social" (conf. art. 515 , inc. 5) que se vinculan con la conveniencia de restituir al deudor a la condicin
de elemento til para la sociedad (vase infra, n 1718). Por ello, lo liberaba de un pasivo que poda ser
abrumador, para alentar la aplicacin de energas humanas al esfuerzo productivo. Pero no puede el legislador
borrar los hechos consumados, ni el compromiso del deudor que en su momento se oblig a pagar la deuda, toda
la deuda. Por tanto, mientras ese pago no tenga lugar, subsiste en el fuero de la conciencia el deber del deudor
de solventarla, y el consiguiente ttulo del acreedor a merecer ese pago.
En suma, la ley 11077 pudo disponer, como lo hizo, la extincin de las obligaciones civiles del concursado. Pero
nada poda decir sobre los deberes de ste, en el plano del derecho natural, cuyos dictados no caen bajo la
autoridad de los gobernantes.
La ley 11077 , mencionada en esta nota, ha sido derogada por la Ley de Concursos 19551 (vase infra, nms.
1718 y ss.). Pero las soluciones referentes a las obligaciones naturales juegan igualmente en la actualidad
aunque en funcin de los nuevos plazos de rehabilitacin establecidos por la ley 19551 . As, si el concurso o
quiebra es declarado causal, el deudor es rehabilitado de inmediato (conf. art. 249 de la ley 19551), quedando a
su cargo una obligacin natural por el saldo impago de sus deudas, despus de la liquidacin de los bienes
integrantes de la masa del concurso. Si el concurso fue declarado culpable, la rehabilitacin se decreta "a los
cinco aos desde la sentencia declarativa de quiebra" (art. 250 , inc 1 de la ley de concursos), y ese plazo se
extiende a diez aos en caso de calificacin fraudulenta de la conducta del deudor (conf. art. 259 , inc 2 de dicha
ley). El fallido "queda liberado de los saldos que quedare adeudando en el concurso respecto de los bienes que
adquiere despus de la rehabilitacin" (art. 253 , ley 19551).
Con la nueva ley 24522 , la inhabilitacin se produce como consecuencia inmediata de la declaracin de quiebra
y alcanza al fallido (personal) y a los administradores de las personas jurdicas. No hay en este cuerpo legal
expresas disposiciones sobre la rehabilitacin. Sin embargo, la regla del desapoderamiento establece que el
mismo se extiende sobre los bienes existentes a la fecha de la quiebra y hasta la rehabilitacin del fallido (art.
107 ). Con esta previsin normativa y en funcin de una hermenutica integradora, puede sostenerse que
transcurridos los plazos de la inhabilitacin, el sujeto queda rehabilitado, en el sentido tradicional del vocablo, en
materia concursal. Los bienes
que adquiera despus de su rehabilitacin no pueden ser agredidos por los acreedores insolutos e impagos.
En suma, la ley 11077 pudo disponer, como lo hizo, la extincin de las obligaciones civiles del concursado. Pero
nada poda decir sobre los deberes de ste, en el plano del derecho natural, cuyos dictados no caen bajo la
autoridad de los gobernantes.
La ley 11077 , mencionada en esta nota, ha sido derogada por la Ley de Concursos 19551 (vase infra, nms.
1718 y ss.). Pero las soluciones referentes a las obligaciones naturales juegan igualmente en la actualidad
aunque en funcin de los nuevos plazos de rehabilitacin establecidos por la ley 19551 . As, si el concurso o
quiebra es declarado causal, el deudor es rehabilitado de inmediato (conf. art. 249 de la ley 19551), quedando a
su cargo una obligacin natural por el saldo impago de sus deudas, despus de la liquidacin de los bienes
integrantes de la masa del concurso. Si el concurso fue declarado culpable, la rehabilitacin se decreta "a los
cinco aos desde la sentencia declarativa de quiebra" (art. 250 , inc 1 de la ley de concursos), y ese plazo se
extiende a diez aos en caso de calificacin fraudulenta de la conducta del deudor (conf. art. 259 , inc 2 de dicha
ley). El fallido "queda liberado de los saldos que quedare adeudando en el concurso respecto de los bienes que
adquiere despus de la rehabilitacin" (art. 253 , ley 19551).
Con la nueva ley 24522 , la inhabilitacin se produce como consecuencia inmediata de la declaracin de quiebra
y alcanza al fallido (personal) y a los administradores de las personas jurdicas. No hay en este cuerpo legal
expresas disposiciones sobre la rehabilitacin. Sin embargo, la regla del desapoderamiento establece que el
mismo se extiende sobre los bienes existentes a la fecha de la quiebra y hasta la rehabilitacin del fallido (art.
107 ). Con esta previsin normativa y en funcin de una hermenutica integradora, puede sostenerse que
transcurridos los plazos de la inhabilitacin, el sujeto queda rehabilitado, en el sentido tradicional del vocablo, en
materia concursal. Los bienes
que adquiera despus de su rehabilitacin no pueden ser agredidos por los acreedores insolutos e impagos.
(74) Conf. Salvat-Galli, n 289, p. 281; Colmo, A., n 83, p. 67; De Gsperi -Morello, t. II, n 737, p. 129; Busso, E.,
t. III, p. 368, nms. 285-286; Borda, G. A., t. I , n 387, p. 288; Lafaille, H., t. II, n 862, p. 15; Rezznico, L. M., t. I,
p. 401; Martn y Herrera, F., Estudio sobre la legislacin de la quiebra, n 90; Cm. Com. Cap., "J.A.", t. 27, p. 85.
El concordato es el arreglo a que llega un comerciante, con sus acreedores, luego de haberse presentado en
convocatoria (art. 32 , ley 11719), o de haberse declarado su quiebra (art. 62 , misma ley). Las leyes de
concursos 19551 y 24522 , ya no lo denominan "concordato", sino simplemente "acuerdo". Sea el acuerdo
preventivo o resolutorio, generalmente contiene una quita o descuento que hacen los acreedores para facilitar y
asegurar la percepcin del resto de sus crditos. Con respecto a la quita o remisin parcial de la deuda, hay
extincin de la obligacin, en su calidad de obligacin civil, pero subsiste como obligacin natural. Esta
conclusin est abonada por anlogas consideraciones a las expresadas en la nota 66, y aun encontraba su
refuerzo en el art. 43 de la ley 11719, que deca: "En virtud del concordato queda extinguida toda accin de los
acreedores contra su deudor por la parte del crdito que haya sido remitida, salvo estipulacin expresa en
contrario". Esa alusin a la extincin de la accin se ha entendido en el sentido de que el concordato no lleva
aparejada la extincin del derecho, que subsiste aunque desprovisto de accin; vale, pues, como obligacin
natural.
Hasta se ha llegado a sostener que sera ms justo que el concordato no afectara la eficacia civil de los saldos
impagos, sino que los dejara supeditados en su exigibilidad a la ulterior adquisicin, por parte del deudor, de
bienes suficientes para solventarlos (Vrabiesco, N., Les obligations naturelles et les devoirs moraux, Pars, 1921,
p. 116).
(75) Conf. Borda, G. A.,t. I , n 387, p. 288; Busso, E., t. III, p. 369, n 294; Salvat-Galli, t. I, n 289, p. 282;
Contra: De Gsperi -Morello, t. II, n 737, p. 130; quienes se atienen a la opinin de Baudry-Lacantinerie y Barde,
t. II, n 1664.
Nosotros pensamos que no hay motivo bastante para distinguir entre la remisin colectiva resultante de un
concordato, y la que individualmente practica un acreedor: tambin en este caso lo que de ordinario persigue el
acreedor es aliviar el pago de la deuda para as conseguir el pago sustancial de ella, ms que beneficiar al
deudor. Y si lo que hay es animus donandi no hay inconveniente en que lo concrete al tiempo de recibir el pago
del saldo remitido de la deuda. Por otra parte toda donacin o liberalidad requiere, para "tener efectos legales"
(art. 1792 ), la aceptacin del beneficiario. Por tanto, aun mediando remisin parcial de la deuda, puede
rechazarla el deudor y pagar la totalidad de la deuda.
(76) Conf. Colin y Capitant, t. II, p. 69; De Ruggiero, R.,t. II, p. 25; Pacchioni, Obbligazioni, t. I, p., 218; Busso, E.,
t. III, arts. 515 -516 , p. 370, n 298.
Contra: Colmo, A., n 83, p. 67.
Los intereses son el fruto del capital (vase infra, n 906). Cuando la causa de la deuda de capital, es el mutuo, o
prstamo de consumo, este contrato puede ser gratuito u oneroso (art. 2243 ), suponindose que es gratuito si
no hay convencin expresa sobre intereses (conf. art. 2248 ). Ahora bien, en este caso, el acreedor no puede
exigir legalmente el cobro de intereses, pero, en verdad, le son debidos los que representen el valor de uso del
capital: hay que pensar que el prestamista ha querido hacer el favor de facilitar a alguien el empleo de un dinero
que a ste le era necesario o til, pero que no quera adems sacrificar lo que poda ganar en una colocacin
segura, mnimamente retributiva. Si no se estipularon intereses, la interpretacin lgica debe buscarse en la
delicadeza que prevalece en asuntos de dinero entre personas desinteresadas que no hacen la profesin de
prestamistas. Por tanto, el deudor debe en esa hiptesis, en el fuero de la conciencia, los intereses que estime
justos. Con su silencio el acreedor se ha remitido al criterio del deudor a ese respecto.
En la jurisprudencia francesa se ha estimado que el pago voluntario de intereses no estipulados constituye la
prueba de una convencin no documentada. Pero, se preguntan Colin y Capitant: "No valdra mejor decir que si
la repeticin no est permitida es porque los intereses pagados se consideran como la remuneracin del servicio
hecho al prestatario, remuneracin a la cual ste se considera sujeto en conciencia, no obstante el silencio del
contrato?" (loc. cit.).
La reglamentacin legal ofrece un argumento corroborante del carcter natural de la obligacin de satisfacer
intereses no estipulados. El art. 2249 dispone que "si el mutuario hubiese pagado intereses que no estaban
estipulados, no est obligado a continuar pagndolos en adelante". Pero advirtase que el precepto no dice que
el pago efectuado careciera de causa, lo que de ser as, habra bastado para definir y aclarar el derecho del
deudor de no pagar intereses no estipulados, pasados o futuros. No, el codificador slo ha precisado que tal
deudor no est obligado a continuar pagando los intereses en adelante, con lo cual concede, a contrario sensu
que los intereses ya pagados respondan a una causa efectiva, puesto que no est prevista la repeticin. Lo
lgico hubiese sido que, si se
entenda que no haba causa justificante del pago realizado de los intereses no estipulados, se autorizara la
repeticin, como se autoriza al deudor a no continuar pagndolos en adelante. La oposicin de rgimen es
notoria entre los intereses ya pagados y los pendientes de pago que llegaren a devengarse luego. Con respecto
a stos se afirma la falta de ttulo para cobrarlos compulsivamente -no hay, pues, obligacin civil-. Con relacin a
aqullos no se contempla la repeticin, con lo cual se admite, implcitamente, la validez de la causa para justificar
la recepcin.
Ahora bien, si la causa que es la misma en ambas situaciones, a saber, el mutuo, sin estipulacin de intereses,
es eficaz para autorizar la retencin de los intereses pagados pero no lo es para autorizar el cobro compulsivo de
ellos, no cabe dudar de que se est en presencia de una obligacin natural, a la cual corresponden esas
peculiares virtualidades.
Colin y Capitant: "No valdra mejor decir que si la repeticin no est permitida es porque los intereses pagados
se consideran como la remuneracin del servicio hecho al prestatario, remuneracin a la cual ste se considera
sujeto en conciencia, no obstante el silencio del contrato?" (loc. cit.).
La reglamentacin legal ofrece un argumento corroborante del carcter natural de la obligacin de satisfacer
intereses no estipulados. El art. 2249 dispone que "si el mutuario hubiese pagado intereses que no estaban
estipulados, no est obligado a continuar pagndolos en adelante". Pero advirtase que el precepto no dice que
el pago efectuado careciera de causa, lo que de ser as, habra bastado para definir y aclarar el derecho del
deudor de no pagar intereses no estipulados, pasados o futuros. No, el codificador slo ha precisado que tal
deudor no est obligado a continuar pagando los intereses en adelante, con lo cual concede, a contrario sensu
que los intereses ya pagados respondan a una causa efectiva, puesto que no est prevista la repeticin. Lo
lgico hubiese sido que, si se
entenda que no haba causa justificante del pago realizado de los intereses no estipulados, se autorizara la
repeticin, como se autoriza al deudor a no continuar pagndolos en adelante. La oposicin de rgimen es
notoria entre los intereses ya pagados y los pendientes de pago que llegaren a devengarse luego. Con respecto
a stos se afirma la falta de ttulo para cobrarlos compulsivamente -no hay, pues, obligacin civil-. Con relacin a
aqullos no se contempla la repeticin, con lo cual se admite, implcitamente, la validez de la causa para justificar
la recepcin.
Ahora bien, si la causa que es la misma en ambas situaciones, a saber, el mutuo, sin estipulacin de intereses,
es eficaz para autorizar la retencin de los intereses pagados pero no lo es para autorizar el cobro compulsivo de
ellos, no cabe dudar de que se est en presencia de una obligacin natural, a la cual corresponden esas
peculiares virtualidades.
(77) Conf. Borda, A. G., t. I , n 388, p. 289; Busso, E., t. III, p. 370, n 300; Rezznico, L. M., t. I, p. 402 in fine;
Cm. Civ., 2, "J.A.", t. 49, p. 594; Cm. Paz Letr., Sala 3, "J.A.", t. 54, p. 269; id., "L.L.", t. 3, p. 933; id., Sala 1,
"L.L.", t. I, p. 613. Eran casos sometidos a la ley de moratoria hipotecaria 11.741, que limitaba el cobro de
intereses al 6% anual, durante la transitoria vigencia de la moratoria, decidindose que si los deudores haban
pagado voluntariamente los intereses suplementarios convenidos, tales pagos eran firmes e irrepetibles por
referirse a una obligacin natural, proveniente de un contrato vlido al que la ley, por motivos de utilidad social,
haba privado de accin, en ese aspecto (conf. art. 515 , inc. 5).
En otro caso relativo a pagos efectuados por el deudor, segn contrato, pero correspondientes a impuestos
adeudados por el acreedor, se aplic la misma doctrina (Cm. Paz Letr., 3, "L.L.", t. 13, p. 707).
(78) Conf. Busso, E.,t. III, p. 370, n 301; Borda, G. A.,t. I , n 388, p. 289.
Contra: Galli, en Salvat, Obligaciones, 6 ed., t. I, n 289, texto nota 31, e; Rezznico, L. M., t. I, p. 401.
La convencin que establece intereses usurarios no crea la obligacin natural de pagarlos ms all de lo justo,
pues, mediando el abuso del acreedor no hay deber de conciencia de mantener una promesa contraria a la moral
y buenas costumbres. De ah que se pueda repetir lo pagado en exceso, aunque sea voluntariamente, pues falta
el ttulo en el
acreedor para merecer ese pago excesivo.
La apreciacin del carcter usurario, a fin de estimar si haba o no obligacin natural de pagar los intereses
pactados, no depende de la determinacin de tasas legales mximas, sino de la consulta de los datos sociales
que permitirn establecer si en la especie se ha transgredido el derecho natural, violando la justicia conmutativa.
sta pide una razonable proporcin entre el monto de los intereses y el precio del uso del capital, en el medio
ambiente en que se vive, hic et nunc.
(79) Conf. Borda, G. A., t. I , n 389, p. 289; Galli, en Salvat, op. cit., t. I, n 289, p. 282, texto nota 31 b;
Rezznico, L. M., t. I, p. 403; Sup. Corte Bs. As., "J.A.", 1951-I, p. 112; Cm. Paz Letr., "J.A.", 1950-III, p. 555.
(80) Conf. Planiol, Ripert y Esmein, t. VII, n 987; Aubry y Rau, t. IV, prr. 297, p. 6, texto nota 10;
Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1670; Busso, E., t. III, p. 371, nms. 311 y 314-317; Borda, G. A., t. I , n
390, p. 289; Rezznico, L. M., t. I, p. 403, nota 16.
(81) Conf. Aubry y Rau, y Baudry-Lacantinerie y Barde, ya citados.
Comp. Busso, E., t. III, p. 372, nms. 317-318.
No ha de extraar que un servicio ms o menos intrascendente, pero valorable en dinero, pueda originar una
obligacin natural, que no surge en cambio de otros servicios incomparablemente ms importantes para quien los
recibe, v. gr., el hecho de salvar a otro la vida, si no es susceptible de aquella valoracin. Ello depende de la
estructura del deber suscitado: dinero con dinero se paga; pero la abnegacin, el herosmo, la generosidad, no
son ttulos que confieran ventajas pecuniarias, sino bienes ms altos y nobles, como la gratitud permanente del
favorecido. Es claro que si el merecedor de la gratitud est en la indigencia, el agradecido tiene obligacin natural
de pasarle alimentos, mientras pueda hacerlo. Pero el presupuesto de esa obligacin reside en la necesidad del
indigente que es asunto mensurable en dinero (vase infra, n 762).
(82) Comp. Borda (t. I , n 390, p. 290). Este autor sostiene un punto de vista bastante semejante al expuesto.
Para l todo depende, en lo fundamental, de que el deudor haya conocido la ausencia de ttulo habilitante, de
parte del acreedor. Si conoca el hecho hay obligacin natural (conf. Gangi, Obbligazioni, p. 96); si no, no, y
puede repetir lo pagado salvo que "la actividad haya sido prestada con capacidad, diligencia y beneficio de la otra
parte" (loc. cit.).
Para nosotros, como se trata de un enfoque de derecho natural, que slo juega en el fuero interno, no gravitan
los requisitos legales, porque el orden jurdico natural no est sometido a la regulacin positiva. Lo que importa
es la bondad del trabajo cumplido para justificar la retribucin y excluir la repeticin en tanto y cuanto lo pagado
sea lo justo. El conocimiento o desconocimiento de los ttulos faltantes en el acreedor, es un factor secundario
slo computable si redunda en la desvalorizacin de lo ejecutado. justo. El conocimiento o desconocimiento de
los ttulos faltantes en el acreedor, es un factor secundario slo computable si redunda en la desvalorizacin de lo
ejecutado.
(83) Cm. Fed. Mendoza, "L.L.", n 28, p. 467. Borda, Busso y Rezznico aprueban tcitamente la solucin, que
nos parece correcta.
(84) Conf. Ripert, G., La rgle morale dans les obligations civiles, n 195; Planiol, Ripert y Esmein, t. VII, n 986,
p. 298; Busso, E., t. III, p. 372, nms. 320-321.
La privacin de discernimiento torna al acto involuntario y excluye la responsabilidad civil del agente, cuya
actividad no le es imputable (conf. arts. 897 , 900 , 907 y 1070 ). Sin embargo ello no impide que el dao le haya
sobrevenido al damnificado por obra de ese agente inimputable: justo es, entonces, que tal dao se distribuya
equitativamente entre ambos implicados no culpables del evento daoso, el damnificado y el causante material,
aunque no moral del dao. De ah que ste tenga la obligacin natural de proveer a una equitativa
indemnizacin.
Esta consideracin es tan convincente que una caudalosa tendencia legislativa, que data de ms de ciento
cincuenta aos, ha llegado a convertir esa obligacin natural en obligacin civil (vase referencias de los Cdigos
austraco de 1812, suizo de las obligaciones de 1881, alemn de 1900, sovitico de 1923, chino de 1927,
proyecto franco-italiano de las obligaciones de 1927, italiano de 1942 y venezolano, en nuestra Parte General, t.
II, nms. 1423-1424).
En nuestro medio jurdico esa idea fue auspiciada por Henoch Aguiar en el Primer Congreso Nacional de
Derecho Civil, de 1927, que la aprob. Ha sido recogida por nosotros, en el Anteproyecto de Cdigo Civil de
1954, cuyo art. 140 dice as: "Los actos involuntarios no comprometen la responsabilidad del agente. Sin
embargo, el juez podr, fundado en la equidad, distribuir el dao proveniente de un acto involuntario entre el
agente y el damnificado, en proporcin de su respectiva fortuna".
Si se ha llegado hasta este punto no caba dudar de la existencia de la obligacin natural aludida.
La ley 17711 ha convertido en obligacin civil la reparacin del dao involuntario, mediante el agregado hecho al
art. 907 . Vase al respecto, infra, t. III y nuestra obra Estudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 17771 , ps. 212
a 227.
(85) Si se trata de un menor de diez aos que carece de toda responsabilidad civil a mrito de una presuncin
legal juris et de jure de ausencia de discernimiento (conf. art. 921 ), pesar sobre l una obligacin natural de
indemnizar todo el dao causado si de hecho ha tenido discernimiento al obrar (vase supra, n 743, texto y nota
34); y solamente la obligacin natural de reparar en parte ese dao, si ha obrado efectivamente sin
discernimiento. Son los hechos los que comandan esa apreciacin, y no la presuncin de la ley.
Empero, luego de la ley 17711 esa obligacin natural ha pasado a ser efectiva obligacin civil (vase nota
anterior in fine).
(86) Arg. arts. 1115 y 1116 ; Busso, E., t. III, p. 372, n 324; Vrabiesco, N., op. cit., ps. 119-120.
(87) Como si el empleado hubiese actuado sin discernimiento: falla la imputacin al agente y, en consecuencia, la
obligacin natural de ste de concurrir equitativamente a la reparacin del dao que l ha ocasionado.
En cambio si el hecho del dependiente, aunque imputable a l, ha sido realizado al margen de la incumbencia
encomendada, no hay responsabilidad civil del principal (conf. Cm. Civ., Sala A, con voto del autor, "L.L.", t. 112,
p. 378), ni tampoco obligacin natural de responder por un dao ocasionado sin conexin con la nocin de
dependencia que explica su responsabilidad de principal (conf. Busso, E., t. III, p. 372, n 325; Vrabiesco, N., op.
cit., ps. 121-122). En esa hiptesis, el aparente principal, no es, en verdad, tal, sino simplemente un extrao.
(88) Si el hecho no viola la ley, no hay responsabilidad civil en nuestro derecho (conf. art. 1066 ), a diferencia de
otras legislaciones extranjeras que admiten la ilicitud civil a causa de la sola violacin de la moral y las buenas
costumbres (Cd. Civ. alemn, art. 826; Cd. suizo de las obligaciones, art. 41 in fine; Cd. Civ. austraco, art.
1295, 2 parte, primer perodo; Cd. griego, art. 919; Anteproyecto de Cdigo de las Obligaciones para el Brasil,
art. 152).
Nuestro Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954 sigue tambin esta ltima orientacin en su art. 1072 in fine.
Comp. en el sentido de que la transgresin a la moral es un acto ilcito civil que obliga al resarcimiento del dao
causado: Acua Anzorena, A., su anotacin a Salvat, Fuentes de las obligaciones, t. IV, n 2706 a, p. 20. Nos
parece que esta interpretacin, muy plausible en s misma por la incorporacin del orden moral al orden jurdico
que ella comporta, es extraa al art. 1066 y concordantes del Cdigo Civil. El codificador distingui al respecto la
materia contractual de la extracontractual: lo inmoral no puede ser objeto de un contrato, que en esas
condiciones es causa ilcita de obligaciones (conf. arts. 502 , 953 y 1167 ); pero no configura un acto ilcito civil, si
falta la reprobacin expresa de la ley (conf. art. 1066 ). Nosotros no compartimos la poltica legislativa del Cdigo
Civil a este respecto y por ello en trance de elaborar un nuevo rgimen hemos erigido en acto ilcito civil al hecho
daoso cometido a sabiendas contra las buenas costumbres (Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954, art. 1072).
La inmoralidad debe ser reprimida siempre que trascienda al orden jurdico. No obstante, entendemos que la
distincin realizada en el derecho vigente, se impone al intrprete por corresponder a la verdad de la doctrina
latente en el Cdigo Civil (vase t. III, n 2209).
Busso se muestra poco preciso al respecto. En principio admite que la ruptura de promesa matrimonial puede
generar la obligacin natural de indemnizar los perjuicios originados (t. III, arts. 515 -516 , p. 365, nms. 260-
261). Empero agrega que ello no obsta a que tal ruptura pueda originar responsabilidad civil cuando la promesa
ha sido utilizada como medio para obtener los favores de una mujer honesta, porque la seduccin, aun fuera de
lo casos en que es castigada por el Cdigo Penal, es -se dice-un acto ilcito civil (op. cit., n 262). Nosotros
conceptuamos que la seduccin, no incriminada penalmente, no es acto ilcito civil porque esa calificacin resulta
contraria al art. 1066 : de ah que no haga surgir responsabilidad civil en el plano del derecho positivo argentino.
Distinto es en el plano del derecho natural en el cual la seduccin siempre obliga a reparar el dao causado. -se
dice-un acto ilcito civil (op. cit., n 262).
(89) Conf. Gangi, Obbligazioni, p. 98; Borda, t. I , n 394, p. 291; Lafaille, H., t. II, n 862, p. 15; Colmo, A., n 83,
p. 67; Galli, en Salvat, 6 ed., n 289, p. 283; Segovia, L., t. I, art. 166 , p. 49, nota 1.
(90) Conf. Busso, E., t. II, art. 370 , p. 865, n 26; Borda, G. A., Familia, 3 ed., t. II , n 1208, p. 376.
(91) Conf. Gangi, Obbligazioni, p. 96; Busso, E., III, p. 366, n 269; Borda, G. A., t. I , n 391, p. 290; Lafaille, H., t.
II, n 862; Colmo, A., n 83, p. 67; Rezznico, L. M., t. I, p.402; Cm. Fed. Cap., "J.A.", t. 47, p. 465; Cm. Civ., 2,
"J.A.", t. 76, p. 231; id., "L.L.", t. 24, p. 792 y t. 44, p. 166.
Comp. Salvat-Galli, para quienes los alimentos a favor de parientes no contemplados por la ley, no son
obligaciones naturales, sino puros deberes morales, que por analoga -art. 16 -se rigen por los principios de
aqullas (Obligaciones, 6 ed., t. I, nms. 291, 293 y 293 a, ps. 284-285). Sobre los puros deberes morales,
vase infra, n 764 y nota 94.
(92) Conf. arts. 1789 , 1824 y 1858 , inc. 3.
La distincin es importante. El pago de una obligacin natural no compromete la gratitud del acreedor, en tanto
que la satisfaccin de un deber de caridad obliga a la gratitud del beneficiario. Por tanto, si ste mejorara de
situacin econmica y se negara a pasar a su vez alimentos al benefactor, ahora cado en la indigencia y carente
de otros socorros (conf. arts. 1858 , inc. 3, y 1862 ), su ingratitud podra dar lugar a la revocacin, por parte del
donante, de las donaciones peridicas efectuadas. Slo resta considerar el modo de la restitucin: como el
donatario no haba recibido un capital, sino entregas peridicas, la restitucin ha de adaptarse a una similar
periodicidad.
(93) Conf. Borda, G. A., t. I , n 393, p. 291; contra Busso, E.,t. III, p. 368, n 284. Para este autor el heredero que
cumple un legado excesivo, en la medida en que cubre su propia porcin legtima, da algo suyo: no hace un pago
sino una liberalidad, porque el causante no poda hacer un beneficio con el patrimonio de los herederos.
Ese anlisis slo es correcto bajo el ngulo del derecho positivo, pero no a la luz del derecho natural, que es el
que ha de suministrar el criterio adecuado sobre este punto. En verdad el derecho natural no indica una directiva
precisa al respecto: no predica la absoluta libertad de testar y consiguiente eliminacin de las legtimas forzosas
de los herederos, ni tampoco impone al testador la necesidad de dejar una parte de la herencia a ciertos
herederos. Es un asunto librado a la discrecin de cada legislador que tomar en cuenta las caractersticas del
medio social y los designios perseguidos en cuanto a la organizacin de la familia. En nuestra opinin sale sta
robustecida si se acepta una relativa libertad de testar y por ello propiciamos en el Anteproyecto de Cdigo Civil
de 1954 una reduccin de las legtimas vigentes, que en ese ordenamiento quedaban as: hijos legtimos, desde
la mitad hasta los 3/4 de la herencia, segn su nmero; ascendientes legtimos, la mitad de los bienes; cnyuge,
tambin la mitad, sean los bienes gananciales o propios del causante; hijos ilegtimos, el tercio de los bienes;
padres naturales, la cuarta parte de los bienes (art. 692 ). Aun, habramos llegado al reconocimiento de una
mayor libertad de testar, si no fuera la conveniencia de contemplar prudentemente el orden actual: la viabilidad y
conveniencia de toda reforma obliga a eludir violentos sacudimientos en el cuerpo social.
Por consiguiente, si el derecho natural no suministra un criterio preciso acerca de este asunto, no es dable decir
que el heredero que cumple un legado excesivo da algo suyo al heredero: as es, segn la ley, no segn el
derecho natural. La verdad es que el causante pudo en vida deshacerse de los bienes y no dejar nada al
heredero; si algo le deja imponindole el cumplimiento de legados, el heredero est obligado, en conciencia, a
ejecutar la voluntad del muerto, porque ese proceder es mejor que lo contrario. Por tanto, hay ah una obligacin
natural indudable.
(94) Conf. Borda, G. A., t. I , n 393, p. 291; Busso, E., t. III, p. 368, n 282.
Hay fideicomiso cuando se deja algo a alguien para que oportunamente lo pase a un tercero. Es un modo de
regular el manejo de los bienes despus de la muerte, con graves efectos econmicos derivados de la traba en la
circulacin de los bienes (vase nota al art. 3724 y Borda, G. A., Sucesiones, 2 ed., t. II , n 1368, p. 359), que la
ley prohbe
en los arts. 3723 , 3724 , 3730 y 3732 . Pero la nulidad del fideicomiso, en el plano del derecho positivo, no le
resta valor en el plano del derecho natural: de ah que el fiduciario o encargado de ejecutar el fideicomiso sea
deudor de una obligacin natural a favor del fideicomisario, cuyo pago no es repetible.
La diferencia entre un fideicomiso y un cargo, radica en que el primero se refiere a los mismos bienes
transmitidos y el segundo no, v. gr., el legado de un inmueble con cargo de satisfacer el legatario una renta
vitalicia a favor de un tercero, acreedor del cargo. El cargo es en principio vlido, el fideicomiso no; pero vale la
transmisin a favor del
fiduciario (conf. art. 3730 ).
(95) Conf. Busso, E., t. III, p. 368, n 283; Colmo, A., n 83, p. 67, que se hace eco de la opinin de Perreau, al
respecto; Vrabiesco, N., op. cit., p. 85. Contra: Laurent, t. XIII, n 110.
(96) Conf. Colmo, A., n 83 in fine, p. 67, que invoca para abonar su opinin lo resuelto en Francia
reiteradamente: Rev. Trim. de Droit Civil, ao 1905, ps. 135 y 137; ao 1906, ps. 404 y 906; etc.
(97) Vase supra, n 732, texto y notas 12 y 13.
La Moral rige la conducta humana en mira del bien de la persona individual, para que ella sea ms perfecta y
buena.
Los deberes morales sealan cul es esa senda de perfeccin. Ahora bien, algunos de esos deberes consisten
en el reconocimiento de los derechos del prjimo: son los deberes de justicia. Otros deberes morales indican cul
es el obrar impulsado por el amor: son los deberes de caridad, cuya prctica an perfecciona ms al hombre
porque lo pone en el camino de la santidad. La caridad es virtud ms alta que la justicia.
Los deberes de justicia se refieren a una conducta que cae tambin bajo la calificacin del derecho; no as los
deberes de caridad que son metajurdicos. Los deberes morales de justicia admiten una calificacin dual, por la
Moral y por el Derecho. La Moral los contempla como actos humanos que dando a otro lo suyo, perfeccionan al
que efecta el reconocimiento del derecho ajeno. El Derecho los contempla como actos conducentes al bien
comn, que es la finalidad que procura alcanzar. As un mismo acto, por ser justo, es calificado por la Moral como
bueno, perfeccionante del hombre y meritorio; y es aprobado y amparado por el Derecho como conducente al
bien comn.
Cuando el deber de justicia es definido por el Derecho positivo, ste califica al vnculo resultante como derecho
subjetivo perfecto u obligacin civil. Pero si el deber de justicia reclama que se d a otro lo que le es propio,
segn la equidad o naturaleza de las cosas, ese deber comportar, bajo el enfoque del Derecho, una obligacin
natural.
En suma, el cumplimiento de un deber moral exigido por la justicia es un pago porque el Derecho lo conecta con
la coetnea obligacin natural que acompaa a ese deber. En cambio el cumplimiento de un deber moral urgido
por la caridad, o sea por el amor a Dios y al prjimo, no corresponde a obligacin natural alguna: para el Derecho
no es pago sino donacin o liberalidad, y por tanto, lo sujeta al rgimen de los actos gratuitos, que es el que le
cuadra por su naturaleza jurdica.
(98) Conf. Busso, E., t. III, p. 376, nms. 253-254. Este autor emplea, con la misma significacin del texto, la
terminologa de efectos comunes y secundarios.
(99) Conf. Salvat, R., Obligaciones, t. I, n 296, p. 288; Llerena, B., t. II, p. 434, n 3; Machado, J. O., t. II, p. 188;
Cm. Civ., 2, "J.A.", t. 34, p. 480; Cm. Paz Letr., Sala III, "J.A.", t. 70, p. 297; votos de los Dres. Moreno Hueyo y
Quijano, Sup. Corte Bs. As., Rep. "L.L.", t. VII, voz "Obligaciones naturales", n 1.
La opinin que identifica el pago voluntario por la conciencia de la inexigibilidad de la obligacin queda
desautorizada por el art. 791 , inc. 5. En efecto, esta disposicin expresa que no configura error esencial,
"cuando se pagare una deuda, cuyo pago no tuviese derecho el acreedor a demandar en juicio, segn este
Cdigo". Como la hiptesis est relacionada con un posible error, al que se le declara carente de significacin, no
cabe duda que ella se refiere a la creencia en el solvens, de ser exigible la obligacin, no obstante lo cual "no se
puede repetir lo que se hubiese pagado". Por consiguiente, si faltando toda conciencia en el que paga, de lo
inexigible de la deuda, no se admite la repeticin de lo pagado, es irrefutable que el pago voluntario del art. 516
que autoriza la retencin a favor del acreedor no equivale a pago con plena conciencia de la carencia de accin
para conseguirlo. La voluntariedad del pago excluyente de repeticin ulterior tiene que consistir en otro estado de
nimo del deudor.
(100) Conf. Borda, G. A., t. I , n 395, p. 291; Busso, E., t. III, p. 383, n 421; Colmo, A., n 85, p. 69; Lafaille, H., t.
II, n 863, p. 16; Rezznico, L. M., t. I, p. 405, en nota; Galli, E. V., su anotacin a Salvat, t. I, nms 296 b, 296 c,
296 d, ps. 289-290.
Esta opinin es acertada y se basa en la existencia objetiva de la deuda que es preferente a la opinin subjetiva
del deudor.
Por lo dems es la interpretacin del adverbio "voluntariamente" que surge de los principios generales del Cdigo
sobre los actos voluntarios (arts. 897 y ss.). Un pago es voluntario cuando es efectuado con discernimiento,
intencin y libertad (conf. art. 897 ). Pero sigue siendo intencionado el pago cuando quien lo realiza ha credo que
el acreedor poda compelerlo judicialmente a efectuarlo, aunque en verdad no era as, por tratarse de un error de
derecho incomputable (conf. arts. 20 y 923 ), como lo decide expresamente el art. 791 , inc. 5. Por tanto no es
un requisito del derecho del acreedor a retener el pago de una obligacin natural, el adicional conocimiento del
deudor acerca del carcter inexigible de su deuda. Basta que el pago sea un acto voluntario, segn los principios
generales (conf. Cordeiro Alvarez, E., Parte General, Obligaciones, p. 602, n 4).
Esta reflexin exime de reproche a Bibiloni y a los autores del Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954, por haber
mantenido el adverbio "voluntariamente" (Ant. Bibiloni, art. 1027; Ant. de 1954, art. 893). Aunque en esos
articulados ejerce influencia el error de derecho para anular actos jurdicos (conf. Ant. Bibiloni, art. 277, 1
redaccin y art. 243, 2 redaccin; Ant. de 1954, art. 143); sin embargo, no es computable para anular el pago de
una obligacin natural: Ant. Bibiloni, art. 1027, segunda parte; Ant. de 1954, art. 893, segunda parte. En cambio,
ya no se justifica esa mencin en el Proyecto de 1936, por cuanto este texto, que tambin contempla el error de
derecho como causa de anulabilidad, no exige esa salvedad con respecto al error "sobre la inexistencia de accin
para exigir el cumplimiento". Por ello, este ordenamiento es pasible de la crtica que al respecto le formula Galli
(su anotacin a Salvat, t. I, p. 290, nota 39 i ), la que no alcanza al Anteproyecto Bibiloni, ni al Anteproyecto de
1954, pero s al Anteproyecto del Dr. De Gsperi del ao 1964 (arts. 522, inc. 1 y 2456).
(101) Arg. art. 792 . Si de acuerdo a ese artculo puede ser repetido el pago de una obligacin civil, no hay motivo
para concluir diversamente tratndose de una obligacin natural.
Conf. Borda, G. A., t. I , n 395, p.292; Galli, E. V., su anotacin a Salvat, t. I, n 296 b, p. 289.
(102) Conf. Busso,E., t. III, p. 394, n 423; Cm. Civ., 2 La Plata, "L.L.", t. 16, p. 1213.
(103) Conf. Borda, G. A., loc. cit.; Busso, E., loc. cit., n 424; Cm. Civ., 2 La Plata, "J.A.", t. 34, p. 480; Cm.
Fed., "J.A.", t. 43, p. 52 y t. 37, p. 1243; Cm. 1 La Plata, "J.A.", 1949-III, p. 475.
(104) Conf. Busso, E., loc. cit., n 426; Borda, G. A., loc. cit.; Cm. Civ. 2, "J.A.", t. 69, p. 38; Cm. Com., "J.A.",
t. 23, p. 414; Cm. Fed., "J.A.", t. 45, p. 248; Cm. 2 La Plata, "L.L.", t. 16, p. 1213.
Distinto sera si el deudor no hubiese dejado a salvo su derecho a repetir, pues entonces el efecto cancelatorio
del pago sera definitivo: Cm. Com., "J.A.", t. 76, p. 492.
(105) Cm. Fed. Cap., "J.A.", t. 22, p. 735, t. 19, p. 674 y t. 14, p. 417.
(106) Conf. nota art. 516 y autores citados en la nota 21.
(107) No juega ac el art. 783 . El deudor que paga la obligacin natural no hace, por ese hecho, novacin de
ella.
Por tanto, si el desapropio del acreedor hace renacer el crdito de ste, ello ocurre manteniendo el vnculo sus
caractersticas primigenias, que hace a la inexigibilidad de la deuda. Conf. Busso, E., t. III, p. 378, nms. 374-375;
Borda, G. A., t. I , p. 292, nota 766 in fine. El que paga slo quiere desprenderse de lo que entrega en ese
momento, pero no adquiere responsabilidades ajenas a las que le correspondan antes del pago.
(108) Conf. Busso, E., t. V, p. 452, n 22; Borda, G. A., Parte General, t. II , n 1216, p. 371; Rezznico, L. M., t. I,
p. 409.
No es admisible que el deudor insolvente pueda elegir entre sus acreedores postergando a quienes la ley
favorece, como son los acreedores civiles frente a los naturales. Si es objetable pagar en esas condiciones una
deuda todava no vencida (conf. Demolombe, t. XXV, n 226; Busso, E., t. V, p. 452, n 21), con mayor razn lo
ser el pago de una deuda que nunca llegar a vencer, como es el caso de la obligacin natural. No es honesto
en esa circunstancia solventar una deuda de conciencia, con lo que, en verdad, ya es propio de otro.
(109) Conf. Corte Sup. Nac., "J.A.", 1942-II, p. 702; Cm. Civil, 1, "J.A.", t. 56, p. 210; Cm. Fed. Cap., "J.A.", t.
26, p. 1260; Cm. Com., "J.A.", t. 43, p. 1166 y t. 23, p. 414.
(110) Con razn se ha observado que es impropio hablar de confirmacin de obligaciones: lo que se confirma es
el acto jurdico invlido, causa de la obligacin, y sta slo queda consolidada por va de consecuencia (Lafaille,
H., t., II, n 867, p. 18; conf. Galli, E. V., su anotacin a Salvat, t. I, n 305 a, p. 297, nota 51 a). Es que por efecto
traslaticio se proyecta la calificacin de la causa -el acto jurdico confirmable-a su consecuencia, que es la
obligacin. En verdad, las obligaciones no son confirmables o no confirmables, sino, simplemente, son o no son:
es una cuestin de existencia. No hay obligacin sin causa (conf. art. 499 , supra, t. I, nms. 35 y 36); por tanto,
verificada la nulidad del acto jurdico, de donde proviene la obligacin, queda sta desprovista de causa, y
consiguientemente desintegrada como obligacin carente de causa (obligacin inexistente).
Empero la calificacin legal que la nulidad implica -vase nuestra Parte General, t. II, n 1909-no trasciende al
derecho natural que no est sometido al criterio del legislador. De ah que la cuestin de la confirmacin sea un
tpico extrao a la materia de las obligaciones naturales. Al no comprenderlo as, la nota al art. 517 , que
relaciona
la confirmacin con la obligacin natural, incurre en equivocacin manifiesta (conf. Busso, E.,t. III, art. 517 , p.
385, n 4).
(111) Conf. Galli, E. V., en Salvat, R., 6 ed., t. I, n 302 a, p. 295; Borda, G. A., t. I , n 402, p. 295.
(112) Conf. Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1632; Busso, E., t. III, p. 391; n 43; Borda, G. A., t. I , n 403, p.
295.
Comp. Huc, T. VII, n 169, que admite el derecho de retencin a favor del acreedor de la obligacin natural.
(113) Conf. Salvat-Galli, t. I, n 301, p. 294; Lafaille, H., t. II, n 864, p. 16; Colmo, A., n 740, p. 523; Llerena, B., t.
III, p. 313, n 7; Machado, J.O., t. II, p. 639, pero en la p. 640 no le da carcter de novacin sino de constitucin
originaria de obligacin civil; Rezznico, L. M., t. I, p. 407.
Con razn dice Llerena, hacindose eco de la opinin de Mourlon, que "la novacin es un pago sui generis, una
especie de datio in solutum; en este sentido, la novacin viene a ser el pago de la obligacin natural con otra
obligacin civilmente vlida" (loc. cit.).
(114) Borda dice acertadamente que no hay motivo para que reciba "un distinto tratamiento legal la promesa de
pagar una deuda de juego y la confirmacin o ratificacin ulterior de esa promesa. En ambos casos estn de por
medio las mismas razones de moral que han inducido al legislador a negar accin al acreedor" (t. I , n 400).
(115) Conf. Planiol, Ripert y Radouant, ed. Habana, t. VII, n 993, ps. 308-309; Borda, G.A., t. I ., n 400, p. 294;
Busso, E., t. III, art. 518 , p. 390, nms. 31, 32 y 34; Cm. Com., "J.A.", t. 51, p. 258.
Comp. Galli, E. V., en Salvat, R., t. I, n 301 a, ps. 294-295, quien sostiene que "el reconocimiento de la
obligacin natural, puede ser juzgado por las disposiciones de la novacin a efectos de acordar accin al
acreedor, en el caso de que la obligacin no sea luego cumplida espontneamente por el deudor que la
reconoci" (loc. cit.).
Nosotros pensamos, con los autores antes citados, que el simple reconocimiento de la obligacin natural no tiene
ese alcance. Si se hiciese por escrito, sera la documentacin de una obligacin natural que obliga a estar en
cuanto a su eficacia "al ttulo primordial, si no hubiese una nueva y lcita causa de deber" (art. 723 ). Para que as
fuera sera menester la expresin de la voluntad del deudor de asumir la deuda en el carcter de obligacin civil.
Ante la ausencia de un compromiso especfico, en este sentido, siempre podra el deudor oponer a la demanda
del acreedor la demostracin de que la causa de la obligacin reconocida "no confiere accin para exigir su
cumplimiento" (art. 515 ). Es la causa de la obligacin la que determina su rgimen (conf. nota del codificador a la
seccin 2 del Libro Segundo del Cdigo Civil in fine).
al ttulo primordial, si no hubiese una nueva y lcita causa de deber" (art. 723 ). Para que as fuera sera menester
la expresin de la voluntad del deudor de asumir la deuda en el carcter de obligacin civil. Ante la ausencia de
un compromiso especfico, en este sentido, siempre podra el deudor oponer a la demanda del acreedor la
demostracin de que la causa de la obligacin reconocida "no confiere accin para exigir su cumplimiento" (art.
515 ). Es la causa de la obligacin la que determina su rgimen (conf. nota del codificador a la seccin 2 del
Libro Segundo del Cdigo Civil in fine).
(116) Conf. Colmo, A., nms. 87 y 171-172.

(117) Conf. Lafaille, H., t. II, n 865, p. 17.
(118) Conf. Galli, E. V., en Salvat, R., t. I, n 300 b, p. 292; Borda, G. A., t. I , n 398, p., 293, texto nota 767;
Rezznico, L. M., t. I, p. 407, nota 20.
Esta exigencia se comprende fcilmente. Si al tiempo de constituirse la garanta, la obligacin ajena tiene
virtualidad civil y plena eficacia, es indudable que juegan los principios referentes a la interdependencia de las
obligaciones: arts. 523 -525 . Por tanto, la extincin de la obligacin principal, en cuanto obligacin civil arrastra la
extincin de la garanta que es rigurosamente, en este caso, una obligacin accesoria (conf. art. 525 ; vase
supra, t. I. n 48,
a). As, afianzada una obligacin cuya prescripcin se opera despus, si el acreedor demanda al fiador, ste
puede excepcionarse con la prescripcin que ha extinguido la accin relativa al crdito principal y,
consiguientemente, la fianza (conf. arts. 525 , 2021 y 2022 ).
(119) Conf. Busso, E., t. III, p. 389, n 20; Lafaille, H., Curso Obligaciones, Bs. As., 1927, t. II, n 34, p. 21
(implcitamente); Rezznico, L.M., t. I, p. 407, texto nota 20 (tambin implcitamente).
La razn de esta segunda exigencia radica en que si la garanta es dada por el tercero en base a la creencia de
que la obligacin garantizada subsiste civilmente, no siendo as padece un error esencial que vicia su voluntad
(conf. art. 922 ), y anula la constitucin de la garanta, por aplicacin de los arts. 924 y 1045 . Es muy distinta la
situacin del garante segn que la deuda asegurada sea civil o natural: si lo primero, podr recuperar del deudor
lo que l pague, eventualmente, al acreedor, por efecto del pago con subrogacin (conf. arts. 727 y 768 , inc. 2),
que le transmite los derechos de ste (conf. art. 771 ); si lo segundo, la recuperacin est librada a la iniciativa
del deudor, que no puede ser forzado a efectuarla, como tampoco poda ser compelido al pago por el acreedor
primitivo (conf.
Busso, E., t. III, p. 388, n 110). Semejante diferencia desemboca en una diversa naturaleza jurdica -garanta de
una obligacin civil o natural-que autoriza la invocacin del art. 924 (conf. Busso, E., t. III, p. 389, n 20). (120)
Vase lo dicho en las notas 110 y 111.
En efecto, si la garanta corresponde a una obligacin civil, queda fuera de la situacin que contempla el art.
518 , que se refiere a garantas de puras obligaciones naturales; si la garanta se constituye, creyendo el garante
que la obligacin subsiste civilmente, el acto es anulable por va de error. En cualquiera de ambos supuestos, ya
no es aplicable el art. 518 , que estudiamos.
(121) Conf. Busso, E., t. III, p. 488, nms. 14-16; Borda, G. A., t. I , n 399, p. 294; Colmo, A., n 87, p. 71; Lafaille,
H., t. II, n 865, p. 17; Galli, E. V., en Salvat, R., t. I, n 300 c, p. 293; Llerena, B., t. II, p. 438, n 1; Machado, J. O.,
t. II, p. 191, nota.
Comp. Segovia, t. I, art. 518 , p. 135, nota 4.
(122) Conf. Busso, E., Borda, G. A., Lafaille, H., Llerena, B. y Machado, J. O., citados en la nota anterior.
Contra: Segovia, L., loc. cit., para quien la garanta sera invlida.
(123) Nos parece que el efecto novatorio de la garanta, slo alcanza hasta el importe de sta, sin que pueda
entenderse que toda la obligacin natural pasa a tener virtualidad civil. Juega para esa limitacin, el criterio del
art.
517 . Pues as como el pago parcial no le da carcter de obligacin civil al saldo impago (vase supra, n 772),
igualmente carece de esa eficacia la constitucin de una garanta "que dista de equivaler a un pago" (Colmo, A.,
p. 71), ms all del monto garantizado.
(124) Arg. art. 2057 , en conexin con el art. 1994 , y nota al art. 515 , que conducen a la rectificacin del art.
518 , conf. Busso, E., t. III, p. 387, nms. 2 y 3; Colmo, A., n 87, p. 71; Lafaille, H., Curso Oblig., t. II, n 26, p. 17;
Borda, G. A., Contratos, t. II , n 1945 y nota 2935 y Oblig., t. I, n 398, p. 293; Llerena, B., t. II, art. 518 , p. 438, n
2; Machado, J. O., t. II, ps. 191-192, texto; Segovia, L., t. I, art. 518 , p. 135, nota 5.
(125) Conf. Busso, E., t. III, art. 518 , p. 392, nms. 46-58; Borda, G. A., t. I , n 401, p. 295; Galli, E. V., en Salvat,
R., t. I, n 305 b, p. 298; Rezznico, L. M., t. I, p. 407, nota 21.
Citar: Lexis N 7007/001093
OBLIGACIONES / 11.-Clasificacin / c) Obligaciones de dar cosas ciertas / 01.-Generalidades
Clasificacin de las Obligaciones
El Cdigo civil divide las obligaciones en cuanto a la anaturaleza del objeto en obligaciones de dar, de hacer y de
no hacer. Art. 495) Las obligaciones de dar consisten en la entrega de una cosa, las de hacer enla realizacin de
un hecho y las de no hacer en la abstencin de un acto.
Hay, sin embargo, otra clasificacin de las obligaciones en cuanto a la naturaleza del objeto y es la que siguen
los autores odernos, obliaciones de prestacin determinada y obligaciones de prestacin indeterminada.
Las obligaciones de prestacin determinada son aquellas cuya prestacin est individualizada desde el momento
mismo de su formacin. Tales son las obligaciones de dar cosas ciertas, las obligaciones de hacer y las
obligaciones de no hacer.
Las obligaciones de prestacin indeterminada son aquellas cuya prestacin no est individualizada en el
momento de formarse la obligacin, quedando su individualizacin para un momento posterior, mediante una
eleccin o una opcipn que debe hacer alguna de las partes o un tercero. La indeterminacin permitida por la
ley es pues, relativa y temporaria. Relativa, puesto que por lo menos debe esta determinada la especie.
Temporaria, desde que est situacin de inestabilidad debe cesar cuando menos en el momento del pago.
Siguiendo una escala de indeterminacin ascendente, las obligaciones de objeto indeterminado son las
siguientes: 1)Obligaciones facultativas; 2) Obligaciones alternativas; 3) Obligaciones de dar cosas inciertas no
fungibles, con su subespecie las obligaciones de dar cosas de gnero limitado; 4) Obligaciones de dar
cantidades de cosas; 5)Obligaciones de dar sumas de dinero.
Las obligaciones en cuanto a la naturaleza de su objeto, pueden ser tambin de objeto simple o singular y de
objeto complejo, mltiple o plural. Las obligaciones de objeto simple o singular son aquellas cuya prestacin es
nica, por ejemplo, la entrega del caballo Relmpago. Las obligaciones de objeto complejo, mltile o plural son
aquellas que contienen varias prestaciones, por ejemplo la obligacin de entregar un inmueble, ubicado en calle
San Martn 2470 y el auto chapa 345-463. Esta divisin de obligaciones de objeto simple y mltiple no se
identifica con la clasificacin de las obligaciones de obujeto determinado e indeterminado. Puede haber una
obligacin de objeto simple y sin embargo ser de objeto indeterminado como ocurre en la obligacin de entregar
un caballo y puede haber una obligacin de objeto mltiple que a su vez sea de objeto determinado, como corre
en la obligaicn de entregar el caballo Rayo y el toro Pampa III.
El cdigo civil incluye tambin en el tratamiento de las obligaciones en cuanto a la naturaleza del objeto a las
obligaciones divisibles e indivisibles. El estudio de estas obligaciones debe hacerse en el momento de estudiar
las obligaciones de sujeto mltiple debido a que los fenmenos jurdicos de la divisibilidad y la indivisibilidad
interesan solamente en el mbito de las obligaciones de sujeto mltiple. Cuando las obligaciones son de sujeto
singular, es decir, cuando hay un solo deudor y un solo acreedor, la prestacin, aunque sea divisible, debe
cumplirse como si fuera indivisible (art. 673 Cdigo civil) El acreedor en este caso, no puede ser constreido por
el deudor a recibir pagos parciales (arts. 673 y 742, cdigo civil)
Obligacioes de prestacin determinada
CAPTULO XVII -Obligaciones de dar cosas ciertas
783. Obligaciones de dar
Bajo el ngulo de la naturaleza de la prestacin debida, las obligaciones se clasifican en obligaciones de dar, de
hacer y de no hacer. As lo expresa el art. 495 que dice: "Las obligaciones son: de dar, de hacer o de no hacer".
En las obligaciones de dar, su objeto consiste en la entrega de una cosa o de un bien (126) : el deber de
conducta que pesa sobre el deudor le impone la necesidad de desprenderse o desasirse del bien o cosa, para
entregarlo al acreedor.
En las obligaciones de hacer -o de no hacer-lo debido consiste en una actividad del deudor que est precisado a
ajustar su conducta personal a los trminos de la obligacin. Esta distinta naturaleza del hecho debido explica la
diferente posicin del acreedor, que en las obligaciones de dar puede llegar al desapoderamiento forzado del
deudor y, en cambio, tratndose de obligaciones de hacer, su prerrogativa no llega hasta ejercer la violencia
sobre la persona del deudor, debiendo conformarse con el justo resarcimiento del dao sufrido (conf. art. 629 ;
vase infra, n 958).
A veces hay motivo para dudar si la obligacin es de dar o de hacer, pues su objeto implica conjuntamente
hechos de conducta y entrega de cosas. As la obligacin de dar un inmueble para transmitir su dominio lleva
aparejada la realizacin de la escritura pertinente.
En tales supuestos, la ndole de la obligacin se define por el contenido principal de su objeto. Si es una cosa, la
obligacin es de dar, aunque la entrega de ella suponga la ejecucin de ciertos actos subordinados, encaminados
a la concrecin de esa entrega, tales como los trmites administrativos de inscripcin en registros, o de
transferencia del permiso para explotar un vehculo de alquiler (127) , etc. Si la sustancia del objeto debido es el
trabajo humano, la obligacin es de hacer, aunque suponga la provisin de alguna cosa, como la hechura de un
traje que el sastre se compromete a practicar suministrando l, los forros, botones, etctera (128) .
Por aplicacin de este criterio ha de entenderse que la compra de un departamento a construirse segn planos y
especificaciones es una compraventa de cosa futura, que pone a cargo del dueo actual del inmueble la
obligacin de dar una cosa cierta para transferir el dominio de ella, y no una locacin de obra que imponga al
locador la obligacin de ejecutar el trabajo necesario para realizar la edificacin (129) .
784. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES DE DAR
Las obligaciones de dar se clasifican, segn un orden decreciente de particularidad de su objeto, en obligaciones
de dar cosas ciertas, de dar cosas inciertas, fungibles o no fungibles, y de dar sumas de dinero. Las obligaciones
de dar, en nuestro cdigo se dividen en:
a) Obligaciones de dar cosas ciertas;
b) obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, con su subespecie: las obligaciones de dar cosas de gnero
limitado.
c) Obligaciones de dar cantidades de cosas:
d) Obligaciones de dar sumas de dinero.
785. OBLIGACIN DE DAR COSA CIERTA: CONCEPTO
La obligacin es de dar una cosa cierta, cuando su objeto est identificado en su individualidad, al tiempo de
constituirse la obligacin, v. gr., si se promete la entrega de la casa de la calle tal, nmero cual, o el caballo de
carrera Forli; lo que se debe es un corpus determinado, que el acreedor y el deudor conocen cul es, desde el
origen de la relacin obligacional. En cambio, en las dems obligaciones de dar, la prestacin queda
relativamente indeterminada, en cuanto no se sabe con qu objeto, en particular, se har el pago, lo que
depender de la eleccin o determinacin que ulteriormente se practique.
786. FINALIDAD Y RGIMEN DE LA OBLIGACIN DE DAR COSA CIERTA
Las obligaciones de esta clase pueden constituirse con finalidad diferente y segn sea esta finalidad, as ser el
rgimen de la obligacin.
A este respecto dice el art. 574 : "La obligacin de dar, es la que tiene por objeto la entrega de una cosa, mueble
o inmueble, con el fin de constituir sobre ella derechos reales, o de transferir solamente el uso o la tenencia, o de
restituirla a su dueo". El carcter general de las obligaciones de dar, es pues, el de consistir en la entrega de
una cosa. La cosa a entregar puede ser mueble o inmueble, fungible o no fungible, divisible o indivisible,
consumible o no consumible y esa entrega puede tener cuatro fines determinados, como lo indica el artculo.
1) Constituir derechos reales; Ej. entrega en propiedad de una cosa vendida.
2) Transferir el uso. Ej.Dacin de una casa en alquiler
3) Transferir la tenencia; Ej el depsito regular de un objeto.
4) Restituir la cosa a su dueo. Ej. Restitucin a su duepo que debe hacer el inqulino de la casa alquilada, una
vez terminada la locacin.
En el Ttulo VII, Captulo I, del Libro Segundo, seccin primera, el Cdigo establece el rgimen propio de las
obligaciones de dar cosas determinadas para transmitir su dominio y el referente a las obligaciones que tienen
por fin restituir las cosas a su dueo (conf. arts. 578 a 599 ). Pero no trae disposiciones especiales para tales
obligaciones cuando se contraen con el designio de transferir solamente el uso o la tenencia de la cosa,
supuestos que quedan sometidos a las disposiciones relativas a los contratos de arrendamiento y de depsito,
respectivamente.
As dice el art. 600: "Si la obligacin fuere de dar cosas ciertas para transferir solamente el uso de ellas, los
derechos se reglarn por lo que se dispone en el ttulo `Del arrendamiento. Si la obligacin fuere para transferir
solamente la tenencia de la cosa, los derechos se reglarn por lo que se dispone en el ttulo `Del depsito".
Atenindonos al mtodo del codificador, estudiaremos en el presente captulo el rgimen peculiar de las
obligaciones cuya finalidad es la constitucin de derechos reales o la restitucin de la cosa a su dueo. Para la
regulacin de las obligaciones relativas al uso o tenencia de la cosa, remitimos a las obras que versan sobre los
contratos de arrendamiento y de depsito (130) .
787. EXTENSIN DEL OBJETO: ACCESORIOS
En la cosa debida quedan involucrados sus accesorios. El art. 575 determina el alcance de la entrega que debe
hacer el deudor. As lo define, dicho art., al establecer que: "La obligacin de dar cosas ciertas comprende todos
los accesorios de stas, aunque en los ttulos no se mencionen, o aunque momentneamente hayan sido
separados de ellas".
La obligacin de dar comprende no slo las cosas objeto de la misma, sino todos sus accesorios aunque en los
ttulos no se mencionen o aunque momentaneamente haya sido separados de ellas. En principio, se debe
entregar la cosa y sus accesorios. La obligacin de dar cosas ciertas comprende tambin a) Los accesorios,
aunque momentaneamente se hubieran separado de ellas, vale decir, cuando la separacin no ha sido definitiva,
sino con el propsito de la reintegracin. b) Los deberes accesorios, vale decir, ciertos deberes de colaboracin
como por ejemplo, en la venta de un automovil, el deber de colaorar para que la transferencia se anote en el
registro respectivo. Las cosas accesorias no tienen individualidad jurdica propia (conf. arts. 2327 y 2328 ): de ah
que la deuda de la cosa principal lleve aparejada la inclusin de la cosa accesoria, sin necesidad de mencionar a
sta, como lo aclara el art. 575 . Es que el juego de este principio no depende del ttulo de la obligacin sino de la
esencia de la cosa accesoria. Slo rompiendo, antes de la constitucin de la obligacin, la relacin de
accesoriedad entre las cosas, podr el deudor negarse a entregar la cosa que revesta carcter accesorio.
Asimismo, cuando el acuerdo de las partes excluye la cosa accesoria (131) .
Por aplicacin de este principio se ha decidido que el vendedor de una finca debe entregar las cosas muebles
adheridas a ella (132) ; igualmente debe poner en condiciones tiles las obras sanitarias existentes en el
inmueble
788. DEBERES DEL DEUDOR

En la obligacin de dar cosa cierta, el deudor tiene dos deberes esenciales: 1) conservar la cosa; 2) entregarla
al acreedor en el lugar y tiempo propio.
a) El deber, a cargo del deudor, de conservar la cosa debida resulta implcitamente del art. 576 que lo
responsabiliza "por falta de las diligencias necesarias para la entrega de la cosa". Si el deudor es responsable
por esa omisin de diligencias, es indudable que el contenido de su deber de prestar se refera a la conservacin
de la cosa (134).
Por lo dems, el contrato de compraventa, que es la causa ms frecuente de esta clase de obligaciones, impone
al vendedor o deudor el deber de conservar la cosa "tal como se hallaba el da del contrato" (art. 1408 ). He ah
una norma que puede ser generalizada por analoga a toda hiptesis de obligacin de dar cosa cierta (135) .
b) El segundo deber esencial del deudor se refiere a la entrega de la cosa debida en el lugar y tiempo propio. Lo
expresa el art. 576 en los siguientes trminos: "El deudor de la obligacin es responsable al acreedor, de los
perjuicios e intereses, por falta de las diligencias necesarias para la entrega de la cosa en el lugar y tiempo
estipulados, o en el lugar y tiempo que el juez designare, cuando no hubiese estipulacin expresa".
Las diligencias necesarias de que habla el artculo comprenden las medidas de previsin y precaucin para que
la entrega se haga en el momento oportuno y en el lugar debido. En suma, la entrega deber efectuarse en el
lugar y tiempo propio. Lo ser, por lo pronto, el que hubieren convenido acreedor y deudor. A falta de convencin,
aunque el precepto parece dejar el punto a la discrecionalidad del juez, no hay tal, ya que el magistrado no puede
apartarse de la directiva sealada por el art. 747, clusula 2, segn la cual el lugar de pago es donde la cosa
estaba al tiempo de contraerse la obligacin. Y en cuanto a la fecha de entrega de la cosa, siempre a falta de
convencin al respecto, ser la que el juez determine (conf. arts. 618 y 751 ), en funcin de las circunstancias del
caso (136) .
No ha de pensarse, por el modo de la redaccin del art. 576 , que la nica sancin aplicable al deudor por falta
de entrega de la cosa, sea la indemnizacin de daos y perjuicios. Siempre podr el acreedor recabar el
cumplimiento especfico de la obligacin, mediante el auxilio de la fuerza pblica, que por orden del juez
desapoderar al deudor de la cosa a fin de entregarla al acreedor (137). Slo cuando ello no sea factible, o la
entrega ya no consulte el inters del acreedor, entrarn a jugar las "indemnizaciones correspondientes"
contempladas por el art. 505, inc. 3, lo que no haba menester recalcar con relacin a esta clase de
obligaciones, como lo hace el art. 576 , impropiamente (138) .
789. EFECTOS DIFERENCIALES DE LA OBLIGACIN
Los deberes del deudor apuntados en el nmero anterior, son comunes a toda obligacin de dar cosa cierta. Pero
hay variantes importantes en el rgimen de la obligacin, en funcin de la finalidad de ella. Ello impone el estudio
separado de los efectos de la obligacin, segn que tenga el fin de constituir derechos reales, de restituir la cosa
a su dueo o de transmitir el uso o la tenencia.
(126) Aunque la palabra "cosa" tiene en nuestro derecho el sentido limitado de objeto corporal (conf. art. 2311 ;
vase nuestra Parte General, t. II, n 1315), no hay inconveniente, en la materia de las obligaciones, en extender
el concepto para abrazar los bienes inmateriales (conf. nota del codificador al art. 495 ; De Gsperi -Morello, t. II,
n
975, p. 448; Busso, E., t. IV, p. 12, n 7, aunque este autor limita la extensin a los derechos, "siempre que ellos
consten por instrumento"). De ese modo se pone en concordancia nuestro sistema de las obligaciones con el de
los
derechos extranjeros, que como el francs, emplean una terminologa distinta de la nuestra, acerca de bienes y
cosas
(vase Parte General, loc. cit.).
(127) Conf. Busso, E., t. IV, p. 12, n 10; adicin de Morello al Tratado de las Obligaciones de De Gsperi, t. II, p.
451; Cm. Civ., Sala A, "J.A.", 1963-II, p. 21 y 1960-I, p. 700; id., "L.L.", t. 101, p. 875 y t. 95, p. 590; Cm. Com.
Cap., "J.A.", 1948-I, p. 99, "L.L.", t. 49, p. 233; Cm. Civ., 2, "L.L.", t. 37, p. 420.
(128) Conf. Busso E., t. IV, p. 9, n 12; Rezznico, L. M., Estudio de los Contratos, 2 ed., Bs. As. 1959, t. 2, p.
671,
nota 7; Alvino E., Venta de cosa futura y locacin de obra, Rivista de Diritto Comerciale, vol. 51, nms. 9-10, parte
II, septiembre-octubre de 1953, p. 345, vase resea en "L.L.", t. 77, p. 931; Cm. Civ., Sala A, voto del autor en
"J.A.", 1964-I, p. 507.
(129) Vase el voto del autor inserto en "J.A.", 1964-I, p. 507.
Por aplicacin del criterio expuesto, se ha decidido que mediaba obligacin de dar en la provisin de aparatos
fotogrficos que deba armar y montar el proveedor (Cm. Com. Cap., "L.L.", t. 30, p. 158); y obligacin de hacer,
en la instalacin de un proyector cinematogrfico que inclua la venta de objetos accesorios (Cm. Com., "L.L.", t.
4, p. 1037, "J.A.", t. 56, p. 585); en la edificacin, aunque el constructor provea los materiales (conf. art. 1629 ,
Cd. Civ.; Cm. Com., "J.A.", t. 65, p. 156); en la instalacin de un bar automtico, con provisin de los aparatos
(Cm. Com.,"L.L.", t. 2, p. 714, "J.A.", t. 54, p. 540); en la fabricacin de hojas de acero para machetes, segn
muestra (Cm. Com., "L.L.", t. 36, p. 689, "J.A.", 1944-IV, p. 680). Nos parece que el ltimo caso era de venta de
cosa futura y no de locacin de obra.
La calificacin de una obligacin como de dar o de hacer, interesa por su distinto rgimen (vase Busso, E., t. IV,
p.
10, nms. 22-24, y las referencias jurisprudenciales all formuladas).
(130) Observa Galli que "la tcnica del Cdigo resulta objetable. La locacin no agota todos los supuestos de
obligacin que transfieren el uso, ni el depsito los que transfieren la tenencia... En el comodato, hay tambin
transferencia de uso (art. 2255 ) y los arts. 2460 y 2465 permiten casos tpicos de tenencia que no constituyen
depsito" (Galli, E. V., su anotacin a Salvat, 6 ed., t. I, n 311 a, p. 305).
(131) Conf. Freitas, A.T. de, Esboo, ed. Bs. As., t. I, art. 403 , inc. 6; De Gsperi -Morello, t. II, p. 455, texto
nota 14.
(132) Cm. Civ., 2 La Plata, "L.L.", t. 37, p. 413.
(133) Cm. Civ., 1 Cap., "J.A.", t. 71, p. 283. En este fallo se invocan los arts. 1414 y 2173 .
(134) Conf. Salvat-Galli, t. I, nms. 313 y 313 a, p. 307; Colmo, A., n 305, p. 225; Busso, E., t. IV, p. 14, nms. 3
y ss.; De Gsperi -Morello, t. II, n 982, ps. 456-457; Lafaille, H., t. II, n 929, p. 66; Borda, G. A., t. I , n 407, p.
297; Rezznico, L. M., t. I, p. 413, 1).
De Gsperi reprocha a Bibiloni y a la Comisin de 1936 que hayan oscurecido el deber de conservar la cosa,
presentndola por razn de lenguaje, en trminos que juzga impropios (vase t. II, n 982, p. 457).
En el Anteproyecto de 1954 se lee directamente, en el art. 896 : "El deudor de una cosa determinada deber
conservarla en el estado en que se encuentre al tiempo de contraerse la obligacin; y entregarla con sus
accesorios y
los frutos pendientes". Lgicamente se ha omitido consignar ese deber en el ttulo del contrato de compraventa,
como con mtodo errneo lo hacan los proyectos anteriores de reforma. Y decimos que hay en eso error de
mtodo porque el deber de conservar la cosa no es exclusivo del vendedor sino de todo deudor de cosa cierta:
por consiguiente su imposicin debe integrar los principios generales, de esta clase de obligaciones. La
reiteracin de ese deber en el ttulo de la compraventa es una falla tcnica, porque las instituciones particulares
slo deben contener las normas especiales y de ningn modo los principios generales ya expuestos en los
lugares adecuados: a esto llamaba Colmo con justeza, "superfetacin". Lamentablemente el grave defecto de
nuestro Cdigo, que se manifiesta a lo largo de su articulado, consiste en esa inconsulta multiplicacin de
disposiciones, que pese a su generalidad, estn referidas a institutos particulares. Lo cual embaraza
grandemente al intrprete que queda perplejo ante esa abigarrada fronda de preceptos difciles de asimilar,
cuando algunos principios generales, que son reiterados en el tratamiento de algunas instituciones, aparecen
omitidos respecto de otras instituciones, sin motivo aparente. Es claro que una buena tcnica legislativa obliga a
prescindir de las normas generales en el tratamiento de las instituciones particulares, por importantes que stas
sean, como ciertamente lo es el contrato de compraventa.
A esta observacin no escapa el Anteproyecto De Gsperi, del ao 1964, cuyo art. 937, dentro del captulo
dedicado a las obligaciones de dar cosas ciertas, expresa que "el deudor ser diligente en la conservacin de la
cosa que se oblig a dar...". Pero luego, el art. 1133 , reitera, innecesariamente, en el ttulo de la compraventa,
ese mismo deber.
(135) Conf. los autores citados en la nota precedente.
(136) Conf. Borda, G.A., t. I , n 407, p. 297; Salvat-Galli, t. I, n 314, 1, p. 308.
(137) Conf. Salvat-Galli, t. I, n 315, p. 308; Rezznico, L. M., t. I, ps. 413-414; Machado, J.O., t. II, p. 283;
Llerena, B., t. III, p. 26.
(138) El art. 576 exhibe una deficiencia tcnica manifiesta. Su contenido principal es consignar una norma de
responsabilidad, en el decir de Busso (t. IV, p. 14, n 2) y bajo "ese punto de vista el texto constituye una
exposicin sinttica e innecesaria de principios contenidos en otros artculos que legislan sobre la mora y culpa
del deudor"
(Busso, E., op. cit., loc. cit.). La responsabilidad por los daos y perjuicios provenientes del incumplimiento del
deudor, es una virtualidad elemental de toda obligacin que no requiere apuntarse a cada paso como tediosa
muletilla, con motivo de cada infraccin posible a lo debido, distrayendo la atencin del estudioso que, en el caso,
ha de concentrarse en los deberes de conservar la cosa y de entregarla oportunamente.
El Anteproyecto de 1954 se atiene a este criterio (vase supra, nota 8, donde se transcribe el art. 896 , primera
parte). conservar la cosa y de entregarla oportunamente.
El Anteproyecto de 1954 se atiene a este criterio (vase supra, nota 8, donde se transcribe el art. 896 , primera
parte).

OBLIGACIONES / 11.-Clasificacin / c) Obligaciones de dar cosas ciertas / 02.-Para constituir o transmitir
derechos reales
I. OBLIGACIN TENDIENTE A LA CONSTITUCIN DEL DOMINIO U OTRO DERECHO REAL
790. PRINCIPIO LEGAL
La obligacin de dar una cosa cierta, con el fin de transferir sobre ella derechos reales, alcanza la plenitud de su
eficacia cuando se consuma la constitucin del derecho real previsto. De aqu la importancia de conocer en qu
momento pasa el acreedor, mero titular de un derecho personal, a convertirse en dueo de la cosa debida, o
titular del respectivo derecho real, si no se tratara del dominio.
A ese respecto el Cdigo Civil sienta un principio fundamental en el art. 577 : "Antes de la tradicin de la cosa, el
acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real".
Segn este artculo la tradicin es indispensable para la adquisicin de los derechos reales pero se reconocen
las siguientes excepciones en las que no es necesaria la tradicin para la adquisicin de tal derecho.
1) El derecho real de hipoteca que para constituirse no necesita de la entrega de la cosa hipotecada, la que, por
el contrario queda en poder del deudor. La publicidad de este derecho real y los derechos de terceros quedan
resguardados por medio de la inscripcin de la hipteca en el registro respectivo(arts. 3135 y 3136 cdigo civil).
2) Las transmisiones que se operan por sucesin. El art. 3265 del cdigo civil en su ultima parte, hace la
salvedad correspondiente. En materia de sucesiones la transmisin se perfecciona por edio del instituto jurdico
de la posesin de la herencia, que es la investidura hereditaria (arts. 3410, 3412, 3415, 3417 y 2820 cdigo civil)
3) La traditio brevi manu, instituda por el art. 2387 del cdigo civil en los siguientes trinos: No es necesaria la
tradicin de la cosa, seamueble o inmueble cuando la cosa es tenida naombre del propietaio y ste por un acto
jurdico pasa al dominio de ella al que la posea a su nombre o cuando el que la posea a nombre del propietario
principia a poseerla a nombre de otro.
4) El constituto posesorio, o sea cuando el propietario de la cosa la transite a otro y se constituye tenedor de la
misma a nombre del adquirente (art. 2462, inc. 3 cdigo civil).
5) Asimismo, en materia de servidumbres, el uso que haga de ellas el propietario de la heredad a quien es
concedida tiene lugar la tradicin (art. 2977)
6) La prenda con registro, legislada en la ley 12962).
Hay otros casos en que no basta la tradicin para constituir o transferir el derecho real, sino que se exigen
recaudos registrales, por ej.
1)La venta en lotes, en la que, adems de la tradicin se requiere el cumplimiento de ciertos requisitos de
publicidad en el registro respectivo, Art. 2,5 y 6 Ley 14005 reformado, actualmente por la ley 23266, pero sin
alterar su sistema a este respecto.
2) La transmisin de bienes en propiedad horizontal en la que, y como ocurre en el caso precedente se exigen
ciertos recaudos a cumplir en el Registro de la Propiedad(Art. 9 Ley 23512, arts. 1, 2 y 11, decreto reglamentario
2977/59 y la ley de Prehorizontalidad 19724).
3) La venta y prenda de automotores legislada en la ley 14.467, decreto ley 6582/58 y decreto reglamentario
9722/60).
4) La transmisin y constitucin de derechos reales sobre aeronabes, que deben ser registradas (Ley
17285/capitulos III, IV y V)
5) La transmisin de hacienda, para lo cual los cdigos rurales exigen el cumplimiento de la operacin de marcar
y sealar segn la clase de ganado de que se trate. Esta materia es complementada por las Leyes 20.378 y
22.939).
791. SISTEMA ROMANO DE LA TRADICIN
Segn este rgimen antiqusimo la constitucin de los derechos reales, por acto entre vivos y con excepcin de la
hipoteca, est subordinada a la tradicin de la cosa respectiva, sea sta mueble o inmueble. Por tradicin se
entiende el hecho material de entrega de la cosa, por el cual el tradens se desprende de ella que queda a la
disposicin del accipiens. Pero no es indispensable que el desprendimiento de uno y la incautacin del otro
ocurran simultneamente (139) . Basta que ambos hechos se correspondan, en la intencin de las partes.
La tradicin resulta de actos materiales, no siendo suficiente para realizarla la mera declaracin de la voluntad, a
ese respecto (conf. art. 2378 ) (140) . Empero, el principio no es absoluto, pues se admite la tradicin ficta en los
supuestos de traditio brevi manu y de constituto posesorio, en los cuales la tradicin se tiene por cumplida sin
necesidad de actos materiales relativos al desplazamiento de la posesin (141) .
El fundamento del sistema que exige la tradicin de la cosa para operar el desplazamiento del respectivo derecho
real, reside en la necesidad de llevar a conocimiento de los dems la transferencia. "No se concibe que una
sociedad
est obligada a respetar un derecho que no conoce. sta es la razn filosfica del gran principio de la tradicin
que la sabidura de los romanos estableci, y que las legislaciones posteriores reconocieron" (142) .
792. CRTICA AL SISTEMA DE LA TRADICIN
La sola exposicin del fundamento que tiene este sistema muestra su envejecimiento. En un pueblo pequeo, la
tradicin o entrega de la cosa puede ser un modo de publicidad del traspaso del derecho: todos se enteran de lo
ocurrido, porque quien ha visto ese hecho lo comenta en un medio social de escasas transacciones. Pero en la
populosa ciudad de nuestro tiempo, la tradicin es un hecho que la sociedad ignora y que transcurre en la ms
rigurosa clandestinidad: es, pues, todo lo contrario de un sistema de publicidad.
Por otra parte, la tradicin es un hecho fugaz, que no deja rastros, y que discutido queda librado a
comprobaciones testimoniales dudosas. Es tambin un hecho equvoco, pues la entrega de la cosa puede
corresponder a la transmisin del dominio, a la desmembracin de ese derecho por la constitucin de un
usufructo o de un derecho de uso o habitacin, o tambin de un derecho personal originado en una locacin,
depsito, comodato, cesin, sublocacin, etctera.
Todo ello explica que el derecho moderno haya sustituido la tradicin, como medio de transmisin de los
derechos sobre inmuebles y muebles valiosos e identificables, por la inscripcin en registros pblicos.
793. SISTEMA FRANCS: REFORMA DEL AO 1955
Segn el sistema del Cdigo Napolen "el contrato no slo crea obligaciones relativas a la transmisin de un
bien; opera la propia transmisin. Es traslativo de propiedad. Vender es enajenar. La mutacin de la propiedad se
ha convertido en un efecto tan directo y tan inmediato del contrato como la creacin de obligaciones. El
comprador, el permutante, el donatario son propietarios de la cosa durante un instante despus que se han
convertido en acreedores del enajenante; la obligacin de transferir la propiedad, contrada con ellos por la otra
parte, se encuentra cumplida en el mismo momento en que fue formada; se cumple, por decirlo as,
automticamente. Se expresa este resultado diciendo que en Francia la propiedad se transfiere por simple
consentimiento" (143) .
.
Esta idea puede funcionar entre acreedor y deudor pero es impracticable con respecto a los terceros. Para stos
cabe distinguir entre cosas muebles e inmuebles. Tratndose de cosas muebles, para los terceros, siempre que
tengan buena fe la propiedad se desplaza con la posesin, a mrito del principio capital "posesin vale ttulo". Por
tanto, aunque medie el consentimiento de comprador y vendedor, si ste retiene la posesin de la cosa mueble,
el tercero de buena fe que entra en posesin de ella puede oponerse con xito a la "propiedad" del comprador
(conf. art. 2279 del Cdigo francs, similar a nuestro art. 2412 ). Esto significa que la transferencia de la
propiedad mueble operada entre las partes por su solo consentimiento, no es oponible a los terceros de buena fe
cuando no media el desplazamiento de la posesin de la cosa. De ah que "solamente a condicin de hacerse
entregar la posesin podr el adquirente afirmar contra todos su derecho de propiedad" (144) , con cuya
verificacin queda fuertemente restringido el principio de la transferencia de la propiedad mobiliaria por el solo
consentimiento (145) .
En cuanto a los inmuebles, el Cdigo Napolen era muy deficiente porque mantena la transferencia de la
propiedad en la ms completa clandestinidad. Ello, que arruinaba el crdito hipotecario, fue modificado por la ley
"sobre la transcripcin en materia hipotecaria" del 23 de marzo de 1855, que organiz la publicidad de las
mutaciones inmobiliarias a ttulo oneroso, mediante la transcripcin del ttulo respectivo (146) . Esta ley fue a su
vez derogada por el decreto-ley del 4 de enero de 1955, que modificando gran nmero de artculos del Cdigo
Civil, ha venido a crear la publicidad inmobiliaria, al establecer un fichero inmobiliario e imponer la inscripcin en
el Registro de todo acto de mutacin de una propiedad inmobiliaria (art. 28), so pena de ser inoponible a los
terceros que han adquirido sobre el mismo inmueble derechos sujetos a publicidad y los han hecho publicar (art.
30, inc. 1). "En definitiva -dicen Ripert y Boulanger-no subsiste casi nada del principio expuesto en el art. 1138.
El adquirente no puede prcticamente oponer su derecho ms que al propio enajenante, lo que asemeja su
derecho a un derecho de crdito.
Podra decirse que el contrato no transfiere la propiedad, sino simplemente los riesgos de la cosa" (147) .
794. SISTEMA ALEMN
Originado en la ley prusiana del 15 de mayo de 1872, fue extendido para todo el imperio por el Cdigo Civil, arts.
873 a 902 . El sistema distingue las cosas muebles e inmuebles. Las primeras se transmiten por la tradicin; las
otras, por la inscripcin del acto de enajenacin en el Registro inmobiliario o Grundbuch, en el cual cada hoja
corresponde a un fundo, llevndose el ndice por la identificacin de los inmuebles y no por el nombre de los
propietarios. Cada hoja fundiaria contiene todos los actos jurdicos referentes al respectivo inmueble, de modo
que el Registro est en condiciones de informar en cualquier momento sobre el estado civil de la propiedad. La
inscripcin es atributiva de propiedad e independiente del acto jurdico originario del contrato por el cual se
convino la enajenacin: por consiguiente los vicios y fallas de ese contrato se remedian por va de indemnizacin
de daos y perjuicios sin alterarse el efecto traslativo de la propiedad causado por la inscripcin misma, que
configura un acto abstracto de enajenacin. Por obra de esa inscripcin, el adquirente queda garantizado en el
goce del derecho, el cual resulta saneado de las imperfecciones que pudiese tener a causa de la fe pblica del
Registro (148) .
El sistema alemn ha ejercido gran influencia en los proyectos de reforma de nuestro Cdigo Civil (vase infra, n
795).
795. PROYECTOS DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL. TERCER CONGRESO NACIONAL DE DERECHO
CIVIL
Ya hemos expresado que con el art. 577, reiterado por el art. 3265, nuestro Cdigo se afilia al sistema romano de
la tradicin, sobre la transferencia de derechos reales, que resulta muy inadecuado con respecto a inmuebles, y
aun con relacin a muebles valiosos susceptibles de individualizacin o identificacin, como automviles u otras
mquinas locomviles y ganados. Ello ha hecho que se pensara en la reforma del sistema, que slo en fecha
reciente ha sido lograda por la ley 17711 .
a) Algunas de las iniciativas propiciadas no alteraban sustancialmente el rgimen del Cdigo, sino que le
introducan algn retoque para mejorarlo y correlacionarlo con la existencia de los Registros de Propiedad
creados por las provincias. En ese sentido, en el ao 1899, el diputado Dr. Eleodoro Lobos present un proyecto
de ley propiciando el agregado al Cdigo Civil de una disposicin complementaria, segn la cual la tradicin slo
se juzgara hecha mediante la inscripcin en los Registros de la Propiedad Inmueble (149) .
A propuesta inicial del Dr. J. Lezana, en el ao 1961 el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil recogi la idea
expuesta, votando la recomendacin nmero 9, en los siguientes trminos: "Que mientras se realice la revisin
general del Cdigo Civil, se sancione una ley que disponga agregar el siguiente artculo: Art. 4052 . La tradicin
requerida para la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar
perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que
le corresponda y, en todos los dems casos, esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros
mientras no estn registradas. En los casos de transmisin hereditaria la inscripcin tendr efecto retroactivo al
da de fallecimiento del causante" (150) .
b) Las tentativas generales de reforma del Cdigo Civil se apartan con toda razn, del anacrnico sistema de la
tradicin con respecto a los bienes inmuebles o muebles registrables.
En materia de inmuebles, el Anteproyecto Bibiloni supedita la constitucin o transmisin de derechos por actos
entre vivos al "acuerdo de las partes... y su inscripcin en el Registro" (art. 2352 ). Tambin se agrega all que "el
contrato no inscripto slo engendra obligaciones personales, y autoriza a exigir la inscripcin cuando es hecho
por escritura pblica". Segn el art. 2355 a falta de inscripcin de una transmisin por causa de muerte u otra
causa legal, "no hay derecho real respecto de terceros". Por tanto, en ese ordenamiento la tradicin, con
respecto a esos bienes, est sustituida por la inscripcin del derecho respectivo como modo de transferencia de
los derechos reales.
Pero se llega a ms todava, puesto que se subordina la eficacia de las transmisiones mortis causa y toda otra, a
la respectiva inscripcin en el Registro.
El Proyecto de 1936 sigue la misma orientacin en los arts. 1451 y 1452, incs. 3 y 5. Igualmente el
Anteproyecto de 1954 en sus arts. 1472 y 1473.
Es notoria la influencia del Cdigo alemn sobre el Anteproyecto Bibiloni y los que lo siguieron. Empero se ha
controvertido si los proyectos argentinos siguen la teora del acto abstracto de enajenacin, propia del cdigo
germano. Alsina Atienza lo ha negado y su opinin, en cierto modo, ha sido aceptada por Lafaille (151) . Por su
lado Busso entiende que aquellos proyectos "cuando se trata de proteger al adquirente de buena fe a ttulo
oneroso... consagran la validez abstracta de la adquisicin que haya hecho en virtud de su fe en el Registro, y
por medio del acto de inscripcin en ste. En estos casos la inscripcin es tratada como un acto abstracto" (152) .
En suma, la abstraccin de los proyectos argentinos no es rigurosa sino que funciona en orden a la proteccin de
los adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso. En cambio no juega a favor de los adquirentes gratuitos, o de
mala fe, quienes deben soportar las fallas del ttulo que se les ha transmitido, y tampoco, desde luego, respecto
de las partes del acto invlido, que no queda saneado por el hecho de la inscripcin (153) .
796. LA TRADICIN Y LOS REGISTROS DE PROPIEDAD DE JURISDICCIN LOCAL
En vista de las serias deficiencias de la tradicin como modo de transferir el dominio de inmuebles (vase supra,
n 792), tanto la Nacin, en el territorio de la Capital Federal, como las provincias, invocando el ejercicio del
poder de polica con respecto a la propiedad inmobiliaria, han creado Registros de la Propiedad, donde disponen
la inscripcin de los actos constitutivos de derechos reales sobre inmuebles. En todas esas leyes se establece,
en contradiccin con el antiguo Cdigo Civil, que aqullos no tendrn efecto contra terceros sino desde la fecha
de su inscripcin en el respectivo Registro (154) . Con ello venan a subordinar la eficacia del derecho real a un
requisito ajeno al Cdigo Civil, que slo exige la concurrencia de ttulo del derecho (conf. art. 2602 ),
instrumentado en escritura pblica, salvo hiptesis de excepcin (conf. arts. 1184 , inc. 1, 2524 , inc. 6, 3282 y
3766 ) y el modo de constitucin de se derecho consistente en general, en la tradicin de la cosa (conf. arts. 577
y 3265 ).
Sealar esa divergencia es condenar la regulacin del rgimen de la propiedad que las leyes provinciales han
intentado, contra lo dispuesto en los arts. 67, inc. 11, y 108 de la Constitucin Nacional (ahora arts. 75 , inc. 12 y
126 ). Por tanto el requisito de la inscripcin del acto de constitucin del derecho real, en el Registro de la
Propiedad como condicin de su eficacia erga omnes, era inconstitucional por razn de su origen, y as lo declar
la Corte Suprema (155) , con la aprobacin prcticamente unnime de la doctrina (156) . Quede pues bien
establecido que el rgimen de los derechos reales slo estaba sujeto a las exigencias del Cdigo Civil y quien se
someta a ellas obtena un ttulo perfecto, aunque hubiera prescindido de los requisitos inconstitucionales
impuestos por leyes locales (157) .
Empero resultaba muy deseable que se constitucionalizaran los Registros de la Propiedad, porque llenan una
funcin de bien comn innegable. Esto haca urgente la adopcin de un expediente como el propiciado por el
Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (vase supra, n 795), "mientras se realice la revisin general del
Cdigo Civil", como all se dijo.
797. INNOVACIN DE LA LEY 17711
El legislador de 1968, recogiendo la idea propiciada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, se
propuso constitucionalizar las leyes relativas a los Registros de la Propiedad que, al margen del Cdigo Civil,
haban creado un nuevo requisito para oponer las transmisiones de los derechos reales a los terceros, a saber: la
inscripcin del acto traslativo en el respectivo registro inmobiliario.
Con esa finalidad, la ley 17711 ha dispuesto sustituir el art. 2505 por el siguiente precepto: "La adquisicin o
transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de
los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o
transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas".
Esto significa que en materia de inmuebles, el legislador de 1968 ha agregado un nuevo requisito para desplazar
el derecho real, frente a los terceros, que se acumula a la tradicin del antiguo Cdigo.
La innovacin, en general, no ha sido bien recibida por los autores especializados, que hubieran preferido la
eliminacin del recaudo de la tradicin y su sustitucin lisa y llana sin acumulacin, por la inscripcin del acto en
el respectivo Registro de la Propiedad (158) . preferido la eliminacin del recaudo de la tradicin y su sustitucin
lisa y llana sin acumulacin, por la inscripcin del acto en el respectivo Registro de la Propiedad (158) .
798. EFECTOS PECULIARES DE ESTA CLASE DE OBLIGACIONES
Los distinguiremos en: A) Efectos entre las partes. B) Efectos con respecto a terceros.
Estos efectos se refieren: a) a los riesgos de la cosa durante la existencia de la obligacin; b) a los aumentos de
la cosa, en ese mismo lapso; c) a los frutos de la cosa.
800. a) RIESGOS DE LA COSA: PRDIDA Y DETERIORO
En esta clase de obligaciones, de acuerdo con el principio res perit domino, que sintetiza el conjunto de las
soluciones legales, es el deudor, como dueo de la cosa, quien resulta perjudicado por el hecho inculpable del
deterioro o prdida de ella, ocurrido durante la pendencia de la obligacin, es decir, desde la constitucin del
vnculo y mientras ste subsiste. Por tanto, el acreedor, que todava no ha pasado a ser propietario, por ausencia
de tradicin, no sufre la disminucin patrimonial que representa la prdida o deterioro de la cosa.
Diversamente ocurra en el derecho romano, en el cual rega el principio res perit creditori, por el cual era el
acreedor, quien sin ser dueo, soportaba el riesgo de la merma de la cosa. Esa solucin era injusta y
acertadamente ha sido criticada por la doctrina, pues dispensaba al deudor -por lo general, un vendedor, en este
tipo de obligaciones-de sufrir la prdida de su cosa en razn de promediar un contrato que l no haba cumplido
(159) .
En el derecho francs las mximas res perit domino y res perit creditori se confunden en una sola. En efecto,
como se ha visto en Francia el contrato es traslativo de la propiedad: por tanto al propio tiempo que se constituye
la obligacin de dar, el acreedor deja de ser tal y se convierte en propietario. Consiguientemente, si el deudor no
ha hecho entrega de la cosa y sta perece o se deteriora, sin culpa suya, quien sufre por ello es el acreedor de la
entrega, en calidad de propietario (160) .
801. PRDIDA DE LA COSA DEBIDA
A este respecto, dice el art. 578 : "Si la obligacin de dar una cosa cierta es para transferir sobre ella derechos
reales, y la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligacin queda disuelta para ambas partes".
El precepto concuerda, especialmente, con los arts. 513 , 888 , 890 y 895 , a punto tal que bastaban esos
principios generales sin necesidad de reiterarlos para esta clase de obligaciones (161) .
Por prdida de la cosa ha de entenderse la destruccin fsica o jurdica de ella, como cuando es expropiado el
deudor por causa de utilidad pblica (162) . Tambin si se produce la desaparicin de la cosa (163) .
En cuanto al tiempo de la prdida debe ser posterior a la constitucin de la obligacin. Si fuese anterior no habra
habido obligacin por falta de objeto (164) .
En caso de reaparicin de la cosa, corresponder, en principio, volver al estado jurdico anterior a la prdida, por
haber cesado la causa que obr la extincin de la obligacin (165) .
Cuadra apuntar que el juego del art. 578 est supeditado a una actuacin inculpable del deudor (arg. "sin culpa").
Si media la culpa de ste, se originar su responsabilidad que deja el caso sometido a otras disposiciones, en
especial la del art. 579 . Igualmente cuando la prdida de la cosa se produce estando ya en mora el deudor, si
bien en esta hiptesis ste puede eliminar su responsabilidad "si la cosa que est en la imposibilidad de entregar,
a consecuencia de un caso fortuito, hubiese igualmente perecido en poder del acreedor", art. 892 , Cd. Civil
(166) .
Finalmente, es menester llamar la atencin sobre la frase final del art. 578 : "la obligacin queda disuelta para
ambas partes". No quiere esto significar que al mismo tiempo que cesa la deuda del deudor se extingue el crdito
del acreedor, porque eso es evidente, desde que deuda y crdito son nombres de una misma relacin jurdica en
la que no se concibe el crdito sin la deuda correlativa. En verdad, la frase apunta a otra cosa, que es la
disolucin del contrato mismo que ha engendrado la obligacin. Por tanto, cuando se extingue una obligacin de
esta clase, por prdida inculpable de la cosa debida, esa extincin repercute en la disolucin del contrato que era
causa de la obligacin extinguida. Consiguientemente quedan sin causa las dems obligaciones derivadas del
mismo contrato, como lo deja ver muy claramente el art. 895 que dice, cubriendo ste y otros casos, lo siguiente:
"En los casos en que la obligacin se extingue por imposibilidad del pago, se extingue no slo para el deudor,
sino tambin para el acreedor a quien el deudor debe volver todo lo que hubiese recibido por motivo de la
obligacin extinguida". la obligacin se extingue por imposibilidad del pago, se extingue no slo para el deudor,
sino tambin para el acreedor a quien el deudor debe volver todo lo que hubiese recibido por motivo de la
obligacin extinguida".
Los arts. 578 in fine y 895 son aplicaciones del principio fundamental de justicia conmutativa que es dable
denominar de "correspectividad de las obligaciones", que late en numerosas disposiciones del Cdigo como
aqullas, y principalmente en el art. 1201 (167) .
Si la cosa que debe entregarse se pierde o se deteriora por caso fortuito o fuerza mayor es innegable que el
obligado queda liberado del deber de cumplir y tambien del deber de indemnizar. Pero qu ocurre con respecto al
acreedor de la obligacin si, tratndose de una obligacin bilateral, hubiere pagado el precio de la cosa o
entregado otra cosa en cambio?. Si el deudor pudiere retener lo que le ha pagado el acreedor en concepto de
contraprestacin, o si tuviera derecho a reclamarle al acreedor el pago de la contraprestacin, a pesar de que la
prestacin ha perecido o se ha deteriorado, es evidente que el riesgo de la prestacin lo tendra el acreedor. En
cambio, si se debe devolver al acreedor lo que hubiera entregado en carcter de contraprestacin es evidente
que la carga del riesgo la tendra el deudor. La solucin de este problema no ha sido uniforme en la historia del
derecho civil. En el derecho romano, segn el Digesto, en caso de prdida del objeto debido, sin culpa del
deudor, la obligacin se extingua para el, pero no para el acreedor que quedaba obligado a cumplir la
contraprestacin prometida. Si en vez de tratarse de prdida de la cosa, lo que haba ocurrido era su deterioro sin
culpa del deudor, la obligacin se cumpla entregndola en el estado en que se encontraba y el acreedor debia a
su vez, pagar la contraprestacin estipulada. El acreedor pues, soportaba los riesgos de la cosa, tanto si se
perda como si deterioraba, decan los romanos.
802. DETERIORO DE LA COSA
Segn el art. 580 , "Si la cosa se deteriora sin culpa del deudor, el deterioro ser por su cuenta, y el acreedor
podr disolver la obligacin, o recibir la cosa en el estado en que se hallare, con disminucin proporcional del
precio si lo hubiere".
Es una hiptesis similar a la anterior, pero se distingue por su fluidez. Mientras en el supuesto de la prdida de la
cosa, la obligacin queda sellada por la extincin que recae sobre ella y que repercute en la disolucin del
contrato bilateral que la haba originado, en el caso del simple deterioro queda abierta una opcin para el
acreedor. ste puede decidirse por la disolucin del contrato, o bien por su mantenimiento: en el primer caso
cesa no slo la obligacin de dar la cosa deteriorada sino tambin las dems obligaciones conexas que quedan
sin causa al desaparecer el contrato del cual derivaban; en el segundo caso subsiste la obligacin con respecto a
la cosa "en el estado en que se hallare" (art. 580 ), pero corresponde adecuar la obligacin correlativa a cargo del
acreedor: "con disminucin del precio si lo hubiere" (mismo artculo). En ningn caso cabe la reparacin del
perjuicio que sufra el acreedor porque sin culpa del deudor no se compromete su responsabilidad (168) .
Por deterioro ha de entenderse toda modificacin intrnseca de la cosa que redunde en su menoscabo
econmico. Si hay desvalorizacin de la cosa sin alteracin de su estructura, no juega el artculo, v. gr., si con
posterioridad a la constitucin de la obligacin se produce una baja en el valor de la propiedad, o bien se suprime
una estacin de ferrocarril cercana. Tampoco funciona el art. 580 si media alteracin intrnseca, de calidad o
cantidad, que sin desnaturalizar la cosa, no menoscaba su valor: sera un abuso de derecho del acreedor
imponer la disolucin del contrato cuando la modificacin no lo perjudica pecuniariamente. En suma, para que
haya deterioro a los fines aqu considerados debe acumularse la alteracin intrnseca de la cosa y su
desvalorizacin econmica (169) .
Finalmente, la desvalorizacin para ser computable debe asumir cierta importancia. "Un desperfecto
insignificante no justificara el rgimen de disolucin o reajuste de precio" (170) .
Cuando la prdida, o el deterioro, de la cosa se produce por culpa del deudor, ya no funcionan las normas
relativas al caso fortuito, sino las referentes a la responsabilidad del agente del dao por los daos y perjuicios
sufridos por el acreedor. Por consiguiente, son aplicables los principios generales que reiteran innecesariamente
los arts. 579 y 581, a travs de frmulas poco afortunadas que pueden suscitar la errnea creencia de que ellas
han modificado, en alguna medida, los principios generales de la responsabilidad del deudor, lo que, en verdad,
no ocurre (171) .
804. a) Con respecto a la prdida de la cosa dice el art. 579 : "Si la cosa se pierde por culpa del deudor, ste
ser responsable al acreedor por su equivalente y por los perjuicios e intereses".
La alusin del precepto a "su equivalente" y "a los perjuicios e intereses" ha suscitado alguna vacilacin e
imprecisin en la doctrina. Para algunos autores, la interpretacin ha de ser literal: por tanto el deudor, est
precisado a proveer al acreedor otra cosa equivalente, ms los daos y perjuicios (172) . Para otros autores,
cuya opinin compartimos, el equivalente aludido es el valor en dinero de la cosa perdida, es decir, "el valor de la
prdida que haya sufrido" (art. 519 ) el acreedor por la inejecucin del deudor (173) .
Esta ltima opinin nos parece irrefutable. En primer lugar, porque hablar de cosas equivalentes es contradecir la
ndole de la obligacin del cuerpo cierto, que por serlo tiene un objeto individualizado, perdido el cual no es dable
sustituir ya por otro: toda sustitucin de objeto importara una novacin que la ley no impone ni podra imponer en
esa situacin. En segundo lugar, si hay una cosa equivalente a la prdida, es el dinero que representa su valor:
ya no puede tener lugar la queja del acreedor si se le entrega ese valor en dinero y se le reparan los dems
daos y perjuicios. En tercer lugar, no tendra sentido que se concediera al acreedor una cosa equivalente
(distinta del dinero), la cual subjetivamente le satisface, y adems todava los daos y perjuicios que ya seran
gratuitos si el acreedor ha quedado desinteresado con aquella cosa: "si la cosa que se entrega es igual a la
perdida, no habr dao para el acreedor" (174) . Finalmente la aceptacin del criterio de que los cuerpos ciertos,
tienen "cosas equivalentes", se presta a abusos e implica abandonar el sabio principio de la indemnizacin
pecuniaria que no es dable sustituir por una dacin en pago, impuesta unilateralmente por el acreedor (175) .
805. Cul es el valor computable de la cosa perdida? Es el que tena la cosa en el ltimo momento de su
existencia, fsica o jurdica. Hasta que el acreedor tuvo derecho estricto a la entrega de la cosa debida, la
valorizacin de sta ha de computarse para determinar la indemnizacin, por cuanto la culpa del deudor vino a
frustrar la perspectiva de que aqul se beneficiara de aquella valorizacin. No importa que la cosa hubiese tenido
un valor menor, a la fecha, anterior a su prdida, en que ella debi entregarse. Pues, aun despus de esa fecha,
el acreedor mantuvo su derecho a la entrega de la misma cosa debida, y lgico es que aproveche de ese mayor
valor que habra cobrado el objeto de su crdito (176) valor computable de la cosa perdida? Es el que tena la
cosa en el ltimo momento de su existencia, fsica o jurdica. Hasta que el acreedor tuvo derecho estricto a la
entrega de la cosa debida, la valorizacin de sta ha de computarse para determinar la indemnizacin, por
cuanto la culpa del deudor vino a frustrar la perspectiva de que aqul se beneficiara de aquella valorizacin. No
importa que la cosa hubiese tenido un valor menor, a la fecha, anterior a su prdida, en que ella debi
entregarse. Pues, aun despus de esa fecha, el acreedor mantuvo su derecho a la entrega de la misma cosa
debida, y lgico es que aproveche de ese mayor valor que habra cobrado el objeto de su crdito (176) .
Por otra parte, aunque medida en dinero, que es el comn denominador de toda clase de bienes, la
indemnizacin a favor del acreedor, por este concepto, es una deuda de valor. Por tanto, ella debe adecuarse en
su cuanta a la depreciacin experimentada por la moneda con la cual se evala el dao, desde la fecha de la
prdida de la cosa hasta la fecha de la sentencia, que establece la indemnizacin (177) .
806. b) En cuanto al deterioro culpable, se rige por principios similares a los ya estudiados. Dice el art. 581 : "Si
la cosa se deteriorare por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho de exigir una cosa equivalente con
indemnizacin de los perjuicios e intereses, o de recibir la cosa en el estado en que se hallare, con indemnizacin
de los perjuicios e intereses".
Este precepto contempla dos opciones para el acreedor, a las cuales hay que agregar una tercera:
I) En primer lugar, deteriorada la cosa debida por culpa del deudor, el acreedor puede reclamar un valor
equivalente al de la cosa exenta de deterioro, y el resarcimiento de los dems daos derivados del
incumplimiento del deudor.
Aunque el texto legal habla de "cosa equivalente", se trata de un "lapsus escapado al codificador" (178) , pues las
cosas ciertas no pueden tener cosas equivalentes (179) .
En cuanto al valor computable de la cosa, a los fines resarcitorios, es el que tena la cosa inmediatamente antes
del deterioro (vase supra, n 805). Esa cantidad, por corresponder a una deuda de valor, ha de adecuarse al
coeficiente de desvalorizacin experimentado por la moneda desde la fecha del deterioro hasta la fecha de la
sentencia que establece la indemnizacin.
II) En segundo lugar, el acreedor puede elegir la recepcin de la cosa deteriorada, con indemnizacin de los
perjuicios sufridos. El dao se mide por la diferencia de valor de la cosa, antes y despus del deterioro. Obtenida
esa cifra, cabe su ajuste en funcin del valor actual de la moneda, por tratarse de una deuda de valor.
III) Finalmente, aunque no lo dice el art. 581 , el acreedor puede optar por la disolucin de la obligacin, tambin
con indemnizacin de daos y perjuicios (180) . As surge por lo pronto, del art. 580 : si cuando el deterioro
ocurre sin culpa, el acreedor puede desligarse de la obligacin, con mayor razn, tiene que tenerderecho a ello
cuando el deterioro es causado por culpa del deudor. Slo resta la cuestin de la indemnizacin, que no cabe
ante el deterioro inculpable porque no queda, en esa hiptesis, comprometida la responsabilidad del deudor, pero
s procede cuando el deterioro es imputable a la culpa de ste: en tal caso el resarcimiento cubre el inters
negativo del acreedor, a quien habr que restablecer en el statu-quo patrimonial precedente a la constitucin de
la obligacin disuelta (181) .
A la misma conclusin se llega haciendo aplicacin del art. 740 , pues el deudor no puede imponerle al acreedor
la recepcin de la cosa deteriorada, que es algo distinto a lo debido, esto es, la cosa sin deterioro.
Ahora nos ocupamos, inversamente, de las modificaciones intrnsecas de la cosa cierta debida, que incorporan a
ella una valorizacin econmica: son los aumentos y mejoras, producidos durante la vida de la obligacin, o sea
desde la constitucin de ella y mientras no ocurre su extincin.
El principio que rige los aumentos y mejoras se sintetiza en la mxima res crescit domino, vale decir, las cosas
crecen para su dueo. Es el correlato del conocido aforismo res perit domino (vase supra, n 800): quien se
perjudica con el deterioro o prdida de la cosa, se beneficia con sus incrementos.
El Cdigo recoge este principio en el art. 582 : "Si la cosa se hubiere mejorado o aumentado, aunque no fuese
por gastos que en ella hubiera hecho el deudor, podr ste exigir del acreedor un mayor valor, y si el acreedor no
se conformase, la obligacin quedar disuelta".
Conviene, para interpretar apropiadamente esta disposicin, fijar los conceptos aqu aludidos, directa o
indirectamente.
Los aumentos de la cosa son los incrementos que ella recibe, por obra espontnea de la naturaleza (182) , v. gr.,
el avulsin que sbitamente desprende de una ribera de ro o arroyo, tierras, arenas o plantas, y las adjunta a
otro fundo (conf. art. 2583 ). aumentos de la cosa son los incrementos que ella recibe, por obra espontnea de la
naturaleza (182) , v. gr., el avulsin que sbitamente desprende de una ribera de ro o arroyo, tierras, arenas o
plantas, y las adjunta a otro fundo (conf. art. 2583 ).
Las mejoras son obras del hombre que alterando la estructura de la cosa, la enriquecen. Se distinguen,
corrientemente, en necesarias, tiles y voluntarias (o suntuarias).
Las mejoras necesarias son aqullas "sin las cuales la cosa no podra ser conservada" (art. 591 , clusula 1).
Las mejoras tiles son las de "manifiesto provecho para cualquier poseedor" (art. 591 , clusula 2) (183) .
Las mejoras voluntarias son "las de mero lujo o recreo, o de exclusiva utilidad para el que las hizo" (art. 591 ,
clusula final).
Por otra parte, conviene distinguir las mejoras necesarias de las expensas necesarias. Unas y otras preservan la
conservacin de la cosa, de manera que si no hubiesen sido hechas la cosa se hubiera perdido o deteriorado:
por eso unas y otras son necesarias. Empero difieren en cuanto las mejoras de esa ndole acrecientan, en alguna
medida, el valor de la cosa, en tanto que las expensas representan un gasto baldo que no aumenta el valor de la
cosa (184) .
Ejemplos: un impuesto inmobiliario es una expensa necesaria; la sustitucin de una caera averiada e inservible
por otra nueva, es una mejora necesaria, en cuanto al prolongar la vida de la instalacin, en alguna medida
enriquece al inmueble.
Con estas precisiones, pasamos a estudiar el art. 582 , ya transcripto.
808. a) Los aumentos que experimenta la cosa despus de la constitucin de la obligacin, favorecen al deudor
que es el dueo del objeto acrecentado. Por consiguiente el acreedor debe soportar el "mayor valor" cobrado por
la cosa. Si no hay acuerdo de las partes acerca de la cuanta de ese mayor valor, el juez decide: no es posible
interpretar el art. 582 en el sentido literal de que el deudor aprecia unilateralmente el quantum de la valorizacin
(185) .
b) Las mejoras necesarias quedan comprendidas en el marco del art. 582 y le dan derecho al deudor a cobrar el
mayor valor adquirido por la cosa, a causa de la mejora, independientemente del gasto que l haya efectuado
(186) .
c) Las expensas necesarias no pueden ser cobradas al acreedor porque no incrementan el valor de la cosa. Por
lo dems, deban ser atendidas por el deudor que estaba obligado a conservar la cosa (187) .
d) Las mejoras tiles, introducidas por terceros, deben ser solventadas por el acreedor al deudor (188) , que
como dueo de la cosa se beneficia con ellas. Pero como, a su vez, su realizacin genera un crdito propter rem
a favor del tercero que hizo el gasto (vase supra, t. I, n 15), el acreedor puede exigir la comparecencia del
tercero a fin de que ste lo libere, o bien la presentacin del recibo de pago otorgado por l. De otro modo, luego
de convertido el acreedor en propietario de la cosa mejorada, puede ser perseguido por cobro de la mejora, por
el tercero que ahora resulta acreedor suyo.
e) Las mejoras tiles realizadas por el deudor no son cobrables al acreedor (189) . Aunque ellas aumenten el
valor de la cosa mejorada, el deudor estaba obligado a conservar la cosa en el estado en que se hallaba al
tiempo de constituirse el vnculo (conf. art. 1408 ; vase supra, n 788). Luego el incumplimiento a esa obligacin
no puede conferirle ttulo a la recuperacin de sus ilegtimas inversiones. Ms an: el acreedor puede exigir el
retiro de esas mejoras y la reposicin de la cosa en el estado en que debi ser entregada (190) , con la
indemnizacin del dao que causare a la cosa la destruccin de las mejoras (191) , y si aquello no fuere ya
posible, tiene derecho a disolver la obligacin con daos y perjuicios (192) .
Empero, si el acreedor deseara mantener el actual estado de la cosa deber abonar el costo de las mejoras
hasta la concurrencia del mayor valor introducido en la cosa (193) . Por su parte, el deudor no podr retirar las
mejoras si el acreedor est dispuesto a abonarlas de ese modo (194) .
f) Las mejoras suntuarias tampoco son cobrables al acreedor; ste puede oponerse a su retiro si ello daare a la
cosa, si la destruccin no beneficiare al deudor, o bien si l quisiera adquirirlas reembolsando lo gastado por el
deudor
(195) . Tambin podra exigir el retiro de tales mejoras, y la reposicin de la cosa en el estado originario, con
indemnizacin de todo dao subsistente. Por su lado, el deudor podr retirar esas mejoras si tuviesen inters
para l, no deseara adquirirlas el acreedor y el retiro no daase la cosa (196) .
809. El derecho de disolucin de la obligacin, cuando procede el cobro de aumentos o mejoras a cargo del
acreedor, slo existe a favor de ste, nunca del deudor, quien no puede pretender ms que el reintegro del mayor
valor cobrado por la cosa. En cambio, el acreedor puede optar por reintegrar al deudor el mayor valor
incorporado a la cosa, por el aumento o mejora, manteniendo as la eficacia de la obligacin, o bien disolver la
obligacin (197) .
810. En cuanto al valor de reintegro adeudado por el acreedor, tratndose de aumentos de la cosa, es el mayor
valor cobrado por la cosa a causa del aumento (arg. "un mayor valor" del art. 582 , que no puede sino referirse a
la comparacin de la cosa, antes y despus del aumento). El acreedor no puede pretender pagar menos de eso,
porque res crescit domino: consiguientemente el deudor, como dueo, tiene ttulo para aprovechar de la totalidad
del incremento de la cosa.
Si se trata de mejoras tiles realizadas por terceros, que son cobrables al acreedor (supra, n 808, d) se aplica el
mismo criterio. En cuanto la modificacin de la cosa proviene de un hecho ajeno al deudor se asimila a un
aumento natural, v. gr., la utilizacin por el vecino de un muro divisorio construido por el deudor o sus
antecesores en el dominio, lo que genera un crdito de medianera que favorece a cualquier propietario del
inmueble: es un accesorio del inmueble, y por tanto, una mejora incorporada a dicho inmueble.
Si se trata de mejoras necesarias, tambin cobrables al acreedor (supra, n 808, b), se aplica el mismo criterio
(198)
.
Si se trata de mejoras tiles, que deseara adquirir el acreedor, ste slo est precisado a reintegrar al deudor el
costo de la inversin hasta la concurrencia del mayor valor cobrado por la cosa mejorada: juega ah el principio
del enriquecimiento sin causa (199) .
Finalmente, si las mejoras a adquirirse fuesen suntuarias, el reintegro al deudor ser el importe de costo. No hay
otro criterio posible, puesto que, por hiptesis, tales mejoras no acrecientan el valor de la cosa (200) .
811. Innecesario es aclarar que los principios expuestos acerca de la procedencia y valuacin del reintegro de
aumentos y mejoras no son imperativos, y pueden ser dejados de lado por el acuerdo de las partes, por no estar
comprometido el orden pblico (201) .
Acerca de este tpico dice el art. 583 : "Todos los frutos percibidos, naturales o civiles, antes de la tradicin de la
cosa, pertenecen al deudor; mas los frutos pendientes el da de la tradicin pertenecen al acreedor".
Son frutos las cosas nuevas que regular y peridicamente produce una cosa existente, sin alteracin ni
disminucin de su sustancia. Se distinguen en naturales, industriales y civiles. Los frutos naturales son
producidos espontneamente y sin intervencin principal del hombre, que se limita a recogerlos o recolectarlos, v.
gr., las cras de los animales, la leche, los frutos vegetales, etc. Los frutos industriales son los que produce la
cosa, mediante la accin principal del hombre, tales como cortes de alfalfa, flores de vivero, talade montes, etc.
Los frutos civiles son las rentas provenientes del uso o goce de la cosa y los salarios u honorarios retributivos del
trabajo humano, material o inmaterial (conf. arts. 2424 , 2329 y su nota, y 2330 ).
El precepto transcripto regula la atribucin de los frutos producidos por la cosa desde la constitucin de la
obligacin y toma en cuenta para ello la fecha de la tradicin, lo cual es lgico porque es este hecho esencial
para operar el traspaso de la propiedad de la cosa. Antes de la tradicin el deudor es el propietario y, por tanto,
quien est facultado para percibir los frutos de la cosa (conf. art. 2513 ). Si "el poseedor de buena fe hace suyos
los frutos percibidos que correspondiesen al tiempo de su posesin" (art. 2423 ), es evidente que est
encuadrado en esa situacin el deudor que es el dueo de la cosa que conserva la posesin de ella.
La norma no suscita dificultad alguna, tratndose de frutos naturales, o industriales que se les asimilan en cuanto
a su apropiacin (202) . Tales frutos se adquieren por la percepcin (conf. art. 2524 , inc. 5), y "se entienden
percibidos los frutos naturales o industriales desde que se alzan y separan" (art. 2425 , primera parte). Por
consiguiente, los frutos de esta clase, que antes de la tradicin de la cosa, ha alzado y separa el deudor le
pertenecen; en cambio los frutos que, en ese momento, todava no han sido alzados o separados, son
pendientes y pertenecen al acreedor que luego habr de recogerlos.
Esa distincin entre frutos percibidos y pendientes no es rigurosa si se la aplica a la especie de los frutos civiles,
porque respecto de ellos surge una tercera categora que no queda subsumida en las otras dos: son los frutos ya
devengados y exigibles aunque todava no cobrados (203) .
Estos frutos civiles constituyen una tercera categora distinta de las otras dos: no son frutos percibidos porque
an no se han cobrado, pero tampoco son frutos pendientes porque corresponden a perodos de tiempo que han
generado un crdito a favor del dueo de la cosa, crdito que est en el patrimonio de ste, y del cual no puede
ser ya despojado.
Si se atribuyera ese crdito proveniente de frutos civiles de la cosa, ya devengados al tiempo de la tradicin, al
acreedor, se violara la garanta constitucional del art. 17 de la Constitucin Nacional, que ampara la propiedad
del deudor sobre un crdito contra los terceros obligados a satisfacer las prestaciones que comportan frutos
civiles de la
cosa (204) .
En suma, tratndose de frutos civiles, ellos pueden distinguirse en percibidos, exigibles y pendientes. Pertenecen
al deudor los frutos civiles percibidos y los exigibles aunque no cobrados con anterioridad a la tradicin de la
cosa; y pertenecen al acreedor los frutos pendientes en ese momento, entendindose por tales los que aunque
comenzados a devengarse durante la posesin precedente, no fuesen todava exigibles al tiempo de la tradicin
(205) . pueden distinguirse en percibidos, exigibles y pendientes.
Por aplicacin del criterio expuesto, que es compartido casi unnimemente por la doctrina, corresponde decidir
que los alquileres exigibles e impagos en el momento de la tradicin de la cosa, pertenecen al enajenante (206) .
813. La regla relativa a la atribucin de frutos, que hemos explicado, no es de orden pblico, y puede ser dejada
de lado por el convenio expreso o tcito de las partes. Es una prctica notarial invariable hacer la divisin de los
alquileres al da de la tradicin, partiendo de ese modo el perodo respectivo, pese a la directiva adversa del art.
2425 , frase final. Esa prctica resulta, en cada caso, abonada por el asentimiento de los contratantes que, de
ese modo, han llegado a efectuar entre ellos una atribucin de frutos civiles, con arreglo a un criterio muy
equitativo, aunque distinto al explicado en el nmero precedente.
814. En cuanto a los gastos que demande la produccin de los frutos, deben serle reintegrados a quien los haya
efectuado, si en definitiva l no aprovechara de dichos frutos (207) . Empero, este principio puede ser modificado,
aun tcitamente, por la voluntad de los contratantes: as, cuando en una venta no se aclara el punto y llega a
consumarse
la operacin, habr que entender que los gastos antes realizados por el vendedor quedaron enjugados por el
mayor precio que se hubiera convenido. Pero si hay elementos de duda sobre la efectiva voluntad de las partes,
tal vez por la salvedad oportuna que ha hecho el vendedor, corresponder estar al principio de reintegro que
hemos sentado.
Acerca de los impuestos que gravan la cosa son a cargo del deudor hasta el momento de la tradicin (208) .
Empero esta pauta puede ser modificada por la voluntad de las partesque no cabe desatender en asunto de su
privativo inters (209) .
815. B) EFECTOS CON RESPECTO A TERCEROS. CONFLICTO DE ACREEDORES
Luego de estudiados los efectos entre las partes de la obligacin de dar cosa cierta para transferir el dominio de
ella, cuadra examinar los efectos que el vnculo produce respecto de terceros, cuando se suscita un conflicto de
acreedores que pretenden la entrega de la misma cosa debida. Por ejemplo, el dueo de un campo o una cosa
ha comprometido su enajenacin, sucesivamente, a favor de dos o ms acreedores, firmando con todos ellos un
boleto de compraventa (210) . Cul de esos acreedores ser preferido a fin de que pueda lograr el dominio
prometido?
Ese conflicto de derechos es dirimido, en general, por el art. 3269 que acuerda la prioridad al acreedor de buena
fe que primeramente entra en posesin de la cosa debida. Dice el precepto citado: "Cuando una persona ha
contratado en diversas pocas con varias personas la obligacin de transmitirles sus derechos sobre una misma
cosa, la persona que primero ha sido puesta en posesin de la cosa, es preferida en la ejecucin del contrato a
las otras, aunque su ttulo sea ms reciente, con tal que haya tenido buena fe, cuando la cosa le fue entregada".
Este principio es recogido por el codificador, en el captulo dedicado a las obligaciones de dar cosas ciertas (arts.
592 a 596 ), que ahora estudiamos, donde sienta la misma directiva que completa con esta otra: a falta de
entrega de la cosa, es preferido el acreedor de ttulo ms antiguo. Veamos los detalles del asunto.
816. a) COSAS MUEBLES
A esta clase de cosas se refiere el art. 592 que reza as: "Cuando la obligacin sea de dar cosas ciertas con el fin
de transferir o constituir derechos reales, y la cosa es mueble, si el deudor hiciere tradicin de ella a otro, por
transferencia de dominio o constitucin de prenda, el acreedor aunque su ttulo sea de fecha anterior, no tendr
derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente contra los de mala fe. La mala fe consiste en el
conocimiento de la obligacin del deudor".
El criterio legal tiene un fundamento incuestionable: en materia de muebles, la posesin de buena fe vale ttulo
(conf. art. 2412 ). Por tanto, el tercero que recibe de buena fe la posesin se convierte en propietario de la cosa
(conf. art. 2524 , inc. 4), con independencia del ttulo de su antecesor. De ah que no pueda prevalecer contra l,
titular de un derecho real, el mero acreedor que slo tiene un derecho personal contra su deudor, referente a la
entrega de una cosa que ya ha pasado a ser propiedad de un tercero.
Naturalmente, la clave de la cuestin reside en la buena o mala fe del tercero a quien el deudor ha hecho
tradicin de la cosa debida. La buena fe en la posesin se presume (conf. art. 2362 ); consiguientemente al
acreedor que quiera prevalecer sobre el poseedor actual de la cosa le incumbe probar la mala fe de ste, vale
decir, como lo declara el art. 592 , "el conocimiento de la obligacin del deudor". Lo reprobable de la conducta del
tercero es su interferencia en la relacin de acreedor y deudor, que frustra el derecho de dicho acreedor.
Es irrelevante, para definir el conflicto, la fecha del ttulo del acreedor (211) . Tambin lo es el carcter del ttulo
del poseedor actual: aunque la posesin no sea recibida, "por transferencia de dominio o constitucin de prenda",
que son los supuestos contemplados por el art. 592 , igualmente puede el poseedor alegar la buena fe de su
posesin para persistir en ella frente a su oponente (212) .
La buena fe en la posesin se mira en el acto de la tradicin y no cuando se constituy la obligacin de entregar
la cosa a favor del poseedor actual (213) .
817. QUID DE LA CALIFICACIN DE LA ACCIN CONTRA EL POSEEDOR DE MALA FE
Se ha controvertido la naturaleza de la accin que tiene el acreedor contra el tercero poseedor de mala fe de la
cosa debida, a fin de lograr desapoderarlo de ella y obtener para s la adjudicacin.
Para Llerena y Lafaille se trata de una accin reivindicatoria (214) . Pero tal accin nace del dominio y,
exactamente, carece de ese derecho el demandante, por defecto de tradicin, lo que le ha impedido convertirse
en propietario de la cosa poseda por el tercero. Luego ese enfoque no es acertado (215) .
Segn Salvat, Galli y Rezznico, el acreedor ejerce, en este caso, una accin revocatoria o pauliana (216) . No
es satisfactoria esta calificacin porque no es necesario que concurran los requisitos del art. 962 , ni est en
juego la insolvencia del deudor, que podra ser enteramente solvente; ello no impedira al acreedor accionar
contra l y el poseedor, a fin de obtener la adjudicacin de la cosa debida. Tampoco sera aceptable que, como
ocurre tratndose de la accin pauliana de acuerdo al art. 966 , pudiera el deudor paralizar la accin del
demandante desinteresando a ste, mediante el resarcimiento de los daos y perjuicios causados a l por el
incumplimiento del deudor: tal resarcimiento no puede serle impuesto al acreedor cuando la ejecucin de lo
debido todava es factible (vase supra, t. I., n 96). Finalmente, tampoco es posible, en esta hiptesis, fraccionar
la eficacia del acto, segn el criterio del art. 965 , revocndolo slo hasta el importe del crdito del demandante y
dejndolo intacto en lo dems, porque es todo el objeto debido lo que deber restituir el poseedor de mala fe. Por
consiguiente, mal puede conceptuarse a la accin que intenta el acreedor, en este supuesto, como una accin
revocatoria o pauliana, si no tiene los rasgos tpicos que caracterizan a sta (217) .
Algunos autores rechazan las calificaciones precedentes, limitndose a sealar que se trata de una accin
personal, sin otro aditamento (218) . Empero, ha observado De Gsperi "que entre el acreedor y el poseedor de
mala fe, no hay relacin obligatoria alguna directa que autorice su ejercicio" (219) .
En nuestra opinin, se trata de una accin de nulidad que impugna la validez del acto de transmisin de la
posesin de la cosa, practicado por el deudor a favor del poseedor actual. Ese acto tiene un objeto prohibido, y
por ende, es anulable por cuanto "la prohibicin de su objeto" no resulta "conocida por la necesidad de alguna
investigacin de hecho" (art. 1045 clusula 3) (220) . Decimos que el acto es de objeto prohibido porque infringe
el art. 953 en cuanto este precepto exige, so pena de nulidad, que "el objeto de los actos jurdicos deben ser...
hechos que no... perjudiquen los derechos de un tercero". Ahora bien, lo obrado por el poseedor, "con
conocimiento de la obligacin del deudor" (art. 592 ), es lesivo del derecho del acreedor a quien le impide
"emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado" (art. 505 , inc. 1), y
por tanto, cae bajo la sancin que fulmina el art. 953 . Se est, pues, en presencia de una propia accin de
nulidad (221) .
818. De la naturaleza de la accin de que dispone el acreedor, en esta situacin, derivan las siguientes
consecuencias:
1) La accin debe articularse conjuntamente contra el deudor y el tercero a quien l ha pasado la posesin de la
cosa
(222) . Si el acreedor demandara slo al deudor, la sentencia no hara cosa juzgada contra el tercero, a quien no
se podra desapoderar de la cosa, sin orlo. Si demandara slo al tercero, ste lo rechazara por falta de accin,
en cuanto no estara reconocido el ttulo del acreedor para demandar a quien no tiene vnculo con l. De ah la
necesidad de la demanda conjunta que arriba a un pronunciamiento que causa ejecutoria para todos los
implicados, vuelve la cosa al patrimonio del deudor por fuerza de la anulacin, y permite la adjudicacin de la
misma cosa al acreedor demandante.
2) Como en los supuestos ordinarios de nulidad, es posible acumular a la accin principal una demanda
complementaria de daos y perjuicios que busca reparar los perjuicios sufridos por el acreedor a causa de la
entrega de la cosa al tercero, y que aun el pronunciamiento de la anulacin deja en descubierto (223) . Por
ejemplo, si el vendedor de una maquinaria burla al comprador y enajena ese objeto a un tercero de mala fe, es
posible acumular a la accin de nulidad, una accin resarcitoria por los beneficios que la utilizacin de la
maquinaria habra dejado al comprador. No se trata de una restitucin de frutos, pues ste no es un reivindicante,
sino de una indemnizacin por la frustracin de una ganancia probable.
Son deudores concurrentes de la indemnizacin, ambos responsables: el deudor, por la inejecucin dolosa de la
obligacin (vase supra, n 156); el poseedor, por el hecho ilcito cometido en perjuicio del acreedor (224) .
3) Finalmente, la accin de nulidad pertenece slo al acreedor perjudicado "en cuyo beneficio la han establecido
las leyes" (art. 1049 ). Por tanto, se trata de una nulidad relativa, sometida a la prescripcin ordinaria y
susceptible de confirmacin por el propio acreedor (sobre esos tpicos generales, vase nuestra Parte General, t.
II, nms. 1971-2002 y 2056 e infra, t. III, n 2057). leyes" (art. 1049 ).
819. b) COSAS INMUEBLES
Cuando la cosa debida es inmueble, rigen principios semejantes a los ya estudiados (225) A este respecto dice el
art. 594 : "Si la cosa fuere inmueble y el deudor hiciere tradicin de ella a otro con el fin de transferirle el dominio,
el acreedor no tendr derecho contra tercero que hubiese ignorado la obligacin precedente del deudor; pero s
contra los que sabindola hubiesen tomado posesin de la cosa".
Como se ve, esta disposicin reproduce el criterio del art. 592 . Por ello cuadra reiterar ac lo dicho en los
nmeros 816 a 818, adonde remitimos.
Una advertencia ms. Lo que paraliza la accin del acreedor es la tradicin de la cosa a un tercero de buena fe.
Pero no se necesita que tambin se haya otorgado la escritura traslativa de dominio a favor de ese tercero, ni
menos que ella se haya inscripto en el Registro de la Propiedad, de acuerdo al nuevo art. 2505 (226) . Por eso es
que, aun faltando el otorgamiento de dicha escritura, ya no puede el acreedor pretender el cumplimiento
especfico de la obligacin (vase supra, t. I, n 72). Si persiste en esa pretensin, tendr que comenzar por
llamar a juicio tambin al poseedor actual, probando su mala fe al tiempo de recibir la tradicin de la cosa (227) .
820. Tanto respecto de cosas muebles como de inmuebles, el Anteproyecto Bibiloni prescinde del requisito de la
buena fe, para dirimir el presente conflicto, y atribuye la preferencia al acreedor que ha recibido la posesin, aun
conociendo la existencia de la obligacin del deudor con otro acreedor (arts. 1082 y 1083 ). Este criterio, tambin
seguido por el Proyecto de 1936 (arts. 616 y 617), ha sido justamente criticado por Galli y De Gsperi (228) .
El Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954 mantiene el principio del Cdigo vigente, como resulta del art. 899 y su
correlacin con el art. 157, frase final. En cambio, el Anteproyecto De Gsperi (arts. 941 y 942) se atiene al punto
de vista de Bibiloni.
821. c) ACCIN RESARCITORIA SUBSIDIARIA
Cuando no sea posible demandar la nulidad de la transmisin de la cosa efectuada por el deudor, en razn de
ser el accipiens de buena fe (conf. arts. 592 y 594 ), o por haber pasado la cosa a manos de otros terceros de
buena fe -recurdese que la accin del acreedor no es real-ya no podr el acreedor perjudicado persistir en su
pretensin de lograr el cumplimiento especfico de la obligacin, convirtindose en propietario. Slo le queda la
facultad de obtener la indemnizacin del perjuicio sufrido, que debern resarcirle quienes sean responsables de
este dao. A ello se refiere, innecesariamente, el art. 595 en los siguientes trminos: "Si la tradicin se hubiere
hecho a persona de buena fe, el acreedor tiene derecho a exigir del deudor otra cosa equivalente, y todos los
perjuicios e intereses".
Este precepto, que es una reiteracin sobreabundante de los principios generales, indica la necesidad de resarcir
el perjuicio causado en el supuesto de frustracin de la accin de nulidad, contemplado en el art. 1057 , y est
sujeto a las condiciones de aplicacin de este artculo (vase nuestra Parte General, t. II, nms. 2047 y 2049).
Son demandables, por daos y perjuicios, no slo el deudor que ha incumplido la obligacin, transmitiendo la
cosa a un tercero, sino este mismo tercero, cuando siendo l de mala fe, a su vez ha traspasado la cosa a un
subadquirente de buena fe.
La accin resarcitoria procede, se trate de cosas muebles o inmuebles (229) . Aunque la ubicacin del artculo
hace creer que slo se refiere a inmuebles, contemplados en los arts. 594 y 596 , no cabe duda que la misma
norma rige a las cosas muebles, por lo mismo que se trata del juego de un principio general que no distingue la
calidad de las cosas sino atiende a la indemnizacin de cualquier dao.
Finalmente, es de notar que la referencia a la "cosa equivalente" debe entenderse que alude al dinero que vale la
cosa debida, como ya lo hemos explicado, supra, nmero 804, adonde remitimos al lector. Las cosas ciertas no
tienen otro equivalente.
822. d) CONFLICTO ENTRE ACREEDORES SIN POSESIN
Cuando la concurrencia se produce entre acreedores que pretenden la entrega de la misma cosa, la preferencia
le corresponde al de ttulo ms antiguo.
Tratndose de cosas muebles, as lo define el art. 593 : "Si la cosa fuere mueble, y concurriesen diversos
acreedores, a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, sin haber hecho tradicin a ninguno de
ellos, ser preferido el acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior".
Y con respecto a cosas inmuebles, igualmente dice el art. 596 : "Si la cosa fuere inmueble, y concurriesen
diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, sin que a ninguno de ellos le
hubiese hecho tradicin de la cosa, ser preferido el acreedor cuyo instrumento pblico sea de fecha anterior".
Se trata del juego del mismo principio que otorga la preferencia al acreedor de ttulo ms antiguo, con tal que
pueda oponerlo a su adversario, sin atender a la calidad de la cosa debida.
Si ambos acreedores en pugna presentan instrumentos pblicos constitutivos de sus crditos, la aplicacin del
principio en cuestin no suscita dificultad alguna, porque tales documentos prueban contra todos, la fecha que
ostentan (conf. art. 993 ). Si presentan instrumentos privados, como la fecha que indican no vale para el
adversario (conf. art. 1034), vence el acreedor que haya hecho adquirir al documento constitutivo de su crdito
una fecha cierta ms antigua; por ejemplo, un boleto de compraventa fechado el 1 de enero es postergado por
otro del 5 de enero, si ste adquiri fecha cierta, antes que el otro, por alguno de los modos hbiles para ello,
contemplados por el art. 1035 .
Cuando los ttulos que se exhiben son heterogneos, por constar uno en instrumento pblico y otro en
instrumento privado, la preferencia le corresponde al acreedor que pueda invocar la fecha ms antigua, oponible
al adversario, sea la fecha obrante en el instrumento pblico, sea la fecha cierta adquirida por el documento
privado, que son las fechas que se comparan. As un boleto de compraventa, exhibido en juicio del 1 de febrero
tiene preeminencia sobre una escritura pblica de venta otorgada el 5 de febrero, a los fines de la aplicacin de
los arts. 593 y 596 del Cdigo Civil (230) .
(139) Conf. Busso, E., t. IV, p. 22, nms. 25-26; Corte Sup. Nac., "Fallos", t. 108, p. 310. Vase nota en "J.A.", t.
4, p. 237.
(140) Conf. Cm. Civ. 1, "J.A.", t. 28, p. 85; Cm. Civ. 2, "J.A.", t. 24, p. 524, etc.
Sin embargo, la declaracin de estar el adquirente en la posesin actual de la cosa ha sido conceptuada como
una prueba de haberse efectuado la tradicin: Cm. Civ. 2 Cap., "J.A.", t. 71, p. 85 y t. 60, p. 941; Cm. Fed.
Cap., "J.A.", t. 66, p. 69; Cm. Ap. Rosario, "J.A.", t. 64, p., 682; Cm. 1 La Plata, "L.L.", t. 67, p. 319. Contra:
Cm. 2 La Plata, "J.A.", 1950-II, p. 164. La razn de ello reside en que tal declaracin tiene valor de una
confesin extrajudicial del hecho a que se refiere, esto es, estar en la posesin de la cosa, que efectuada en
presencia del poseedor anterior, induce la persuasin acerca de la entrega de la cosa. Por ello, no tiene ese
alcance la mera manifestacin del enajenante contenida en la frmula, segn la cual, declara transferible al
comprador todos los derechos de propiedad y posesin que lo vendido tiene: tal declaracin no suple la tradicin
(Sup. Corte Bs. As., "J.A.", 1953-III, p. 80).
Es de notar lo vicioso de la calificacin de "simblica" de la tradicin contemplada en el art. 463 del Cdigo de
Comercio, referente a la entrega de llaves, aposicin de marcas, etc. En esos casos la tradicin es efectiva, y no
simblica, porque se traduce en hechos materiales que crean la posibilidad fsica de disponer de la cosa (conf.
nota al art. 2385 Cd. Civil; Segovia, L., Explicacin y crtica del Cdigo de Comercio, t. II, n 1669; Lafaille, H.,
Tratado de los Derechos Reales, t. I, n 230, p. 201, texto y nota 33; Ovejero, D., La posesin, ps. 198-199).
(141) La traditio brevi manu resulta automticamente de la conversin del ttulo del ocupante de la cosa, que de
mero tenedor a nombre de otro, pasa a poseerla a nombre propio (conf. art. 2387 ; Salvat, R., Derechos Reales,
t. I, n 155; Lafaille, H., Tratado de los Derechos Reales, t. I, nms. 235 y ss.) sin requerirse, para la eficacia de la
transmisin del derecho, ejecutar hechos materiales relativos a la entrega de la cosa que ya estaba en poder del
ocupante. Igualmente ocurre con el constituto posesorio, que es la figura inversa a la anterior: el poseedor pasa a
ser tenedor para otro por la sola conclusin del acto jurdico por el cual se desprende del dominio de la cosa a
favor del otro, supuesto en el cual la adquisicin del derecho por parte de ste, no queda supeditada a una
tradicin efectiva que se estima cumplida por la sola virtualidad del acto jurdico realizado (conf. art. 2462 , incs.
3 y 6; Salvat, R., op. cit., t. I, n 162; Lafaille, H., op. cit., t. I, n 243, p. 209, texto y notas 62-64; Machado, J. O.,
t. VI, p. 295 en nota; Spota, A. G., su nota en "J.A.", t. 52, p. 620; Ovejero, D., op. cit., ps. 209-210; Cm. Civ., 2
Cap., "J.A.", t. 70, p. 130; Cm. Civ. 1, "J.A.", t. 36, p. 981; Sup. Corte Bs. As., "L.L.", t. 62, p. 814; Sup. Corte
Tucumn, "J. Tuc.", t. 15, p. 14; Cm. Fed. Baha Blanca, "L.L.", t. 27, p. 312; Cm. Fed. Paran, "J.A.", t. 63, p.
432. Contra: Llerena, B., t. VII, ps. 87 y ss., y 200 en adelante; Legn, Fernando, Tratado de los Derechos
Reales, t. III, ps. 202 y ss.; Cm. Com. Cap., "J.A.", t. II, p. 941.
En materia de constituto posesorio, algunos fallos exigen que debe resultar claramente establecido en la
convencin (as, Cm. Civ. Sala B, "L.L.", t. 75, p. 153; Cm. 3 Rosario, "L.L.", t. 75, p. 508). No lo creemos as
porque el constituto posesorio, o sea, la prescindencia de la tradicin para operar la transmisin del derecho real,
depende de la virtualidad que la ley confiere, en esa especie, al acto jurdico de transferencia, siempre que ste
sea otorgado en la forma legal apropiada para desplazar el derecho. Ms an: ni siquiera la voluntad de las
partes podra impedir la eficacia del constituto posesorio, porque sera contradictorio afirmar la continuidad de la
posesin en el primitivo propietario luego de haber transferido el dominio al adquirente. Qu clase de poseedor
sera se, carente de animus domini, que estara reconociendo en otro la calidad de propietario? El inc. 6 del art.
2462 , es muy claro al respecto.
Sin duda, para que el constituto posesorio funcione se necesita que el acto jurdico traslativo del derecho real
est revestido de la forma legal adecuada. De lo contrario el acto sera nulo (conf. art. 1044 , clusula 3) e
inepto, de suyo, para provocar el desplazamiento de ese derecho, aun sin declaracin judicial de invalidez (conf.
art. 1038 ,
parte final). Por ello, no implica constituto posesorio el boleto de compraventa, instrumentado en documento
privado, que mantiene el dominio en cabeza del vendedor, hasta el otorgamiento de la escritura pblica traslativa
de dominio (conf. art. 1184 , inc. 1). parte final). Por ello, no implica constituto posesorio el boleto de
compraventa, instrumentado en documento privado, que mantiene el dominio en cabeza del vendedor, hasta el
otorgamiento de la escritura pblica traslativa de dominio (conf. art. 1184 , inc. 1).
(142) Freitas, A. T. de, Consolidaao das leis civis, Introduccin, p. 186. El pasaje lo reproduce Vlez Sarsfield,
en su nota al art. 577 .
(143) Ripert y Boulanger, Tratado Derecho Civil, ed. Bs. As., t. VI, n 2439, ps. 194-195. El sistema expresado fue
el resultado de una evolucin paulatina. En un comienzo, el antiguo derecho francs se atuvo al principio de la
tradicin. Pero cada vez se generaliz ms el empleo de clusulas declarativas de tradicin, especialmente la
llamada de dessaisine-saisine, "por la cual el enajenante declaraba despojarse de la propiedad de la cosa y
detentarla en adelante por cuenta de otro" (Ripert y Boulanger, op. cit., t. VI, n 2442, p. 197). Tal era el estado
del derecho francs al tiempo de la sancin del Cdigo Napolen, el cual no hizo sino convertir en un principio
jurdico lo que era ya un estado de hecho, por el empleo generalizado de aquellas clusulas: la transferencia de
la propiedad se operaba por el solo consentimiento (Ripert y Boulanger, n 2444, p. 198).
(144) Ripert y Boulanger, t. VI, n 2452, p. 205.
(145) En efecto: el derecho de dominio se ejerce erga omnes. Ahora bien, si para poder ejercer el dominio de las
cosas muebles frente a cualquiera, es indispensable haber recibido la posesin de la cosa, esto significa que, en
verdad, no obstante la afirmacin legal contraria que contiene el art. 1138 del Cd. francs, no hay transferencia
eficaz del dominio sin la tradicin de la cosa: el comprador no es propietario si no puede comportarse como tal
frente a los terceros -a quienes ha de presumirse de buena fe-que han constituido derechos sobre la cosa
poseda todava por el vendedor.
Comp. Ripert y Boulanger, quienes dicen: "Sera inexacto decir que el art. 1141, descarta, en la enajenacin de
los muebles corpreos, la regla del art. 1138; no quiere decir que la propiedad se transfiera por la tradicin;
nicamente el poseedor de buena fe puede invocar su beneficio. Pero debe deducirse del mismo que si no est
seguida por una
entrega de la posesin, la transferencia de propiedad est condenada a ser ineficaz" (op. cit., n 2452, p. 205).
Nos preguntamos, qu clase de propiedad es la condenada a la ineficacia?
(146) La ley de transcripcin hipotecaria de 1855, aunque representaba un gran adelanto con respecto a la
situacin anterior, tena segn la opinin de Planiol, Ripert y Picard, tres vicios principales: 1) Dejaba al margen
de la publicidad a las transmisiones por muerte, y a las resoluciones y anulaciones de ttulos; 2) organizaba el
Registro en base al nombre de las personas, lo que hace peligrar el sistema por las omisiones y malas
indicaciones que llegaren a cometerse; 3) haca la transcripcin voluntaria, con lo cual gran nmero de ventas
dejaban de inscribirse (conf. autores citados, Trat. Prctico, ed. Habana, t. III, nms. 633-635, ps. 547-548).
Adems slo aseguraba la publicidad relativa de la propiedad, pero no afectaba el sistema mismo de la
transmisin por el consentimiento. Ello perjudicaba a los terceros que hubieren credo en la existencia de bienes
inmuebles en el patrimonio de los enajenantes, desde la fecha de la enajenacin hasta la transcripcin del acto
en el Registro.
(147) Ripert y Boulanger, t. VI, n 2462, p. 210.
Sobre el nuevo rgimen francs, vase Ripert y Boulanger, t. VII, nms. 167-171, y nms. 181 y ss.
(148) Para el conocimiento del sistema alemn, remitimos a Busso, E., t. IV, art. 577 , ps. 55 a 70, nms. 261-
344;
Alsina Atienza, D., El principio de la buena fe en el Proyecto de Reforma de 1936, t. I, nms. 112 y ss.; Trigo
Represas, A. F. y Elsa R. Aluj Casanova de Trigo Represas, "La transferencia de inmuebles y los registros
locales de la propiedad", Revista Notarial, La Plata, 1959, p. 372, n 2.
(149) Vase Diario de Sesiones, ao 1899, t. I, p. 809.
En fecha no lejana y antes de la ley 17711 el Colegio de Abogados ha insistido en la conveniencia de aprobar la
vieja iniciativa del Dr. Lobos (Boletn del Colegio de Abogados de Buenos Aires, ao 3, n 10, p. 3). Empero, no
obstante lo plausible del propsito buscado, esa idea tiene la falla de recurrir a un eufemismo que rompe la
coherencia del Cdigo, para el cual tradicin equivale a entrega de la posesin de la cosa: mal puede, pues,
juzgarse realizada por la inscripcin en un Registro cuando el tradente contina poseyendo el inmueble (conf.
Lezana, Julio,
su ponencia en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, t. I, p. 345).
(150) En la redaccin de esta frmula gravitaron, especialmente, los doctores Julio Lezana, Enrique J. Saravia,
Eduardo R. Elguera y Alberto D. Molinario (vase Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, t. I, ps. 343-357).
(151) Vase Alsina Atienza, D., El principio de la buena fe en el Proyecto de Reforma de 1936, t. I, nm. 381 y
ss., especialmente, nms. 411-412. Lafaille, H., Tratado de los Derechos Reales, t. I, n 761, p. 576.
(152) Busso, E., t. IV, p. 76, n 379. Ms adelante dice que "se trata de un rgimen de abstraccin condicionada"
(p. 77, n 385).
(153) Conf. Anteproyecto Bibiloni, art. 2360; Proyecto de 1936, art. 1453, inc. 2); Anteproyecto de 1954, arts.
204, 205 y 146.
El principio es que la inscripcin no sanea los vicios del ttulo inscripto, ni convalida los actos invlidos, fueren
nulos o anulables. La proteccin de los terceros debe buscarse en la regulacin de los efectos generales de la
sancin de nulidad, o del pronunciamiento judicial de la anulacin, que nunca deben alcanzar a los derechos
adquiridos a ttulo oneroso y de buena fe.
Bajo el aspecto expresado, tiene razn Alsina Atienza en cuanto considera que en los proyectos de reforma de
nuestro Cdigo no hay transmisin abstracta sino concreta (op. cit., n 411), de un ttulo determinado cum omni
sua causa, con todas las ventajas e imperfecciones que le son inherentes.
(154) Para la Capital Federal, vase la Ley Orgnica de Tribunales, n 1893, arts. 225 a 295 . Para las leyes
provinciales relativas al Registro de la Propiedad, consultar Lafaille, H., Tratado de los Derechos Reales, t. III, n
1930, ps. 280-281.
(155) Corte Sup. Nac., "J.A.", t. 52, p. 359; id., "L.L.", t. 9, p. 528 y "J.A.", t. 61, p. 382. Conf. Cm. Com., "G. del
F.", t. 167, p. 182; Cm. 2 La Plata, "L.L.", t. 48, p. 752; Cm. Fed. Mendoza, "L.L.", t. 77, p. 136. Contra: Cm.
Com. Cap., "G. del F.", t. 157, p. 526; Cm. Ap. Rosario, "L.L.", t. 18, p. 232.
Igual sentido al expresado en el texto, tiene la afirmacin sostenida en un fallo de que "las constancias del
Registro de la Propiedad no son constitutivas de dominio, sino meramente informativas bajo la responsabilidad
de ese organismo, del estado jurdico de los inmuebles a la fecha de expedicin de los informes" (Cam. Civ. Sala
A, con voto del autor, "J.A.", 1960-I, p. 727 y "L. L", t. 98, p. 345, con nota aprobatoria de L. M. Valiente Noailles;
conf. Cm. Civ., Sala C, "L.L.", t. 83, p. 131; Cm. Com., "L.L.", t. 92, p. 358).
(156) Lafaille, H., Tratado de los Derechos Reales, t. III, n 1931, p. 281; Busso, E., t. IV, p. 34, n 115; Colmo, A.,
n 335, p. 241, in fine; mismo autor, Tcnica legislativa del Cdigo Civil Argentino, Bs. As., 1917, n 41; Bibiloni, J.
A., Anteproyecto, Ed. Abeledo, t. VII, ps. 95 y 96; Camarotta, A., Derecho Hipotecario, n 402; Bielsa, R., Derecho
Administrativo, 3 ed., t. III, n 690; Saravia, E. J., su dictamen, en Tercer Congreso de Derecho Civil, t. I, p. 346;
Lezana, J. L., nota en "J.A.", t. 61, p. 382 y su ponencia e informe en Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil,
t. I, ps. 344-345 y 350.
A favor de la constitucionalidad del requisito de inscripcin: Wilmart,R., Registros de Propiedad, en Revista
Jurdica y de Ciencias Sociales, 1913, enero-junio, ps 42 y ss.; Salvat, R., Derechos Reales, ed. 1927, t. II, n
2740.
(157) Lo expuesto no implica proclamar la ilegitimidad de la existencia de los Registros de Propiedad, con
anterioridad a la ley 17711 . De ninguna manera! Hay una polica de la propiedad que habilita a las provincias -y a
la Nacin, en los territorios de su exclusiva jurisdiccin-a adoptar medidas tendientes al amparo y proteccin de
la propiedad. Esto justifica la existencia de los registros con fines de publicidad e informacin sobre el estado
jurdico de cada inmueble. Por eso se ha dicho en la sentencia recordada en la nota 29, que las constancias de
estos organismos no eran constitutivas sino informativas de derechos, lo que est muy bien y hace a la polica de
la propiedad. Lo que no est bien es la flagrante transgresin del rgimen del Cdigo Civil, como resultaba del
art. 239
de la ley 1893 (conf. Busso, E., t. IV, p. 34, n 116).
(158) En ese sentido, vase Alsina Atienza, D., Los derechos reales en la reforma del Cdigo Civil, en "J.A.",
Doctrina-1969, p. 448 y 457.
El IV Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en septiembre de 1969, vot la recomendacin n 199 en los
siguientes trminos:
"1) En el actual rgimen la inscripcin registral no es necesaria entre partes y su exigencia se refiere a los efectos
respecto de terceros.
"2) Se recomienda reemplazar el actual rgimen por un sistema registral inmobiliario constitutivo, que como
principio rector, cuando el Cdigo exija la tradicin, la sustituya por la inscripcin".
(159) Girard, P. F., Manuel de Droit Romain, 7 ed., Pars, 1924, p. 575, texto y nota 2. Conf. nota del codificador
al art. 578 .
La solucin romana, sin duda imperfecta, era un resabio del sistema primitivo, segn el cual las obligaciones del
vendedor y el comprador nacan de dos estipulaciones distintas, una relativa al precio y otra a la cosa vendida:
cada
una de esas estipulaciones se bastaba a s misma y no tena por qu ser influida por la suerte de la otra (conf.
Girard,
loc. cit., texto nota 1). Pero sa no era la verdadera sustancia jurdica y cuando dej de atenderse al ruido de las
palabras intercambiadas en la stipulatio para estar a la realidad que esas palabras recubran, ya no pudo
justificarse la vieja solucin, porque el contrato de compraventa era uno solo, y no poda ser que uno de los
contratantes, deudor de la cosa, quedara exento de su deuda, y en cambio el comprador siguiera siendo deudor
del precio de una cosa que ya no habra de recibir o que le sera entregada deteriorada.
La solucin romana era particularmente injusta en dos casos que ha mostrado Girard: 1) cuando el vendedor ha
vendido la cosa dos veces, y como consecuencia de la prdida de la cosa poda reclamar el precio a ambos
compradores, pese a que si la cosa no hubiese perecido, a uno de ellos no slo no habra podido reclamarle el
precio sino que habra tenido que indemnizarle los daos y perjuicios derivados de su propio incumplimiento; 2)
cuando se ha vendido la cosa ajena, la prdida de sta permite al vendedor percibir el precio sin sacrificio alguno,
en tanto que si ella hubiese subsistido, le habra sido preciso procurrsela antes de exigir el precio y aun sera
pasible de daos y perjuicios si no pudiese procurrsela (conf. Girard, P. F., p. 575, nota 2).
(160) Conf. Ripert y Boulanger, Tratado de Derecho Civil, ed. Bs. As., t. IV, nms. 508-513.
Es de notar que poco se concilia con esta solucin lo que se decide en materia de deterioro fortuito de la cosa
que es objeto de una obligacin condicional: segn el art. 1182 , inc. 3, el acreedor puede optar, ante ese
evento, por resolver el contrato, opcin que "hace recaer los riesgos sobre el vendedor, ya que es evidente que el
comprador no dejar jams de usar su derecho de resolucin, si el deterioro es de alguna importancia" (Ripert y
Boulanger, loc. cit., n 514, p. 321). He aqu pues un propietario, que lo es el comprador desde la celebracin del
contrato, una vez cumplida la condicin, que sin embargo no sufre los riesgos de la cosa: res perit debitori. Es
una innovacin del Cdigo francs, generalmente criticada (vase Ripert y Boulanger, loc. cit.).
(161) Por ello son pasibles de crtica el Anteproyecto Bibiloni (art. 1079) y el Proyecto de 1936 (art. 614), que
vuelven a incurrir en la redundancia de nuestro Cdigo, y de la que est libre el Anteproyecto de 1954. Este
ordenamiento se limita a consignar los principios del caso fortuito o fuerza mayor (art. 861 ) y de la imposibilidad
de pago (art. 862 ), en el captulo de las disposiciones generales del ttulo I (Obligaciones civiles) sin volver sobre
ellos en el captulo dedicado a las obligaciones de dar cosas determinadas del ttulo III (De las obligaciones con
relacin a su objeto). Slo lo concerniente al deterioro requiere una precisin, tratndose de esta clase de
obligaciones (vase art. 897, segunda parte, del Anteproyecto de 1954).
(162) La destruccin es fsica cuando se refiere a la materialidad de la cosa, y llega a un extremo que muda la
sustancia de la cosa. Si el cambio hace a la calidad es tan importante que hay deterioro y no prdida. Pero si la
variante en la calidad es tan importante que hace a la cosa inaprovechable econmicamente, debe conceptuarse
que
hay prdida de la cosa (conf. Busso,E., t. IV, art. 578 , p. 93, nms. 82 y ss.; Colmo, A., n 897; Borda, G. A., t. I ,
n 409, p. 298).
La destruccin es jurdica cuando el ordenamiento legal impide que la cosa, que existe materialmente, sea objeto
de la obligacin. As en la hiptesis de la expropiacin por causa de utilidad pblica (conf. Salvat-Galli, t. I, n 346,
p. 330; Colmo, A., n 310, p. 224; Borda, G. A., t. I , n 408, b, p. 297; De Gsperi -Morello, t. II, p. 477, nota 47;
Cm. Civ., Sala D, 31 oct. 1951, "J.A.", 1952-I, p. 179; id., 22 junio 1951, "L.L.", t. 63, p. 629; antigua Cm. Civ.,
"Jurisprudencia Civil", t. 20, p. 253.
Para que la expropiacin importe un casus, es menester que haya el expropiante iniciado el procedimiento de
ocupacin, no bastando la simple declaracin de utilidad pblica (conf. Busso, E., t. IV, p. 94, n 89), que suele
anteceder en muchos aos al efectivo desapropio del particular.
La frmula de Demolombe es muy expresiva: hay prdida de la cosa cuando fsica o legalmente no puede ser
objeto de una obligacin vlida (Demolombe, C., Cours, t. XXVIII, n 759, sobre el art. 1302 ).
Es lo que ocurre cuando la obligacin versa sobre un inmueble sometido al dominio vertical del Cdigo Civil, y
pendiente el vnculo, se lo divide horizontalmente, con lo cual la prestacin deja de ser legalmente factible (vase
un caso de alguna analoga, en el voto del autor publicado en "J.A.", 1964-II, p. 215).
(163) Conf. art. 891 ; Salvat-Galli, t. I; De Gsperi -Morello, t. II, p. 477, nota 47; Colmo, A., nms. 310 y 897;
Busso, E., t. IV, p. 94, nms. 92-95; Borda G. A., t. I , n 408, p. 298.
Ha de ser una desaparicin sin culpa del deudor, porque mediando culpa ya sale del marco del art. 578 . Por ello
entendemos que difcilmente el extravo o el hurto, podrn excusar al deudor, a diferencia del robo.
(164) Vase supra, n 18. Conf. Galli en Salvat, Obligaciones, 6 ed., t. I, n 346 a, p. 330; Bibiloni, J.A.,
Anteproyecto, Ed. Abeledo, t. II, p. 88, art. 5 y nota; Freitas, Esboo, art. 898.
(165) Conf. Pothier, R., Obligaciones, n 656; Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1916; Busso, E., t. IV, p. 96,
nms. 102-104.
Por el contrario, para Galli "se tratara de una situacin liquidada que no podra tenerse por regenerada para
producir nuevamente los efectos originarios" (Salvat-Galli, t. I, n 347 a, p. 331).
A nuestro juicio se impone una distincin: si la prdida de la cosa es el presupuesto de una facultad ya ejercida,
no es posible volver atrs por decisin unilateral que revoque lo obrado antes (conf. Busso, E., loc. cit., n 104).
Pero si slo juega la objetividad de los hechos consumados, es dable alegar la reaparicin de la cosa para poner
la situacin dentro del rgimen jurdico adecuado.
(166) En las obligaciones contractuales la actuacin sin culpa del deudor equivale al caso fortuito o fuerza mayor.
En efecto en tales obligaciones, mediando incumplimiento, la culpa se presume. Por tanto no hay modo de
establecer la ausencia de culpa si no se acredita el caso fortuito o fuerza mayor. No hay tertium quid posible,
pues no queda espacio jurdico que corresponda a una actuacin sin culpa del deudor y que al propio tiempo no
quede encuadrada en un caso fortuito o fuerza mayor (conf. Savatier, R., Trait de la responsabilit civile, Pars,
1939, t. I, nms. 182-183; Bonnecase, J., Supplment, t. III, n 285; Radouant, J., Du cas fortuit et de la force
majeure, Pars,
1920, ps. 237 y ss.; Busso, E., t. III, p. 300, n 4; Mazeaud y Tunc, Trait de la responsabilit civile, 5 ed., t. I,
nms. 694-6, ps. 776-778, que rectifican la anterior opinin de los Mazeaud favorable a la no identificacin del
caso fortuito y la ausencia de culpa). Comp. Lpez Olaciregui, J.M., su nota en "J.A.", 1944-IV, p. 312, que acepta
la no
identificacin.
La cuestin se plantea diferentemente en materia de hechos ilcitos. A este respecto es posible, desde luego, que
no juegue un caso fortuito y, sin embargo, no haya culpa en el imputado como autor del dao (vase infra, t. III).
(167) Sobre el principio de correspectividad aludida, vase Ripert y Boulanger, t. IV, nms. 490-551, ps. 308-339.
(168) Conf. Busso, E., t. IV, p. 125, n 7; Borda, G. A., t. I , n 414, p. 299; Cm. Fed. Cap., "J.A.", t. 6, p. 290.
(169) Un caso que se presta a controversia es el desnivel en que queda una casa por la pavimentacin de la
calzada.
Nosotros pensamos que por tratarse de un cambio de estructura consistente en el deficiente contacto del
inmueble con la calle lindera, quedara el caso comprendido en el marco del art. 580 , siempre que el desnivel
provocase una desvalorizacin apreciable del inmueble. Comp. Busso, E., t. IV, p. 126, n 16; Borda, G. A., t. I , n
413 in fine, p. 299.
Si en esta hiptesis el adquirente recibiere la cosa con disminucin de precio, esa merma podra ser reclamada
por el enajenante contra el poder pblico que determin la ejecucin de la obra daosa (conf. Cm. Civ., 1,
"J.A.", t. 57, p. 681, y otros fallos; vase nuestro trabajo El cambio de nivel en las calles pblicas, publicado en
"J.A.", 1943-I, sec.
doctr., p. 86).
(170) Busso, E., t. IV, p. 127, n 18. Conf. Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 856 y autores all citados; Galli, en
Salvat, t. I, n 349, a, ps. 332-333; Borda, G. A., t. I , n 413, p. 299. Contra, Salvat, para quien el derecho de
oposicin puede ser ejercido "cualquiera sea el valor del deterioro; la ley, en efecto, no establece limitacin
alguna
en este sentido" (Salvat, R., t. I, n 349, p. 332).
(171) Los arts. 579 y 581 revelan la mala tcnica legislativa del codificador. He ah una nueva muestra de esa
"superfetacin" de la que tantas veces habl Colmo (el neologismo es suyo, con el alcance de referir ese vocablo
a una norma que vuelve a reaparecer sin necesidad en un lugar impropio). Pues es muy claro que sentados los
principios que rigen el incumplimiento culpable (o doloso) del deudor, ya no hay que volver a reiterarlos respecto
de obligaciones que caen tan tpicamente bajo esos principios, como son las de dar cosas ciertas. En el Cdigo
bastaba con los arts. 506 ,511 ,519 ,520 y521 .
Tampoco estn exentos de crtica el Anteproyecto Bibiloni (art. 1079) y el Proyecto de 1936 (art. 614), en cuanto
en la segunda parte de los preceptos citados, dicen que lo relativo a la prdida y deterioro de la cosa se rige por
las disposiciones del Ttulo I (son las referentes a las obligaciones en general) y las relativas a los efectos de los
contratos en general. Es claro que la vigencia de las normas generales no depende sino de su propia virtualidad,
que abarca a todo lo que segn su naturaleza cae en el mbito de aqullas, sin que sea menester apuntarle al
intrprete con una machacosa muletilla que la parte es parte del todo. Esto era ms innecesario, por manifiesta
obviedad, tratndose de obligaciones de dar cosas ciertas, que son las ms frecuentes y comunes: exactamente
cuando, en la docencia ms elemental, se quiere mostrar el funcionamiento de los principios generales de las
obligaciones, se acude a ejemplos de esta clase de obligaciones. Son detalles que afean aquellos proyectos. En
el Anteproyecto de 1954 se omite toda referencia a las normas generales de la responsabilidad del deudor, al
tratar de las obligaciones de dar cosas determinadas (arts. 896 -900 ).
(172) Conf. Salvat-Galli, t. I, n 352, p. 334; Busso, E., t. IV, art. 579 , p. 123, n 13; Llerena, B., t. III, art. 579 , ps.
38-39, n 2.
Esta opinin aplica la locucin "su equivalente" del art. 579 al dinero en los supuestos de obligaciones de dar
cosas ciertas no fungibles; y a una cosa equivalente, tratndose de cosas ciertas fungibles, como sera un
automvil 0 km ya elegido, aunque todava no entregado, que se incendia por culpa del vendedor; en ese caso el
acreedor podra exigir otro automvil 0 km de la misma marca y modelo.
Nos parece que la categora de cosa cierta fungible es lgicamente inconcebible por ser contradictoria en sus
trminos. Pues la calidad de fungible slo es predicable de las cosas inciertas (conf. arg. art. 2324 y nota al art.
606
vase infra, n 867). Segn Savigny las cosas fungibles o cantidades de cosas "no tienen ningn valor individual,
y todo su valor no se determina sino por el nmero, la medida o el peso; por lo que es absolutamente indiferente
distinguir las cosas individualmente" (Obligaciones, 39, citado por Vlez, en su nota al art. 606 ). Esto conduce
a la incompatibilidad de las cosas ciertas y las cosas fungibles: la individualidad y la fungibilidad son
calificaciones que no pueden corresponder a una misma e idntica cosa.
(173) Conf. Lafaille, H., t. II, n 936, p. 71; Colmo, A., n 309, p. 223; Borda, G.A., t. I , n 415, p. 300; Machado, J.
O., t. II, p. 289, en nota; Cm. Fed. Rosario, "Rep. Sta. Fe", t. 17, p. 41.
Comp. De Gsperi -Morello, t. II, n 999, p. 480, autores que "suponen que el comprador anticip el precio de la
cosa. Por eso, y porque el precio es en dinero el equivalente de la cosa, pone a su cargo la obligacin de
restituirlo, con ms los daos e intereses". Empero, cabe observar que la restitucin del precio no es forzosa. As
ser si se resuelve el contrato, pues entonces el pago del precio queda sin causa; en cambio si el contrato
mantiene su virtualidad el acreedor perjudicado por la falta de entrega de la cosa tiene derecho al valor de la
cosa -no el precio que pudo ser inferior-ms los otros daos y perjuicios.
(174) Borda, G. A., t. I , n 415, p. 300. Y este autor agrega esta consideracin irrebatible: "carecera de sentido,
por consiguiente, que el art. 579 le imponga al deudor la obligacin de entregarle esa cosa igual y, adems,
indemnizarle los daos o perjuicios; si lo obliga a indemnizar es porque se supone que el equivalente es el valor
en dinero y no otra cosa igual".
(175) Sabido es que el Cdigo se ha atenido al carcter pecuniario de la indemnizacin, dejando de lado, el
sistema de indemnizacin en especie (vase supra, t. I, n 246). No se justifica, pues, que pueda haber aceptado
este ltimo sistema con respecto a las obligaciones de dar cosas ciertas, ya que stas son, exactamente, las que
no tienen equivalente, en especie. "Desde luego, el art. 579 legisla sobre obligaciones de dar cosas ciertas, las
que por su naturaleza excluyen la posibilidad de reemplazar una unidad por otra. Cosas tales nunca pueden ser
fungibles" (De Gsperi -Morello, t. II, n 999, p. 481). Gsperi -Morello, t. II, n 999, p. 481).
(176) Comp. los autores que adoptan un criterio distinto al expuesto en el texto:
a) Para Machado (t. II, p. 290), Lafaille, (t. II, n 936, p. 72) y Salvat (t. I, n 353, p. 334), el valor computable de la
cosa perdida, es el que tena al tiempo en que debi hacerse la entrega de ella (conf. Cm. Com., "L.L.", t. 63, p.
600).
No estamos de acuerdo con ese criterio porque tratndose de esta clase de obligaciones el derecho del acreedor
a la obtencin de la cosa se mantiene intacto hasta que sta pudo ser entregada, aunque haya debido ser
entregada antes.
Lgico es que el valor de la cosa que ha de satisfacerse sea el que tuvo en el ltimo momento de su existencia.
Por otra parte, el criterio de estos autores no puede funcionar cuando la cosa perece antes de llegada la fecha de
entrega.
b) Busso se atiene al mismo criterio precedente, pero aclara que si la cosa ha aumentado luego de valor, el
aumento se debe al acreedor no "a ttulo de valor equivalente de la cosa, sino como indemnizacin" (t. IV, p. 124,
n 17). En
cambio, cuando la cosa se desvaloriza en el lapso que transcurre desde la poca en que debi hacerse la
entrega hasta que se produjo la prdida, la merma de valor perjudica al deudor y no al acreedor (loc. cit., n 18).
No nos convence la distincin apuntada entre valor-equivalente e indemnizacin, porque perdindose la cosa por
culpa del deudor, siempre se concreta el derecho del acreedor en la "obtencin de la indemnizacin
correspondiente" (art. 505 , inc. 3): el principal rengln resarcitorio consistir en "el valor de la prdida que haya
sufrido" el acreedor (conf. art. 519 ), consistente en este caso en el valor de la cosa al tiempo de la definitiva
inejecucin, esto es, cuando ocurri el perecimiento culpable de la cosa.
En cuanto a la merma del valor que pudo experimentar la cosa entre la poca de la entrega debida y el momento
de la prdida, ella no debe integrar la indemnizacin porque el acreedor la habra sufrido igualmente, si la cosa
hubiese sido entregada en tiempo propio (arg. art. 892 ). Advirtase que si antes de la prdida, pero despus de
la poca en que debi hacerse la entrega, el deudor hubiese cumplido, el acreedor habra contado en su
patrimonio con una cosa ya desvalorizada: por consiguiente, el hecho culpable del deudor frustra al acreedor
solamente el valor ltimo de la cosa sin que ste pueda pretender que se le repare una desvalorizacin ya sufrida
por la cosa y que fue ajena a la actividad del deudor. Habra en ello un enriquecimiento sin causa.
En suma, siempre el valor computable de la cosa es el que sta tena al tiempo de su prdida, sin perjuicio del
reajuste de cifras que corresponda en razn de la depreciacin sufrida por la moneda, desde entonces, por
tratarse de una deuda de valor.
c) Para Borda, "el valor de la cosa es el de reposicin al momento de la sentencia o al momento en que la deuda
se paga, si no ha sido menester seguir un juicio" (t. I , n 415, p. 300). Pero es que las cosas ciertas, como el
propio Borda lo ha mostrado algunas lneas antes, "no tienen cosas equivalentes en sentido estricto" (loc. cit.).
Por tanto, es ilusorio buscar un valor de reposicin inasequible. Este autor es llevado a sentar ese criterio por el
impacto de la
inflacin que "obliga a actualizar los valores, pues de lo contrario la indemnizacin no cubrira los daos
realmente sufridos por el acreedor" (loc. cit., n 415 in fine). En nuestra opinin el fenmeno de la inflacin, como
luego diremos en el texto, encuentra el remedio jurdico adecuado en el reajuste de la deuda de valor, sin que
cuadre recurrir a la utilizacin de criterios que no condicen con la ndole de las obligaciones de dar cosas ciertas.
(177) Vase supra, t. I, n 251.
Sobre la distincin fundamental de deudas de valor y deudas de dinero, vase la obra capital de Flix A. Trigo
Represas, Obligaciones de dinero y depreciacin monetaria, La Plata, 1965. Vase tambin infra, n 886.
(178) De Gsperi -Morello, t. II, n 1000, p. 482.
(179) Conf. Lafaille, H., t. II, n 937, p. 73; Borda, G. A., t. II , n 417, p. 301; Machado, J. O., t. II, p. 291, nota;
Colmo, A., n 314, a, p. 226 (no obstante, contradictoriamente, admite Colmo que el acreedor pruebe "la
equivalencia a que el Cdigo se refiere" y pretenda el cumplimiento in natura de la obligacin).
Comp. Salvat-Galli, t. I, n 356, p. 335; Llerena, B., t. III, p. 41, n 1; Busso, E., t. IV, p. 128, n 7. Para este autor
"la cosa cierta, definida por su individualidad, no es en principio sustituible in obligatione, pero puede serlo, por
opcin del acreedor, en la indemnizacin (loc. cit.).
Este ltimo punto de vista tiene el inconveniente de romper la estructura de la indemnizacin de daos y
perjuicios que siempre tiene un carcter pecuniario (vase supra, t. I, n 246): no hay razn para que respecto de
esta clase de obligaciones se acepte una indemnizacin en especie, que el codificador, ha dejado de lado en
materia de responsabilidad contractual. El nuevo criterio introducido por el decreto-ley 17711 en el art. 1083 rige
solamente en materia extracontractual.
(180) Conf. Busso,E., t. IV, p. 128, nms. 3-4; Llerena, B., t. III, p. 42, n 5; Colmo, A., n 314, p. 226.
(181) Acerca de la consideracin del inters negativo, como rubro de la indemnizacin, vase supra, t. I, n 242.
(182) Conf. Borda, G. A., t. I , n 424, p. 303.
Quedan al margen del concepto de "aumento" las valorizaciones experimentadas sin cambio de estructura de la
cosa, tales como las resultantes del progreso edilicio de una zona, trazado de calles, construccin en la vecindad
de estaciones ferroviarias, puentes, diques, puertos, etc. (conf. Busso, E., t. IV, p. 130, n 6; Salvat-Galli, t. I, n
367, p. 339; Lafaille, H., t. II, n 940 in fine, p. 74; Colmo, A., n 316, p. 228; Borda, G. A., t. I , n 426, texto nota
790, p. 304; De Gsperi -Morello, t. II, n 1001, p. 484; Rezznico, L. M., t. I, p. 430; Cm. Civ., "Fallos", t. 14, p.
473.
Contra: Cam. Civ. 2, "J.A.", t. 20, p. 365). Igualmente pasa con la aparente valorizacin provocada por la
inflacin (conf. Borda, G. A., t. I , n 426, p. 304).
-Morello, t. II, n 1001, p. 484; Rezznico, L. M., t. I, p. 430; Cm. Civ., "Fallos", t. 14, p. 473.
Contra: Cam. Civ. 2, "J.A.", t. 20, p. 365). Igualmente pasa con la aparente valorizacin provocada por la
inflacin (conf. Borda, G. A., t. I , n 426, p. 304).
(183) Las mejoras tiles provienen de la libertad del hombre. Podran o no ser efectuadas, pues nada impona su
realizacin. Por el contrario, las mejoras necesarias estn prcticamente impuestas por la conservacin de la
cosa.
Constituyen, ciertamente, una innovacin en la materialidad de la cosa, que redunda en el mayor valor de sta:
por eso es una mejora. Pero lo que la distingue de la mejora til, es la ausencia de espontaneidad en su
realizacin.
(184) Para efectuar esta distincin entre mejoras y expensas necesarias, nos atenemos al concepto de mejora
que Salvat define como "toda modificacin material de la cosa que haga aumentar su valor", agregando: "las
mejoras implican siempre un acrecentamiento material de la cosa" (Salvat-Galli, t. I, n 367, p. 339). Ahora bien:
hay gastos imprescindibles para evitar la prdida o deterioro de la cosa, que no aportan una valorizacin de dicha
cosa: no son, por tanto, mejoras pero son, ciertamente, expensas necesarias, en cuanto se trata de erogaciones
que no pueden ser eludidas a fin de conservar la cosa, evitando su prdida o deterioro. Galli ha insinuado esa
distincin entre mejoras y expensas necesarias, al observar que "el art. 589 ha tenido en vista solamente el
rengln de mejoras. El artculo
2427 se extiende a los gastos necesarios y tiles..." (su anotacin a Salvat, t. I, n 386, a, p. 348).
La distincin apuntada, que no ha sido puntualizada en el articulado del Cdigo, tiene importancia en la
interpretacin del art. 582 , pues las expensas necesarias hechas por el deudor, despus de la constitucin de la
obligacin, no son recuperables del acreedor, mientras que las mejoras necesarias s, en la medida del mayor
valor cobrado por la cosa a causa de ellas (vase infra, n 808).
(185) Conf. Busso, E.,t. IV, p. 133, n 25; Galli, E. V., su anotacin a Salvat, R., t. I, n 381, a, p. 345; Rezznico,
L. M., t. I, p.431.
(186) No es dudoso, a nuestro juicio, el derecho del deudor a cobrar el "mayor valor" que la mejora necesaria ha
incorporado a la cosa. Por lo pronto, la letra del art. 582 autoriza esa recuperacin, en cuanto prev la "mejora"
de la cosa "por gastos que en ella hubiese hecho el deudor" (arg. "aunque no fuese" del art. 582 , que indica que
tambin se abre ese derecho, cuando la mejora proviene del gasto efectuado por el deudor). Ahora bien, ninguna
otra mejora, "til" o "voluntaria" le da derecho al deudor a recuperar el gasto realizado, como habr de verse
(infra, e y f texto y notas). Luego el art. 582 autoriza el recupero de las mejoras necesarias.
Por otra parte no hay razn para negar ese derecho al deudor, que ha practicado la inversin sin violar el deber
de mantener el estado originario de la cosa. Si ha innovado en ese estado, incrementando el valor de la cosa, no
ha sido deliberadamente, sino por una imposicin de los hechos, lo que ha restado espontaneidad a su decisin.
Finalmente, la negativa del derecho del deudor a recuperar el "mayor valor" introducido en la cosa por la mejora
necesaria, favorecera el enriquecimiento sin causa del acreedor.
Conf. Busso E. t. IV, p. 132, n 19 (este autor habla de "innovaciones forzosas" sin emplear la terminologa
empleada por nosotros, que opone la "mejora" necesaria, con derecho a recuperar el valor incorporado a la cosa,
a la "expensa" necesaria sin ese derecho); Lafaille, H., Curso de Obligaciones, ed. 1927, t. II, n 144, p. 87 (este
autor no mantiene este punto de vista en su Tratado, t. II, n 941, p. 75, texto nota 95); Rezznico, L. M., t. I, p.
431; Borda,
G. A., t. I , n 427, p 304; Colmo, A., n 318, p. 230; Llerena, B., t. III, p. 44, n 2, in fine; Cm. Civ. 1, "L.L.", t. 5,
p. 127: caso en el cual la mejora necesaria consista en la construccin de cerco y vereda impuesta al propietario
enajenante por la Municipalidad, durante el lapso comprendido entre el boleto de venta del inmueble y su ulterior
entrega y escrituracin. Comp. Cm. Civ. 1, "J.A.", t. 75, p. 239.
Para nosotros, la construccin de vereda o pavimento en la calle frontera son mejoras del inmueble respectivo,
porque aunque se trate de obras efectuadas fuera de sus lindes, alteran en su beneficio el acceso directo a la
cosa: de ah que sea una suerte de innovacin en la estructura de un inmueble destinado a estar en
comunicacin con la va pblica.
(187) Conf. Lafaille, H., t. II, n 941, p. 75; Galli, en Salvat-Galli, t. I, n 379, c, p. 344; Busso, E., t. IV, ps. 130-131,
n 1015; Borda, G. A., t. I , n 427, p. 504; Colmo, A., n 318, p. 230; Llerena, B., t. III, art. 582 , p. 44, n 2, in fine.
Comp. Salvat, R., t. I, nms. 378-379, p. 342, texto nota 58; Machado, J. O. t. II, p. 289, nota; Rezznico, L. M., t.
I, p. 431. Es de advertir que estos autores no distinguen entre mejoras y expensas, y por los ejemplos que ponen,
no hacen diferencia alguna considerando que siempre el gasto necesario da lugar a reintegro aunque no
incremente el valor de la cosa. Empero, la discriminacin se impone, pues, si pese a no aumentar la cosa de
valor se obliga a satisfacer un sobreprecio al acreedor, se hace soportar a ste el deterioro ocurrido sin ser dueo
de la cosa, contraviniendo lo dispuesto en el art. 580 , primera frase.
(188) Conf. Llerena, B., t. III, art. 582 , p. 51, n 5.
(189) Conf. Salvat, R., t. I, nms. 378-379, p. 342; Lafaille, H., t. II, n 941, p. 75, texto nota 94; Busso, E., t. IV, p.
129, n 3 y p. 131, n 17; Colmo, A., n 318, p. 230; Borda, G.A., t. I , n 428, p. 304; Rezznico, L. M., t. I, p. 430;
De Gsperi -Morello, t. II, n 1001, p. 483 (estos autores se refieren a cualesquiera aumentos que no sean
naturales, sin contemplar especialmente las mejoras tiles); Llerena, B., t. III, art. 582 , p. 44, n 2; Machado, J.O.,
t. II, p.
288, nota.
(190) Conf. Galli, en Salvat, t. I, p. 344, n 379 b, b); Borda, G.A., t. I , n 428, p. 304.
(191) Id. autores citados en la nota anterior.
(192) Comp. Galli, loc. cit., d. Este autor no aclara, como lo hacemos en el texto, que el derecho a disolver la
obligacin slo juega, subsidiariamente, si ya no fuere posible restablecer la cosa a su estado precedente a la
mejora.
Entendemos que se impone esta condicin para que no aproveche el acreedor la realizacin de cualquier mejora
a fin de desligarse de una operacin que ya no le resultase conveniente por otros motivos. Ante la ejecucin de
mejoras tcitamente prohibidas, el derecho del acreedor no puede ir ms all de la reposicin de la cosa a su
estado originario, con indemnizacin de daos y perjuicios. Slo cuando ello no fuere prcticamente posible,
puede el acreedor disolver la obligacin.
(193) Conf. Galli, E. V., en Salvat, R., t. I, p. 344, n 379 b, e); Borda, G.A., t. I , n 428, p. 305.
(194) Conf. Galli, E. V., loc. cit., a).
(195) Conf. Galli, E. V., su anotacin a Salvat, t. I, n 379 b, p. 344, B.
Es de notar que tratndose de mejoras suntuarias, cuando el acreedor decide quedarse con ellas, lo que debe es
el costo de la inversin, porque por hiptesis no hay mayor valor de la cosa mejorada. Si lo hubiera, ya no se
tratara de esa clase de mejoras, sino de mejoras tiles.
(196) Sera abusivo de parte del deudor retirar mejoras que no tuviesen inters para l separadas de la cosa, v.
gr., el material de pinturas o decoraciones hechas en un edificio despus de comprometida la enajenacin del
inmueble. En ese caso, dice Galli, el acreedor "aprovechara las mejoras voluntarias sin cargo alguno en su
condicin de accesorios de la cosa" (Salvat-Galli, t. I, n 379 b, B in fine, p. 344; conf. Borda, G. A., t. I , n 429, p.
305).
(197) Conf. Borda, G. A. t. I , n 425, p. 303; Salvat, R., t. I, nms. 380-381, p. 345; Busso, E., t. IV, p. 132, n 23.
La aludida opcin del acreedor se explica fcilmente. Puede no convenirle ya la operacin en los trminos en que
ha venido a quedar. Puede no estar en condiciones de afrontar los desembolsos que la novedad de la situacin le
exige.
De ah que cuadre deferir a su decisin el mantenimiento de la obligacin, renovada en su contenido, o bien la
disolucin del vnculo obligacional (conf. Galli, su anotacin a Salvat, t. I, nms. 376-377, p. 341, texto nota 55 a).
(198) En esta hiptesis no cuadra computar el costo de la mejora, porque o es superior a la valorizacin de la
cosa, y en cuanto a ese exceso es una expensa necesaria, no cobrable al acreedor (supra, n 808, c); o es
inferior, y la diferencia en cuanto incremento obtenido por la cosa por un hecho no deliberado por el deudor, ha
de favorecer a ste que es su dueo: res crescit domino.
(199) Conf. Borda (t. I , n 428 in fine, p. 305), para quien en ese caso el acreedor "debe pagar el mayor valor".
Comp. Galli (su anotacin a Salvat, t I, n 379 b, p. 344), quien se limita a sealar que en esa hiptesis el
acreedor
"debe aumento de precio", sin aclarar el criterio que habr de servir para establecer la cuanta del aumento,
cuando no haya acuerdo de partes. Como decimos en el texto, opinamos que el criterio adecuado es el
correspondiente al
enriquecimiento sin causa, que se traduce en el reintegro del costo de la inversin efectuada por el deudor hasta
la concurrencia del mayor valor cobrado por la cosa mejorada, a causa de la mejora. Si el costo de la mejora es
inferior
a la valorizacin que produjo en la cosa, la diferencia no le es debida al deudor que no resulta perjudicado puesto
que se le reembolsa lo gastado por l, y desde que carece de ttulo para beneficiarse con la realizacin de obras
no necesarias, ejecutadas en infraccin a su deber de abstenerse de modificar el estado de la cosa (vase supra,
n 788).
En cambio, cuando el costo de la mejora es superior al mayor valor que ella introdujo en la cosa -lo que ser el
supuesto ms frecuente-, el acreedor no est precisado sino a abonar ese mayor valor cobrado por la cosa. Es
siempre la aplicacin del principio del enriquecimiento sin causa que entre los dos topes posibles relativos al
monto del empobrecimiento y del enriquecimiento elige la cifra menor, para establecer, en funcin de ella, el
objeto de la obligacin de reintegrar a cargo del enriquecido sin ttulo y a favor del empobrecido por ese mismo
hecho.
(200) En esta situacin no es aplicable el criterio del enriquecimiento sin causa, porque por hiptesis, falla el
mayor valor de la cosa: si lo hubiera ya no se tratara de una mejora suntuaria sino til. De ah que cuando el
acreedor quiera impedir al deudor el retiro de una mejora de esa clase que podra retirarse sin dao de la cosa,
est precisado a satisfacer el costo de dicha mejora, que es la nica cifra computable, por no haber otra. Por su
parte, el deudor, desinteresado de ese modo, no tendra motivo alguno de queja, y no sera legtima su
pretensin de insistir en el retiro factible de la mejora.
Comp. Galli, su anotacin a Salvat, t. I, n 379 b, p. 344. Este autor, para establecer el valor a pagar, en este
caso, al deudor, remite al pargrafo 386 b, donde Galli sienta el criterio de la restitucin conforme al principio del
enriquecimiento sin causa. En verdad, este principio no recibe aplicacin, en esta hiptesis por fallar el
enriquecimiento del acreedor, en razn de la ndole de la mejora.
(201) Conf. Galli, en Salvat, R., t. I, p. 344, n 379 d.
(202) Conf. Salvat-Galli, t. I, n 391, p. 353; Salvat-Lpez Olaciregui, Parte General, t. II, n 1458, p. 105. Comp.
Busso, E., t. IV, p. 136, n 11.
(203) La generalidad de la doctrina admite esta tercera categora de frutos civiles que no se confunden con los
frutos percibidos ni con los pendientes: Busso, E., t. IV, ps. 139-140, nms. 36-43; Salvat, R., Contratos, 2 ed., t.
I, n
488, ps. 331-332; Galli, E. V., su anotacin a Salvat, Obligaciones, 6 ed., t. I, n 393 a, ps. 353-354; Borda, G. A.,
t. I , n 436, p. 307; Rezznico, L.M., t. I, p. 433, nota 47; Llerena, B., t. III, art. 583 , p. 52, n 1.
En nuestra opinin, lo que importa para ubicar al fruto civil en esta tercera categora es la exigibilidad del crdito
respectivo y no que la tradicin de la cosa se produzca estando en curso el perodo durante el cual se genera el
fruto civil. As un alquiler pagadero por adelantado pertenece al deudor en su integridad, aunque la tradicin de la
cosa
alquilada se opere antes de vencer el perodo de dicho alquiler. Y a la inversa, perteneceal acreedor un alquiler
de pago no vencido aunque haya comenzado a correr a la fecha de la tradicin del inmueble.
Contra: Salas, A. E., La compraventa y los alquileres adeudados el da de la tradicin del inmueble vendido, en
"J.A.", t. 66, p. 486. Para este autor, segn el art. 2425 , no hay sino frutos percibidos o pendientes, no quedando
lugar para la tercera categora que hemos descripto. Cabe replicarle que el invocado art. 2425 no rige la relacin
jurdica creada entre acreedor y deudor de una cosa cierta con la finalidad de transferir el dominio de ella. Slo
dirime el conflicto del poseedor de la cosa con el propietario que la reivindica (arg. "sucediendo la reivindicacin
de la cosa", frase inicial del art. 2422 , que permite encuadrar el juego de los preceptos siguientes, entre ellos el
art. 2425 ). Bajo ese enfoque se comprende que los frutos civiles no percibidos correspondan al propietario, sin
distinguir que sean o no exigibles. Es que respecto de todos ellos el poseedor carece del derecho de percibirlos,
puesto que ese derecho pertenece al propietario reivindicante (conf. art. 2513 ). Otra cosa ocurre tratndose del
deudor contemplado por el art. 583 , que es el propietario de la cosa, y por tanto, quien tiene ttulo a esa
percepcin mientras no se desprenda del dominio por la tradicin de dicha cosa. Observa Galli, con razn, que la
tesis de Salas atribuye al acreedor frutos anteriores a su condicin de propietario (Salvat-Galli, t. I, p. 354, nota
67 c).
(204) Lo fundamental para hacer la discriminacin del texto entre frutos civiles exigibles y no exigibles es la razn
de orden constitucional aludida. El fruto civil exigible es el objeto de un crdito que como tal est en el patrimonio
del titular y del que ste ya no puede ser despojado. Segn la Corte Suprema, todo derecho que tenga un valor
reconocido como tal por la ley, a condicin de que su titular disponga de una accin contra cualquiera que intente
interrumpirlo en su goce, integra el concepto constitucional de propiedad ("Fallos", t. 145, ps. 237-238; t. 137, p.
47; t. 136, p. 160). Es el caso del crdito por alquileres impagos que estando alojado en el patrimonio del
vendedor no se desplaza con la cosa enajenada, a favor del comprador puesto que no es una obligacin propter
rem de las que viajan con la cosa a que se refieren (vase supra, t. I, n 14).
(205) Sea, por ejemplo, la venta de un inmueble, que crea una obligacin de la clase que consideramos en este
captulo. El vendedor, que es el deudor de esa obligacin, tiene el derecho de percibir los alquileres que se hayan
hecho exigibles hasta el momento de desprenderse del dominio de la cosa, por la tradicin de sta. Si en ese
momento estn impagos alquileres ya exigibles, ellos pertenecen al deudor, mientras que los alquileres que
llegaran a vencer despus son del acreedor, en el carcter de nuevo propietario del inmueble: siempre el derecho
a percibir los frutos es inherente al dominio de la cosa (conf. art. 2513 ).
(206) Conf. Cm. Civ., 2 Cap., "J.A.", t. 7, p. 37; t. 11, p. 1271; t. 46, p. 292; derecho que perdura aunque el
comprador deposite el precio de compra, mientras el vendedor detente la posesin del inmueble: Cm. Civ. 1
Cap., "J.A.", t. 28, ps. 831 y 840; "L.L.", t. 3, p. 8; Sup. Corte Bs. As., "J.A.", 1946-I, p. 559.
Comp. Cm. Civ. 1, "L.L.", t. VII, p. 57, donde se decidi que el inquilino que compra el inmueble slo adeuda
alquileres hasta la fecha del depsito del precio de compra, y no hasta la ulterior diligencia de la toma de
posesin.
Pero es de notar que con ello no se contradijo la doctrina del texto, sino que se aplic el principio de la traditio
brevi manu del art. 2387 , errneamente segn nos parece.
(207) Arg. arts. 2426 y 2438 , al final. Si as lo decide este artculo con respecto al poseedor de mala fe, que
encar esos gastos sin ttulo para percibir los frutos, con mayor razn se impone ese criterio, cuando quien hace
el gasto es el dueo y est habilitado a obtener los frutos, aunque de hecho carezca ya de este derecho al tiempo
de hacerse la recoleccin. De lo contrario, se autorizara un enriquecimiento sin causa del acreedor que recoge
finalmente los frutos, a expensas del deudor que hizo los gastos del cultivo, etctera.
Contra: Salvat, R., Contratos, t. I, n 487, p. 331; Busso, E., t. IV, p. 141, nms. 55-56. Estos autores consideran
que no corresponde reintegro de gastos porque es lgico suponer que stos fueron contemplados al fijarse el
precio de la cosa. La suposicin no es forzosa. Y si se trata de una donacin, y el donante ha hecho los gastos
cuyo reintegro pretende? Si pasan largos aos, el deudor tendr que mantener improductiva la cosa para no
correr el riesgo de no ser resarcido de los gastos que demande la produccin de frutos? Desde luego puede ser
que, con frecuencia, el anlisis de la situacin persuada acerca de la intencin contractual de simplificar el
negocio mediante el englobamiento en el precio de venta de los gastos hechos por el deudor con respecto a
frutos que beneficiarn al acreedor. Pero, y si los gastos son efectuados despus de convenidos los trminos de
la venta? Por todo ello hay que aceptar, como directiva general, el principio del reintegro de aquellos gastos, sin
perjuicio de las excepciones que corresponda en cada caso, segn sus circunstancias particulares que permitan
inducir una voluntad contractual diferente.
Comp. Machado, J.O., t. II, ps. 291-292. Este autor opina que se deben reintegrar los gastos hechos, si el deudor
puede ser considerado como poseedor de buena fe, segn las circunstancias; "porque si debiendo entregar la
cosa en un plazo determinado, hiciera gastos para sembrar, y la recoleccin debiera hacerse despus de
entregada, no tendr derecho a pedir indemnizacin alguna" (loc. cit.). La opinin no es convincente, por cuanto
el poseedor de mala fe, por ej., el ladrn, que no aprovecha frutos, tiene derecho al reintegro de los gastos
efectuados para producirlos (conf. art. 2438 , in fine). Con mayor razn tiene ese derecho el dueo de la cosa
que dudosamente puede ser caracterizado como poseedor de mala fe por el hecho de haber comprometido la
ulterior enajenacin. Y si por cualquier eventualidad la operacin fracasara sin culpa del deudor? Quin le
repara la improductividad de la cosa si el acreedor resulta insolvente? No son buenas las soluciones que
desalientan la produccin de bienes. in fine). Con mayor razn tiene ese derecho el dueo de la cosa que
dudosamente puede ser caracterizado como poseedor de mala fe por el hecho de haber comprometido la ulterior
enajenacin. Y si por cualquier eventualidad la operacin fracasara sin culpa del deudor? Quin le repara la
improductividad de la cosa si el acreedor resulta insolvente? No son buenas las soluciones que desalientan la
produccin de bienes.
(208) Conf. Salvat, Contratos, t. I, n 487, p. 331; Busso, E., t. IV, art. 583 , p. 141, n 59.
La jurisprudencia es constante en este sentido: Cm. Civ. 1 Cap., "J.A.", t. 9, p. 576; Cm. Civ. 2 Cap., "L.L.", t.
20, p. 352 y "J.A.", t. 72, p. 288; id., "L.L.", t. 7, p. 472; id., "J.A.", t. 52, p. 871 y t. 33, p. 225; Sup. Corte Bs. As.,
"L.L.", t. 33, p. 196 y "J.A.", 1944-I, p. 306; Cm. Fed. Rosario, "L.L.", t. 30, p. 67; Cm. Ap. Rosario, Sala 2,
"Rep. Sta. Fe", t. 4, p. 249. El criterio rige aun estando en mora el comprador con respecto a la recepcin de la
cosa: Cm. Com. Cap. "J.A.", t. 26, p. 1285.
Es de advertir que tratndose de inmuebles, si no hay coincidencia entre la fecha de la escritura y la de tradicin
de la cosa, esta ltima decide la divisin de impuestos: Cm. Civ. 1, "J.A.", 1943-IV, p. 26; Cm. Civ., 2, "J.A.", t.
18, p. 187 y t. 13, p. 781; id., "L.L.", t. 52, p. 218; Cm. Civ., Sala A, "L.L.", t. 101, fallo n 45.827.
Aunque se trate de subasta judicial que se perfecciona, en cuanto al ttulo de transmisin por el auto aprobatorio
del remate, sin exigirse escritura pblica (conf. art. 1184 ), es la toma de posesin lo que define la divisin de
impuestos: Cm. Civ. 1, "J.A.", t. 68, p. 7, y t. 65, p. 730.
En un caso de resolucin de venta y de restitucin al vendedor de la posesin entregada al comprador, los
impuestos referentes al inmueble se pusieron, durante el intervalo de esa posesin, a cargo del vendedor,
arguyndose que "los impuestos gravitan no sobre la posesin sino sobre la propiedad" (Cm. Civ., 1 Cap., con
voto de Colmo, "J.A.", t. 15, p. 122). Creemos errneo el concepto expresado, porque los impuestos inmobiliarios,
son cargas reales que limitan el aprovechamiento de la cosa y que pesan siempre sobre quien tiene derecho a
los frutos, puesto que son "gravmenes a los frutos" (art. 2894 ). Por ello se ha decidido, acertadamente, en
funcin del art. 2430 , que los impuestos territoriales son gastos de conservacin a cargo del poseedor de buena
fe que goza del inmueble hasta que lo restituye a su propietario (Cm. Civ. 1 Cap., "L.L.", t. 10, p. 713).
(209) No es infrecuente que en los boletos de compraventa se pongan a cargo del comprador impuestos que
gravan al vendedor, v. gr., el impuesto a las ganancias eventuales. Es una estipulacin vlida entre las partes
que, desde luego, no afecta al Fisco cuya relacin con el contribuyente no resulta alterada. Hay all una asuncin
de deuda, compensada por el menor precio que paga el comprador, que en nada perjudica al Fisco acreedor.
(210) Para combatir los abusos cometidos por algunos propietarios, especialmente en materia de propiedad
horizontal, mediante la mltiple enajenacin de un mismo bien inmueble, en el ao 1963 se dictaron dos leyes
importantes: 1) el decreto-ley 4778/1963 , modificatorio del Cdigo Penal, que a este respecto incorpor, por su
art. 11 , un ltimo inciso al art. 173 de dicho Cdigo, por el cual se consideraba incurso en un caso especial de
defraudacin, con pena de un mes a seis aos de prisin "el que habiendo firmado boleto de venta de una cosa
mueble o inmueble, y recibido total o parcialmente su precio, durante la vigencia de aqul y por acto voluntario
imposibilitare la transferencia del dominio en las condiciones establecidas en el mismo"; 2) el decreto-ley
9032/1963 que oblig a quien se propona adjudicar o vender unidades en propiedad horizontal, anotar en el
Registro de la Propiedad su declaracin de voluntad en tal sentido (art. 1 ), cuya anotacin inhiba al propietario
para disponer y/o gravar el inmueble en forma distinta a la prevista en ese decreto, salvo el desistimiento de la
declaracin antes expresada (art. 3 ). Todo boleto de compraventa o contrato relativo a una o ms unidades
horizontales deba inscribirse en el Registro de la Propiedad (art. 4 ). Tal inscripcin impeda al propietario, en lo
sucesivo, enajenar o afectar el inmueble a ningn derecho real, salvo conformidad escrita de los adquirentes que
representaran por lo menos el 75% del nmero de unidades vendidas (art. 5 , inc. a), y obstaba a la traba de
embargos sobre la unidad en menoscabo del derecho del respectivo comprador: esos embargos se hacan
efectivos sobre las cuotas de precio adeudadas por ste (art. 5 , inc. c).
Lamentablemente la ley 16648 , derog el mencionado decreto-ley 4778/1963 , con lo cual la transgresin a las
disposiciones del decreto-ley 9032/1963 ya no tena sancin penal privativa de libertad, sino slo multa de $
50.000 a $ 3.000.000 (art. 8 del decreto-ley 9032/1963) que eventualmente, poda resultar carente de efecto
intimidatorio.
Ese desacierto fue enmendado por la ley 17567 de reforma del Cdigo Penal, que agreg al art. 173 el siguiente
inciso 11: "El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las
condiciones pactadas, de una obligacin referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurdico relativo al
mismo bien, aunque no importe enajenacin, sea removindolo, retenindolo, ocultndolo o dandolo, siempre
que el derecho o la obligacin hubieran sido acordados a otro por un precio o como garanta".
La ley 20509 , que dej sin efecto numerosas modificaciones dispuestas por la reforma penal de 1967, respet la
vigencia del nuevo inciso 11 del art. 173 que fue ratificado.
El decreto-ley 9032/1963 fue derogado por la ley 19724 /1972 que instituy un rgimen de prehorizontalidad cuyo
estudio es ajeno a la presente obra.
(211) Arg. textual de los arts. 592 y 3269 . La fecha anterior del crdito en virtud del cual obra el acreedor que
acta contra el poseedor no es incompatible con la buena fe de ste. Y como es esto lo que importa, mientras no
se le pruebe mala fe, el poseedor actual prevalecer contra el acreedor, pese a la anterior fecha de ste.
(212) Conf. Galli en Salvat, R., t. I, n 324 a, p. 316; Busso, E., IV, p. 166, n 14; Colmo, A., n 343, p. 250.
La mencin del dominio o la prenda es slo ilustrativa, porque de ordinario funcionan esos ttulos en que se funda
el derecho del poseedor. Pero podra ser otro, como el usufructo (conf. art. 2838 ).
(213) Conf. Busso, E.,t. IV, p. 165, n 12; Salvat-Galli, t. I, n 324, p. 316; De Gsperi -Morello, t. II, n 1006, p.
491; Llerena, B., t. III, art. 592 , n 4, p. 62; Machado, J.O., t. II, ps. 303-304, nota 592.
(214) Llerena, B., t. III, art. 592 , n 3, p. 61; Lafaille, H., t. II, n 933, p. 69, texto y nota 50. Aunque Cordeiro
lvarez no se pronuncia expresamente sobre el punto, parece compartir este punto de vista cuando dice: "si la
cosa ha pasado a un tercero de mala fe, el acreedor podr perseguir la cosa en sus manos" (Parte General
-Obligaciones, p. 635, n 35).
(215) Conf. Salvat, R., t. I, n 325, p. 316; Colmo, A., n 343, p. 250; Busso, E., t. IV, p. 166, n 18; De Gsperi
-Morello, t. II, n 1006, p. 492.
Tampoco sera concebible una accin real ejercida por intermedio de una accin subrogatoria, porque el
subrogante ejerce derechos del subrogado, y en esta situacin el deudor carece de accin real contra el tercero
(conf. Colmo y De Gsperi, antes citados).
(216) Conf. Salvat-Galli, t. I, nms. 325 y 325 a, ps. 316-317; Rezznico, L. M., t. I, p. 419; Cm. Civ., Sala A,
"L.L.", t. 72, p. 451.
(217) Es de notar que Galli adhiere a la concepcin de la accin del acreedor como accin revocatoria o
pauliana, pese a acotar que el ejercicio de la accin no requiere la concurrencia de los requisitos del art. 962 , ni
cesa por el resarcimiento del dao que se ofrezca al demandante segn lo dispuesto por el art. 966 . Pero, qu
tipo de accin revocatoria es sta que no se rige por los principios propios de la accin?
(218) As, Busso, E., t. IV, p. 166, n 20; Machado, J.O., t. II, p. 304, nota art. 592 .
En nuestra opinin no basta decir que es una accin personal, porque con ello slo se aclara que es un derecho
que se ejerce contra una persona determinada, y no contra quienquiera que se encuentre en posesin de la
cosa, como sera si la accin fuere real. Es menester dar un paso ms adelante, a fin de comprender la razn, e
identificar la causa, por la cual el acreedor tiene accin contra el poseedor actual que hubo la cosa de mala fe,
pese a no estar ligado jurdicamente con l. Es lo que despejamos, seguidamente, en el texto.
(219) De Gsperi -Morello, t. II, n 1006, p. 493.
(220) Es de observar que el acto en cuestin nunca ser nulo, sino anulable, por razn de la ndole de la
invalidez que lo afecta. En efecto, la falla del acto consiste en haber logrado la obtencin de la entrega de la
cosa, en perjuicio del derecho del acreedor que tiene ttulo para conseguir lo mismo que vino a obtener el
poseedor. Ahora bien, slo la mala fe, esto es el conocimiento de la obligacin del deudor con el acreedor
burlado, es lo que le abre a ste la accin de nulidad. Pero esa mala fe tendr que ser probada; luego el acto
objetado es anulable, porque su falla -de existir-consiste en tener un objeto prohibido, para cuya comprobacin
se requiere una investigacin de hecho, que el juez habr de practicar y ponderar en sus resultados. No se est,
pues, en presencia de un acto nulo, por prohibicin de objeto (supuesto del art. 1044 , clusula 2), sino de un
acto anulable,contemplado en ese carcter por el art. 1045 , clusula 3. Para la distincin de los actos nulos o
anulables, a este respecto, vase nuestra Parte General, t. II, nms. 1936-1938, 1955-1956, y especialmente,
1955-1959.
(221) Coinciden en apreciar, como nosotros, que se trata de una accin de nulidad: Colmo, A., n 343, p. 250; De
Gsperi -Morello, t. II, n 1006, p. 493; Borda, G.A., t. I , n 440, p. 309. Pero estos autores no suministran la
explicacin que hemos desarrollado para mostrar por qu la accin del acreedor es una accin de nulidad. De
Gsperi llega a esa comprensin por exclusin, pues, luego de desechar las otras opiniones dice que "no queda
sino la accin de nulidad" (loc. cit.). Colmo entiende que el ttulo de la nulidad est en este art. 592 , sin aclarar
por qu piensa que el precepto contempla una accin de nulidad. En cuanto a Borda, se limita a formular la
calificacin correcta de la accin, sin otro agregado.
(222) Conf. De Gsperi -Morello, t. II, n 1006, in fine, p. 493; Salvat, R., Parte General, 5 ed., n 2663, p. 1101.
(223) Sobre la acumulacin de las acciones de nulidad y de daos y perjuicios, vase nuestra Parte General, t. II,
nms. 2047-2049.
(224) Hablamos de responsabilidad concurrente, y no solidaria, porque es distinta la causa de deber, como
decimos en el texto. Asimismo podra no coincidir el monto de la indemnizacin a cargo de uno y otro
responsable, por ser diferentes los regmenes de responsabilidad, acerca de la extensin del resarcimiento,
aplicables a uno u otro. Vase al respecto, supra, t. I, nms. 296 y 300.
(225) Por ello se ha reprochado al codificador la discriminacin efectuada en los arts. 592 y 594 , si el mismo
criterio basado en la posesin recibida de buena o mala fe por el tercero, es el que rige la situacin del acreedor
de cosa mueble o inmueble. As: Segovia, L., t. I, p. 156, nota 12, que propiciaba la refundicin de aquellos
artculos en un precepto nico comprensivo de unas y otras cosas.
(226) Si as fuera no cabe duda que el acreedor quedara postergado por el tercero, que contando con la
escritura inscripta a su favor ya sera dueo del inmueble. De ah que el acreedor defraudado por la transmisin
del dominio que l esperaba obtener est precisado a impugnar la validez del ttulo del tercero. El conflicto entre
un acreedor y un propietario tena que ser resuelto a favor de este ltimo, a menos que llegara a anularse el ttulo
del adquirente.
Empero, aunque el conflicto se suscite entre dos acreedores, por no haber todava escriturado a su favor, el
poseedor, el dominio del inmueble, ya hay causa suficiente para preferir a ste, si l ha recibido la tradicin de la
cosa, de buena fe, es decir, sin conocimiento de la misma obligacin contrada por el deudor, con el otro
acreedor.
La razn est en que l tiene un derecho real de posesin contra el cual no puede prevalecer el otro acreedor, a
menos que ste logre la anulacin del ttulo en que descansa ese derecho. Tal lo que dice el artculo 594 ,
refirindose como el art. 592 , a una propia accin de nulidad, cuyo fundamento hemos explicado.
Busso entiende, como nosotros, que el poseedor no requiere para prevalecer contra otro acreedor, contar con
escritura traslativa de domino a su favor. Le basta haber recibido la posesin de buena fe: la forma del ttulo es
indiferente (conf. Busso, E., t. IV, p. 169, n 9; comp. Salvat, R., t. I, n 327, p. 318, quien entiende que el art. 594
dirime un conflicto "entre acreedores munidos de igual ttulo").
(227) Contra: Cm. Civ., Sala A, con disidencia del auto, "L.L.", t. 113, p. 282 y "E.D.", t. 7, p. 144, donde se
decidi que era viable una demanda de escrituracin de un inmueble, no obstante que el bien estaba en posesin
de un tercero que no era parte y a quien el vendedor le haba tambin prometido la enajenacin.
(228) Galli dice que "el principio del Cdigo, tiene el alto sentido moral de proteger la buena fe y la lealtad con
que se contrata" (en Salvat, R., t. I, n 329 a, p. 319). Por su lado De Gsperi sostiene que con la alteracin de
Bibiloni "se premia la mala fe del adquirente. No parece que la reforma proyectada armonice con la economa
general de nuestra ley civil" (De Gsperi -Morello, t. II, n 1007, p. 494).
Bibiloni defendi su reforma arguyendo que con ella se premiaba al acreedor diligente que no deba ser
censurado por conseguir cobrar lo que se le deba, aunque otro se pudiera perjudicar por ello, "porque nadie est
obligado a perjudicarse en beneficio de otro, que se halla en el mismo caso" (Anteproyecto, Ed. Abeledo, t. II, p.
94, nota). Esas consideraciones no nos parecen decisivas para modificar lo dispuesto por el Cdigo, que ya era
lo aconsejado por Freitas (Esboo, arts. 547 y 906, inc. 1). La diligencia no es un valor supremo que pueda
sustituir a la justicia y a la moral en la buena ordenacin social. Y es una conducta desvaliosa la de quien
sabiendo la constitucin de la obligacin a favor de otro, interfiere en su ejecucin, convirtindose en acreedor de
aquello mismo que se le debe al otro. Distinto sera si quien obtiene la tradicin es acreedor de fecha anterior al
otro: entonces, no se le puede enrostrar mala fe si consigue la tradicin de la cosa, puesto que en ese conflicto l
era quien tena derecho a obtener la posesin (conf. arts. 593 y 596 , vase infra, n 822).
(229) Conf. Busso, E., t. IV, p. 169, n 2; Salvat-Galli, t. I, n 331, p. 321; Machado, J. O., t. II, p. 307, nota art. 595
.
(230) Conf. Galli, en Salvat, R., t. I, n 330 a, p. 320.
En general, la doctrina considera que esa heterogeneidad de ttulos que constan en escritura pblica o en
instrumento privado no es un conflicto posible cuando lo debido es un inmueble. Por eso, se dice, el art. 596 slo
contempla la prioridad de fecha de los instrumentos pblicos en que se funden los acreedores en pugna. En
cambio, tratndose de cosas muebles, el art. 593 no contiene alusin a tales instrumentos pblicos, dejando la
posibilidad de conflictos de un ttulo obrante en instrumento pblico con otro obrante en instrumento particular. La
razn de la diferenciacin estara en el art. 1184 , inc. 1, que exige la forma de la escritura pblica, bajo pena de
nulidad, respecto de "los contratos que tuviesen por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o
usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos" (conf. Salvat, R., t. I, n 330, p. 320; Colmo, A., n
346, p. 252; Busso, E., t. IV, p. 170, n 2; Borda, G.A., t. I , n 440, 2], p. 309; Machado, J. O., t. II, p. 306, nota art.
596 ).
Nosotros pensamos que es posible el conflicto aludido, aun tratndose de cosas inmuebles. Por lo pronto el
argumento textual del art. 596 no es decisivo, porque ese precepto slo contempla la posible exhibicin de ttulos
obrantes en instrumento pblico, sin prohibir la presentacin de ttulos que consten en instrumento privado, como
son los boletos de compraventa: de ah que, de hecho, el conflicto pueda suscitarse. En segundo lugar, no se
opone a nuestra comprensin la exigencia de la forma de la escritura pblica, establecida por el art. 1184 , inc. 1.
Porque esta exigencia apunta al "desplazamiento" del derecho real sobre un inmueble y ac se est en presencia
de meros derechos creditorios u obligaciones, consistentes en la pretensin de lograr la adquisicin de ese
derecho real. Sin duda, la formalizacin de la compraventa de inmueble en un simple boleto, no es idnea para
"desplazar" el derecho real que contina constituido en cabeza del mismo titular precedente, aunque se haya
efectuado la tradicin de la cosa. Pero es eficiente ese acto para constituir la obligacin de dar el inmueble,
obligacin que deber cumplirse mediante la entrega de la cosa debida y el otorgamiento de la escritura pblica
pertinente (conf. art. 1185 ), aun directamente por el juez si el deudor se negase a otorgar esa escritura (conf.
Cm. Civ. en pleno, "J.A.", 1951-IV, p. 155; "L.L.", t. 64, p. 476 y "E.D.", t. 2, p. 405).
Es congruente con la doctrina expuesta en el texto, la comprensin, que tambin mantenemos, segn la cual el
boleto de compraventa de inmuebles es verdadero y pleno contrato de compraventa -aunque no es, desde luego,
acto traslativo de dominio-, por el cual las partes asumen las obligaciones propias del vendedor y comprador, a
saber: de transmitir el dominio de la cosa mediante la tradicin de ella (conf. art. 577 ) y el otorgamiento de la
pertinente escritura traslativa de ese dominio (conf. art. 1184 , inc. 1), y de pagar el precio (conf. Borda, G. A.,
Contratos, t. I , n 454, p. 324; Saravia, J. M., "La promesa de compra o venta", en Revista Jurdica de Crdoba,
TEA, 1949, ao III, n 11, p. 347, n 7; Morello, A., El boleto de compraventa inmobiliaria, La Plata, 1965, n 15,
ps. 49-58;
Racciatti, H., su nota en "L.L.", t. 106, p. 442).
En suma, si el boleto de compraventa es verdadero contrato creativo de una obligacin de dar una cosa cierta
para transferir el dominio, que habr de cumplirse mediante el otorgamiento de la respectiva escritura traslativa
de dominio y entrega de la cosa, nos parece innegable que el comprador, como acreedor de esa obligacin,
puede oponer su ttulo con la fecha cierta que tenga, a otro acreedor de una obligacin semejante, de fecha
posterior, aunque el ttulo de este ltimo conste en instrumento pblico. La calidad del instrumento slo se refleja
en una distinta virtualidad probatoria sin alterar los derechos instrumentados que, en la hiptesis, son meramente
personales y no reales.
II. OBLIGACIN DE RESTITUIR LA COSA A SU DUEO
Son contemplados por los arts. 584 a 591 , que se refieren: 1) a los riesgos de la cosa mientras est pendiente
la obligacin; 2) a los aumentos y mejoras de la cosa, en el mismo perodo; 3) a los frutos de dicha cosa.
Pasamos a estudiar las respectivas soluciones que derivan de los mismos principios que gobiernan a las
obligaciones para constituir derechos reales.
824. a) RIESGOS DE LA COSA: PRDIDA O DETERIORO
Por aplicacin del fundamental principio res perit domino, es el acreedor, como dueo de la cosa, quien absorbe
el perjuicio resultante de la prdida o el deterioro de ella, si ocurrieren sin culpa del deudor. As lo determinan los
arts. 584 y586 :
Art. 584: "Si la obligacin fuere de dar una cosa cierta con el fin de restituirla a su dueo, y la cosa se perdiese
sin culpa del deudor, la cosa se pierde para su dueo, salvo los derechos de ste hasta el da de la prdida y la
obligacin quedar disuelta". As, prestado un televisor y destruido sin culpa del deudor, ste no responde por el
perjuicio que el hecho produce al acreedor: hay ah una aplicacin lisa y llana del concepto de caso fortuito (ver
supra, t. I, nms. 185 y ss.), tan obvia que bien pudo prescindirse de este precepto, como as lo hace el
Anteproyecto de Cdigo Civil del ao 1954.
Art. 586: "Si se deteriorare sin culpa del deudor, su dueo la recibir en el estado en que se halle y no quedar el
deudor obligado a ninguna indemnizacin".
Los preceptos transcriptos no eximen de indemnizacin al deudor, cuando ste es responsable del caso fortuito
ocurrido (vase supra, t. I, nms. 210 y ss.), como el poseedor de mala fe que adeuda la restitucin de la cosa
debida (conf. arts. 2435 y 789 ).
825. PRDIDA O DETERIORO CULPABLE
Cuando la destruccin de la cosa, o su deterioro, es obra de un hecho culpable del deudor, ste responde por el
dao que experimenta el acreedor como propietario perjudicado.
Obviamente, as lo determinan los arts. 585 y 587 , que hacen una directa aplicacin de los principios generales
expresados por los arts. 508 , 511 , 519 y 520 del Cdigo.
Los textos aludidos dicen as:
Art. 585: "Si se pierde la cosa por culpa del deudor se observar lo dispuesto en el art. 579".
Art. 587: "Si se deteriorare por culpa del deudor, se observar lo dispuesto en el art. 581".
Cuando la prdida, o el deterioro, de la cosa se produce por culpa del deudor, ya no funcionan las normas
relativas al caso fortuito, sino las referentes a la responsabilidad del agente del dao por los daos y perjuicios
sufridos por el acreedor. Por consiguiente, son aplicables los principios generales que reiteran innecesariamente
los arts. 579 y 581, a travs de frmulas poco afortunadas que pueden suscitar la errnea creencia de que ellas
han modificado, en alguna medida, los principios generales de la responsabilidad del deudor, lo que, en verdad,
no ocurre (171) .
804. a) Con respecto a la prdida de la cosa dice el art. 579 : "Si la cosa se pierde por culpa del deudor, ste
ser responsable al acreedor por su equivalente y por los perjuicios e intereses".
La alusin del precepto a "su equivalente" y "a los perjuicios e intereses" ha suscitado alguna vacilacin e
imprecisin en la doctrina. Para algunos autores, la interpretacin ha de ser literal: por tanto el deudor, est
precisado a proveer al acreedor otra cosa equivalente, ms los daos y perjuicios (172) . Para otros autores,
cuya opinin compartimos, el equivalente aludido es el valor en dinero de la cosa perdida, es decir, "el valor de la
prdida que haya sufrido" (art. 519 ) el acreedor por la inejecucin del deudor (173) .
Esta ltima opinin nos parece irrefutable. En primer lugar, porque hablar de cosas equivalentes es contradecir la
ndole de la obligacin del cuerpo cierto, que por serlo tiene un objeto individualizado, perdido el cual no es dable
sustituir ya por otro: toda sustitucin de objeto importara una novacin que la ley no impone ni podra imponer en
esa situacin. En segundo lugar, si hay una cosa equivalente a la prdida, es el dinero que representa su valor:
ya no puede tener lugar la queja del acreedor si se le entrega ese valor en dinero y se le reparan los dems
daos y perjuicios. En tercer lugar, no tendra sentido que se concediera al acreedor una cosa equivalente
(distinta del dinero), la cual subjetivamente le satisface, y adems todava los daos y perjuicios que ya seran
gratuitos si el acreedor ha quedado desinteresado con aquella cosa: "si la cosa que se entrega es igual a la
perdida, no habr dao para el acreedor" (174) . Finalmente la aceptacin del criterio de que los cuerpos ciertos,
tienen "cosas equivalentes", se presta a abusos e implica abandonar el sabio principio de la indemnizacin
pecuniaria que no es dable sustituir por una dacin en pago, impuesta unilateralmente por el acreedor (175) .
805. Cul es el valor computable de la cosa perdida? Es el que tena la cosa en el ltimo momento de su
existencia, fsica o jurdica. Hasta que el acreedor tuvo derecho estricto a la entrega de la cosa debida, la
valorizacin de sta ha de computarse para determinar la indemnizacin, por cuanto la culpa del deudor vino a
frustrar la perspectiva de que aqul se beneficiara de aquella valorizacin. No importa que la cosa hubiese tenido
un valor menor, a la fecha, anterior a su prdida, en que ella debi entregarse. Pues, aun despus de esa fecha,
el acreedor mantuvo su derecho a la entrega de la misma cosa debida, y lgico es que aproveche de ese mayor
valor que habra cobrado el objeto de su crdito (176) valor computable de la cosa perdida? Es el que tena la
cosa en el ltimo momento de su existencia, fsica o jurdica. Hasta que el acreedor tuvo derecho estricto a la
entrega de la cosa debida, la valorizacin de sta ha de computarse para determinar la indemnizacin, por
cuanto la culpa del deudor vino a frustrar la perspectiva de que aqul se beneficiara de aquella valorizacin. No
importa que la cosa hubiese tenido un valor menor, a la fecha, anterior a su prdida, en que ella debi
entregarse. Pues, aun despus de esa fecha, el acreedor mantuvo su derecho a la entrega de la misma cosa
debida, y lgico es que aproveche de ese mayor valor que habra cobrado el objeto de su crdito (176) .
Por otra parte, aunque medida en dinero, que es el comn denominador de toda clase de bienes, la
indemnizacin a favor del acreedor, por este concepto, es una deuda de valor. Por tanto, ella debe adecuarse en
su cuanta a la depreciacin experimentada por la moneda con la cual se evala el dao, desde la fecha de la
prdida de la cosa hasta la fecha de la sentencia, que establece la indemnizacin (177) .
806. b) En cuanto al deterioro culpable, se rige por principios similares a los ya estudiados. Dice el art. 581 : "Si
la cosa se deteriorare por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho de exigir una cosa equivalente con
indemnizacin de los perjuicios e intereses, o de recibir la cosa en el estado en que se hallare, con indemnizacin
de los perjuicios e intereses".
Este precepto contempla dos opciones para el acreedor, a las cuales hay que agregar una tercera:
I) En primer lugar, deteriorada la cosa debida por culpa del deudor, el acreedor puede reclamar un valor
equivalente al de la cosa exenta de deterioro, y el resarcimiento de los dems daos derivados del
incumplimiento del deudor.
Aunque el texto legal habla de "cosa equivalente", se trata de un "lapsus escapado al codificador" (178) , pues las
cosas ciertas no pueden tener cosas equivalentes (179) .
En cuanto al valor computable de la cosa, a los fines resarcitorios, es el que tena la cosa inmediatamente antes
del deterioro (vase supra, n 805). Esa cantidad, por corresponder a una deuda de valor, ha de adecuarse al
coeficiente de desvalorizacin experimentado por la moneda desde la fecha del deterioro hasta la fecha de la
sentencia que establece la indemnizacin.
II) En segundo lugar, el acreedor puede elegir la recepcin de la cosa deteriorada, con indemnizacin de los
perjuicios sufridos. El dao se mide por la diferencia de valor de la cosa, antes y despus del deterioro. Obtenida
esa cifra, cabe su ajuste en funcin del valor actual de la moneda, por tratarse de una deuda de valor.
III) Finalmente, aunque no lo dice el art. 581 , el acreedor puede optar por la disolucin de la obligacin, tambin
con indemnizacin de daos y perjuicios (180) . As surge por lo pronto, del art. 580 : si cuando el deterioro
ocurre sin culpa, el acreedor puede desligarse de la obligacin, con mayor razn, tiene que tenerderecho a ello
cuando el deterioro es causado por culpa del deudor. Slo resta la cuestin de la indemnizacin, que no cabe
ante el deterioro inculpable porque no queda, en esa hiptesis, comprometida la responsabilidad del deudor, pero
s procede cuando el deterioro es imputable a la culpa de ste: en tal caso el resarcimiento cubre el inters
negativo del acreedor, a quien habr que restablecer en el statu-quo patrimonial precedente a la constitucin de
la obligacin disuelta (181) .
A la misma conclusin se llega haciendo aplicacin del art. 740 , pues el deudor no puede imponerle al acreedor
la recepcin de la cosa deteriorada, que es algo distinto a lo debido, esto es, la cosa sin deterioro.
Las modificaciones intrinsecas de la cosa cierta debida que incorporan a ella una valorizacin econmica son los
aumentos y mejoras producidos durante la vida de la obligacin o sea desde la constitucin de ella y mientras no
ocurre su extincin.
El rgimen aplicable a los aumentos de la cosa no suscita dificultad alguna: benefician al acreedor, que es el
propietario para quien la cosa se incrementa (res crescit domino), sin que el deudor que la ha detentado durante
ese tiempo, pueda pretender indemnizacin alguna puesto que l nada ha desembolsado para lograr ese
aumento. En tal sentido, es muy claro el art. 588 : "Si la cosa se mejorare o hubiere aumentado sin que el deudor
hubiese hecho gastos en ella o empleado su trabajo, o el de otro por l, ser restituida a su dueo con el
aumento o mejora; y nada podr exigir el deudor" (231) .
Diversamente, son varias las cuestiones que suscita, en esta clase de obligaciones, el rgimen de las mejoras,
contemplado por el art. 589 , que dice as: "Si hubiere mejoras o aumento, que con su dinero o su trabajo, o con
el de otros por l, hubiere hecho el deudor que hubiese posedo la cosa de buena fe, tendr derecho a ser
indemnizado del justo valor de las mejoras necesarias o tiles, segn la avaluacin que se hiciere al tiempo de la
restitucin, siempre que no se le hubiese prohibido hacer mejoras. Si las mejoras fueren voluntarias, el deudor
aunque fuese poseedor de buena fe, no tendr derecho a indemnizacin alguna. Si el deudor fuese poseedor de
mala fe, tendr derecho a ser indemnizado de las mejoras necesarias". del justo valor de las mejoras necesarias
o tiles, segn la avaluacin que se hiciere al tiempo de la restitucin, siempre que no se le hubiese prohibido
hacer mejoras. Si las mejoras fueren voluntarias, el deudor aunque fuese poseedor de buena fe, no tendr
derecho a indemnizacin alguna. Si el deudor fuese poseedor de mala fe, tendr derecho a ser indemnizado de
las mejoras necesarias".
Estudiaremos seguidamente: I) cul es el campo de aplicacin del art. 589 ; II) cules son las mejoras
indemnizables y bajo qu recaudos; III) cul es el monto de la indemnizacin a favor del deudor; IV) el derecho
de retencin de la cosa mientras no se satisfaga la indemnizacin.
827. I) CAMPO DE APLICACIN DEL ART. 589
La materia sobre la cual versa el art. 589 aparece tambin tratada, con criterio parcialmente diferente, por los
arts. 2427 , 2440 y 2441 , que solucionan las cuestiones que se plantean entre el reivindicante triunfante y el
poseedor vencido, de buena o mala fe, quien pareciera ser un deudor de una cosa cierta para restituirla a su
dueo. Cuadra, entonces, preguntarse si el art. 589 integra con los dems preceptos citados, un rgimen nico
aplicable a toda obligacin de esa clase, o si tiene un radio de vigencia que no se superpone al de aquellas otras
disposiciones.
Esta ltima es nuestra opinin (232) . Son dos mbitos distintos, aunque su rgimen sea bastante semejante
(233) .
Uno se refiere a la obligacin de restitucin de la cosa proveniente de un ttulo preexistente, generalmente un
contrato, y queda regido por el art. 589 , salvo las modificaciones particulares propias de la locacin (conf. arts.
1539 y ss.), del mandato (conf. art. 1949 ), de la gestin de negocios (conf. art. 2297 ), del comodato (conf. arts.
2278 , 2282 y 2287 ), y del usufructo (conf. arts. 2881 a 2891 y 2895 a 2897 ). El otro, gobernado por los arts.
2427 , 2440 y 2441 , resulta del conflicto de dos derechos reales, el dominio y la posesin: lgicamente, cuando
se dirime ese conflicto haciendo prevalecer el dominio, ello da lugar a una obligacin de restituir la cosa que en lo
relativo a las mejoras, queda sujeta a lo dispuesto por los preceptos ltimamente mencionados. Son, pues,
regmenes distintos, y no dos campos superpuestos regulados por un rgimen uniforme.
828. II) MEJORAS INDEMNIZABLES
Segn el art. 589 son indemnizables las siguientes mejoras:
1) Las mejoras necesarias (sobre el concepto de tales, supra, n 807), aunque se haya prohibido al deudor su
realizacin (234) . La frase del art. 589 que subordina el cobro de las mejoras correspondientes a la ausencia de
prohibicin para realizarlas, debe relacionarse con las mejoras tiles solamente, que son las ltimas
mencionadas en dicha frase. No hay razn para oponer esa barrera con respecto a las mejoras necesarias, pues
si le son debidas al deudor de mala fe (conf. art. 589 in fine), sera absurdo que se le negara el reintegro al
deudor de buena fe, en cualquier circunstancia. Luego siempre el deudor, sea de buena o mala fe, tiene derecho
a recuperar esta clase de mejoras.
Por otra parte la mejora necesaria es un gasto de conservacin a cargo del propietario del que ste no puede
liberarse por el hecho de haber prohibido la realizacin de mejoras. Si el deudor para seguir detentando la cosa
ajena ha debido efectuar un gasto que evita la prdida o el deterioro de la cosa, el derecho al reintegro se impone
para que el propietario no se enriquezca a sus expensas (235) .
No obstante, algn sentido tiene la prohibicin convencional de hacer cualquier mejora. En nuestra opinin ese
pacto sirve para superar cualquier duda sobre el carcter de la mejora: en la duda ha de concluirse que la mejora
es til, y por tanto no recuperable por el deudor.
Finalmente, nunca es recuperable una mejora antieconmica, pues deja de ser necesaria en la medida en que el
desembolso respectivo no guarde proporcin con el valor de la cosa conservada. Sera abusivo pretender
imponer un reintegro, so color de crdito por ejecucin de una mejora necesaria, si la inversin es
desproporcionada con relacin al valor conservado, pues entonces no hay efectiva conservacin sino "deterioro
econmico".
2) Las expensas necesarias, que no incrementan el valor de la cosa (vase supra, n 807), se rigen por los
mismos principios expuestos precedentemente. En tanto el gasto se justifica para mantener la existencia de la
cosa en su ser inicial, tendr que ser solventado por el dueo cuyo patrimonio se beneficia -prdida evitada-con
la conservacin de la cosa (236) .
3) Las mejoras tiles (vase supra, n 807) son indemnizables al deudor de buena fe, "siempre que no se le
hubiese prohibido hacer mejoras" (art. 589 ). Fallando la buena fe, o mediando tal prohibicin, que es un caso
particular de mala fe, no procede la indemnizacin.
La buena fe consiste en la creencia del deudor sobre la legitimidad del ttulo en virtud del cual detenta la cosa, tal
como lo hace (237) , y especialmente en la persuasin de estar habilitado para efectuar esa clase de mejoras. En
este sentido se ha considerado que es de buena fe el comprador por mensualidades que edifica en el terreno,
encontrndose al da en el pago de las cuotas, y por consiguiente, cuando todava no haba acaecido el hecho
-incumplimiento de cuotas futuras-que habra de determinar la resolucin de la venta(238) .
El aludido concepto de buena fe no se confunde con el similar referente a la posesin de buena fe. En este
ltimo, el poseedor est persuadido de la legitimidad de su ttulo para comportarse como propietario (conf. arts.
2351 y 2356 , 2 parte). En cambio, en nuestro caso, el deudor de buena fe no se siente propietario puesto que
reconoce ese carcter en el acreedor. Pero s est persuadido de la legitimidad del ttulo en que se apoya la
tenencia de la cosa a su favor, y especialmente de que ese ttulo lo habilita para efectuar esta clase de mejoras.
Se trata, pues, de una buena fe relacionada con la ejecucin de mejoras. De ah que falle la buena fe cuando
tropiece con una prohibicin de hacer mejoras, pues no es compatible la creencia de estar habilitado para
efectuar tales mejoras con la prohibicin de efectuarlas. La frase del art. 589 , referente a la prohibicin de hacer
mejoras, es calificativa de la actuacin del deudor.
En suma, la buena fe del deudor se mide en este caso con relacin a la ejecucin de mejoras, y queda excluida,
en general, cuando falla la creencia sobre la bondad del ttulo en que descansa la tenencia de la cosa y, en
particular, cuando existe prohibicin de hacer mejoras.
829. No son indemnizables al deudor:
1) Las mejoras tiles realizadas de mala fe, es decir, practicadas sin derecho para efectuarlas, ya por estar
prohibida su realizacin, ya por carecer de ttulo el deudor para persistir en la ocupacin de la cosa.
Aunque la mejora aumente el valor de la cosa, el deudor en tales condiciones carece de derecho para cobrar ese
mayor valor. Para algunos autores esa privacin tiene el sentido de una pena civil que sanciona la infraccin de
deberes, cometida por el deudor (239) . Para otros, en cambio, subsiste el derecho a cobrar ese mayor valor, por
el juego del principio del enriquecimiento sin causa (240) .
En nuestra opinin, el deudor de mala fe -a diferencia del poseedor de mala fe-no tiene derecho a recuperar las
mejoras tiles, como resulta claramente del art. 589 . La razn no est, segn creemos en la imposicin de una
pena civil por omisin (241) , sino en la interpretacin de la voluntad del autor de la mejora: si sabiendo su falta
de derecho para efectuarla, sin embargo, la ejecut, su actitud implica renuncia al posible cobro de una mejora,
que ha de pensarse, fue realizada para aprovechar de ella, precariamente, y sin nimo de recuperar la inversin,
pues esto equivaldra a fundar un derecho en la propia torpeza.
La diferencia de solucin, con respecto al poseedor de mala fe, se explica por la diversidad de situacin de uno y
de otro, que obliga a apartar el principio del enriquecimiento sin causa cuando se trata del deudor de mala fe, y a
aplicarlo tratndose de aquel poseedor (242) .
2) Tampoco son indemnizables las mejoras voluntarias o suntuarias, aunque el deudor sea de buena fe (conf.
art. 589 , segunda parte). Esta solucin ha sido aprobada unnimemente por la doctrina (243) , porque faltando
por hiptesis la valorizacin de la cosa -si hubiera valorizacin la mejora sera til y no suntuaria (vase supra, n
807)-, no hay razn para poner la mejora a cargo del acreedor que no se beneficia con ella.
3) En los supuestos mencionados de mejoras no indemnizables, el deudor tiene derecho a su retiro, con tal que
no se perjudique la cosa mejorada (244) . Pero el acreedor puede oponerse a ese retiro si se aviene a
desinteresar al deudor restituyndole el valor actual de la mejora si es una mejora til, o cuando la mejora es
suntuaria, el valor actual de la inversin: se trata en este caso de una deuda de valor que experimenta las
variantes impuestas por la presente capacidad adquisitiva de la moneda (245) . Innecesario es aclarar que
tambin puede oponerse el acreedor al retiro de las mejoras si ello redundara en perjuicio de la cosa,
comparativamente al estado de ella, precedente a la ejecucin de la mejora.
El retiro de la mejora no indemnizable, que es un derecho del deudor, pasa a ser un derecho del acreedor,
cuando el deudor es de mala fe. En ese supuesto el acreedor puede exigir la extraccin de la mejora y el
resarcimiento del dao que ello pueda causarle (246) .
Siempre el derecho de retiro de mejoras cae bajo el control del principio que veda el abuso de derecho. No se
justifica cohonestar una actitud caprichosa, que no est respaldada en la satisfaccin de un inters legtimo. Por
ello no sera amparada la pretensin de un deudor que quisiera retirar una mejora carente de provecho para l,
desprendida de la cosa (247) . Tampoco podra protegerse la pretensin del acreedor de forzar la extraccin de la
mejora, si la subsistencia de ella no le implica perjuicio alguno (248) .
830. III) MONTO DE LA INDEMNIZACIN POR MEJORAS
A este respecto el criterio del art. 589 indica que el deudor"tendr derecho a ser indemnizado del justo valor de
las mejoras necesarias o tiles, segn la avaluacin que se hiciere al tiempo de la restitucin".
No obstante la aparente claridad de la frmula legal, el asunto no es sencillo. Por lo pronto, no es fcil valuar
directamente algo que, como la mejora, no tiene existencia propia, puesto que est confundida con la cosa
principal que la lleva. Cmo se har la valuacin? Por el valor actual de reposicin de la mejora, con
deduccin de la amortizacin que corresponda al tiempo de uso, ya transcurrido, de la mejora? Por la tasacin
actual de la cosa principal y discriminacin del mayor valor introducido en ella por la mejora? El Cdigo no lo
aclara.
Por otra parte, es bastante frecuente que el valor de las mejoras oscile mucho desde su realizacin. El valor de
costo es determinable con relativa seguridad, pero ese valor puede resultar muy castigado por un uso intensivo o
descuidado, o puede haberse elevado considerablemente por las circunstancias del medio econmico. Habr
que ignorar todas esas oscilaciones, as como la ndole de la mejora en cuestin, y el hecho de ser el acreedor
propietario de la cosa, y en ese carcter, destinatario normal de los vaivenes econmicos que la cosa
experimente?
Todo ello explica la disparidad de opiniones a este respecto. Daremos cuenta sinttica de ellas para consignar,
finalmente, nuestra propia opinin.
831. a) Lafaille es quien se aleja ms de la solucin del art. 589 , a punto tal que la reputa derogada por el art.
2427 , segn el cual son gastos reembolsables "los dineros y materiales invertidos en mejoras necesarias o tiles
que existiesen al tiempo de la restitucin de la cosa". En consecuencia lo que se debe por el acreedor es un
reembolso de lo invertido por el deudor en mejoras que son de aqul desde la incorporacin a su cosa. "El
acrecimiento se produce a partir de la incorporacin, sin esperar al momento en que se restituya la cosa; y las
alzas como las bajas, la prdida, lo mismo que el desmedro, son siempre por cuenta del propietario" (249) .
Este enfoque deja de lado todo intento de valuacin al tiempo de la restitucin, para atenerse al reembolso del
dinero invertido en la mejora. Es tan ajeno ese criterio al del art. 589 , que nos resulta inaceptable.
b) En una postura opuesta a la anterior, Colmo, Borda y De Gsperi se atienen a la letra del art. 589 , sin otra
consideracin: valuacin de la mejora al tiempo de la restitucin (250) .
Este criterio tiene el inconveniente de consagrar eventualmente un enriquecimiento sin causa del deudor, a
expensas del dueo de la cosa, cuando la valorizacin de la mejora, por su rareza sobreviniente u otras causas
extraas a las partes, representa un valor muy superior al sacrificado por el deudor al efectuar la mejora (251) .
Por otra parte, este punto de vista, no matizado, es impracticable cuando la mejora ha desaparecido por caso
fortuito, lo que no puede ser motivo para que un deudor de buena fe quede sin indemnizacin (252) .
c) Busso y Galli definen esta cuestin por aplicacin del principio del enriquecimiento sin causa: el crdito por
mejoras no excede lo invertido por el deudor, ni el mayor valor cobrado por la cosa en razn de la mejora. Dar al
autor de la mejora ms de su inversin es enriquecerlo sin causa jurdica a costa del dueo de la cosa que es
quien se debe beneficiar con la valorizacin que la cosa obtenga. Obligar al dueo a satisfacer un valor superior
al incorporado en su cosa por la mejora, es desvirtuar la utilidad de la mejora, y convertir a sta en un deterioro
econmico provocado por la accin del deudor, que por esto mismo no tiene el dueo por qu soportar (arg. arts.
581 y 587 ). Por tanto la deuda por concepto de mejoras no pasa del menor de cualquiera de esos dos topes: no
ms all del gasto efectuado, ni ms all del mayor valor introducido en la cosa por la mejora (253)
Esta concepcin armoniosa y lgica es tambin justa en pocas de estabilidad econmica. Pero queda arruinada
por el fenmeno de la inflacin, que disloca los valores en juego. Porque, cmo hacer funcionar el tope mximo
del gasto efectuado, si ese gasto medido en la moneda actual representa una cifra muy superior a la cifra del
viejo desembolso? As un gasto de $ 1.000 en el ao 1970 equivale aproximadamente a un gasto de $ 5.800.000
en el ao 1981: cmo limitar el reintegro a $ 1.000, si el capital sacrificado entonces por el deudor era similar a
un capital actual de $ 5.800.000?
De aqu la necesidad de introducir en esta teora los correctivos adecuados, para salvar la Justicia.
832. NUESTRA OPININ
Pensamos que este asunto debe resolverse mediante la conjugacin de dos principios igualmente
fundamentales: el principio del enriquecimiento sin causa que satisface a la lgica, a la razn, y tambin a la
justicia si se comparan valores econmicos homogneos; y el principio de la deuda de valor que es el correctivo
apropiado de la inestabilidad econmica y supera la heterogeneidad de los valores en trance de comparacin.
Mediante el discreto manejo coordinado de ambos principios, se logra una solucin justa, que cabe en el marco
legal, porque no tropieza con la letra del art. 589 .
Comencemos por esto ltimo. El art. 589 manda que el deudor sea "indemnizado del justo valor de las mejoras
necesarias o tiles, segn la avaluacin que se hiciere al tiempo de la restitucin". Por tanto hay que partir de
esta avaluacin, pero no para arribar a un enriquecimiento sin causa jurdica del autor de la mejora, sino para
obtener su justa indemnizacin (arg. "indemnizado del justo valor" del art. 589 ). La valuacin actual de la mejora
es un medio para lograr la justa indemnizacin del deudor, y no un fin. Con razn dice Busso que "la norma del
art. 589 es fundamentalmente de carcter indemnizatorio. Este carcter, que resulta de la propia letra de la ley,
reviste importancia para fijar el monto a pagar en el caso de que la mejora se hubiese valorizado" (254) .
Ahora bien: si se busca establecer una indemnizacin es esencial determinar la cuanta del dao que se intenta
reparar. Cul es ese dao? Segn los principios generales es el desembolso efectuado por el deudor, medido
en funcin de la actual capacidad adquisitiva de la moneda (vase supra, t. I, n 252, p. 290, a). Se trata de
nivelar un patrimonio que result disminuido a causa del dao: para tornarlo a su nivel anterior es menester
introducir un capital similar al que result sacrificado por el dao. La obligacin de indemnizar es una deuda de
valor que, en la especie, se mide en su cuanta por la estimacin pecuniaria actual del sacrificio efectuado por el
autor de la mejora introducida en un bien ajeno, y no por el puro desembolso que l realizara (255) . reparar.
Cul es ese dao? Segn los principios generales es el desembolso efectuado por el deudor, medido en funcin
de la actual capacidad adquisitiva de la moneda (vase supra, t. I, n 252, p. 290, a). Se trata de nivelar un
patrimonio que result disminuido a causa del dao: para tornarlo a su nivel anterior es menester introducir un
capital similar al que result sacrificado por el dao.
Con lo expuesto ya estamos en posesin de los dos datos que permiten elaborar la interpretacin correcta del
art. 589
El primer dato es la valuacin actual de la mejora; el segundo es el dao experimentado por el autor de una
mejora introducida en bienes ajenos. La indemnizacin a fijarse -y recurdese que slo se trata de
indemnizacin-deber atenerse a estos dos datos: no podr exceder de la utilidad que representa la mejora para
quien la paga, porque de otro modo no se explicara la necesidad de esa valuacin actual de la mejora impuesta
por el art. 589 ; no podr, tampoco, exceder del dao sufrido por el autor de la mejora, pues si as fuera dejara
de ser una indemnizacin para convertirse en un ttulo de lucro, lo que claramente reprueba el art. 589 .
En suma, el monto de la indemnizacin se regula en funcin de los dos topes mencionados: se paga el valor de
la mejora existente al tiempo de la restitucin, hasta la concurrencia del valor econmico actual del capital
sacrificado por el autor de la mejora para realizarla (256) .
833. MODO DE PRACTICAR LA VALUACIN DE LA MEJORA
Entendemos que debe efectuarse mediante la tasacin actual de la cosa mejorada y su comparacin con la
valuacin de la misma cosa haciendo abstraccin de la mejora. La diferencia indicar el valor de la mejora. Por
ejemplo: si se desea valuar un edificio, habr que tasar el inmueble edificado y luego practicar la tasacin del
terreno. La diferencia ser el valor del edificio en la relacin del acreedor con el deudor.
No es apropiado, en nuestra opinin, medir el valor de la mejora en funcin de su costo, aunque se lo adapte a
los trminos pecuniarios actuales, y se compute la amortizacin del capital invertido por el desgaste de la mejora,
o sea en funcin del valor de reposicin. "El deudor no es un vendedor de la mejora" (257) . Lo que interesa a la
ley es "evitar que el propietario se enriquezca a expensas del deudor" (258) . Para ello ha de medirse la
incidencia de la mejora en el valor actual de la cosa y ello no se logra con una estimacin del valor de reposicin
de la mejora, que muy frecuentemente no tiene correspondencia con el mayor valor venal cobrado por la cosa a
raz de la mejora.
834. QUID DE LAS EXPENSAS NECESARIAS
El criterio legal contempla el modo de establecer la indemnizacin, con motivo de mejoras necesarias o tiles,
pero nada dice respecto de expensas necesarias que aunque no se traducen en un incremento de la cosa, por
ello imposible de valuar, son tambin indemnizables (supra, n 828, 2).
En la imposibilidad de atender a las bases suministradas por el art. 589 , hay que aplicar los principios generales
en materia de indemnizacin de daos. Por lo tanto, el resarcimiento se fijar en funcin del desembolso
efectuado, medido en trminos pecuniarios actuales, por tratarse de una deuda de valor. Ello es muy justo,
porque tratndose de un gasto impuesto por la necesidad, y que debe soportar el dueo de la cosa, se impone la
restitucin a quien hizo el gasto, de un valor exactamente equivalente al sacrificado por el inversor en su
momento.
835. CRTICA AL SISTEMA LEGAL
Segn lo explicado en el nmero anterior, las mejoras necesarias y las expensas tambin necesarias, se rigen,
en cuanto al monto de su indemnizacin, por regulaciones diferentes. Para las primeras se toma en cuenta la
valuacin actual de ellas, como tope resarcitorio. En cambio, las segundas no tienen tope alguno, lo que permite
arribar al justo reintegro del capital econmico de que se desprendi el autor del gasto. No hay razn para la
distincin, pues la desvalorizacin de la mejora no tiene por qu repercutir contra el deudor, que es un extrao, y
por ello debera quedar en sus derechos al margen de los vaivenes de los bienes ajenos. Lo justo sera, en todo
supuesto, que se reintegrase al deudor lo gastado por l, medido desde luego, en trminos pecuniarios de
actualidad: porque lo que es una mejora para el dueo de la cosa, sigue siendo simplemente un gasto para el
deudor que no aprovecha de la inversin. De ah que ese gasto suyo, impuesto por la necesidad de otro, debera
recibir el mismo trato que cualquier otra expensa necesaria (259) .
En verdad, el criterio del art. 589 slo se justifica en materia de mejoras tiles, porque a ese respecto el beneficio
a favor del dueo representado por el mayor valor cobrado por la cosa a causa de la inversin, es un requisito de
la indemnizacin a que tiene derecho el inversor. Se comprende, si nada obliga a ste a hacer la inversin, que
no pueda obtener sino el reintegro del gasto, en la medida de la utilidad que ha hecho nacer para otro. Pero este
lmite no tiene razn de ser, si por la ndole del gasto, no poda ser eludido, e igualmente hubiese tenido que
afrontarlo el dueo de la cosa, aunque no se tradujera en un igual incremento del valor de la misma cosa.
836. IV) MEJORAS Y DERECHO DE RETENCIN
El deudor, que es acreedor por concepto de mejoras, tiene derecho de retencin, en virtud del cual puede
negarse a restituir la cosa hasta tanto no le sea satisfecho su crdito por ese concepto. Esta solucin, aunque no
expresada en el Ttulo VII, dedicado a las "Obligaciones de dar", est comprendida claramente en el principio del
art. 3939 , que consagra el derecho de retencin, en general. Fuera de ello, los arts. 2428 y 2440 son expresos
en acordar al poseedor el derecho de retencin frente al reivindicante que triunfa, con respecto a las mejoras que
ste adeuda: por analoga es dable extender la misma conclusin al deudor de la restitucin de la cosa. mejoras,
tiene derecho de retencin, en virtud del cual puede negarse a restituir la cosa hasta tanto no le sea satisfecho su
crdito por ese concepto. Esta solucin, aunque no expresada en el Ttulo VII, dedicado a las "Obligaciones de
dar", est comprendida claramente en el principio del art. 3939 , que consagra el derecho de retencin, en
general. Fuera de ello, los arts. 2428 y 2440 son expresos en acordar al poseedor el derecho de retencin frente
al reivindicante que triunfa, con respecto a las mejoras que ste adeuda: por analoga es dable extender la
misma conclusin al deudor de la restitucin de la cosa.
Esto explica que haya una pacfica doctrina con relacin a este punto (260) .
837. QUID DE LAS MEJORAS FORZOSAS
Hay un tipo de mejora, que se ha denominado forzosa (261) , que siendo voluntaria para el deudor, que puede o
no ejecutarla, resulta imperiosa para el acreedor en cuanto ste tiene ineludiblemente que desinteresar a aqul,
cuando ha realizado la mejora (262) . As, el art. 11 de la ley 13246 (derogado por la ley 22298 ) facultaba al
arrendatario rural a instalar una aguada con el depsito correspondiente, a construir un galpn para frutos y otro
para maquinarias y elementos de trabajo y vivienda higinica para albergue de peones, y a plantar cinco rboles
por hectrea hasta 50 en total, todo ello "siempre que esas mejoras no las encontrara incorporadas al arrendar el
predio o (y) el arrendador no las ejecute dentro del plazo de 180 das de la fecha en que se le requiera mediante
notificacin efectuada por telegrama colacionado o por intermedio del juzgado de paz en su domicilio. Al trmino
del contrato, el arrendador indemnizar al arrendatario el valor que tengan en ese momento las mejoras que
hubiese introducido hasta un mximo de un 20% de la valuacin fiscal de la superficie arrendada" (art. 11 , ley
13246).
Cmo se indemnizan estas mejoras forzosas? En primer lugar, segn el criterio indicado por la ley que haya
autorizado su ejecucin; y en defecto de previsin legal al respecto, de acuerdo al sistema ordinario de
indemnizacin de las mejoras tiles (supra, n 832). Es lo que impone el hecho de haber el deudor decidido
espontneamente la realizacin de tales mejoras (263) .
En cuanto al modo de valuar estas mejoras, entendemos que ha de ser el valor de reposicin de ellas, con la
amortizacin relativa al tiempo transcurrido desde su ejecucin (264) .
Sobre esta materia prescribe el art. 590 : "Los frutos percibidos, naturales o civiles, pertenecen al deudor,
poseedor de buena fe. El deudor que hubiese posedo de mala fe, est obligado a restituir la cosa con los frutos
percibidos y pendientes, sin tener derecho a indemnizacin alguna".
El rgimen relativo a la apropiacin de los frutos es similar, en lo sustancial, al organizado por el art. 583 , con la
variante que el hecho de deslinde de la posicin de las partes -acreedor y deudor-no es ac la tradicin de la
cosa, sino la tenencia de ella por el deudor, de buena o mala fe. Remitimos, por tanto, y con esa salvedad, a lo
dicho supra, nmeros 812-814.
Sin embargo, cuadra formular las siguientes observaciones:
I) La referencia a la posesin que contiene el art. 590 es impropia porque nunca el deudor es un poseedor, que
afirme para s el derecho de propiedad de la cosa (conf. arts. 2351 y 2352 ). Si estamos en presencia de una
obligacin de dar la cosa para restituirla a su dueo, es claro que el deudor es mero tenedor de la cosa y no
poseedor de ella (265) .
II) La buena o mala fe del deudor se refiere a la virtualidad del ttulo en que reposa la tenencia para autorizar la
percepcin de los frutos. El deudor es de buena fe cuando est persuadido de que el ttulo aludido lo habilita para
percibir los frutos de la cosa, y se aprecia con relacin a cada hecho de percepcin de frutos (arg. arts. 2356 y
2358 ). As el locatario, tiene buena fe, para percibir los frutos durante la vigencia del contrato, pero pasa a ser
deudor de mala fe a este respecto, luego de extinguida la locacin. El depositario es siempre de mala fe, porque
el contrato de depsito lo obliga a restituir la cosa con sus accesorios y frutos (conf. art. 2210 ), no concibindose
una creencia diversa.
III) La buena fe del deudor se presume. Al acreedor le incumbe la prueba de la mala fe (266) .
IV) Los frutos contemplados por el art. 590 abarcan los naturales, industriales o civiles, entendindose que tales
frutos estn percibidos o quedan pendientes, conforme a las nociones explicadas, supra nmero 812, adonde
remitimos (267) .
V) Finalmente, es unnime la doctrina en reconocer al deudor, aun de mala fe, la recuperacin de las expensas
realizadas para la produccin de los frutos, de los cuales aqul no aprovecha pese a que el art. 590 remarca que
el deudor de mala fe "no tendr derecho a indemnizacin alguna" (268) . Es la solucin correcta: el precepto legal
aludido slo dice que en esa situacin no habr lugar a indemnizacin de daos y perjuicios, obtencin de lucro
cesante, etc.; pero no impide que en virtud del empleo til, el deudor que ha hecho los gastos necesarios para la
produccin de los frutos, los recupere demandndolos "a aquellos en cuya utilidad se convirtieron" (art. 2306 ).
De lo contrario se enriquecera sin causa el acreedor, a sus expensas. demandndolos "a aquellos en cuya
utilidad se convirtieron" (art. 2306 ). De lo contrario se enriquecera sin causa el acreedor, a sus expensas.
839. B) EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS
Puede ocurrir que paralelamente a la obligacin de restituir la cosa a su dueo, el deudor haya constituido otra
obligacin de dar a favor de un tercero, con respecto a la misma cosa. Se suscita entonces un conflicto de
pretensiones entre distintos acreedores, que el Cdigo dirime en los arts. 597 a 599 .
840. a) Tratndose de cosas muebles, el tercero de buena fe, que ha entrado en posesin de la cosa, prevalece
sobre el dueo, siempre que la cosa no sea robada o perdida. Por el contrario, el dueo prevalece sobre el
poseedor de mala fe, o aun de buena fe cuando la cosa le ha sido robada, o se le ha extraviado. As lo define el
art. 597 : "Con relacin a terceros, cuando la obligacin de dar cosas ciertas tuviere por fin restituirlas a su dueo,
si la cosa es mueble y el deudor hiciere tradicin de ella a otro por transferencia de dominio o constitucin de
prenda, el acreedor no tendr derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente cuando la cosa le
haya sido robada o se hubiese perdido. En todos los casos lo tendr contra los poseedores de mala fe".
La disposicin transcripta concuerda con el rgimen de transmisin de cosas muebles indicado por el
fundamental art. 2412 . Si el deudor ha hecho entrega de la posesin de la cosa a un tercero que cree recibirla
del dueo, o por cuenta de ste, el tercero como poseedor de buena fe se convierte en propietario: posesin vale
ttulo. Slo habra que agregar la salvedad de la posesin adquirida mediante un acto gratuito, que no puede
oponerse al propietario primitivo, segn lo dispuesto, acertadamente, por el art. 2778 , que admite la
reivindicacin contra este poseedor (269) .
Se suscita ah un conflicto entre dos propietarios en el cual la ley se pronuncia a favor del dueo primitivo cuando
el poseedor actual ha habido la cosa por un ttulo gratuito y a favor de este ltimo si la posesin se apoya en una
adquisicin onerosa: es la solucin correcta que toma en cuenta la "fragilidad" de las adquisiciones gratuitas
(270) .
El art. 597 no es aplicable y, por tanto, puede el acreedor recuperar la cosa de manos del tercero, aunque ste
sea de buena fe, cuando la entrega de la cosa por el deudor ha sido hecha a ttulo de tenencia, y no de posesin
(vase arts. 2351 y 2352 ). En tal caso la ocupacin reposa en un contrato que no es oponible al acreedor, para
quien es res inter alios acta (conf. arts. 1195 in fine y 1199 ), y que no puede conferir al tenedor actual, un
derecho mejor y ms perfecto que el que tena el deudor (principio del art. 3270 ).
841. Cuando el deudor conserva la tenencia de la cosa, el dueo que intenta recobrarla es preferido a todo otro
acreedor a quien aqul se hubiese obligado a entregar la misma cosa. As lo dispone el art. 598 : "Si la cosa fuere
mueble y concurrieren acreedores a quienes el deudor se obligase a la entrega de ella por transferencia de
dominio o constitucin de prenda, sin haber hecho tradicin de la cosa, es preferido el acreedor a quien
pertenece el dominio de ella".
La solucin es obvia por enfrentarse el dueo de la cosa, acreedor de su restitucin, con otro acreedor carente
de derecho real por ausencia de la tradicin (conf. art. 577 ), a quien ha burlado el deudor prometindole una
cosa ajena. El burlado puede pretender que el deudor le indemnice el dao que haya sufrido, pero no persistir en
la entrega de la cosa, en desmedro de su dueo (271) . Es claro, que aunque lograra esto ltimo, ya su posesin
sera de mala fe y no podra impedir que el dueo recuperase la cosa (conf. art. 597 in fine, supra, n 840).
842. b) Siendo la cosa inmueble, el conflicto entre el propietario de la cosa que intenta su recuperacin y todo
otro acreedor, carente de un derecho real que pueda oponer al primero, se resuelve a favor del dueo. Tal lo
previsto en el art. 599 : "Si la cosa fuere inmueble, el acreedor tendr accin real contra terceros que sobre ella
hubiesen aparentemente adquirido derechos reales, o que la tuvieren en su posesin por cualquier contrato
hecho con el deudor".
El precepto contempla dos posibles conflictos: 1) del dueo del inmueble con terceros que fueren titulares de
derechos reales constituidos por el deudor, derechos a los que el codificador ha calificado de aparentes por
provenir de alguien que careca de la facultad de constituirlos: si el deudor no tena ese derecho mal poda
transmitirlo a un tercero (272) ; 2) del dueo del inmueble con terceros a quienes el deudor hubiere hecho
entrega de la posesin de la cosa: el respectivo contrato no sera apto para conceder a los terceros un derecho a
la posesin que el propio deudor que les hizo la tradicin no tena. Se comprende que, en ambos casos, el dueo
del inmueble tenga una accin real contra esos terceros.
Es de notar que no juega para detener la accin real del dueo, la buena fe del poseedor actual. Esa calidad no
es motivo, en general, para hacer nacer en el poseedor un derecho a poseer, del cual carece: por ello es viable la
accin de reivindicacin contra l, sin perjuicio de los derechos que la buena fe de su posesin le confiere (conf.
arts. 2422 y ss.). y ss.).
843. El art. 599 no se aplica:
1) Cuando el tercero ostenta un derecho real no constituido por el deudor. En tal caso se presenta un conflicto,
entre derechos reales, ajeno al marco de la obligacin de restituir que ac se contempla, y cuya solucin
depender de la comparacin que se haga entre la bondad de los ttulos en juego. As, por ejemplo, prevalecer
el tercero que fuera verdadero propietario del inmueble, frente al acreedor que slo fuese un propietario aparente,
por haber obtenido el dominio mediante un acto simulado. Asimismo, si el tercero tiene un dominio perfecto y el
acreedor lo tiene en base a un acto nulo o ya anulado (conf. art. 2278 , 1 parte).
2) Tampoco es aplicable el art. 599 , cuando el tercero ostente un derecho que pudo constituirle legtimamente el
deudor, v. gr., si es un subinquilino (conf. art. 1583 ), o un arrendatario del usufructuario (conf. art. 2870 ), o un
cesionario del derecho real de uso obtenido a ttulo oneroso (conf. art. 2959 ). Esto significa que el acreedor no
prevalece sin ms contra los terceros que exhiban derechos que poda constituir el deudor (273) .
(231) El rgimen del art. 588 tambin se aplica a las relaciones entre acreedor y deudor, cuando la mejora
proviene de un extrao. Aunque el incremento ya no es obra de una causa natural, se asimila a ella, porque se
trata de un hecho humano ajeno al deudor. Es lo que hace resaltar el art. 588 al contemplar en su exclusin de
indemnizacin a los aumentos de la cosa, "sin que el deudor hubiese hecho gastos en ella o empleado su
trabajo, o el de otro hecho por l", frmula en la cual entran tanto los aumentos naturales cuanto las mejoras
hechas por personas distintas del deudor y ajenas a l.
En esta hiptesis la mejora crea una relacin jurdica entre su autor y el dueo de la cosa, que aprovecha de ella,
la cual se rige, segn los casos, por las normas de la edificacin, siembra o plantacin (art. 2588 ), del empleo til
(art. 2306 ), de la gestin de negocios (art. 2297 ), etctera.
(232) Conf. Busso, E., t. IV, p. 148, n 15; Borda, G. A., t. I , n 430, 2), p. 305; Galli, en Salvat, R., t. I, n 386 a),
p. 348; Llerena, B., t. III, p.57, art. 589 , n 1; Cm. Civ. Cap. Sala A, con voto del autor, "L.L.", t. 139, p. 659 y
"E.D.", t. 33, p. 582.
Comp. Salvat, R., t. I, n 386, p. 348; Lafaille, H., t. II, n 949, ps. 80-81; Colmo, A., n 324, p. 234; Machado, J.
O., t. II, p. 298, nota art. 589 ; Segovia, L., t. I, p. 155, art. 589 , nota 8. Estos autores procuran la integracin del
art. 589 con los arts. 2427 , 2440 y 2441 , en un rgimen nico, posicin que no es convincente por tres motivos:
1) porque no exista tal uniformidad en Freitas, que es la fuente de los arts. 589 y 2427 ; 2) porque la
uniformidad del rgimen slo se obtiene por va de amputacin de normas, en razn de la discordancia reinante
entre los preceptos cuya forzada integracin se procura, lo que le est vedado al intrprete, que no puede
derogar la ley, sino entenderla de modo que cada regla de ella tenga una vigencia adecuada; 3) porque esa
integracin en un rgimen nico de directivas incoincidentes corre el peligro de la inseguridad jurdica si no
concuerdan los intrpretes acerca de cules son las normas que han de sacrificarse en obsequio a las que sean
opuestas o diferentes (conf. Busso, E., loc. cit.).
(233) En base a esa semejanza, los proyectos de reforma del Cdigo Civil suprimen las disposiciones relativas a
aumentos y mejoras en las obligaciones de restituir la cosa a su dueo. Bibiloni inaugur ese enfoque (nota al art.
1081 ), que fue seguido por el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954. Es un criterio que, de lege ferenda se
justifica por la simplificacin que representa. Tal vez, habra sido ms acertado insertar el rgimen comn en el
libro de las obligaciones y no en el de los derechos reales.
(234) Conf. Busso, E., t. IV, p. 153, n 53 y p. 154, n 58; Machado, J. O., t. II, ps. 298-299, nota art. 589 ;
Segovia, L., t. I, loc. cit. (admite la recuperacin cuando las mejoras "hayan sido de absoluta necesidad y
urgencia");
Rezznico, L. M., t. I, p. 431, nota 45.
Comp. Borda, quien distingue entre la prohibicin general de hacer mejoras que no impide la recuperacin de las
necesarias, y la prohibicin especfica referida a stas, que s impide el reintegro al deudor (t. I, n 431, p. 306,
texto inmediato nota 799).
Otros autores, como Salvat, Colmo y Lafaille, no tratan el punto.
(235) Conf. Busso, E., t. IV, p. 153, n 57.
(236) Comp. Busso, E., t. IV, p. 157, nms. 92-93, que no se expide sobre la indemnizacin de estos gastos, a
diferencia de Machado (t. II, p. 300, nota art. 589 ), y de Lafaille (t. II, n 949, p. 81), que asimilan estos "gastos" a
las "mejoras".
(237) Conf. Busso, E., t. IV, p. 151, n 36; Colmo, A., n 324, p. 234 (quien habla de deudor, y no de poseedor, de
buena o mala fe); Machado, J. O., t. II, p. 298, nota art. 589 : este autor, aunque denomina al deudor como
poseedor, se advierte que no emplea este vocablo en el sentido tcnico de "poseedor animo domini", pues
concluye que sera poseedor de buena fe cuando "se le hubiera prestado o arrendado la cosa" (loc. cit.), que son
casos de tenencia y no de posesin.
Otros autores no definen en qu consiste la buena fe del deudor. Otros autores no definen en qu consiste la
buena fe del deudor.
(238) Cm. Civ. 2 Cap., "L.L.", t. 23, p. 810.
(239) Conf. Colmo, A., n 324, p. 234 (pero este autor piensa que la solucin no es justa y que debi autorizarse
la recuperacin del desembolso efectuado por el deudor); Busso, E., t. IV, p. 155, n 74.
Para nosotros esta explicacin falla, porque la nocin de pena exige una sancin legal expresa y en la especie la
carencia de derecho al cobro de estas mejoras no proviene de una sancin de ese tipo, sino de la ausencia, en la
persona del deudor, de los presupuestos condicionantes de aquel derecho.
(240) Conf. Salvat, R., t. I, n 388, p. 359; Lafaille, H., t. I, n 949, p. 81 (autor que admite paladinamente que el
deudor de mala fe puede estar en mejor situacin que el de buena fe [texto nota 137], lo que es inaceptable).
La postura de estos autores se explica porque consideran que el art. 589 queda derogado por el art. 2441 . Para
nosotros, en cambio, ambos preceptos tienen juego propio (vase supra, n 827).
(241) Decimos "pena civil por omisin" porque el Cdigo la impondra en el art. 589 , al prescindir del deudor de
mala fe y no mencionarlo como autorizado para cobrar al acreedor las mejoras tiles.
(242) El poseedor de mala fe es, pese a esta condicin, el titular de un derecho real, amparado erga omnes con
acciones posesorias. Se comprende as que encare la realizacin de mejoras, que procuran un mejor
aprovechamiento de la cosa, lo que favorece al bien comn. Si luego debe ceder la cosa ante el mejor derecho
del reivindicante, justo es que ste le reintegre el mayor valor cobrado por la cosa, pues de otro modo el dueo
se enriquecera sin causa, a expensas del poseedor vencido.
En otra situacin se encuentra el deudor de mala fe que, debiendo abstenerse de ejecutar mejoras por carecer
de derecho para ello, si de hecho las realizare, no puede recuperar su inversin, porque ello equivaldra a fundar
un derecho en la propia torpeza.
La diversidad de situacin justifica la diferencia de rgimen.
(243) Conf. Salvat-Galli, t. I, n 387, p. 351; Colmo, A., n 324, p. 234; Lafaille, H., t. II, n 949, in fine, p. 81;
Borda, G. A., t. I , n 431, in fine, p. 306; Busso, E., t. IV, p. 152, n 42 y p. 155, n 75; De Gsperi -Morello, t. II, n
1003, p. 487; Rezznico, L. M., t. I, p. 432.
(244) Conf. Busso, E., t. IV, p. 152, n 43; Colmo, A., n 324, p. 234; Salvat-Galli, t. I, n 387, p. 351; Borda, G. A.,
t. I , n 431, p. 306; Rezznico, L. M., t. I, p. 432.
(245) La mejora no tiene valor en s, por su ndole suntuaria; por tanto, no hay mayor valor posible de la cosa, a
causa de ella. No queda sino el criterio del reintegro de la inversin al deudor. Pero ese reintegro ha de ser del
valor sacrificado en su momento por el inversor. Se trata de una tpica deuda de valor, que para ser solventada
sin mengua
de la justicia debe ser medida en funcin de la actual capacidad adquisitiva de la moneda. Por ejemplo, si en la
mejora se invirtieron m$n 10.000 del ao 1960, el reintegro en el ao 1970 deba alcanzar a pesos 60.000 m/n,
porque en ese perodo el costo de vida y consiguiente oscilacin del valor real de la moneda indicaba un
aumento de 6 a 1. De ese modo se habr equilibrado la entidad del sacrificio pecuniario realizado por el deudor
con su inversin.
Sobre deudas de valor y deudas de dinero, vase infra, n 886.
(246) En verdad, el deudor de mala fe debi abstenerse de la realizacin de mejoras. Si las ejecut viol la
abstencin debida, pudiendo el acreedor "exigir que se destruya lo que se hubiese hecho, o que se le autorice
para destruirlo a costa del deudor" (art. 633 ), con el resarcimiento del dao consumado por la infraccin (conf.
Busso,
E., t. IV, p. 381, n 15). Hablamos de dao consumado porque no queda enjugado slo con el restablecimiento
del inicial estado de cosas, mediante la destruccin de lo hecho. Es el juego de los principios generales de las
obligaciones.
(247) Conf. Galli, en Salvat, t. I, n 379 b, B: "Cuando sin ocurrir la alteracin de la cosa, el retiro, o la destruccin
no acuerden al deudor ningn beneficio, por ej., borrar las pinturas o decorados hechos en el edificio (doctrina del
art. 1620 Cd. Civ.). En estos supuestos (el acreedor) aprovechara las mejoras voluntarias sin cargo alguno en
su condicin de accesorios de la cosa" (loc. cit., p. 344).
(248) La destruccin de lo hecho debe corresponder a una lesin grave del inters del acreedor, porque entraa
la desaparicin de un valor econmico, que por ser tal, debe respetarse (Cm. 1 La Plata, "L.L.", t. 39, p. 186.
Conf.
Colmo, A., nms. 353-354, ps. 255-256; Spota, A.G., Tratado, t. I, vol. 2, n 324, nota 73; Borda, G. A., t. I , n
504, p. 354; Rezznico, L. M., Contratos, 2 ed., t. II, p. 700; Cm. Civ. 2 Cap., "J.A.", t. 48, p. 180; Cm. Com.
Cap., "G. del F.", t. 170, p. 261; Cm. Paz Letr., Sala II, "L.L.", t. 55, p. 569.
(249) Lafaille, H., t. II, n 949, p. 81, texto nota 134.
Comp. Acua Anzorena, A., Derecho de retencin, p. 119; Salvat, R., Obligaciones, 1 ed., n 387, p. 157: "Las
mejoras necesarias se pagan... En cuanto al monto del pago, se determina por el costo de ellas. Es verdad que el
art. 589 habla de su justo valor, segn la valuacin que de ellas se hiciera al tiempo de la restitucin de la cosa,
pero el art. 2427 , segunda parte, in fine, es expreso: lo que debe abonarse son los `dineros y materiales
invertidos en las mejoras, es decir, el costo de ellas". En las ediciones sucesivas de su Tratado, el maestro
Salvat omiti expedirse a este respecto. in fine, es expreso: lo que debe abonarse son los `dineros y materiales
invertidos en las mejoras, es decir, el costo de ellas". En las ediciones sucesivas de su Tratado, el maestro
Salvat omiti expedirse a
este respecto.
(250) Colmo, A., n 324, p. 234; Borda, G. A., t. I , n 432, p. 306; De Gsperi -Morello, t. II, n 1003, ps. 488-489.
De estos autores, slo De Gsperi contempla la posibilidad de la desaparicin de la mejora por caso fortuito, y en
esa hiptesis dice que "a falta de otro elemento de juicio habr que remitirse a la prueba de los gastos hechos
para ser ntegramente restituidos" (loc. cit., p. 489). No hay pronunciamiento sobre las expensas necesarias que
ha de soportar el dueo de la cosa y que no incrementan el valor de dicha cosa, por ej., el pago de impuestos
directos o de gravmenes hipotecarios.
(251) Hablamos de "valor sacrificado" por el inversor y no del dinero empleado en la inversin, por la necesidad
de comparar valores homogneos para no caer en la gruesa injusticia que la inflacin provoca. El crdito por
mejoras es una deuda de valor (vase infra, n 887). De ah que para apreciar la justicia de la pretensin del
autor de la mejora de ser indemnizado de lo que l puso en el patrimonio del dueo de la cosa, sea menester
valorar el sacrificio que hizo con la inversin, en funcin de la misma unidad de medida con que se valora ahora
la propia mejora (vase infra, n 832 y sus notas).
(252) De Gsperi lo reconoce, y para esa hiptesis acepta sustituir el criterio de la valuacin actual de la mejora
por el costo de ella (loc. cit., p. 489). Pero, por qu si se trata de erogaciones de la misma ndole, impuestas por
la necesidad y siempre a cargo del dueo de la cosa, lo que es justo en este caso dejara de serlo cuando la
mejora no se
ha perdido? Por qu la subsistencia de la mejora de esa clase, que pertenece al acreedor como dueo de la
cosa, ha de ser un factor computable para alterar la cuanta del crdito del autor de la mejora que es extrao a
los vaivenes de los bienes ajenos, como la misma mejora? Una simple referencia a la letra del art. 589 no es
argumento satisfactorio.
(253) Busso, E., t. IV, p. 156, nms. 79-81; Galli, en Salvat, R., 6 ed., t. I, n 386 b, p. 349.
(254) Busso, E., t. IV, p. 155, n 78.
(255) Conf. Cm. Civ., Sala A. "L.L.", t. 121, p. 579 y "E.D.", t. 13, p. 806.
Sobre deudas de valor y deudas de dinero, que se comportan diversamente frente al fenmeno de la inflacin
monetaria, incrementndose las primeras a fin de conservar su entidad primitiva, y permaneciendo las segundas
invariables en la cantidad de su objeto, vanse los autores citados supra, t. I., n 247, p. 278, nota 49 a), y
especialmente infra, n 886.
(256) Conf. Cm. Civ. Cap., Sala A, con voto del autor, "L.L.", t. 139, p. 659 y "E.D.", t. 33, p. 582; comp. Busso,
E. t. IV, p.156, n 80.
El criterio adoptado es sustancialmente el del enriquecimiento sin causa, propiciado por Busso y Galli, sometido a
la rectificacin proveniente de la ndole del crdito resarcitorio, que es una deuda de valor.
Por aplicacin de ese criterio, el acreedor, como propietario de la cosa, se beneficia con la diferencia que pueda,
eventualmente, haber entre el mayor valor actual que la cosa ha cobrado a causa de la mejora y el detrimento
que experiment el autor de la mejora con motivo de su realizacin, medido en trminos pecuniarios actuales. Es
lo justo, pues las cosas aumentan para su dueo (conf. Galli, en Salvat, R, t. I, n 386 b, p. 350).
Si, a la inversa, el detrimento patrimonial sufrido por el autor de la mejora, medido en trminos actuales, es
superior a la valorizacin de la cosa introducida por la mejora, el dficit lo soporta l, pues en esa medida deja la
innovacin de ser beneficiosa para el dueo de la cosa, y cada uno sufre las consecuencias de sus propios
hechos (conf. art. 903 ).
(257) Busso, E., t. IV, p. 157, n 88.
(258) Busso, E., t. IV, p. 157, n 89.
(259) Dice con razn A. Acua Anzorena: "Si el dinero invertido por el poseedor tuvo por objeto inmediato
preservar la cosa de una segura destruccin, cuando no evitar su prdida total, por qu no restituir al mismo el
justo valor de lo gastado, si lo mismo hubiese hecho el propietario en su caso?" (Derecho de retencin, p. 119,
nota 1).
Esa reflexin es vlida tanto para las expensas necesarias cuanto para las mejoras tambin necesarias. Para
unas y otras la indemnizacin debera ajustarse al reintegro del valor gastado, medido en trminos econmicos
actuales.
(260) Conf. De Gsperi -Morello, t. II, n 1004, p.489; Galli, en Salvat, t. I, n 388 a, p. 351.
(261) As la denomina Busso (t. IV, p. 158, n 96), quien dice que la mejora forzosa es una institucin nueva,
creada por las leyes de arrendamiento, diferente de las especies de mejoras conocidas por el derecho civil, y que
se sujetan a un rgimen que se aparta de los principios dominantes en derecho privado (loc. cit. y n 94). Busso
tambin incluye en esta clase de mejoras a las impuestas al propietario, y que el deudor puede ejecutar por
cuenta de aqul (t. IV, p. 158, n 98 a). Para nosotros, estas ltimas mejoras responden a la nocin comn de
mejoras necesarias.
(262) En nuestra opinin no es de la misma ndole de la explicada en el texto, la mejora cuya realizacin impone
la ley al arrendador, facultando al arrendatario, ante la omisin de aqul, a efectuarla y a deducir su importe del
precio del arrendamiento (conf. art. 10 ley 13246, derogado por la ley 22298 ). Esa ltima se identifica con
cualquier mejora necesaria, en cuanto su ejecucin es imperiosa para el dueo de la cosa. Slo difiere el sistema
de la indemnizacin cuando el gasto respectivo lo efecta el arrendatario, pues, en tal caso, el tope del
resarcimiento es el "20% de la valuacin fiscal de la superficie arrendada para el pago de la contribucin
territorial" (art. 10 de dicha ley).
En suma, la diferencia conceptual entre cualquier mejora necesaria y la llamada mejora forzosa, reside en esto:
la primera es de imperativa realizacin, ya porque as lo impone el estado de la cosa, o bien porque lo ordena la
ley; la segunda no es de realizacin imperativa, pero una vez ejecutada es s de imperativa indemnizacin. Por
ello en lugar de mejora forzosa, para evitar la confusin con la mejora necesaria, sera mejor denominarla mejora
de forzosa indemnizacin.
(263) Advirtase que no es una mejora de realizacin forzosa, sino voluntaria: de ah que no pueda el deudor
aspirar a una recuperacin que exceda el mayor valor cobrado por la cosa con la introduccin de la mejora. Si
practicara una inversin antieconmica, no sera justa la pretensin de recuperar un gasto que no se traduce en
la utilidad del propietario.
(264) Este modo de valuar la mejora es el que condeca con la letra del derogado art. 11 de la ley 13246, que es
el que creaba este tipo de mejora. Empero, aunque ste era el procedimiento de valuacin ajustado a la ley, la
indemnizacin no deba exceder del 20% de la valuacin fiscal de la superficie arrendada, como lo determinaba
la propia ley para cortar abusos, ni tampoco del mayor valor cobrado por la cosa por la introduccin de la mejora.
Este ltimo tope, aunque no precisado por la ley 13246 , estaba impuesto por la consideracin racional del
asunto. En efecto, la aludida mejora en la medida que excediera el mayor valor introducido en la cosa, sera
antieconmica y
representara para el dueo un deterioro que no tendra ste por qu soportar, desde que sera obra voluntaria
del deudor (arg. arts. 581 y 587 Cd. Civ.). Bajo otro ngulo, tal mejora, en esa medida, sera una mejora
suntuaria, que nunca era indemnizable al deudor (conf. art. 589 , segunda parte).
(265) Conf. Colmo, A., n 323, p.233; Busso, E., t. IV, p. 159, n 3.
(266) Conf. Busso, E., t. IV, p. 160, n 9; Colmo, A., n 323, in fine, p. 233.
(267) Slo cuadra observar que tratndose de obligaciones de restitucin de la cosa a su dueo no tiene
influencia, con relacin a los frutos civiles, la distincin entre los ya exigibles, aunque no cobrados, y los
pendientes en su exigibilidad (vase notas 75 a 77). Aunque tales frutos civiles se hubiesen devengado durante
un perodo contemporneo a la buena fe del deudor, ste no podra cobrarlos despus de enterarse que su ttulo
a la tenencia de la cosa no le atribua derecho a percibirlos. Todos los frutos no cobrados pertenecen al acreedor
o al deudor, segn la virtualidad del ttulo de uno u otro, sin atender a la buena fe que pueda haber tenido el
deudor mientras se devengaban esos frutos (comp. Galli, en Salvat, t. I, n 397, in fine, p. 355).
(268) Conf. Lafaille, H., t. II, n 950, p. 82; Colmo, A., n 323; Busso, E., t. IV, p. 160, n 7; De Gsperi -Morello, t.
II, n 1005, p. 490; Rezznico, L.M., t. I, p. 434. Este autor observa con razn que la devolucin de gastos no se
hace a ttulo de indemnizacin, sino de reintegro de lo gastado.
(270) En varias hiptesis de conflictos entre derechos "fuertes" sustentados en actos onerosos y de derechos
"dbiles" derivados de actos gratuitos, la ley da la preeminencia a los primeros: as, en los arts. 967 y 970 , 2310 ,
2767 , 2089 , 2145 , 2165 , 3196 y 3430 del Cdigo Civil (vase sobre la posible generalizacin de la solucin de
ese conflicto, nuestra obra Efectos de la nulidad y de la anulacin de los actos jurdicos, n 80, ps.
165-172).
(271) Conf. Colmo, A., n 348, in fine, p. 253; Busso, E.,t. IV, p. 173, n 4.
(272) En ello juega tambin el principio del art. 3270 .
Conf. en cuanto a la significacin de los derechos reales aparentemente constituidos: Busso, E., t. IV, p. 174, n
8;
Galli, en Salvat, R., t. I, n 336 a, p. 325.
No podra ser invocado el art. 599 por el verdadero dueo de la cosa, para hacer caer los derechos que hubiere
constituido el propietario aparente, es decir, quien detenta un dominio ostensible, originado en un acto simulado.
En efecto, la simulacin no es oponible a los terceros de buena fe (vase nuestra Parte General, t. II, nms.
1831-1835).
Luego los derechos constituidos a favor de esos terceros son vlidos, sin perjuicio de la responsabilidad del
propietario aparente frente a quien era, para l, el efectivo propietario del inmueble, por el resarcimiento del dao
que ste sufre a causa de la constitucin de aquellos derechos (op. cit., n 1812, in fine).
(273) Conf. Colmo, A., n 349, p. 253.
OBLIGACIONES / 11.-Clasificacin / c) Obligaciones de dar cosas ciertas / 01.-Generalidades -Clasificacin / c)

Obligaciones de dar cosas ciertas / 01.-Generalidades
III. OBLIGACIONES DE TRANSFERIR EL USO O LA TENENCIA DE LA COSA
844. REMISIN LEGAL
Las obligaciones de dar cosas ciertas, para transferir su uso o tenencia, aunque mentadas por el art. 574 , no
estn tratadas en el Ttulo VII, de la seccin 1 del Libro II, dedicado a las obligaciones de dar. Ellas se rigen,
segn el caso, por los principios del arrendamiento o del depsito, segn lo determina el art. 600 : "Si la
obligacin fuere de dar cosas ciertas para transferir solamente el uso de ellas, los derechos se reglarn por lo
que se dispone en el ttulo `Del arrendamiento. Si la obligacin fuere para transferir solamente la tenencia de la
cosa, los derechos se reglarn por lo que se dispone en el ttulo `Del depsito".
Se ha reprochado al codificador la alusin al arrendamiento y al depsito, que aunque son los contratos tpicos
con respecto a esta clase de obligaciones no agotan todos los supuestos de transferencia del uso o tenencia
(274) . En los proyectos de reforma se ha sustituido esa concreta referencia por la de "ttulos especiales" (275) .
(274) As Galli, en Salvat, R., t. I, n 311 a, p. 305.

(275) Bibiloni se limit a cambiar, en su art. 1084 , la palabra arrendamiento por locacin, lo que tambin hizo De
Gsperi en el art. 943 de su Anteproyecto del ao 1964. La Comisin reformadora del ao 1936 formul la
sustitucin indicada en el texto (art. 618), atenindose tambin a ella el Anteproyecto de 1954, art. 900.
CAPTULO XVIII -OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS
845. NOCIN GENERAL
Las obligaciones de dar cosas inciertas se refieren a un objeto que no ha quedado inicialmente definido en su
individualidad, a lo cual habr de llegarse con la respectiva eleccin o determinacin de la cosa que haya de
pagarse.
846. SUBDIVISIN
Esta clase de obligaciones se subdividen en obligaciones de cosas no fungibles u obligaciones de gnero, y de

cosas fungibles, tambin llamadas estas ltimas obligaciones de cantidad. La discriminacin se hace en funcin
de una progresiva determinacin del objeto y atendiendo al distinto modo por el cual se individualiza la cosa a
pagar.
Trataremos de estas categoras, separadamente, atenindonos al mtodo de nuestro Cdigo. Pero hacemos
notar que los proyectos de reforma del Cdigo Civil subsumen en una categora nica las obligaciones de dar
cosas inciertas, fungibles o no fungibles (276) .
I. OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS NO FUNGIBLES

847. CONCEPTO Y CARACTERES
Son obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles las que versan sobre objetos no individualizados, que se
definen por el gnero a que pertenecen, con caracteres diferenciales dentro del mismo gnero.
Se entiende por gnero el conjunto de seres o cosas que poseen un cierto nmero de caracteres comunes: as
los hombres, los caballos, los perros, pertenecen al gnero animal; las rosas, los jazmines, las violetas, los
claveles, pertenecen al gnero flor; los automviles marca Ford, Chevrolet, Rambler, DKW, Fiat, Renault,
Peugeot, pertenecen al gnero automvil.
Cuando se habla de obligaciones de dar cosas inciertas se alude a objetos que se identifican por el gnero al que
pertenecen. Pero si se completa la designacin con la calificacin no fungible, se indica que los individuos
integrantes del gnero admiten cierta diferencia entre s. Por ejemplo, un caballo de carrera, un novillo Aberdeen
Angus, una heladera usada SIAM, son cosas inciertas por cuanto se identifican no por su individualidad sino por
el gnero a que pertenecen; pero tambin son cosas no fungibles porque un individuo del gnero no equivale
exactamente a otro del mismo gnero, sino que presenta caracteres diferenciales que hacen que no sea
indiferente el cambio de uno por otro: no es lo mismo un pur-sang de gran pedigree, que un caballo de carrera
hijo de un oscuro padrillo cuyos descendientes nunca han ganado; una heladera muy vieja y averiada, y otra casi
flamante, etctera.
El gnero es un concepto relativo, que depende de la intencin de las partes (277) . Son stas las que definen,
aun tcitamente, cules son las cualidades comunes a varias cosas, que hacen surgir un gnero identificado por
tales calidades, v. gr., si se conviene la entrega de un automvil Cadillac, de siete asientos, modelo del ao 1960,
queda definido un gnero integrado por todos los automviles de esas caractersticas: el deudor quedar
desobligado por la entrega de cualquier cosa de calidad mediana de ese gnero. entrega de cualquier cosa de
calidad mediana de ese gnero.
848. ELECCIN
Las obligaciones de gnero requieren que su objeto se individualice para poder cumplirse. La eleccin es el acto
por el cual se escoge un individuo del gnero debido, a los fines del pago. Es un acto unilateral, porque emana
de la voluntad del deudor, o del acreedor, segn quien sea el titular de esa facultad. Por acuerdo de partes,
podra convertirse la eleccin en bilateral, cuando dependiese la especificacin de la cosa a pagar de la
conformidad de ambos interesados (278) .
849. A QUIN CORRESPONDE LA ELECCIN
En principio la eleccin del objeto a pagar corresponde al deudor. Dice el art. 601 : "Si la obligacin que se
hubiese contrado fuere de dar una cosa incierta no fungible, la eleccin de la cosa corresponde al deudor".
No se trata de una pauta imperativa, sino interpretativa del rgimen de esta clase de obligaciones, en las que
como ocurre respecto de las otras obligaciones similares, en que juega alguna opcin relativa al objeto del pago,
la duda favorece al deudor (279) . La directiva del favor debitoris es un principio general del derecho, aplicable
por va del art. 16 del Cdigo Civil, y que el legislador ha recogido como norma de interpretacin en el art. 218 ,
inc. 7 del Cdigo de Comercio.
No obstante, el acuerdo de las partes puede conferir al acreedor la eleccin de la cosa. As lo establece,
implcitamente, el art. 602 , parte final, y ello es congruente con la autonoma de la voluntad particular (conf. art.
1197 ) en materia en la que no est comprometido el inters pblico.
La facultad de eleccin es transmisible a los sucesores de quien poda ejercerla (280) . Pendiente el ejercicio de
esta prerrogativa, si sobreviene la muerte del respectivo titular, o si ste cede sus derechos, los herederos y
legatarios, o cesionarios segn fuere el caso, pueden practicar la eleccin an no efectuada, porque es un poder
jurdico vinculado al cumplimiento de la obligacin que se desplaza con la misma obligacin (281) .
850. Por aplicacin del criterio expuesto se ha decidido que al vendedor de tejidos de ciertas cualidades, "en
treinta colores diferentes", le corresponda la eleccin de esos colores (282) .
851. CRITERIO DE ELECCIN: PRINCIPIOS LEGALES SOBRE LA DETERMINACIN DEL OBJETO
La eleccin no puede hacerse caprichosamente; tampoco es discrecional, sino que est sometida al criterio legal
segn el cual la eleccin debe recaer en un individuo del gnero debido que tenga una calidad media (283) .
As lo establece el art. 602 : "Para el cumplimiento de estas obligaciones, el deudor no podr escoger cosa de la
peor calidad de la especie, ni el acreedor la de mejor calidad cuando se hubiese convenido en dejarle la
eleccin".
Por tanto, slo es legtima la eleccin que se ajusta a la pauta de la calidad media, sin que los trminos del art.
602 puedan autorizar una eleccin de una muy buena calidad, aunque no sea la mejor. Para ser legtima la
eleccin ha de recaer sobre una calidad promedio, pues ello es lo que condice con la buena fe que debe reinar
en el cumplimiento de las obligaciones (284) .
Cuando se discute la legitimidad de la eleccin, el juez decide en funcin de cualquier medio de prueba que las
partes produzcan acerca de cul es la calidad media controvertida (285) .
852. El criterio expuesto se altera: a) cuando la obligacin es de gnero limitado; b) si se trata de un legado de
cosa incierta y el testador ha dejado expresamente la eleccin al heredero o deudor, o al legatario o acreedor.
a) Acerca de las obligaciones de gnero limitado, en las que se debe un objeto indeterminado a tomarse dentro
"de un nmero de cosas ciertas de la misma especie" (art. 893 ) -incertum ex certis, decan los romanos-, no rige
el criterio de la calidad media: quien tiene la facultad de elegir, puede optar por la cosa mejor o peor de las
designadas
(286) . Es que tales obligaciones slo son de gnero en la apariencia, pues la verdad es que su objeto queda
relativamente determinado desde la constitucin de la obligacin, en cuanto no puede salir de los designados
inicialmente. Slo falta el ejercicio de la opcin por una de las prestaciones posibles, lo cual muestra que por su
naturaleza, tales obligaciones son verdaderas obligaciones alternativas (vase, infra, n 991). Esto justifica que
se pueda elegir cualquiera de las prestaciones que estn en la obligacin sin merecer reproche por ello, puesto
que la contraparte saba desde un comienzo que la opcin poda recaer sobre el objeto finalmente designado.
Slo cabe exigir que quien elija acte de buena fe (287) .
b) Tampoco juega el art. 602 si se trata de un legado de gnero y el testador ha dejado expresamente la eleccin
al heredero o al legatario. Entonces, "podr el heredero en el primer caso, dar lo peor, y en el segundo, el
legatario escoger lo mejor" (art. 3757 ). Es que, en esa hiptesis, no tiene sentido acudir a la pauta interpretativa
del art. 602 , si est de por medio la expresa voluntad del testador que constituye la clave de todo derecho
testamentario. Slo el testador ha podido calibrar cul era el alcance de su beneficio o la liberalidad de su
disposicin y hay que estar a la ms ceida traduccin de su intencin (288) .
853. MODO DE ELECCIN: DIVERSAS DOCTRINAS
Nuestro Cdigo no ha precisado cmo se configura la eleccin de la cosa a pagar. Esa imprecisin obliga a
examinar las diversas teoras que la doctrina de los autores, extranjeros y nacionales, ha formulado acerca de
este tpico.
854. a) TEORA DE LA SEPARACIN
Para algunos autores la eleccin queda consumada por el apartamiento o separacin de la cosa, respecto de las
dems de su mismo gnero que involucraba a todas, efectuado por quien tena la facultad de elegir (289) . La
tesis nos parece inaceptable mientras la actividad no trascienda al exterior, y quede en el mbito interno de quien
hace la separacin, aunque subjetivamente ello importe practicar la eleccin. Y cuando la actividad trascienda al
exterior, ser esta exteriorizacin, y no la mera separacin de la cosa, la que habr de implicar su eleccin para
el pago. Lo cual nos traslada a la teora de la declaracin (infra, ap. c]).
855. b) TEORA DE LA PUESTA A DISPOSICIN DEL ACREEDOR: TRADICIN O EXPEDICIN
ste fue el enfoque de Ihering, para quien se identificaba la eleccin con el cumplimiento de la obligacin,
consistente en ejecutar "aquello que le incumba segn la comn intencin de las partes" (290) , poniendo la cosa
a disposicin del acreedor, ya por la tradicin de ella, ya por su envo o expedicin, practicado por el deudor.
Esta tesis tiene el inconveniente de diferir el momento de la eleccin hasta la ejecucin de la obligacin, y de no
ser aplicable al supuesto de eleccin pactada a favor del acreedor. Para este ltimo caso no quedara sino el
sistema de la declaracin, con lo cual la eleccin respondera a una dualidad carente de base legal, y
escasamente justificable
.
856. c) TEORA DE LA DECLARACIN NOTIFICADA
La opinin doctrinaria predominante hace consistir la eleccin en la declaracin de la voluntad de quien tiene la
facultad de elegir, con tal que la haga conocer al otro interesado (292) .
857. d) TEORA DE LA ELECCIN BILATERAL
Este punto de vista es sostenido por Salvat, para quien "la cosa debe reputarse individualizada desde que ella
haya sido elegida por la parte que tiene derecho a elegir, con la conformidad o aceptacin de la otra parte... Si las
partes no pudiesen ponerse de acuerdo en la eleccin, resolvera el juez y desde entonces existira la
individualizacin"
(293) . Esta tesis, al subordinar el perfeccionamiento de la eleccin al acuerdo de las partes convierte a lo que es
una facultad del deudor, o en su caso del acreedor, en un acto jurdico bilateral (conf. art. 946 , in fine), conclusin
claramente al margen del sistema del Cdigo Civil.
858. e) NUESTRA OPININ
Nosotros, coincidiendo con la opinin doctrinaria prevaleciente, consideramos que la eleccin se perfecciona por
una declaracin de voluntad recepticia emanada de quien tenga derecho a elegir. Es una declaracin de
voluntad, puesto que no es un propsito mental, sino un acto voluntario que requiere adecuada exteriorizacin
por alguno de los modos de manifestacin contemplados por el derecho (conf. arts. 913 y ss.) Pero adems, es
declaracin recepticia, porque por su ndole est destinada al conocimiento de la contraparte, y slo produce
efecto a partir del momento de la recepcin por esta ltima (294) .
El carcter recepticio de la declaracin es particularmente importante bajo dos aspectos: 1) en cuanto la

obligacin queda convertida en obligacin de cuerpo cierto, en el momento de la llegada de la comunicacin al
domicilio del notificado (295) ; 2) en cuanto hasta ese momento es revocable la eleccin ya efectuada, siempre
que se haga conocer la retractacin a la contraparte antes de la recepcin de la declaracin revocada, o al
menos simultneamente (296) .
859. TIEMPO DE LA ELECCIN
Esta cuestin no tiene solucin expresa en el Cdigo Civil, por lo que debe ser decidida en funcin de la
naturaleza del acto de eleccin.
Desde luego, si hay convencin de las partes que regla el momento de la eleccin, hay que estar a lo all
determinado (297) .
A falta de convencin, el deudor podr hacer la eleccin en cualquier momento (298) , con tal de que sea anterior
a su mora. Si el deudor fuese constituido en mora, sin haber practicado la eleccin, el acreedor puede recabar
autorizacin judicial para proceder a ello (299) . r hacer la eleccin en cualquier momento (298) , con tal de que
sea anterior a
su mora. Si el deudor fuese constituido en mora, sin haber practicado la eleccin, el acreedor puede recabar
autorizacin judicial para proceder a ello (299) .
Cuando la eleccin se haya dejado al acreedor, ste no puede usar de su derecho hasta el vencimiento de la
obligacin (300) .
Deben examinarse, antes y despus de la eleccin, hecha en tiempo propio.
861. a) ANTES DE LA ELECCIN
Segn el art. 604 , "antes de la individualizacin de la cosa no podr el deudor eximirse del cumplimiento de la
obligacin por prdida o deterioro de la cosa, por fuerza mayor o caso fortuito".
La razn del precepto reside en dos ideas: 1) Una es la inagotabilidad del gnero, que como categora ideal
comprensiva de distintos individuos con caracteres comunes provee siempre, por definicin, de nuevos
individuos: si no los hubiera, el gnero no sera tal. De ah que el gnero verdadero no se extingue: genus
nunquam perit (301) .
2) La otra idea consiste en la incompatibilidad de la nocin de caso fortuito, con la obligacin de gnero. Pues no
hay caso fortuito si el cumplimiento es factible (vase supra, t. I. n 195), y siempre lo es si lo debido es algo
genrico. Por tanto, no puede excusarse el deudor por la prdida de las cosas con que haya pensado
desobligarse, porque l no deba precisamente las cosas perdidas, sino cosas de ese gnero, que siempre las
hay, por definicin lgica. Lo ocurrido ser una prdida econmica para el deudor pero no un caso fortuito que es
inconcebible en esta situacin (conf. art. 894 que concuerda con el art. 604 ).
862. CASO DEL ART. 893 : OBLIGACIN DE GNERO LIMITADO
El principio del art. 604 deja de aplicarse cuando lo debido es algo incierto dentro de una categora de objetos
ciertos, incertum ex certis. A este respecto dice el art. 893 : "Cuando la obligacin tenga por objeto la entrega de
una cosa incierta, determinada entre un nmero de cosas ciertas de la misma especie, queda extinguida si se
perdiesen todas las cosas comprendidas en ellas por un caso fortuito o de fuerza mayor".
No ha de extraar que en esta hiptesis, no rija el principio genus nunquam perit. Es que el llamado gnero
limitado no es en verdad un gnero, categora con la cual no hay confusin posible, desde el punto de vista
lgico. El gnero es una categora ideal, con aptitud para comprender indefinidamente los individuos que abarca,
en tanto que el gnero limitado es una denominacin colectiva de individuos particulares: esto explica que
desaparecidos stos, quede extinguida la coleccin que ellos integraban y a la que apuntaba aquella designacin
(302) .
La cuestin de saber si una obligacin es de gnero o de gnero limitado depende de la apreciacin de las
circunstancias de hecho de cada caso, las cuales caen bajo la prudente discrecin judicial. Cuando desde la
constitucin de la obligacin aparezcan individualizados los objetos entre los cuales deba hacerse la eleccin,
ella ser de gnero limitado: v. gr., cuando el deudor se obliga a entregar diez caballos de la cra de su
establecimiento, en cuya hiptesis la prdida por caso fortuito de toda su caballada extingue la deuda. En
cambio, si en el origen de la obligacin no media esa individualizacin, la obligacin ser de gnero, como la de
entregar diez caballos de carrera, de 4 aos de edad, respecto de la cual no juega el caso fortuito: genus
nunquam perit.
Finalmente, podra ser que aun tratndose de obligaciones aparentemente de gnero, sin embargo, pudiese
demostrar el deudor que de hecho no ha habido objetos individuales para solventar la deuda, por perecimiento de
todos ellos despus de la constitucin de la obligacin (303) : es el ejemplo que propone Colmo, referente al
compromiso de un deudor argentino de enviar 5.000 caballos a un acreedor francs o japons, que quedara
disuelto si nuestro gobierno, en atencin a un estado de guerra, requisase todos los caballos del pas,
ponindolos as fuera del comercio, "pues era tcita la estipulacin de que los caballos prometidos deban
proceder del pas" (304) .
En suma, si se logra demostrar en los hechos la imposibilidad de pago, esto no destruye el principio de los arts.
604 y 894 , sino revela que la que se consideraba obligacin de gnero era, en verdad, de gnero limitado, pues
de otro modo no habran podido agotarse los individuos del gnero respectivo, "porque en el sentido filosfico-
jurdico de la expresin gnero, ella supone un ilimitado nmero de posibilidades entre las cuales el deudor
deber actuar" (305) .
Naturalmente, tal obligacin, producida esa demostracin, debe ser tratada de acuerdo con su efectiva
naturaleza, esto es, como obligacin de gnero limitado.
863. INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR. PACTO COMISORIO IMPLCITO
En las obligaciones de gnero, el incumplimiento del deudor en la eleccin de la cosa a pagar abre a favor del
acreedor dos posibilidades: requerir el cumplimiento en especie de la obligacin, o bien, disolver la obligacin,
siempre con el aditamento, en uno y otro caso, de los daos y perjuicios. As lo dispone el art. 605 : "La
obligacin de dar cosas inciertas no fungibles, determinadas slo por su especie o (y) cantidad, da derecho al
acreedor para exigir el cumplimiento de la obligacin con los perjuicios e intereses de la mora del deudor, si
hubiese incurrido en ella, o para disolver la obligacin con indemnizacin de perjuicios e intereses".
En primer lugar, el acreedor puede reclamar la ejecucin de lo debido, mediante embargo de alguna cosa del
deudor, que pertenezca al gnero debido y sea de calidad media (conf. arts. 505 , inc. 1 y 602 ), o tambin
procurarse tal cosa de manos de un tercero y a costa del deudor (conf. art. 505 , inc. 2, vase supra, t. I, n 75).
En ambos casos proceder, adems, la indemnizacin de los daos y perjuicios moratorios, provenientes de la
tardanza con que el acreedor hubiera obtenido el pago de lo debido. Hay en todo ello la aplicacin de los
principios generales de las obligaciones, ac reiterados sobreabundantemente (306) .
Fuera de ello, el acreedor podr, ante el incumplimiento del deudor, optar por la disolucin de la obligacin, con la
indemnizacion de los perjuicios sufridos (307) . Juega ah un pacto comisorio implcito que le atribuye al acreedor
la posibilidad de desligarse del contrato, haciendo excepcin a lo dispuesto en el antiguo art. 1204 , si no prefiere
atenerse a lo convenido, cumpliendo por su parte las obligaciones a su cargo, pero obteniendo las
indemnizaciones correspondientes del deudor (conf. art. 505 , inc. 3), a causa del incumplimiento de ste (308) .
Para que pueda funcionar el pacto comisorio implcito contemplado en el art. 605 , es necesario que el deudor
haya cado en mora con relacin a la eleccin de la cosa, pues esa mora es previa a cualquier pretensin del
acreedor.
Advirtase que se trata de mora en la eleccin, ya que despus de practicada la eleccin por el deudor, la mora
en que l pueda incurrir con respecto a la entrega de la cosa ya individualizada, se rige por los principios
generales de las obligaciones de cuerpo cierto (conf. art. 603 ), que no contempla la facultad de disolver la
obligacin por ese motivo, a menos que exista un pacto comisorio expreso (309) , o que el caso caiga en el
nuevo sistema del art. 1204 reformado por la ley 17711 .
Es de notar que el art. 605 no juega cuando la eleccin de la cosa a pagar compete al acreedor. Porque,
entonces, una de dos: o l ha hecho la eleccin y la obligacin de gnero deja de ser tal para convertirse en
obligacin de cosa cierta (conf. art. 603 ) que est al margen del art. 605 ; o no ha hecho la eleccin, lo que obsta
a la mora del deudor, y siendo la conducta de ste todava irreprochable, nada puede pretender el acreedor en un
sentido u otro.
864. b) DESPUS DE LA ELECCIN
Una vez practicada la eleccin de la cosa a pagar, la obligacin cambia de naturaleza: su objeto ya no es un
gnero, sino una cosa determinada, que se rige por las prescripciones relativas a esta clase de cosas. As lo
determina el art.
603 : "Despus de individualizada la cosa por la eleccin del deudor o del acreedor, se observar lo dispuesto
respecto a las obligaciones de dar cosas ciertas".
Por tanto, producida esa eleccin, sin distinguir quin la haya hecho, la obligacin se transforma, pasando a ser
una obligacin de cosa cierta, y queda regida por las disposiciones relativas a esta ltima clase de obligaciones,
que hemos estudiado en el captulo precedente. Remitimos a lo dicho en ese lugar.
Se da as uno de esos contados casos de novacin legal: una obligacin queda transformada en otra, de
naturaleza distinta, por imperio de la ley que atribuye, a la eleccin de la cosa a pagar, ese significado (310) .
865. OBLIGACIN DE GNERO Y PAGO POR ERROR
Cuando el deudor paga, creyndose deudor de una cosa cierta, puede repetir lo pagado, a fin de proceder
ulteriormente a elegir otra cosa, dentro de su gnero y de acuerdo con la pauta de la calidad media (311) . El
deudor puede tener inters en lograr la restitucin de la cosa pagada, si sta es de una calidad superior, dentro
de su gnero,
a la que l habra podido elegir, de haber sabido la verdadera ndole de su obligacin.
La repeticin del pago est subordinada a la prueba del error. Fallando esta prueba ha de estimarse que medi
una dacin en pago (vase infra, n 1675, 2), que aceptada por el acreedor impide volver atrs.
866. QUID DE LAS OBLIGACIONES DE GNERO PARA RESTITUIR LA COSA A SU DUEO
Varios autores se refieren a las obligaciones de cosas inciertas no fungibles, para restituirlas a su dueo, y
estiman que se rigen por los arts. 604 y 605 (312) .
Nosotros pensamos que, tratndose de obligaciones de gnero no cuadra distinguirlas, segn su finalidad,
porque siempre el deudor mantiene el dominio de la cosa, aunque la haya originariamente recibido en prstamo.
En efecto, si el prstamo se refiere a una cosa incierta como tal, el deudor cumple devolviendo otra cosa de la
misma especie y calidad, y con respecto a la cosa que paga, l seguir siendo su dueo hasta que haga la
tradicin a favor del acreedor, y luego de practicada la individualizacin de la cosa pasar a ser una obligacin de
dar una cosa cierta para transferir el dominio, pese a haberse originado en un prstamo.
En suma, la obligacin de cosa incierta siempre lleva la finalidad de transmitir el dominio y no consiente que se le
atribuya otro designio: mal puede hablarse de restitucin al dueo de una cosa cuyo dueo es el deudor. La
confusin proviene de las palabras empleadas, ya que aunque la obligacin persiga la restitucin del dominio de
una cosa, que antes se recibiera, no cuadra hablar de restitucin al dueo de la cosa pues el acreedor dej de
serlo, y quien inviste ese carcter es ahora el deudor. quien inviste ese carcter es ahora el deudor.
(276) Conf. Anteproyecto Bibiloni, art. 1085; Proyecto de 1936, art. 619; Anteproyecto de 1954, art. 901;
Anteproyecto De Gsperi, art. 944.
(277) Conf. Borda, G. A. t. I , n 443, p. 310; Busso, E., t. IV, p. 176, n 3.
(278) Conf. Galli, E. V., en Salvat, R. t. I, n 408, a, p. 367.
(279) Conf. Salvat-Galli, t. I, n 399, p. 358; Colmo, A., n 390, p. 279; Busso, E., t. IV, p. 180, n 1.
Es lo que ocurre en las situaciones semejantes de las obligaciones alternativas (art. 637 y su nota); de la
designacin del lugar de ejercicio de las servidumbres (conf. art. 3021 ); del legado de cosa incierta (conf. art.
3756 ), etctera.
(280) Conf. Savigny, F. C. de, Droit des obligations, Pars, 1873,t. I, prr. 38, p. 311; Longo, Obbligazioni, Miln,
1936, p. 125; autores que se expiden con respecto a las obligaciones alternativas. Sobre las obligaciones de
gnero:
Busso, E., t. IV, p. 181, n 9.
(281) Conf. Busso, E., loc. cit., nota anterior.
(282) Cm. Com. Cap., "J.A.", 1944-III, p. 863.
(283) Se trata de un principio de derecho universal, seguido desde Justiniano: Cd. francs, art. 1246; Cd.
alemn,
art. 243; Cd. italiano, art. 1178; Cd. brasileo, art. 875; Cd. mejicano, art. 2015; Cd. uruguayo, art. 1361;
Cd. colombiano, art. 1566; Cd. de Chile, art. 1509. Conf. Enneccerus, L., Obligaciones, Barcelona, 1934, t. I,
prr. 6, p.
31; Busso, E., t. I, p. 181, n 11.
Con anterioridad a Justiniano, el deudor poda liberarse entregando cualquier objeto del gnero debido, aunque
fuese de la peor calidad (Albertario, Obbligazioni, Miln, 1946, t. I, ps. 407-432; Longo, op. cit., ps. 129-145).
(284) Conf. Lafaille, H., t. II, n 137, texto y nota 37; De Gsperi -Morello, t. II, n 1022, p. 512; Galli, en Salvat, t. I,
n 400 a, p. 359; Borda, G. A., t. I , n 444, p. 311; Rezznico, L. M., t. I, p. 465; Segovia, L., t. I, art. 602 , p. 157,
nota 14, donde este autor remite al art. 3756 y su nota, que habla de que "la eleccin debe circunscribirse a las
cosas de una calidad mediocre"; Machado, J.O., t. II, p. 313, nota art. 602 .
(285) Conf. Galli, en Salvat, t. I. n 400 a, p. 360. Este autor arguye que "los usos comerciales y los peritajes
constituirn los elementos de juicio de mayor persuasin" (conf. Enneccerus y Lehmann, Obligaciones, vol. 1,
prr. 6, 3, II, 1).
(286) Conf. Baudry-Lacantinerie y Barde, Obligaciones, t. II, n 1473; Demolombe, C., t. XXVII, n 254; Busso, E.,
t. IV, p. 182, nms. 21 y ss.; Llerena, B., t. III, p. 73, art. 601 , n 2 y art. 602 , n 2; Machado, J. O., t. II, ps.
313-314, nota art. 602 ; Corte Sup. Nac., "Fallos", t. 15, p. 29.
Contra: Salvat, R., t. I, n 402, p. 361, autor que mantiene el criterio de la calidad media para las obligaciones de
gnero limitado.
Comp. Borda, G. A., t. I , n 446, p. 312, quien estima que "no es posible sentar sobre este punto reglas rgidas",
por lo que se atiene "a la siguiente directiva general: si las cosas que forman el gnero limitado son poco
numerosas, el derecho de eleccin es irrestricto; en cambio, si son numerosas, juega el art. 602 " (loc. cit.).
Nosotros observamos que una diferencia de cantidad no muda la naturaleza de la obligacin: por tanto, el mayor
nmero posible de objetos, comprendido en las obligaciones de gnero limitado, no introduce una diferencia de
naturaleza, con respecto a las obligaciones alternativas. Es lo que explica la admisin del caso fortuito en las
obligaciones de gnero limitado (conf. art. 893 ) -nueva semejanza con las obligaciones alternativas, segn el art.
642 -, que nunca funciona en las verdaderas obligaciones de gnero: genus nunquam perit (conf. art. 604 , vase
infra, n 861).
(287) Conf. Busso, E., t. IV, p. 183, n 25. Dice este autor: "Por mucha que sea la libertad de eleccin que se
consienta a quien prometi un caballo de su caballeriza, no se le ha de admitir que pague entregando un animal
que est moribundo. Pero esto ya no es cuestin de lmites en la eleccin, sino de interpretacin de la voluntad
de las partes al hacer la designacin `caballo de mi caballeriza. Porque es evidente que si el deudor tuviera en
su establo animales muertos, no son precisamente stos los que la convencin -interpretada de buena fe-ha
querido comprender" (loc. cit.).
Segn nuestro punto de vista, en el ejemplo precedente jugara el art. 639 , primera parte, para eliminar la
posibilidad de elegir al animal moribundo. El deudor slo podra ejercer su arbitrio con relacin a los animales
sanos de su caballeriza, aptos para satisfacer la expectativa del acreedor, sin importar la calidad del animal
elegido, en comparacin con la de los dems.
(288) Conf. en el sentido de que el art. 3757 sienta un criterio opuesto al del art. 602 : Busso, E., t. IV, p. 183, n
26; Salvat-Galli, t. I, n 403, p. 363; Llerena, B., t. III, p. 73, art. 602 , n 1; Borda, G. A., t. I , n 445, p. 312;
Rezznico, L. M., t. I, p. 465, nota 70; Machado, J. O., t. X, ps. 144-145, nota art. 3757 .
Comp. en el sentido de que el art. 3757 queda subordinado al art. 3756 que refleja el criterio del art. 602 :
Prayones, Derecho de Sucesin, n 107, p.415; Lafaille, H., Curso de Sucesiones, t. II, n 538, p. 362. Prayones,
Derecho de Sucesin, n 107, p.415; Lafaille, H., Curso de Sucesiones, t. II, n 538, p. 362.
(289) Esta tesis fue sostenida en Alemania por Heyer (citado por Ihering en Oeuvres choisies, trad. Meulenaere,
Pars, 1893, p. 139), autor que daba por consumada la eleccin por ese hecho, sin completarlo con la notificacin
al otro interesado. En cambio Tohl y la generalidad de los autores de su poca, estimaban que era indispensable
la separacin, pero deba complementarse con la pertinente notificacin (Ihering, loc. cit., p. 137).
Ni aun con el alcance que le atribuye Tohl, la tesis es aceptable. Pues si la notificacin es imprescindible, no se
advierte la necesidad del apartamiento previo de la cosa, lo que puede hacerse al tiempo de la entrega. Por otra
parte, el sistema no es aplicable al caso de eleccin por el acreedor (conf. Borda, G. A., t. I , n 446 b, p. 313) y
nada autoriza a pensar que la ley haya instaurado sistemas de opcin diferentes, segn que elija el deudor o el
acreedor.
La dualidad no tiene base legal alguna.
(290) Ihering, R., op. cit., nota anterior, p. 129.
(291) Comparte el punto de vista de Ihering, Alsina Atienza, en una obra de juventud, Obligaciones alternativas,
Bs. As., 1929, n 48. Para Alsina Atienza, el Cdigo habra adoptado este sistema en materia de obligaciones
alternativas (no es nuestra opinin, vase infra, n 1005), por lo que ante el silencio del codificador en el captulo
de las obligaciones genricas, correspondera adoptar aqu la misma solucin por analoga y por parecerle la
ms conforme con los dictados de la justicia.
Bibiloni adopta esta tesis, si bien la cree diferente a la del Cdigo Civil (Anteproyecto, art. 1088 y su nota).
De Gsperi se limita a afirmar que la doctrina del Cdigo est evidentemente inspirada en la tradicin, como
ejecucin de la eleccin (t. II, n 1021, p. 511), sin dar argumentos convincentes.
(292) Conf. Colmo, n 42, p. 287 y su remisin a los nms. 395 y ss.; Lafaille, H., t. II, n 1020, p. 136, texto nota
287 y su remisin al n 987; Busso, E.,t. IV, p. 185, n 22; Borda, G. A., t. I , n 446, p. 313 d; Galli, en Salvat, t. I,
n 408 a, p. 367; Rezznico, L. M., t. I, p. 466; Freitas, Esboo, arts. 912, inc. 1 y 922.
Es de notar que la necesidad de notificacin para perfeccionar la eleccin no la convierte en acto jurdico
bilateral.
Aunque la eleccin pueda ser impugnada por el notificado, la sentencia que acoja la impugnacin tomar en
cuenta la insubordinacin al criterio de la calidad media del art. 602 , y no la ausencia de conformidad del
notificador, que es en s irrelevante.
(293) Salvat, R., t. I, n 408, p. 366 (bien refutado por Galli en su adicin de la p. 367, n 408 a). Conf. Machado,
J. O., t. II, p. 314, nota art. 603 (aunque no categricamente, porque acepta que la individualizacin podra estar
dada por los hechos).
(294) Conf. von Tuhr, A., Derecho Civil. Teora General del Derecho Civil Alemn, ed. Bs. As., 1947, t. IV, prr.
61, ps. 105 y 109.
(295) Se supone que la recepcin de la comunicacin por el destinatario implica el conocimiento de parte de ste.
Sin embargo, el notificado, para oponerse a la consumacin de la eleccin, puede acreditar que por culpa del
notificante la notificacin se practic en condiciones que le impidieron un efectivo conocimiento de ella. En esa
hiptesis, la declaracin slo surtir efecto a partir del ulterior momento en que la notificacin fue, de hecho,
conocida por el destinatario.
(296) Conf. von Tuhr, op. cit., t. IV, prr. 61, cap. III, n 6, ps. 125-126; Busso, E., t. IV, p. 187, n 34; Colmo, A., n
396, p. 283; Borda, G.A., t. I , n 447, p. 313; Galli, en Salvat, t. I, n 409 a, p. 368. Colmo, Borda y Galli admiten
la retractacin hasta que la designacin de la cosa elegida llegue a conocimiento del acreedor. Pero lo correcto
es hablar, como lo hace Busso, de "recepcin por el acreedor de la manifestacin de voluntad del deudor en que
designa una cosa determinada" (loc. cit.).
(297) Arg. art. 1197 .
Conf. Enneccerus y Lehmann, Oblig., vol. 1, prr. 6, III, n 2; Galli, E. V., en Salvat, t. I, n 401 a, p. 361.
(298) Conf. Galli, loc. cit., nota anterior.
La razn est en que dependiendo la eleccin del deudor, no puede imponrsele que deje de usar de su derecho,
para lo cual falta la restriccin legal que sera menester. El acreedor carecera de inters en discutir esa
concentracin del objeto de la obligacin, siempre que la designacin se hubiese ajustado al criterio del art. 602 .
(299) Conf. Busso, E., t. IV, p. 188, n 36, para el supuesto anlogo de la mora del acreedor cuando a l
pertenece la eleccin.
Aclaramos que la eleccin puede hacerse en cualquier tiempo hasta la constitucin en mora, porque este hecho
confiere al acreedor la opcin de disolver la obligacin (conf. art. 605 , in fine). De ah que la designacin ulterior
de la cosa a pagar, hecha por el deudor moroso, necesita la conformidad del acreedor, que puede optar por el
cumplimiento o la disolucin de la obligacin a pagar.
(300) Esta diversidad, con respecto al acreedor que elige, se explica porque la cosa designada es de propiedad
del deudor y ste puede disponer de ella hasta el tiempo del pago. Sera abusivo de parte del acreedor trabar el
desenvolvimiento del deudor con una eleccin anticipada, si su inters reside en que oportunamente se le haga
entrega de una cosa de calidad similar a sta que intenta elegir extemporneamente. Por ejemplo, si un agente
de automviles vende uno usado de tal marca que no tenga ms de 50.000 km de recorrido, a entregar a los seis
meses, a eleccin del comprador, no puede ste designar ahora un vehculo de esas condiciones que tenga el
vendedor, pues
ello privara a ste de negociarlo, y lo obligara a mantener ese capital inmovilizado y al margen de su giro
mercantil. Ello equivaldra a la traba de un embargo preventivo injustificado.
(301) Como dice Pothier, recordado por Busso, lo que no est determinado no puede perecer, y si dentro del
gnero han perecido uno o muchos objetos, no puede decirse que esas cosas perecidas sean aquellas que se
deban (Pothier, Oblig., Ed. Bugnet, t. II, n 283; Busso, E., t. IV, p. 189, n 1).
(302) El gnero tiene carcter abstracto porque es una nocin lgica que se elabora, como clasificacin de la
realidad, haciendo abstraccin de las notas particularizantes de los individuos reales y concretos que quedan
comprendidos en ella. Por tanto, "el gnero como concepto tiene aptitud ideal para contener un ilimitado nmero
de casos individuales. Precisamente porque se trata de un concepto no est restringido por los lmites de la
realidad. El gnero es imperecedero y es inagotable" (Busso, E., t. IV, p. 176, n 5).
En cambio, el gnero limitado es una designacin colectiva de los individuos particulares a que alude y se agota
con ellos. Entonces, bajo el ngulo de la lgica, no es un gnero (conf. Busso, E., t. IV, p. 178, n 25).
(303) Hablamos de perecimiento ulterior a la constitucin de la obligacin, porque si fuera anterior o simultneo,
no habra obligacin, por falta de objeto (vase supra, t. I, n 18).
(304) Colmo, A., n 404, p. 289.
(305) Busso, E., t. IV, p. 179, n 28.
(306) El texto del art. 605 subordina la concesin de daos y perjuicios al hecho de haber incurrido en mora el
deudor (arg. "si hubiese incurrido en ella"). Era innecesario remarcarlo, porque sin mora no hay incumplimiento
(vase supra, t. I, n 102) y no puede pretender el acreedor una indemnizacin, desde que todava el deudor no
sera responsable de ella.
Conf. Segovia, L., quien dice que la frase en cuestin est de ms (t. I, art. 605 , nota 16, p. 158).
(307) He ah un supuesto de resarcimiento del inters negativo -reparacin del dao emergente y del lucro
cesante-
mediante la restitucin del acreedor a la situacin patrimonial que l tena con anterioridad a la constitucin de la
obligacin (vase supra, t. I, n 242).
(308) Sobre la diversidad de la extensin de la indemnizacin, segn que uno de los contratantes demande la
rescisin del contrato en base a la inejecucin del otro -en lo que consiste el pacto comisorio-, o bien reclame el
ntegro cumplimiento del contrato, aunque fuere por la va de la indemnizacin de daos y perjuicios, vase Cm.
Civ., Sala A, con voto del autor, "L.L.", t. 93, fallo n 43.234. Conf. id., "J.A.", 1959-II, fallo n 410.
En el primer supuesto -rescisin-, la indemnizacin consistir en lo necesario para dejar al acreedor impago en la
situacin patrimonial que l habra tenido si el contrato no se hubiera celebrado, con lo que se busca la
recomposicin del statu quo ante. En el segundo supuesto -cumplimiento del contrato por va de indemnizacin-,
el resarcimiento comprender lo que sea necesario entregar al acreedor impago para que ste quede en iguales
condiciones patrimoniales que si el convenio hubiera sido cumplido.
(309) Arg. arts. 603 , 1203 y 1204 . Conf. Colmo, A., n 406, p. 290; Busso, E., t. IV, p. 192, n 4; Galli, en
Salvat, R., t. I, n 406 a, p. 365; De Gsperi -Morello, t. II, n 1027, p. 517; Freitas, Esboo, art. 914, inc. 1;
Anteproyecto Bibiloni, art. 1087; Proyecto de 1936, art. 620; Anteproyecto de 1954, art. 902, segunda parte,
Comp. Lafaille, H., t. II, n 1024, p. 138, texto nota 47.
(310) Para nosotros ste es un claro caso de novacin legal. Las partes, sin duda, no tenan la intencin de
efectuarla: la parte que eligi slo quera definir el objeto del pago, como paso previo a su realizacin. Es un acto
material (hecho jurdico) al que la ley atribuye el significado de cambiar la ndole de la obligacin: se da as la
novacin legal (vase infra, t. III).
Otro supuesto de novacin legal aparece cuando el deudor hace imposible el cumplimiento de la obligacin, por
su culpa: "la obligacin primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daos y perjuicios" (art.
889 ).
Sobre el expresado concepto de novacin legal, vase Galli, en Salvat, t. III, n 1637 b, ps. 7-8.
Comp. Legn, Fernando, su nota en "J.A.", t. 49, p. 588, 1; Lezana, J., su nota en "J.A.", 1963-I, p. 85, texto
nota
10.
(311) Arg. art. 790 , inc. 3. Conf. Salvat-Galli, t. I, n 410, p. 368.
(312) As, Salvat, t. I, n 411, p. 368; Busso, E.,t. IV, p. 192, n 6; Galli, en Salvat, t. I, n 411 a, p. 368; Machado,
J.
O., t. II, ps. 316-317, nota art. 605 y su texto.
OBLIGACIONES / 11.-Clasificacin / e) Obligaciones de dar cosas fungibles o de cantidad
II. OBLIGACIONES DE DAR COSAS FUNGIBLES O DE CANTIDAD

867. NOCIN LEGAL
Son obligaciones de cantidad las que versan sobre cosas fungibles, entendindose por tales "aquellas en que
todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por
las otras de la misma calidad y en igual cantidad" (art. 2324 ). Son cosas intercambiables entre s, por lo que es
indiferente
recibir esta cosa o aquella otra: res vice alterius.
El Cdigo define a estas obligaciones en el art. 606 : "La obligacin de dar cantidades de cosas es la obligacin
de dar cosas que consten de nmero, peso o medida". El concepto legal es la traduccin literal de la vieja
definicin romana: res quae pondere numero mensurave constant (313) . Son cosas que carecen de toda nota
particularizante y por ello slo se determinan por el nmero, el peso o la medida, v. gr., cien kilos de arroz, mil
litros de vino o diez toneladas de trigo o fuel-oil.
868. SUPRESIN DE ESTA CATEGORA EN EL DERECHO MODERNO
En nuestro tiempo ha desaparecido la categora de las obligaciones de cantidad, que quedan subsumidas en la
clase ms amplia de las obligaciones de gnero (314) .
Esta supresin responde al criterio apropiado. Por lo pronto, es innegable que las obligaciones de cantidad son
tambin relativas a un gnero, por lo que no hay inconveniente en regirlas por las disposiciones referentes a
estas ltimas. Slo queda la fungibilidad propia de las obligaciones de cantidad que no es una nota esencial de
toda obligacin de gnero. Pero ello, es un aspecto ms bien secundario, que puede tener su reflejo en el modo
de individualizar la cosa a pagar, sin necesidad de distinguir en lo dems el rgimen de la obligacin, que es
comn a las obligaciones de gnero y de cantidad (315) .
Por otra parte, esta subsuncin, tiene en nuestro derecho la ventaja de eliminar el juego de los arts. 610 a 615,
que son incompletos porque no agotan los efectos de la obligacin; sobreabundantes en cuanto reiteran algunos
principios que seran igualmente aplicables aunque nada se dijera; y parcialmente desacertados, como habremos
de
ver. Hubiese bastado, pues, con lo ya dicho en los arts. 603 a 605 .
869. CARACTERES
Las obligaciones de cantidad se distinguen por dos caracteres salientes: 1) su objeto no est individualizado al
tiempo de constituirse la obligacin, quedando slo definido por su gnero y cantidad (por lo que se asemejan
estas obligaciones a las de gnero, supra, n 847); 2) su objeto es fungible, en cuanto puede ser sustituido,
indiferentemente, por otro que sea de la misma especie y calidad. Este ltimo rasgo distintivo, que separa a las
obligaciones de cantidad de las de gnero, propiamente dichas, influye en el modo de determinar la cosa a pagar.
870. INDIVIDUALIZACIN DEL OBJETO
Por razn del carcter fungible del objeto debido no es aplicable ac el criterio de eleccin que rige a las dems
obligaciones de gnero. Tratndose de cosas fungibles, ya no es cuestin de elegir entre ellas, porque toda
discriminacin es indiferente y carente de sentido. De ah que slo se trata de determinar la cosa a pagar, lo que
se practicar por las operaciones de contar, pesar o medir lo debido, con intervencin del acreedor respectivo.
As lo aclara el art. 609 : "Las cantidades quedarn individualizadas como cosas ciertas, despus que fuesen
contadas, pesadas o medidas por el acreedor".
Por consiguiente, no basta una mera declaracin recepticia, como respecto de las otras obligaciones de gnero
para identificar las cosas a pagar. Si se trata de cantidades se requiere su recuento, pesaje o medicin con
intervencin del acreedor. La operacin practicada unilateralmente por el deudor no sera eficaz para convertir a
la obligacin de cantidad en obligacin de cuerpo cierto, y siempre quedara obligado aqul a satisfacer las cosas
que se determinasen ulteriormente, con la conformidad del acreedor.
871. A QUIN CORRESPONDE PRACTICAR LA INDIVIDUALIZACIN
Aunque el texto del art. 609 menciona slo al acreedor como protagonista del acto de la determinacin concreta
de la cosa a pagar, la verdad es que se trata de un hecho conjunto o bilateral. No es posible prescindir del deudor
porque es el dueo de las cosas a individualizar, y sera inconcebible la intromisin en el manejo de ellas sin su
anuencia. Por ello el art. 1343 , referente a la compraventa, que es la causa frecuente de esta clase de
obligaciones, se limita a autorizar al comprador-acreedor para "obligar al vendedor a que pese, mida o cuente y le
entregue la cosa vendida", con lo cual admite que el hecho del pesaje, la medicin o el recuento, es acto propio
del deudor si bien ste puede ser urgido a realizarlo cuando no se aviene a efectuarlo espontneamente. cia. Por
ello el art. 1343 , referente a la compraventa, que es la causa frecuente de esta clase de obligaciones, se limita a
autorizar al comprador-acreedor para "obligar al vendedor a que pese, mida o cuente y le entregue la cosa
vendida", con lo cual admite que el hecho del pesaje, la medicin o el recuento, es acto propio del deudor si bien
ste puede ser urgido a realizarlo cuando no se aviene a efectuarlo espontneamente.
Tampoco es posible prescindir del acreedor porque el art. 609 contempla, ciertamente, su intervencin. No ha de
entenderse que es necesaria la actuacin personal del acreedor, quien puede delegar en otros ese cometido. Lo
que importa es que la individualizacin de la cosa se haga con la conformidad del acreedor (316) .
En suma, la individualizacin de la cosa a pagar es un acto bilateral, que emana de ambas partes interesadas,
acreedor y deudor (317) . Pero como es un acto debido, cualquiera de ellas puede compeler a la otra a fin de que
coopere en la individualizacin, so pena de quedar, quien se rehse a hacerlo, constituido en mora: mora
solvendi si se trata del deudor, mora accipiendi cuando el moroso es el acreedor (supra, t. I, n 139).
872. CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN
El deber que pesa sobre el deudor de ajustar su conducta al comportamiento que le exige la virtualidad de la
obligacin, se cumple, en este caso haciendo entrega al acreedor de las cantidades debidas. Dice, en este
sentido, el art. 607 : "En estas obligaciones, el deudor debe dar, en el lugar y tiempo propio, una cantidad
correspondiente al objeto de la obligacin, de la misma especie y calidad".
El lugar y tiempo de cumplimiento ser el convenido por las partes (conf. arts. 747 , 750 y 1197 ). A falta de
convencin siquiera tcita, el lugar de ejecucin ser el domicilio del deudor (conf. art. 747 , in fine), adonde
deber concurrir el acreedor para recibir las cosas debidas, en el tiempo que el juez seale para ese efecto (conf.
arts. 618 y751 )(318).
873. QUID DE LA RESTITUCIN DE COSAS FUNGIBLES
En relacin con el cumplimiento de la obligacin, el art. 608 parece consignar una novedad, dndole opcin al
acreedor de la restitucin de cosas fungibles, para exigir alternativamente las cosas o su valor. As, dice el art.
608:"Si la obligacin tuviere por objeto restituir cantidades de cosas recibidas, el acreedor tiene derecho a exigir
del deudor moroso otra igual cantidad de la misma especie y calidad con los perjuicios e intereses, o su valor,
segn el valor corriente en el lugar y da del vencimiento de la obligacin".
El precepto transcripto exhibe la impropia tcnica del codificador que, en este ttulo, parece arrastrado por el
prurito discriminatorio de Freitas (Esboo, art. 921), carente de justificacin en este asunto. En efecto, la
disposicin, si nos atenemos a su letra, convierte a la obligacin de restituir cosas fungibles (319) , en una
obligacin alternativa a
eleccin del acreedor que puede pedir las cosas o su valor, y as lo han entendido algunos autores (320) .
En verdad, no hay tal cosa y el art. 608 nada avanza sobre los principios aplicables a cualquier obligacin (conf.
art. 505 , vase supra, t. I, nms. 64 y ss.). El acreedor de esta clase de obligaciones, como cualquier otro
acreedor, puede exigir la ejecucin en especie (supra, nms. 65 y ss.), y en su defecto, ya constituido el deudor
en mora, puede pretender la obtencin de las indemnizaciones correspondientes (conf. art. 505 , inc. 3, supra,
nms. 97 y ss.), que le habrn de enjugar el dao moratorio, si finalmente el deudor cumple lo debido, o el dao
compensatorio cuando la inejecucin sea definitiva (supra, n 235). Hay en todo esto el ms directo juego de los
principios generales, que de ningn modo son alterados por el art. 608 . La opcin a que ste alude carece de
sentido, pues, si el deudor est dispuesto a satisfacer las cantidades que adeuda, no puede negarse a recibirlas
el acreedor, so pretexto de que prefiere el valor de ellas (321) . La indemnizacin es siempre subsidiaria y no
depende de una eleccin del deudor o del acreedor (vase supra, n 96).
En suma, el texto del art. 608 debe plegarse a la virtualidad de los principios generales, que no hay razn para
dejar de lado. El valor de las cosas, all mentado, es el principal rengln resarcitorio, aunque no el nico si el
acreedor comprueba haber sufrido otros daos. Slo que tratndose de cosas fungibles, que el acreedor puede
reponer libremente, el perjuicio estar representado, de ordinario, por su "valor corriente en el lugar y da del
vencimiento de la obligacin", como lo expresa el art. 608 , ahora en consonancia con los aludidos principios
generales (vase supra, n 252, b) (322) .
En rigor, las obligaciones de cantidad carecen de rgimen propio, y estn sujetas a las disposiciones de las
obligaciones de gnero, salvo en lo referente a la individualizacin de la cosa a pagar, que ya hemos estudiado
(vase supra, n 870).
Esta observacin nos eximira de nuevas reflexiones, que pueden quedar suplidas por la remisin a lo dicho
supra, nmeros 860 y siguientes.
No obstante, como el codificador ha querido ocuparse de esta materia, a veces con escasa fortuna, en los arts.
610 a 615 , no podemos omitir el comentario y crtica de estos preceptos.
Entramos, pues, en la consideracin del tpico que cabe distinguir, antes y despus de la individualizacin de la
cosa a pagar.
875. a) ANTES DE LA INDIVIDUALIZACIN
Aunque en este captulo, el Cdigo no contempla la presente situacin, no se duda de la aplicacin a ella del art.
604 dedicado a las obligaciones de gnero (323) . Es que las cantidades de cosas son tambin un cierto gnero,
y quedan por ello, regidas por las disposiciones relativas a las obligaciones de gnero, en cuanto no exista
alguna modificacin a su respecto. Remitimos a lo dicho supra, nmero 861: genus aut quantitas nuncquam perit
(324) .
876. b) DESPUS DE LA INDIVIDUALIZACIN
Producida la individualizacin de la cosa a pagar, mediante el pertinente recuento, pesaje o medicin, practicado
legalmente, la obligacin de cantidad se convierte en obligacin de cosa cierta (325) . Ello hace aplicable cuanto
hemos dicho en el captulo precedente (supra, nms. 799 y ss.), adonde remitimos al lector.
Sin embargo, el codificador ha encarado, en los arts. 610 a 615 , distintas consecuencias que la prdida o
deterioro, total o parcial, produce en la relacin jurdica pendiente entre acreedor y deudor. Son preceptos,
imbuidos "de un casuismo que incomoda", en el decir de Colmo (326) , que en general sobran, porque sin ellos la
solucin sera la misma por "aplicacin de los principios generales relativos a las obligaciones de dar cosas
ciertas" (327) , y que contienen lagunas porque no cubren todos los supuestos posibles. Empero, lo ms grave,
en nuestra opinin, reside en los errores de concepto que expresan los arts. 614 y 615 que si bien slo tienen
trascendencia con relacin a lo dispuesto en el art. 614 , afean el articulado del Cdigo, sin motivo alguno. Por
todo ello, no merecen
sino encomio los diversos proyectos de reforma del Cdigo Civil, en cuanto han omitido las innecesarias y
criticables disposiciones aludidas.
Pasamos a dar sinttica cuenta de las distintas situaciones en que puedan encontrarse las partes, luego de la
individualizacin de la cosa a pagar.
877. I) PRIMER SUPUESTO: PRDIDA TOTAL NO CULPABLE
No est contemplado en el presente captulo, ausencia que no trae inconveniente alguno, pues juega al respecto
el art. 578 . Siempre se perjudica con la prdida de la cosa ya individualizada, el deudor que es su dueo: res
perit domino (supra, n 800).
En cuanto a la obligacin, se disuelve sin indemnizacin, pues no hay responsabilidad del deudor (328) . Empero,
si la obligacin se ha originado en un mutuo o prstamo de consumo, el deudor est precisado a reintegrar al
acreedor el valor de la cosa perdida, no a ttulo de responsabilidad, sino en virtud del principio de enriquecimiento
sin causa: en efecto, ese deudor aprovech de las cosas prestadas que pasaron a su dominio, y debe, por tanto,
el valor de ellas.
La prdida de la cosa individualizada no lo exime del reintegro de ese valor, porque l era el dueo de la cosa, y
por tanto quien result perjudicado con esa prdida: res perit domino. No son aplicables los arts. 584 y 586
porque contemplan cosas en que el dueo es el acreedor, y aqu lo es el deudor (conf. art. 2245 ). La mera
individualizacin de la cosa a pagar no equivale a la tradicin de ella, y por tanto, el dominio subsiste en cabeza
del deudor (329) .
878. II) SEGUNDO SUPUESTO: PRDIDA PARCIAL O DETERIORO PARCIAL O TOTAL, NO CULPABLE
Esta hiptesis est contemplada por el art. 611 en los siguientes trminos: "Si se perdiese o se deteriorase slo
en parte, sin culpa del deudor, el acreedor tendr derecho para exigir la entrega de la cantidad restante y no
deteriorada, con disminucin proporcional del precio si estuviese fijado, o para disolver la obligacin".
La solucin condice con la del art. 580 , y deja, como es lgico por fuerza del res perit domino, soportar al deudor
el perjuicio econmico provocado por la prdida parcial, o el deterioro total o parcial de la cosa: de ah la opcin
que se confiere al acreedor.
Habr de variar la solucin cuando la obligacin provenga de un mutuo o prstamo de consumo? Nosotros
creemos que no hay motivo para variar la solucin, pues el deudor sigue siendo el propietario de las cosas
deterioradas (conf. art. 2245 ), y l debera soportar el perjuicio. Sin embargo, el art. 614 sienta una pauta
distinta, sobre restitucin de cantidades carente de toda justificacin: "Si se perdiese slo en parte sin culpa del
deudor, el acreedor slo podr exigir la entrega de la cantidad restante. Si se deteriorase slo en parte sin culpa
del deudor, el acreedor recibir la parte no deteriorada con la deteriorada en el estado en que se hallaren".
La solucin legal es desacertada en sus dos aspectos. Si la prdida es parcial no se explica que se limite el
derecho del acreedor a recibir la cantidad individualizada, puesto que tratndose de una cosa fungible, que nunca
perece, siempre debera poderse requerir al deudor que integrase la cantidad faltante con objetos de la misma
calidad. Y si las cosas resultan deterioradas, en todo o en parte, no se advierte por qu tiene que conformarse el
acreedor con su recepcin en ese mal estado sin poder pedir que se le devuelvan cosas fungibles en el mismo
buen estado en que l las prest. Con la solucin del Cdigo se deja de lado el principio res perit domino, que es
el criterio que dirime todos los conflictos en las obligaciones de dar, para sustituirlo por un res perit creditori
injustificable, y que nuestro derecho no conoce. Por ello, el art. 614 merece ser acerbamente criticado (330) .
conflictos en las obligaciones de dar, para sustituirlo por un res perit creditori injustificable, y que nuestro derecho
no conoce. Por ello, el art. 614 merece ser acerbamente criticado (330) .
879. III) TERCER SUPUESTO: PRDIDA O DETERIORO TOTAL, POR CULPA DEL DEUDOR
Esta hiptesis est contemplada por el art. 610 : "Si la obligacin tuviere por fin constituir o transferir derechos
reales, y la cosa ya individualizada se perdiese o deteriorase en su totalidad por culpa del deudor, el acreedor
tendr derecho para exigir igual cantidad de la misma especie y calidad, con ms los perjuicios e intereses, o
para disolver la obligacin con indemnizacin de perjuicios e intereses".
La solucin legal condice con la del art. 579 , aunque introduce una variante de importancia. Mientras el art. 579 ,
slo abre para el acreedor el derecho a la indemnizacin por todos los daos y perjuicios que la falta de entrega
de la cosa le ha provocado (vase supra, n 804), el art. 610 le concede la opcin de reclamar "otra" cantidad
igual a la perdida o deteriorada, en su totalidad, o bien disolver la obligacin, siempre con indemnizacin de
daos, en ambos supuestos.
En cuanto a la primera alternativa, se explica por la naturaleza del objeto debido. Si se trata de cosas fungibles, y
por tanto reemplazables, no hay objecin para que el acreedor pueda demandar "otras" cosas similares a las
perdidas por culpa del deudor. El derecho al cumplimiento especfico de lo debido (conf. art. 505 , inc. 1, vase
supra, n 67), no tropieza ac con impedimento alguno, como s se suscita cuando se trata de un cuerpo cierto,
por definicin no fungible (supra, n 806).
En cuanto a la segunda alternativa, ella importa el ejercicio de un pacto comisorio implcito similar al que funciona
en las obligaciones de gnero (supra, n 863). Slo cuadra observar que el pacto comisorio previsto en el art. 605
juega en funcin de la mora en la eleccin de la cosa a pagar y cesa en su virtualidad despus de practicada esa
eleccin. En cambio el pacto comisorio del art. 610 prolonga su influencia hasta despus de efectuada la
individualizacin de la cantidad a pagar (331) .
Finalmente, es de notar que el art. 610 en cualquiera de sus alternativas, seala el derecho del acreedor a la
indemnizacin de daos y perjuicios. Es lo correcto, pues ac media la responsabilidad del deudor, a diferencia
de los supuestos anteriores (supra, nms. 877-878) en que por no haber tal responsabilidad, tampoco haba lugar
a indemnizacin del posible dao que, de hecho, hubiese sufrido el acreedor. Acerca de la cuanta y valuacin del
dao resarcible en las obligaciones de cantidad, vase infra, nmeros 883-884.
880. HIPTESIS DE RESTITUCIN DE CANTIDADES
No vara en lo sustancial la solucin expuesta precedentemente, cuando la obligacin de cantidad se ha

originado en un contrato de mutuo o prstamo de consumo.
A este respecto dice el art. 613 : "Si la obligacin tuviese por fin restituir cantidades recibidas, y la cantidad
estuviese ya individualizada, y se perdiese o deteriorase en el todo por culpa del deudor, el acreedor tendr
derecho para exigir otra igual cantidad de la misma especie y calidad con los perjuicios e intereses, o su valor
con los perjuicios e intereses".
En esta hiptesis se advierte una pequea variante en comparacin con la anterior (supra, n 879), pues ac no
juega la disolucin de la obligacin, que no tendra sentido. En efecto, si el origen de la deuda es un prstamo, no
se concibe que por el incumplimiento del obligado quiera el acreedor desprenderse de su carcter de prestamista
que es a lo que conducira la disolucin de la obligacin. De ah que no quede sino la alternativa de forzar al
deudor a que pague en especie con "otra" igual cantidad a la que se perdi -lo que siempre es factible por el
carcter fungible del objeto debido-, con indemnizacin del dao moratorio que la tardanza en el pago haya
provocado al acreedor; o bien, que l indemnice el dao total causado por la inejecucin, mediante la entrega del
"valor" de lo debido, y la reparacin de los dems perjuicios e intereses. Como siempre, ser un presupuesto de
la pretensin del acreedor relativa al resarcimiento del dao sufrido, la previa constitucin en mora del deudor
(332) .
Producida la mora aludida, el acreedor puede optar por alguna de las alternativas previstas en el art. 613 , sin
que el deudor pueda imponerle el pago en especie, aunque fuere indemnizndole el dao moratorio padecido
hasta ese momento. Se supone que tratndose de cosas fungibles, bien ha podido el acreedor obtenerlas en
plaza, no interesndole ya el cumplimiento en especie, si prefiere atenerse al "valor" de lo debido en calidad de
reintegro y a la indemnizacin del dao resarcible, a causa de la responsabilidad del deudor en la inejecucin. Es
"una facilidad que se quiere otorgar al comercio de cantidades y cosas fungibles" (333) .
881. IV) CUARTO SUPUESTO: PRDIDA O DETERIORO PARCIAL CULPABLE
Con relacin a este caso dice el art. 612 : "Si se perdiese o deteriorase slo en parte por culpa del deudor, el
acreedor tendr derecho para exigir la entrega de la cantidad restante y no deteriorada, y de la correspondiente a
la que faltare o estuviere deteriorada, con los perjuicios e intereses, o para disolver la obligacin con
indemnizacin de perjuicios e intereses".
El precepto concuerda con el art. 581 .
Aunque ac se mencionan dos alternativas posibles, en verdad son tres: 1) entrega de "toda" la cantidad debida
-la restante y la faltante, la no deteriorada y otra cantidad igual a la que se deterior-; 2) disolucin de la
obligacin que consulta la conveniencia del acreedor en no seguir vinculado a un ttulo que puede ser sustituido
por otro ms ventajoso para l por la celeridad de la satisfaccin de su inters -"pacto comisorio implcito"-; 3)
entrega de la cantidad "restante" o "no deteriorada", con disminucin proporcional de la propia contraprestacin
del acreedor.
Esta ltima posibilidad aunque no consignada en el art. 612 , es una innegable realidad. Por lo pronto la admite el
art. 581 en materia de cosa cierta y luego de la individualizacin del objeto a pagar tambin la cantidad debida se
asimila a aqulla (supra, n 876): esto hace aplicable el art. 581 que no est modificado en el captulo dedicado a
las obligaciones de dar cantidades de cosas. Pero, adems, esta tercera posibilidad est tcitamente autorizada
por el art. 611 (334) .
En cualquiera de las alternativas mencionadas cuadra el resarcimiento del dao sufrido por el acreedor, en cada
caso, por estar comprometida la responsabilidad del deudor. Slo habr de variar, segn que se mantenga la
eficacia de la obligacin, o que se la disuelva, la entidad del dao resarcible (vase infra, nms. 883-884).
882. HIPTESIS DE RESTITUCIN DE CANTIDADES DETERIORADAS O PERDIDAS PARCIALMENTE

Cuando la obligacin de cantidad se origina en un mutuo o prstamo de consumo, los principios expuestos,
aunque
no varan en lo sustancial, deben ser adaptados a la diversidad que aquel origen dispone.
El codificador ha intentado esa adaptacin, con poca fortuna conceptual, en el art. 615 , as concebido: "Si se
perdiese o se deteriorase slo en parte por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho para exigir la entrega de
la cantidad restante no deteriorada, y de la correspondiente a la que faltare o estuviere deteriorada, con los
perjuicios e intereses, o para exigir la entrega de la cantidad restante, no deteriorada, y el valor de la que faltare o
estuviere deteriorada con los perjuicios e intereses, o para disolver la obligacin con indemnizacin de perjuicios
e
intereses".
Este precepto apunta a tres alternativas posibles, en caso de prdida o deterioro parcial, por culpa del deudor, de
la
cantidad ya individualizada para el pago. Las dos primeras no merecen observacin, a saber: 1) entrega de la
cantidad subsistente (o no deteriorada) y adems "otra" igual a la cantidad faltante (o deteriorada); 2) entrega de
la
cantidad subsistente, o no deteriorada, y adems el "valor" de la cantidad faltante o deteriorada. Pero la tercera
posibilidad, referente a la disolucin de la obligacin, es literalmente inconcebible, pues disolver la obligacin
implica suprimir el vnculo, lo que no se concilia con el inters del acreedor en que se reconozca, como
prestamista,
su ttulo a la prestacin incumplida.
De cualquier modo, aunque mal expresado, se comprende lo que quiere decir esa parte final del art. 615 , que no
se refiere a la supresin del vnculo obligacional y consiguiente liberacin del deudor, sino al mantenimiento de la
obligacin, mediante la conversin de su objeto. Por la opcin del acreedor ya no debe el deudor las cantidades
impagas, sino el resarcimiento del dao total que la inejecucin ha causado al primero. Es una novacin objetiva
impuesta por iniciativa del acreedor (335) .
En cualquiera de las aludidas posibilidades est comprometida la responsabilidad del deudor, por ser imputable a
su culpa la inejecucin, y procede la indemnizacin de perjuicios. En cuanto a la entidad y valuacin del dao en
esta clase de obligaciones, vanse los nmeros 883-884.
883. CUL ES EL DAO RESARCIBLE EN LAS OBLIGACIONES DE CANTIDAD
Acerca de este tpico corresponde distinguir varias situaciones posibles: 1) Resarcimiento en caso de
incumplimiento del deudor. 2) Resarcimiento en caso de cumplimiento parcial. 3) Resarcimiento en caso de
retardo en el cumplimiento. 4) Resarcimiento en caso de disolucin de la obligacin.
a) Cuando el deudor deja de cumplir la cantidad debida y el acreedor demanda la reparacin del perjuicio que
ello le causa, la extensin del resarcimiento se establece en funcin de los principios generales (vase supra, t. I,
nms. 296-313). Por aplicacin de esos principios, el obligado responde slo por el dao inmediato, a menos que
haya actuado con dolo, supuesto en el cual la responsabilidad se extiende hasta el dao mediato (conf. nuevo
art. 521 ).
El dao inmediato, en las obligaciones de cantidad, consiste en el valor de las cantidades impagas, de cuyo valor
se ha visto privado el acreedor. Sobre la fecha de la computacin de ese valor, vase el nmero siguiente.
b) Cuando el deudor cumple en parte lo debido, se aplican los principios antes expuestos con relacin a la
cantidad impaga.
c) Cuando el obligado cumple lo debido, aunque tardamente, debe satisfacer el resarcimiento del dao moratorio
experimentado por el acreedor, cuya computacin se establece en funcin de los principios generales: as, por
ejemplo, en previsin de la entrega de las cantidades pactadas el acreedor ha alquilado un galpn para
almacenarlas, el alquiler baldo que ha satisfecho por el lapso de retardo en la entrega es un dao moratorio
resarcible.
d) Cuando a causa de la inejecucin, el acreedor ejerce el pacto comisorio implcito autorizado por el art. 612 , el
resarcimiento cubre el dao a su inters negativo, como en todos los casos de disolucin de la obligacin (vase
supra, t. I, n 242, especialmente texto y nota 26). Por consiguiente, si el acreedor alega la disolucin de la
obligacin, el deudor deber indemnizarle los daos y perjuicios que l ha sufrido, a causa de la constitucin de
la obligacin -no de la inejecucin de ella, porque en razn de la aducida disolucin, desaparece el vnculo entre
las partes y la correlativa exigencia de conducta-. La indemnizacin del inters negativo procura la recomposicin
del statu-quo patrimonial del acreedor, anterior a la constitucin de una obligacin que ha llegado a desvanecerse
como ttulo a una prestacin, por culpa del deudor.
Insistimos en que la disolucin de la obligacin queda fuera de lugar, por incompatibilidad de situacin, cuando la
cantidad se debe a ttulo de prstamo, pues entonces no puede querer el acreedor aniquilar o desvanecer el
ttulo de su derecho, que es a lo que conduce la disolucin de la obligacin. Si as procediera el acreedor
destruira su carcter de tal. Por ello en los casos de obligaciones de cantidad provenientes de un contrato de
mutuo o prstamo de consumo, el acreedor, ante la inejecucin del deudor, no suprime el vnculo que ligaba a
ambos, sino que pretende su mantenimiento y el logro de la satisfaccin de su derecho, ya por la entrega de
cantidades iguales a las adeudadas con indemnizacin del dao moratorio sufrido, ya por la reparacin del dao
compensatorio inferido a su inters positivo (vase, supra, t. I, n 242), supuesto este ltimo en el cual la
indemnizacin sustituye a la prestacin impaga, obteniendo el acreedor una satisfaccin "por va de equivalente".
Pero la disolucin de la obligacin est siempre fuera de cuestin.
884. VALUACIN DEL DAO RESARCIBLE
Segn sabemos el dao resarcible se vala al tiempo de la sentencia que fija la indemnizacin, o momento ms
prximo a esa poca, que sea posible (supra, t. I, n 251, texto y nota 70). Por tanto, corresponde estar a ese
criterio, en principio, para valuar el dao inmediato o mediato, moratorio o compensatorio, proveniente de la
inejecucin o disolucin de las obligaciones de cantidad.
Sin embargo, ac juega una variante importante, con relacin al valor de las cantidades impagas. Como se trata
de cosas fungibles, que el acreedor puede reemplazar por otras similares, sin menoscabo para l, se estima que
su efectivo dao ha consistido en el costo de reemplazo (336) . As, constituido en mora el deudor, ste debe el
mayor precio que pudo pagar el acreedor para obtener igual cantidad a la no entregada por el obligado, pero no
el valor actual de esa cantidad.
Empero, como se trata de una deuda de valor, el costo de reemplazo debe reajustarse en funcin de la actual
capacidad adquisitiva de la moneda.
En suma, cuando entra en la indemnizacin el "valor" de las cantidades impagas, ese valor debe calcularse,
segn nuestra opinin, en funcin del costo de reposicin de esas cosas al tiempo de la mora del deudor,
ajustndose la cifra resultante a los trminos pecuniarios actuales (337) .
(313) Vase Girard, P. F., Manuel de Droit Romain, 7 ed., Pars, 1924, p. 256. Dice Savigny en el pasaje
recordado por Vlez Sarsfield en la nota al art. 606 que llama "cantidades de cosas las que circunscriptas en los
lmites de un
gnero determinado, no tienen ningn valor individual, de modo tal que todo su valor slo se determina por el
nmero, la medida o el peso, siendo indiferente distinguir las cosas individualmente" (Savigny, F. C. de,
Obligaciones, Pars, 1873, t. I, 39, p. 313).
(314) Conf. Messineo, F., Manual de Derecho Civil y Comercial, Bs. As., 1956, t. IV, p. 29, n 5; Puig Brutau, J.,
Fundamentos de Derecho Civil, Obligaciones, Barcelona, 1959, p. 237; Hernndez Gil, A., Derecho de
Obligaciones, Madrid, 1960, nms. 40 y ss.; Lafaille, H., t. II, n 1015, p. 134; Galli, E. V., en Salvat, R., t. I, n 412
b, p. 370.
Los cdigos alemn (art 243), portugus de 1966 (arts. 539 a 542), brasileo (arts. 874 a 877), italiano (art. 1178)
y peruano (arts. 1178 y 1181), no dedican preceptos especiales a las obligaciones de cantidad que se rigen por
los principios comunes a todas las obligaciones de gnero.
De igual modo proceden los proyectos de reforma de nuestro Cdigo: Anteproyecto Bibiloni, arts. 1085 y ss.;
Proyecto de 1936, arts. 619 y ss.; Anteproyecto de 1954, art. 901; Anteproyecto De Gsperi, arts. 944 a 947.
(315) Conf. Bibiloni, Anteproyecto, nota al art. 1085. Este autor observa con razn que bajo el aspecto jurdico no
hay distincin que hacer entre las obligaciones que versan sobre cosas inciertas fungibles y no fungibles.
De Gsperi sostiene la conveniencia de hacer la distincin, para facilitar el conocimiento de su derecho al simple
ciudadano, poco versado en la ciencia jurdica (De Gsperi -Morello, t. II, n 1037, p. 528). Sin embargo, en la
redaccin de su Anteproyecto, De Gsperi se atiene a la unificacin de esas obligaciones en la categora comn
de las obligaciones de dar cosas inciertas (arts. 944 y ss.).
(316) Conf. Busso, E.,t. IV, p. 197, n 4; Salvat-Galli, t. I, nms. 418 y 418 a, p. 375; Lafaille, H., t. II, n 1032, p.
143, texto y nota 85; Borda, G. A., t. I , n 452, p. 315; Rezznico, L. M., t. I, p. 471.
Es de notar que la participacin conjunta de ambas partes en la individualizacin de la cosa a pagar refleja el
rgimen normal de esta clase de obligaciones, que funciona siempre que los interesados no hayan convenido de
otro modo, expresa o tcitamente. El acuerdo de las partes puede atribuir al deudor, o al acreedor, la facultad de
determinar la cosa a pagar, v. gr., si se compran mercaderas que el vendedor debe remitir a otra ciudad, ha de
entenderse que el deudor (vendedor) queda autorizado para hacer el recuento, el pesaje o la medicin de las
cosas a fin de proceder a su transporte. Por otra parte, la recepcin de las cosas por el acreedor hace presumir la
conformidad de l, con respecto al recuento, pesaje o medicin (conf. art. 2389 ).
Lo expuesto demuestra que no se justifica la crtica de Bibiloni (en Anteproyecto, Ed. Abeledo, t. II, ps. 99 y ss.) al
sistema del art. 609 , entendido este precepto, como lo entiende la generalidad de la doctrina, en el sentido que
la individualizacin del objeto a pagar es acto conjunto, de acreedor y deudor. Se trata de un principio general
que no se opone a que en situaciones particulares, como las mencionadas por Bibiloni, quede a favor del deudor
-o en algn caso del acreedor-la atribucin de determinar las cosas a pagar. modo, expresa o tcitamente. El
acuerdo de las partes puede atribuir al deudor, o al acreedor, la facultad de determinar la cosa a pagar, v. gr., si
se compran mercaderas que el vendedor debe remitir a otra ciudad, ha de entenderse que el deudor (vendedor)
queda autorizado para hacer el recuento, el pesaje o la medicin de las cosas a fin de proceder a su transporte.
Por otra parte, la recepcin de las cosas por el acreedor hace presumir la conformidad de l, con respecto al
recuento, pesaje o medicin (conf. art. 2389 ).
Lo expuesto demuestra que no se justifica la crtica de Bibiloni (en Anteproyecto, Ed. Abeledo, t. II, ps. 99 y ss.) al
sistema del art. 609 , entendido este precepto, como lo entiende la generalidad de la doctrina, en el sentido que
la individualizacin del objeto a pagar es acto conjunto, de acreedor y deudor. Se trata de un principio general
que no se opone a que en situaciones particulares, como las mencionadas por Bibiloni, quede a favor del deudor
-o en algn caso del acreedor-la atribucin de determinar las cosas a pagar.
(317) Por razn del carcter bilateral de la individualizacin, se ha decidido acertadamente que la partida de vino
que el vendedor (deudor) se oblig a entregar envasado en cascos provistos por el comprador (acreedor), no ha
de considerarse individualizada si el trasvasamiento se efectu sin participacin de este ltimo: Cm. Com. Cap.,
"L.L.", t. 29, p. 651.
(318) Conf. Salvat-Galli, t. I, n 413, p. 371, 2; Busso, E., t. IV, p. 194, n 3; Llerena, B., t. III, art. 607 , n 1, p. 76.
Son principios generales, que se reiteran innecesariamente.
(319) En verdad, la expresin "obligacin de restituir a su dueo una cosa fungible" es contradictoria. Porque
tratndose de esta clase de cosas, el que hizo el prstamo dej de ser el dueo desde el momento inicial de la
relacin jurdica pendiente, en que pas a ser propietario de las concretas cosas recibidas, el deudor.
Ciertamente ste queda obligado a devolver el prstamo, lo que har entregando "otras" cosas de su propiedad
al prestamista, quien slo se convertir en dueo de tales cosas cuando el deudor o dueo anterior le haga
tradicin de ellas (conf. art. 577 ), luego de ser contadas, pesadas o medidas. No hay, pues, obligaciones de
restituir cosas fungibles al dueo que son imposibles de concebir. Tal expresin encierra un absurdo jurdico que
deriva de fingir la subsistencia del dominio que alguien tena sobre una cosa no identificable en la individualidad,
despus de haberse desprendido de ella el antiguo dueo. Esto demuestra que hay identidad de naturaleza entre
las obligaciones de dar cosas fungibles provenientes de un contrato de compraventa o de un contrato de mutuo o
prstamo de consumo: siempre el dueo de tales cosas es el deudor, que est obligado a transferir su dominio al
acreedor (vase supra, n 866).
Innecesario es aclarar que para que el antiguo dueo conservara el dominio de la cosa prestada, sta tendra
que ser dada en comodato o prstamo de uso, contrato que no puede versar sobre cosas fungibles (conf. arts.
2255 y 2260 ), y que mantiene la propiedad de las cosas no fungibles en cabeza del comodante (conf. art. 2265 ).
Por el contrario, el mutuo o prstamo de consumo se refiere slo a cosas fungibles (conf. art. 2241 ) que pasan a
"ser de la propiedad del mutuario" (art. 2245 ). Todo lo cual ratifica las reflexiones precedentes.
Lo expuesto autoriza a formular acerba crtica al codificador, y a su mentor Freitas, por la locucin "restituir (que
no puede ser sino a su dueo) cantidades recibidas" empleadas en los arts. 608 y 613 , y a que se alude
implcitamente en los arts. 614 y 615 .
(320) Salvat-Galli, t. I, nms. 414-416, p. 317; Busso, E., t. IV, p. 195, n 2; Llerena, B., t. III, art. 608 , n 1, in fine,
p. 77.
(321) Aun despus de su constitucin en mora, el deudor tiene derecho a pagar, poniendo as fin a un dao
moratorio, siempre creciente y que l tendr que indemnizar. El acreedor no puede rehusarse a recibir ese pago
so pretexto de que el deudor est en mora, siempre que ste le ofrezca el resarcimiento del dao sufrido hasta
ese momento (vase supra, t. I, n 133) y con tal que l tenga todava inters en el pago en especie, pues
tratndose de cosas fungibles pudo reponerlas por el suministro por un tercero. Son principios generales que no
quedan paralizados cuando el objeto debido son cosas fungibles. Si en esa hiptesis, el acreedor rehusara
ilegtimamente recibir el pago ofrecido, quedara a su vez constituido en mora, y pasara a soportar los "riesgos
de la prestacin" (vase supra, t. I, n 140) luego de individualizadas las cosas a pagar, o de ser ellas
consignadas en pago.
Hablamos de "individualizacin" de las cosas, o de su consignacin en pago, porque corresponder estar a lo
primero cuando se haya atribuido al deudor, expresa o tcitamente, la facultad de determinar las cosas a pagar,
por ej., una compra de mercaderas especificadas por su calidad y cantidad que el vendedor debe remitir a un
lugar X. Si no mediase esa convencin, a falta de la cooperacin del acreedor en el recuento, pesaje o medicin,
el deudor que quisiera liberarse del peso de la deuda, o de los riesgos de la prestacin, tendra que llegar a la
consignacin judicial de las cantidades adeudadas.
(322) Recurdese que cuando el dao consiste en la privacin de cosas fungibles, la valuacin de ese dao no
se hace con relacin a la fecha de la sentencia que fija el monto de la indemnizacin, sino teniendo en cuenta la
fecha del incumplimiento del deudor, que es el momento de causacin del dao (supra, n 252 b). Empero, como
se trata de una deuda de valor (infra, n 886) se impone el reajuste de ese valor en funcin de la actual
capacidad adquisitiva de la moneda.
Ejemplo: el deudor no cumple la obligacin de entregar 1000 quintales de trigo comprados a $ 500 el quintal; en
la poca de inejecucin el trigo ha subido a $ 600 el quintal y cuando se dicta sentencia, dos aos despus, vale
$ 1500.
Si durante ese perodo la moneda se ha depreciado en un 50%, el dao sufrido por el acreedor debe valuarse en
funcin de la diferencia entre el precio pactado ($ 500) y el valor de las cosas fungibles al tiempo de la mora del
deudor ($ 600); establecida esa diferencia ($ 100 por quintal, y en total $ 100.000), cabe avaluar el dao con
arreglo a la actual capacidad adquisitiva de la moneda: ello determina el monto pecuniario de la justa
indemnizacin debida al acreedor en $ 200.000. Con la entrega actual de esta suma -ms sus intereses,
naturalmente-, se enjuga el dao patrimonial sufrido por el acreedor a causa de la privacin de las cosas
fungibles, adeudadas dos aos atrs.
Advirtase que para nada se toma en cuenta el valor actual de las cosas fungibles -lo que en ese ejemplo hara
ascender la indemnizacin a $ 1.000.000-; en cambio, tratndose de cosas ciertas, correspondera computar su
valor hasta el momento del egreso del patrimonio del deudor, pues hasta entonces habra perdurado la legtima
pretensin del acreedor de convertirse en propietario de tales cosas (vase supra, t. I, nms. 71 y 253), con la
posibilidad consiguiente de beneficiarse con los particulares y concretos incrementos de valor que recibiere la
cosa debida slo hasta aquel momento. funcin de la diferencia entre el precio pactado ($ 500) y el valor de las
cosas fungibles al tiempo de la mora del deudor ($ 600); establecida esa diferencia ($ 100 por quintal, y en total $
100.000), cabe avaluar el dao con arreglo a la actual capacidad adquisitiva de la moneda: ello determina el
monto pecuniario de la justa indemnizacin debida al acreedor en $ 200.000. Con la entrega actual de esta suma
-ms sus intereses, naturalmente-, se enjuga el dao patrimonial sufrido por el acreedor a causa de la privacin
de las cosas fungibles, adeudadas dos aos atrs.
Advirtase que para nada se toma en cuenta el valor actual de las cosas fungibles -lo que en ese ejemplo hara
ascender la indemnizacin a $ 1.000.000-; en cambio, tratndose de cosas ciertas, correspondera computar su
valor hasta el momento del egreso del patrimonio del deudor, pues hasta entonces habra perdurado la legtima
pretensin del acreedor de convertirse en propietario de tales cosas , con la posibilidad consiguiente de
beneficiarse con los particulares y concretos incrementos de valor que recibiere la cosa debida slo hasta aquel
momento.
(323) Conf. Colmo, A., n 406, p. 291; Busso, E., t. IV, p. 199, n 7; Salvat-Galli, t. I, nms. 419-420, p. 376;
Lafaille, H., t. II, n 1035, in fine, p. 145; Borda, G.A., t. I , n 456, p. 316.
(324) Algunos autores, como De Gsperi, admiten que el deudor de una cosa fungible pueda estar en la
imposibilidad de entregarla por no haber cosas de esa calidad y en esa cantidad, por ej., si un librero toma en
prstamo cierto nmero de ejemplares de una obra, comprometindose a devolver otros ejemplares en igual
nmero dentro de seis meses, y al tiempo de vencer su obligacin la edicin se ha agotado, lo que torna
imposible la restitucin (De Gsperi -Morello, t. II, n 1031, p. 522).
Nosotros pensamos que pese a la apariencia de ser una obligacin de cantidad, el ejemplo de De Gsperi se
refiere a una obligacin de gnero limitado, por cuanto desde su constitucin est definido el objeto incierto a
pagar dentro de una coleccin de objetos ciertos, que son todos los ejemplares que integran la edicin de la obra:
incertum ex certis (vase supra, n 862). No ha de extraar, pues, que juegue como medio de extincin de la
obligacin una imposibilidad de pago (conf. art. 893 ), que sera inconcebible tratndose de una verdadera
obligacin de cantidad.
Slo que, aun extinguindose dicha obligacin, en virtud del principio de enriquecimiento sin causa (conf. De
Gsperi -Morello, t. IV, n 1031, p. 522), el deudor que ha aprovechado, en su momento, de las cosas recibidas,
adeuda al anterior dueo de ellas "su valor, segn el valor corriente en el lugar y da del vencimiento de la
obligacin" (art. 608 , concordante con el art. 2251 ). Y pensamos que, si en esa poca las cosas debidas
carecieran de cotizacin, por su agotamiento, habra que estar al "ltimo valor corriente" que ellas hubieran
tenido.
La misma solucin, por analoga, habra que adoptar, si aun tratndose de efectivas obligaciones de cantidad, el
gnero a pagar fuese puesto fuera del comercio (conf. Colmo, A., n 409, p. 289), lo que se traducira en una
imposibilidad de pago.
(325) Arg. art. 609 . Conf. Colmo, A., n 410, p. 292; Lafaille, H., t. II, n 1035, p. 144, texto nota 93; Busso, E., t.
IV, p. 197, n 9; Salvat-Galli, t. I, nms. 419-420; p. 376; Borda, G. A., t. I , n 453, p. 315 y n 457, p. 316;
(326) Colmo, A., n 415, p. 295.
(327) Borda, G. A., t. I , n 457, p. 316.
(328) Conf. Busso, E., t. IV, p. 200, n 10; Colmo, A., n 411, p. 293; Salvat-Galli, t. I, n 423, p. 377; Borda, G. A.,
t. I , p. 316, n 457, 1); Lafaille, H., t. II, n 1036 a, p. 145; Rezznico, L. M., t. I, p. 472, a.
(329) Contra: Colmo, A., n 4132, p. 294; Salvat-Galli, t. I, n 434, p. 380. Estos autores hacen aplicacin del art.
584 , que contempla el caso en que el dueo de la cosa es el acreedor. Pero, en verdad, ac el dueo es el
deudor, por lo que ante el silencio de la ley, debi aplicarse el art. 578 , que establece la disolucin de la
obligacin con respecto a la cosa ya individualizada, sin perjuicio del reintegro del valor aprovechado por el
prestatario, en virtud del principio de enriquecimiento sin causa.
Por su parte, Busso, aunque critica la solucin (t. IV, p. 204, n 9), opina que en este supuesto se deja de lado el
res perit domino, pues el acreedor no es propietario, para seguir el res perit creditori: entiende Busso que es el
acreedor
el que se perjudica por la prdida de la cosa ya individualizada, pues sta es la solucin que surge del art. 614 ,
por
analoga (op. cit., t. IV, p. 203, n 11).
Nosotros disentimos de esas opiniones y consideramos que el perjudicado por la prdida de la cosa es el deudor
como propietario de ella. As lo indica la mxima res perit domino, que no tiene excepcin alguna: slo si el
acreedor hubiese estado en mora de recibir la cosa ya individualizada, soportara el riesgo de la prdida
inculpable
de dicha cosa, por el juego de los principios generales. No creemos legtimo el uso del argumento por analoga,
pues
el criterio del art. 614 es indefendible y est en contradiccin con las dems directivas del propio Cdigo (vase
Busso, t. IV, p. 204, n 9): por ello, no puede ser trasladado de una situacin (deterioro) a otra no reglada
(prdida)
que cuadra regir por esas otras directivas que contraran la incorrecta norma del art. 614 .
(330) Lo critica, con razn, Busso (t. IV, p. 204, n 9).
Lafaille, sin duda en un intento de poner al art. 614 en la misma lnea de las dems soluciones del Cdigo, dice
que
"cuando se individualiza la cosa, los riesgos pasan al adquirente, si hubiese mediado tradicin" (Curso de
Obligaciones, ed. 1927, t. II, n 253, p. 142). Idea que reitera luego: "Despus de la individualizacin de la cosa,
sta
se convierte en cosa cierta y rigen las mismas reglas que para las cosas ciertas. En cuanto a los riesgos en s
mismos, se transfieren del deudor al acreedor como consecuencia de la tradicin (op. cit., n 256, p. 143). Esto
significa que en el pensamiento de Lafaille la disposicin del art. 614 sobreentiende que ya ha mediado no slo la
individualizacin de la cosa a pagar, sino adems la tradicin de dicha cosa. Pero la suposicin, que servira para
borrar la mancha del art. 614 , es lamentablemente gratuita, pues si ya mediase la tradicin de la cosa, ello
implicara pago y no tendra sentido seguir remarcando que luego de la prdida parcial el acreedor podra exigir
la cantidad faltante, puesto que con el pago ya estara cancelada la obligacin. En otros trminos, el art. 614
contempla la hiptesis en que estando ya individualizada la cantidad a pagar (por su correlacin con el art. 613 ),
todava no se ha efectuado la tradicin; pues si esto hubiese ocurrido la obligacin estara saldada por el pago, y
no quedara relacin pendiente que pudiese resultar afectada por la prdida parcial, o el deterioro de la cosa ya
entregada, la cual se perdera o deteriorara naturalmente para su dueo, o sea, quien antes investa la calidad
de acreedor.
Dejando de lado la insatisfactoria explicacin de Lafaille, sorprende que nuestros autores, con la excepcin ya
anotada de Busso, no hayan apuntado la incongruencia de lo dispuesto por el art. 614 .
to a los riesgos en s mismos,
se transfieren del deudor al acreedor como consecuencia de la tradicin (op. cit., n 256, p. 143). Esto significa
que
en el pensamiento de Lafaille la disposicin del art. 614 sobreentiende que ya ha mediado no slo la
individualizacin de la cosa a pagar, sino adems la tradicin de dicha cosa. Pero la suposicin, que servira para
borrar la mancha del art. 614 , es lamentablemente gratuita, pues si ya mediase la tradicin de la cosa, ello
implicara pago y no tendra sentido seguir remarcando que luego de la prdida parcial el acreedor podra exigir
la cantidad faltante, puesto que con el pago ya estara cancelada la obligacin. En otros trminos, el art. 614
contempla la hiptesis en que estando ya individualizada la cantidad a pagar (por su correlacin con el art. 613 ),
todava no se ha efectuado la tradicin; pues si esto hubiese ocurrido la obligacin estara saldada por el pago, y
no quedara relacin pendiente que pudiese resultar afectada por la prdida parcial, o el deterioro de la cosa ya
entregada, la cual se perdera o deteriorara naturalmente para su dueo, o sea, quien antes investa la calidad
de acreedor.
Dejando de lado la insatisfactoria explicacin de Lafaille, sorprende que nuestros autores, con la excepcin ya
anotada de Busso, no hayan apuntado la incongruencia de lo dispuesto por el art. 614 .
(331) Independientemente de la posibilidad de invocar el pacto comisorio implcito del art. 610 , cuando la cosa
se pierde o deteriora totalmente, por culpa del deudor, siempre puede el acreedor, antes de la individualizacin
de tal cosa, disolver la obligacin si el deudor es moroso en proceder a ello. Juega ah lafacultad del art. 605 ,
que
tambin se aplica a las obligaciones de cantidad, en cuanto stas son, asimismo, obligaciones de gnero. En
suma, a
este respecto, el acreedor de cantidad tiene la especial facultad que le otorga el art. 610 y adems la facultad
prevista en el art. 605 relacionada con la mora del deudor.
(332) Vase supra, t. I, n 102. Conf. Busso, E., t. IV, p. 202, n 5.
(333) Busso, E., t. IV, p. 203, n 6, in fine.
La aludida facilidad viene a sustituir a la facultad de disolver la obligacin que otorga el art. 610 , y que en la
presente hiptesis no puede funcionar por cuanto el ttulo del acreedor es un prstamo, que l no puede tener
inters
en aniquilar.
(334) Conf. Busso, E., t. IV, p. 201, n 2. Pues, sera inconcebible que teniendo el acreedor esa posibilidad
cuando el
deudor fuese ajeno al deterioro de la cosa, careciera l de esa facultad por el hecho de ser el deterioro obrado
por
culpa del deudor.
(335) Sobre novacin objetiva, vase infra, t. III.
(336) Conf. Enneccerus, L., y Lehmann, Obligaciones, vol. 1, 13, ap. III, 1; Lalou, H., La responsabilit civile,
Pars, 1949, p. 128; De Cupis, A., Il danno, Miln, 1946, p. 186; Orgaz, A., El dao resarcible, Bs. As., 1952, n
44,
p. 169 b.
(337) I. Advirtase que no juega en la valuacin del dao el valor actual de las cantidades no pagadas, el cual
puede
haber seguido un ritmo de oscilacin enteramente diferente al experimentado por la moneda. Lo que importa es
el
valor de las cosas al tiempo de su posible reposicin, sin que el acreedor pueda pretender el mayor valor que
tales
cosas hubieran adquirido ulteriormente, porque tratndose de cosas fungibles que l ha podido sustituir sin
inconvenientes, no cabe hacer recaer sobre el deudor la omisin de diligencias relativas a la reposicin de las
cosas:
tal omisin sera una culpa del acreedor, en cuanto habra su pasividad magnificado el dao, y la medida de ese
incremento de dao no sera efecto imputable al incumplimiento del deudor. No sera justo, pues, poner ese
incremento a cargo del deudor, ya que es el proceder del propio acreedor el factor que ha magnificado el dao.
Empero, establecido el "valor" de las cantidades impagas al tiempo de la mora del deudor, corresponde rectificar
la cifra resultante en funcin de la actual capacidad adquisitiva de la moneda, por tratarse de una deuda de valor,
que se mide en trminos pecuniarios actuales. Sobre deudas de valor y deudas de dinero, vase infra, n 886.
II. La cuestin de los daos y perjuicios en las obligaciones de cantidad fue expuesta por los autores anteriores
de modo distinto al explicado. Al respecto se haban enunciado dos posiciones diferentes:
a) Para algunos -Freitas, Esboo, art. 921; Machado, t. II, p. 320, nota; De Gsperi -Morello, t. II, n 1032, ps.
523-524; Galli, en Salvat, t. I, n 416 a, p. 372-la indemnizacin se establece por el "valor" de las cantidades
impagas, con sus intereses desde la mora, como si la obligacin fuese de dar una suma de dinero, sin otros
aditamentos, como el mayor valor cobrado despus de la mora por aquellas cosas.
b) Para otros autores -Salvat, t. I, nms. 414-416, ps. 371-372; Busso, E., t. IV, p. 195, n 10-no tendra razn la
limitacin del resarcimiento a los intereses del "valor" de las cosas al tiempo del vencimiento de la obligacin,
pues no sera aplicable el art. 622 , sino las reglas de los arts. 519 y ss.: por ello, podra pretender el acreedor, a
ttulo de lucro cesante, la ganancia que hubiese podido obtener en la colocacin de las mercaderas si stas le
hubieran sido entregadas oportunamente.
c) Nuestra posicin difiere de las dos expuestas. Creemos, como Salvat y Busso, que ac juegan los principios
generales de la indemnizacin. Pero, por ello mismo, las posibles ganancias que hubiera logrado el acreedor con
la negociacin de las cosas, si le hubieran sido entregadas oportunamente por el deudor, no son computables
para incrementar la indemnizacin, pues no constituyen daos inmediatos, sino daos mediatos, slo resarcibles
cuando el deudor ha actuado con dolo (supra, t. I, n 300). En consecuencia, si se trata de encarar el supuesto de
la mera culpa del deudor, ste, que slo responde por el dao inmediato, ha de hacerse cargo del "valor" de las
cantidades impagas al tiempo de la mora del deudor, ajustada esa cifra a los trminos pecuniarios actuales, y con
ms los intereses desde la mora por ser procedentes aunque la deuda sea ilquida (vase infra, n 912). En
cuanto a los intereses y a la no computacin de otros renglones resarcitorios, en el caso ordinario de mera culpa
del deudor, nos aproximamos a los autores del acpite a) precedente, pero nos separamos de ellos en cuanto
aceptamos el ajuste de la deuda de valor, que no cabe en el juego del art. 622 relativo a las deudas de dinero.
intereses desde la mora por ser procedentes aunque la deuda sea ilquida (vase infra, n 912). En cuanto a los
intereses y a la no computacin de otros renglones resarcitorios, en el caso ordinario de mera culpa del deudor,
nos aproximamos a los autores del acpite a) precedente, pero nos separamos de ellos en cuanto aceptamos el
ajuste de la deuda de valor, que no cabe en el juego del art. 622 relativo a las deudas de dinero.
CAPTULO XIX -OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO
I. NOCIONES GENERALES
Son obligaciones de dinero las que desde su origen tienen por objeto la entrega de una suma de dinero (338) . El
dinero es la moneda autorizada por el Estado.
Las obligaciones de dinero tienen enorme importancia. Por lo pronto, son de aplicacin cotidiana en la vida de las
personas: los contratos de compraventa; locacin de cosas, de servicios o de obra; mutuo o prstamo de
consumo; renta vitalicia, etc., engendran obligaciones de esta clase. En el mbito mercantil, las deudas de dinero
son frecuentsimas a travs de operaciones de cambio en base a letras, pagars, etc.; todo el comercio se nutre
con las obligaciones pecuniarias (339) .
Por otra parte, el objeto de estas obligaciones es el dinero, que si bien no satisface por s mismo necesidad
humana alguna, tiene indirectamente, la virtud de satisfacer cualquier necesidad posible. En efecto, con el dinero
se adquieren los bienes aptos para satisfacer las necesidades humanas, y consiguientemente el poseedor del
dinero descansa "en la creencia general que mueve a cada uno a recibirlo con gusto por su valor, cierto de que
los dems lo recibirn por el mismo valor. Este acuerdo general supone la intervencin del Estado en la eleccin
de la sustancia de que debe ser hecha la moneda" (340) . Todo ello explica la importancia que tienen las
obligaciones de dinero.
(338) Conf. Trigo Represas, Flix, A., Obligaciones de dinero y depreciacin monetaria, La Plata, 1965, n 38, p.
69; Salas, A. E., su nota en "J.A.", 1955-I, p. 337, n 4 y sus votos insertos en "J.A.", 1960-V, p. 235 y "L.L.", t. 99,
p. 456; Safonts, S., su voto en "L.L.", t. 66, p. 659; Cm. Civ., Sala A, con votos del autor en "J.A.", 1962-II, p.
491 y "J.A.", 1963-III, p. 120; id., Sala D, "E.D.", t. 5, p. 207, "L.L.", t. 111, p. 849 y "J.A.", 1963-IV, p. 523.
(339) Conf. Colmo, A., n 416, p. 296.
(340) Savigny, F. C. de, Droit des obligations, Pars, 1873, p. 139.
II. OBLIGACIONES DE VALOR

886. DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR
Modernamente, se ha distinguido la deuda de dinero, antes definida, de la deuda de valor. sta se refiere a un
valor abstracto, constituido por bienes, que luego habr que medir en dinero: sin duda, el deudor solventar la
deuda entregando dinero, que es el comn denominador de todos los bienes. Pero como l no era un deudor de
dinero, sino del valor correspondiente a los bienes en cuestin, hasta tanto no sobrevenga el acuerdo de las
partes, o la sentencia judicial, que liquide la deuda y determine cul es la cantidad de dinero que deber aqul
satisfacer al acreedor, su obligacin ser una deuda de valor, que slo pasar a ser una deuda de dinero luego
de practicada esa determinacin
(341) . La distincin expresada es fundamental y constituye un arbitrio apropiado para mantener la paridad de las
prestaciones recprocas, salvando la justicia conmutativa, en tiempos de intensa inflacin monetaria. La deuda de
dinero es insensible a las oscilaciones del poder adquisitivo de la moneda, debiendo satisfacerse con la misma
cantidad de ella fijada originariamente, salvo previsin contractual en contrario (342) . En cambio, la deuda de
valor toma en cuenta tales variaciones, porque en ella el objeto debido es una utilidad a que el acreedor tiene
derecho, la cual ha de medirse en los trminos monetarios que correspondan al momento de la liquidacin de la
deuda. La cuestin es saber cunto vale, en dinero, cierto bien del que ha sido privado el acreedor: ese valor
estar dado por la
comparacin que se haga con la moneda nacional, al tiempo de la liquidacin que se practique de la deuda, por
contrato o por sentencia. Slo despus de efectuada y consentida esa liquidacin queda cristalizado (343) el
objeto debido y resulta convertida la deuda de valor en deuda de dinero.
Los desarrollos efectuados en los nmeros 949-1 y siguientes referidos a la posibilidad de indexar las deudas de
dinero para paliar el deterioro que provoca el fenmeno econmico de la inflacin, muestran que esos esfuerzos
de la doctrina y la jurisprudencia condujeron a que en la prctica desapareciera la distincin conceptual entre
deudas de dinero y deudas de valor.
A partir del dictado de la Ley de Convertibilidad n 23928 , la diferencia ontolgica entre uno y otro tipo de deuda
ha recobrado vigencia, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 7 -que ha sido mantenido por el art. 4 de
la ley 25561-, "el deudor de una obligacin de dar una suma determinada de pesos cumple su obligacin dando
el da de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada".
Al consagrar nuevamente y en trminos inequvocos, el principio del nominalismo, es evidente que quedan
excluidas las obligaciones de valor del rgimen de la ley 23928 , que son definidas por exclusin, como "todas
aquellas que tienen un objeto distinto del dinero".
Por analoga de situaciones es posible aplicar la doctrina elaborada a propsito del decreto 1096/1985 , que de
una manera prcticamente unnime entendi que el desagio no se aplica a las deudas de valor (344) .
887. DISTINTOS SUPUESTOS DE DEUDAS DE VALOR
Han sido conceptuadas como deudas de valor, las siguientes:
a) Remuneraciones no fijadas cuantitativamente, por trabajos realizados por el acreedor (345) ;
b) Indemnizaciones de daos causados por incumplimiento contractual (346) ;
c) Indemnizaciones de daos causados por hechos ilcitos (347) ;
d) Obligaciones provenientes del enriquecimiento sin causa (348) , tales como indemnizaciones por mejoras
(349) ;
e) Indemnizaciones por expropiacin (350) ;
f) Deuda de medianera (351) ;
g) Obligaciones por revocacin de donacin (352) ;
h) Alimentos (353) ;
i) Recompensas en la sociedad conyugal (354) ;
j) Restitucin de aportes sociales (355) ;
k) Obligacin de colacionar (356) .
888. No son obligaciones de valor sino deudas de dinero, las relativas a seguros o rentas vitalicias (357) , a
indemnizaciones tarifadas legalmente (358) y restitucin de pagos indebidos satisfechos en dinero (359) .
Tampoco la deuda del precio en la compraventa (arg. art. 1323 in fine).
(341) Esta distincin de las deudas de dinero y deudas de valor fue elaborada por Ascarelli, "I debiti de valore",
en Saggi Giuridiche, 1949, p 361, donde cita un trabajo anterior suyo, "La moneta", en el cual haba tratado ese
tpico.
Luego se acept por la jurisprudencia y doctrina italianas: puede verse Greco, "Debito pecuniario, debito de
valore e svalutazione monetaria", en Riv. de Diritto commerciale, 1947, parte 2, p. 103.
En nuestro ambiente, la distincin aludida es de manejo corriente, tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia:
De Gsperi -Morello, t.II, n 1076, p. 615, nota 61; Borda, G. A., t. I , n 461, p. 321; Risola, M. A., La
depreciacin monetaria y el rgimen de las obligaciones contractuales, Ed. Abeledo-Perrot, 1960, p. 82; Trigo
Represas, F. A., op. cit., ps. 69 y ss.; Casiello, J. J., su nota en "L.L.", t. 104, p. 957; Salas, A. E., su nota en
"J.A.",
1955-I, p. 337; Cm. Civ., Sala A, con votos del autor, en "J.A.", 1962-II, p. 491 y 1963-III, p. 120; id., con voto del
doctor De Abelleyra, "J.A.", 1967-V, fallo 14.666; id., Sala D, "E.D.", t. 5, p. 207, "J.A.", 1963-IV, p. 523; id., Sala
C, "L.L.", t. 122, p.741; id., Sala A, "J.A.", 1965-IV, p. 20 y 1966-II, p. 562; Cm. Com. Cap., Sala C, "J.A.", 1966-
IV, ps. 272 y 497; id., "J.A.", 1962-V, p. 278; id., Sala B, "L.L.", t. 99, p. 564; id., "J.A.", 1962-I, p. 603; Cm. Fed.
Cap., Sala Civ. y Com., "J.A.", 1966-V, p. 583; Cm. Ap. Rosario, Sala II, Civ. y Com., "Juris", t. 15, p. 260; Cm.
1 La Plata, Sala I, "L.L.", t. 99, p. 507; id., Sala II, "L.L.", t. 107, p. 595; Cm. 1 Baha Blanca, "J.A.", 1960-IV, p.
511 y 1966-IV, p. 89; Cm. 1 Mar del Plata, "J.A.", 1964-II, fallo 8213 y 1965-II, p. 64; Cm. Fed.
Paran, "J.A.", 1963-I, p. 614; Cm. 1 Civ. y Com. Sgo. del Estero, "J.A.", 1963-III, p. 468 y "L.L.", t. 112, fallo
50.969; Cm. 2 Civ. y Com. Crdoba, "J.A.", 1966-VI, sec. prov., p. 144; Cm. 1 La Plata, Sala III, "L.L.", t. 122,
p. 714; Cm. Apel. Rosario, Sala III, "L.L.", t. 124, p. 999.
(342) Sobre las clusulas de estabilizacin de la prestacin en juego, inclusive el dinero, vase infra, n 949.
(343) El calificativo "cristalizado", muy expresivo, es de Salas, en su nota aparecida en "J.A.", 1955-I, p. 337.
(344) Conf. Alterini, Atilio A., Desindexacin. El retorno al nominalismo. Ed. Abeledo-Perrot, n 63.
(345) Conf. Trigo Represas, F. A., op. cit., n 44, p. 83; Cm. Civ., Sala A, "J.A.", 1962-II, p. 491 y Sala B, "L.L.", t.
106, p. 465, "J.A.", 1962-V, p. 473 (casos de mdicos); Cm. Civ., Sala B, "L.L.", t. 106, p. 477 y "J.A.", 1962-V, p.
470; id., Sala E, "R.D.", t. 5, p. 573 y "L.L.", t. 112, p. 58; id., Sala F, "J.A.", 1964-I, fallo 7936 y "E.D.", t. 6, fallo
3142; id., id., "E.D.", t. 8, fallo 4401 (casos de ingenieros); Cm. Civ., Sala D, "L.L.", t. 97, p. 651 (sndico de
sociedad annima).
Contra: Cm. Civ., Sala B, "L.L.", t. 126, fallo n 57.736, donde se decide que el crdito de un ingeniero por
confeccin de planos y direccin de trabajos es una deuda de dinero, en razn de establecerse con arreglo a un
arancel legal. No compartimos ese criterio, porque el arancel contempla porcentajes sobre el valor de la obra y
ste, para ser justo, ha de ser medido en trminos dinerarios actuales, o sea segn su costo efectivo corregido
por el coeficiente que corresponde a la actual capacidad adquisitiva de la moneda. Pero no es una deuda de
dinero, porque no est fijada, en el momento inicial, la cuanta de un importe que depende de la estimacin que
llegue a hacerse sobre el valor de la obra.
(346) Vase sobre valuacin del dao contractual, supra, t. I, n 251. Asimismo consultar la valiosa obra de
Morello
Augusto, M., Indemnizacin del dao contractual, t. II, n 40, ps. 127 y ss.
Conf. Trigo Represas, F. A., op. cit., n 45, ps. 83 y ss.; Risola, M. A., op. cit., p. 83; Casiello, J. J., su nota en
"L.L.", t. 104, p. 962; Cm. Civ., Sala A, "J.A.", 1966-II, p. 561; id., "L.L.", t. 108, p. 93 y "J.A.", 1962-V, p. 448; id.,
"L.L.", t. 98, p 441; id., "J.A.", 1963-II, p. 358; id., Sala B, "L.L.", t. 106, p. 543, t. 101, p. 12, t. 96, p. 185 y t. 95, p.
617; id., "L.L.", t. 99, p. 3 y "J.A.", 1960-III, p. 579; id., "L.L.", t. 98, p. 580 y "J.A.", 1960-II, p. 143; id., Sala C,
"L.L.", t. 112, p. 530, "J.A.", 1964-I, fallo 8153 y "E.D.", t. 7, fallo 3887; id., "J.A.", 1966-IV, p. 431; id., "L.L.", t. 106,
p. 754 y t. 105, p. 171; id., Sala D, "L.L.", t. 111, p. 849; "E.D.", t. 5, p. 207 y "J.A.", 1963-IV, p. 523; id., "L.L.", t.
104, p. 467, t. 100, p. 132, t. 99, p. 13 y t. 98, p. 422; id., Sala E, "L.L.", t. 106, p. 248; id., Sala F, con bien
fundado voto del Dr. Collazo, "J.A.", 1966-II, p. 245; id., "L.L.", t. 98, ps. 511 y 11, t. 95, ps. 629 y 248; Cm.
Com., Sala B, "J.A.", 1963-VI, fallo 7886; Cm. Apel. Rosario, Sala II Civ. y Com., "Juris", t. 15, p. 260; id., Sala I,
"L.L.", t. 105, p. 342; Sup. Trib. La Pampa, "L.L.", t. 107, p. 205 y t. 113, p. 419; Cm. 2 La Plata, Sala II, "D. J. B.
A.", t. 64, p. 81 y t. 70, p. 125; Cm. 1 La Plata, Sala II, "L.L.", t. 107, p. 438; id., Sala III, "J.A.", 1960-II, p. 620.
Anteriormente se decidi que en el incumplimiento de las obligaciones contractuales el dao se produca al
tiempo de la inejecucin o constitucin en mora, por lo que la avaluacin del perjuicio del acreedor deba referirse
a esa fecha: Cm. Civ., Sala A, "J.A.", 1959-II, p. 373; id., "J.A.", 1960-II, p. 57 y "L.L.", t. 97, p. 279; Cm. Com.,
Sala
A, "L.L.", t. 73, p. 239; id., Sala B, "L.L.", t. 65, p. 611; Cm. 3 Apel. Rosario, "Juris", t. 2, p. 176, etc. Como lo
hemos explicado (supra, t. I, nms. 249 y 251), ah se confunden dos cuestiones distintas: una es la relativa a la
causacin del dao que ocurre al tiempo del incumplimiento del deudor; otra, la referente a la valuacin de ese
dao. Si la computacin de los elementos de hecho que integran el menoscabo de que se queja el acreedor ha
de efectuarse con relacin a la poca de ocurrencia de esos hechos perjudiciales, en cambio la valuacin de ese
dao ha de encararse conforme a los trminos pecuniarios actuales. De ah que se imponga la estimacin
pecuniaria del dao en funcin de la actual capacidad adquisitiva de la moneda con la cual se liquida la deuda.
(347) Desde antiguo se ha admitido que la valuacin del dao causado por un hecho ilcito debe hacerse a la
fecha de la sentencia que determina el monto de la indemnizacin: Windscheid, B., Pandette, Turn, 1925, t. II, p.
2;
Planiol, Ripert y Esmein, Tratado Prctico, ed. Habana, t. VI, n 682, p. 928; Demogue, R., Tratado de las
obligaciones en general, Pars, 1924, t. IV, nms. 458 y 571; Mazeaud y Tunc, Tratado de la responsabilidad civil,
5 ed., Pars, 1958, t. III, nms. 2411 y ss.; Savatier, R., Tratado de la responsabilidad civil, Pars, 1939, t. II, n
603; Lalou, H., Tratado prctico de la responsabilidad civil, Pars, 1949, n 481; Orgaz, A., El dao resarcible, Bs.
As., 1952, n 43.
La jurisprudencia, en el sentido apuntado, es abundantsima. Citamos slo algunos fallos ms caracterizados:
Corte Sup. Nac., "J.A.", 1960-II, p. 453, "L.L.", t. 103, p. 350 y "E.D.", t. 1, p. 803; id., "L.L.", t. 108, p. 486 y "J.A.",
1963-II, p. 414; Cm. Civ., Sala A, "E.D.", t. 13, p. 806, causa "Sosa v. Vega"; id., "J.A.", 1963-III, p. 120; id., Sala
B, "L.L.", t. 95, p. 617, t. 96, p. 186; id., "L.L.", t. 98, p. 580 y "J.A.", 1960-II, p. 143; id., "E.D.", t. 5, ps. 190 y 215;
id., Sala C, "J.A.", 1953-II, p. 248 y "L.L.", t. 70, p. 224; id., Sala D, "J.A.", 1957-III, p. 442 y "L.L.", t. 88, p. 481; id.,
"L.L.", t. 94, p. 576 y t. 100, p. 132; id., "J.A.", 1961-I, p. 177; id., "L.L.", t. 104, p. 467 y "E.D.", t. 1, p. 615;
id., "E.D.", t. 5, p. 207, "J.A.", 1963-IV, p. 523 y "L.L.", t. 111, p. 849; id., Sala E, "J.A.", 1962-II, p. 413 y "E.D.", t.
2, p. 776; id., "L.L.", t. 110, p. 433 y "E.D.", t. 5, p. 192; id., Sala F, "L.L.", t. 95, p. 629 y "J.A.", 1959-IV, p. 591;
id., "J.A.", 1963-II, p. 562 y "L.L.", t. 111, p. 739; Cm. Com., Sala A, "L.L.", t. 92, p. 139 y "J.A.", 1959-VI, p. 16;
id., Sala B, "L.L.", t. 95, p. 425; id., Sala C, "J.A.", 1960-II, p. 439 y 1962-III, p. 203; Cm. Fed. Cap., "J.A.",
1948-I, p. 743; Cm. Fed. La Plata, "J.A.", 1961-I, p. 547 y "L.L.", t. 102, p. 76; Cm. Fed. Baha Blanca, "L.L.", t.
89, p. 20; Cm. Fed. Paran, "L.L.", t. 103, p. 389; id., "J.A.", 1963-I, p. 614 y 1963-II, p. 91; Sup. Corte Bs. As.,
"L.L.", t. 78, p. 133 y "J.A.", 1955-I, p. 336; Cam. 1 La Plata, Sala I, "L.L.", t. 66, p. 659; id., Sala II, "L.L.", t. 65,
p. 588; id., Sala III, "J.A.", 1960-IV, p. 235 y 1963-IV, ps. 388 y 418; Cam. 2 La Plata, Sala II, "L.L.", t. 62, p. 452
y "J.A.", 1951-III, p. 525; id., "J.A.", 1952-III, p. 366; id., "L.L.", t. 111, p. 569; Cm. 1 Baha Blanca, "J.A.",
1959-II, p. 565; Cm. Apel. Mercedes, "L.L.", t. 82, p. 151 y "J.A.", 1955-IV, p. 196; Cm. Apel. Rosario, Sala III,
"L.L.", t. 106, p. 220; id., "J.A.", 1961-III, p. 628; Sup. Trib. Santa Fe, Sala I, "L.L.", t. 101, p. 742; Sup. Trib. La
Pampa, "J.A.", 1960-V, p. 584. id., "J.A.", 1961-III, p. 628; Sup. Trib. Santa Fe, Sala I, "L.L.", t. 101, p. 742; Sup.
Trib. La
Pampa, "J.A.", 1960-V, p. 584.
(348) Conf. Ascarelli, op. cit., p. 382; Larenz, K., Obligaciones, Madrid, 1958, t. I, p. 184; Nussbaum, A., Derecho
monetario, nacional e internacional, Bs. As., 1954, p. 269; Trigo Represas, F. A., op. cit., n 47, p. 98; Cm. Civ.,
Sala B, "E.D.", t. 8, fallo 4148.
(349) Vase supra, nms. 830-833.
(350) Conf. Bielsa, R., Derecho Administrativo, 5 ed., t. IV, n 908 y su nota en "L.L.", t. 92, p. 77; De Nevares, G.
(h), su nota en "J.A.", 1952-I, sec. doctr., ps. 31 y ss.; Sayagues Laso, E., su nota en "J.A.", 1959-III, p. 514;
Rabinovich, H., su nota en "J.A.", 1959-V, sec. doctr., ps. 97 y ss.; Trigo Represas, F. A., op. cit., n 49, ps. 99 y
ss.;
voto de Orgaz en "L.L.", t. 92, p. 85 y "J.A.", 1959-III, p. 510; voto del Dr. A. Ibarluca (h), "J.A.", 1957-IV, p. 277;
voto de Salas en "J.A.", 1963-II, p. 615; votos del doctor Boffi Boggero en "L.L.", fallo 50.654, "E.D.", t. 4, p. 460 y
"J.A.", 1963-II, p. 178, y en "E.D.", t. 11, fallo 4658, con nota de Bidart Campos; Cm. Civ., Sala A, "J.A.",
1965-V, p. 538; id., Sala C, "J.A.", 1965-V, con nota de A. D. Schoo; id., Sala F, "L.L.", t. 112, p. 462; Sup. Trib.
Santa Fe, Sala II, "Juris", t. 15, p. 187; Cm. 1 La Plata, Sala III, 16 de febrero de 1960, causa "Fisco de la Pcia.
v.
Paquien, E.", citada por Trigo Represas, F. A., op. cit., p. 105, nota 265 bis; Cm. Fed. La Plata, en pleno, "L.L.", t.
108, p. 685, "J.A.", 1962-VI, p. 488, "E.D.", t. 3, p. 960 y "Jus", n 3, p. 205; Cm. 1 Civ. y Com. Sgo. del Estero,
"L.L.", t. 112, p. 664; Cm. 1 La Rioja, "J.A.", 1963-IV, p. 584; Corte Sup. Santa Fe, "J.A.", 1964-V, p. 175, fallo
9137, "L.L.", t. 177, fallo 53.146, "E.D.", t. 10, fallo 5250, con nota de Bidart Campos; Cm. 3 Crdoba, "J.A.",
1965-II, p. 50; Cm. Fed. Tucumn, "J.A.", 1965-II, p. 303 y 1965-I, p. 249; Corte Sup. San Juan, "J.A.", 1966-I, p.
74; Cm. Fed. Resistencia, "J.A.", 1966-VI, sec. prov. p. 259; Cm. 1 Baha Blanca, "J.A.", 1965-III, p. 253; Corte
Just. Salta, "J.A.", 1966-V, p. 217.
Contra, entendiendo que la valuacin del bien expropiado debe hacerse con relacin a la fecha de la
desposesin:
Corte Sup. Nac., "L.L.", t. 62, p. 856; t. 75, p. 406; t. 92, p. 85; "J.A.", 1959-III, p. 510, t. 98, p. 431, t. 101, p. 942
("J.A.", 1960-II, p. 454), t. 103, p. 272, t. 105, p. 701, t. 108, p. 667, t. 107, p. 905; id., "J.A.", 1966-I, p. 573, con
disidencia de los Dres. Boffi Boggero y Zavala Rodrguez; Cm. Fed. Cap. Sala Civ. y Com., "J.A.", 1966-III, p.
268; id., "L.L.", t. 101, p. 797 y t. 74, p. 177; Cm. Fed. Paran, "L.L.", t. 109, p. 586; Cm. Civ. Cap., Sala D, con
salvedad de la opinin adversa del Dr. Fleitas, "J.A.", 1966-II, p. 218; id., Sala F, "J.A.", 1961-V, p. 7, n 73; Sup.
Corte Bs. As., "J.A.", 1959-III, p. 556; 1960-II, p. 437; 1962-II, p. 530; 1962-IV, p. 258, y "Jus", n 2, p. 180; Cm.
2 La Plata, Sala I, "J.A.", 1956-IV, p. 12, n 45; id., Sala II, "L.L.", t. 65, p. 80; id., "J.A.", 1957-IV, p. 277; Cm.
Apel. Dolores, "L.L.", t. 59, p. 113; Cm. 1 Mercedes, "L.L.", t. 70, p. 270; id., "J.A.", 1963-III, p. 615.
En nuestra opinin, la obligacin de indemnizar al expropiado es una deuda de valor derivada de la "subrogacin
real de un derecho real, derecho de propiedad, por un derecho personal, ttulo para obtener una indemnizacin"
(Schoo, A. D., "La expropiacin por causa de utilidad pblica y la depreciacin monetaria", en "J.A.", 1965-IV, p.
198, n 13). Ciertamente, el Estado expropiante se convirti en propietario del bien expropiado desde que se
dict la
sentencia atributiva del dominio respectivo, con arreglo a lo previsto en el art. 2610 del Cd. Civ. y en el art. 19 de
la ley 13264. Pero al propio tiempo qued convertido en deudor del saldo indemnizatorio correspondiente si se
juzgare que el precio consignado en pago no es indemnizacin suficiente para el expropiado (vase el voto del
autor
en "L.L.", t. 102, p. 377). Esa obligacin resarcitoria es una deuda de valor, que no resulta influida por la concreta
alteracin del valor del bien expropiado, el cual aumenta para su dueo, ahora el Estado expropiante, pero que
se
mide como toda obligacin de indemnizar en trminos pecuniarios actuales. De ah que partiendo del valor del
bien
expropiado al tiempo de la sentencia atributiva del dominio al expropiante, hay que actualizar ese valor al tiempo
de
la sentencia que fija la indemnizacin a favor del expropiado, en funcin del actual poder adquisitivo de la
moneda
con que se liquida la deuda. Para efectuar esa correccin se han considerado pautas adecuadas, el ndice del
costo de
la vida que publica el "Boletn Mensual Estadstico del Instituto Nacional de Estadstica y Censos" (INDEC), las
cifras de la circulacin monetaria y de los medios de pago que figuran en el "Boletn Estadstico del Banco
Central
de la Repblica Argentina" (BCRA) y el coeficiente de valorizacin de inmuebles previsto por el decreto
reglamentario de la ley de impuestos a las ganancias eventuales (conf. fallo plenario de la Cm. Fed. de La Plata,
"L.L.", t. 108, p. 685, "J.A.", 1962-VI, p. 488, "E.D.", t. 3, p. 960, revista "Jus", n 3, p. 205). Tambin pueden
aceptarse con igual finalidad los ndices de actualizacin de valores aprobados por la Direccin General
Impositiva para la liquidacin de los impuestos a los rditos y afines (ver Resolucin n 1568/DGI del 23 de
octubre de 1973 en "A.L.J.A.", 1973-B, p. 1042), actualmente impuesto a las ganancias.
Finalmente cuadra decir que si se trata de expropiacin inversa, entablada por el particular ante el menoscabo de
su dominio por un acto administrativo, la jurisprudencia es pacfica. Ella no toma en cuenta la fecha de ilegtima
restriccin, sin previa indemnizacin, de la propiedad particular, sino la fecha o poca en que dentro del juicio se
produce la estimacin pericial del bien que se expropia, por ser la ms cercana a la de la sentencia: Corte Sup.
Nac.,
"L.L.", t. 75, p. 401 y t. 76, p. 411; id., "J.A.", 1954-III, p. 195; Cm. Civ., Sala A, "L.L.", t. 105, p. 196 y "E.D.", t. 2,
p. 265; id., "J.A.", 1964-IV, p. 260; id., Sala B, "J.A.", 1962-III, p. 31 y "E.D.", t. 2, p. 588; id., "L.L.", t. 113, p.
737 y "J.A.", 1964-II, fallo 8242; id., Sala C, "L.L.", t. 100, p. 18 y "J.A.", 1960-VI, p. 485; id., "L.L.", t. 106, p. 894 y
t. 109, p. 524; id., "J.A.", 1964-II, fallo 8407 y 1964-IV, fallo 8913; id., Sala E, Cm. Civ., "J.A.", 1954-IV, fallo 8882;
id., "J.A.", 1961-IV, p. 140; id., Sala F, "L.L.", t. 114, fallo 51.839 y "E.D.", t. 7, fallo 3859; id., "L.L.", t. 114, fallo
52.080 y "E.D.", t. 7, fallo 3868; id., "L.L.", t. 115, fallo 52.267.
Esta orientacin doctrinaria y jurisprudencial ha sido recogida por la ley 21499 al establecer que integrar la
indemnizacin el importe que correspondiere por depreciacin de la moneda (art. 10 ).
(351) Conf. Trigo Represas, F. A., op. cit., n 50, p. 110; Risola, M. A., op. cit., p. 34; Casiello, J. J., su nota en
"L.L.", t. 104, p. 962.
Con anterioridad a la ley 17711 , se divida la jurisprudencia en cuanto a la fecha en que deba valuarse el crdito
por medianera:
a) Para algunos fallos, deba ser la poca de utilizacin del muro divisorio: Cm. Civ. 2 Cap., "J.A.", 1951-I, p.
251;
Cm. Civ., Sala A, "J.A.", 1964-IV, fallo 8887; id., Sala B, "L.L.", t. 72, p. 165 y "J.A.", 1954-II, p. 132; id., Sala D,
"J.A.", 1953-I, p. 216; id., "L.L.", t. 106, p. 838; id., Sala E, "E.D.", t. 3, p. 883 y "L.L.", t. 111, p. 906; id., "L.L.", t.
115, fallo 52.322; Cm. Paz Letr. Cap., Sala II, "J.A.", 1954-III, p. 83 y 1953-II p. 211; id., Sala III, "J.A.", 1950-I, p.
397; id., "L.L.", t. 95, p. 129; id., Sala IV, "L.L.", t. 81, p. 23 y t. 85, p. 8; Cm. 1 La Plata, Sala II, "L.L.", t. 79, p.
444.
b) Para otra tendencia, la valuacin de la pared deba practicarse a la fecha de la interposicin de la demanda de
cobro de medianera: Cm. Civ. 1, "J.A.", 1949-II, p. 461; Sup. Corte Tucumn, "L.L.", t. 78, p. 348 y "J.A.", 1956-
III, p. 43; Sup. Corte Bs. As., "D. J. B. A.", t. 70, p. 202; Cm. 2 La Plata, Sala I, "L.L.", t. 68, p. 536 y "J.A.",
1952-IV, p. 193; id., Sala II, "D. J. B. A.", t. 71, p. 93; Cm. Apel. Rosario, Sala II, "Juris", t. 10, p. 197.
c) Segn nuestro criterio, nunca el momento de la interposicin de la demanda serva para fijar el valor que se
busca, porque la cuestin no puede quedar librada al arbitrio de la parte que decide promover el juicio. El hecho
de que el pleito se inicie un ao antes o un ao despus, no puede definir algo tan importante como la cuanta del
crdito, elemento esencial que se rige por los principios que corresponden a la ndole de la obligacin, y que no
depende de la voluntad unilateral del acreedor o del deudor.
Para nosotros est claro que el crdito por cobro de la medianera nace a partir del momento en que quien no es
dueo del muro divisorio lo utiliza especficamente. Desde entonces hay un deudor y un acreedor, una causa de
deber y un objeto debido que es el valor correspondiente a la mitad de la pared ahora utilizada. Se trata,
tpicamente, de una deuda de valor, por cuanto no se ha definido por contrato o por sentencia el monto de la
obligacin. No se duda de la existencia de la obligacin -por ello, es prescriptible la accin tendiente a su cobro-,
pero su objeto es ilquido, lo que impone la necesidad de la liquidacin previa al pago de la obligacin. Ahora
bien, como ocurre siempre que se trata de valores ilquidos, en el proceso de la liquidacin hay que tomar en
cuenta el poder adquisitivo actual de la moneda. Para ello, con respecto al crdito por cobro de medianera, hay
que partir de su valor inicial, a saber el que tena la pared en el momento de la utilizacin, que es el hecho que
origin la deuda.
Luego, por tratarse de una deuda de valor, habr que reajustar la cifra calculada para entonces a los trminos
pecuniarios actuales, por el juego de los criterios de correccin indicados en la nota precedente. Con esta
aclaracin
aprobamos la doctrina de los fallos mencionados en primer trmino en la presente nota.
Comp., en el sentido de que el crdito por medianera es una deuda de dinero que se mide en funcin del valor
de la
pared al tiempo de su utilizacin sin correccin alguna: Cm. Civ., Sala B, "J.A.", 1966-I, p. 169 y 1965-IV, p. 15;
id., Sala E., "J.A.", 1966-II, p. 247.
El carcter de deuda de valor del crdito por medianera ha sido reconocido por la ley 17711 , que agreg al art.
2736 el siguiente prrafo: "El valor computable de la medianera ser el de la fecha de la demanda o constitucin
en mora". De esta manera el legislador de 1968 se pronunci en el sentido de la tendencia jurisprudencial
apuntada
bajo el acpite b) precedente. Nos parece que no es se el criterio correcto, por lo que antes hemos expresado
(vase
Cm. Civ., Sala A, con voto del autor, 15 de octubre de 1968, causa "Consorcio de propietarios Bernardo de
Irigoyen 1364-66 v. Muebles La Bretaa S.A.", fallo indito).
(352) En la hiptesis de revocacin de donacin el donatario debe restituir el objeto donado, o en su defecto el
valor
respectivo. En tal caso, el valor computable es el que tena el bien en la ltima poca de permanencia en el
patrimonio del donatario, cifra que deber ajustarse a los trminos pecuniarios actuales, por tratarse de una
deuda de
valor, sensible a las oscilaciones del poder adquisitivo de la moneda. Sobre los criterios de correccin de la cifra
inicial, vase nota 11.
Conf. Corte Sup. Nac., "J.A.", 1944-II, p. 351. En este fallo se decidi que no pudindose devolver el inmueble
donado, "debe sustituirse por el valor actual de la tierra". Pero es de notar que en ese caso, obstaba a la
devolucin la
afectacin de la tierra al tendido de vas frreas, aunque la cosa continuaba en el patrimonio del deudor. Por
tanto,
este fallo no contradice la doctrina que hemos expuesto.
(353) La materia -el dinero-del objeto de la obligacin no desvirta la ndole de los alimentos, que configuran una
deuda de valor. Lo que importa ac no es el dinero con abstraccin de su destino, sino el amparo del desvalido
por el
pariente que puede proveer esa proteccin. De ah que aun "fijada" la pensin alimentaria en una cierta cantidad,
siempre es factible reajustar la cifra para adaptarla a los nuevos requerimientos impuestos por la satisfaccin de
las
necesidades de habitacin, subsistencia, indumentaria y asistencia en las enfermedades (conf. art. 372 ). Las
sentencias que se dictan en los juicios de alimentos no causan instancia.
Conf. Trigo Represas, F. A., op. cit., n 53, p. 111; Busso, t. IV, p. 224, nms. 116-118.
No obstante, cabe apuntar que los alimentos son una deuda de valor muy peculiar. En efecto, si bien las
variantes de
las cuotas alimentarias deben contemplar la realidad econmica en el sentido de la adecuacin de las cifras al
nivel
del costo de la vida, no es dable desatender la ndole de los recursos del alimentante, que podran no
experimentar la
misma expansin (conf. Cm. Civ., Sala A, "J.A.", 1966-IV, p. 653, n 8). Esta consideracin atribuye a las deudas
de alimentos una categora especial.
(354) Las recompensas en el rgimen de la sociedad conyugal constituyen crditos que al tiempo de la disolucin
de
la entidad pertenecen a sta contra alguno de los esposos, o a uno de stos contra la sociedad. Su antecedente
es el
principio de subrogacin real, de modo que cuando algn bien de un esposo ha sido sacrificado en beneficio de
la
sociedad conyugal, o viceversa, nace el ttulo a la recompensa (vase Borda, G. A., Familia, 3 ed., t. I , n 310, p.
227).
Es una deuda de valor cuyo monto no se fija por la cifra que tena el bien sacrificado al tiempo del sacrificio, sino
en
funcin del ajuste de esa cifra a las circunstancias econmicas prevalecientes en la actualidad.
Cuando se trata de mejoras costeadas por alguno de los esposos, que se incorporan a bienes gananciales, o
inversiones de fondos gananciales en bienes propios de un cnyuge, se ha controvertido cmo se establece el
monto
de la respectiva recompensa al tiempo de disolverse la sociedad conyugal. Segn una primera opinin, el monto
de
la recompensa es igual al valor originario de inversin (Lafaille, H., Familia, n 334). Para otra opinin, ese valor
es un tope que puede disminuir si la mejora tiene un valor actual menor (Daz de Guijarro, E., su nota en "J.A.", t.
47, Familia, 3 ed., t. I , n 310, p. 227).
Es una deuda de valor cuyo monto no se fija por la cifra que tena el bien sacrificado al tiempo del sacrificio, sino
en funcin del ajuste de esa cifra a las circunstancias econmicas prevalecientes en la actualidad.
Cuando se trata de mejoras costeadas por alguno de los esposos, que se incorporan a bienes gananciales, o
inversiones de fondos gananciales en bienes propios de un cnyuge, se ha controvertido cmo se establece el
monto
de la respectiva recompensa al tiempo de disolverse la sociedad conyugal. Segn una primera opinin, el monto
de la recompensa es igual al valor originario de inversin (Lafaille, H., Familia, n 334). Para otra opinin, ese
valor es un tope que puede disminuir si la mejora tiene un valor actual menor (Daz de Guijarro, E., su nota en
"J.A.", t. 47, p. 546; Cornejo, R. J., su nota en "L.L.", t. 55, p. 648; Planiol, Ripert y Nast, Tratado Prctico, ed. La
Habana, t. VIII, n 485, p. 531; Anteproyecto Bibiloni, art. 680, inc. 6; Proyecto de 1936, art. 409, inc. 6;
Anteproyecto de 1954, art. 466, inc. 4; Cm. Civ., Sala B, "J.A.", 1955-IV, p. 99). Esas opiniones han quedado
envejecidas por el fenmeno de la inflacin, que hace enteramente injusto que la recompensa tome en cuenta
valores anacrnicos y hasta ridculos.
Por ello se ha difundido una tercera opinin que avala la mejora, despegada de la cosa que la lleva, segn su
estimacin actual (Borda, G. A., Familia, t. I , n 311, p. 228, 3]; Rbora, J. C., Instituciones de la familia, Bs. As.,
1946, t. III, p. 138; Trigo Represas, F. A., n 54, p. 113; Cm. Civ. 1, "J.A.", t. 47, p. 546; Cm. Civ. 2, "L.L.", t.
55, p. 643 y t. 59, p. 184; Cm. Civ., Sala B, "L.L.", t. 62, p. 467; id., Sala C, "Doctr. Jud.", del 21 de septiembre de
1961).
No obstante el buen propsito de esta tercera opinin, no nos parece adecuada. Por lo pronto, tropieza con el
inconveniente de imponer la valuacin de algo -la mejora-que no existe por s mismo, sino que est comprendido
en la cosa principal que ha recibido esa mejora (vase supra, n 830). Pero adems, asocia sin razn al
proveedor de los fondos con que se practic la mejora, al dueo de la cosa mejorada: aqul queda vinculado a la
suerte de ste, contra la mxima irrecusable res perit et crescit domino. Por ltimo, si la mejora ha desaparecido,
qu se debe?, o nada se debe a ttulo de recompensa? Esto resulta indefendible porque hara soportar al
acreedor de la recompensa la prdida del caso fortuito sufrido por el dueo de la cosa. Lo cual no slo contrara
el res perit domino, sino tambin el art. 1275 , inciso final, cuando la mejora introducida en un bien ganancial que
ha sido costeada con fondos propios de un cnyuge resulta destruida por un hecho fortuito.
Estas reflexiones nos persuaden de la necesidad de aplicar a la recompensa del sistema conyugal el
comportamiento normal de la deuda de valor: en una poca tal vez muy anterior, uno de los esposos ha
introducido una mejora en un bien ganancial, o inversamente, se han empleado fondos para mejorar bienes
particulares de los esposos. Ello obliga al beneficiario de la inversin a restituir al tiempo de la disolucin de la
sociedad conyugal, el valor recibido. Cul es ese valor? No ciertamente el de la cifra de la inversin originaria,
que ahora no tendra sentido por la cada de la moneda en la proporcin de 500 veces o ms. De lo que se trata
es de restituir ahora un valor econmico equivalente al que sacrific su dueo al realizar una inversin en un bien
ajeno. Para ello habr de partirse de la cifra inicial, y mediante los criterios de correccin ya conocidos (vase
supra, nota 13) se podr establecer cul es el equivalente actual de aquella suma: as, por ej., si con fondos
propios de la esposa se construye en terreno ganancial una casa por
valor de $ 20.000, en el ao 1943, al disolverse la sociedad conyugal en el ao 1973, corresponder acreditar a
aqulla una recompensa por un importe cercano a $ 14.000.000, para igualar valores, si nos atenemos a la pauta
que indica la actualizacin de valores aprobada por la Direccin General Impositiva: ao 1943 = 686,05; 1973,
tercer trim. = 1 (vase Resolucin 1568 en "Anuario de Legislacin", Jurisprudencia Argentina, 1973-B, p. 1042).
Este modo de proceder elude la siempre ficticia valuacin de la mejora por s sola (vase supra, n 832).
La ley 17711 ha reconocido el carcter de deuda de valor de esta clase de obligaciones, pero no ha establecido
el criterio de reajuste abandonando esa cuestin al empirismo judicial. En efecto, el nuevo art. 1316 bis [L NAC
LY
340 !!1316.bis] agregado al Cdigo dice: "Los crditos de los cnyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de
la disolucin de sta, se determinarn reajustndolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se
hizo la inversin y las circunstancias del caso".
Nos hemos ocupado del nuevo art. 1316 bis [L NAC LY 340 !!1316.bis], en nuestra obra Estudio de la reforma del
Cdigo Civil. Ley 17711 , ps. 388 y ss., por lo que remitimos al lector a lo dicho en ese lugar.
(355) Conf. Trigo Represas, F. A., n 52, p. 111; Casiello, J. J., su nota en "L.L.", t. 104, p. 967, ap. VI, in fine.
Por aplicacin de este criterio, se ha decidido que la restitucin de un aporte social en efectivo es una deuda de
valor que corresponde satisfacer "no en moneda de contrato, sino en moneda de disolucin" (sentencia de
tribunal arbitral,
publicada en rev. "Juris", t. 16, p. 163), lo que debe entenderse mediante el ajuste de las cifras a tenor de la
depreciacin monetaria. Asimismo se ha resuelto que "la determinacin de las cuotas de los socios que se retiran
de
una sociedad debe efectuarse en base a los valores reales de los bienes que componen el activo fsico de la
misma,
con prescindencia de los valores contables que se hayan asignado a dichos bienes" (Cm. Com. Cap., Sala C,
"Doctr. Jud.", del 14 de septiembre de 1961; conf. Cm.Civ., Sala C, "J.A.", 1961-V, p. 339).
(356) Conf. Primeras Jornadas de Derecho Civil, reunidas en Santa Fe en el ao 1963; Guastavino Elas, P.,
Colacin de deudas, Ediar, 1964, ps. 351 y ss.; Borda, G. A., Sucesiones, 2 ed., t. I , n 643, p. 471. Nosotros
aprobamos, decididamente, esta solucin, que mantiene el principio de igualdad entre los herederos, el cual es el
fundamento de la colacin. Para lograr verdaderamente esa igualdad es menester comparar valores
homogneos,
pues resultara la ms odiosa desigualdad si se igualaran valores nominalmente equivalentes pero esencialmente
desiguales. As, por ejemplo, si un padre que tiene un haber de $ 30.000 dona a uno de sus tres hijos, en el ao
1943,
un capital en acciones que vala $ 10.000, como anticipo de herencia, no puede ese hijo pretender en el ao
1974 que
ese anticipo se calcule en esa cifra, lo que sera inicuo y un despojo para los otros dos hijos: imagnense que ese
padre deja en el ltimo ao una herencia de 18 millones de pesos, de los cuales corresponden 12 millones a los
bienes que el causante ya tena en 1943. Si la donacin se computa en $ 10.000 se burla la igualdad entre los
herederos, pues el hijo donatario que ya recibi en 1943 el tercio del haber del padre, vuelve a recibir casi lo
mismo
en 1974 ($ 5.995.000), mientras que cada uno de los otros hijos slo recibe $ 6.005.000, sin haber recibido antes
nada, o sea un 25% del caudal efectivo a distribuir; un hijo cobra el doble que los otros. Por el contrario, si se
utilizan valores homogneos, se colacionar la donacin segn su valor en trminos pecuniarios actuales, que
segn
la pauta que hemos empleado en la nota 15 sera $ 6.860.500 moneda nacional, con lo cual la herencia a
distribuir
alcanza a $ 24.860.500, de los cuales toca a cada hijo $ 8.286.833. Al hijo que ya recibi la donacin en vida del
padre le queda un saldo a cobrar de $ 1.426.333. El remanente de los bienes dejados por el causante, que
importan $
bienes que el causante ya tena en 1943. Si la donacin se computa en $ 10.000 se burla la igualdad entre los
herederos, pues el hijo donatario que ya recibi en 1943 el tercio del haber del padre, vuelve a recibir casi lo
mismo
en 1974 ($ 5.995.000), mientras que cada uno de los otros hijos slo recibe $ 6.005.000, sin haber recibido antes
nada, o sea un 25% del caudal efectivo a distribuir; un hijo cobra el doble que los otros. Por el contrario, si se
utilizan valores homogneos, se colacionar la donacin segn su valor en trminos pecuniarios actuales, que
segn
la pauta que hemos empleado en la nota 15 sera $ 6.860.500 moneda nacional, con lo cual la herencia a
distribuir
alcanza a $ 24.860.500, de los cuales toca a cada hijo $ 8.286.833. Al hijo que ya recibi la donacin en vida del
padre le queda un saldo a cobrar de $ 1.426.333. El remanente de los bienes dejados por el causante, que
importan $
18.000.000 -$ 1.426.333 = $ 16.573.667 le toca a los otros dos hijos. Es lo justo y la igualdad, aproximadamente,
se
ha mantenido.
Contra, consideran que el valor colacionable es el de la donacin al tiempo en que se hizo: Fornieles, S.,
Sucesiones,
4 ed., t. I, n 301, p.371; Lafaille, H., Curso de sucesiones, t. I, n 490; Rbora, J.C., Sucesiones, 2 ed., t. II, p.
103;
Cm. Civ. 1 Cap., "J.A.", t. 19, p. 716; Cm. Civ., Sala A, "L.L.", t. 77, p. 382; id., Sala B, "L.L.", t. 94, p. 233, n
27, S-1864; Cm. Apel. Mercedes, "J.A.", 1943-IV, p. 173; Sup. Trib. Santa Fe, "J.A.", 1944-I, p. 635.
La ley 17711 ha venido a reconocer el carcter de deuda de valor de la obligacin de colacionar, mediante el
agregado hecho al art. 3477 , que dice: "Dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la
sucesin,
sea que existan o no en poder del heredero. Tratndose de crditos o sumas de dinero, los jueces pueden
determinar
un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso".
En cuanto a las observaciones que nos merece esa redaccin, nos remitimos a lo dicho en nuestra obra Estudio
de la
reforma del Cdigo Civil. Ley 17711 , ps. 437 y ss.
(357) Conf. Trigo Represas, F. A., n 53, in fine, p. 112; Nussbaum, A., Derecho monetario, p. 270 y nota 227.
La razn de la inmovilidad de los seguros y rentas vitalicias reside en que son obligaciones cuyo objeto es una
suma
de dinero desde su mismo origen. No cabe la asimilacin a una deuda de valor, so pena de arruinar la distincin
entre unas y otras obligaciones.
Sin embargo, la inflacin monetaria provoca una grave injusticia en el contrato oneroso de renta vitalicia, en el
cual
el acreedor, para asegurarse una suma de dinero suficiente para cubrir sus necesidades durante el resto de la
vida, se
ha desprendido de una cierta fortuna: la continua inflacin convierte en nfimas las prestaciones peridicas
convenidas, mientras los bienes entregados por el acreedor cobran una creciente valorizacin. As, supngase
que en
1943 el acreedor se ha desprendido de un campo tasado entonces en un milln de pesos, a cambio de una renta
anual
de $ 100.000, que le permita llevar una vida de gran holgura; pero en 1974 ese campo vale 600 millones de
pesos
moneda nacional y la renta de $ 100.000 anuales no le alcanza para subvenir las necesidades ms premiosas.
Esta
situacin de injusticia resulta ms grosera si llevamos el ejemplo a la poca de hiperinflacin de 1975 o 1989.
El problema es tan agudo que el legislador ha debido intervenir en algunos pases. As, en Francia se dict la ley
del
25 de marzo de 1949 que admiti la revisin de las rentas vitalicias de acuerdo a una tarifa que tomaba en
cuenta la
fecha de constitucin de la renta (vase Ripert y Boulanger, Tratado de Derecho Civil, ed. Bs. As., t. VIII, nms.
2455-2456, p. 608).
En nuestro pas, el contrato de renta vitalicia es poco frecuente, por lo que no se ha producido el impacto social
que
movi al legislador en otros pases.
(358) Es lo que ocurre tratndose de indemnizaciones por accidentes de trabajo, de la ley 24028 , y por despidos,
contemplados en la ley 24013 .
Conf. Trigo Represas, F. A., n 58, in fine, p. 120; Corte Sup. Nac., "L.L.", t. 82, p. 649 y "J.A.", 1956-III, p. 172;
Sup. Corte Bs. As., "J.A.", 1960-IV, p. 213.
(359) Conf. Trigo Represas, F. A., n 47, in fine, p. 98; Ascarelli, op. cit., p. 382; Cm. Civ., Sala A, con voto del
Dr. de Abelleyra, "J.A.", 1967-V, fallo 14.666.
En efecto; suprimida la causa justificante del pago se impone su restitucin (conf. arts. 784 y 792 ), pero
tratndose de sumas de dinero, el accipiens cumple bien devolviendo "igual cantidad" a la recibida (conf. arts.
786
y 788 ).
OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO / 03.-Objeto
III. OBLIGACIONES DE DINERO

889. EL DINERO: FUNCIONES Y CARACTERES
Las obligaciones que se estudian en este captulo se especifican por el objeto que es el dinero, o sea una cosa
valiosa a la cual la autoridad pblica le ha atribuido la funcin de unidad de medida del valor de todos los bienes.
Antiguamente llen esa funcin la sal, de donde viene salario, que era el estipendio o recompensa dado a los
criados por sus amos. Tenan que elegirse, como moneda, cosas valiosas, es decir, que fuesen deseables por
todos y que existieran en cantidad estable: de ah que pronto se eligiera como signo de moneda a los metales
preciosos, que tenan la ventaja, por su rareza, de concentrar en poco volumen un elevado valor adquisitivo,
bastante estable.
Modernamente se han empleado simples papeles representativos del valor monetario a que se refieren. quisitivo,
bastante estable.
890. Las principales funciones del dinero son las siguientes: 1) Es un instrumento de cambio que facilita la
satisfaccin de las necesidades humanas: quien es poseedor de algn bien puede realizarlo y con el dinero
obtenido adquirir lo que necesita en cada circunstancia; ya no se requiere, como antiguamente, recurrir al trueque
que dependa de encontrar el interesado en cambiar cosa por cosa. 2) Es una medida de valor, porque acta
como denominador comn de los dems bienes, que se aprecian econmicamente en trminos de moneda. 3)
Es un instrumento de pago, en cuanto todas las obligaciones son susceptibles de ser solventadas en dinero: en
efecto, el objeto de tales obligaciones es estimable en dinero (supra, t. I, n 21), por donde aunque no se cumplan
en especie, siempre podr el acreedor obtener una suma de dinero de valor semejante a la prestacin
incumplida. He ah un cumplimiento por va de equivalente (vase supra, t. I, n 94).
El Estado ha de procurar que el dinero llene, eficazmente, las funciones expresadas: en esa actuacin del Estado
est implcito un verdadero servicio pblico (360) , que, como otros, a veces se ha cumplido deficientemente, con
el consiguiente desmedro del bien comn. El fenmeno de la inflacin crnica convierte a la moneda en una
medida que no sirve para medir por su inestabilidad: es como un metro ms corto, da a da. Y ante el fracaso del
Estado
(361) en el resguardo de la unidad de medida de la moneda, los particulares han tenido que ampararse en
clusulas de estabilizacin del valor de la prestacin debida, sobre cuya legitimidad, antes controvertida, ahora
ya no se duda (vase infra, n 949). 891.
El dinero presenta los siguientes caracteres:
a) Es una cosa en cuanto "objeto corporal susceptible de tener un valor" (art. 2311 );
b) es fungible, porque cualquier unidad monetaria es intercambiable por otra representativa de igual valor;
c) es consumible, porque una vez usado en cualquier operacin deja de existir para quien lo usa: quae primo usu
consumuntur;
d) es eminentemente divisible, porque puede ser fraccionado indefinidamente, aunque falten los billetes o piezas
correspondientes a las fracciones resultantes;
e) es una cantidad, en cuanto las unidades monetarias carecen de toda nota individual, importando slo el
gnero a que pertenecen (conf. nota del codificador al art. 616 );
f) es de curso legal, en cuanto su valor nominal est certificado por el Estado en cada pieza no pudiendo discutir
los particulares ese valor: as fijado un alquiler en $ 1000 no podra el locador sostener que el dinero con que se
le intenta pagar ya no tiene el valor de antes, y que por ello debe incrementarse en cierta medida el alquiler
anterior. Se trata de una deuda de dinero y a ello se opone el principio nominalista que las rige, segn el cual un
peso es igual a otro peso (362) .
g) es de curso forzoso, en cuanto los particulares estn obligados a recibir la moneda legal, como medio de pago.
Es un carcter ntimamente relacionado con el anterior (363) .
892. RGIMEN LEGAL
Est determinado por el art. 616 : "Es aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero, lo que se ha dispuesto
sobre las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, slo determinadas por su especie, y sobre las
obligaciones de dar cantidades de cosas no individualizadas".
Aunque esta proyeccin de rgimen tiene su base en que el dinero es un gnero, por la peculiaridad de esta
cosa, la traslacin de normas no puede hacerse automticamente, sino con sumo cuidado (364) . Por lo pronto,
esa aplicacin del rgimen de las obligaciones de gnero y de cantidad es slo subsidiaria y queda desplazada
por la aplicacin en primer trmino de las reglas especiales para esta clase de obligaciones, contenidas en los
arts. 617 a 624 (365) .
Pero, adems, esas disposiciones para nada se aplican en lo relativo a la eleccin o individualizacin de la cosa,
porque las obligaciones de dinero, a la inversa de aquellas otras (conf. arts. 603 y 609 ), nunca se transforman en
obligaciones de dar cosas ciertas.
(360) Decir que la moneda configura un servicio pblico significa decir que el Estado regula y resguarda su valor
para que desempee eficientemente y con justicia sus funciones de instrumento de cambio, comn denominador
del
valor de los bienes y medio de pago, todo ello en bien de la comunidad (conf. Lpez Olaciregui, J. M., su nota en
"J.A.", 1953-III, p. 90, ap. III; Trigo Represas, F. A., p. 39, n 22).
Tambin atribuye a la moneda el carcter de servicio pblico, la sentencia de la Corte Suprema que anota Lpez
Olaciregui en el lugar indicado, si bien el Tribunal extrajo de ese concepto una consecuencia no necesaria de tal
carcter. En efecto, en ese fallo se estim repugnante a la nocin de servicio pblico de la moneda la clusula de
reajuste del valor de la prestacin de una de las partes, en funcin de las oscilaciones del poder adquisitivo de la
moneda. Pero no haba esa repugnancia, pues en el solo marco contractual, la aludida clusula no contrariaba,
sino
al contrario robusteca la funcin de la moneda como patrn de los valores econmicos -lo cual exige una cierta
estabilidad en el poder adquisitivo de la moneda-, y para nada afectaba sus otras funciones como instrumento de
cambio y como medio de pago. A este ltimo respecto es dable observar que la clusula en cuestin no incida
para
nada en el valor de la moneda como medio de pago (siempre un peso era igual a otro peso), sino que apuntaba a
la
cuanta del objeto de la obligacin que los contratantes son libres de definir o establecer conforme al criterio que
les
parezca ms conveniente a sus intereses, con tal que ese criterio no sea ofensivo de la moral o del orden pblico
(directiva eminente del art. 953 ). Y, desde luego, no ofende a la moral ni tampoco al orden pblico, instaurar un
modo de determinar la cuanta del objeto de la obligacin, que favorece al resguardo de la justicia conmutativa en
el
funcionamiento del contrato (conf. Lpez Olaciregui, J. M., su nota en "J.A.", 1956-IV, p. 392; Busso, E., t. IV, p.
238, n 214; Risola, M. A., op. cit., p. 81, n 47; Hernndez Gil, Obligaciones, Madrid, 1960, n 138, p. 407;
Beltrn de Heredia y Castaos, El cumplimiento de las obligaciones, Madrid, 1956, ps. 244 y ss.; Roca Sastre,
M.,
"Eficacia de la clusula valor oro", en Revista de Derecho Privado, 1950, ps. 1 y ss.; Dualde Gmez, J., "Clusula
pago oro", en Rev. Der. Priv., 1947, ps. 1 y ss.).
carcter. En efecto, en ese fallo se estim repugnante a la nocin de servicio pblico de la moneda la clusula de
reajuste del valor de la prestacin de una de las partes, en funcin de las oscilaciones del poder adquisitivo de la
moneda. Pero no haba esa repugnancia, pues en el solo marco contractual, la aludida clusula no contrariaba,
sino
al contrario robusteca la funcin de la moneda como patrn de los valores econmicos -lo cual exige una cierta
estabilidad en el poder adquisitivo de la moneda-, y para nada afectaba sus otras funciones como instrumento de
cambio y como medio de pago. A este ltimo respecto es dable observar que la clusula en cuestin no incida
para
nada en el valor de la moneda como medio de pago (siempre un peso era igual a otro peso), sino que apuntaba a
la
cuanta del objeto de la obligacin que los contratantes son libres de definir o establecer conforme al criterio que
les
parezca ms conveniente a sus intereses, con tal que ese criterio no sea ofensivo de la moral o del orden pblico
(directiva eminente del art. 953 ). Y, desde luego, no ofende a la moral ni tampoco al orden pblico, instaurar un
modo de determinar la cuanta del objeto de la obligacin, que favorece al resguardo de la justicia conmutativa en
el
funcionamiento del contrato (conf. Lpez Olaciregui, J. M., su nota en "J.A.", 1956-IV, p. 392; Busso, E., t. IV, p.
238, n 214; Risola, M. A., op. cit., p. 81, n 47; Hernndez Gil, Obligaciones, Madrid, 1960, n 138, p. 407;
Beltrn de Heredia y Castaos, El cumplimiento de las obligaciones, Madrid, 1956, ps. 244 y ss.; Roca Sastre,
M.,
"Eficacia de la clusula valor oro", en Revista de Derecho Privado, 1950, ps. 1 y ss.; Dualde Gmez, J., "Clusula
pago oro", en Rev. Der. Priv., 1947, ps. 1 y ss.).
(361) No es dable denominar de otro modo la continua inflacin monetaria que se observa en el mundo, y
especialmente en algunos pases con tasas de depreciacin monetaria de ms del 20% anual, entre cuyo grupo
milit
hasta hace poco tiempo, por desgracia, la Argentina, que, por entonces, era slo superada por Brasil, mximo
pas
inflacionista en nuestro continente, y fuera de Amrica por Indonesia y Congo, segn la estadstica de los pases
sometidos a la inflacin ms intensa en el perodo de los aos 1958 a 1964 (vase Panorama de la Economa
Argentina, n 31, p. 91). En los ltimos aos, las cosas cambiaron favorablemente para nosotros, a partir de la
sancin de la ley 23928 de convertibilidad. Segn un informe del Fondo Monetario Internacional, en el ao 1972,
la inflacin de los pases industrializados oscil entre el 3,4% (EE.UU.) al 7,9% (Holanda). En Canad fue del
5,1%;
en Japn del 5,7%; en Alemania del 6,5%; en Francia, del 7% y en Noruega del 7,7% . (Vase Carranza, Jorge
A.,
Las deudas dinerarias frente a la desvalorizacin de la moneda, en "J.A.", del 29 de agosto de 1973, p. 4, nota
12,
de donde obtenemos esa informacin). En varios pases americanos la aceleracin del proceso inflacionario ha
sido
muy intensa en el ao 1972: en Chile lleg al 163%; en el Uruguay al 94,8%; en la Argentina fue del orden del
64,2%; mejorando la situacin para Bolivia, Colombia y Brasil, que slo tuvieron tasas inflacionarias del 23,6%,
16,4% y 14%, respectivamente (vase diario La Nacin, del 11 de junio de 1973, p. 2).
La inflacin, en cuanto afecta desigualmente a los habitantes del pas, implica una suerte de despojo de unos y
enriquecimiento de otros. "En perodos de depreciacin monetaria e inflacin quienes prestaron dinero no
alcanzan a
reembolsarse con los intereses del capital; el propietario que alquil su casa o campo no hallar ya un
arrendamiento
retributivo; el seguro deja de llenar su funcin de seguridad; y las remuneraciones de empleados y obreros no
alcanzarn, siquiera, para vivir decorosamente. Es decir, resumiendo, que los contratos en curso de ejecucin,
con
condiciones ajustadas sobre la base de una moneda sana y estable, acaban en un completo desequilibrio y
flagrante
injusticia, ante la elevacin de los precios y disminucin del valor de la moneda" (Trigo Represas, F. A., n 15, p.
33).
Vase nota 15, donde apuntamos una depreciacin de la moneda del orden de 686 a 1, desde 1943 a 1973 en
nuestro
pas. En cambio, de acuerdo con el ndice del costo de la vida suministrado por el Instituto Nacional de
Estadstica y
Censos, la depreciacin ocurrida desde 1974 hasta fines de 1981 es aproximadamente de 1715 a 1.
(362) Conf. Borda, G. A., t. I , n 460, p. 319; Trigo Represas, F. A., n 32, p. 53.
Lo expuesto no impide que cuando haya una clusula de estabilizacin (vase infra, nms. 946 y ss.),
corresponda el
ajuste de la prestacin en dinero, segn las bases contenidas en esa clusula. El curso legal, a que nos
referimos en el
texto, apunta a la caracterizacin de la moneda como medio de pago, y desemboca en el curso forzoso atribuido
a
los signos monetarios respectivos. Ciertamente, el acreedor no puede discutir el valor legal de la moneda ni
rechazar
el ofrecimiento que de ella se le haga (curso forzoso), siempre que la cantidad que se le ofrezca coincida con el
monto de la deuda. Pero, si hay una clusula de estabilizacin que reajusta ese monto, tal clusula no atenta
contra el
curso legal y forzoso de la moneda, sino que influye en la determinacin de la prestacin a cargo del deudor, que
es
asunto gobernado por los propios interesados. Son dos problemas inconfundibles, pues "una cosa es cmo
pueden
crearse las prestaciones pecuniarias y otra cosa distinta es cmo pueden pagarse" (Lpez Olaciregui, J. M., su
nota
en "J.A.", 1953-III, p. 90, 1 columna). Esto ltimo cae en la regulacin legal de la moneda, pero lo primero
compete
a la voluntad de los contratantes, por no haber restriccin alguna a ese respecto. Ni sera conveniente que la
hubiera
salvo alguna transitoria emergencia.
(363) Vase lo que decimos en la nota precedente.
(364) Conf. Borda, G. A., t. I , n 463, p. 322.
Comp. Larenz, Obligaciones, t. I, p. 179, autor que niega que las obligaciones de dar sumas de dinero sean
obligaciones de gnero. Por tanto, no jugara la proyeccin de normas indicadas por el art. 616 de nuestro
Cdigo.
(365) Conf. Borda, G. A., t. I , n 463, p. 322; Salvat-Galli, t. I, n 447, p. 395; De Gsperi -Morello, t. II, n 1038,
p. 530; Rezznico, L. M., t. I, p. 436.
OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO / 04.-Obligaciones en moneda extranjera
IV. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA

893. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA EN EL CDIGO DE VLEZ
La salvedad que acabamos de consignar no jugaba cuando se trataba de moneda extranjera, en cuyo caso no
era
aplicable el rgimen peculiar de las obligaciones de dinero, sino las disposiciones relativas a las obligaciones de
cantidad. Es que, en nuestro pas, las monedas extranjeras no eran dinero (366) , sino simplemente cosas, en
cuanto
"objeto corporal susceptible de tener un valor" (art. 2311 ), y ms precisamente cantidades, por ser cosas
indiferenciadas.
Lo expuesto estaba prescripto por el primitivo art. 617 : "Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin,
se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse
como
de dar cantidades de cosas".
En consecuencia, la inejecucin de las obligaciones en moneda extranjera se sancionaba con la indemnizacin

de los
daos y perjuicios que tal incumplimiento de una obligacin de cantidad causaba al acreedor (vase supra, nms.
883-884, y sus notas). En el caso, el dao resarcible consista en el "valor", en moneda nacional, que tena la
moneda
extranjera al tiempo de la mora del deudor, ms los intereses correspondientes. Empero, tratndose de una
deuda de
valor (supra, nms. 886-888), la cifra resultante deba ser actualizada, en funcin del poder adquisitivo de la
moneda nacional con que se manda pagar esa indemnizacin (367) .
893-1. LA LEY 23928
El rgimen de las obligaciones en moneda extranjera ha variado radicalmente con la sancin de la ley 23928 ,
que
modific el art. 617 del Cdigo Civil de la siguiente manera: "Si por el acto por el que se ha constituido la
obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe
considerarse como de dar sumas de dinero".
Esta reforma reconoce a la moneda extranjera el carcter de dinero, pero sin que ello implique asignarle curso
legal
(por ej., quien debe pesos no puede obligar al acreedor a aceptar dlares), ya que esta calidad slo la tiene el
actual
peso.
En atencin a lo que ahora dispone el art. 617 y de conformidad a las reglas establecidas para las obligaciones
de
dar sumas de dinero (por ej., principio de identidad del pago: art. 740 ), y especialmente el nuevo art. 619 , el
deudor que se ha obligado a pagar en determinada moneda extranjera, slo puede liberarse entregando esa
especie
prometida, con lo cual queda derogada la facultad de cumplir por el equivalente en moneda nacional.
Esta interpretacin se desprende de los propios trminos del mensaje de elevacin del proyecto del Poder
Ejecutivo,
en el que se dice que las reformas tienden a "asegurar el poder cancelatorio de la moneda nacional o extranjera"
y
que "se resuelve un viejo problema al admitir que quienes libremente aceptan una obligacin en moneda
extranjera,
la cumplen dando aquello a lo que se comprometieron".
Y esa asimilacin de la moneda extranjera a la moneda nacional, segn la nueva redaccin del art. 617 , disipa
los
inconvenientes que antes existan para que ciertos contratos puedan concretarse en moneda extranjera: la
compraventa (art. 1323 ), la locacin de cosas y de obra (art. 1493 ), la hipoteca (arts. 3109 y 3131 , inc. 4).
Con respecto al contrato de locacin de inmuebles, la prohibicin establecida en el art. 1 de la ley 23091 de fijar
el
alquiler en moneda extranjera, debe entenderse implcitamente derogada, por el juego de los nuevos arts. 617 y
619
del Cdigo Civil.
Resulta relevante destacar que la ley 25561 , si bien implic la salida de la convertibilidad, ratific la modificacin
introducida por el art. 11 de la ley 23928 a este precepto y a los arts. 619 y 623 , o sea, que todas las
obligaciones concertadas en moneda extranjera con posterioridad al cambio de moneda se enmarcan dentro del
rgimen de las obligaciones de dar sumas de dinero (art. 5 ).
893-2. FUNCIN ACCIDENTAL DE LA MONEDA EXTRANJERA
Muy frecuentemente se utiliz la moneda extranjera como un modo de establecer una clusula de estabilizacin
de
la prestacin dineraria (vase infra, nms. 946 y ss.). En tal caso, para las partes la obligacin era de moneda
nacional, y la referencia a la moneda extranjera slo era empleada como moneda de cuenta, para fijar en
definitiva la
cuanta de moneda nacional que deba ser pagada: as, por ejemplo, si se pactaba la venta de un inmueble en
dlares,
no se trataba de una permuta de cosa por cosa (conf. art. 1485 ), sino de una efectiva compraventa en la cual el
precio cierto en dinero era susceptible de variacin en funcin de la cotizacin del dlar.
En la actualidad, esta funcin de la moneda extranjera, como clusula de ajuste, no es permitida en virtud de lo
dispuesto en el art. 7 de la ley 23928, que veda todo tipo de reajuste o indexacin de las obligaciones de dar
sumas
de dinero. De all que a partir de la sancin de dicha ley debe entenderse que tambin qued derogada
virtualmente
la ley 21309 . La ley 25561 mantuvo -en su art. 10 -la derogacin de todas las normas legales o reglamentarias
que establecen o autorizan la indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o cualquier
otra
forma de repotenciacin de deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios.
dispuesto en el art. 7 de la ley 23928, que veda todo tipo de reajuste o indexacin de las obligaciones de dar
sumas
de dinero. De all que a partir de la sancin de dicha ley debe entenderse que tambin qued derogada
virtualmente
la ley 21309 . La ley 25561 mantuvo -en su art. 10 -la derogacin de todas las normas legales o reglamentarias
que establecen o autorizan la indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o cualquier
otra
forma de repotenciacin de deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios.
La nica funcin de la moneda extranjera es como objeto del contrato, tal como se seala en el nmero anterior.
893-3. VA EJECUTIVA
Las obligaciones en moneda extranjera pueden ser exigidas judicialmente por la va del juicio ejecutivo aunque
en
tal caso el mandamiento de intimacin de pago y embargo se despacha "por el equivalente en moneda nacional,
segn la cotizacin del banco oficial que corresponda al da de la iniciacin o la que las partes hubiesen
convenido,
sin perjuicio del reajuste que pudiere corresponder al da del pago" (art. 520 , Cd. Proced. Civ. y Com.). Este
recaudo ya no puede ser exigido en funcin de lo que ahora disponen los arts. 617 y 619 del Cdigo Civil (conf.
arts. 11 , ley 23928 y 5 de la ley 25561).
(366) En este sentido: Enneccerus, L., Parte General, t. I, 116; von Tuhr, Obligaciones, Madrid, 1934, t. I, 8;
Nussbaum, A., Teora jurdica del dinero, p. 85; Busso, E., t. IV, p. 211, n 30.
Conf. Cm. Civ., Sala A, 26 de julio de 1962, causa "Osvald v. Friconti" (fallo indito); id., "L.L.", t. 114, p. 390.
En las causas citadas se consider que era hbil como ttulo ejecutivo el documento donde consta una obligacin
de
pagar en moneda nacional o en moneda extranjera, a opcin del acreedor. Elegida esta ltima proceda la
ejecucin
por la cantidad equivalente en moneda nacional, sin que esa cantidad pudiera variar, a los fines de esa ejecucin,
por
las oscilaciones posteriores en el valor de la moneda extranjera, ya que la sentencia tena necesariamente que
referirse a la cantidad por la cual se haba despachado el mandamiento de la ejecucin y embargo "sin perjuicio
del
derecho de actor a demandar por va ordinaria (art. 500 Cd. de Ptos.) el cobro de las mayores sumas a las que
tuviere derecho, de acuerdo con lo que resulte del contrato de mutuo y las circunstancias del caso" [sic, causas
citadas]. A esta conclusin lleg el tribunal atendiendo al requisito del art. 464 del anterior Cdigo de Ptos. de la
Capital Federal, segn el cual "se proceder ejecutivamente, siempre que se demande una cantidad de dinero en
virtud de un ttulo que traiga aparejada ejecucin". La moneda extranjera no es dinero en nuestro pas, sino
simple
cantidad de cosas fungibles (conf. art. 617 ): luego, el juicio ejecutivo no era procedente por la cantidad de la
moneda extranjera (el Cdigo de Ptos. de la Capital Federal no acepta la va ejecutiva para el cobro de
cantidades de
cosas, a diferencia de los cdigos procesales de Santa Fe, Crdoba y Santiago del Estero: vase Alsina, H.,
Tratado
de Derecho Procesal, Bs. As., 1943, t. III, p. 139), pero s resultaba viable por la suma lquida, que fuese
equivalente a cierta cantidad en moneda nacional. Este criterio ha sido recogido por el nuevo Cd. Procesal Civ.
y
Com. de la Nacin, cuyo art. 520 acepta, sin embargo, que pueda reajustarse el monto de la ejecucin "al da del
pago".
Conf. Corte Sup. Nac., "J.A.", t. 51, p. 406; contra: Cm. Fed. Cap., "J.A.", t. 50, p. 41; Cm. Civ., Sala D, "L.L.", t.
115, p. 622, aunque con valiosa disidencia del Dr. M. Snchez de Bustamante.
La cuestin se plantea en trminos diferentes cuando la deuda en moneda extranjera est documentada en letras
de
cambio u otros papeles de comercio, los cuales siendo "pagables en moneda que no tiene curso legal en el lugar
del
pago, el importe puede ser pagado en la moneda de este pas al cambio del da del vencimiento. Si el deudor se
hallase en retardo, el portador puede, a su eleccin, exigir que el importe le sea pagado al cambio del da del
vencimiento o del da del pago" (art. 44 , decreto-ley 5965/1963, reformatorio del Cd. de Comercio).
Esto justifica -como ya lo haca el derogado art. 685 Cd. Com.-la apertura de la va ejecutiva para el cobro de
letras de cambio, vales o pagars, consignados en moneda extranjera (conf. Cm. Com., Sala A, "J.A.", 1956-IV,
p.
395; id., "L.L.", t. 99, p. 759, 4680-S; id., "J.A.", 1962-IV, p. 446; id., Sala B, "L.L.", t. 99, p. 476 y t. 100, p. 364;
id., "J.A.", 1953-II, p. 107; id., Sala C, "J.A.", 1966-II, p. 288). En efecto, el art. 465, inc. 5 del antiguo Cd. de
Ptos., reputaba ttulo que trae aparejada ejecucin (ahora es el art. 523 , inc. 5 del Cdigo vigente) "las letras de
cambio, vales o pagars protestados... o en defecto de protesto, reconocidos en juicio", y ya se ha visto que tales
documentos pueden referirse a moneda extranjera (conf. art. 44 decreto-ley 5965/1963). Luego, no hay
inconveniente en admitir la ejecucin de tales letras aunque no se refieran a dinero, siempre que el mandamiento
de
ejecucin se despache en moneda nacional (Cm. Com., Sala A, "J.A.", 1962-IV, p. 446). Slo resta saber si
podr
alterarse en el curso de la ejecucin el monto de la deuda, en razn de la oscilacin del cambio correspondiente
a la
moneda que figura en la letra. Es un punto resuelto afirmativamente por el art. 44 del decreto-ley 5965/1963,
antes
transcripto, que le permite optar al acreedor por el cambio del da del vencimiento o del da del pago. Luego
siempre
ser factible la reliquidacin del crdito en funcin de esa opcin, si el acreedor no hubiese renunciado a ella
aceptando expresa o tcitamente un cambio determinado.
(367) Obsrvese que salvo la hiptesis de las letras, vales o pagars, en moneda extranjera, regulada por el art.
44
del decreto-ley 5965/1963, y aludida en la nota precedente, la deuda de esa clase se rige por los principios
generales
en materia de resarcimiento de daos y perjuicios, los cuales indican que el dao resarcible se determina en
funcin
del "valor" de la moneda extranjera al tiempo de la mora del deudor, pues se es el criterio que rige cuando el
perjuicio incide en cosas fungibles que el acreedor puede sustituir por otras equivalentes a costa del deudor
(conf.
art. 505 , inc. 2; vase supra, t. I, n 252 b, p. 290 y en este tomo, nms. 883-884). Es claro que tratndose de
una
deuda de valor, la valuacin del dao resarcible ha de efectuarse en trminos pecuniarios actuales. Empero, no
se
trata de medir la valorizacin experimentada por la moneda extranjera hasta el da del pago, sino de apreciar el
deterioro en el poder adquisitivo de la moneda nacional desde la mora del deudor hasta el pago al acreedor, que
pueden experimentar -y sin duda, as ser-ritmos de oscilacin distintos. Por ello son observables algunos fallos
que
estiman el dao proveniente de la falta de pago de la deuda en moneda extranjera, en la diferencia del tipo de
cambio de esa moneda, que media entre la fecha de vencimiento de la obligacin y la fecha de pago (as, Cm.
Apel.
Rosario, "L.L.", t. 106, p. 333; Cm. Fed. Cap., Sala Civ. y Com., "L.L.", t. 93, p. 53). Este criterio, aunque aparece
compartido por algunos autores (Salvat-Galli, t. I, n 464, in fine, p. 408; Busso, E., t. IV, p. 263, n 32), tiene el
inconveniente de no atender a la peculiaridad de las cosas fungibles con respecto a los daos y perjuicios que
provoca su falta de entrega al acreedor. Como son cosas eminentemente reemplazables, puede ste, ante el
incumplimiento del deudor, obtener la reposicin de igual cantidad de cosas "por otro a costa del deudor" (art.
505
). Con lo cual el efectivo dao del acreedor slo consiste en la diferencia del valor de las cantidades impagas al
tiempo de la mora de deudor, ms los intereses. De ah que, en este supuesto, slo corresponda, por aplicacin
de
los principios que rigen a las obligaciones de cantidad, establecer la indemnizacin de daos y perjuicios en
funcin
del valor de las cantidades impagas al tiempo de la mora del deudor, como acabamos de decir, pero apreciando
ese
valor en trminos pecuniarios actuales, es decir, conforme al poder adquisitivo de la moneda nacional con que se
paga la indemnizacin.
Este modo de liquidar la indemnizacin por el incumplimiento de la entrega oportuna de la moneda extranjera, no
juega cuando se enuncia dicha moneda no como objeto de la obligacin sino como moneda de cuenta, para
estabilizar la cuanta de la prestacin debida; v. gr., si se pacta que el precio de una casa se incrementar en
funcin
del valor del dlar u otra moneda extranjera. En esa hiptesis no rige el art. 617 , y sigue actuando la paridad con
la
moneda extranjera hasta el momento en que sea menester fijar el valor de la prestacin impaga (sobre clusulas
de
estabilizacin de la prestacin, vase infra, n 947).
go, sino de apreciar el
deterioro en el poder adquisitivo de la moneda nacional desde la mora del deudor hasta el pago al acreedor, que
pueden experimentar -y sin duda, as ser-ritmos de oscilacin distintos. Por ello son observables algunos fallos
que
estiman el dao proveniente de la falta de pago de la deuda en moneda extranjera, en la diferencia del tipo de
cambio de esa moneda, que media entre la fecha de vencimiento de la obligacin y la fecha de pago (as, Cm.
Apel.
Rosario, "L.L.", t. 106, p. 333; Cm. Fed. Cap., Sala Civ. y Com., "L.L.", t. 93, p. 53). Este criterio, aunque aparece
compartido por algunos autores (Salvat-Galli, t. I, n 464, in fine, p. 408; Busso, E., t. IV, p. 263, n 32), tiene el
inconveniente de no atender a la peculiaridad de las cosas fungibles con respecto a los daos y perjuicios que
provoca su falta de entrega al acreedor. Como son cosas eminentemente reemplazables, puede ste, ante el
incumplimiento del deudor, obtener la reposicin de igual cantidad de cosas "por otro a costa del deudor" (art.
505
). Con lo cual el efectivo dao del acreedor slo consiste en la diferencia del valor de las cantidades impagas al
tiempo de la mora de deudor, ms los intereses. De ah que, en este supuesto, slo corresponda, por aplicacin
de
los principios que rigen a las obligaciones de cantidad, establecer la indemnizacin de daos y perjuicios en
funcin
del valor de las cantidades impagas al tiempo de la mora del deudor, como acabamos de decir, pero apreciando
ese
valor en trminos pecuniarios actuales, es decir, conforme al poder adquisitivo de la moneda nacional con que se
paga la indemnizacin.
Este modo de liquidar la indemnizacin por el incumplimiento de la entrega oportuna de la moneda extranjera, no
juega cuando se enuncia dicha moneda no como objeto de la obligacin sino como moneda de cuenta, para
estabilizar la cuanta de la prestacin debida; v. gr., si se pacta que el precio de una casa se incrementar en
funcin
del valor del dlar u otra moneda extranjera. En esa hiptesis no rige el art. 617 , y sigue actuando la paridad con
la
moneda extranjera hasta el momento en que sea menester fijar el valor de la prestacin impaga (sobre clusulas
de
estabilizacin de la prestacin, vase infra, n 947).
OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO / 03.-Objeto
V. OBLIGACIONES EN MONEDA NACIONAL

894. DIVERSAS CLASES DE MONEDA
Volviendo al estudio de las obligaciones de dinero, cuadra sealar las distintas clases de moneda que se conoce,
a
saber: la metlica, la moneda de papel y el papel moneda.
a) La moneda metlica es la acuada con metales nobles -oro, plata-de valor aproximado al que ella representa.
Se
eligi a esos metales por la estabilidad de su valor, pues aunque sujeto a fluctuaciones, en el transcurso de
lapsos
breves permaneca casi invariable (368) . En la actualidad, esta clase de moneda circula cada vez menos, siendo
su
principal funcin la de respaldar, en caja, a la moneda de papel circulante (369) .
b) La moneda de papel es un billete o documento emitido por el Estado que garantiza al portador el pago de la
cantidad de oro o plata a que se refiere. En su origen esa cantidad estaba depositada en las arcas del Estado o
banco
emisor (370) . Pero cuando se descubri que los tenedores de los billetes los hacan circular, sin acudir a retirar
el
encaje metlico, pronto se emitieron billetes en mayor cantidad que el metal depositado, con lo cual naci una
moneda de papel fiduciaria, que si bien careca de garanta en metlico, en la exacta proporcin, se asentaba en
la
confianza de su posible conversin en cualquier momento. Para ello se adoptaron ciertos recaudos de control de
la
emisin del circulante, ya impidiendo una emisin superior a cierto lmite global (sistema rgido), o bien
estableciendo una relacin entre la cobertura metlica o reserva de oro, y la circulacin de billetes (sistema
elstico),
relacin que generalmente oscilaba alrededor del 40% (371) .
Poda temerse que en alguna situacin de pnico general, se produjera una corrida del instituto emisor por la
presentacin masiva de los billetes para su conversin, agotando as la reserva metlica y dejando sin respaldo a
los
restantes billetes en circulacin, con la consiguiente cada de su poder adquisitivo. Ante ese peligro se adoptaron
medidas transitorias de inconversin; pero al poco tiempo, lo que se haba imaginado como solucin de
emergencia,
pas a ser permanente y el billete de papel result inconvertible (372) . Con ello, la moneda de papel se
transform
en papel moneda.
c) El papel moneda es el billete emitido por el Estado, sin respaldo en metlico e inconvertible. El Estado
reconoce
el valor que atribuye al billete (curso legal) y lo dota con poder cancelatorio de las deudas de dinero o liquidadas
en
dinero (curso forzoso), como medio de pago. Es el tipo de dinero que existe en la actualidad, pues tanto la
moneda
metlica como la moneda de papel estn prcticamente abandonadas en todo el mundo.
No ha de pensarse que el papel moneda se envilece en su valor por la ausencia de respaldo metlico. Ha habido
pocas en que billetes inconvertibles se valorizaban paulatinamente en comparacin con el oro (373) . En
verdad, el
signo monetario aumenta en valor o se deprecia, segn la cantidad de circulante y de depsitos bancarios que
haya,
en comparacin con el volumen de bienes existentes. Si el dinero crece en cantidad, ms rpidamente que el
conjunto de bienes, los precios suben, o en otros trminos, la moneda se deprecia, e inversamente. Hay un punto
ptimo de esta ecuacin que se logra cuando la inyeccin de dinero (y depsitos bancarios) en la economa es
proporcional al aumento de bienes: cuando esto sucede la moneda conserva su valor. Pero la experiencia del
ltimo
cuarto de siglo revela, no slo en nuestro pas, que el Estado impulsado por el crecimiento del gasto pblico no
compensado por una riqueza equivalente, se aleja de aquel punto ptimo, y emite papel-moneda en una cantidad
exagerada en comparacin con el volumen de los bienes existentes. El resultado de ese fenmeno es la inflacin
que
ha envilecido nuestra moneda en la proporcin de 686 a 1 desde 1943 a 1973, y de 1715 a 1 desde 1974 a 1981,
lo
cual ha distorsionado y debilitado la economa nacional, ha matado la capacidad de ahorro y estimulado el
dispendio
de un dinero que se derrite en las manos de su dueo, en fin, ha provocado toda clase de injusticias (374) . El
pas
suspira por una moneda estable (375) , y realiza grandes esfuerzos para lograrlo, esperando conseguir la
concrecin
de esa esperanza a travs del nuevo rgimen de convertibilidad instrumentado por la ley 23928 .
cuarto de siglo revela, no slo en nuestro pas, que el Estado impulsado por el crecimiento del gasto pblico no
compensado por una riqueza equivalente, se aleja de aquel punto ptimo, y emite papel-moneda en una cantidad
exagerada en comparacin con el volumen de los bienes existentes. El resultado de ese fenmeno es la inflacin
que
ha envilecido nuestra moneda en la proporcin de 686 a 1 desde 1943 a 1973, y de 1715 a 1 desde 1974 a 1981,
lo
cual ha distorsionado y debilitado la economa nacional, ha matado la capacidad de ahorro y estimulado el
dispendio
de un dinero que se derrite en las manos de su dueo, en fin, ha provocado toda clase de injusticias (374) . El
pas
suspira por una moneda estable (375) , y realiza grandes esfuerzos para lograrlo, esperando conseguir la
concrecin
de esa esperanza a travs del nuevo rgimen de convertibilidad instrumentado por la ley 23928 .
895. NATURALEZA DE LA MONEDA ARGENTINA

Hasta la sancin de la ley 23928 , nuestra moneda entraba en la categora del papel moneda, porque siendo los
respectivos billetes inconvertibles, su valor no corresponda a los metales u otros bienes, como divisas
extranjeras,
que pudiesen respaldar su emisin (376) .
Anteriormente fue una moneda de papel. As ocurra durante la vigencia de la ley 3871 , que autorizaba a la Caja
de
Conversin a comprar oro y vender el oro comprado, a la relacin de 0,44 de pesos oro por 1 peso moneda
nacional
(377) . De ese modo y mientras la conversin fue factible los billetes en circulacin representaban el valor del oro
depositado en la Caja de Conversin, que poda ser extrado por los particulares entregando billetes en aquella
proporcin. La conversin fue suspendida con motivo de la Primera Guerra Mundial ante el temor de una corrida
que dejara exhaustas las arcas de la Caja. Restablecida la convertibilidad de los billetes en el ao 1927, poco
tiempo
despus, por decreto del presidente Irigoyen del 16 de diciembre de 1929, se volvi al rgimen de inconversin,
mantenido hasta la sancin de la ley 23928 en 1991 (378) .
895 bis. LEY DE CONVERTIBILIDAD
Con la sancin de la ley 23928 la actual moneda, el peso, era de curso legal pero no tena curso forzoso, por
cuanto
era convertible. Estrictamente, el peso revesta el carcter de moneda de papel (ver n 894, b]).
En efecto, segn lo dispuesto en el art. 1 , "declrase la convertibilidad del austral (hoy peso) con el dlar de los
Estados Unidos de Amrica a partir del 1 de abril de 1991, a una relacin de diez mil australes (hoy un peso) por
cada dlar, para la venta, en las condiciones establecidas por la presente ley".
Por ello, el art. 2 obligaba al Banco Central a vender las divisas que le fueran requeridas para operaciones de
conversin a la relacin establecida, debiendo retirar de circulacin los australes (hoy pesos) recibidos en
cambio.
Cabe sealar que la convertibilidad funcionaba en un solo sentido: el Banco Central estaba obligado a vender
dlares, recibiendo australes (hoy pesos), pero no a comprar dlares entregando australes (hoy pesos).
De lo expuesto se sigue que el nuevo peso era moneda de curso legal, que era limitado cuando se convena la
obligacin en moneda extranjera (nuevo art. 619 ), y no tena curso forzoso por cuanto era convertible.
Este sistema se complementaba con la exigencia de que "en todo momento, las reservas de libre disponibilidad
del
Banco Central de la Repblica Argentina en oro y divisas extranjeras, sern equivalentes a por lo menos el ciento
por ciento (100%) de la base monetaria" (art. 4 ), con lo cual se busc eliminar la inflacin producida por la
emisin de billetes sin respaldo.
La base monetaria en australes (hoy pesos) estaba constituida por la circulacin monetaria ms los depsitos a
la
vista de las entidades financieras en el Banco Central de la Repblica Argentina, en cuenta corriente o cuentas
especiales (art. 6 ).
Estas disposiciones -que fueron estrictamente cumplidas-junto con la prohibicin de indexar (arts. 7 y 10 , ley
cit.) produjeron una prolongada estabilidad en comparacin con situaciones anteriores, y consecuentemente han
permitido encarar soluciones de carcter permanente.
895 ter. LEY 25561
Por imperio de la ley 25561 , el peso ha dejado de ser una moneda convertible conforme lo dispuesto por la ley
23928 . No existe un tipo de cambio entre el peso y el dlar fijado por ley, sino por el mercado. Tampoco subsiste
la relacin con el dlar promediado con el euro, tal como lo dispona la ley 25445 .
896. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE DINERO: PRINCIPIO DEL NOMINALISMO

Nuestro Cdigo no aclara cmo deben pagarse las deudas de dinero cuando en el curso de la vida de la
obligacin se
ha depreciado o valorizado la moneda a pagar. Algn autor ha defendido la opinin del reajuste de la prestacin a
fin de que sta valga lo mismo que vala inicialmente; de ese modo, no habra que pagar la misma cantidad de
moneda estipulada, sino una cantidad mayor o menor representativa del mismo valor inicial (379) . Esto significa
arruinar la distincin de las obligaciones en deudas de dinero y deudas de valor, proyectando para las primeras el
rgimen de las ltimas.
deudas de dinero y deudas de valor, proyectando para las primeras el
rgimen de las ltimas.
Por el contrario, la opinin de los autores, prcticamente unnime, y la jurisprudencia considera que en las
deudas
de dinero hay que hacer abstraccin de las oscilaciones de valor que experimenta la moneda: un peso vale
siempre
un peso sin que importe el mayor o menor poder adquisitivo que ahora tenga, lo que habr de redundar en
perjuicio
de una u otra de las partes. No sera razonable que los jueces pretendieron corregir esas fluctuaciones, pues ello
conducira a un desorden intolerable: cada caso sera resuelto atendiendo a consideraciones particulares y
criterios
subjetivos, lo que conspirara an ms contra la estabilidad de la moneda, que resultara jaqueada por el arbitrio
judicial. Cuando el desajuste es muy grande, sin duda, intervendr el legislador para instaurar la correccin que
estime justa. Mientras no lo haga corresponde estar a la ndole de la obligacin, que asegura al acreedor la
obtencin
de la cantidad de dinero esperada, y al deudor su liberacin, mediante el pago de esa cifra, cualquiera sea la
actual
capacidad adquisitiva de la moneda en cuestin (380) . As, un deudor que ha recibido en el ao 1960 un
prstamo
de un milln de pesos, se desobliga pagando esa misma cifra en 1974, aunque los pesos de este ltimo ao slo
alcancen el 1/25 del valor de aquellos otros.
El nominalismo, que aprecia la cuanta del objeto de la deuda de dinero por el valor nominal de la moneda y no
por
su valor intrnseco, tiene vigencia en todo el mundo (381) . Entre nosotros, esa comprensin tiene arraigo
constitucional, pues compete al Congreso "hacer sellar la moneda, fijar su valor y el de las extranjeras" (art. 67,
inc.
10, de la Constitucin Nacional; ahora art. 75 , inc. 11). Coadyuva a la misma inteligencia lo dispuesto en el art.
607 (aplicable a las deudas de dinero segn lo prevenido en el art. 616 ), segn el cual "en estas obligaciones el
deudor debe dar, en lugar y tiempo propio, una cantidad correspondiente al objeto de la obligacin, de la misma
especie y calidad". Por tanto, mientras coincida la cifra de moneda pagada y de moneda adeudada, el acreedor
no
tendr motivo legal de queja, cualquiera sea el poder adquisitivo de aquello con que se le paga.
Este principio se haba visto reafirmado con el nuevo rgimen de convertibilidad instaurado por la ley 23928 , que
por un lado modific los arts. 617 y 619 del Cdigo Civil, y por otro incorpor la regla resultante del art. 7: "El
deudor de una obligacin de dar una suma determinada de australes (hoy pesos), cumple su obligacin dando el
da
de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningn caso se admitir la actualizacin monetaria,
indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa...".
En el mensaje de elevacin de la ley se expresaba claramente que el objetivo era "asegurar el poder cancelatorio
de
la moneda nacional o extranjera, debilitado y perturbado en el pasado por la desaparicin del nominalismo. Se
trata
de una vuelta a las fuentes, a la sensatez jurdica y econmica".
Ahora bien, esta situacin no se ha visto modificada en la actualidad con la sancin de la ley 25561 ya que, en
definitiva, mantuvo la modificacin introducida a aquellas normas del Cdigo Civil, as como tambin el mentado
art. 7 de la ley 23928 (vase arts. 4 y 5 ).
Por ello, debemos advertir que los mecanismos implementados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia
-que
aparecen desarrollados en los cap. XIII y XIV-para corregir el agudo proceso de depreciacin monetaria acaecida
en los ltimos aos, no tienen actualmente aplicacin.
897. OBLIGACIONES EN DETERMINADA MONEDA NACIONAL ANTES DE LA LEY 23928

Aunque se haya designado como objeto de la deuda una cierta especie de moneda nacional, siempre el deudor
poda
pagar con una especie distinta de la misma moneda, lo cual era una consecuencia del curso forzoso que el
legislador
haba atribuido al dinero, cualquiera sea la clase de ste (vase supra, n 891).
El principio expuesto estaba expresado por el primitivo art. 619 : "Si la obligacin del deudor fuese de entregar
una suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la obligacin dando la
especie
designada, u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el da del vencimiento de la
obligacin".
La primera advertencia que cuadraba hacer a este respecto era que el art. 619 no funcionaba cuando la especie
designada era una moneda extranjera. Tal moneda no era dinero, en nuestro pas, como ya lo hemos visto
(supra, n
893), sino simple cantidad de cosas que se rega por las disposiciones de los arts. 606 y ss., y no por los arts.
616
y618 a624 .
El campo propio del art. 619 eran las obligaciones en moneda nacional. El precepto supona la coexistencia de
dos
o ms especies de moneda nacional y brindaba al deudor la posibilidad de pagar con la especie designada u
otra. Era
el caso de las obligaciones a oro, que haban suscitado tantos litigios, y tan interesantes y enjundiosas
sentencias
judiciales, en nuestro ambiente. En efecto, en nuestro pas, tan moneda nacional era el peso oro creado por la ley
1130 como el peso papel reconocido por la ley 1734 , del 13 de octubre de 1885, y relacionado con aqul, para
su
recproca conversin, por la ley 3871 , segn la paridad: 1 peso papel = 0,44 pesos oro.
El art. 619 , que examinamos, institua, pues, una obligacin facultativa (382) : el deudor de pesos-oro poda
optar
a su arbitrio por pagar en pesos-papel, e inversamente, quien deba estos pesos poda desobligarse solventando
su
deuda en oro. Slo quedaba la cuestin capital de saber cul era el tipo de cambio, en funcin del cual habra de
concretarse la opcin del deudor, asunto que origin una copiosa literatura.
-oro poda optar
a su arbitrio por pagar en pesos-papel, e inversamente, quien deba estos pesos poda desobligarse solventando
su
deuda en oro. Slo quedaba la cuestin capital de saber cul era el tipo de cambio, en funcin del cual habra de
concretarse la opcin del deudor, asunto que origin una copiosa literatura.
898.
Cul era el tipo de cambio que condicionaba la opcin del deudor contemplada en el mencionado art. 619 ? Era
un
tpico controvertido:
a) Para una primera opinin, ese tipo de cambio era la paridad legal que estaba en vigor a la fecha del
vencimiento
de la deuda. Aunque en su origen el art. 619 se refera al valor de cambio, o sea a la cotizacin burstil de una u
otra moneda, luego de la sancin de la ley de conversin 3871 , aquella paridad habra quedado cristalizada en la
proporcin 1 = 0,44 oro. En este sentido se haba interpretado que la frmula empleada por el codificador ("al
cambio que corra en el lugar, el da del vencimiento") significaba el valor legal que se haba atribuido a la moneda
en ese momento, pareciendo "obvio que la moneda vale lo que la frmula impresa por el Estado afirma que vale"
(383) .
b) Para otra opinin, que contaba con el auspicio de la doctrina de los autores y la adhesin de la jurisprudencia
prevaleciente, "el cambio corriente en el lugar y da del vencimiento", mentado por el art. 619 era el valor de
cambio, o la cotizacin burstil de una moneda en las cifras relativas a la otra moneda con la cual se la compara.
El
cambio -se ha dicho-era el precio de una moneda expresado en otra; mientras la Caja de Conversin venda el
oro a
razn de 1 peso papel, por 0,44 oro, era exacto sostener que se era el precio del oro, pero a partir del cierre de
aquella Caja el cambio del oro o del peso-oro estaba constituido por la cantidad de pesos-papel que haba que
entregar en el mercado para obtener una moneda de oro que tuviera la cantidad de ese metal que entrara en un
peso-oro argentino segn la ley 1130 , o sea, 1,6129 gramos de oro de novecientos milmetros de fino. Ese valor
era el cambio corriente oro de nuestro peso papel (384) .
Nosotros compartimos esta segunda opinin porque ningn texto legal haba fijado, en absoluto y para todo
supuesto, la relacin comparativa entre el peso-oro de la ley 1130 , nunca eliminado despus como unidad
monetaria, y el peso-papel reconocido por varias leyes posteriores, desde la ley 1734 , como moneda nacional de
curso legal. La ley 3871 , que cre la Caja de Conversin, no tena ese alcance, limitndose a indicar el tipo de
cambio -1 peso papel = 0,44 oro-a que ajustara sus operaciones esa reparticin al canjear el oro que llevaran a
sus
arcas los particulares, y que de ella recabaran otros interesados. Mientras la Caja de Conversin oper, la
aludida
paridad entre el peso-oro y el peso-papel fue una realidad porque siempre era posible trocar una moneda por
otra, en
esa proporcin. Por tanto, durante esa poca -aos 1899 a 1914 y 1927 a 1929-el "cambio corriente" mentado
por el
art. 619 del Cdigo era el de la paridad indicada por la ley 3871 . Pero cerrada la Caja de Conversin y no
estando
prohibido por la ley adquirir pesos-oro -sera inconcebible tal prohibicin mientras el peso-oro sea unidad
monetaria
del pas, con arreglo a la ley 1130 an vigente en ese aspecto-el "cambio corriente" del peso oro era su valor en
pesos moneda nacional de curso legal, en el momento que se lo considere. De hecho, cuando la ley 12155
suprimi
la Caja de Conversin y transfiri su activo y pasivo al Banco Central, el oro depositado en las arcas de la
extinguida reparticin fue tasado por el legislador a razn de 1 peso-papel por 0,20 oro, lo que es demostrativo
de
que la paridad de la ley 3871 haba dejado de correr en el ao 1935.
En suma, el art. 619 del Cdigo Civil nunca fue derogado, hasta la sancin de la ley 23928 . El "valor corriente"
era el valor de mercado que cuando estuvo abierta la Caja de Conversin era el de la paridad de la ley 3871 , por
la
facilidad de trocar ambas monedas en esa proporcin. Luego del cierre de la Caja de Conversin, el "valor
corriente"
fluctu segn las oscilaciones del mercado. Y no se diga que el peso-oro haba desaparecido del mercado y que
careca, por ello, de cotizacin actual. Porque el oro siempre existe -genus nunquam perit-, y tratndose de una
moneda metlica su valor estaba dado por el que tiene la cantidad de metal que contiene, o sea 1,6129 gramos
de oro
de novecientos milsimos de fino.
899. FECHA DEL CAMBIO

Para reducir una moneda a la cifra de la otra, haba que atenerse al tipo de cambio "que corra en el lugar al da
del
vencimiento de la obligacin" (antiguo art. 619 , in fine), entendindose por tal el da del comienzo de la mora del
deudor. Era el criterio justo, porque el objeto debido se aprecia en el momento de la exigibilidad de la deuda, y
tratndose de dinero queda cristalizado en ese valor, por el principio nominalista que rige en esta clase de
obligaciones (vase supra, n 986). Por ello, bien ha dicho Colmo que "lo del da del vencimiento tambin se
justifica: el valor que la suma debida tena en el momento que se contrajo, es un valor de obligacin y no de
pago; el
valor de la suma en el da del pago efectivo es puramente accidental y puede prestarse a la mala fe, ya que
previnindose una baja o un alza en el cambio, el deudor o el acreedor podran respectivamente inventar
argucias
para demorar el cumplimiento de la obligacin, a la espera de la baja o el alza que les hicieran ganar"; el valor
justo
es el del vencimiento de la deuda, fecha con relacin a la cual las partes han podido concertar otras operaciones
(385) .
No es necesario aclarar que por aplicacin de los principios generales, a los que no escapan bajo este aspecto
las
obligaciones de dinero, el vencimiento de la deuda ocurre el da de la constitucin en mora, que es cuando se
hace
jurdicamente relevante el incumplimiento de la obligacin (vase supra, t. I, n 102).
no escapan bajo este aspecto las
obligaciones de dinero, el vencimiento de la deuda ocurre el da de la constitucin en mora, que es cuando se
hace
jurdicamente relevante el incumplimiento de la obligacin (vase supra, t. I, n 102).
900. COMPARACIN ENTRE MONEDA NACIONAL Y MONEDA EXTRANJERA

En lo relativo al tipo de cambio computable no haba diferencia entre las obligaciones en moneda nacional o
extranjera: siempre es el tipo que corre "en el lugar el da del vencimiento de la obligacin" (art. 619 in fine), o sea
de la mora del deudor.
No obstante, era muy distinto el rgimen de la obligacin, en uno y otro caso. En efecto, si lo debido era moneda
nacional, la deuda, que era de dinero y se rega por el principio nominalista, era insensible a las fluctuaciones de
capacidad adquisitiva que experimentaba la moneda de pago. Por el contrario, cuando lo debido era moneda
extranjera, la deuda era de valor, y a falta de la oportuna entrega del objeto debido, el acreedor tena derecho al
consiguiente resarcimiento del perjuicio sufrido que se meda por el valor de la prestacin al tiempo de la
liquidacin de la indemnizacin, por acuerdo de partes o por sentencia. Cul era ese valor? El que tena la
moneda
extranjera (cantidad) al tiempo de la mora del deudor, pero expresado en trminos pecuniarios actuales de
moneda
nacional o dinero (386) .
En suma, era muy diferente el comportamiento de una y otra deuda.
Estas diferencias han desaparecido, luego de las modificaciones introducidas por la ley 23928 a los arts. 617 y
619 del Cdigo Civil. El primero somete las obligaciones en moneda que no sea de curso legal, a las reglas de
las
obligaciones dinerarias y el segundo deroga la regla del cumplimiento por equivalente.
901. TIEMPO DEL PAGO

En principio, este asunto se rige por la convencin de las partes. Si stas nada hubiesen dispuesto, entra a
funcionar
la directiva que contiene el art. 618 , que resulta reiterada en los arts. 750 y 751 , dentro del ttulo del pago, en
general (387) .
Dice el art. 618 , primera parte: "Si no estuviere determinado en el acto por el que se ha constituido la obligacin,
el da en que debe hacerse la entrega del dinero, el juez sealar el tiempo en que el deudor deba hacerlo".
La regla es categrica y no suscita dificultad alguna. Sienta un doble criterio con la siguiente prelacin: 1) fecha
designada para el pago por las partes; 2) fecha a designar por el juez.
Aunque la disposicin mencionada haya sido extendida por el art. 751 a toda clase de obligaciones, no nos
parece
recomendable. A falta de designacin convencional de la fecha de pago, la obligacin debi estimarse, como
pura y
simple, exenta de toda modalidad. Por tanto, deba ser exigible desde el momento de su constitucin, sin
perjuicio de
requerirse la interpelacin del acreedor para constituir en mora al deudor, pues una cosa es la exigibilidad de la
deuda y otra la mora del deudor. Con el criterio del art. 618 , propagado a todo pago por el art. 751 , las
obligaciones puras y simples se convierten en una categora nominal, pues si ellas no son condicionales, resultan
diferidas en su exigibilidad hasta el vencimiento de un plazo, convencional o judicial. Ello, que lastima tan
notoriamente los derechos del acreedor, ha conducido a los tribunales a interpretar con facilidad la convencin
tcita
relativa al tiempo del pago, que se ha entendido ya transcurrido en la oportunidad de dirimirse la controversia
entre
las partes (infra, n 1506). Empero el pleito no fue evitado, lo que tal vez habra logrado un rgimen mejor
pensado.
902.
Cuando las partes ex-profeso difieren el momento del pago hasta que el deudor tenga medios para efectuarlo
han
convenido una clusula de "pago a mejor fortuna". A ella se refiere el art. 620 en los siguientes trminos: "Si la
obligacin autorizare al deudor a satisfacerla cuando pudiese, o tuviese medios de hacerlo, los jueces a instancia
de parte, designarn el tiempo en que deba hacerlo". Como el principio del art. 620 , ha sido extendido por el art.
752 a toda clase de obligaciones, esta materia no es propia de las obligaciones de dar sumas de dinero. Su
estudio
debe efectuarse, con aquel alcance, dentro de la teora del pago (infra, n 1521).
903. LUGAR DEL PAGO

Con respecto al lugar de pago de las obligaciones de dinero, las dificultades son mayores. Dice el art. 618 (2 y
3
partes): "Si no estuviere designado el lugar en que se ha de cumplir la obligacin, ella debe cumplirse en el lugar
en
que se ha contrado. En cualquier otro caso la entrega de la suma de dinero debe hacerse en el lugar del
domicilio
del deudor al tiempo del vencimiento de la obligacin".
Segn lo expresado, el sistema legal, entendido literalmente, instituye en esta materia una triple directiva, en el
siguiente orden de prelacin: 1) lugar de pago designado convencionalmente; 2) lugar de contraccin de la
obligacin; 3) subsidiariamente, el lugar del domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la obligacin.
Empero esta comprensin es lgicamente inconcebible, porque todas las obligaciones se contraen o constituyen
en
algn lugar: las contractuales, donde se concluye el contrato que las origina; las delictuales o cuasidelictuales,
donde
ocurre el hecho ilcito que las hace nacer; en fin, las obligaciones legales, donde acaece el hecho que la ley
contempla como presupuesto indispensable del correlativo vnculo obligacional. Por tanto, si el segundo criterio
de
la prelacin enunciada cubre todos los supuestos posibles, no deja margen de aplicabilidad para el tercer criterio,
que refleja exactamente el que cuenta con el mayor respaldo doctrinario y tradicional. No es posible que se haya
enunciado la tercera frase del art. 618 , intilmente: en alguna situacin, el lugar de pago ser el domicilio del
deudor all previsto. Esto impone la necesidad de elaborar una interpretacin apropiada del artculo en cuestin,
distinta de la meramente literal, que comprimiendo el mbito de aplicacin del lugar de constitucin de la
obligacin (art. 618 , parte segunda), deje funcionar el domicilio del deudor (art. 618 , parte final).
ocurre el hecho ilcito que las hace nacer; en fin, las obligaciones legales, donde acaece el hecho que la ley
contempla como presupuesto indispensable del correlativo vnculo obligacional. Por tanto, si el segundo criterio
de
la prelacin enunciada cubre todos los supuestos posibles, no deja margen de aplicabilidad para el tercer criterio,
que refleja exactamente el que cuenta con el mayor respaldo doctrinario y tradicional. No es posible que se haya
enunciado la tercera frase del art. 618 , intilmente: en alguna situacin, el lugar de pago ser el domicilio del
deudor all previsto. Esto impone la necesidad de elaborar una interpretacin apropiada del artculo en cuestin,
distinta de la meramente literal, que comprimiendo el mbito de aplicacin del lugar de constitucin de la
obligacin (art. 618 , parte segunda), deje funcionar el domicilio del deudor (art. 618 , parte final).
904.
Las posiciones doctrinarias, a ese respecto, han sido varias:
I) Una primera interpretacin, auspiciada por Segovia, considera que el lugar de contraccin de la obligacin es
por
regla general, tambin el lugar de pago; slo las obligaciones legales (ex lege) escapan a esa directiva para
atenerse
al domicilio del deudor (388) .
II) Una segunda interpretacin fue sostenida por Machado. El lugar de constitucin de la obligacin establece el
lugar de pago, si se lo conoce. Pero si no consta ese lugar hay que estar al domicilio del deudor: sera una simple
cuestin de prueba (389) .
III) Salvat fue el primero que ensay una interpretacin que amalgama las dos anteriores: las obligaciones de
dinero
contradas contractualmente deben pagarse en el lugar en que se contrat; las originadas en un hecho ilcito o en
cualquier disposicin legal, como tambin las contractuales, cuando fallara la prueba relativa al lugar de
celebracin,
deben satisfacerse en el domicilio del deudor (390) .
IV) Segn Llerena, el lugar de pago genrico es el domicilio del deudor. El lugar donde se contrajo la obligacin
slo funciona en casos especiales que son los siguientes: 1) cuando all se domicilia el deudor (art. 1212 ); 2) si
se
trata de pago de precio de cosa cierta comprada al contado (art. 747 ); 3) cuando la naturaleza de la obligacin
indica ese lugar (art. 1212 ); 4) cuando el deudor no tiene domicilio conocido en la Repblica (391) .
V) Con variantes de detalle respecto del enfoque precedente, se expiden Colmo y De Gsperi, autores que
restringen
el funcionamiento del art. 618 , segunda parte (lugar del contrato) al caso en que la suma de dinero adeudada
sea la
contraprestacin de un cuerpo cierto que debe ser entregado en ese lugar (392) .
905. NUESTRA OPININ: LA REGLA GENERAL ES EL DOMICILIO DEL DEUDOR

No cabe duda de que la ltima parte del art. 618 tiene una vigencia residual, es decir, se extiende a toda hiptesis
para la cual la ley no haya dispuesto de otro modo (arg. "en cualquier otro caso"). Siendo ello as, es evidente
que el
Cdigo ha instituido como regla general que el lugar de pago de las obligaciones de dar sumas de dinero es el
domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la obligacin, es decir, su domicilio al momento de originarse la
mora. El principio condice con el art. 747 , parte final, que as lo dispone para toda clase de obligaciones: no era
menester consignarlo, pues; si, con todo, se lo ha hecho es para remarcar ese carcter, acentuando, as, la
aplicabilidad limitada de las otras normas que slo funcionan en hiptesis especiales.
El domicilio del deudor, como lugar de pago de las obligaciones de dinero, es una regla general, pero no
absoluta.
Tiene excepciones, helas aqu:
a) En primer trmino, quedan al margen de la norma relativa al domicilio del deudor, las obligaciones que por
convencin de las partes deben pagarse en un lugar determinado. Esa excepcin est contenida en el art. 618 ,
segunda parte (arg. "si no estuviere designado el lugar...": ergo, si lo estuviere, habra que pagar ah) y
concuerda
con lo dispuesto en el art. 747 , parte primera. Por lo dems, aunque nada dijeran en este sentido, los arts. 618 y
747 , igualmente habra que concluir lo mismo, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad consagrado
por el art. 1197 , que en esta materia, en la que est ausente todo inters pblico, merece el mayor respeto
(393) .
b) La segunda excepcin al principio del domicilio del deudor queda configurada con las obligaciones de pagar
cosas compradas al contado, las cuales deben satisfacerse "en el lugar de la tradicin de la cosa" (art. 749 ). Lo
mismo reiteran, sobreabundantemente, los arts. 1411 y 1424 .
c) La tercera excepcin se presenta cuando el contrato que origina la obligacin se celebra en el domicilio del
deudor: en tal caso el lugar de pago queda fijado all, no como domicilio sino como lugar de contraccin de la
obligacin. sta es la hiptesis contemplada en el art. 618 , segunda parte, que debe ser relacionado con el art.
1212 . En efecto, ya se ha visto que no es posible entender ese segundo perodo del art. 618 en la latitud de su
expresin literal, porque de ese modo queda borrada la regla residual del art. 618 parte final. Consiguientemente,
hay que descubrir cundo el lugar de contratacin se convierte en lugar de pago: la pista la da el art. 1212 segn
el
cual "el lugar de cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado... es aqul en que el contrato
fue
hecho, si fuere el domicilio del deudor". hecho, si fuere el domicilio del deudor".
Concluimos, as, que el art. 618 , segunda parte, debe ser relacionado con el art. 1212 para aprehender
plenamente
el significado de aquel precepto, en el cual su disposicin est implcitamente subordinada a la frase "si fuese el
domicilio del deudor", contenida en el art. 1212 . Media, entonces, una convencin tcita que fija el lugar de pago
en el lugar del contrato.
d) En cualquiera de las excepciones expuestas, el abandono del principio del domicilio del deudor configura una
ventaja para el acreedor a la que l puede renunciar, volviendo al principio general. As lo autoriza el art. 748 en
ciertos supuestos que no tienen nada de particular: luego, lo que all se permite -atenerse el acreedor al domicilio
actual del deudor-ha de estimarse permitido tambin en otras situaciones anlogas. No slo juega en ello el
principio de analoga, que es legtimo cuando se emplea para apartar una regla excepcional y volver al rgimen
general, sino tambin el principio del abuso de derecho que vedara al deudor quejarse porque se le reclama el
pago
de la deuda en su propio domicilio. Es claro que, tratndose de sumas de dinero, no puede el deudor tener
inters de
pagar en otro lugar.
(368) Conf. Trigo Represas, F. A., op. cit., n 17, in fine, p. 35, texto nota 38 y autores all citados.
(369) Conf. Galli, en Salvat, t. I, n 442 a, p. 384.
(370) Un interesante antecedente de la moneda de papel lo constituye el mark-bank adoptado por el Hamburger
Girobank en el ao 1677. Al cliente de ese banco que depositaba plata amonedada, se le reconoca un crdito en
mark-bank a razn de 1 mark-bank por 8,43 gr. de plata. En consecuencia, el banco emisor era deudor y se
comprometa, en cualquier momento, a solventar la indicada cantidad de plata por cada mark-bank que se le
presentase al cobro, sin atender al valor legal de las mltiples e irregulares monedas en circulacin, las cuales se
computaban por la cantidad de plata que contuvieran (vase Trigo Represas, F. A., op. cit., n 77, p. 174).
(371) Trigo Represas, F. A., op. cit., n 18, ps. 35-36. Conf. Salvat-Galli, t. I, n 459, p. 402 y n 442 a, p. 385; Vito,
F., Economa poltica, trad. espaola, Madrid, 1961, p. 514.
(372) As en nuestro pas durante la vigencia de la ley 3871 , que cre la Caja de Conversin, nuestra moneda
era
convertible a razn de un peso en billetes por 0,44 de pesos oro. Por tanto era una moneda de papel; pero luego
de
establecida la inconversin por las leyes 9481 y 9506 , mantenida prcticamente por las leyes 12155 y 12962 en
su art. 58, por la ley 13571 (art. 53) y por el decreto-ley 13126/1957 (art. 47), la moneda pas a ser papel-
moneda.
Esta situacin tuvo vigencia hasta la promulgacin de la ley 23928 , que estableci la convertibilidad de la
moneda
argentina con el dlar estadounidense a partir de abril de 1991.
(373) As pas en nuestro pas antes de la ley de conversin del ao 1899, poca en la cual el peso papel que
era
inconvertible haba llegado hasta valer 0,50 peso oro. Para detener esa valorizacin se fij la paridad de 1 peso =
0,44 peso oro, que aplicara la Caja de Conversin, en lo sucesivo (art. 7 , ley 3871).
(374) Conf. Trigo Represas, F. A., op. cit., n 15, ps. 33-34.
Para apreciar la depreciacin monetaria en la proporcin aproximada de 686 a 1 desde 1943 a enero de 1974
que se
expresa en el texto, nos atenemos a los datos resultantes del ndice de actualizacin de valores, con respecto al
cobro
del impuesto a las ganancias y afines, aprobado por la Resolucin n 1568, del 23 de octubre de 1973, de la
Direccin General Impositiva (vase supra, nota 15). La ocurrida a partir de 1974 resulta del ndice del costo de la
vida suministrado cada mes por el Instituto Nacional de Estadstica y Censos (INDEC).
(375) En el Acta de la Revolucin Argentina, de fecha 28 de junio de 1966, se lee: "La inflacin monetaria que
soportaba la Nacin fue agravada por un estatismo insaciable e incorporada como sistema y con ello el ms
terrible
flagelo que puede castigar a una sociedad, especialmente en los sectores de menores ingresos, haciendo del
salario
una estafa y del ahorro una ilusin" (vase Anuario de Legislacin Jurisprudencia Argentina, Boletn n 26, 10 de
julio de 1966, ps. 1-2).
(376) Sin embargo, en teora, el peso moneda nacional sera una moneda de papel, porque segn el art. 23 del
decreto-ley 13126/1957, ratificado por la ley 14467 , los billetes en circulacin deben estar respaldados por un
encaje del 255 en oro o divisas. Es una disposicin vacua que nunca entr en vigor, pues el art. 47 del mismo
decreto-ley la dej en suspenso.
Lo mismo ya haba ocurrido con igual exigencia contenida en el art. 22 de la ley 13571, tambin suspendida por
el
art. 53.
(377) El peso oro era la unidad monetaria creada por la ley 1130 , equivalente a 1,6129 gramos de oro con 900
milsimos de fino (art. 1). La misma ley tambin contemplaba el peso plata, con 25 gramos de plata a un ttulo
de
900 milsimos de fino. Pero este ltimo fue eliminado por la ley 1354, la cual dispuso que los bancos de emisin
del
Estado, mixtos o particulares, slo podran emitir billetes pagaderos en pesos oro, negando curso legal a los que
no
se ajustaran a dicha exigencia. Consiguientemente desapareci el peso plata como unidad monetaria.
Desde entonces y hasta la sancin de la ley 23928 coexistieron en nuestro pas dos monedas de curso legal: el
peso
oro delaley1130 yel peso papel constituido por los billetes inconvertibles emitidos antes por el Banco Nacional u
otros bancos de la Repblica (ley 1734 , del 15 de octubre de 1885) y por el Banco Central de la Repblica
Argentina (decreto-ley 13126/1957 , ratificado por la ley 14467 ).
Es de notar que no hay un tipo de paridad legal entre el peso oro y el peso papel. La hubo mientras los billetes
fueron convertibles en esa relacin, pues pudiendo los particulares canjear oro por billetes, o viceversa, al tipo de
1
peso papel igual a 0,44 peso oro, a esa relacin tenan que estar los particulares entre s. Pero luego de
establecida la
inconversin de los billetes, el valor de stos depende de la cotizacin del oro en el mercado: es el criterio del art.
619 del Cdigo Civil. Por ejemplo, constituida una obligacin en pesos oro, el deudor podr liberarse entregando
las respectivas monedas metlicas -hiptesis irreal, porque desde hace largo tiempo han desaparecido los
argentinos
y medio-argentinos que el art. 2 de la ley 1130 mand acuar-o bien pesos moneda nacional de papel "al cambio
que corra en el lugar del da del vencimiento de la obligacin" (art. 619 ), esto es, en cantidad suficiente que
permita adquirir en el mercado el oro contenido en los pesos oro adeudados (vase infra, n 898 b).
oexistieron en nuestro pas dos monedas de curso legal: el peso
oro delaley1130 yel peso papel constituido por los billetes inconvertibles emitidos antes por el Banco Nacional u
otros bancos de la Repblica (ley 1734 , del 15 de octubre de 1885) y por el Banco Central de la Repblica
Argentina (decreto-ley 13126/1957 , ratificado por la ley 14467 ).
Es de notar que no hay un tipo de paridad legal entre el peso oro y el peso papel. La hubo mientras los billetes
fueron convertibles en esa relacin, pues pudiendo los particulares canjear oro por billetes, o viceversa, al tipo de
1
peso papel igual a 0,44 peso oro, a esa relacin tenan que estar los particulares entre s. Pero luego de
establecida la
inconversin de los billetes, el valor de stos depende de la cotizacin del oro en el mercado: es el criterio del art.
619 del Cdigo Civil. Por ejemplo, constituida una obligacin en pesos oro, el deudor podr liberarse entregando
las respectivas monedas metlicas -hiptesis irreal, porque desde hace largo tiempo han desaparecido los
argentinos
y medio-argentinos que el art. 2 de la ley 1130 mand acuar-o bien pesos moneda nacional de papel "al cambio
que corra en el lugar del da del vencimiento de la obligacin" (art. 619 ), esto es, en cantidad suficiente que
permita adquirir en el mercado el oro contenido en los pesos oro adeudados (vase infra, n 898 b).
(378) Las leyes que suspendieron la convertibilidad de los billetes, contemplada por la ley 3871 , fueron las que
llevan los nms. 9481 y 9506. Por la primera de ellas se dispuso una suspensin de la conversin por 30 das. La
ley
9506 autoriz al P.E. a ampliar ese plazo por otros 30 das prorrogables, autorizacin de la cual us por el
decreto
del 31 de octubre de 1914, que mantuvo la suspensin indefinidamente.
El presidente Alvear, por decreto del 25 de agosto de 1927, volvi al rgimen de conversin, que fue nuevamente
suspendido por Yrigoyen el 16 de diciembre de 1929. Las fundamentales reformas de los aos 1935 (ley 12155 ),
1946 (ley 12962 ), 1949 (ley 13571 ) y 1957 (decreto-ley 13126/1957 ), mantuvieron la inconversin hasta la
sancin de la ley 23928 , en 1991.
(379) Conf. Galli, en Salvat, R., t. I, n 451 a, p. 402.
(380) Conf. Borda, G. A., t. I , n 460, ps. 319-320; Schoo, A. D., Obligaciones de dar sumas de dinero, La Plata,
1943, p. 65; Trigo Represas, F. A., op. cit., n 36, p. 64; Casiello, su nota en "L.L.", t. 104, p. 958; Busso, E., t. IV,
art. 616 , p. 223, nms. 109 y 112; Morello, A. M., en De Gsperi, t. II, n 1042, p. 539, nota 7; Hernndez Gil,
Obligaciones, n 120, ps. 341-342; Cm. Civ., Sala B, "L.L.", t. 112, p. 410; id., Sala D, "J.A.", 1964-II, p. 331 y
1963-IV, p. 523 o "L.L.", t. 111, p. 849; id., Sala F, "L.L.", t. 107, p. 130; Cm. Com., Sala B, "L.L.", t. 99, p. 564;
Cm. 1 La Plata, Sala I, "L.L.", t. 99, p. 507; id., Sala II, "D. J. B. A.", t. 62, p. 86; Cm. 2 La Plata, Sala II, "J.A.",
1959-VI, p. 47; Cm. 1 Baha Blanca, "J.A.", 1960-IV, p. 511; Cm. Apel. Rosario, Sala II, "Juris", t. 15, p. 260;
Cm. 2 Crdoba, "J.A.", 1966-VI, sec. prov., p. 144.
(381) Vase Nussbaum, Derecho monetario nacional e internacional, ps. 251 y ss.; Ripert y Boulanger, Bs. As., t
V,
nms. 1569 y ss.
Conf. Cd. portugus de 1966, art. 550; Anteproyecto de Cd. Civ. brasileo de 1972, art. 310; Cd. italiano de
1942, art. 1277; Cd. francs, art. 1895; Cd. espaol, art. 1770; Cd. uruguayo, art. 2173; Cd. chileno, art.
2199,
1 parte; Cd. colombiano, art. 2224, 1 parte; Cd. boliviano, art. 1256, etctera.
La excepcin ms llamativa al principio nominalista se present en Alemania, despus de la Primera Guerra
Mundial. Producida la cada del marco alemn, que lleg a tener un valor irrisorio, los tribunales admitieron a
partir
de una clebre sentencia del Superior Tribunal del Reich, del 23 de noviembre de 1923 -que sigui a su vez un
precedente del Tribunal de Darmstad-la revalorizacin de los crditos en dinero, para devolverles el valor que
tenan en el ao 1920. Segn Nussbaum, que censura esa intervencin judicial, se lleg a extremos
sorprendentes:
pagos hechos en moneda depreciada, aunque documentados en recibos dados en forma, fueron declarados no
cancelatorios, anulndose tambin renuncias de derechos, arreglos de cuentas, transacciones, y aun la autoridad
de la
cosa juzgada. Sin embargo, otros autores aprobaron la actuacin judicial en esa emergencia (Enneccerus y
Lehmann,
Obligaciones, ed. Barcelona, t. I, p. 41).
El legislador, aunque tardamente, intervino finalmente, poniendo remedio al caos por la ley de valorizacin del 16
de julio de 1925, la cual hizo un ajuste de las cifras sobre la base de un tanto por ciento por valor nominal de los
marcos oro constitutivos del objeto de la obligacin (Enneccerus y Lehmann, t. I, ps. 43 y ss.).
En Polonia, Hungra, Lituania y Estonia ocurrieron fenmenos semejantes al alemn, con anlogas soluciones.
En nuestro pas, el legislador ha corregido el principio nominalista, en materia de precios de arrendamientos
rurales
(ley 14451, arts. 7 y 11 ) y de locaciones urbanas (ley 15775, arts. 3 , 12 y 14 ). Como haba impuesto al locador
la prrroga del contrato, tuvo que reconocerle aunque magramente una mejora en su crdito por el alquiler
(vase
Trigo Represas, nms. 75-76, ps. 155-170). La ley de arrendamientos y aparceras rurales, 16883 , admite la
revisin
del precio del arrendamiento, en los contratos prorrogados por va judicial, a falta de acuerdo de partes (art. 35).
Igualmente la ley de locaciones urbanas 18880 (arts. 5 y 6 ) fijaba una escala de coeficientes que oscilaba entre
260 para el ao 1943 y 23 para el ao 1957: el alquiler reajustado resultaba de la multiplicacin del alquiler
originario por el coeficiente correspondiente al ao del contrato. La anteriormente vigente (posteriormente
reemplazada) ley 20625, en su art. 7 , reajustaba el alquiler posterior al 1 de enero de 1974, semestralmente, en
funcin del ndice salarial del pen industrial en la Cap. Federal, segn la publicacin del Instituto Nacional de
Estadstica y Censos, declarando nulas las clusulas de pago en moneda extranjera o su equivalente en moneda
argentina (art. 6). Ese reajuste fue de 20,1% para el primer semestre de 1974, y de 19,5% para el segundo
semestre.
(382) Conf. Busso, E., t. IV, art. 619 , p. 266, n 4; Salvat, t. I, n 448, p. 396 (autor que habla de una opcin del
deudor, sin calificar a la obligacin como facultativa). Comp. Colmo, A., n 427, quien parece entender que se
tratara de una obligacin alternativa.

Varios autores estiman que el art. 619 no juega cuando se ha constituido la obligacin de dinero en base a una
especie determinada de moneda nacional, con exclusin de otra especie. En ese caso, el deudor no podra
solventar
la deuda con especie distinta a la fijada: Salvat-Galli, t. I, n 448 y 448 a, p. 396; Colmo, A., n 427, p. 304; Borda,
Varios autores estiman que el art. 619 no juega cuando se ha constituido la obligacin de dinero en base a una
especie determinada de moneda nacional, con exclusin de otra especie. En ese caso, el deudor no podra
solventar
la deuda con especie distinta a la fijada: Salvat-Galli, t. I, n 448 y 448 a, p. 396; Colmo, A., n 427, p. 304; Borda,
G.A.,t.I,n 464 a; Cm. Civ. 1 Cap., "J.A.", t. 73, p. 934. Nosotros mantenemos una conviccin diferente y
consideramos que siempre el deudor de una suma de dinero puede liberarse entregando dinero, es decir, aquello
que
el Estado repute con aptitud cancelatoria de tales obligaciones. De otro modo, la autonoma contractual podra
oponerse al curso forzoso de la moneda, lo que ira contra el bien comn. Bajo este enfoque la liberacin con
cualquier especie de moneda nacional, que consagra el art. 619 , sienta un principio de orden pblico, que no
puede
quedar relegado por una clusula convencional en contrario.
(383) Cm. Apel. Rosario, Sala II, 13 de noviembre de 1959, "Juris", t. 15, p. 260. Conf. Cm. Civ., Sala C, "L.L.",
t. 72, p. 456; Cm. Civ. 1, con disidencia de Barraquero, "L.L.", t. 13, p. 406; id., "L.L.", t. 17, p. 630 y "J.A.", t. 69,
p. 158; id., "L.L.", t. 41, p. 11; Cm. Fed. Rosario, "L.L.", t. 20, p. 679 y "J.A.", t. 72, p. 621; Cm. Fed. Mendoza,
"J.A.", 1946-II, p. 456; Cm. Fed. Cap., "L.L.", t. 16, p. 328; Cm. Com. Cap., "L.L.", t. 69, p. 246 y t. 18, p. 1148.
(384) Daz Arana, J. J., su nota en "J.A.", t 69, sec. doct., ps. 52-54. Conf. De Gsperi -Morello, t. II, n 1052, ps.
556-559; Busso, E., t. IV, p. 236, n 198 y p. 266, n 5; Colmo, A., n 427, p. 304; Salvat-Galli, t. I, n 449, p. 397 y
n 463, p. 405; Borda, G. A., t. I , n 465, p. 323; Rezznico, L. M., t. I, p. 441; Trigo Represas, F. A., Obligaciones
de dinero y depreciacin monetaria, La Plata, 1965, n 85, A), ps. 190-191 y n 86 b, ps. 195-197; Pinedo, F.,
Obligaciones en moneda determinada, Bs. As., 1942, nms. 217 y 327; Lpez Olaciregui, J. M., su nota en "J.A.",
1951-IV, p. 281; Schoo, A. D., La clusula oro, Bs. As., 1937, ps. 402 y 413; id., su nota en "L.L.", t. 65, p. 487;
Klein, G. W., su nota en "J.A.", 1942-IV, sec. doct., ps. 70 y ss.; Casiello, J. J., Desvalorizacin monetaria, Bs. As.,
1961, ps. 67 y ss.; Giraldi, P. M., La validez de las obligaciones en moneda corriente, en el diario "La Nacin", del
9 de febrero de 1960.
La jurisprudencia, finalmente, se ha inclinado a esta posicin, que fue ya sostenida en un importante voto en
disidencia del Dr. A. G. Barraquero, publicado en "L.L.", t. 13, p. 406. As: Corte Sup. Nac., "J.A.", 1956-IV, p.
386, con valiosa nota de Lpez Olaciregui, J. M., y "L.L.", t. 83, p. 571; id., "J.A.", t. 76, p. 389 y "L.L.", t. 24, p. 89
(caso "Gmez Pombo" ); id., "L.L.", t. 52, p. 776; Cm. Civ., Sala A, "J.A.", 1951-IV, p. 281, con voto de Aruz
Castex, M., y la ya citada nota de Lpez Olaciregui, J. M.; Cm. Fed. Cap. "L.L.", t. 16, p. 328; Cm. Civ. 1,
"J.A.",
t.73, p. 934 y "L.L.", t. 20, p. 290; Cm. Civ., 2, "J.A.", t. 72, p. 127; Cm. Com., "L.L.", t. 43, p. 480; Sup. Trib.
Crdoba, "L.L.", t. 24, p. 670.
(385) Colmo, A., n 427, p. 304.
La opinin expuesta en el texto no es la que difunden la generalidad de los autores. En efecto, se suele distinguir
segn que entre la fecha de vencimiento y la de pago efectivo, la alteracin del cambio haya o no favorecido al
acreedor, quien siempre podra hacer valer el cambio que le resultase ms ventajoso. "Esta solucin -se dice-no
repugna a lo dispuesto por el art. 619 : el cambio al da del vencimiento corresponde por imperio de esa norma; la
diferencia entre ese cambio y el del da del pago adquiere el carcter de indemnizacin por la mora en que ha
incurrido el deudor" (Borda, G. A., t. I , n 466, p. 324. Conf. Busso, E., t. IV, art. 617 , p. 263, n 32 y art. 619 , p.
266, n 6; Salvat, t. I, n 449, p. 397; Galli, en Salvat, t. I, n 449 a, p. 399; Llerena, B., t. III, art. 619 , p. 89, n 3;
Machado, J. O., t. II, p. 331; Lafaille, H., t. II, n 1047, in fine, p. 154; Rezznico, L. M., t. I, p. 440, texto nota 52
bis). Empero esta opinin, no obstante su difusin, tiene el inconveniente de desvirtuar el rgimen propio de las
obligaciones de dinero, en el cual, en principio, todo resarcimiento queda enjugado con el curso de los intereses
a
partir de la mora (vase infra, n 917).
La jurisprudencia es prcticamente inexistente sobre este tpico. Slo, al pasar, ha sostenido un fallo que la
reduccin de una a otra moneda nacional debe hacerse al tipo de cambio de la fecha de pago: Cm. Civ., Sala D,
"J.A.", 1957-II, p. 181. Las dems sentencias que suelen citar autores y repertorios, para atribuirles el mismo
alcance, en verdad se refieren a comparacin entre moneda extranjera y moneda nacional, a cuyo respecto
algunas
decisiones han propiciado el cambio de la fecha del efectivo pago (Cm. Fed. Cap., Sala Civ. y Com., "J.A.",
1959-II, p. 156; Cm. Fed. Cap., "J.A.", 1942-II, p. 579 y "L.L.", t. 26, p. 625; id., "J.A.", t. 56, p. 53; Cm. Com.
Cap., "J.A.", t. 60, p. 573; id., "L.L.", t. 42, p. 127 y "J.A." 1946-I, p. 939), o bien el cambio del da del vencimiento
de la obligacin (Cm. Com., "J.A.", t. 28, p. 473; Cm. Fed. Cap., "J.A.", t. 16, ps. 35 y 41).
Para nosotros, es enteramente claro, y sin vestigio de duda, que tratndose de obligaciones de dinero -y no de
cantidades de cosas-el cambio computable para relacionar una moneda nacional con otra moneda tambin
nacional
es el corriente o de mercado, al tiempo de la mora del deudor. Aunque el art. 619 habla expresamente del "da del
vencimiento de la obligacin", para todos los efectos concernientes a la responsabilidad del deudor, tal fecha es
la de
su constitucin en mora (conf. arts. 508 y 509 ). Y ya fijado el tipo de cambio con relacin a esa fecha, no juegan
las oscilaciones posteriores, porque en las obligaciones de dinero la indemnizacin del perjuicio est, en
principio,
sustituida por la acumulacin de los intereses moratorios. Slo si el deudor hubiese actuado con dolo, es decir, si
no
hubiera pagado al cambio apropiado, pudiendo hacerlo, para especular con una oscilacin del cambio que le
fuera
favorable, podra el acreedor reclamar, como dao resarcible, la ganancia que hubiera ciertamente logrado si el
pago
le hubiese sido realizado en tiempo propio y al cambio de entonces. Es siempre el rgimen de las obligaciones de
dinero el que se aplica (vase infra, n 921).
(386) Esto significa que no habrn de influir -salvo que medie el dolo del deudor-las fluctuaciones que
experimente
el valor de la moneda extranjera, despus de la mora, sino exclusivamente las oscilaciones del poder adquisitivo
de
la moneda nacional con la que se mide la indemnizacin.
(387) Es una duplicacin de normas que afea la tcnica del Cdigo (conf. Colmo, A., n 439, p. 313). En efecto, si
se
tena pensado regular, en general, concerniente al tiempo y lugar de pago de toda clase de obligaciones, debi
omitirse encarar este asunto en el captulo de las obligaciones de dinero, materia que no ofrece particularidad
alguna. Para colmo de males, el art. 618 , en su 2 parte, referente al lugar de pago, enuncia una regla
puramente
nominal, no reproducida felizmente por el art. 747 , y que implicara, de estar a ella, dejar sin campo la aplicacin
posible a la norma final del art. 618 , que formula el principio bsico de ubicacin del lugar de pago, a falta de
convencin de las partes a ese respecto (conf. Colmo, A., loc. cit.; De Gsperi -Morello, t. II, n 1079, ps. 624-
625).
(388) Segovia, L., t. I, p. 161, nota 27.
Este criterio tiene, a nuestro juicio, dos fallas fundamentales. Por lo pronto viene a restar al perodo final del art.
618
su virtualidad expansiva, con aptitud para regular toda obligacin no regida por una norma especial (arg. "en
cualquier otro caso"): inversamente, piensa Segovia, que "la frase en cualquier otro caso slo puede referirse a
las
obligaciones legales (op. cit., loc. cit.).
Pero, lo ms importante es que no se suministra la razn de la diferencia. Muchsimas veces el lugar de la
contratacin es accidental y no se alcanza el motivo por el cual pudiera atribuirse al silencio de las partes el
significado de erigir a ese sitio en lugar de pago. Por ejemplo, se escritura un inmueble pagando el comprador
parte
al contado y parte a plazo: no es razonable pensar que la deuda del precio pendiente debe satisfacerse en la
oficina
del escribano, que no es un mandatario del vendedor (conf. Cm. Civ., Sala A, con voto del Dr. de Abelleyra,
"L.L.", t. 94, p. 323 y "J.A.", 1959-I, p. 397; id., con voto del autor, "J.A.", 1964-I, p. 113, "L.L.",t. 114, p. 197 y
"E.D.", t. 7, p. 669; id., Sala C, "E.D.", t. 2, p.715; id., Sala D, "L.L.", t.100, p. 668; id., Sala F, "E.D.", t. 2, p. 744;
Cm. Civ. y Com. 2 Santa Fe, "Juris", t. 8, p. 18), si no se ha convenido en ello, expresamente.
(389) Machado, J. O., t. II, p. 334, nota al art. 618 .
Esta posicin adolece de las mismas fallas de fundamentacin enunciadas en la nota precedente. A ello cabe
agregar
lo excesivo que es asignar a una simple cuestin de prueba la virtualidad de definir el lugar de pago de la
obligacin.
(390) Salvat, R., Oblig., 6 ed., t. II, nms. 1201-1202, p. 277. Pero es de notar que la conclusin que acepta no
le
parece conveniente y que dice que habra "sido preferible mantener la regla general y presumir que a falta de
lugar
designado, las partes entendan elegir el lugar del domicilio del deudor" (op. cit., n 1204, p. 278).
El punto de vista de Salvat aparece compartido por Galli (en Salvat, t. I, n 463 d, p. 407) y Borda (t. I , n 467 b,
p.
325 y n 713, p.467). Tambin se inclina a esa comprensin Busso, aunque no categricamente (t. V, art. 747 ,
ps.
510-511, nms. 87, 88, 91 y 92).
En nuestra opinin, esta postura levanta las mismas objeciones que hemos puntualizado en las notas 49 y 50.
Fuera
de ello, al aplicar el art. 618 , parte segunda, para las obligaciones convencionales, y reservar la parte final del
art.
618 para las obligaciones emergentes de los hechos ilcitos, u otras legales, se incurre en el error de desdibujar
la
distincin entre obligaciones de dinero y de valor (vase supra, n 886), distincin que lleva a pensar que las
obligaciones de indemnizar daos y perjuicios -por incumplimiento de contrato o por comisin de acto ilcito-
quedan fuera del marco del art. 618 , en cualquiera de sus perodos. Es cierto que la obligacin de indemnizar
que
nace como deuda de valor, pasa a ser deuda de dinero luego de fijarse el monto de la indemnizacin por
convencin
o por sentencia (vase supra, n 886). Pero, entonces, no sera razonable introducir una variante poco
comprensible
en las obligaciones provenientes de hechos ilcitos, cuyo lugar de pago sera el domicilio del deudor cuando la
indemnizacin se fije por sentencia o el lugar del contrato -tal vez el estudio de un abogado-si la indemnizacin
se
establece por la transaccin de las partes.
Estas reflexiones muestran lo artificioso de la posicin de Salvat y sus adeptos, que han procurado encontrar un
encasillado de situaciones ubicables, sin tropiezos literales, en los dos perodos del art. 618 , despreocupndose
del
fundamento o razn de ser de la discriminacin del rgimen en cuanto al lugar de pago. Con ello se ha olvidado
que
no es la letra de la ley la que manda, sino la razn de ella. En la propia interpretacin que expondremos infra, n
905, se supera esta objecin.
(391) Llerena, B., t. III, art. 618 , p. 86, n 4 y p. 87, n 6.
(392) Colmo, A., n 439, p. 313; De Gsperi, L., t. II, n 1079, in fine, p. 625 y t III, nms. 1208-1210, ps. 66-67.
(393) Conf. Colmo, A., n 593, p. 424; Salvat-Galli, t. II, n 1187, p. 269; Busso, E., t. V, p. 502, n 34.
OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO / 05.-Intereses / a) Generalidades
VI. LA DEUDA DE INTERESES

906. INCUMPLIMIENTO: INTERESES, ESPECIES
Producido el incumplimiento material de la obligacin y constituido en mora el deudor, el acreedor puede

pretender
el cobro de la suma debida con sus intereses. En este sentido, la norma capital es la del art. 622 , primera parte:
"El
deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si
no
hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se
hubiere
fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar".
tituido en mora el deudor, el acreedor puede pretender
el cobro de la suma debida con sus intereses. En este sentido, la norma capital es la del art. 622 , primera parte:
"El
deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si
no
hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se
hubiere
fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar".
Qu son los intereses? Son los aumentos paulatinos que experimentan las deudas de dinero, en razn de su
importe
y del tiempo transcurrido, prorrata temporis. No brotan ntegros en un momento dado, sino que germinan y se
acumulan continuadamente a travs del tiempo (394) .
907.
Hay distintas especies de intereses:
a) Segn el origen de su institucin, se distinguen los intereses convencionales de los legales: los primeros
provienen del pacto de las partes, los segundos derivan de la previsin legal que determina cierta tasa de inters
o
faculta a los jueces para imponerla en ausencia de otra disposicin concreta, contractual o legal. En esta ltima
hiptesis, haciendo aplicacin analgica del art. 565 del Cdigo de Comercio, los tribunales se atienen a la tasa
de
inters que cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento.
b) Segn la funcin econmica que desempean, los intereses se clasifican en moratorios y compensatorios o
retributivos. Los intereses moratorios se adeudan en razn de la privacin al dueo de un capital que el deudor
no
tiene derecho a retener para s: constituyen, por su naturaleza, una sancin resarcitoria, una forma de
indemnizacin.
Los intereses compensatorios, que tambin es dable denominar retributivos, son la contraprestacin del uso de
un
capital ajeno, una suerte de precio de ese uso (395) .
Los intereses moratorios son imponibles a ttulo de sancin. De ah que slo procedan cuando la falta de pago de
la
prestacin principal sea imputable al deudor, en razn de su culpa o dolo (vase supra, t. I, n 143 e infra, n
915):
no hay responsabilidad sin culpa, principio tambin aplicable a esta responsabilidad en que se incurre frente a
alguien por la privacin del goce de un capital.
En cambio, los intereses compensatorios, que son el precio de uso de un capital, son independientes del dolo o
culpa
del deudor (396) . Aun sin culpa de su parte, corren contra el deudor los intereses compensatorios que integran,
como un accesorio, la prestacin a su cargo. Mientras subsista la obligacin, ella llevar el aditamento de los
intereses compensatorios.
(394) Busso, E., t. IV, art. 621 , p. 268, n 4 y p. 276, n 79. Conf. von Tuhr, A., Tratado de las Obligaciones,
Madrid, 1934, t. I, 9, p. 47; Messa, G., Lobbligazione degli interessi, n 13, ps. 23-24.
(395) Conf. Busso, E., t. IV, p. 267, n 3; Borda, G. A., t. I , n 485, p. 339 (este autor emplea la expresiva
calificacin de retributivos).
Busso agrega a los dos trminos de la clasificacin, una tercera categora: los intereses "indemnizatorios, para la
reparacin de las consecuencias de un acto ilcito" (t. IV, p. 268, n 7). A nuestro juicio estos intereses son, por su
ndole, intereses moratorios: al responsable se le impone la reparacin del dao, y para ello se comienza por
valuar
en dinero la brecha que el hecho ilcito ha producido en el patrimonio del damnificado. Pero como la
indemnizacin
es percibida tardamente por el acreedor, hay que resarcirle el lucro que verosmilmente le habra rendido ese
capital
si se le hubiese entregado al tiempo de causacin del dao. Ahora bien: si se trata de intereses que el
responsable
adeuda en razn de la privacin al dueo de su capital, estos llamados intereses resarcitorios, entran en la
nocin de
intereses moratorios. Es un rengln resarcitorio que consiste en la privacin de un capital propio, y que el
responsable debe reparar desde que el hecho se realiz si actu con intencin de daar, puesto que queda
asimilado a
un poseedor de mala fe (conf. art. 788 ), y desde que es constituido en mora respecto de los cuasidelitos: sin
embargo, la jurisprudencia no distingue disponiendo la liquidacin de intereses desde la causacin del dao, en
todo
supuesto de acto ilcito. (Vase infra, t. IV). Son, pues, intereses moratorios.
Los intereses moratorios, impuestos por la convencin de las partes, se denominan tambin punitorios.
OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO / 05.-Intereses / b) Intereses compensatorios
VII. INTERESES COMPENSATORIOS

908. RGIMEN DE INTERESES COMPENSATORIOS. PACTO DE INTERESES
I. En principio, las obligaciones de dinero no llevan intereses compensatorios. En este sentido ha de interpretarse
el
art. 621 en conexin con el art. 2248 . Segn el primero, "la obligacin puede llevar intereses", lo que significa
que no es forzoso que los lleve. Y, en igual sentido, contempla esta idea el art. 2248 : "No habiendo convencin
expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito, y el mutuante slo podr exigir los intereses moratorios, o
las
prdidas e intereses de la mora". Ahora bien: si cuando la obligacin de dar una suma de dinero proviene de un
prstamo, no hay deuda de intereses compensatorios, salvo convencin contraria, con mayor razn se impone la
misma solucin, si por otra causa alguien tiene en su poder dinero ajeno. Por ejemplo, el mandatario que percibe
fondos de su mandante, sobre los cuales slo debe intereses compensatorios si aplic esos dineros a un uso
propio,
pero no si se limita a mantenerlos en su cuenta bancaria (conf. art. 1913 ). Igualmente el gestor de negocios que
recibe un pago para otro (conf. art. 2288 in fine).
exigir los intereses moratorios, o las
prdidas e intereses de la mora". Ahora bien: si cuando la obligacin de dar una suma de dinero proviene de un
prstamo, no hay deuda de intereses compensatorios, salvo convencin contraria, con mayor razn se impone la
misma solucin, si por otra causa alguien tiene en su poder dinero ajeno. Por ejemplo, el mandatario que percibe
fondos de su mandante, sobre los cuales slo debe intereses compensatorios si aplic esos dineros a un uso
propio,
pero no si se limita a mantenerlos en su cuenta bancaria (conf. art. 1913 ). Igualmente el gestor de negocios que
recibe un pago para otro (conf. art. 2288 in fine).
II. El principio de la ausencia de intereses compensatorios no es absoluto.

Por excepcin, corren los intereses de esta clase: a) cuando media pacto de intereses; b) cuando la ley los
establece
en situaciones especiales.
909. a) PACTO DE INTERESES
El pacto de intereses est autorizado por el art. 621 , que dice: "La obligacin puede llevar intereses y son vlidos
los que se hubiesen convenido entre deudor y acreedor".
Acerca de este tpico se ha cumplido una evolucin interesante (397) . En la actualidad no se duda sobre la
legitimidad del pacto de intereses: es justo el pacto en s mismo, porque define la cuanta de una prestacin que
corresponde al uso de un capital, es decir, es el precio de ese uso. Adicionalmente, el inters cubre el riesgo de
la
insolvencia del deudor: no habra objecin para que se impusiera al deudor tomar un seguro que asegurare al
acreedor el pago de su crdito, en cualquier contingencia; tampoco puede haberla para que el papel de
asegurador
sea asumido por el propio acreedor, que ser asegurador de s mismo mediante un cierto incremento a su favor
de la
tasa del inters normal. Finalmente, en los pases que sufren el flagelo de la inflacin, una importante fraccin del
inters convenido est destinada a reconstituir el capital originario: as, cuando la moneda se deprecia un 20%
por
ao, de un inters de 25% anual, los 4/5 de ese ingreso accesorio representan la recomposicin del capital
originario
y slo 1/5 cubre el precio del uso del capital y la prima del seguro aludido (398) .
En suma, el pacto de intereses est ampliamente justificado. Lo que puede ser ilegtimo es la tasa del inters
pactado
cuando por su elevado monto ofende la moral y las buenas costumbres, supuesto en el cual el pacto se anula
parcialmente por usurario (sobre usura, vase, infra, n 925). Por tanto, la afirmacin del art. 621 relativa a la
validez de los intereses convenidos entre deudor y acreedor debe ser entendida con sujecin a lo dispuesto en el
art.
953 . Aqu como en todo, la libertad contractual est subordinada a la primaca del orden moral, pues el Derecho
no reconoce ni ampara prerrogativas individuales ofensivas de la moral (vase nuestra Parte General, t. II, nms.
1465 y 1466, a).
En pocas de gran inflacin, los tribunales aceptaron la legitimidad de pactos que establecan hasta un 120% de
inters anual, y aun se ha admitido un inters mayor en supuestos especiales (vase infra, n 927).
En cambio, tratndose de capitales actualizados se ha entendido que los intereses compensatorios y punitorios,
en
conjunto, no pueden superar la tasa del 15% anual, aunque las partes hubiesen estipulado tasas superiores.
910. b) INTERESES LEGALES

En ciertas situaciones especiales la ley le impone al deudor el pago de intereses, al margen de toda convencin:
son
los intereses compensatorios legales. Se instituyen por razones de equidad, en funcin del uso de dineros ajenos
(399) .
As ocurre en nuestro derecho, tratndose del crdito por adelanto de fondos que tiene el tutor contra el pupilo
(conf.
art. 466 ), el mandatario contra su mandante (conf. art. 1950 ), y el gestor contra el dueo del negocio gestionado
(conf. art. 2298 ). Igualmente, tiene derecho a intereses compensatorios legales el fiador que paga la deuda del
deudor principal (conf. art. 2030 ). En esos casos los intereses legales corren desde la fecha de la inversin que
genera el crdito.
Otro supuesto de deuda de intereses compensatorios legales se presenta en la anulacin -no nulidad, vase
nuestra
Parte General, t. II, nms. 2005-2010-de un contrato que contiene obligaciones recprocas, de las cuales slo una
de las partes debe prestaciones fructferas. Anulndose el contrato, el accipiens debe, en esa hiptesis, restituir
el
dinero con sus intereses desde la fecha del pago (conf. art. 1054 , vase nuestra Parte General, t. II, n 2028),
aunque fuese de buena fe (400) . En cambio, no se deben esos intereses si las obligaciones recprocas tienen,
ambas,
prestaciones fructferas, pues intereses y frutos se compensan entre s, supuesta la buena fe de ambas partes
(conf.
art. 1053 , vase nuestra Parte General, t. II, n 2027). Tampoco proceden los intereses legales compensatorios
cuando la causa de la obligacin de dinero es un acto nulo propiamente dicho, no anulable (401) .
Fuera de los casos expresados no corresponde el curso de intereses legales retributivos o compensatorios. No
es
admisible extender por analoga la disposicin de la ley a otros supuestos semejantes, porque se est frente a un
rgimen de excepcin que agota sus posibilidades en los confines que el legislador le ha puesto (402) . Con
razn se
ha dicho que "la ley que sanciona un efecto jurdico para casos singulares, acredita la voluntad del legislador de
que
ese efecto jurdico no revista el carcter de regla general" (403) . Por tanto, no existe en nuestro derecho el
principio
segn el cual toda retencin de dinero ajeno, generara una deuda de intereses, al margen de las reglas relativas
a la
mora (404) .
segn el cual toda retencin de dinero ajeno, generara una deuda de intereses, al margen de las reglas relativas
a la
mora (404) .
(397) En la antigedad se juzg con severidad el pacto de intereses. Las leyes de Moiss lo prohiban entre los
hebreos permitindolo slo respecto de extranjeros (Deuteronomio, XXIII, 19 y 20; Levtico, XXV, 36 y 37; xodo,
XXII, 25). Aristteles enseaba que el dinero no engendraba dinero: numus numum parere non potet (Poltica,
libro
1, cap. 3). En Roma, originariamente el mutuo o prstamo de consumo era un contrato gratuito, que se
realizaba
entre amigos; pero luego, hacia fines de la Repblica, se convirti en una operacin del ius gentium, con carcter
especulativo, llegando a ser enorme la tasa de inters. Dice Gayo que fue necesario proteger a los prestatarios
contra
los usureros (Institutas, IV, 23), fijndose en aquella poca la tasa mxima legal en el 1% mensual, que luego
Justiniano redujo a la mitad (vase Cassimatis, Les intrts dans la lgislation de Justinien et dans le droit
bizantin,
tesis, Pars, 1931, citado por Ripert y Boulanger, t. VIII, n 2314, p. 532).
Los Padres de la Iglesia fueron enemigos de toda forma de inters convencional y consideraron que era una
especie
de pecado el hecho de prestar a inters, que San Ambrosio califica como un torpe y execrable medio de lucro. En
el
ao 314, el Concilio de Arls prohibi a los eclesisticos conceder prstamos a inters; en el siglo V, el papa San
Len I Magno, extendi la prohibicin a todos los cristianos.
Esa doctrina, que erigi en norma jurdica lo que en el Evangelio era una regla de caridad y perfeccin moral
(San
Lucas, cap. VI, vers. 34 y 35: "Si prestis a aquellos de quienes esperis recibir, qu gracia tendris? Tambin
los
pecadores prestan a los pecadores para recibir de ellos igual favor. Pero amad a vuestros enemigos, haced bien
y
prestad sin esperanza de remuneracin, y ser grande vuestra recompensa, y seris hijos del Altsimo, porque l
es
bondadoso para con los ingratos y los malos"), impregn toda la legislacin civil desde Carlomagno (capitular del
ao 789, art. 6) hasta la Revolucin Francesa: la Asamblea Constituyente en su declaracin de 3-12 de octubre
de
1789 declar permitido el prstamo a inters, y luego una ley del 5 Termidor del ao V consagraba ampliamente
la
libertad de contratar, estableciendo que las obligaciones seran cumplidas "en los plazos y por los valores
estipulados". Con ello, la era de la prohibicin del inters, que haba regido en Europa, salvo en algunas ciudades
italianas, como Verona, Parma y Messina (Pertile, A., Storia del diritto italiano, IV, 159. Torino, 1853), durante
ms de un milenio, qued clausurada.
Las ideas antiguas tenan justificacin en sociedades de economa esttica, en las que el dinero no era,
necesariamente, un ingrediente en la produccin. En los estadios primitivos de la evolucin econmica slo los
individuos acuciados por la necesidad recurren al prstamo del dinero ajeno, que reciben en las condiciones que
se
les fijen. Como no son prstamos productivos sino de consumo, todo lucro que obtiene el prestamista lo obtiene a
expensas del sacrificio de un necesitado: de ah la ausencia de justicia que caracteriza a la pretensin de cobrar
un
inters por el uso de un capital que no ha representado provecho para el deudor, y que verosmilmente, por las
condiciones del medio, habra permanecido improductivo en manos del acreedor.
En la poca contempornea -siglos XIX y XX-la situacin ha cambiado fundamentalmente. En las sociedades de
economa dinmica, el dinero ha pasado a ser un factor esencial de la produccin: de ah que su uso tenga un
precio
de mercado, pues siempre hay alguien interesado en emplearlo como medio de financiacin de alguna actividad
lucrativa, que le deje alguna diferencia a su favor. Esto justifica al prestamista que cede a otro su capital
privndose
as de la posibilidad de obtener un lucro, consistente en ese precio de mercado que tiene el uso del capital. Si l
cede
a otro esa posibilidad, con la transmisin del dinero, es justo que cobre el valor corriente del bien del cual se
desprende (conf. Busso, E., t. IV, p. 281, nms. 120-121).
Estas reflexiones explican el giro de la legislacin universal que ya no se orienta hacia la prohibicin del inters,
sino hacia la exclusin de intereses excesivos: es, pues, un asunto de medida, ya que siempre ser reprobable la
conducta de quien prevalido de circunstancias desfavorables para el deudor le impone una tasa de inters ms
elevada que la corriente. Semejante pacto lesiona la justicia conmutativa, en cuanto el inters excede el precio de
mercado del uso del capital, y ofende la moral al instaurar un lucro que implica la explotacin de un hombre por
otro: homo homini lupus (vase sobre represin de la usura, infra, n 925).
(398) Conf. Morello, A. M., y Trccoli, A. A., La tasa del inters, en "J.A.", 1963-III, p. 272, especialmente ap.
VIII, ps. 275-276; Duraona y Vedia, A. y Quintana Tern, J.C., La depreciacin de la moneda y los intereses, en
"J.A.", 7-1970, p. 332; Molinario, A. D., Del inters lucrativo contractual y cuestiones conexas, en "E.D.", t. 43, p.
1155; Cm. Civ. Cap., Sala A, con voto del autor, "L.L.", t. 149, p. 431.
(399) Conf. Messa, G. C., op. cit., n 146; Busso, E., t. IV, p. 268, n 10.
No es posible confundir los intereses legales compensatorios con los igualmente intereses legales pero
moratorios.
stos responden a la idea de sancin y se imponen a quienes por su culpa o dolo incurren en retardo en la
devolucin de dineros ajenos: as el mandatario que usa para s fondos del mandante; o el socio que emplea los
fondos sociales en asuntos particulares, etc. Todos ellos estn incursos en mora y por lo tanto adeudan intereses
desde el momento de comienzo del estado de mora. Igualmente adeuda esa clase de intereses cualquier deudor
de
dinero, desde la notificacin de la demanda.
Los intereses legales compensatorios no se relacionan con la idea de sancin sino con el carcter fructfero de
los
capitales que hara inequitativo que el tutor, el mandatario o el gestor de negocios dejasen de ganar los intereses
de
su dinero por el hecho de haberlo invertido en beneficio del pupilo, del mandante o del dueo del negocio. Ac la
ley viene a estimular, con intereses legales, una conducta del acreedor que favorece en general el mejor cuidado
de
los bienes que a l se le han confiado.
(400) La solucin es injusta pues no hay razn para tratar al accipiens de buena fe, como si lo fuese de mala fe,
contrariando la juiciosa discriminacin de los arts. 786 y 788 . Pero la claridad del art. 1054 no admite dos
interpretaciones. Ya bastante es limitar su campo de aplicacin a los actos anulables, como lo hemos sostenido,
con
la adhesin del doctor Carneiro (Nulidad de los actos jurdicos y la reivindicacin de los inmuebles, en "E.D.", t. 2,
p. 657, esp. p. 662, n 17), excluyendo as del desacierto a los actos nulos. El texto no da para ms y hay que
conformarse con tender ese cordn sanitario.
Por todo ello deben aprobarse los proyectos de reforma del Cdigo, por la eliminacin del art. 1054 vigente que
disponen.
(401) Cuando la obligacin proviene de un acto nulo -por oposicin a anulable-se aplican lisa y llanamente los
principios del pago indebido (conf. arts. 786 y 788 ), que no originan intereses compensatorios, sino moratorios.
Por ello es que el accipiens de mala fe, como queda constituido en mora desde que recibe el pago, debe
intereses
desde entonces (conf. art. 788 ), mientras que el accipiens de buena fe slo debe intereses a partir de su
constitucin en mora, por la notificacin de la demanda u otro medio idneo (vase nuestra Parte General, t. II, n
2017, e infra, n 1690; Conf. Salvat-Galli, t. II, n 1583, p. 583; De Gsperi -Morello, t. IV, n 1937, p. 583; Borda,
G. A., t. I , n 828, p. 530; Rezznico, L. M., t. II, p. 923, nota 95; Machado, J. O., t. II, ps. 610 y 611, nota; Corte
Sup. Nac., "Fallos", t. 154, p. 337; Cm. Civ. 2, "J.A.", t. 38, p. 1128; Sup. Corte Mendoza, "J.A.", 1945-IV, p. 360;
Cm. 2 Trabaj. Crdoba, "J.A.", 1961-II, p. 135).
(402) Conf. Gny, F., Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo, Madrid, 1925, n 166, ps.
573-574.
(403) Busso, E., t. IV, p. 269, n 20, con cita de Messa, G. C., Lobbligazione degli interessi, n 148, p. 233.
(404) Conf. Busso, E., op. cit., loc. cit.
Contrariamente a lo sealado en el texto, el Cdigo italiano de 1942 sienta en su art. 1282 , primera parte, el
principio ac ausente, segn el cual "los crditos lquidos y exigibles de sumas de dinero producen intereses de
pleno derecho, salvo que la ley o el ttulo establezcan diversamente".
Tal vez fuese conveniente adoptar entre nosotros un sistema semejante al italiano actual. Pero, mientras ello no
ocurra, no es posible aprobar algunas antiguas sentencias que en materia de medianera, concedan intereses
que se
acumulaban sin necesidad de constitucin en mora, sobre el crdito por precio de la medianera, desde la fecha
de
utilizacin del muro por el vecino deudor de aquel precio: Cm. Civ. 1, "J.A.", t. 52, p. 800 y t. 43, p. 594. La
solucin correcta no es sino la que mantiene la jurisprudencia actual de modo uniforme: la deuda de medianera,
a
falta de previsin legal distinta, slo devenga intereses a partir de la constitucin en mora del deudor (Cm. Civ.
1
Cap., "L.L.", t. 8, p. 1078; Cm. Civ. Sala A, "L.L.", t. 77, p. 398 y "J.A.", 1955-II, p. 36; id., Sala B, "L.L.", t. 72,
p.165; id., Sala D, "G. del F.", t. 217, p. 378; id., "L.L.", t. 93, p. 126; Cm. Paz Letr., Sala I, "J.A.", t. 55, p. 266 y
"L.L.", t. 3, p. 260; id., Sala II, "G. de Paz", t. 60, p. 177; id., "L.L.", t. 54, p. 734).
OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO / 05.-Intereses / c) Intereses moratorios / 01.-Generalidades
VIII. INTERESES MORATORIOS

911. RGIMEN DE LOS INTERESES MORATORIOS
La disposicin capital referente a los intereses de esta clase est contenida en el art. 622 que ya hemos
transcripto
supra, nmero 906.
El precepto suscita diversas cuestiones, a saber: A) Cules son los crditos que devengan intereses de esta
clase?;
B) Cul es la tasa de los intereses moratorios?; C) Desde cundo corren los intereses moratorios?; D) La
constitucin en mora con respecto a los intereses, est sujeta a un sistema especial?; E) Los intereses
moratorios,
limitan la responsabilidad del deudor?; F) Son acumulables los intereses moratorios y compensatorios o
retributivos? Pasamos a estudiar estos distintos tpicos, para encarar finalmente las cuestiones comunes a toda
clase
de intereses.
912. A) CRDITOS QUE DEVENGAN INTERESES MORATORIOS: CUESTIN DE LIQUIDEZ

Son los crditos de dinero, y tambin las obligaciones de valor, que, finalmente, se satisfacen en dinero (supra, n
886).
Durante algn tiempo se pens que slo las deudas lquidas devengaban intereses de esta clase (405) . Pero ha
prevalecido la opinin contraria, que nosotros compartimos (406) . La liquidez no es un requisito para el curso de
los intereses moratorios. Por lo pronto porque no lo exige la ley (407) . Pero, adems, porque el deudor, una vez
constituido en mora, no puede escudarse en la ausencia de liquidez de la prestacin para privar al acreedor del
goce
de su capital. Aunque la suma a pagar no est definida, siempre puede el deudor consignar en pago la cifra que
l
entiende adeudar, a fin de eximirse del aditamento de los intereses, sin perjuicio de completar el pago, luego, si
los
jueces estiman que la consignacin es insuficiente. Este proceder no es objetable por el acreedor, en vista de la
prevencin del art. 743 , que autoriza al deudor a solventar la parte lquida de la deuda sin esperar a la
liquidacin
ulterior de la parte restante (vase infra, n 1472). Lo que no se justifica es que el deudor quiera prevalerse de la
iliquidez de la prestacin para retener en su poder un capital ajeno contra el designio de su dueo que, al
constituirse
en mora, ha reclamado el pago de lo que le corresponda. Slo cuando la iliquidez de la deuda se origina en el
hecho
del acreedor que dificulta su ajuste definitivo, cuadra eximir al deudor de los intereses moratorios (408) .
in
ulterior de la parte restante (vase infra, n 1472). Lo que no se justifica es que el deudor quiera prevalerse de la
iliquidez de la prestacin para retener en su poder un capital ajeno contra el designio de su dueo que, al
constituirse
en mora, ha reclamado el pago de lo que le corresponda. Slo cuando la iliquidez de la deuda se origina en el
hecho
del acreedor que dificulta su ajuste definitivo, cuadra eximir al deudor de los intereses moratorios (408) .
En suma, la iliquidez de la deuda no es un impedimento para el curso de los intereses moratorios. Lo que importa
es
la certeza de la obligacin, es decir, el conocimiento que el deudor tenga o deba tener de la existencia y
legitimidad
de dicha obligacin (409) . Una deuda cierta, aunque ilquida, impone al deudor constituido en mora, el pago
adicional de los intereses moratorios correspondientes (410) .
En materia comercial no se duda de la procedencia de los intereses moratorios respecto de deudas ilquidas
porque
el art. 561 del Cdigo de Comercio, as lo dispone expresamente (411) .
913. INSTANCIA DEL ACREEDOR
Aunque el crdito origine intereses moratorios deben ser pedidos por el acreedor para que incrementen la
respectiva
condena. El juez no puede concederlos de oficio, si no hay instancia del acreedor (412) .
914. B) TASA DE LOS INTERESES MORATORIOS

Cul es la tasa en funcin de la cual deben liquidarse los intereses moratorios? Cabe distinguir, segn que tales
intereses sean convencionales o legales.
a) Si los intereses se originan en la convencin de las partes han de liquidarse conforme a la tasa pactada,
siempre
que no sea usuraria (sobre usura, vase infra, n 927). Juega en ello el respeto por la libertad contractual (conf.
arts.
621 y 1197 ) que ha de ser amparada mientras no infrinja el orden pblico o no ofenda la moral y buenas
costumbres (conf. art. 19 de la Const. Nac. y arts. 21 y 953 del Cdigo Civil).
b) Cuando no hay convencin al respecto, el deudor moroso "debe los intereses legales que las leyes especiales
hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe
abonar"
(art. 622 ).
En nuestro pas, a diferencia de otros pases extranjeros (413) no se ha dictado una ley que determine la tasa del
inters. Para ello ha influido la opinin de Vlez Sarsfield, reflejada en la nota al art. 622 , quien se abstuvo de
proyectar el inters legal "porque el inters del dinero vara de continuo en la Repblica, y porque es muy
diferente
el inters de los capitales en los diversos pueblos". Cualquiera sea el acierto de esa apreciacin -Colmo lo ha
negado-, la experiencia vivida durante un siglo demuestra que la ausencia de previsin legal al respecto no trae
inconveniente alguno. Por el contrario, los tribunales han aprovechado de esa omisin para mantener una
regulacin
fluida, en directa relacin con las variantes de la coyuntura econmica (414) .
Cuando no hay convencin sobre intereses, en materia comercial, rige el art. 565 , segunda parte, del Cdigo de
Comercio, segn el cual "siempre que en la ley o en la convencin se habla de intereses de plaza o intereses
corrientes, se entiende los que cobra el Banco Nacin".
En materia civil, los tribunales se atuvieron, por analoga, a la misma directiva, y liquidaban los intereses
moratorios, a falta de estipulacin contractual, con arreglo a la tasa que cobra el Banco de la Nacin Argentina en
sus operaciones ordinarias de descuento (415) . Esa tasa que fue del 10% desde el 7 de mayo de 1959 hasta el
10 de
julio de 1962, pas a ser del 15% a partir de la ltima fecha. En el ao 1968 fue reducida al 13%, pero fue
aumentada al 22% en el ao 1972. A raz de la hiperinflacin ocurrida en 1975, las tasas llegaron en septiembre
de
1981 al 72% anticipada y 112% vencida.
En las jurisdicciones provinciales, los tribunales tomaban en cuenta las tasas de inters que, en esa misma clase
de
operaciones, perciban los respectivos bancos oficiales (416) .
Cuando la tasa bancaria ha variado durante el perodo de cmputo de los intereses, corresponde aplicar
sucesivamente la tasa que rigi en cada lapso (417) .
c) A partir de la ley 23928 , de convertibilidad del austral, el criterio de los tribunales ha variado con respecto al
tipo de tasa para liquidar los intereses moratorios, cuando deben fijarlo en funcin de lo dispuesto en el art. 622
del
Cdigo Civil.
El art. 8 de la ley 23928 estableca que "los mecanismos de actualizacin monetaria o repotenciacin de crditos
dispuestos en sentencias judiciales respecto a sumas expresadas en australes no convertibles, se aplicarn
exclusivamente hasta el da 1 del mes de abril de 1991, no devengndose nuevos ajustes por tales conceptos
con
posterioridad a ese momento".
Aun cuando el anlisis de esta regla excede al tema concreto de los intereses legales, no podemos dejar de
sealar
que bien podra ser atacada de inconstucionalidad por violar el principio de la cosa juzgada.
ales, no podemos dejar de sealar
que bien podra ser atacada de inconstucionalidad por violar el principio de la cosa juzgada.
Ahora bien, en lo concerniente a la tasa de inters que se fija en las sentencias, el art. 10 del decreto 941/1991
agreg dos prrafos al art. 8 del decreto 529/1991, reglamentario de la ley 23928 , que decan: "En oportunidad
de
determinar el monto de la condena en australes convertibles, el juez podr indicar la tasa de inters que regir a
partir del 1 de abril de 1991, de modo de mantener inclume el contenido econmico de la sentencia". "El Banco
Central de la Repblica Argentina deber publicar la tasa de inters pasiva promedio, que los jueces podrn
disponer
que se aplique a los fines previstos en el art. 622 del Cdigo Civil".
Al interpretar esta norma, la Corte Suprema de Justicia, primero determin que en supuestos de incumplimientos
de
contratos, es aplicable la tasa de inters pasiva promedio a que se refiere el art. 10 del decreto 941/1991 (418) ; y
luego generaliz el principio al precisar que como la determinacin de la tasa reviste significativa trascendencia
para
el desarrollo del crdito y la seguridad jurdica, la aplicacin de la mencionada tasa es obligatoria para los jueces
(419) .
Para sentar este criterio se sostuvo que la desindexacin perseguida por la ley de convertibilidad 23928 ,
quedara
desvirtuada de aplicarse la tasa de inters activa que, especialmente a partir de la vigencia de la nueva ley, ha
superado sustancialmente los ndices de precios que aplicaba la Corte, por lo que no mantiene inclume el
contenido
econmico, sino que genera un enriquecimiento incausado en el patrimonio del acreedor. Tambin entendi la
Corte
que cuando a raz del incumplimiento del deudor, el acreedor debe acudir al circuito financiero para proveerse del
capital adeudado, esta circunstancia no aparece como una consecuencia inmediata y necesaria de la falta de
restitucin comprendida en la presuncin de causalidad del art. 622 del Cdigo Civil, sino como una
consecuencia
mediata que, para ser asignada a la esfera de responsabilidad del deudor, debe ser concretamente alegada y
probada.
La amplitud de esta doctrina, unida a razones de economa procesal, condujo a que la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal en pleno, por la mayora de sus miembros, tambin sentara la
siguiente
doctrina: "En virtud de la aplicacin de la ley 23928 los intereses moratorios deben liquidarse, en ausencia de
convencin o de leyes especiales, segn la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de
la
Repblica Argentina de acuerdo a lo previsto por el art. 8 8 del decreto 529/1991, modificado por el decreto
941/1991 " (Cm. Civ. en pleno, 2/8/1993, in re "Vzquez Claudia Anglica v. Bilbao, Walter y otros s/daos y
perjuicios" [J 93400055]) (420) .
Diversas crticas ha merecido el criterio adoptado por la Corte Suprema y ellas aparecen reflejadas en los votos
de la
minora del mencionado plenario de la Cmara Civil, que sostuvo la aplicacin de la tasa activa que cobra el
Banco
de la Nacin Argentina para sus operaciones de redescuento.
Para ello se adujo que al haberse retomado el principio nominalista, a travs de la nueva redaccin del art. 519
del
Cdigo Civil, es obvio que la responsabilidad del moroso de deuda dineraria, se agota en el pago de rditos que
suficientemente cubren la oportuna sustitucin del capital adeudado, es decir, la tasa que perciben los bancos por
sus
prstamos (activa) y no la que otorgan a los ahorristas (pasiva), que podr ser el fruto apropiado para medir el
inters compensatorio, pero no se ajusta a la naturaleza resarcitoria del inters moratorio.
En la ampliacin de fundamentos, el Dr. Molteni agreg que sobre este aspecto se trata de un dao presunto
conformado por el costo en la obtencin del capital que sustituya al crdito adeudado desde el mismo momento
en
que se produjo el incumplimiento. Que para ello, no es dable hacer referencia a la distincin entre consecuencias
inmediatas y mediatas, como lo hizo la Corte Suprema, sino recurrir a las previsiones de los arts. 520 y 521 del
Cdigo Civil y especficamente al resarcimiento de los intereses moratorios que consagra el art. 622 , el cual
debe
referirse a la posibilidad de que el acreedor obtenga el dinero debido, cuyo costo financiero (la tasa activa),
conformar el verdadero menoscabo derivado de la mora.
Nos atrevemos a decir que esta postura minoritaria en el plenario, hubiera sido la solucin propiciada por
Llambas,
en atencin a los argumentos expuestos para sostener que la responsabilidad del deudor est limitada a los
intereses
moratorios (ver infra, n 917 E), dado que el efectivo dao soportado por el acreedor consiste en los intereses
pagados por l a un tercero que le prest un capital equivalente al suyo y del cual se vio privado por la mora del
deudor (ver infra, nota 89).
No obstante estas crticas, aquel Tribunal en pleno decidi en los autos "Alaniz, Ramona E. y otro v. Transportes
123 SACI -interno 200 s/daos y perjuicios" [J 20040931] y con fecha 23/3/2004, lo siguiente: "Corresponde a
partir de la vigencia de la ley 25561 (6/1/2002), y normativa concordante mantener la doctrina establecida en el
fallo plenario dictado el 2 de agosto de 1993 en los autos: `Vzquez, Claudia A. v. Bilbao, Walter y otros s/daos y
perjuicios" [J 93400055] (421) .
d) Puede ocurrir que las partes hayan convenido el inters compensatorio que deba satisfacer el deudor como
contraprestacin por el uso del capital del acreedor, sin estipular nada en calidad de inters moratorio. En tal
caso, el
acreedor puede optar, luego de la constitucin en mora del deudor, por atenerse al inters pactado, aunque ahora
como moratorio (422) , o bien, prescindir de la convencin atenindose a los intereses legales correspondientes
moratorio (422) , o bien, prescindir de la convencin atenindose a los intereses legales correspondientes
(423) .
Por tanto, en esta hiptesis, es menester reconocer el derecho del acreedor a liquidar los intereses moratorios a
la
tasa que ms le convenga (424) .
915. C) CURSO DE LOS INTERESES MORATORIOS

En nuestra opinin, los intereses moratorios se originan en la mora del deudor, y por tanto slo corren desde ese
momento, sin que haya que distinguir entre los intereses convencionales o legales. Ac lo que est en juego es la
sancin que el retardo del deudor merece: de ah que no puedan disociarse la conducta sancionada y la sancin
aplicable a ella (425) .
Segn otros autores, cabra distinguir segn que hubiese o no pactos sobre intereses moratorios: a) si los
intereses
moratorios son convenidos se adeudan desde el vencimiento de la obligacin, independientemente del estado de
mora del deudor; b) si se trata de intereses moratorios legales, en cambio, la deuda de ellos arranca a partir de la
constitucin en mora del deudor (426) .
Una tercera posicin, sustenta Busso, para quien sin distinguir entre intereses legales y convencionales, ellos se
deben desde el vencimiento de la obligacin, independientemente de toda constitucin en mora del deudor
(427) .
Finalmente, para Llerena los intereses moratorios corren desde el vencimiento de la obligacin (arg. art. 622 ),
con
tal que el acreedor constituya en mora al deudor; pero, ocurrido esto, "los efectos del requerimiento se retrotraen
a la
poca del vencimiento" (428) .
916. D) MODO DE CONSTITUCIN EN MORA

Vinculada con el tpico que acabamos de estudiar -momento inicial del curso de los intereses moratorios-est la
cuestin de saber si las obligaciones de dinero estn sujetas a un sistema de constitucin en mora distinto del
general. Acerca de ello, la doctrina est dividida.
a) Para una primera opinin, las obligaciones de sumas de dinero aun bajo el sistema del Cdigo de Vlez, se
regan
por un sistema peculiar: dies interpellat pro homine. A su respecto, incumplimiento de la obligacin ya equivala a
mora. As, se explicaba que el deudor moroso debiera los intereses moratorios desde el vencimiento de la deuda
(429) .
b) Para una segunda opinin, que nosotros compartimos, en el sistema del Cdigo de Vlez las obligaciones de
sumas de dinero se regan por los principios generales relativos a la constitucin en mora del deudor: salvo los
supuestos de excepcin del art. 509 , incs. 1 y 2, y los dems, impuestos por la ley o admitidos por la doctrina
(vase supra, t. I, n 127), no haba mora del deudor sin interpelacin del acreedor. Las obligaciones de sumas
de
dinero no tienen nada de particular a este respecto (430) .
sta es la solucin aceptada por la jurisprudencia que, invariablemente, aplicaba a las obligaciones de dinero el
principio general de la mora, del art. 509 , basado en la interpelacin del acreedor, o en su caso las excepciones
del
art. 509 , incs. 1 y 2, cuando ellas correspondan (431) .
c) Luego de la vigencia de la ley 17711 , la uniformidad del modo de constitucin en mora se ha acentuado: las
obligaciones de sumas de dinero siguen sujetas a lo dispuesto en el art. 509 reformado, que es comprensivo de
toda
clase de obligaciones sean o no dinerarias.
917. E) LOS INTERESES MORATORIOS COMO LMITE DE LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR

Segn la doctrina clsica francesa, en esta clase de obligaciones la responsabilidad del deudor est limitada a
los
intereses moratorios, sin que el acreedor pueda pretender el resarcimiento adicional de algn dao que no quede
cubierto con el importe de esos intereses. sa era la opinin de Domat y de Pothier, que recogi,
categricamente, el
art. 1153 del Cdigo Napolen (432) .
Nuestro Cdigo, aunque no contiene un texto tan definido como el precepto aludido (433) , se enrola en la
tendencia
francesa, y por tanto, en principio, limita la extensin del resarcimiento a cargo del deudor moroso al monto de los
intereses convenidos o legales (434) .
As resulta de las siguientes argumentaciones:
a) Dentro del captulo dedicado a las obligaciones de dar sumas de dinero, el nico precepto que contempla la
mora
del deudor es el art. 622 , el cual impone el aditamento de los intereses (arg. "debe"), sin prever otro posible dao
resarcible: pareciera, pues, que el codificador slo ha computado esos intereses como medida del resarcimiento
debido al acreedor.
b) Esa inteligencia se ve confirmada por la nota al art. 622 , donde se lee: "el inters del dinero en las
obligaciones
de que se trata, corresponde a los perjuicios e intereses que deba pagar el deudor moroso". Por consiguiente, la
funcin resarcitoria que la indemnizacin de daos y perjuicios desempea con respecto a las obligaciones en
general, es desempeada con relacin a las obligaciones de dinero, por los intereses.
a inteligencia se ve confirmada por la nota al art. 622 , donde se lee: "el inters del dinero en las obligaciones
de que se trata, corresponde a los perjuicios e intereses que deba pagar el deudor moroso". Por consiguiente, la
funcin resarcitoria que la indemnizacin de daos y perjuicios desempea con respecto a las obligaciones en
general, es desempeada con relacin a las obligaciones de dinero, por los intereses.
c) Por otra parte, falta el indispensable texto legal que confiera al acreedor el derecho al resarcimiento del dao
adicional no enjugado por los intereses. En materia de obligaciones en general, estn los arts. 519 a 521 que
permiten establecer, segn los casos, la reparacin del dao resarcible. Pero esos preceptos no son aplicables
ac,
porque el ttulo que los contiene se denomina "De los daos e intereses en las obligaciones que no tienen por
objeto
sumas de dinero". Luego, las obligaciones que nos ocupan quedan fuera de su campo de aplicacin.
Tampoco son aplicables a las obligaciones de sumas de dinero las disposiciones que regulan la reparacin de los
daos causados por hechos ilcitos culposos, en razn de la barrera que levanta el art. 1107 , el cual excluye del
rgimen de los cuasidelitos a "los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones
convencionales... si
no degeneran en delitos del derecho criminal".
En consecuencia, si no rigen a las obligaciones de dinero, ni las normas relativas a daos y perjuicios
provenientes
de la inejecucin de las obligaciones en general (conf. arts. 519 a 521 ), ni tampoco las disposiciones de los
cuasi-delitos civiles (conf. art. 1107 ), slo estn ellas sujetas a la directiva del art. 622 que no autoriza computar
otro rengln resarcitorio distinto, de los intereses.
d) Cuando la obligacin de dinero lleva pacto de intereses moratorios, hay suficiente acuerdo doctrinario en el
sentido de que los intereses tienen el significado de una clusula penal (435) . En esa hiptesis, se ha
considerado
que la ganancia de los intereses "aunque no se haya sufrido perjuicio alguno, resulta implcitamente de la
redaccin
del art. 622 ... y constituye una regla expresamente establecida en la mayora de los cdigos y admitida por todos
los autores" (436) . Ahora bien: si el pacto de intereses moratorios se asimila a una clusula penal, en cuanto
impone
prescindir del concreto dao sufrido por el acreedor, para estar al monto de los intereses fijados, parece
irrebatible
que mediando ese pacto, por congruencia de solucin con la clusula penal (conf. art. 655 in fine) no puede
pretender aqul una indemnizacin suplementaria. As lo admite, expresamente, Borda (437) .
e) Si, como hemos visto, no puede reclamar el acreedor un resarcimiento adicional, que exceda a los intereses
moratorios convenidos, la misma solucin se impone cuando se trata de intereses legales o judiciales, tambin
moratorios. En efecto, no hay diversidad de rgimen entre unos y otros intereses moratorios, sino slo distinta
prelacin en su imposicin: primeramente corresponde la ganancia de los intereses convenidos, y a falta de ellos,
los
legales o los judiciales. Ahora bien, es indudable que estos intereses subsidiarios entran en el lugar de aqullos,
en el
caso faltantes, y quedan gobernados por la misma regla, ya vista, limitativa del resarcimiento adicional.
f) Finalmente, un ltimo argumento a favor de la tesis que propiciamos, lo suministran los arts. 1722 y 2030 , que
contemplan ciertas obligaciones particulares, de sumas de dinero -socio que toma para s dinero de la sociedad,
fiador que paga en lugar del deudor principal-y establecen que, en esos casos, el respectivo acreedor tiene
derecho a
los intereses, y adems a la indemnizacin de todo perjuicio. Ahora bien, si slo con respecto a estas
obligaciones
tan especiales el Cdigo menciona el aditamento de la indemnizacin de perjuicios, ello significa que en la
generalidad de los casos esto ltimo no procede: qui dicit de uno negat de altero. De otro modo no se explicara
que
siendo siempre procedente esta indemnizacin, la ley slo la apuntara al referirse a aquellos casos particulares,
que
no necesitaran de este agregado para quedar sometidos a un supuesto rgimen comn a todas las obligaciones
de
dinero, que involucrase la reparacin de todos los perjuicios sufridos por el acreedor. El hecho de que ese
agregado
aparezca slo en los arts. 1722 y 2030 induce la conviccin de que as se denota una particularidad de las
obligaciones all contempladas.
g) En suma, cuadra concluir que, como principio general, los intereses moratorios agotan la responsabilidad del
deudor, no pudiendo el acreedor pretender el resarcimiento del dao adicional que hubiere sufrido, salvo en los
casos de excepcin a que nos habremos de referir en el nmero siguiente.
918. RESARCIMIENTO DEL DAO MAYOR

El principio que limita la responsabilidad del deudor a la deuda de los intereses moratorios no es absoluto.
Presenta
varias excepciones, a saber: a) Cuando media convencin que autoriza el resarcimiento del dao mayor que no
queda cubierto con los intereses. b) Cuando la ley lo decide as, en casos concretos determinados. c) Cuando el
deudor acta con dolo en la inejecucin de la obligacin. Las examinaremos, separadamente.
919.
a) Si media convencin que contempla la eventual indemnizacin del dao excedente, no enjugado con los
intereses,
es bien claro que hay que estar a ella (438) . El criterio limitativo del art. 622 no es de orden pblico y,
consiguientemente, puede ser dejado de lado por los particulares que quieran anudar la relacin jurdica bajo
otros
mdulos, para lo cual los autoriza el art. 1197 . Slo que la convencin celebrada tendr, desde luego, que
respetar
los principios generales relativos al objeto de los actos jurdicos (conf. art. 953 ). Por all, no podr ser esta
convencin, por la previsin de un dao determinado, una manera de burlar la prohibicin de los intereses
usurarios
(439) .
920.
b) En ciertas hiptesis especiales es la ley misma la que autoriza la acumulacin de los intereses moratorios y los
daos y perjuicios suplementarios. As ocurre en el caso del socio que distrae fondos sociales para su uso
particular
(conf. art. 1722 ), y del fiador que paga la deuda del deudor principal, subrogndose en los derechos del acreedor
(conf. art. 2030 ). Son casos especiales en que juegan motivos que justifican la agravacin de la responsabilidad
ordinaria del deudor (440) .
921.
c) Empero, la principal excepcin a la limitacin de responsabilidad del deudor se presenta cuando ste acta
con
dolo, es decir, si pudiendo satisfacer lo debido, se abstiene deliberadamente de hacerlo (vase supra, t. I, n
147). En
tal supuesto se estima que "es justo y razonable agravar la responsabilidad del deudor que ha obrado con dolo o
mala fe" (441) . Compartimos, enteramente, esta opinin que prevalece en doctrina, como as tambin el criterio
con
que debe solucionarse este supuesto, el cual ha de ser similar al que se aplica para resolver el problema similar
que
plantea la clusula penal (442) .
Finalmente, hay un argumento legal importante para ampliar la responsabilidad en caso de inejecucin dolosa de
la
obligacin de dinero. Es el que sugiere el art. 2248 , segn el cual "no habiendo convencin expresa sobre
intereses, el mutuo se supone gratuito, y el mutuante slo podr exigir los intereses moratorios, o las prdidas e
intereses de la mora". Como se ve, la ley contempla, en forma alternativa, los intereses o daos y perjuicios, sin
especificar cundo proceden unos y otros. Nosotros consideramos que los intereses corren en el supuesto
general de
responsabilidad, y los daos y perjuicios slo se adeudan si media inejecucin dolosa. Es la distincin de
responsabilidad culposa y dolosa, bien delineada en el Cdigo Civil (vase supra, t. I, n 156, y nms. 300-306
bis)
que aqu tambin juega.
922. INCREMENTO DE INTERESES POR INCONDUCTA PROCESAL MALICIOSA

La ley 17711 ha agregado al art. 622 el siguiente prrafo: "Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones
para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligacin de
sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrn imponer como sancin la
obligacin
accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrn llegar hasta dos veces y
media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios".
La sancin tiene un doble carcter: es represiva en cuanto sanciona la conducta maliciosa del deudor y es
resarcitoria en cuanto compensa al acreedor los perjuicios que esa conducta le causa.
Como el agregado hecho al art. 622 es subsidiario de las faltantes normas procesales, en la jurisdiccin
respectiva,
en la Capital Federal, queda desplazado por el art. 45 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que en
igual situacin autoriza la condena de multa valuada "entre el diez y el cincuenta por ciento del monto del objeto
de
la sentencia" o cuando "no fuere susceptible de apreciacin pecuniaria, el importe no podr superar la suma de $
50.000" (texto segn ley 25488 ) (443) .
923. F) ACUMULACIN DE INTERESES COMPENSATORIOS Y MORATORIOS

En principio no hay inconveniente para proceder a esa acumulacin, porque los intereses de una y otra clase
responden a causas distintas, que son el precio del uso del capital ajeno y la sancin por la mora en la
restitucin. De
ah que pueda pretender el acreedor la retribucin del uso de su capital y el resarcimiento del dao causado por
la no
devolucin del capital en tiempo propio.
Sin embargo, la acumulacin slo ser total cuando la autorice la convencin de las partes, por ejemplo, cuando
pactada la tasa de intereses compensatorios o retributivos en cierto porcentaje, se haya convenido otra tasa de
intereses punitorios para el supuesto de la falta de restitucin del capital en tiempo propio. En cambio la
acumulacin ser parcial cuando no medie estipulacin de intereses moratorios, sino solamente de intereses
compensatorios o retributivos. En esta hiptesis, desde luego, el acreedor tendr derecho a los intereses
convenidos,
pero, adems, despus de la mora del deudor podr aspirar a la diferencia que pueda haber entre la tasa
convenida y
la tasa legal o corriente correspondiente a los intereses moratorios (444) .
Finalmente, no habr acumulacin cuando el uso del capital se haya concedido gratuitamente: en esa hiptesis
falla
el ttulo para cobrar intereses compensatorios y el acreedor tiene slo que conformarse con los intereses
moratorios
que correspondieran (conf. art. 2248 ).
IX. CUESTIONES COMUNES A TODA CLASE DE INTERESES
924. ENUNCIACIN
Las cuestiones comunes a cualquier clase de intereses, sean compensatorios o moratorios, se refieren al
problema de
la usura, o sea el pacto de intereses exorbitantes, y al anatocismo, o sea la capitalizacin del inters para que
redite
nuevos intereses. Nos referiremos a esos tpicos, separadamente.
compensatorios o moratorios, se refieren al problema de
la usura, o sea el pacto de intereses exorbitantes, y al anatocismo, o sea la capitalizacin del inters para que
redite
nuevos intereses. Nos referiremos a esos tpicos, separadamente.
(405) Conf. De Ruggiero, R., Instituciones de Derecho Civil, Madrid, 1931, t. II, 75, p. 142; Messa, G. C.,
Lobbligazione degli interessi, n 149; Salvat, t. I, n 498, p. 439; Colmo, A., n 432, p. 309 (este autor se expide
en
forma poco clara: aunque dice terminantemente que "no proceden intereses sino por cantidad lquida, por lo
mismo
que su cmputo supone la base de una deuda fija", luego dice "puede ello ser discutido ante los principios".
Busso
interpreta que Colmo entiende que en nuestro derecho la liquidez de la deuda es una condicin para el curso de
los
intereses moratorios pero ello le parece injustificado desde un punto de vista terico. En cambio, De Gsperi
atribuye a Colmo una opinin opuesta a la de Salvat); Alsina, H., Tratado de Derecho Procesal, t. II, p. 574; Cm.
Civ., 1, "L.L.", t. 52, p. 115; id., "J.A.", t. 53, p. 630; id., "L.L.", t. 9, p. 46; Cm. Civ., 2, "L.L.", t. 26, p. 499, t. 10,
p. 272 y t. 8, p. 1027; Cm. Paz Letr., "L.L.", t. 46, p. 144; id., Sala I, "J.A.", t. 58, p. 631; Sup. Corte Bs. As.,
"L.L.", t. 40, p. 622, t. 33, p. 539 y t. 27, p. 345; Cm. 1 La Plata, Sala I, "L.L.", t. 6, p. 765; Corte Sup. La Rioja,
"L.L.", t. 65, p. 322; Cm. 2 La Plata, Sala I, "L.L.", t. 49, p. 54 y t. 35, p. 280.
Esta postura se afirma en la mxima in illiquidis non fit mora, sosteniendo que no puede haber mora si todava no
media liquidacin de la deuda, porque entonces no cabe reprochar al deudor por no pagar. Pero, no es as
porque el
acreedor tiene derecho a exigir desde ya, y el deudor est precisado a satisfacer, de acuerdo al principio del art.
743
, aquella parte de la deuda que ste de buena fe no puede dejar de admitir como cierta y valedera. Por ejemplo,
si el
dueo de un campo por equivocacin siembra con semilla ajena, est obligado, ante el requerimiento del dueo
de
esa semilla, a satisfacerle su valor (conf. art. 2587 ); tal vez, ellos no se ponen de acuerdo sobre la calidad y
cantidad de la semilla sembrada, precio, etc., y consiguientemente la deuda ser ilquida. Pero ello no impide la
mora del deudor si ste se niega a pagar lo que l estima que es el importe de la deuda dejando librada a la
decisin
judicial la pretensin adicional del acreedor. La iliquidez de la deuda no puede ser un escudo del deudor de mala
fe.
(406) Es la buena tesis que remonta a Savigny (Sistema de Derecho Romano actual, t. V, 270) y Maynz (Cours
de
Droit Romain, t. II, p. 52), y que siguieron Demolombe (Cours de Code Napolon, t. XXIV, n 667) y Laurent
(Principes de Droit civil franais, t. XVI, n 323).
Entre nosotros adhieren a ese punto de vista: Busso, E., t. IV, art. 622 , ps. 302-303, nms. 90-95; Lafaille, H., t.
II,
n 1061, p. 166; Galli, E.V., en Salvat, t. I, n 498 b, p. 442; Borda, G. A., t. I , n 487, p. 341; Morello, A. M., en De
Gsperi, L., t. II, ps. 652-653, nota b. La jurisprudencia ms reciente se pronuncia, invariablemente, en este
sentido:
Corte Sup. Nac., "L.L.", t. 53, p. 281; id., "J.A.", t. 76, p. 1012; Cm. Civ., Sala A, "L.L.", t. 93, p. 685 y "J.A.",
1959-I, p. 281; id., "L.L.", t. 89, p. 475; id., Sala B, "L.L.", t. 115, p. 643 y "J.A.", 1964-IV, p. 443; id., "J.A.",
1954-II, p. 415; id., Sala C, "L.L.", t. 103 p. 744 y "J.A.", 1961-IV, p. 376; id., "J.A.", 1953-I, p. 297; id., Sala D,
"J.A.", 1966-I, p. 88; id., "L.L.", t. 111, ps. 132 y 395; id., "J.A.", 1960-II, p. 180 y "L.L.", t. 98, p. 600; id., "L.L.", t.
85, ps. 119 y 296; id., Sala E, "L.L.", t. 93, p. 646 y t. 104, p. 634; Cm. Com. Cap., "J.A.", t. 67, p. 498; id., "G. del
F.", t. 171, p. 364; Cm. Paz Letr., Sala III, "L.L.", t. 66, p. 813; id., Sala IV, "L.L.", t. 46, p. 144; Cm. Fed. Cap.,
"L.L.". t. 61, p. 440, t. 41, p. 475 y t. 16, p. 676; id., Sala C y Com. "J.A.", 1959-IV, p. 641; Cm. F. Mendoza,
"L.L.", t. 49, p. 32 y "J.A.", 1947-IV, p. 557; Sup. Corte Bs. As., "J.A.", 1949-I, p. 709 y "L.L.", t. 54, p. 432; id.,
"J.A.", 1944-III, p. 742; id., "L.L.", t. 108, p. 723; Cm. 1 La Plata, "J.A.", 1951-IV, p. 467; Cm. 2 La Plata, Sala
I, "L.L.", t. 56, p. 513, t. 46, p. 606 y t. 37, p. 787; id., Sala II, "J.A.", 1949-III, p. 278; id., "L.L.", t. 59, p. 522; Cm.
1 Mercedes, "L.L.", t. 53, p. 136; Cm. Ap. Rosario, Sala III, "J.A.", 1945-III, p. 259; id., Sala I, "Juris", t. 13, p.
178; Sup. Trib. Crdoba, "L.L.", t. 49, p. 635; Sup. Corte Mendoza, "L.L.", t. 49, p. 294; Cms. Civs. en pleno,
"J.A.", 1943-I, p. 844; Cm. Civ., 1 Cap., "J.A.", 1951-II, p. 50; Cm. Civ. 2, "L.L.", t. 61, p. 234, etctera.
(407) Conf. Demolombe, t. XXIV, n 667; Busso, E., t. IV, art. 622 , p. 302, n 90; Cm. 1 La Plata, Sala II,
"L.L.", t. 33, p. 654; Cm. 1 La Plata, "J.A.", 1942-I, p. 659.
(408) Conf. Demolombe, t. XXIV, n 667; Busso, E., t. IV, p. 303, nms. 92-93 y p. 304, n 96.
Un importante argumento complementario de orden procesal, a favor de esta tesis, se apoya en el carcter
declarativo de las sentencias judiciales que no crean el crdito del acreedor al liquidarlo, sino que lo reconocen
con
efecto retroactivo al tiempo de la traba del litigio. De ese modo, aunque el crdito haya sido ilquido al tiempo de
la
demanda, la sentencia lo torna lquido en la cifra que fija, desde el da de la litis contestatio (Busso, E., t. IV, p.
303,
n 95, Conf. Cm. Civ., 2, "J.A.", 1943-IV, p. 45; id., "L.L.", t. 45, p. 548 y "J.A.", 1947-I, p. 308; Cm. Civ., 1,
"L.L.", t. 29, p. 757 y "G. del F.", t. 163, p. 7; id., "J.A.", t. 74, p. 259 y "L.L.", t. 22, p. 479).
(409) Conf. Busso, E., t. IV, p. 300, nms. 69 y 72; Morello en De Gsperi, t. II, n 1085, p. 652, nota b; Cm. Civ.
Sala C, "L.L.", t. 103, p. 744; id., Sala D, "J.A.", 1960-II, p. 180 y "L.L.", t. 98, p. 600; Sup. Trib. Entre Ros,
"L.L.", t. 105, p. 636; Sup. Corte Bs. As., "J.A.", 1959-V, p. 196.
Por aplicacin de este criterio de certeza de la deuda, se ha eximido al deudor del pago de intereses moratorios:
a)
cuando se trata de honorarios mdicos y la existencia de menores hace necesario el juicio para fijar su importe
(Cm. Civ. 1, "J.A.", t. 7, p. 362); b) si el marido separado que pasa una elevada pensin alimentaria a la
consorte
es demandado por el mdico que ha atendido a sta (Cm. Civ. 1, "L.L.", t. 25, p. 321); c) si el C. N. de
Educacin,
como curador de la herencia, exige la prueba del crdito derivado de un prstamo hecho al causante, as como la
demostracin de los gastos de entierro (Cm. Civ. 2, "J.A.", t. 68, p 854; d) cuando el importe de una
remuneracin
est pendiente del arbitraje de un tercero (Cm. Civ. 2, "L.L.", t. 2, p. 995).
Comp. Borda (t. I , n 488, p. 342). Para este autor no es aceptable exigir que la deuda sea cierta, pues lo que
sera
importante, es la existencia de la deuda; bastara, pues, la comprobacin de que ella exista y que no fue pagada
oportunamente para hacer nacer el derecho a los intereses (loc. cit.).
En nuestra opinin, el parecer de Borda no es apropiado. En efecto, ac no se trata de intereses que como los
compensatorios se deben en calidad de precio del uso del capital, sino de hacer efectiva una responsabilidad por
mora (vase supra, n 907 b). Ahora bien: no hay responsabilidad si el deudor est libre de culpa o dolo, que es
la
situacin de las deudas inciertas. Consiguientemente, no es pasible de reproche el deudor por no haber pagado
antes
una deuda no cierta, y para la cual, por esto mismo, no haba llegado todava la oportunidad de pagarla. Esta
reflexin justifica la opinin general de la doctrina y de la jurisprudencia.
oportunamente para hacer nacer el derecho a los intereses (loc. cit.).
En nuestra opinin, el parecer de Borda no es apropiado. En efecto, ac no se trata de intereses que como los
compensatorios se deben en calidad de precio del uso del capital, sino de hacer efectiva una responsabilidad por
mora (vase supra, n 907 b). Ahora bien: no hay responsabilidad si el deudor est libre de culpa o dolo, que es
la
situacin de las deudas inciertas. Consiguientemente, no es pasible de reproche el deudor por no haber pagado
antes
una deuda no cierta, y para la cual, por esto mismo, no haba llegado todava la oportunidad de pagarla. Esta
reflexin justifica la opinin general de la doctrina y de la jurisprudencia.
(410) Al margen de la polarizacin explicada en torno a la liquidez de la deuda cuadra mencionar la opinin de De
Gsperi, para quien las deudas ilquidas no son incrementadas con intereses moratorios, a menos que la ley
disponga
que ellos corren ipso facto, como en los casos de los arts. 1950 y 2298 (t. II, n 1085, ps. 653-657). No nos
convence la distincin porque la nica diferencia entre esas hiptesis y el caso general reside en el modo de
constitucin en mora: mientras en los supuestos de los arts. 1950 y 2298 , la mora se establece,
automticamente,
por el solo incumplimiento material de la obligacin, en la generalidad de los casos ello ocurre segn lo dispuesto
en
el nuevo art. 509 . Pero fuera de ello, no hay diferencia en cuanto a la mora ya constituida, ni hay razn para
distinguir a este respecto entre unas y otras obligaciones. Por tanto, si se estima que en ciertos casos de
obligaciones
ilquidas corren los intereses moratorios, hay que concluir en que en toda obligacin ilquida se sigue igual
consecuencia, despus de la constitucin en mora del deudor.
(411) Conf. Sup. Corte Bs. As., "J.A.", 1944-III, p. 742; Cm. 1 La Plata, "J.A.", 1945-I, p. 567 y 1946-III, p. 354;
Cm. 2 La Plata, "L.L.", t. 53, p. 718.
(412) Conf. Colmo, A., n 434, p. 310; Busso, E., t. IV, p. 317, n 208; Corte Sup. Nac., "L.L.", t. 93, p. 706, t. 52,
p.
300, t. 38, p. 354 y t. 11, p. 16; Cm. Civ., Sala A, "L.L.", t. 97, p. 94 y "J.A.", 1960-III, p. 37; id., "J.A.", 1960-V, p.
275; id., Sala B, "L.L.", t. 74, p. 758 y "J.A.", 1954-III, p. 288; id., Sala C, "L.L.", t. 105, p. 118 y t. 100, p. 99; id.,
"J.A.", 1956-II, p. 41; id., Sala D, "J.A.", 1965-V, p. 250; Cm. Com., Sala A, "J.A.", 1959-III, p. 281 y 1957-II, p.
40; id., Sala B, "L.L.", t. 105, p. 286, t. 69, p. 596 y t. 66, p. 338; Cm. Fed. Cap., Sala Civ. y Com., "L.L.", t. 100,
p.
55; Cm. Paz Letr., Sala IV, "L.L.", t. 109, p. 878 y "J.A.", 1963-III, p. 95; Cm. Fed. Baha Blanca, "L.L.", t. 13, p.
150; Cm. Fed. Rosario, "L.L.", t. 92, p. 330, t. 81, p. 187 y t. 77, p. 79; Sup. Corte Bs. As., "L.L.", t. 57, p. 378;
Sup. Trib. Sta. Fe, "L.L.",t. 32, p. 309; Cm. 2 C. C. Sta. Fe, "L.L.", t. 73, p. 570; Cm. Apel. Rosario, Sala I,
"J.A.", 1959-IV, p. 443; Sup. Corte Mendoza, "L.L.", t. 98, p. 714, 4472-S; Cm. 1 Sgo. del Estero, "L.L.", t. 112,
p. 3 y "J.A.", 1963-III, p. 468; Cm. Civ. 1 Cap., "L.L.", t. 14, p. 738; Cm. Civ. 2 Cap., "L.L.", t. 48, p. 597, t. 30,
p. 310 ("J.A.", 1943-I, p. 416) y t. 13, p. 643; Cm. Com. Cap., "L.L.", t. 27, p. 912 ("J.A.", 1942-IV, p. 14), y t. 47,
p. 819; Cm. Fed. Cap., "J.A.", t. 57, p. 19.
Una doble razn justifica esta maciza jurisprudencia. Por lo pronto, cabe pensar que si el acreedor no demanda
los
intereses que aparentemente le corresponden es porque, o le han sido satisfechos, o renuncia a ellos (conf.
Colmo,
loc. cit.). En segundo lugar media un motivo procesal: si la sentencia debe relacionarse con la demanda, bajo
pena
de nulidad, no puede conceder intereses no solicitados.
Empero, es dable condenar a intereses cuando se han pedido daos y perjuicios (conf. Cm. Civ., Sala A, "L.L.",
t.
94, p. 321 y "J.A.", 1959-I, p. 396; Cm. 2 La Plata, Sala II, "D. J. B. A.", t. 59, p. 201; Cm. Com. Cap., Sala A,
"L.L.", t. 108, p. 324), lo cual es correcto, porque tratndose de crditos de dinero, el dao moratorio est
representado por los intereses dejados de ganar desde la mora del deudor.
Contra lo dicho en el texto, considerando que los intereses moratorios estn implcitos en el pedido del capital,
con
respecto al cual el demandado queda en mora: Llerena, B., t. III, art. 622 , p. 94, n 6, autor que cita la autoridad
de
Baudry-Lacantinerie y Barde, Obligaciones, t. I, n 533.
(413) El derecho comparado se inclina a la fijacin de tasas legales de inters, que funcionan subsidiariamente, a
falta de una determinacin convencional distinta.
La tasa ms baja en materia civil se aplica en Venezuela, y es del 3% (Cdigo Civil, art. 1746). Luego siguen
Francia, Alemania y Espaa: 4% (Ley francesa del 7 de abril de 1900; Cdigo alemn, art. 246; Ley espaola del
4
de octubre de 1939, modificatoria de la ley del 2 de agosto de 1899, la cual ya haba reducido al 5% la tasa legal
que
el Cdigo Civil en su art. 1108, parte 2, haba fijado en el 6%).
Les siguen con una tasa general de 5%: Italia (Cdigo Civil, art. 1831), Suiza (Cd. de las Obligaciones, art. 73) y
Portugal (Cd. Civil de 1966, art. 559). Tambin rige esta tasa en Francia, para la materia comercial, as como en
Alemania (Cd. de Com., art. 352).
La tasa general del 6% se aplica en Paraguay (ley del 21 de febrero de 1872, art. 3), Brasil (Cd. Civil, art. 1062)
y
Colombia (Cd. Civil de 1938, art. 2232). Asimismo rige esta tasa en Italia en materia comercial.
Funciona una tasa legal de 9% en Mxico (Cd. Civil de 1928, art. 2395), Uruguay (Cd. Civil, art. 2178) y
Ecuador
(art. 2199, inc. 1, del Cd. Civil modificado por decreto del 27 de abril de 1938).
(414) El mismo criterio han seguido los proyectos de reforma del Cdigo Civil: Anteproyecto Bibiloni, arts. 1092 y
1093; Proyecto de 1936, art. 598; Anteproyecto de 1954, art. 886; Anteproyecto De Gsperi, art. 953.
(415) La jurisprudencia en este sentido es muy constante: Corte Sup. Nac., "L.L.", t. 34, p. 638 y t. 26, p. 686; id.,
"J.A.", 1944-II, p. 670; Cm. Civ., Sala C, "L.L.", t. 103, p. 769 (6820-S); id., Sala D, "L.L.", t. 111, p. 901
(9208-S); id., Sala E, "L.L.", t. 102, p. 885 (6557-S); Cm. Com., Sala A, "L.L.", t. 92, p. 41 y "J.A.", 1958-III, p.
100; id., "J.A.", 1958-IV, p. 505; id., Sala B, "J.A.", 1960-IV, p. 305 y 1959-VI, p. 139; id., "L.L.", t. 71, p. 434, con
resea jurisprudencial; id., Sala C, "L.L.", t. 105, p. 954 (7525-S); Cm. Fed. Cap., "J.A.", t. 57, p. 645; id., "L.L.",
t.
29, p. 223; id., "L.L.", t. 82, p. 453 y "J.A.", 1956-II, p. 492; Cm. Paz Letr., Sala III, "G. de Paz", t. 135, p. 3; Sup.
Corte Bs. As., "L.L.", t. 90, p. 578 y "J.A.", 1958-II, p. 41; Cm. 2 La Plata, Sala II, "L.L.", t. 75, p. 238 y "J.A.",
1954-III, p. 35; Sup. Trib. Santa Fe, Sala I Civ. y Com., "Juris", t. 18, p. 39; Cm. Civ. 1 Cap., "L.L.", t. 16, ps. 456
y 481, t. 11, p. 238; id., "J.A.", 1942-III, p. 440; Cm. Civ. 2 Cap., "L.L.", t. 18, p. 787, t. 15, p. 936; Cm. Com.
Cap., "J.A.", 1945-III, p.185.
No obstante, algunos fallos haban interpretado que el art. 622 concede a los jueces la atribucin de fijar la tasa
del
inters, segn las circunstancias de cada caso: Sup. Corte Bs. As., "J.A.", 1955-II, p. 158 y 1952-III, p. 179; id.,
"L.L.", t. 78, p. 663; Cm. 2 La Plata, "J.A.", t. 47, p. 330; Cm. 1 La Plata, "J.A.", 1950-I, p. 101 y 1951-II, p. 34.
Fue un criterio de los tribunales platenses, que ya ha sido superado en esa jurisdiccin.
id., "J.A.", 1958-IV, p. 505; id., Sala B, "J.A.", 1960-IV, p. 305 y 1959-VI, p. 139; id., "L.L.", t. 71, p. 434, con
resea jurisprudencial; id., Sala C, "L.L.", t. 105, p. 954 (7525-S); Cm. Fed. Cap., "J.A.", t. 57, p. 645; id., "L.L.",
t.
29, p. 223; id., "L.L.", t. 82, p. 453 y "J.A.", 1956-II, p. 492; Cm. Paz Letr., Sala III, "G. de Paz", t. 135, p. 3; Sup.
Corte Bs. As., "L.L.", t. 90, p. 578 y "J.A.", 1958-II, p. 41; Cm. 2 La Plata, Sala II, "L.L.", t. 75, p. 238 y "J.A.",
1954-III, p. 35; Sup. Trib. Santa Fe, Sala I Civ. y Com., "Juris", t. 18, p. 39; Cm. Civ. 1 Cap., "L.L.", t. 16, ps. 456
y 481, t. 11, p. 238; id., "J.A.", 1942-III, p. 440; Cm. Civ. 2 Cap., "L.L.", t. 18, p. 787, t. 15, p. 936; Cm. Com.
Cap., "J.A.", 1945-III, p.185.
No obstante, algunos fallos haban interpretado que el art. 622 concede a los jueces la atribucin de fijar la tasa
del
inters, segn las circunstancias de cada caso: Sup. Corte Bs. As., "J.A.", 1955-II, p. 158 y 1952-III, p. 179; id.,
"L.L.", t. 78, p. 663; Cm. 2 La Plata, "J.A.", t. 47, p. 330; Cm. 1 La Plata, "J.A.", 1950-I, p. 101 y 1951-II, p. 34.
Fue un criterio de los tribunales platenses, que ya ha sido superado en esa jurisdiccin.
(416) Conf. Sup. Corte Bs. As., "L.L.", t. 90, p. 578 y "J.A.", 1958-II, p. 41; Cm. 2 La Plata, "J.A.", 1954-III, p.
35; Cm. Apel. Azul, "J.A.", t. 57, p. 550.
(417) Conf. Cm. Civ., Sala D, "L.L.", t. 111, p. 901, 9209-S; Cm. Com., Sala A, "L.L.", t. 111, p. 902, 9217-S; id.,
Sala B, "J.A.", 1960-IV, p. 305; Cm. Com. Cap., "J.A.", t. 65, p. 227 y t. 47, p. 240; Cm. 2 La Plata, "J.A.",
1954-III, p. 35.
En otros fallos se han adoptado criterios distintos: a) fecha de la mora del deudor (Cm. Com., Sala A, "L.L.", t.
111, p. 916, 9327-S); b) fecha de la litis-contestatio (Cm. Com. Cap., "J.A.", t. 45, p. 666); c) fecha de la
liquidacin del capital con los intereses (Cm. Com., Sala B, "L.L.", t. 71, p. 434; Cm. Com., "J.A.", t. 36, p.
1126). Ninguno de esos criterios se justifica, porque germinando los intereses moratorios en funcin del tiempo
de
retraso -prorrata temporis-no quedan cristalizados segn la tasa vigente en un cierto momento, sino que van
brotando en conexin con la tasa correspondiente a cada perodo.
(418) Corte Sup. Nac., "E.D.", 146-337.
(419) Corte Sup. Nac., "E.D.", 148-391.
(420) "E.D.", 155-142.
(421) "E.D.", 206-680.
(422) Esta primera posibilidad cuenta con la opinin favorable de algunos autores y el apoyo de la jurisprudencia
ms reiterada: Salvat-Galli, t. I, n 491, p. 430; Lafaille, H., t. I, n 253; Busso, E., t. IV, p. 292, n 17; Cm. Civ. 2
Cap., "J.A.", t. 69, p. 765; Cm. Com., "J.A.", t. 20, p. 463; Cm. Apel. Mendoza, "J.A.", t. 34, p. 1497.
Esta solucin tiene amplia justificacin, pues si est convenido el precio del uso de capital, durante cierto tiempo,
pero nada se dice con respecto a una poca posterior, es legtimo pensar que se ha querido ampliar la
estipulacin
para esa poca, puesto que sigue actuando el presupuesto que origina la deuda de los intereses
compensatorios, a
saber, la utilizacin del capital del acreedor por el deudor. Por otra parte, como observa Salvat, el art. 622 , 2
parte,
no distingue entre las especies de intereses: dispone que el deudor moroso adeuda los intereses convenidos; por
tanto, no cabe introducir una distincin que la ley no hace a este respecto.
En otro sentido, algunos fallos han decidido, sin respaldo doctrinario, que no cabe extender al perodo de la mora
la
estipulacin de intereses compensatorios: Cm. Civ., 1, "J.A.", t. 69, p. 243; Cm. Fed. La Plata, "J.A.", t. 112, p.
691. Pero realmente, este criterio no se comprende, porque viene a conceder al deudor el derecho de eximirse
de
pagar una tasa mayor de intereses compensatorios, por el hecho de incurrir en mora (!). Es un premio para el
moroso, que slo tendra que solventar los intereses legales menores a aqullos.
Sin duda, no procede retacear el derecho del acreedor al cobro de los intereses legales moratorios (conf. art. 622
,
partes 2 y 3), por el hecho de que se hubieren pactado intereses compensatorios menores a aqullos. Siempre
aparecera la novedad de la mora del deudor como causa justificante de la pretensin a los intereses mayores.
(424) Conf. Busso, E., citado en nota anterior.
(425) Conf. Salvat-Galli, t. I, n 496, p. 435; De Gsperi, L., t. II, n 1084, p. 649; Cm. Civ. 1, "J.A.", t. 9, p. 851,
t.
12, p. 288 y t. 25, p. 952.
Tal vez pueda argirse que esta comprensin choca con la dificultad que surge del propio art. 622 , el cual
establece como punto de arranque de los intereses moratorios el vencimiento de la obligacin. Entonces, esta
interpretacin no se adaptara a la letra del precepto: al atenerse a la necesidad de la mora, deja sin juego la
alusin
al vencimiento de la deuda.
Aunque la objecin es seria, no la consideramos decisiva. Pensamos que el art. 622 slo ha contemplado las
obligaciones en que el vencimiento de la deuda implica automticamente la mora del deudor (conf. nuevo art. 509
,
1 parte): por ello es que liquida intereses moratorios desde dicho vencimiento. Las obligaciones de dinero, en las
que el vencimiento y la mora estn disociados, no quedan comprendidas en la letra del art. 622 . No obstante,
estn
regidas, por analoga, por principios semejantes. Slo que estando disociados el vencimiento y la mora, y
tratndose
de liquidar intereses moratorios, ya no es posible computarlos sino a partir de la mora, aunque antes hubiese
ocurrido el vencimiento material de la obligacin. Para concluir as, ha de tenerse en cuenta que el
incumplimiento
material de la obligacin slo se hace jurdicamente relevante mediante la constitucin en mora (supra, t. I, n
102),
y por otra parte sera inconcebible computar intereses moratorios sin mora.
material de la obligacin slo se hace jurdicamente relevante mediante la constitucin en mora (supra, t. I, n
102),
y por otra parte sera inconcebible computar intereses moratorios sin mora.
(426) Conf. Colmo, A., n 431, p. 308 y n 433, p. 309 (pero es de notar que si bien este autor interpreta que tal es
el
sistema del Cdigo, lo critica: "se deroga sin razn alguna una regla general como la del art. 509 , segn la cual
no
hay mora sin interpelacin"); Rezznico, L. M., t. I, p. 455; Lafaille, H., t. I, n 254; Borda, G. A., t. I , n 489 a, 2),
p. 342; Morello, A. M., en De Gsperi, t. II, p. 650, nota 53 a; Buteler, J. A., "Mora y prestacin de intereses", en
Boletn del Instituto de Derecho Civil, Crdoba, ao X, n 4, octubre-diciembre de 1945, p. 337; Machado, J. O., t.
II, p. 341, nota art. 622 ; Cm. Civ. 1, "J.A.", t. 20, p. 158.
En nuestra opinin, esta postura suscita dos objeciones fundamentales: 1) no da razn de la distincin
efectuada, no
justificndose la diversidad de situacin que se propugna, pues, si en las obligaciones de dinero, no juega la
constitucin en mora, tenindose por derogado el art. 509 en virtud de lo dispuesto en el art. 622 -como se dice-,
la misma solucin correspondera seguir en toda clase de obligaciones de dinero, contenga o no pacto sobre
intereses
moratorios (posicin de Busso); 2) esta teora prescinde de la calificacin moroso que registra el art. 622 , y que
es
fundamental: al hacer correr los intereses moratorios desde el vencimiento de la deuda y al postular que para las
obligaciones de dinero no hay necesidad de constituir en mora al deudor, viene a interpretar el art. 622 como si
no
tuviera la calificacin moroso y a tratar paritariamente al deudor moroso y al deudor no moroso. No creemos que
se
justifique tal interpretacin, pues al decir el art. 622 que "el deudor moroso debe los intereses convenidos..." est
suponiendo que tal convencin juega en el supuesto de mora a que all se alude, e implcitamente afirma que el
deudor no moroso no adeuda los intereses que se hubieran convenido para aquel supuesto, al cual l es ajeno,
por
definicin: qui dicit de uno negat de altero.
(427) Busso, E., t. IV, p. 308, nms. 130-135.
Esta opinin, aunque ms lgica que la anterior, en cuanto elude la primera de las objeciones expuestas en la
nota
precedente, suscita igualmente el otro reparo ya consignado (vase supra, nota 87). No cuenta con la adhesin
de
otros autores, ni de la jurisprudencia de los tribunales.
(428) Llerena, B., t. III, art. 622 , p. 92, n 1.
Esta opinin, que tampoco ha sido seguida, nos parece contradictoria. En efecto, si los intereses, por ser
moratorios,
slo se adeudan mediando constitucin en mora, no hay razn para hacerlos remontar a un momento anterior a
dicha
mora, el del vencimiento de la deuda. No hay otra alternativa posible: los intereses corren desde el vencimiento
de la
obligacin, por entenderse que no se necesita la constitucin en mora, o corren desde la mora aunque la deuda
haya
vencido antes. Pero lo que no se concibe, es que aceptndose como indispensable la constitucin en mora,
pueda
sancionarse al deudor imponindole el pago de intereses moratorios correspondientes a un lapso en que l
todava no
haba cado en mora.
(429) Vanse los autores citados supra, en la nota 87.
Esta tesis, desahuciada por la jurisprudencia, presenta reparos insalvables: 1) Por lo pronto, no explica la
mencin
de la palabra moroso en el art. 622 , que sobrara en ese precepto, el cual expresara ms claramente la idea que
se
le atribuye si dijera simplemente: el deudor debe los intereses moratorios que estuviesen convenidos en la
obligacin
desde el vencimiento de ella. 2) Por otra parte la tesis que criticamos echa por la borda todo el sistema
elaborado
por el codificador, de constitucin en mora en base a la interpelacin del acreedor, apoyndose en un texto
dudoso
como es el art. 622 : una conclusin tan disonante con los principios generales requera un apoyo textual ms
convincente, para no resultar enteramente desproporcionada con la premisa de la cual deriva. 3) Finalmente, y
esto
es para nosotros fundamental, falta la razn para distinguir entre las obligaciones de dinero y las dems, con
respecto al modo de constitucin en mora: las mismas consideraciones que justificaban en el sistema del Cdigo
de
Vlez la adopcin de la interpelacin del acreedor como elemento primordial de la mora, en general, juegan
tratndose de las obligaciones de sumas de dinero (vase supra, t. I, n 105). Por tanto, resulta gratuita esta
tendencia
doctrinaria, que la jurisprudencia, con razn, ha dejado de lado.
Contra lo expuesto, estima Busso que se justificara la diferencia, porque "el deudor de una suma de dinero sabe
que
perjudica al acreedor si no pone a disposicin de ste la suma adeudada en el momento convenido" (loc. cit., p.
308,
n 133). Pero es que la simple conciencia de este perjuicio no implica mora; se requiere algo ms, que es la
creencia
compartida por deudor y acreedor de que el retraso del primero no es tolerado por el ltimo, lo cual se presenta
con
iguales caractersticas en las obligaciones de dinero y en las dems. A lo sumo, todo lo que puede pensarse es
que si
lo debido es una suma de dinero, era ms fcil admitir el juego del antiguo art. 509 , inc. 2, que en otra clase de
obligaciones. Pero de ah a cambiar el sistema general de constitucin en mora hay mucho trecho.
(430) Vanse autores citados en la nota 82.
Un argumento muy convincente a favor de esta posicin, lo suministran los arts. 1721 , 1722 , 1913 y 2944 : si
en esos casos en que se trata de obligaciones de dinero el codificador ha instituido la mora automtica por el solo
hecho obrado por el deudor que se ve sancionado con los intereses a su cargo, esto significa que en todas las
dems
obligaciones de dinero no ocurre as. Pues no sera lgico que si todas las obligaciones de dinero estuviesen
sometidas al rgimen de mora automtica, se hubieran redactado aquellos preceptos que tienen, a todas luces,
un
carcter excepcional.
(431) La jurisprudencia era constante. A los fallos mencionados por Salvat en t. I, n 496, p. 435, nota 176,
pueden
agregarse los siguientes: Cm. Civ. 2, "L.L.", t. 26, p. 759 y t. 28, p. 698; Sup. Corte Bs. As., "A. y S.", 1957-VI, p.
52; Cm. Fed. Cap., "L.L.", t. 6, p. 669 y t. 35, p. 277; id., "J.A.", t. 71, p. 66; Cm. 2 Civ. y Com. Tucumn,
"L.L.", t. 104, p. 361; Cm. Civ., Sala A, "L.L.", t. 115, p.401; id., Sala B, "J.A.", 1963-II, p. 39; id., "L.L.", t. 109,
p. 981, 8767-S; id., Sala C, "L.L.", t. 85, p. 180 y t. 88, p. 490; id., Sala D, "L.L.", t. 74, p. 20, t. 103, p. 785, 7001-S
y t. 111, p.900, 9193-S; id., "E.D.", t. 2, p. 70; Cm. Com., Sala B, "L.L.", t. 96, p. 127 y "J.A.", 1959-V, p. 371; id.,
"J.A.", 1958-II, p. 525; Cm. Fed. Baha Blanca, "L.L.", t. 47, p. 531; Cm. 2 La Plata, "L.L.", t. 41, p. 473; Cm.
Civ. 1 Cap., "L.L.", t. 38, p. 296; id., "J.A.", t. 75, p. 308; Cm. Civ. 2 Cap., "J.A.", 1947-I, p. 97, t. 23, p. 332 y t.
1, p. 698; Cm. Civ., Sala C, "J.A.", 1961-VI, p. 448; Cm. Com. Cap., "L.L.", t. 81, p. 503, t. 68, p. 593, t. 67, p.
699, t. 58, p. 41, t. 55, p. 277 y t. 48, p. 16; Cm. Paz Letr., Sala II, "G. de Paz", t. 55, p. 17; id., "L.L.", t. 102, p.
196; Cam. Apel. Trab., "L.L.", t. 43, p. 639 y t. 42, p. 310; Cm. Paz en pleno, "L.L.", t. 74, p. 743; Sup. Corte Bs.
As., "J.A.", 1959-I, p. 34.
En todos los casos mencionados se trataba de obligaciones de sumas de dinero, y en ellos se aplicaron por los
tribunales los principios generales de la mora, ya para requerir la interpelacin del acreedor, ya para prescindir de
ella a mrito de lo dispuesto por el art. 509 , incs. 1 y 2. Pero de ningn modo se consider que por ser el objeto
debido una suma de dinero, pudiese quedar el deudor constituido en mora por el solo vencimiento de la deuda.
Asimismo, acepta esta doctrina, implcitamente, el fallo plenario de la Cmara Civil in re "Coll v. Grosso", donde
se
decidi que "la falta de pacto comisorio no es obstculo para que el vendedor pueda demandar la resolucin del
contrato o de la obligacin en el plazo estipulado, para lo cual deber previamente constituir en mora al
comprador"
("L.L.", t. 70, p. 513). Es de notar que la obligacin primordial del comprador es relativa al precio, o sea una suma
de dinero (conf. art. 1323 , in fine), y no obstante ello el tribunal plenario requiere que se lo constituya en mora.
Por tanto el transcurso del plazo estipulado no basta para producir ese efecto: no hay, pues, mora automtica,
sino
dependiente de la interpelacin de acreedor.
La incidencia del agudo proceso inflacionario tambin en lo que respecta a la extensin de la responsabilidad del
deudor en este tipo de obligaciones, ser explicitada en el apart. XIV de este mismo captulo como nms. 949-1 y
ss.
(432) Domat, Lois civiles, libro III, tt. V, t. II, p. 95; Pothier, R., Oblig., nms. 169 y 170. Conf. Demolombe,
XXIV, n 618; Laurent, t. XVI, n 307; Planiol, M., Trat. Elem., t. II, n 266, p. 96; Ripert y Boulanger, t. IV, n 851,
p. 501; Colin et Capitant, t II, p. 27.
El fundamento de esta limitacin tena sin duda una base racional innegable. Antiguamente privado el acreedor
del
goce de su capital, a causa de la mora del deudor, siempre poda recurrir a un tercero solicitndole en prstamo
un
capital equivalente al suyo: cuando el deudor, finalmente, pagaba la deuda, poda, a su vez el acreedor restituir el
prstamo recibido del tercero. Con lo cual el efectivo dao soportado por el acreedor consista en los intereses
pagados por l al tercero. Es lo que explica que aun Bibiloni, en nuestro pas y no hace mucho tiempo, defendiera
vehementemente el sistema francs de limitacin de la responsabilidad del deudor al monto de los intereses,
porque
en funcin de la ndole del objeto debido no hay otro dao sino se. "El acreedor no puede afirmar que tiene
derecho
a mayor indemnizacin, desde que con ella puede obtener el dinero que no se le entreg. Y si no tiene crdito, no
es
se un hecho imputable a su deudor" (Anteproyecto Bibiloni, Ed. Abeledo, t. II, p. 112).
En nuestro tiempo, no es posible asegurar que el acreedor impago habr de conseguir en plaza el capital
equivalente
al suyo, ni especialmente que ello no le cueste sino la misma cuanta de intereses que debe pagarle su propio
deudor.
Es notorio que la tasa de inters ha subido grandemente en los ltimos aos, de modo que no sera extrao que
el
inters pactado entre acreedor y deudor fuese inferior al que ahora ha tenido que consentir aqul para conseguir
el
prstamo suministrado por un tercero. Esa diferencia sera un dao efectivo sufrido por el acreedor, que no
quedara
reparado por los intereses, convencionales o legales, que le satisfaciere el deudor (conf. Galli, E. V., en Salvat, t.
I,
p. 433, nota 173 a).
(433) El art. 1153 del Cdigo francs, en su redaccin originaria y sin el agregado que le introdujo la ley del 7 de
abril de 1900, deca as: "En las obligaciones que se limitan al pago de una cierta suma, los daos e intereses
que
resultan del retardo en la ejecucin no consisten jams sino en la condena a los intereses fijados por la ley; salvo
las
reglas particulares al comercio y a la fianza".
"Esos daos e intereses son debidos sin que el acreedor tenga que justificar prdida alguna".
"No son debidos sino desde el da de la demanda, excepto en los casos en que la ley los hace correr de pleno
derecho".
La ley del 9 de abril de 1900 cambi en la parte final la frase que hemos subrayado por esta otra: "desde el da
de la
intimacin de pago". Tambin agreg el siguiente apartado final:
"El acreedor al cual su deudor en mora ha causado, por su mala fe, un perjuicio independiente del retardo, puede
obtener daos e intereses distintos de los intereses moratorios del crdito".
(434) Conf. Salvat-Galli, t. I, nms. 494, 494 a y 495, ps. 432-433; Colmo, A., n 430, p. 306; Machado, J. O., t. II,
p. 198, texto in fine; De Gsperi -Morello, t. II, n 1084, p. 648; Bibiloni, J.A., Anteproyecto, Ed. Abeledo, t. II, ps.
106-112, nota; Borda, G. A., t. I , n 468, 2), p. 326, autor que luego de adherir a la opinin que admite el
resarcimiento del dao adicional no compensado con los intereses, agrega: "Slo debe hacerse, a nuestro juicio,
la
excepcin de que el contrato haya estipulado expresamente intereses moratorios; en ese supuesto, dicha
estipulacin
funciona como clusula penal e impide pretender una indemnizacin mayor". Como ac tratamos, en primer
trmino, de los intereses moratorios convenidos, ubicamos a Borda en esta tendencia doctrinaria mayoritaria.
Conf. Corte Sup. Nac., "Fallos", t. 111, p. 375 y t. 126, p. 404; id., "J.A.", t. 35, p. 204; Cm. Com. Cap., "J.A.",
1949-III, p. 357; Cm. Fed. Mendoza, "L.L.", t. 49, p. 39.
Contra: Busso, E., t. IV, art. 622 , p. 298, n 60, autor para quien en todo supuesto es admisible "el resarcimiento
suplementario de cualquier dao mayor, siempre que sea imputable al deudor y que el acreedor suministre toda
la
prueba necesaria": Corte Sup. Nac., "L.L.", t. 47, p. 865; Cm. Com. Cap., "L.L.", t. 55, p. 754.
Comp. Lafaille, H., quien admite que nuestro Cdigo se enrola en el limitativo sistema francs (Trat. Oblig., t. I, n
252, p. 233), pero lo critica y propicia su modificacin (op. cit., n 255, ps. 235-236). Tambin considera que es
posible interpretar que el art. 622 "contempla nicamente la mora, y deja en libertad al intrprete para la hiptesis
de incumplimiento" (loc. cit., n 255, in fine). No nos parece aceptable tal distincin, porque siendo el objeto
debido
una suma de dinero, numquam perit y siempre es de cumplimiento posible: as, pues, slo se trata de la demora
en el
pago, que es el asunto que nos ocupa.
Los proyectos de reforma de nuestro Cdigo siguieron el sistema francs: Anteproyecto Bibiloni, art. 1093;
Proyecto de 1936, art. 598, in fine (con la salvedad de la opinin adversa de Lafaille, H., que consta en Actas, t. I,
p.
347); Anteproyecto de 1954, art. 886 (sin perjuicio de la ampliacin del resarcimiento en caso de dolo del deudor:
arts. 883, in fine y 1075); Anteproyecto De Gsperi, art. 953, in fine.
Con razn ha criticado De Gsperi al Proyecto de 1936, que en su art. 1199, prr. 3, referente al mutuo,
contradice
al art. 598 , parte final: cuando la obligacin de dinero se origina en un mutuo, el acreedor tiene derecho a los
intereses moratorios y los daos y perjuicios provenientes del retardo (conf. art. 1199, prr. 3); en los dems
supuestos, tiene que conformarse con los intereses moratorios, sin poder exigir otra indemnizacin cuando ha
sufrido un dao ms considerable. Por qu la distincin? Lo que es bueno para el mutuo, o poco conveniente,
tambin debe serlo para los dems casos de obligaciones de dinero, precio en la compraventa, etc. Nosotros
pensamos que el rgimen debe ser uniforme: en principio responsabilidad limitada a los intereses moratorios,
salvo
pacto de ampliacin o previsin legal (como los vigentes arts. 1722 y 2030 ), o de actuacin dolosa del deudor,
supuestos en que cuadra el resarcimiento del dao suplementario experimentado por el acreedor.
Comp. Cd. alemn, art. 288; Cd. suizo de las obligaciones, art. 106; Cd. italiano, art. 1224 y Proyecto
franco-italiano de las obligaciones, art. 102, inc. 3. Esos cdigos aceptan el resarcimiento del perjuicio superior
al
monto de los intereses.
suplementario de cualquier dao mayor, siempre que sea imputable al deudor y que el acreedor suministre toda
la
prueba necesaria": Corte Sup. Nac., "L.L.", t. 47, p. 865; Cm. Com. Cap., "L.L.", t. 55, p. 754.
Comp. Lafaille, H., quien admite que nuestro Cdigo se enrola en el limitativo sistema francs (Trat. Oblig., t. I, n
252, p. 233), pero lo critica y propicia su modificacin (op. cit., n 255, ps. 235-236). Tambin considera que es
posible interpretar que el art. 622 "contempla nicamente la mora, y deja en libertad al intrprete para la hiptesis
de incumplimiento" (loc. cit., n 255, in fine). No nos parece aceptable tal distincin, porque siendo el objeto
debido
una suma de dinero, numquam perit y siempre es de cumplimiento posible: as, pues, slo se trata de la demora
en el
pago, que es el asunto que nos ocupa.
Los proyectos de reforma de nuestro Cdigo siguieron el sistema francs: Anteproyecto Bibiloni, art. 1093;
Proyecto de 1936, art. 598, in fine (con la salvedad de la opinin adversa de Lafaille, H., que consta en Actas, t. I,
p.
347); Anteproyecto de 1954, art. 886 (sin perjuicio de la ampliacin del resarcimiento en caso de dolo del deudor:
arts. 883, in fine y 1075); Anteproyecto De Gsperi, art. 953, in fine.
Con razn ha criticado De Gsperi al Proyecto de 1936, que en su art. 1199, prr. 3, referente al mutuo,
contradice
al art. 598 , parte final: cuando la obligacin de dinero se origina en un mutuo, el acreedor tiene derecho a los
intereses moratorios y los daos y perjuicios provenientes del retardo (conf. art. 1199, prr. 3); en los dems
supuestos, tiene que conformarse con los intereses moratorios, sin poder exigir otra indemnizacin cuando ha
sufrido un dao ms considerable. Por qu la distincin? Lo que es bueno para el mutuo, o poco conveniente,
tambin debe serlo para los dems casos de obligaciones de dinero, precio en la compraventa, etc. Nosotros
pensamos que el rgimen debe ser uniforme: en principio responsabilidad limitada a los intereses moratorios,
salvo
pacto de ampliacin o previsin legal (como los vigentes arts. 1722 y 2030 ), o de actuacin dolosa del deudor,
supuestos en que cuadra el resarcimiento del dao suplementario experimentado por el acreedor.
Comp. Cd. alemn, art. 288; Cd. suizo de las obligaciones, art. 106; Cd. italiano, art. 1224 y Proyecto
franco-italiano de las obligaciones, art. 102, inc. 3. Esos cdigos aceptan el resarcimiento del perjuicio superior
al
monto de los intereses.
(435) A los autores mencionados, cabe agregar a Lafaille, quien distingue los intereses moratorios "que se
adeudan
a consecuencia de retener el capital despus del momento en que debi ser restituido" y los punitorios "efecto de
una
clusula penal con que suele agravarse el retardo prolongado" (t. II, n 1058, p. 161).
Para nosotros la distincin no es aceptable: a lo sumo, cabe decir que los intereses punitorios son una especie
de los
moratorios: los convenidos (vase supra, n 907; conf. Borda, G .A. t. I , n 485). Y ese convenio es, por
definicin,
una clusula penal moratoria (vase supra, t. I, n 320).
(436) Busso, E., t. IV, art. 622 , p. 295, n 36.
(437) Borda, G. A., t. I , n 468, 2), p. 326.
(438) Conf. Busso, E., t. IV, p. 297, n 51; Cm. Civ. 1 Cap., "L.L.", t. 30, p. 173.
En Francia se discuti la validez de las clusulas de ampliacin de responsabilidad, pronuncindose por la
afirmativa Duranton (Cours de Droit franais suivant le Code Civil, t. X, n 488), Larombire (Thorie et pratique
des obligations, t. I, art. 1153, n 28) y Toullier (Le droit civil franais, t. VI, n 267), y por la negativa Aubry et Rau
(Cours de droit civil franais, 4 ed., t. IV, 308, p. 107), Demolombe (Cours de Code Napolon, t. XXIV, n 643),
Laurent (Principes de droit civil franais, t. XVI, n 317) y Baudry-Lacantinerie et Barde (Obligations, t. I, n 508).
Es una controversia, que giraba en torno a los trminos tajantes del art. 1153 del Cdigo francs (vase supra
nuestra nota 90), y que resulta ociosa en nuestro derecho por el criterio mucho ms dctil de nuestro art. 622 .
(439) Conf. Busso, E., cit. en nota anterior; Lafaille, H., t. I, n 255, p. 236.
Lo que podra ocurrir si adems de los intereses moratorios se estipulara una clusula penal con una prestacin
definida que en su acumulacin con los intereses fuera excesiva en comparacin con el efectivo dao
experimentado
por el acreedor.
(440) En el caso del art. 1722 media un abuso de confianza que justifica el rigor con que se trata al socio que
comete ese hecho. En el caso del fiador que paga la deuda ajena, como la fianza es por su naturaleza gratuita y
a
favor del fiado (conf. Salvat -Acua Anzorena, Contratos, t. II, n 1839 a, ps. 516-517), la ejecucin de la
obligacin por parte del fiador no debe representarle algn dficit para l. Por tanto, si la subrogacin en los
derechos del acreedor no lo cubre enteramente -por ej., si el crdito principal tena estipulados intereses muy
mdicos-, justo es que le sean resarcidos todos los perjuicios que la ejecucin de la fianza le ha deparado.
(441) Busso, E., t. IV, p. 298, n 58. Conf. Salvat-Galli, t. I, n 495, in fine, p. 434.
Tambin aceptan esta acumulacin de intereses ms daos y perjuicios, en el supuesto de dolo, los autores que
aceptan esa acumulacin en cualquier caso de responsabilidad del deudor: Lafaille, H., t. I, n 255, p. 236
(aunque
confusamente); Borda, G. A., t. I , n 468, 2), p. 326 (si bien este autor rechaza la acumulacin cuando se trata de
intereses convenidos).
En el derecho francs, con anterioridad a la ley del 9 de abril de 1900 (vase nota 90), la jurisprudencia haba
admitido la aludida acumulacin, "cuando el acreedor justificaba un perjuicio aparte del que resultara del atraso
en
el pago. La solucin se funda en la existencia de dos clases de perjuicios, que tienen dos causas distintas: una
da
lugar a la aplicacin del art. 1153 , la otra a la del art. 1382 " (Ripert y Boulanger, t. IV, n 854, p. 503).
Esa doctrina jurisprudencial no puede funcionar, en nuestro pas, en los supuestos de mera culpa, por la barrera
del
art. 1107 de nuestro Cdigo, que no existe en Francia. En cambio, en los supuestos de dolo, cuando la
inejecucin
del deudor puede ser configurada como un delito civil (conf. art. 1072 ), nada se opone a que l indemnice el
dao
mayor no enjugado por los intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 904 a 906 de
nuestro
Cdigo. En tal hiptesis, como deudor moroso ser pasible de los intereses moratorios, y como autor de un delito
civil, de la reparacin del dao adicional que sea consecuencia inmediata, mediata y hasta casual del delito
cometido
(vase nuestra Parte General, t. II, nms. 1410-1415 y Apndice, nms. 1412-1415 bis; conf. Cm. Civ., Sala A,
con voto del autor, y adhesin del Dr. J. Garzn Maceda, en la causa "Locatelli y otros v. Samra, Marta Malaki",
31
de agosto de 1967, fallo indito).
Empero, no ha de creerse que si no media dolo delictual -intencin de daar, conf. art. 1072 -sino dolo
obligacional, caracterizado por la intencin deliberada del deudor de no cumplir, ya por ello quedar limitada la
responsabilidad de ste al solo monto de los intereses moratorios. De ninguna manera pues, es aplicable el art.
521
, que aunque rige directamente a las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero, rige tambin por
analoga de situacin a las que ahora nos ocupan, que en este aspecto no tienen diversidad alguna. No sera
tolerable
que el deudor se escudara en el efecto limitativo de una clusula penal, o de un pacto de intereses que se le
asimila,
culpa, por la barrera del
art. 1107 de nuestro Cdigo, que no existe en Francia. En cambio, en los supuestos de dolo, cuando la
inejecucin
del deudor puede ser configurada como un delito civil (conf. art. 1072 ), nada se opone a que l indemnice el
dao
mayor no enjugado por los intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 904 a 906 de
nuestro
Cdigo. En tal hiptesis, como deudor moroso ser pasible de los intereses moratorios, y como autor de un delito
civil, de la reparacin del dao adicional que sea consecuencia inmediata, mediata y hasta casual del delito
cometido
(vase nuestra Parte General, t. II, nms. 1410-1415 y Apndice, nms. 1412-1415 bis; conf. Cm. Civ., Sala A,
con voto del autor, y adhesin del Dr. J. Garzn Maceda, en la causa "Locatelli y otros v. Samra, Marta Malaki",
31
de agosto de 1967, fallo indito).
Empero, no ha de creerse que si no media dolo delictual -intencin de daar, conf. art. 1072 -sino dolo
obligacional, caracterizado por la intencin deliberada del deudor de no cumplir, ya por ello quedar limitada la
responsabilidad de ste al solo monto de los intereses moratorios. De ninguna manera pues, es aplicable el art.
521
, que aunque rige directamente a las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero, rige tambin por
analoga de situacin a las que ahora nos ocupan, que en este aspecto no tienen diversidad alguna. No sera
tolerable
que el deudor se escudara en el efecto limitativo de una clusula penal, o de un pacto de intereses que se le
asimila,
o todava en una conocida tasa de intereses corrientes, para eximirse de la sancin que, ordinariamente, cuadra
aplicar a su comportamiento doloso, a saber, la extensin del resarcimiento a los daos sufridos por el acreedor
que
fueren consecuencia mediata de ese comportamiento (conf. nuevo art. 521 ). En otros trminos, la clusula
penal, o
los intereses, segn el caso, producen un efecto limitativo del resarcimiento, en los supuestos normales de
inejecucin culposa del deudor. Pero si interviene una novedad tan extraordinaria y harto vituperable como es el
dolo obligacional del deudor, al margen del juego ordinario de la clusula penal o de la deuda de intereses, es
indispensable aplicar el principio represivo del dolo. Realmente sera incongruente que ese dolo fuese computado
en
el marco general de los daos y perjuicios para incrementar la reparacin y se prescindiera de l, en el mbito de
la
clusula penal o de las obligaciones de dinero. Por tanto, es menester concluir que tambin en esos sectores se
impone sentar la responsabilidad del deudor hasta una cierta medida, por efecto de la clusula penal o del
rgimen
de los intereses, y ms all hasta cubrir el dao suplementario, dentro de los trminos del art. 521 , por razn de
su
dolo (conf. Cm. Civ., Sala A, fallo antes citado).
(442) Vase nota precedente y supra, t. I, n 342; conf. Busso, t. IV, p. 298, n 58.
(443) En nuestra obra Estudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 17711 , ps. 154 y ss., hemos puntualizado que
es
encomiable el propsito de sancionar la inconducta maliciosa del deudor, pero no se justifica limitar esa sancin a
lo
obrado en juicio, y menos todava ubicar al Cdigo Civil como norma subsidiaria de los Cdigos de procedimiento
locales. Esto ltimo desemboca en el fraccionamiento del derecho de fondo -el Cdigo Civil es o no aplicable en
tal
o cual provincia-en franca pugna con lo dispuesto en el art. 67, inc. 11 (ahora art. 75 , inc. 12) de la Constitucin
Nacional. Remitimos al lector a lo dicho en ese lugar.
Sea, por ejemplo, un prstamo entre parientes, con un inters retributivo de 10% anual: si el deudor es puesto en
mora, a partir de ese momento el acreedor puede pretender el 10% convenido, ms la diferencia hasta el inters
bancario activo corriente, que es cercano al 20% anual: cobrar, pues, el 20% pero no el 30% activo, que es la
suma
de ambas tasas, pues los intereses moratorios tienen carcter resarcitorio, y funciona respecto de ellos, el
principio
de compensatio lucri cum damno (vase supra, t. I, n 249 bis). Por tanto, el efectivo dao que la mora del deudor
le
causa al acreedor es esa diferencia, pues, con o sin mora siempre tena derecho a los intereses retributivos
convenidos.
OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO / 05.-Intereses / f) Usura
X. USURA
925. NOCIN DE INTERESES USURARIOS
Se estiman usurarios los intereses que, por su elevado monto en comparacin con el capital que los produce,
ofenden
a la moral y buenas costumbres. Usurero es el que se dedica a prestar dinero en esas condiciones.
La usura ha sido siempre un flagelo de la humanidad pues en todos los tiempos ha habido individuos
inescrupulosos
que aprovechando su riqueza han abusado de la necesidad de sus semejantes, cobrando intereses excesivos
por el
prstamo de su dinero. Tal prstamo que cae bajo la reprobacin del art. 953 por ser de objeto inmoral (vase
supra, n 24), es, por ello mismo, nulo o anulable, segn que el vicio est o no manifiesto en el acto (445) . Fuera
de
la sancin civil de nulidad, es comn en pases extranjeros la represin penal de quienes explotan la necesidad o
la
inexperiencia ajenas, estipulando intereses exorbitantes (446) . Esa experiencia extranjera, instituyendo el delito
penal de usura (447) , ha sido recogida, hoy en 1994, por la ley 18934 /71, que agreg al Cdigo Penal el art. 175
bis
[L NAC LO 11179_1984 !!175.bis], ratificado luego por la ley 20509 .
El concepto de inters usurario se aplica tanto a los intereses compensatorios cuanto a los moratorios (448) . La
acumulacin de unos y otros, cuando ello corresponde (supra, n 923), puede hacer que la cifra resulte
exorbitante,
en cuyo caso slo es aceptable la acumulacin de intereses que, en conjunto, no resulten usurarios.
compensatorios cuanto a los moratorios (448) . La
acumulacin de unos y otros, cuando ello corresponde (supra, n 923), puede hacer que la cifra resulte
exorbitante,
en cuyo caso slo es aceptable la acumulacin de intereses que, en conjunto, no resulten usurarios.
926. NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO USURARIO

Bajo este enfoque el vicio que inficiona el contrato usurario es la lesin que padece el deudor de los intereses
excesivos (449) .
927. TASA DE LOS INTERESES USURARIOS

Como hemos visto (supra, n 914, b), no hay entre nosotros una tasa legal que fije la cuanta de los intereses, y
que
indirectamente determine cul es la cuota que ya puede reputarse excesiva o usuraria. Es una calificacin que ha
variado segn el criterio de los tribunales, en funcin de las circunstancias prevalecientes en los distintos
perodos
de tiempo. Especialmente influye en esa apreciacin el ritmo de la inflacin que ha presionado a favor de un
continuo aumento de la tasa de inters reconocido como legtimo. Ello es lgico, porque el incremento de ese
inters
no tiene el carcter de un mayor rendimiento del capital, sino de recomposicin del valor originario de un capital
deteriorado por la inflacin (450) .
Antes de la sancin de la ley 23928 , lleg a reputarse legtima la tasa del 120% anual (451) . Por consiguiente,
haba de estimarse usuraria una estipulacin que excediera esa cifra, sin justificacin en las particularidades del
acto
realizado. Lo fundamental en esa cuestin es la compatibilidad entre el pacto de intereses y la moral: de ah que
pueda no ser usurario un convenio que lleve la tasa del inters a un tope ms alto, si el exceso est justificado
por
alguna circunstancia especial del caso (452) .
928. NULIDAD PARCIAL DE LOS INTERESES EXCESIVOS

Por su contradiccin con el orden moral, el pacto que estipula intereses exorbitantes es nulo (conf. art. 953 ),
constituyendo una causa ilegtima de obligaciones (conf. art. 502 , vase supra, t. I, n 39). Pero, ser una
nulidad
total que aniquile por completo el derecho del acreedor a percibir intereses?, o ser una nulidad parcial que
reduzca la cuanta de los intereses a una tasa no contraria a la moral y las buenas costumbres? La jurisprudencia
tuvo alguna vacilacin a ese respecto, pero actualmente est firmemente orientada a favor de la nulidad parcial:
los
jueces no invalidan el pacto de intereses, en s mismo, como causa de deber, sino los intereses, en cuanto tienen
de
exorbitantes. Es la solucin correcta que impone la reduccin de los intereses pactados a trminos equitativos
(453) .
929. CARCTER DE LA NULIDAD Y SUS CONSECUENCIAS

La sancin que afecta a los intereses excesivos, en la medida del exceso, es una nulidad relativa, porque la
invalidez
se instituye en proteccin del deudor, que resultara menoscabado injustamente si se dejase funcionar al contrato
usurario en la plenitud de su virtualidad a favor del acreedor (454) .
El carcter relativo de la nulidad es el que condice con la naturaleza jurdica del pacto usurario. El vicio de ste,
como se ha visto (supra, n 926), es la lesin: ahora bien, si los actos lesivos son sancionados con nulidad
relativa
(vase la citada Parte General, t. II, n 1471), es claro que la misma sancin les corresponde a los intereses
usurarios
que configuran una especie de lesin. Sin duda la lesin no es ms ofensiva del orden pblico, o del orden moral,
que el dolo o la violencia, por lo que, si con entera unanimidad, se estiman de nulidad relativa los actos viciados
por
dolo o violencia (conf. arts. 1048 , 1049 y 1158 ), idntica sancin debe corresponder a los actos viciados por
lesin.
Del carcter relativo de la nulidad derivan las siguientes consecuencias:
a) La invalidez del exceso de intereses no puede ser declarada de oficio por los jueces, requirindose para ello la
instancia de parte legtima (455) .
b) No pueden repetirse los intereses ya pagados, porque el pago si no se hace salvedad confirma tcitamente la
validez del acto (conf. art. 1063 ), impidiendo su ulterior impugnacin (456) . Para que fuese viable la repeticin
sera menester la protesta del deudor en el momento del pago, a falta de lo cual el efecto cancelatorio de ste
resulta
definitivo (457) .
Por tanto, a falta de esa reserva, la alegacin relativa a lo "usurario" de los intereses slo es til para los
intereses
futuros que llegaran a devengarse.
c) No son compensables, por va de imputacin de pago, los intereses excesivos ya pagados, con la deuda del
capital
que los produce (458) . Slo podra jugar la compensacin si hubiese mediado protesta o reserva en el momento
de
pagar los intereses, y luego recayera sentencia que anulara el exceso de los intereses pagados.
d) La accin de repeticin de los intereses usurarios, pagados con protesta, es prescriptible. Por el contrario, si la
nulidad en cuestin fuese absoluta, habra que concluir que el deudor, en cualquier tiempo, y sin necesidad de
salvedad alguna en el momento del pago, podra recabar la declaracin de nulidad y consiguiente repeticin, por
ser
imprescriptible la nulidad absoluta (459) .
n de los intereses usurarios, pagados con protesta, es prescriptible. Por el contrario, si la
nulidad en cuestin fuese absoluta, habra que concluir que el deudor, en cualquier tiempo, y sin necesidad de
salvedad alguna en el momento del pago, podra recabar la declaracin de nulidad y consiguiente repeticin, por
ser
imprescriptible la nulidad absoluta (459) .
En cuanto al lapso de prescripcin es el ordinario de 10 aos (conf. art. 4023 ), por ser se el trmino que
corresponde a la prescripcin de la accin de repeticin por pago indebido (vase infra, n 1712).
(445) Sobre los conceptos de acto nulo o anulable, vase nuestra Parte General, t. II, nms. 1959-1970.
(446) As el Cdigo Penal espaol de 1928, arts. 739 y 740, evidentemente inspirado en la ley alemana del 24 de
mayo de 1880, modificatoria de los arts. 302 y 360 del Cdigo Penal; la ley austraca del 19 de junio de 1877; el
Cdigo Penal belga, art. 494; ley inglesa del 8 de agosto de 1900; ley de Suecia del 14 de junio de 1901; leyes
suizas
de los cantones de Argovia (26 septiembre 1887), Berna (26 febrero 1888) y Turgovia (8 marzo 1887); ley de
Estados Unidos del ao 1905, etctera.
(447) La reforma penal del ao 1967, establecida por el decreto-ley 17567 , no trae novedad a este respecto.
(448) Conf. Busso, E., t. IV, p. 285, n 144; Sup. Corte Bs. As., "L.L.", t. 22, p. 774.
(449) Sobre el vicio de lesin, vase nuestra Parte General, t. II, nms. 1467, 1475 bis.
En el sentido de que el contrato usurario est afectado por el vicio de lesin: Enneccerus, Obligaciones, vol. 2,
101, p. 20; Borda, G. A., t. I , n 492, p. 346.
(450) En nuestra primera poca, los tribunales llegaron a aceptar como legtimos intereses hasta del 120% anual
o
aun mayores, haciendo una interpretacin literal y aislada del art. 621 (conf. Machado, J. O., t. II, p. 340, nota al
art. 621 ; Cm. Civ., "Fallos", serie VII, t. 12, p. 370; id., "Jurisprudencia Tribunales Nacionales", febrero-julio
1910, p. 172 y oct.-dic., p. 257; Cm. Civ., 1, "J.A.", t. 12, p. 529; Cm. Com. Cap., "J.A.", t. 19, p. 536).
Pero como ello daba pbulo a la usura, la reaccin se hizo sentir. Todava en el ao 1929, por tanto antes de la
crisis
de ese ao, hay fallos que estimaron aceptables intereses que oscilaban entre el 18% y el 21% por acumulacin
de
compensatorios y punitorios (Cm. Civ. 1, "J.A.", t. 32, p. 195 y t. 27, p. 228; Cm. Civ. 2, "J.A.", t. 31, ps. 884 y
889). Pero ya entre 1935 y 1937, la tendencia jurisprudencial era no admitir tasas superiores a 12% (Cm. Civ.
1,
"J.A.", t. 56, p. 155; id., "L.L.", t. 8, p. 704 y t. 5, p. 794; Cm. Civ. 2, "J.A.", t. 66, p. 655; id., "L.L.", t. 10, p. 390),
llegndose poco despus al tope del 10%, que ha sido la tasa lmite ms baja hasta la sancin de la ley 23928 ,
bajo
cuya vigencia se llegaron a pagar tasas inferiores (Cm. Civ. 1, "J.A.", t. 64, p. 122; id., "L.L.", t. 20, p. 233 y
"J.A.", t. 71, p. 874; id., "L.L.", t. 45, p. 259 y "J.A.", 1947-I, p. 156; Cm. Civ. 2, "L.L.", t. 19, p. 284 y "J.A.", t.
71, p. 47; id., "J.A.", t. 73, p. 678; id., "L.L.", t. 43, p. 429; Cm. Com. Cap., "J.A.", 1943-II, p. 446 y "L.L.", t. 30,
p. 540; Cm. 1 La Plata, "J.A.", 1943-III, p. 147).
Despus del ao 1950, la tasa de inters comenz a levantar vuelo, sin duda empujada por la coyuntura
econmica
del pas en esos momentos. Primeramente se toleraron tasas del 12% anual (Cm. Civ., Sala A, "J.A.", 1952-IV,
p.
167; id., Sala B, "J.A.", 1955-I, p. 465; id., Sala C, "L.L.", t. 70, p. 346; id., "L.L.", t. 90, p. 547 y "J.A.", 1958-I, p.
298; Cm. Paz Letr., "L.L.", t. 94, p. 958). Pero pronto se lleg a aceptar la legitimidad de intereses del 15% anual
(Cm. Civ., Sala A, "L.L.", t. 101, p. 951 y t. 99, p. 794; id., Sala B, 30 de junio de 1959, causa n 56.420, indita;
id., Sala C, "L.L.", t. 100, p. 791, 5994-S; id., Sala D, "J.A.", 1958-III, p. 242; id., 13 de agosto de 1959, causa n
57.636 y 6 de agosto de 1959, causa n 57.849 [fallos inditos]); id., Sala E, "L.L.", t. 102, p. 889; id., 10 de marzo
de 1960, causa n 63.094, indita; Cm. Com. Cap., Sala A, "L.L.", t. 93, p. 564; Cm. 1 La Plata, "J.A.", 1959-IV,
p. 500, aunque slo hasta el 14%; Cm. 2 La Plata, "D. J. B. A.", t. 57, p. 225); y luego hasta el 20% anual (Cm.
Civ., Sala A, "J.A.", 1963-III, p. 272; id., Sala B, "E.D.", t. 73, p. 446; id., Sala C, 12 de febrero de 1963, causa n
87.103, indita; id., Sala D, "E.D.", t. 4, p. 835; id., Sala E, "J.A.", 1963-III, p. 275; id., Sala F, 6 de diciembre de
1962, causa n 86.038, indita).
En 1975 se admiti hasta ms del 120% anual, y cifras superiores en 1989 (vase nota siguiente).
(451) Conf. Cm. Civ. Cap. Sala D, "E.D.", t. 73, p. 733; Cm. Com. Cap. Sala B, "E.D.", t. 74, p. 260.
En cambio, cuando se trata de capitales actualizados los intereses compensatorios y punitorios, en conjunto, no
pueden superar la tasa del 15% anual aunque las partes hubieran estipulado tasas superiores (conf. Cm. Civ.
Cap.
Sala A, "E.D.", t. 88, p. 272; id., Sala C, "E.D.", t. 86, p. 480; id., Sala E, "E.D.", t. 83, p. 664; id., Sala G, 21 de
mayo de 1981, causa n 270.981 indita). Tambin se la limit al 12% anual (Cm. Civ. Cap., Sala B, "E.D.", t. 86,
p. 162, n 314; id., Sala F, "E.D.", t. 90, p. 471).
(452) As se ha decidido que no es exorbitante una tasa del 3% mensual, como inters moratorio que recarga las
cuentas por gastos comunes relativos al mantenimiento de un edificio constituido en propiedad horizontal (conf.
Cm. Civil, Sala A, "L.L.", t. 116, p. 728 y "J.A.", 1965-I, p. 306). Falta all el espritu de lucro en el acreedor, que
es el consorcio, y lo elevado de la tasa tiende a urgir el pago puntual de tales cuentas, para evitar los
inconvenientes
que su atraso provoca en la administracin del edificio.
En sentido semejante: Cm. Civ., Sala C, "L.L.", t. 107, p. 817, con nota aprobatoria de E. J. Laje; id., Sala D,
"E.D.", t. 59, p. 372; id., Sala F, "E.D.", t. 91, p. 786.
(453) Conf. Busso, E., t. IV, po. 288, n 168; Borda, G. A., t. I , n 492, p. 346; Colmo, A., n 175, p. 139 y n 430,
p. 307; Morello, A., en De Gsperi, t. II, n 636, nota; Galli, E. V., en Salvat, t. I, n 483 f, p. 427; Rezznico, L. M.,
t. I, p. 453, en nota; Spota, A. G., su nota en "J.A.", 1962-VI, sec. doctr., p. 89, n 8; Cm. Civ., Sala A, "L.L.", t.
82,
p. 548; id., Sala B, "L.L.", t 111, p. 319; id., "L.L.", t. 76, p. 573 y "J.A.", 1955-I, p. 465; id., "E.D.", t. 1, fallo n
488; id., Sala C, "L.L.", t. 107, p. 817, con nota aprobatoria de E. J. Laje; id., t. 79, p. 641; id., "J.A.", 1951-III, p.,
225; id., Sala D, "L.L.", t. 63, p. 24; id., Sala E, "L.L.", t. 95, p. 504; id., Sala F, "L.L.", t. 111, p. 896, 9149-S; Cm.
Com., Sala A, "L.L.", t. 93, ps. 193 y 564; Cm. Civ. 1 Cap., "L.L.", t. 26, p. 757; id., "J.A.", t. 64, p. 763; Cm.
Com. Cap., "L.L.", t. 51, p., 746; Sup. Corte Bs. As., "L.L.",t. 15, p. 90 y "J.A.", t. 67, p. 323; Cm. 2 La Plata, Sala
II, "L.L.", t. 59, p. 513; etctera.
La tesis de la nulidad slo parcial tiene un fundamento irrebatible: a) por lo pronto, esa desvirtuacin limitada es
la
que condice con la naturaleza del vicio que afecta el acto, que es la lesin (supra, n 926): si los contratos lesivos
se
anulan slo en tanto y cuanto el favorecido no se avenga a complementar su propia prestacin para retornar el
contrato a la equidad (vase nuestra Parte General, t. II, n 1471), el mismo criterio debe aplicarse ac,
amputando
los intereses en su exceso, solamente; b) si el pacto de intereses no es objetable, en s mismo, sino slo lo
exorbitante de la cuanta de los intereses, lo nico que entra en pugna con la moral, y por tanto, est afectado de
nulidad, es la pretensin de cobrar ese exceso: expurgado el negocio de esa ilicitud, ha de ser eficaz en cuanto
tiene
de legtimo; c) si se priva al acreedor de todos los intereses se convierte en gratuito a un contrato que las partes
quisieron crear con carcter oneroso; d) la prdida a la totalidad de los intereses significara una pena civil para el
acreedor, que la ley no autoriza; e) con ello se amparara el ejercicio abusivo del derecho del deudor, que no
poda
alegar su buena fe en el intento de eximirse de satisfacer intereses corrientes y equitativos; f) todava sera dable
pensar que el deudor pudo comprometerse gustosamente a pagar intereses exorbitantes para especular con la
nulidad
total que lo eximiera aun del pago de los intereses justos: con lo cual, la actuacin de mala fe del deudor
quedara
amparada por los tribunales, si se aceptara la nulidad total de los intereses pactados.
Contra, en el sentido de la nulidad total del pacto de intereses usurarios: Salvat, R., t. I, n 483, p. 424; Cm. Civ.
1
Cap., "J.A.", t. 64, p. 153; Cm. Civ. 2, "J.A.", t. 64, p. 243; t. 60, p. 916, t. 50, p. 189, t. 42, p. 262 y t. 34, ps. 170
y
445; id., "L.L.", t. 9, p. 456 y t. 8, p. 848; Cm. Paz Letr., "J.A.", t. 54, p. 936.
Este ltimo es un criterio que con toda razn ya ha sido superado. En efecto, se apoya en la consideracin
elemental
de que por la contradiccin con el art. 953 dejara el pacto de intereses excesivos de ser causa lcita de
obligacin
(conf. art. 502 ); por ello los intereses careceran de causa. Es un anlisis superficial que es menester
profundizar:
la verdad es que la contradiccin con el art. 953 no es del pacto en s, sino de la cuanta excesiva de los
intereses.
Por consiguiente, lo nico reprobable en el contrato, y lo que est afectado de nulidad, son los intereses
excesivos y
no los corrientes y equitativos. De lo contrario se cae en el enriquecimiento sin causa del deudor, a quien se
exime
del pago de esos intereses corrientes, con lesin de la justicia en desmedro del acreedor. Parece conveniente
agregar
que esta tesis de la nulidad total, en cuanto priva al acreedor de los frutos de su capital, repugna al art. 17 de la
Constitucin Nacional.
(454) Sobre nulidad absoluta y relativa, vase nuestra Parte General, t. II, nms. 1971-2002.
(455) Conf. art. 1048 . Contra: Busso, E., t. IV, p. 288, n 173; Cm. Civ. 1 Cap., "J.A.", t. 64, p. 122 ("L.L.", t. 30,
p. 412), t. 54, p. 454 ("L.L.", t. 2, p. 831) y t. 20, p. 224; Cm. 2 La Plata, "L.L.", t. 26., p. 821 y "J.A.", 1942-III, p.
117; Fallo 1 instancia juez Dr. Toms D. Casares, "L.L.", t. 7, p. 214.
Esa postura, que permite declarar la nulidad de oficio, suscita varias objeciones. En primer lugar, determina la
indefensin del acreedor, a quien condena privndolo de una parte de los intereses pactados sin orlo: ello hace
necesaria la instancia judicial del deudor, a fin de que dndose traslado del pedido al acreedor quede asegurada
la
defensa en juicio de ste (conf. art. 18 Const. Nac.). En segundo lugar, ante la ausencia de controversia de
partes, el
juez carece de suficientes elementos de juicio para decidir que una cierta tasa de inters es usuraria, por no
conocer
las particularidades del caso que, tal vez, podran justificar la tasa pactada. Y, por otra parte, en tal situacin, no
puede el juez elaborar un criterio que sea justo para practicar una reduccin de intereses aparentemente
excesivos,
pues cmo discriminar el caso? Finalmente, si el deudor no hace cuestin sobre el monto excesivo de los
intereses,
no es posible reducirlos de oficio, porque el exceso podra ser una liberalidad de aqul aceptada por el acreedor.
Todo ello demuestra que la actuacin judicial de oficio es improcedente: la sentencia respectiva sera arbitraria y
recurrible ante la Corte Suprema, por la va del recurso extraordinario.
(456) Conf. Cm. Civ., Sala F, 11 de agosto de 1960, causa n 64.920, indita. Contra: Busso, E., t. IV, p. 288, n
174; Borda, G. A., t. I , n 493, p. 346; Cm. Civ. 1 Cap., "J.A.", 1947-II, p. 108; Cm. Paz Letr. Cap., "J.A.", t. 62,
p. 229; Cm. Apel. Mendoza, "J.A.", 1943-III, p. 807.
(457) Arg. art. 624 . Conf. Busso, E., t. V, p 290, nms. 34-35.
(458) Contra, admitiendo la compensacin, Cm. Apel. Com. y Crim. Mendoza, "J.A.", 1943-III, p. 807.
(459) Sobre la imprescriptibilidad de la nulidad absoluta, vase nuestra Parte General, t. II, nms. 1979 y 1979
bis.
OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO / 05.-Intereses / g) Capitalizacin
XI. ANATOCISMO
930. NOCIN DE ANATOCISMO
Es la capitalizacin de los intereses, o inters compuesto, de modo que agregndose tales intereses al capital
originario pasan a redituar nuevos intereses. El anatocismo acrecienta aceleradamente la deuda de dinero. En
efecto,
un capital colocado a un inters compuesto aplicando tasas elevadas puede llevar a la ruina a un deudor que
resulta
aplastado por la montaa de los intereses. Esto explica la prevencin que el derecho ha tenido tradicionalmente
con
respecto a los pactos que implican anatocismo (460) : es que han sido la forma de usura ms simple y frecuente.
931. PROHIBICIN LEGAL DEL ANATOCISMO ANTES DE LA LEY 23928 . PRINCIPIO Y

FUNDAMENTO
En nuestro derecho estaba prohibida la capitalizacin de los intereses futuros, todava no devengados. As lo
expresaba el art. 623 , segn el cual: "No se deben intereses de los intereses, sino por obligacin posterior...".
El principio de la ley era claro y reflejaba la tradicin jurdica en esta materia.
Su fundamento radicaba en la presuncin legal de que un negocio tan ruinoso para el deudor revelaba su
apremiante
estado de necesidad, o su ignorancia supina acerca del alcance de un compromiso susceptible de conducirlo a la
ruina: "en cualquiera de estos supuestos, la ley hace bien en pronunciarse por la nulidad, pues se ha explotado a
la
ignorancia o a una evidente inferioridad del deudor, lo que es altamente inmoral (461) .
El principio que vedaba el pacto de capitalizacin de intereses todava no vencidos era de orden pblico y no
poda
quedar sin efecto por el acuerdo de las partes (462) , o la renuncia anticipada del deudor.
La clusula que contena un pacto prohibido de esa ndole era nula de nulidad absoluta, por ser este grado
riguroso
de sancin el que corresponda a la transgresin de una norma de orden pblico (463) . En consecuencia,
resultaba
viable la repeticin de lo pagado en concepto de intereses originados por el capital espurio, formado por una
adicin
prohibida por la ley (464) .
Finalmente, es de notar que la nulidad de la clusula prohibida importaba slo la nulidad parcial del contrato que
vinculaba a las partes, porque se refera a la obligacin accesoria de pagar los intereses capitalizados en
infraccin
de la ley: era una nulidad de la obligacin accesoria, relativa a esos intereses, que dejaba intacta la validez de la
obligacin principal (465) .
932. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DEL ANATOCISMO

El principio que vedaba la capitalizacin de intereses para hacerles rendir nuevos intereses no era absoluto.
Tena las
siguientes excepciones: a) capitalizacin admitida, dispuesta por convencin posterior al devengamiento de los
intereses; b) capitalizacin resultante de condena judicial y subsiguiente mora; c) capitalizacin en ciertos
supuestos
de derecho comercial; d) capitalizacin autorizada por leyes especiales. Pasamos a examinar estos supuestos de
excepcin.
933. a) CONVENCIN POSTERIOR

La prohibicin del anatocismo slo se refera a los intereses futuros, pero no estaba impedido convenir la
capitalizacin de intereses ya vencidos. As lo estableca con difana claridad el art. 623 , primera parte: "No se
deben intereses de los intereses, sino por obligacin posterior convenida entre deudor y acreedor, que autorice la
acumulacin de ellos al capital...". La exigencia de "posterioridad" de la convencin se refera al devengamiento
de
los intereses capitalizables. No sera vlido un pacto de capitalizacin que fuese posterior a la constitucin de la
obligacin pero anterior a la produccin de los intereses que se quieran capitalizar. Slo quedaba autorizado el
pacto
sobre intereses ya vencidos (466) .
No era forzoso que la convencin ulterior fuera expresa, pues, poda concluirse tcitamente: as si el acreedor
pasaba una liquidacin de la deuda, capitalizando intereses ya vencidos, y el deudor no slo no rechazaba esa
liquidacin sino que ajustaba a ella su ulterior pago (467) .
Por otra parte, la capitalizacin poda convenirse retroactivamente a la fecha de vencimiento de los intereses que
se
capitalizaban (468) .
934. QUID DE LA INCORPORACIN INICIAL DE LOS INTERESES AL CAPITAL

Es interesante estudiar si rige la prohibicin del anatocismo con respecto a operaciones en las cuales ab initio se
han
contabilizado los intereses a devengarse para incorporarlos al monto de la deuda. Esa modalidad se presenta en
las
ventas por cuotas mensuales, en las que se recarga el precio con el importe de los intereses que habrn de
devengarse durante el cumplimiento de la operacin. Se trata de saber, si, en los contratos de esa ndole, resulta
vlida una clusula que sancione la mora del deudor con un inters punitorio sobre cada cuota cuyo pago se
demore.
La opinin general acerca de esa cuestin se pronuncia afirmativamente, y considera que en el caso no hay
transgresin del art. 623 . En efecto, en ese supuesto, los intereses punitorios aludidos corresponden a la mora
relativa a una deuda de capital de vencimiento peridico, no interesando ya cul fue el origen de la composicin
de
ese capital inicial, que en su cifra global cuenta con el respaldo de la voluntad de los contratantes. Si el deudor se
atrasa en el pago puntual de esas cuotas, la clusula que sanciona su mora con el pago de intereses punitorios
sobre
las cuotas atrasadas, no peca de anatocismo (469) .
transgresin del art. 623 . En efecto, en ese supuesto, los intereses punitorios aludidos corresponden a la mora
relativa a una deuda de capital de vencimiento peridico, no interesando ya cul fue el origen de la composicin
de
ese capital inicial, que en su cifra global cuenta con el respaldo de la voluntad de los contratantes. Si el deudor se
atrasa en el pago puntual de esas cuotas, la clusula que sanciona su mora con el pago de intereses punitorios
sobre
las cuotas atrasadas, no peca de anatocismo (469) .
Empero, cabe observar, que si bien en la hiptesis expresada no hay anatocismo, la clusula penal relativa a los
intereses moratorios, puede resultar excesiva en virtud de los antecedentes del caso y especialmente atendiendo
a la
modicidad de la prestacin originariamente suministrada por el acreedor. Si as fuere, como el contrato estara
infectado por el vicio de lesin, correspondera reducir el importe de los intereses excesivos (470) .
935.
Distinta de la hiptesis precedente es la que se presenta cuando tratndose de una deuda de dinero que lleva
intereses compensatorios o retributivos, se pacta que la mora har pasible al deudor de nuevos intereses, ahora
moratorios, que se habrn de liquidar sobre todo lo adeudado en concepto de capital e intereses. Semejante
clusula
pecara de anatocismo y violara el art. 623 , en cuanto de antemano, atribua a los intereses compensatorios la
virtud de engendrar nuevos intereses. En cambio, estara exenta de esa tacha la clusula que diera derecho al
acreedor a cobrar los intereses punitorios sobre el capital, exclusivamente (471) .
936. b) CONDENA JUDICIAL

El anatocismo quedaba autorizado cuando se originaba en la sentencia judicial que mandaba pagar intereses, si
el
deudor era moroso a ese respecto. As lo dispona el art. 623 en su parte final: "No se deben intereses de los
intereses, sino... cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar la suma que
resultare, y el deudor fuese moroso en hacerlo".
Los requisitos condicionantes de este anatocismo permitido por la ley, son, pues:
1) Existencia de liquidacin de deuda, aprobada judicialmente (472) ;
2) Intimacin judicial de pago de la suma resultante de la liquidacin (473) ; y
3) Mora del deudor por su renuencia al cumplimiento de la condena (474) .
Se ha entendido, sin razn, segn nos parece, que en lo sucesivo, los nuevos intereses que llegaren a
devengarse no
se capitalizan (475) .
937. c) ANATOCISMO COMERCIAL

En materia comercial el anatocismo se mira con menor desfavor, admitindoselo con mayor amplitud, lo cual es
muy explicable porque en el mbito mercantil los capitales son enteramente lucrativos, y no permanecen baldos.
De
ah que se admita con relativa facilidad la capitalizacin de los intereses impagos.
1) En la cuenta corriente bancaria los intereses se capitalizan automticamente, cada trimestre, si no hay
estipulacin en contrario (conf. art. 795 Cd. Com.).
2) En la cuenta corriente mercantil, no bancaria, se admite que las partes puedan convenir la capitalizacin de
intereses futuros, hasta por perodos no inferiores a un trimestre (conf. art. 788 Cd. Com.). En tal caso, lo que
prohbe el Cdigo Civil est permitido por el Cdigo de Comercio.
3) Finalmente, el art. 569 del Cdigo de Comercio permite capitalizar intereses vencidos, desde la fecha de la
demanda judicial, con tal que los intereses adeudados abarquen un perodo mnimo de un ao. Como se ve es
un
criterio mucho ms amplio que el del art. 623 (vase supra, n 936) (476) .
938. d) LEYES ESPECIALES

Fuera de los supuestos de anatocismo, ya considerados, hay otros que estn autorizados por leyes especiales:
1) el
art. 42 del decreto-ley 13128/1957, referente al Banco Hipotecario Nacional, permite a esa institucin recargar a
sus
deudores morosos con intereses punitorios "sobre cualquier suma que se adeude al banco", tambin, pues,
sobre los
intereses compensatorios estipulados; 2) el art. 4 de la ley 15775 de jubilaciones bancarias autoriz a la Caja
respectiva a liquidar intereses capitalizables cada trimestre, sobre los aportes jubilatorios adeudados por los
bancos
morosos.
939. SITUACIONES MARGINALES, NO COMPRENDIDAS EN LA PROHIBICIN DEL ANATOCISMO
Hay varias situaciones contempladas en el Cdigo Civil que quedan al margen de la prohibicin del anatocismo.
As
ocurre con las del fiador (conf. art. 2030 ), del mandatario (conf. art. 1950 ) y del gestor de negocios (conf. art.
2298 ), que habiendo pagado la deuda, con sus intereses a cargo del fiado, del mandante, o del dueo del
negocio
gestionado, recaban del verdadero deudor el reintegro de lo desembolsado. La ley los autoriza a cobrar intereses
retributivos sobre todos sus desembolsos desde la fecha en que fueron realizados. Ahora bien, como esos
desembolsos pudieron referirse al pago de intereses, ello significa que el fiado, el mandante o el dueo del
negocio
tendrn que afrontar el pago de intereses de intereses, lo que se explica porque "respecto de quien hizo el pago,
todo
lo pagado es capital" (477) .
ocurre con las del fiador (conf. art. 2030 ), del mandatario (conf. art. 1950 ) y del gestor de negocios (conf. art.
2298 ), que habiendo pagado la deuda, con sus intereses a cargo del fiado, del mandante, o del dueo del
negocio
gestionado, recaban del verdadero deudor el reintegro de lo desembolsado. La ley los autoriza a cobrar intereses
retributivos sobre todos sus desembolsos desde la fecha en que fueron realizados. Ahora bien, como esos
desembolsos pudieron referirse al pago de intereses, ello significa que el fiado, el mandante o el dueo del
negocio
tendrn que afrontar el pago de intereses de intereses, lo que se explica porque "respecto de quien hizo el pago,
todo
lo pagado es capital" (477) .
Todo tercero que paga la deuda de otro "con asentimiento del deudor y aun ignorndolo ste" (art. 727 ), puede
encontrarse en la situacin ya descripta, y solicitar el reintegro de lo desembolsado, con sus intereses legales, en
virtud, segn el caso, de lo dispuesto en el art. 1950 o en el art. 2298 (vase nota al art. 727 ). Slo cuando el
tercero actuase contra la voluntad del deudor, careciendo entonces de la accin de mandato o de gestin de
negocios, estar privado del derecho a ganar intereses legales sobre el desembolso efectuado: su accin de
reintegro,
fundada en el enriquecimiento sin causa del deudor, liberado frente al acreedor por efecto de ese pago (conf. art.
728
), queda regida por los principios generales, los cuales acuerdan intereses al solvens slo a partir de la
constitucin
en mora del deudor, con relacin a la obligacin de ste de reintegrar el pago de la deuda, en la medida que
dicho
pago le hubiese sido til (478) .
939 bis. NUEVO ARTCULO 623
La ley 23928 modific el art. 623 del Cdigo Civil, de la siguiente manera: "No se deben intereses de los
intereses, sino por convencin expresa que autorice su acumulacin al capital con la periodicidad que acuerden
las
partes; o cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare
y
el deudor fuese moroso en hacerlo. Sern vlidos los acuerdos de capitalizacin que se basen en la evolucin
peridica de la tasa de inters de plaza".
Con esta nueva redaccin, la regla que prohiba el anatocismo ha quedado expresamente derogada, con lo cual
nuestro Cdigo se pone a tono con la realidad de las transacciones tanto civiles como comerciales, que en la
prctica, mediante diversos artificios, incluan clusulas sobre anatocismo.
Para argumentar la validez de los pactos de capitalizacin de intereses efectuados antes de su vencimiento, se
ha
dicho que la mora del deudor puede obligar al acreedor a obtener la suma total debida -capital e intereses-de un
prestamista que, indudablemente, le cobrar intereses sobre el total del prstamo. Por ello, la prohibicin del
anatocismo es una regla inmoral, en el sentido de que introduce un comportamiento social disvalioso (479) , pues
al
decir de Llambas es un premio al deudor moroso y un castigo para el acreedor que no slo se ve privado del uso
de
los rditos de su capital, sino tambin de la verosmil ganancia que esos rditos le habran proporcionado (ver
supra,
nota 130).
En razn de que el precepto permite la capitalizacin de los intereses "con la periodicidad que acuerden las
partes",
sta podr pactarse en forma mensual, semanal o diaria.
Con respecto a la capitalizacin de intereses por deudas reclamadas judicialmente, resulta incoherente que se
haya
mantenido la exigencia del primitivo art. 623 , cuando se ha modificado totalmente el principio general, ya que
ahora, el anatocismo est expresamente autorizado.
De ah que parece lgico que la directiva referida a las deudas judiciales ya no puede ser interpretada con criterio
restrictivo, sino por el contrario siguiendo la jurisprudencia mayoritaria de los tribunales comerciales que
autorizaba
la capitalizacin peridica, lisa y llana, de los intereses (480) .
El ltimo prrafo del nuevo art. 623 autoriza los acuerdos de capitalizacin que se basen en la evolucin
peridica
de la tasa de inters de plaza.
Para precisar cul es el inters de plaza el Banco Central de la Repblica Argentina a travs de la Comunicacin
"A"
1827 [L NAC CO A-1827 B10] del 25/4/1991, seal que "atento lo previsto en el artculo 623 623 del Cdigo
Civil (texto segn artculo 11 11 de la ley 23928), podrn concertarse operaciones en las que se establezca la
acumulacin al capital de intereses en funcin de la evolucin peridica de la tasa de inters de caja de ahorros
comn, segn la encuesta que publica esta Institucin, corregida o no por la exigencia de efectivo mnimo,
incrementada en el margen adicional que se pacte".
Finalmente, se ha sealado que en el caso de que un pacto amparado aparentemente en el nuevo art. 623 ,
derive en
una acumulacin de intereses excesiva, que pueda ser calificada de usuraria, quedar subsumido en la nulidad
impuesta por el art. 953 , a los actos que contraren la moral y buenas costumbres (481) . Pero en tal supuesto se
tratara de una nulidad relativa, como es la proveniente de pactos usurarios, y no de la nulidad absoluta que se
estimaba para el anatocismo bajo la prohibicin del anterior art. 623 .
(460) Hasta Justiniano estuvo prohibido el pacto de ganancia de intereses sobre los intereses futuros que
quedaran
impagos. Justiniano hizo ms severa la prohibicin extendindola tambin respecto de los intereses ya vencidos,
lo
que es poco razonable, porque si el deudor, para obtener el dinero con el cual habr de pagar el capital y los
intereses vencidos a su acreedor, puede tomar de un tercero un prstamo por esa cifra global, no hay razn para
que
se le impida renovar la deuda con su primitivo acreedor, en los mismos trminos en que podra contratar el
prstamo
con un tercero, consignando como nuevo capital el capital originario ms sus intereses vencidos impagos (vase
Girard, P. F., Manuel lmentaire de Droit Romain, 7 ed., Pars, 1924, p. 543, texto notas 4 y 5).
Esto explica que el derecho posterior no haya mantenido la prohibicin del anatocismo sino con respecto a los
intereses futuros, o sea los todava no devengados al tiempo de intentarse su capitalizacin. Por ello no se
incurre en
anatocismo cuando la convencin contempla intereses ya devengados en ese momento: Cd. francs, art. 1154;
Cd.
alemn, art. 248; Cd. italiano, art. 1283; Cd. peruano, art. 1586; Proyecto franco-italiano de las obligaciones,
art.
103; Proyecto argentino del ao 1936, art. 626; Anteproyecto argentino de Cdigo Civil del ao 1954, art. 905;
(461) Colmo, A., n 436 a, p. 311. Conf. Busso, E., t. IV, p. 325, n 13.
(462) Conf. Salvat, R., t. I, n 502, p. 445; Borda, G. A., t. I , n 494, p. 347; Busso, E., t. IV, p. 325, n 15; Lafaille,
H., t. II, n 1062, in fine, p. 168; Cm. Civ. 1, "J.A.", t. 11, p. 510 y t. 3, p. 33; Cm. Civ. 2, "J.A.", t. 2, p. 910.
Contra, en el sentido de la posible derogacin de la directiva, por el acuerdo de las partes: Cm. Fed. Cap.,
"L.L.", t.
20, p. 170; antigua Cm. Civ., "Fallos". t. 113, p. 218.
(463) Conf. Salvat, R., loc. cit., nota anterior; Lafaille, H., idem; Busso, E., t. IV, p. 326, n 18.
Comp. Borda, G. A., t. I , p. 347, nota 890, a quien le parece exagerada la nulidad de oficio, "pues, en definitiva, si
un deudor se cree obligado en conciencia a pagar lo que prometi, aunque sea anatocismo, el juez no podr
impedirle que lo haga". Desde luego, pero declarada la nulidad y desaparecida la obligacin de pagar esos
intereses,
en cuanto obligacin civil, el acreedor queda desprovisto de accin para exigir el cumplimiento. No hay
incompatibilidad entre una cosa y otra.
Sera un pago sin causa, y por tanto repetible.
(465) En el sentido de que se trata de una nulidad parcial, aunque sin hacer funcionar el principio de
accesoriedad;
Busso, E., t. IV, p. 326, n 19; Cm. Civ. 1, "J.A.", t. 14, p. 116.
Sobre el juego del principio de accesoriedad, que permite solucionar la cuestin planteada en el texto, vase
supra, t.
I, n 48 b.
(466) Conf. Salvat-Galli, t. I, n 501, p. 444; Colmo, A., n 437, p. 312; Busso, E., t. IV, p. 331, n 58; De Gsperi -
Morello, t. II, n 1089, p. 663; Borda, G. A., t. I , n 495 a, p. 347; Lafaille, H., t. II, n 1062 a, p. 167; Cm. Civ. 1
Cap., "J.A.", t. 36, p. 1700 y t. 3, ps. 213, 223 y 1018; Cm. Civ. 2, "J.A.", t. 1, p. 703 y t. 2, p.940; Cm. Com.
Cap., "J.A.", t. 3, p. 750 y t. 1, p. 900.
(467) De acuerdo, en cuanto a la posibilidad de que el convenio posterior sea tcito: Busso, E., t. IV, p. 332, n
62;
Cm. Civ. 1 Cap., "J.A.", t. 34, p. 1142; Cm. Com., "J.A.", t. 3, p. 750; Sup. Corte Bs. As., "L.L.", t. 50, p. 960.
Contra, exigiendo que el convenio sea explcito -quedara, pues, excluido el convenio implcito o tcito-, Colmo,
A.,
n 437, p. 312.
Comp. Borda, G. A., t. I , n 495 a, p. 348, para quien la jurisprudencia antes anotada sera discutible, pues "el
carcter de orden pblico que tiene la prohibicin del anatocismo debe inducir a los jueces a ser muy restrictivos
en
la admisin de presuntas renuncias tcitas al derecho de oponerse a la capitalizacin" (loc. cit.). Para nosotros
son
dos cuestiones distintas: una, la de saber si es computable la voluntad tcita de las partes para concluir un
convenio
de capitalizacin de intereses ya vencidos, asunto que cuadra decidir afirmativamente, ante lo prevenido en los
arts.
915 y 918 , y puesto que el art. 623 no traduce restriccin alguna a esos preceptos; otra es la de entender que en
un caso concreto tal deudor ha consentido, tcitamente, en la capitalizacin de los intereses ya vencidos, lo cual
depender de las circunstancias particulares que permitan al juez "conocer con certidumbre la existencia de la
voluntad" (art. 918 ), en cuestin.
(468) Conf. Mesa, G. A., Lobbligazione degli interessi, n 57. Contra: Demolombe, C., t. XXIV, n 666.
No hay objecin para esa computacin retroactiva. Lo que la ley quiere es que no se comprometa, por anticipado,
la
capitalizacin de intereses futuros. Pero, mientras la convencin se refiera, no ya a intereses futuros sino a
intereses
por entonces devengados, recupera la voluntad contractual su seoro para disponer del modo que las partes
entiendan preferible sobre la fecha a que se remontar la capitalizacin que ahora se determina. Naturalmente,
esa
fecha no podr ir ms all del vencimiento de los intereses en cuestin: as, devengados los intereses del
semestre
enero-junio, no hay inconveniente para que el 30 de septiembre decidan la capitalizacin de esos intereses, con
efecto a partir del 30 de junio.
(469) Conf. Salvat-Galli, t. I, n 507, p. 448; Busso, E., t. VI, art. 623 , ps. 328-330, nms. 35-47; Colmo, A., n
436 a, de la 3 edicin, donde rectifica la opinin expuesta en la 1 edicin, p. 311; Cm. Civ. 1 Cap., "J.A.", t. 60,
p. 850 y t. 33, p. 1086; Cm. Civ. 2, "L.L.", t. 31, p. 713; id., "J.A.", t. 59, p. 209, t. 26, ps. 233 y 677 y t. 20, p.
303;
Cm. Com., "J.A.", t. 34, p. 1364; Sup. Corte Bs. As., "J.A.", t. 48, p. 281; Cm. Apel. Rosario, "J.A.", t. 29, p. 576.
Contra: Borda, G. A., t. I , n 497 a, p. 349; Cm. Civ. 1 Cap., "J.A.", t. 3, p. 213; Cm. Civ. 2, "J.A.", t. 9, p. 604 y
Contra: Borda, G. A., t. I , n 497 a, p. 349; Cm. Civ. 1 Cap., "J.A.", t. 3, p. 213; Cm. Civ. 2, "J.A.", t. 9, p. 604 y
t. 2, ps. 265 y 910; disidencia del Dr. Argaars en Sup. Corte Bs. As., "J.A.", t. 48, p. 281.
En nuestra opinin, la solucin del texto se apoya en varias consideraciones fundamentales: a) la convencin
inicial
ha hecho perder a los intereses contabilizados su carcter de tales, para involucrarlos en una deuda de capital;
desde
su origen no hay distincin entre capital e intereses, que no quedan individualizados jurdicamente sino estn
englobados en una cifra nica: ahora bien, aunque de hecho esta cifra haya sido formada con una contabilizacin
de
intereses, de derecho la convencin no ha recogido esa caracterstica, pues ha instituido una cifra global, con
respecto a la cual es posible liquidar intereses, si el deudor llegare a incurrir en mora en cuanto a la deuda de esa
suma nica; b) la deuda, tal como ha sido constituida por las partes, constituye un capital permanente y nico, no
productivo de intereses, que subsiste en las mismas cifras durante todo el lapso de la operacin: luego, no es
dable
afirmar que los intereses punitorios con que llegare a sancionarse la mora del deudor, son intereses de intereses;
c)
finalmente, si se rechaza la imposicin de intereses moratorios a cargo del deudor de una suma de dinero
fraccionada en cuotas, por el hecho de haberse integrado esa suma, en cierta medida, con los rendimientos
posibles
del capital durante el lapso de desarrollo de la operacin, se desemboca en la solucin injusta de dejar al deudor
moroso libre de toda sancin en razn de su mora. Por el contrario, pensamos que aun cuando no mediara
previsin
contractual alguna, en materia de intereses, siempre sera el deudor moroso pasible de los intereses sobre cada
cuota
atrasada, en funcin de lo prevenido en el art. 622 .
(470) Conf. Busso, E., t. IV, p. 330, n 47; Cm. Civ. 1 Cap., "L.L.", t. 25, p. 730; Cm. Civ. 2, "L.L.", t. 12, p.
521.
(471) Conf. Salvat-Galli, t. I, n 503, p. 445; Busso, E., t. IV, p. 330, n 52; Cm. Civ. 2 Cap., "J.A.", t. 38, p. 1092.
(472) Entienden, como lo expresamos en el texto, que la liquidacin judicial de la deuda, mentada en el art. 623 ,
significa aprobacin judicial de la liquidacin presentada: Lafaille, H., t. II, n 1062 b, p. 167; Borda, G. A., t. I , n
495 b, p. 348.
Por tanto, un errneo despacho de la intimacin de pago de una cantidad liquidada, pero no aprobada
previamente,
no autoriza a capitalizar intereses.
(473) Se requiere intimacin de pago por condena judicial, no siendo suficiente la interposicin de la demanda,
cuando la sentencia hace lugar a ella. Desde luego, en ese caso la notificacin de la demanda dar lugar a los
intereses moratorios, pero no a su capitalizacin, la cual requiere la condena judicial y subsiguiente mora del
deudor: Salvat-Galli, t. I, n 505, p. 447; Busso, E., t. IV, p. 333, n 68; Lafaille, H., t. II, n 1062, p. 167 b; Borda,
G. A., t. I , n 495, p. 348 b; De Gsperi, L., t. II, n 1089, p. 663; Machado, J. O., t. 2, p. 338, en nota; Cm. Apel.
Mercedes, "L.L.", t. 58, p. 805.
En otro sentido se atienen a la fecha de la demanda para capitalizar los intereses: Cm. Civ. 1 Cap., "J.A.", t. 34,
p.
790; Cm. Com., "J.A.", 1952-II, p. 128.
Por su lado, Segovia (t. I, art. 623 , nota 29, p. 162) estima que ese criterio slo juega en las demandas
ejecutivas,
en las cuales la capitalizacin de los intereses devengados se opera desde la fecha de la demanda cuando el
deudor
no cumple el decreto de solvendo. Pero el art. 623 no introduce distincin alguna entre las demandas ordinarias y
ejecutivas, y no hay razn para hacerla.
(474) Esto significa que debe transcurrir el emplazamiento para efectuar el pago, sin que lo practique el deudor,
para
que ste caiga en mora (conf. nuevo art. 509 , 1 parte). Pero si pendiente el lapso del emplazamiento el deudor
paga l no cae en mora, y consiguientemente no corresponde la capitalizacin de intereses que, por hiptesis,
habran quedado saldados.
(475) Conf. Busso, E., t. VI, p. 333, n 71; Corte Sup. Nac., "J.A.",t. 43, p. 23 y t. 37, p. 536; Cm. Fed. Baha
Blanca, "J.A.", 1944-IV, p. 28 y "L.L.", t. 36, p. 568.
No estamos de acuerdo con esta solucin. Por lo pronto, el art. 623 no la impone, porque sus trminos no
impiden
que, si el deudor contina en su estado de mora, el acreedor pueda practicar una nueva liquidacin de su crdito,
actualizando el total de lo que se le adeuda, caso en el cual ese total generar nuevos intereses. Pero adems, la
solucin que no es legal, tampoco es lgica, pues pese a subsistir la mora, y a ser homogneos, por consistir en
dinero, los objetos de ambas deudas -el importe de la liquidacin aprobada y los intereses desde la mora del
deudor
en solventarla-slo permite ganar intereses a la suma representada por el importe de la liquidacin y convierte en
no
fructfera a la cantidad acumulada por los intereses impagos: es un premio al deudor moroso y un castigo para el
acreedor que no slo se ve privado del uso de los rditos de su capital, sino tambin de la verosmil ganancia que
esos rditos le haban proporcionado. Lo justo es permitir, si se prolonga la mora del deudor, que el acreedor
pueda,
de tiempo en tiempo, actualizar el monto de su crdito, por capital e intereses, y ganar intereses sobre todo lo
que se
le adeude.
(476) Galli entiende, inversamente, que los requisitos del art. 569 del Cd. de Comercio se suman a los del art.
623
del Cd. Civil (en Salvat, t. I, n 507 a, in fine, p. 449).
(477) Borda, G. A, t. I , n 496, p. 349.
Esto es lo fundamental. Si se prohbe el pacto de capitalizacin de intereses es para impedir la acumulacin de
una
deuda siempre creciente. Pero ese peligro no existe en la presente situacin, pues los intereses satisfechos por
el
fiador, o el mandatario, o el gestor de negocios, quedan cegados para el futuro, y sustituidos por los intereses
legales
a que el solvens tiene derecho.
Con razn dice Busso, refirindose a ese supuesto, que "las partidas de intereses que se hayan incluido tenan el
carcter de tales en el negocio primitivo, pero no lo conservan en la nueva relacin jurdica que nace en razn del
pago hecho por el tercero" (t. IV, p. 327, n 26).
fiador, o el mandatario, o el gestor de negocios, quedan cegados para el futuro, y sustituidos por los intereses
legales
a que el solvens tiene derecho.
Con razn dice Busso, refirindose a ese supuesto, que "las partidas de intereses que se hayan incluido tenan el
carcter de tales en el negocio primitivo, pero no lo conservan en la nueva relacin jurdica que nace en razn del
pago hecho por el tercero" (t. IV, p. 327, n 26).
(478) Vase infra, nms. 1426-1427.

Comp. Borda, G. A., t. I , n 496, p. 349, para quien el tercero que paga la deuda de otro, subrogndose en los
derechos del acreedor, no puede estar en mejor situacin que el acreedor primitivo: "por consiguiente, tampoco l
puede acumular intereses" (loc. cit.). En igual sentido, Messa, G. C., "Lobbigazione degli interessi, n 60.
Una distincin se impone. Si la subrogacin es convencional, como ella implica una cesin del crdito (conf. art.
769 ), el tercero, ciertamente, queda colocado en la misma situacin del acreedor primitivo, con todas las
ventajas y
desventajas inherentes a su ttulo. Pero si la subrogacin es legal (conf. art. 768 , inc. 3), puede el tercero
despegarse del acreedor primitivo, haciendo valer la accin de mandato -o en su caso, de gestin de negocios-y
pretender los intereses legales correspondientes que le acuerda el art. 1950 , o el art. 2298 (conf. Busso, E., t. IV,
p. 327, n 28). Es que, entonces, podr actuar, optativamente, no como subrogado, sino como mandatario o
gestor de
negocios: l ver qu es lo que ms le conviene (vase infra, n 1424).
(479) Villegas-Schujman, Intereses y tasas, Bs. As., 1990, ps. 102 y ss.
(480) Alegra-Rivera, La ley de convertibilidad, n 54 bis b).
(481) Alegra-Rivera, op. cit., n 54 ter.
OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO / 05.-Intereses / h) Extincin
XII. EXTINCIN DE INTERESES

940. DISTINTOS MODOS DE EXTINCIN
Los intereses constituyen una obligacin accesoria. En cuanto son una obligacin, se extinguen por el pago que
de
ellos se haga y por los dems medios de extincin enunciados en el art. 724 . En cuanto accesorios que son de
la
obligacin principal que los produce, se extinguen por va de consecuencia luego de extinguirse aquella
obligacin
principal (conf. art. 525 ). Pero no a la inversa: por tanto, ninguna conclusin cuadra sacar de la extincin de los
intereses, con respecto a la obligacin relativa al capital.
Entre los modos de extincin derivados, interesa examinar el que se presenta cuando el deudor acredita la
extincin
de la obligacin principal, mediante el pertinente recibo de pago total o parcial.
941. RECIBO DE PAGO TOTAL

Dice a este respecto el art. 624 : "El recibo del capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses,
extingue la obligacin del deudor respecto de ellos".
Creemos que el precepto sienta una presuncin de extincin de los intereses que se adeudaban, en base al
silencio
del acreedor al recibir el capital. Si este acreedor que pudo salvar su derecho al cobro de los intereses, mediante
su
reserva en ese sentido, al dar el recibo de pago del capital, no lo ha hecho, ha de pensarse que los intereses
antes
debidos fueron cancelados. Es una presuncin hominis que el codificador ha elevado a la categora de
"presuncin
legal" (482) .
942. CARCTER DE LA PRESUNCIN LEGAL

Para la mayora de los autores la presuncin de extincin de los intereses, derivada de la ausencia de toda
salvedad
en el recibo de pago del capital, es una presuncin juris et de jure, que no admite prueba en contrario (483) .
Otra opinin de escaso apoyo doctrinario, pero favorecida por la jurisprudencia, considera que la presuncin es
juris
tantum: hay que admitir la extincin de los intereses en esas condiciones, mientras el acreedor no pruebe que
nunca
le fueron pagados y que no ha estado en su nimo liberar de esa deuda al deudor (484) . Aunque es una prueba
difcil, puede haber situaciones en las que se pueda convencer al juez de la verdad de esos hechos. Por ello, nos
inclinamos a considerar que la presuncin del art. 624 es juris tantum, pues, esta comprensin es la que conduce
a
la solucin ms justa.
Con este alcance, los tribunales han decidido que cabe el cobro de los intereses pretendidos, cuando est clara
la
voluntad del acreedor de mantener ese derecho, lo que ocurre si los demanda en el juicio, insiste en que se
incluyan
en la condena y observa una actitud procesal congruente con esas posturas (485) . Tambin han considerado
que el
art. 624 no se opone al cobro de intereses impuestos por condena judicial (486) ni cuando el acreedor, antes del
retiro del capital, ha presentado una liquidacin de intereses (487) ; ni cuando se demandan los intereses como
parte
integrante del dao de cuya reparacin se trata (488) . Finalmente, en los juicios de expropiacin, el recibo de la
indemnizacin no priva al expropiado del derecho a percibir intereses por el lapso transcurrido desde la
desposesin
hasta la fecha del pago (489) .
retiro del capital, ha presentado una liquidacin de intereses (487) ; ni cuando se demandan los intereses como
parte
integrante del dao de cuya reparacin se trata (488) . Finalmente, en los juicios de expropiacin, el recibo de la
indemnizacin no priva al expropiado del derecho a percibir intereses por el lapso transcurrido desde la
desposesin
hasta la fecha del pago (489) .
Por ese carcter puramente presuntivo, y no definitivo, que tiene el recibo del capital respecto de la cancelacin
de
los intereses, es que se ha aceptado el reconocimiento de adeudar intereses efectuado por el deudor despus de
satisfecho el capital (490) . Si la presuncin del art. 624 fuese juris et de jure tal reconocimiento sera
inconcebible
e implicara una liberalidad disimulada, hecha por el ex deudor (491) .
943. PAGO PARCIAL

Qu influencia ejerce el pago parcial del capital sobre los intereses devengados hasta ese momento? Acerca de
ese
tpico se han formulado opiniones dispares.
a) Para una primera tendencia, el pago parcial sera tan cancelatorio de los intereses como el pago de todo el
capital.
La razn de esta comprensin estara en que ningn acreedor aceptara imputar lo recibido a cuenta del capital si
estuviera pendiente una deuda de intereses (arg. arts. 776 y 777 ). Por otra parte, el art. 624 no hace distincin
alguna, lo que inducira a pensar que su virtualidad cancelatoria de los intereses opera con respecto a cualquier
clase
de pago, total o parcial (492) .
b) Para una segunda tendencia, el pago parcial del capital es cancelatorio de los intereses correspondientes a la
porcin del capital que se ha pagado sin alterar la deuda de los intereses devengados hasta entonces por la
parte
impaga del capital (493) .
c) Finalmente, para una tercera tendencia, el pago parcial no tendra efecto sobre los intereses devengados
hasta
entonces pues slo planteara una cuestin de imputacin de pago, decidida por el deudor que habra preferido
imputar al capital la cantidad recibida por el acreedor (494) . Aunque no se lo aclara, pareciera que los intereses
vencidos no se ven afectados por esa imputacin de pago anormal, que contradice la pauta del art. 776 .
d) En nuestra opinin conviene aclarar los trminos de la cuestin debatida, la cual puede referirse a un pago
parcial
de lo que se adeude al acreedor, o bien del capital adeudado. Para ambos supuestos caben soluciones
diferentes.
1) Si el pago es a cuenta de lo que se adeuda, tal pago deja intacto el capital, mientras haya intereses impagos
(conf.
art. 776 ). Por tanto ese pago para nada afecta a la causa de los intereses, ni induce presuntivamente la
cancelacin
de los rditos. Ese pago slo podr imputarse al capital, deteniendo as la produccin de nuevos rditos, si el
deudor
prueba que los intereses fueron efectivamente satisfechos (495) . El art. 624 no tiene aqu aplicacin alguna
porque
no se est frente a un pago en concepto de capital.
2) Si el pago es a cuenta de capital -pago parcial-y el acreedor ha consentido esa imputacin, juega el art. 624 :
tal
pago induce presuntivamente la cancelacin de todos los intereses de la deuda, porque sa es la inferencia que
surge
del art. 776 . En efecto, si debindose capital e intereses, lo que se pague ha de imputarse "primero a los
intereses"
(art. 777 ), y el recibo es por parte de capital, lo verosmil es pensar que el acreedor lo ha otorgado porque estn
cancelados los intereses. Esa presuncin de cancelacin se extiende a todos los intereses que hubiesen sido
adeudados, sin discriminacin alguna, porque ello es lo que surge del criterio normal de la imputacin de los
pagos
referentes a una deuda de capital e intereses (496) .
De cualquier modo, la cancelacin de los intereses es puramente presuntiva (vase supra, n 942) pudiendo
demostrar el acreedor, a quien le toca desvirtuar esa presuncin, que, en verdad, la cancelacin de los intereses,
total
o parcial, no ha tenido lugar. Si tuviese xito en ese intento, harto difcil, podra pretender el cobro de los
intereses
impagos.
En suma, nuestra opinin se inclina a la primera de las tendencias que hemos expuesto, pero se diferencia de
ella por
el carcter puramente presuntivo que asignamos a la cancelacin total de intereses que induce el recibo de pago
parcial del capital adeudado.
944. RETENCIN DE PRENDA

Cuando el crdito productor de intereses est garantizado con prenda, cuadra examinar cul es el efecto de la
retencin de la cosa dada en prenda, no obstante mediar recibo de pago por todo el capital sin reserva alguna.
La generalidad de los autores considera que esa retencin de la prenda no impide el efecto cancelatorio de los
intereses que segn el art. 624 , produce el recibo de pago del capital (497) .
Por nuestra parte, atenindonos a la mera presuncin que sobre la cancelacin de intereses ejerce el recibo de
pago
del capital, consideramos que la retencin de la prenda puede ser un elemento de conviccin valioso que
persuada
de la subsistencia de la deuda de intereses. sta es una cuestin de hecho, dependiente de las circunstancias de
cada
caso, para cuya apreciacin la retencin de la prenda, sin objecin de parte del deudor en el momento de pagar
el
capital, puede constituir un importante elemento de juicio.
in de parte del deudor en el momento de pagar el
capital, puede constituir un importante elemento de juicio.
945. RESTITUCIN DE LA PRENDA

Aunque medie la salvedad relativa a los intereses impagos, en el recibo de pago del capital, si ulteriormente, el
acreedor restituye la cosa dada en prenda, ha de entenderse que los intereses a que se refiri la reserva del
acreedor
estn cancelados. Es la conclusin claramente resultante del art. 3229 segn opina la doctrina, casi unnime de
los
autores (498) .
Finalmente, entendemos que esa presuncin es juris tantum. Si tal carcter atribuimos a la presuncin legal del
art.
624 , con mayor razn se impone esa conclusin tratndose de una presuncin hominis, como es sta.
(482) Conf. Borda, G. A., t. I , n 498, p. 350; Salvat-Galli, t. I, n 509, p. 451.

La opinin ms difundida, en nuestro ambiente, se aparta de la expuesta, viendo en el art. 624 un modo objetivo
de
extincin de la deuda de intereses, independizado de la intencin del acreedor de reconocer la cancelacin de los
intereses (conf. Busso, E., t. IV, art. 624 , p. 334, n 4; Lafaille, H, t. II, n 1063, p. 169, texto notas 231 y 232;
Llerena, B., t. III, p. 97, n 1; Machado, J. O., t. II, p. 342, en nota; Colmo, A., n 438, p. 313; Cm. Civ. 1 Cap.,
"J.A.", 1943-III, p. 789 y t. 73, p. 556; Sup. Corte Bs. As., "J.A.", 1942-IV, p. 962).
Segovia adhiere a esa comprensin, pero la critica (t. I, art. 624 , p. 163, nota 30).
Nosotros pensamos que la redaccin del art. 624 no impone forzosamente esa interpretacin. Est claro all que
el
acreedor puede dejar a salvo su derecho al cobro de intereses impagos, no obstante recibir el pago del capital, lo
cual
representa la cesacin de los rditos para el futuro. Lo congruente con esa posibilidad es pensar que la extincin
de
los intereses es una inferencia o deduccin que se saca del silencio mantenido por el acreedor al tiempo de
recibir el
pago del capital. Ni siquiera es necesario hablar de una presuncin de pago de los intereses: basta decir
presuncin
de extincin, lo que podra haber ocurrido por pago, renuncia, etctera.
Este fundamento del principio reflejado por el art. 624 est muy difundido en los autores extranjeros: Aubry y Rau,
t. IV, 396, p. 602, nota 8; Laurent, t. XXVI, n 518; Duranton, t. XVII, n 606, etc.
Nosotros entendemos que la tesis objetiva de extincin legal de los intereses por la constancia del recibo de pago
del
capital, no se compadece con la posibilidad de que el acreedor deje a salvo en ese recibo su derecho a cobrar
los
intereses impagos. Pues si la voluntad del acreedor es eficaz para producir la subsistencia de la deuda de
intereses,
parece que debe seguir siendo eficaz, por su silencio, para cancelarla.
(483) Conf. Salvat-Galli, t. I, n 510, p. 451; Colmo, A., n 438, p. 313; Lafaille, H., t. II, n 1063, p. 169; Busso, E.,
t. IV, p. 334, n 4; Llerena, B., t. III, art. 624 , p. 97, n 1; Machado, J. O., t. II, p. 342, nota; Cm. Civ. 1, "J.A.", t.
73, p. 556; Sup. Corte Bs. As., "J.A.", 1942-IV, p. 962.
(484) Conf. Borda, G. A., t. I , n 498, p. 351; Cm. Civ., Sala A, "L.L.", t. 115, p. 764; Cm. Fed. Cap., causa n
2168, "Adm. Gral. de Vialidad v. Braces", indita; Cm. Com., Sala B, noviembre 1962, "Doctr. Jud.", n 1841.
(485) Cm. Civ., Sala A, "L.L.", t. 115, p. 764, caso en el cual el deudor pretenda eximirse del pago de intereses,
invocando el art. 624 , por el hecho de haber pedido el cheque, el acreedor, sin dejar a salvo su pretensin a los
intereses impagos.
(486) Cm. Fed. Cap. Fed., causa n 2168, "Adm. Gral. de Vialidad v. Braces" (fallo indito).
(487) Cm. Com., Sala B, 21 de noviembre de 1962, "D. J.", n 1841.
(488) Cm. Civ., Sala F, "E.D.", t. 7, fallo n 4201; Cm. Civ. 2 Cap., "L.L.", t. 48, p. 597.
(489) Sup. Corte Bs. As., "L.L.", t. 10, p. 36.
(490) Conf. Corte Sup. Nac., "L.L.", t. 48, p. 274 y "J.A.", 1947-III, p. 458.
(491) En efecto: si el pago del capital arrastra inexorablemente el pago de intereses -sin admitirse prueba de lo
contrario-, entonces no pueden quedar intereses impagos cuya deuda se reconozca. Por tanto, si de hecho
media ese
reconocimiento, no vale como tal, sino como una liberalidad del antiguo deudor, a la cual se ha revestido de la
forma de reconocimiento de una deuda inexistente. Lo cual es ciertamente forzado.
Para nuestra comprensin, en cambio, el reconocimiento de deuda es verdaderamente tal, y no un acto
simulado: es
la demostracin que destruye la presuncin juris tantum de cancelacin de los intereses en base al anterior pago
del
capital. No hay, pues, simulacin alguna acerca de que alguien finja ser deudor de intereses sin serlo, en verdad.
(492) Conf. Pont, Petits Contrats, Du Prt, n 319; Messa, G. C., Lobbligazioni degli interessi, n 41; Llerena, B.,
art. 624 , p. 97, n 2.
Esta opinin, que parece tan fuerte, aceptando el carcter irrefragable de la presuncin contenida en el art. 624 ,
pierde gran parte de su fuerza si se entiende, como nosotros pensamos, que se trata de una presuncin juris
tantum
que podra ser desvirtuada por la prueba contraria del acreedor que justificase la subsistencia total o parcial de la
deuda de intereses devengados hasta el momento del pago. Es claro que despus de esa fecha slo subsistirn
los
intereses que pueda devengar el saldo del capital adeudado. intereses que pueda devengar el saldo del capital
adeudado.
(493) Conf. Baudry-Lacantinerie y Wahl, Du prt, n 921; Laurent, t. XXVI, n 519; Guillourd, Du prt, n 199; Huc,
T., n 199; Salvat-Galli, t. I, n 511, p. 453; Lafaille, H., t. II, n 1063, p. 169, texto nota 235; Busso, E., t. IV, p. 335,
n 19; Borda, G. A., t. I , n 499, p. 351.
Esta tesis se apoya en varias consideraciones: 1) proporciona la medida del efecto a la dimensin de la causa, y
con
ello se atiene a una "razn lgica jurdica por s sola decisiva para la solucin del caso" (Busso, E., loc. cit.); 2) la
hiptesis del pago parcial no cabe en el art. 624 , que slo se refiere al recibo de todo el capital: luego el
argumento
ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus se vuelve contra quienes lo esgrimen, puesto que no haba
necesidad de distinguir para dejar al margen de la norma a un supuesto que no llena las condiciones para caer
en su
mbito (Busso, E., loc. cit., n 20); 3) la cancelacin de intereses del art. 624 es excepcional: luego hay que
interpretarla restrictivamente, sin que quepa extenderla a supuestos distintos a los contemplados en ese precepto
(Laurent, XXVI, n 519, sobre el art. 1908 del Cd. francs).
Son argumentos que ms bien ayudan a desembocar en la tercera tendencia, que researemos de inmediato.
(494) Conf. Machado, J. O., t. II, p. 343, nota art. 624 .
(495) Cm. Civ. 2, "L.L.", t. 3, p. 310; Cm. 1 La Plata, "L.L.", t. 26, p. 445.
(496) Puesta esta argumentacin bajo la frmula silogstica dira as: los pagos parciales de una deuda de capital
e
intereses deben imputarse primero a intereses, luego a capital (premisa mayor); he aqu una imputacin de pago
a
parte del capital adeudado (premisa menor); luego, ha de deducirse que los intereses ya han sido cancelados en
su
integridad (conclusin).
(497) Conf. Salvat-Galli, t. I, n 512, p. 454; Lafaille, H., t. II, n 1063, p. 169, texto nota 236; Machado, J. O., t. II,
p. 343, nota.
Galli apunta que pagado el capital, el deudor podra exigir la restitucin de la prenda a mrito de lo prevenido en
el
art. 3238 .
(498) Conf. Salvat-Galli, t. I, n 513, p. 454; Lafaille, H., t. II, p. 169, nota 236; mismo autor, Tratado de los
Derechos Reales, t. III, n 1837, p. 204; Llerena, B., t. III, art. 624 , p. 97, n 2.
Comp. Machado, J.A., t. II, p. 343, en nota. Para este autor la devolucin de la prenda no extingue sino el
derecho
accesorio.
Nosotros consideramos que esta opinin es muy razonable cuando se trata de apreciar la influencia de la
extincin
de la prenda sobre una ordinaria obligacin principal, pues, entonces, juega el art. 525 , frase final. Pero en la
presente hiptesis, ya est extinguida, de antemano, la obligacin principal relativa al capital y slo haba
quedado
impago el accesorio de los intereses. Si, por tanto, luego el acreedor restituy la prenda que todava retena en
seguridad del pago de esos intereses, no queda sino suponer que ese pago tambin ha tenido lugar.
Empero, se trata de una presuncin hominis que el acreedor puede desvirtuar demostrando que la restitucin
obedeci a otro motivo distinto del pago discutido de los intereses.
OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO / 07.-Depreciacin monetaria / a) Generalidades
XIII. CLUSULAS DE ESTABILIZACIN DE LA PRESTACIN DE DINERO

946. EL FENMENO DE LA INFLACIN: SU REMEDIO JURDICO
Ya se ha visto -supra, n 894-, en qu consiste la inflacin y cules son los males con que ese fenmeno
econmico
azota a un pas. Se comprende que la lucha contra ese flagelo econmico ha de plantearse en el plano de la
economa, principalmente, atacando las causas que lo producen. Pero, mientras ello acontece, el asunto no es
indiferente para el derecho, que se ve zarandeado en muchos de sus principios por la repercusin de aquel
fenmeno, lo cual lo obliga en su afn por lograr en la sociedad humana la instauracin de la justicia, a introducir
las
soluciones apropiadas en todas las situaciones en que aquella repercusin se hace sentir injustamente (499) .
Nosotros nos limitaremos a examinar el punto, con relacin a las clusulas de estabilizacin de la prestacin a
que
recurren los particulares en las obligaciones de dinero tratadas en este captulo.
947. NOCIN DE LAS CLUSULAS DE ESTABILIZACIN

Ya hemos visto que en virtud del principio nominalista las deudas de dinero son insensibles a las oscilaciones del
poder adquisitivo de la moneda: un peso vale otro peso, no pudiendo el acreedor pretender un incremento en la
cantidad adeudada por el hecho de haberse deteriorado durante la vida de la obligacin, la capacidad de compra
de
la moneda de pago (vase supra, n 896).
Como ese mecanismo de las obligaciones de dinero puede resultar ruinoso para el acreedor cuando el vnculo es
duradero y ocurre una intensa inflacin monetaria desde el origen del crdito, los particulares han imaginado
ciertos
correctivos del objeto debido tendientes a su reajuste en funcin de distintos factores, con la finalidad de
mantener el
inicial valor econmico de la prestacin: son las llamadas clusulas de estabilizacin, o clusulas de seguro, o de
garanta. Nosotros las denominaremos, como lo hemos hecho en este apartado, clusulas de estabilizacin de la
prestacin.
tivos del objeto debido tendientes a su reajuste en funcin de distintos factores, con la finalidad de mantener el
inicial valor econmico de la prestacin: son las llamadas clusulas de estabilizacin, o clusulas de seguro, o de
garanta. Nosotros las denominaremos, como lo hemos hecho en este apartado, clusulas de estabilizacin de la
prestacin.
Advirtase que con el empleo de estas clusulas se corrige el juego del principio nominalista en las deudas de
dinero. El acreedor que lo era de X pesos en el momento inicial, ahora resulta un acreedor de X ms Z, luego de
practicado el reajuste correspondiente en funcin de los factores contemplados por la convencin a ese fin. El
valor
nominal de la prestacin se ha modificado pero no su valor econmico, pues los X pesos de antes equivalen a X
ms
Z pesos de ahora. Con ello, y en virtud de esa clusula de reajuste, la deuda de dinero queda asimilada a una
deuda
de valor, con respecto a las partes (500) .
948. DISTINTAS CLUSULAS DE ESTABILIZACIN

Estas clusulas suelen disponer el reajuste conforme a los standards ms variados: el valor del oro (501) ; o de
una
moneda extranjera reputada estable, como el dlar (502) ; o segn el precio de ciertos productos bsicos como el
carbn, el trigo (503) o el hierro; o en funcin del nivel general de precios que indica, segn las estadsticas, el
costo
de la vida (504) : estas ltimas se suelen llamar clusulas de escala mvil, "escalator clause" (505) .
Todas esas clusulas tienen de comn que persiguen el mantenimiento de la ecuacin econmica inicial,
existente
entre las partes, procurando que el acreedor reciba y el deudor entregue un valor real, y no nominal, que sea
equivalente al originario, lo cual se logra por su comparacin con los dems bienes. "Mediante el juego de las
clusulas de estabilizacin -dice Hernndez Gil-, se concluye una reciprocidad, progresiva y real. Lejos de quedar
anclada en el momento del nacimiento de la obligacin, se proyecta y reitera en todo el curso de su vida. Las
posibles alteraciones econmicas generales no se evitan, pero se distribuyen proporcionalmente sus
consecuencias
en el seno de la relacin obligatoria" (506) . Con ello las clusulas de estabilizacin eluden el aprovechamiento
de
una de las partes, a costa de la otra, y evitan que quede al margen de la oscilacin general de los precios una
determinada relacin contractual: se consigue la estabilidad a travs de la variacin (507) .
949. LEGITIMIDAD DE LAS CLUSULAS DE ESTABILIZACIN DE LA PRESTACIN

Ha sido controvertida la legitimidad de estas clusulas cuando el objeto de la prestacin es una suma de dinero.
Para
algunos, tal convencin no sera vlida por tener una causa final ilcita, pues, denuncia desconfianza respecto de
la
moneda nacional como instrumento monetario y con ello tiende al deterioro del valor de esa misma moneda. De
hecho, dicen Ripert y Boulanger, esas clusulas contribuyen a la cada de la moneda haciendo aparecer muy
claramente la crisis de confianza y como el valor cancelatorio de la moneda hace al orden pblico, la finalidad
perseguida por los contratantes contraviene ese mismo orden pblico (508) .
Bajo el aspecto de la regulacin constitucional en nuestro pas, se sostiene tambin que este tipo de clusulas
contrara la atribucin dada al Gobierno Nacional de fijar el valor de la moneda (conf. art. 67, inc. 10, de la Const.
Nac.; ahora art. 75 , inc. 11), en cuanto los particulares, al sustituir una suma de dinero por otra distinta, a la que
estiman igual a la primera, estaran usurpando una atribucin exclusiva del Estado Nacional, como es la referente
a
la regulacin de la moneda (509) .
Por nuestra parte, pensamos que esas consideraciones son inconvincentes, y carentes de fuerza persuasiva
para
desconocer la validez de las clusulas en cuestin. Por lo pronto, estn lejos de tener esas convenciones una
causa
ilcita. Los particulares no las emplean para provocar el deterioro de la moneda legal, lo que s configurara una
causa final ilcita, sino para preservarse de las nocivas derivaciones patrimoniales de una depreciacin pecuniaria
que no han querido y a la que ellos son ajenos. No hay nada ilcito en ese comportamiento particular: la inflacin
no
depende de los contratantes sino que se les impone a ellos con sus graves consecuencias. De ah que sea
legtimo el
empleo de un arbitrio no prohibido por la ley, tendiente a asegurar la equivalencia efectiva y no meramente
nominal
de las prestaciones recprocas. Con ello, las clusulas de estabilizacin propugnan el resguardo de la justicia
conmutativa, que es el valor tendiente del orden jurdico contractual (510) .
Desde el otro ngulo expuesto, no es exacto que las clusulas discutidas importen una pretensin de los
contratantes
de usurpar al Estado la atribucin constitucional de fijar el valor legal de la moneda. Como acertadamente lo ha
sealado Lpez Olaciregui, no cabe confundir la virtualidad de la moneda como instrumento de pago que tiene
curso legal y forzoso, con el objeto de la deuda misma de dinero. En cuanto a lo primero, slo el Estado define
las
caractersticas de la cosa a la que se instituye como moneda de curso legal y forzoso (vase supra, n 891). En
cuanto a lo segundo, compete a los particulares definir cul es la cuanta de una deuda que se ha originado en la
voluntad de los contratantes. Desde luego, si el deudor intenta pagar con tales pesos una deuda de dinero el
acreedor
no podr negarse a recibirlos en base a la ndole de la moneda ofrecida, porque ello, que es asunto de orden
pblico,
est al margen de la posible convencin de los particulares (conf. art. 21 , Cd. Civ.). Pero el acreedor puede
rechazar el ofrecimiento de pago si los pesos son insuficientes para completar el objeto debido. Las clusulas de
estabilizacin de la prestacin inciden sobre la conformacin de la deuda y no sobre el pago de ella, ya que esto
ltimo, por tratarse de dinero es asunto de la competencia del Estado (511) .
En definitiva, las clusulas de estabilizacin de la prestacin, cualquiera sea su especie, son vlidas. As
concluye la
opinin prcticamente unnime de los autores (512) .
vlidas. As concluye la
opinin prcticamente unnime de los autores (512) .
(499) Vase sobre el tema, el importante trabajo de Elas P. Guastavino, El derecho civil ante la inflacin,
publicado
en "L.L.", t. 116, p. 1080. Asimismo, Trigo Represas, F. A., op. cit., nms. 12 y ss.; y Carranza, Jorge A., Las
deudas dinerarias frente a la desvalorizacin de la moneda, en "J.A.", del 2 de agosto de 1973, p. 2.
(500) Conf. Trigo Represas, F. A., op. cit., n 77, p. 174.
(501) As ocurre en las obligaciones que se rigen por la llamada clusula oro, en las cuales la cuanta de la
moneda
debida se establece en funcin del valor del oro como mercanca, o ms corrientemente del oro acuado en
alguna
moneda metlica determinada. Vase supra, nms. 897-898.
Sobre la clusula-oro, puede verse: Busso, E., t. IV, ps. 229 y ss.; Schoo, A. D., La clusula oro, Bs. As., 1937;
Klein, G. W., su nota en "J.A.", 1942-IV, sec. doctr., p. 66; Lpez Olaciregui, J. M., su nota en "J.A.", 1951-IV, p.
281; Salas, A. E., su nota en "J.A.", 1943-II, sec. doctr., p. 43. En doctrina extranjera: Nussbaum, A., Teora
jurdica, p. 262 y Derecho monetario nacional e internacional, ps. 317 y ss. y 570 y ss.; Gny, F., su trabajo en
Rev.
Trim. de Droit Civil, 1926, p. 557; Capitant, H., sus notas en Dalloz Hebdomadaire, 1926, ps. 4 y 33 y 1928, p. 53;
Mossa, su trabajo en Riv. di D. Com., 1923, t. I, p. 589; Hernndez Gil, Obligaciones, nms. 124-129, ps. 357-
412;
Roca Sastre, su trabajo en Rev. de Der. Privado, 1950, p. 1, etctera.
(502) Generalmente se emplea este tipo de clusula constituyendo una obligacin en moneda extranjera, v. gr.,
pago
de alquiler en dlares, o bien el precio de una compra (como el caso votado por el autor, publicado en "J.A.",
1963-V, p. 217). Aunque aparentemente, tales obligaciones no son de dinero, por no tener este carcter las
monedas
extranjeras (vase supra, n 893), de hecho la constitucin de una obligacin de esas caractersticas viene a
llenar la
funcin de una clusula de estabilizacin con respecto a lo que segn la intencin de las partes es una deuda de
dinero. En efecto, estipulado el precio de una compra en dlares, no se tratar de una compraventa (que requiere
precio en dinero; conf. arts. 1323 , in fine y 1356 ), sino de una permuta (conf. art. 1485 ). Pero el enajenante que
recibe los dlares puede negociarlos en el mercado y convertirlos fcilmente, as, en dinero: por ello es que para
l la
operacin es, indirectamente, un negocio en dinero. Y si el adquirente no satisface la prestacin en dlares,
siempre
podr el acreedor obtener el valor de esos dlares en dinero (supra, nms. 883-884). Lo cual muestra que tal
estipulacin acta en los hechos como si se tratara de una clusula de estabilizacin en una deuda de dinero.
Para que sea legtimo este resorte convencional tiene que estar permitida la libre contratacin en moneda
extranjera
(en la actualidad, la legislacin vigente lo permite para transacciones y contratos, p. ej., alquiler de inmuebles).
No
es procedente cuando existe un rgimen de control de cambios, como ha habido en nuestro pas en distintas
pocas,
pues entonces el contrato contraviene el art. 953 , en cuanto su objeto no son "cosas que estn en el comercio, o
que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico". Mediando tal
prohibicin, el acto es nulo (conf. arts. 953 y 1044 , clusula 2).
(503) En Espaa, la legislacin sobre arrendamientos rsticos del ao 1942 establece que la renta que debe
satisfacer
el arrendatario, en los contratos de arrendamiento de fincas rsticas, debe fijarse con relacin al valor del trigo;
vase Hernndez Gil, op. cit., nms.134-138; Bonet-Correa, J., Los arrendamientos con clusula de escala mvil,
en
"Anuario de Derecho Civil", Madrid, enero-marzo de 1955, p. 99. Es un interesante arbitrio por el cual se asocia
en
cierto modo la suerte del propietario del campo al resultado econmico de la explotacin.
(504) En nuestro pas el Instituto Nacional de Estadstica y Censos (INDEC) publica un Boletn Mensual que
consigna el ndice del costo de vida en la Capital Federal, referido a una familia de un obrero industrial, sin
distincin de categora, integrada por el matrimonio con dos hijos en edad escolar, es decir, de 6 a 14 aos, y que
refleja las variaciones registradas en el costo del conjunto de los ms de 300 artculos y servicios que componen
el
presupuesto bsico, surgido de la encuesta llevada a cabo durante el ao 1960. Para este ao base el ndice es
100, y
haba llegado dos dcadas despus, a fines de 1981, aproximadamente a 5.000.000.
(505) Vase Trigo Represas, F. A., op. cit., nms. 94-97, ps. 208 y ss.
(506) Hernndez Gil, op. cit., n 138, p. 407.
(507) Conf. Hernndez Gil, op. cit., n 132; Borda, G. A., t. I , n 484, p. 339.
(508) Ripert y Boulanger, Tratado de Derecho Civil, ed. Bs. As., t. V, n 1591, p. 409.
La jurisprudencia francesa, siguiendo esa tendencia, ha condenado la clusula de pago en moneda extranjera
(Corte
de Pars, 19 de julio de 1948 D. 1949, sum. 18; Casacin Civil, 17 mayo 1927, D. P. 1928.1.25, con nota de
Capitant, y S. 1927.1.289, con nota de P. Esmein; Chambre de Requtes, 31 julio 1928, D. H., 1928, 461; id., 27
de
marzo de 1929, D. H., 1929, 217, juicio Plissi du Besset), a menos que se trate de pagos internacionales para
los
cuales no acepta la legalidad de la clusula: Corte de Pars, 13 de diciembre de 1955, Gaz Pal., 28-30 de marzo
de
1956; Casacin Civil, 3 de junio de 1930, D. P., 1931.1.5, con nota de Savatier; Chambre des Requtes, 25 de
junio
de 1934, D. H., 1934, 426.
Comp. Mazeaud, H. y L., Lecciones de Derecho Civil, ed. Bs. As., t. II-III, p. 155, nms. 875 y ss. Estos autores
analizan el desarrollo de aquella jurisprudencia y concluyen que la hostilidad a las clusulas por las cuales las
partes
intentan introducir un elemento de estabilidad en el contrato no se justifica, por lo que aprueban algunas
decisiones
que inician la lucha contra la doctrina imperante de la Corte de Casacin (op. cit., n 885).
Con respecto a las clusulas de escala mvil, la jurisprudencia francesa ha sido oscilante (vase Ripert y
Boulanger,
contrato no se justifica, por lo que aprueban algunas decisiones
que inician la lucha contra la doctrina imperante de la Corte de Casacin (op. cit., n 885).
Con respecto a las clusulas de escala mvil, la jurisprudencia francesa ha sido oscilante (vase Ripert y
Boulanger,
t. V, nms. 1598-1600, ps. 414 y ss.). Empero, han quedado prohibidas luego de la creacin del nuevo franco:
as,
dice el art. 14 de la ordenanza 59-246 del 4 de febrero de 1959 que "en las nuevas disposiciones estatutarias o
convencionales, salvo las que conciernan a deudas de alimentos, se prohben todas las clusulas que prevean la
indexacin, ya sea fundada sobre los salarios mnimos interprofesionales garantidos, sobre el nivel general de los
precios o de los salarios, o sobre los precios de los bienes, productos o servicios que no tengan relacin directa
con el objeto de la convencin o con la actividad de alguna de las partes" (vase Trigo Represas, F. A., p. 215).
(509) Corte Sup. Nac., "J.A.", 1953-III, ps. 94 y 95 (caso "Caf Paulista").
(510) Conf. Lpez Olaciregui, J. M., sus notas en "J.A.", 1951-IV, p. 284, ap. V, 1953-III, p. 90, ap. II y 1956-IV, ap.
VI; Busso, E., t. IV, p. 238, n 214; Risola, M. A., op. cit., n 47, p. 81; Hernndez Gil, Obligaciones, n 138, p.
407; Cm. Civ., Sala A, con voto del autor, "J.A.", 1963-V, p. 220 (Caso "Trilla de Bell").
(511) Lpez Olaciregui, J. M., sus notas en "J.A.", 1951-IV, p. 284, ap. V y 1953-III, p. 90, ap. V. En este ltimo
lugar sostiene con razn este autor que una cosa es cmo se puede pagar una deuda de dinero, lo que depende
de las leyes monetarias, y otra distinta es cmo se la puede contratar. "En conclusin: el hecho de que se deba
pagar con pesos nacionales, no impide que se pueda calcular y contratar el objeto de la obligacin en base a
otros valores... Y
este segundo problema no puede resolverse indicando el principio segn en cual las deudas de $ 100 se pagan
con $
100, porque previamente haba que aclarar si la deuda era realmente de $ 100 o si, por el contrario, la vlida
inclusin de una clusula de reajuste haba elevado su monto a una suma mayor" (loc. cit.).
Conf. Busso, E., t. IV, p. 238, nms. 209-210; Nussbaum, A., Teora jurdica del dinero, Madrid, 1929, p. 269;
Scho, A. D., La clusula oro, Bs. As., 1937, ps. 41 y 67.
(512) Conf. Busso, E., t. IV, art. 616 , p. 238, n 214; Lpez Olaciregui, J. M., sus notas en "J.A.", 1953-III, p.89 y
1956-IV, p. 389; Risola, M. A., op. cit., p. 84, Sexta Conferencia Nacional de Abogados, Declaracin 2 sobre
efectos jurdicos de la desvalorizacin monetaria; Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1962, t.
2,
p. 772, Recomendacin 5, punto 2; Mosset Iturraspe, J., su dictamen en esa obra, t. I, ps. 196-198; Orgaz, A.,
Ferrer Deheza, M. A., Daz Molina, Ivn y Oliva Vlez, H., su dictamen conjunto en esa obra, t. I, p. 198; Risola,
M. A., y Saravia, J. M., su adhesin al anterior dictamen, t. I, p. 199; Risola, M. A., su exposicin como
informante
de la Comisin, t. I, ps. 203-209; observacin de la Dra. Leonfanti, en t. I, p. 290 y del Dr. Borda, t. I , p. 202;
Jornadas Nacionales sobre "El derecho y la inflacin", de San Nicols, ao 1964, despacho de la Comisin del
tema
II, punto III; Guastavino, E., El derecho civil ante la inflacin, en "L.L.", t. 116, p. 1093, texto nota 44; Casiello,
Juan J., Desvalorizacin monetaria, Bs. As., 1961, p. 50; Trigo Represas, F., op. cit., n 85, ps. 189 y ss.; Borda,
G.
A., Obligaciones, t. I , n 477, ps. 333 y ss.; Morello, A. M., en De Gsperi, t. II, ps. 616 y ss., nota ap. b); Corte
Suprema Nac., "L.L.", t. 24, p. 89 y "J.A.", t. 76, p. 389; id., "L.L.", t. 52, p. 76; id., "L.L.", t. 83, p. 571 y "J.A.",
1956-IV, p. 396; Cm. Civ. Sala A, con voto del autor, "L.L.", t. 111, p. 558, "J.A.", 1963-V, p. 218 y "E.D.", t. 4, p.
939; id., con anterior composicin y voto del Dr. Aruz Castex, "J.A.", 1951-IV, p. 281 y "L.L.", t. 65, p. 487; Cm.
Civ. 1 Cap., "L.L.", t. 20, p. 290 y "J.A.", t. 73, p. 936; Cm. Civ. 2 Cap., "J.A.", t.72, p. 127 y "L.L.", t. 20, p. 447;
Cm. Fed. Cap., "L.L.", t. 16, p. 328 y "J.A.", t. 68, p. 400; Cm. Com. Cap., "L.L.", t. 43, p. 480; id., Sala A,
"L.L.", t. 80, p. 66 y "J.A.", 1956-IV, p. 389; id., Sala B, "J.A.", 1959-IV, p. 61.
En sentido contrario a la validez de estas clusulas de reajuste de prestaciones monetarias han quedado
aisladas
algunas sentencias de la Corte Suprema de la Nacin, ya superadas: caso "Caf Paulista", "L.L.", t. 70, p. 399 y
"J.A.", 1953-III, p. 91; caso "Mnico v. Grau y Mora S.R.L." , "L.L.", t. 71, p. 759 y "J.A.", 1953-IV, p. 50.
El derecho comparado se muestra favorable para la admisin de las clusulas de reajuste: as en Italia,
Inglaterra,
Suiza, Alemania y Espaa (vase Risola, M. A., op. cit., p. 51). No ocurre otro tanto en Francia (vase supra,
nota
169).
Para el derecho italiano, vase Messsineo, F., Manual de Derecho Civil y Comercial, Bs. As., 1956, t. IV, p. 209.
Para el derecho espaol, vase Hernndez Gil, Obligaciones, nms. 124-129; Puig Brutau, J., Fundamentos de
Derecho Civil, t. I, vol. 2, ps. 335 y ss.; Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, Madrid, 1956, p.
128; Espn Canovas, D., Manual de Derecho Civil, t. III, p. 76; De Cossio, A., Clusula de escala mvil, "Revista
de
Derecho Privado", noviembre de 1955, ps. 963 y ss.
Para el derecho alemn, vase Larenz, Derecho de Obligaciones, Madrid, 1958, p. 183; Hedemann, Tratado de
Derecho Civil, Madrid, 1958, t. I, p. 120.
Para el derecho brasileo, puede verse Da Silva Pereira, C. M., Establecimiento de clusula de escala mvil en
las
obligaciones de dinero, en "Revista Forense", Ro de Janeiro, enero-febrero 1955, p. 50 (hay resea en "L.L.", t.
81,
p. 946).
Para el derecho uruguayo, vase Prez Fontana, S. F., Contratos internos en moneda extranjera, en "Sociedades
Annimas. Revista de Derecho Comercial", Montevideo, septiembre de 1958, pg. 387 (hay resea en "L.L.", t.
93,
p. 1009); Varela, Ral, La desvalorizacin monetaria y su repercusin en las obligaciones contractuales, en
"Sociedades Annimas. Revista de Derecho Comercial", Montevideo, enero de 1959, p. 3 (resea en "L.L.", t. 95,
p.
952); Viera, Carlos Alfredo, Validez de los pactos contractuales para prevenirse de la inestabilidad monetaria en
nuestro derecho positivo, en "Sociedades Annimas. Revista de Derecho Comercial", Montevideo, enero de
1953, p.
3 (resea en "L.L.", t. 72, p. 960). Empero la posicin de la Suprema Corte del Uruguay es adversa, y ha
declarado
la nulidad de la clusula de pago en moneda extranjera cuando se trata de contratos celebrados y a cumplirse en
el
pas: sentencia del 24 de febrero de 1960, "Justicia Uruguaya", t. 41, p. 207.
plirse en el
pas: sentencia del 24 de febrero de 1960, "Justicia Uruguaya", t. 41, p. 207.
OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO / 07.-Depreciacin monetaria / a) Generalidades
XIV. INDEXACIN DE LAS DEUDAS DE DINERO (513)
Ante el continuo desgaste que la inflacin provocaba en los crditos de dinero hasta la sancin de la ley 23928 ,
se haba planteado la cuestin relativa a su revalorizacin mediante una correccin de la cifra respectiva, a fin de
mantener el valor intrnseco inicial. As, ocurrida en un ao una inflacin de 600%, se trataba de saber si el
ordenamiento jurdico no provea un arbitrio que permitiese sustituir el importe de una deuda de $ 100.000 por
otro de $ 600.000, monto que se estimaba al cabo de ese ao de un valor intrnseco semejante al valor originario.
A ello tenda la indexacin, a falta de una clusula de estabilizacin que las partes hubiesen podido convenir.
La ley 23928 ha prohibido la indexacin. Esta prohibicin ha sido mantenida por el art. 7 de la ley 25561.
949-2. NOCIN DE INDEXACIN
La indexacin (514) es el nombre que ha recibido la revaluacin de la deuda de dinero, en funcin de los ndices
oficiales que al medir las oscilaciones del costo de la vida (precios al consumidor), de los precios mayoristas, del
valor de la construccin, del salario del pen industrial, etc., dan una pauta indirecta acerca de las variaciones
experimentadas por la moneda en su poder adquisitivo.
La indexacin persigue la finalidad de recomponer el originario valor intrnseco del crdito dinerario, azotado por
el
fenmeno econmico de la inflacin. No puede haber, por cierto, propsito ms justo que se, pues resulta inicuo
que la "propiedad" del acreedor, representada por la consistencia de su crdito, se vea deteriorada
paulatinamente a
medida que el tiempo pasa dejndole cada da una unidad de moneda con aptitud de compra ms exigua. Esa
merma
enriquece injustamente al deudor por el "alivio" que le significa la cancelacin de la deuda con moneda
depreciada:
l se beneficia a expensas del acreedor por la diferencia entre el valor intrnseco (poder de compra) del dinero
debido inicialmente y del pagado.
949-3. ES PROCEDENTE LA INDEXACIN EN NUESTRO DERECHO POSITIVO?
La peculiar injusticia -aludida precedentemente-que es efecto de la inflacin, puede ser remediada por el juez?
Llambas sostuvo que no, porque el magistrado es un servidor del derecho objetivo, al que debe hacer vivir y
reinar tal como ese derecho, en verdad, es. sta es la cuestin esencial, la verdad del derecho vigente, que le
atribuye poder cancelatorio al dinero por la identidad de la cifra de la cantidad de la deuda y del pago: he ah una
ecuacin que no puede alterar el juez, so pena de quebrantar el ordenamiento jurdico al cual est l precisado a
servir. Slo el legislador puede cambiar la ley.
Expondremos, entonces, con la mayor fidelidad posible el pensamiento sustentado por el autor (515) .
949-4. CUMPLIMIENTO DE LA DEUDA DE DINERO: PRINCIPIO NOMINALISTA
Cmo debe cumplirse la deuda de dinero? Mediante una suma cuya cifra coincida con la debida, y mientras
esto
suceda -coincidencia de la cantidad de dinero debida y pagada-el acreedor no tiene motivo legal de queja. Es
intil
que arguya que la moneda de pago no tiene ya el mismo valor intrnseco que tena la moneda al tiempo de
constitucin de su crdito: su alegacin sera desahuciada por categricos preceptos legales que instituyen el
principio nominalista de vigencia universal (516) . En efecto, segn dice el art. 616 , "es aplicable a las
obligaciones de dar sumas de dinero, lo que se ha dispuesto... sobre las obligaciones de dar cantidades de cosas
no
individualizadas". Ahora bien, con respecto a estas ltimas, dice el art. 607 que "el deudor debe dar, en lugar y
tiempo propio, una cantidad correspondiente al objeto de la obligacin, de la misma especie y calidad". Luego,
tratndose del dinero, como objeto de la obligacin, el deudor cumple bien, entregndolo en igual cantidad de
unidades de la moneda debida, aunque haya variado su poder adquisitivo, como el deudor de trigo debe las
cantidades del cereal que adeuda sin que el acreedor pueda pretender un incremento de cantidad, en el
momento del
pago, por la circunstancia ajena a las partes de no representar esa cantidad de cereal el mismo valor pecuniario
que
tena al tiempo de constituirse la obligacin. Esta solucin categrica de la ley, aparece ratificada por el art. 619 ,
segn el cual "si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de
moneda
corriente nacional, cumple la obligacin dando la especie designada..." (517) .
La comprensin de esta cuestin no ha dado lugar a discrepancias doctrinarias. La deuda de dinero, presidida
por el
principio nominalista, es insensible a las oscilaciones del poder adquisitivo de la moneda: un peso es igual a otro
peso. Aun los autores que han propiciado otras soluciones cuando ha cado en mora el deudor, se han atenido,
como
no poda ser menos por la claridad de los textos legales, al mantenimiento de la deuda en su cifra inicial, siempre
que el obligado cumpla puntualmente (518) .
a el deudor, se han atenido, como
no poda ser menos por la claridad de los textos legales, al mantenimiento de la deuda en su cifra inicial, siempre
que el obligado cumpla puntualmente (518) .
Empero, aun sin mediar incumplimiento del deudor, es injusto que ste se libere con una suma igual a la debida,
cuando por el impacto de la inflacin ese pago representa un valor intrnseco muy inferior al que tena el crdito
inicialmente. No podra, entonces, practicarse un reajuste judicial de la cuanta del crdito para fijarlo en una
cifra
superior que le restituyera el valor intrnseco originario? As un crdito de $ 200.000 por concepto de saldo de
precio de la compra de un inmueble realizada en el ao 1974, a un ao de plazo, no podra ser determinado a
su
vencimiento en $ 500.000, atendiendo a la grave cada que en esa poca sufri nuestra moneda en su poder
adquisitivo? (519) . O por lo menos, no sera justo distribuir ese desequilibrio para hacerlo soportar sobre ambas
partes, lo que desembocara en ese supuesto en la fijacin de un saldo de precio del orden de los $ 350.000?
(520) .
Esas soluciones le estn vedadas al juez, que no puede corregir una clara aplicacin de la norma legal por lo que
sta pueda tener de inequitativa. La exigencia de equidad, hace nacer una obligacin natural, pero no civil (521) .
Parece indudable, entonces, que si al tiempo de satisfacer la deuda de dinero el deudor puede liberarse mediante
la entrega de una misma cantidad que representa un valor intrnseco muy inferior al que tena al tiempo de
contraer la obligacin, l debe compensar la diferencia, segn el dictado de una conciencia recta, por lo menos
en la medida que
lo permita su actual capacidad de pago (522) . Pero el innegable nacimiento de la mentada obligacin natural, no
lo
autoriza al juez a que la transforme en obligacin civil, dotndola de una accin compulsiva de la que careca,
segn
su naturaleza (523) . Esa novacin slo puede ser obra de las partes por el convenio de acreedor y deudor
(524) , y
no puede resultar del imperium mal aplicado del magistrado.
949-5. INCUMPLIMIENTO DE LA DEUDA DE DINERO: INTERESES MORATORIOS
Cmo se sanciona el incumplimiento de la deuda de dinero? No, desde luego, mediante la aplicacin del
rgimen
ordinario de daos y perjuicios, estatuido por los arts. 519 y ss., porque esas disposiciones slo juegan para las
"obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero", como reza la denominacin del ttulo respectivo.
En verdad, slo el art. 622 contempla cul es la sancin que cuadra imponer al deudor que incurre en
incumplimiento, es decir, que pasa a ser moroso: "debe los intereses... convenidos". A falta de ellos, "debe los
intereses legales". Finalmente, "si no se hubiere fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que
debe
abonar".
Tratndose de la nica disposicin legal que prev el tratamiento que ha de darse al incumplimiento de una
deuda de
dinero, bien se advierte que el codificador ha instituido una regulacin peculiar que se define por dos rasgos
caractersticos. En primer lugar, la prescindencia de toda prueba referente al dao causado que pueda derivarse
del
incumplimiento para el acreedor (525) . En segundo lugar, si la ley prescinde de la prueba del dao en orden a la
reparacin del acreedor, por el incumplimiento, atribuyndole sin ms el complemento de los intereses
moratorios,
esto significa que media una dosificacin legal del dao de la que no cuadra apartarse, en principio, a menos de
presentarse en el comportamiento del deudor alguna particularidad que justifique la aplicacin de una sancin
distinta de la ordinaria.
Esta comprensin limitativa de la responsabilidad comn, en que incurre el deudor moroso de una deuda de
dinero,
tiene un fundamento legal inconmovible, que habiendo sido desarrollado en el nmero 917, es dable sintetizar
as:
a) El art. 622 es la nica disposicin del Cdigo que contempla la situacin del deudor de dinero moroso, a quien
sujeta al pago de intereses moratorios, sin prever otro dao resarcible. Pareciera, entonces, que el codificador
slo ha
computado aquellos intereses, como medida de un resarcimiento tarifado que funciona tanto a favor del acreedor
como del deudor (526) . Juega en esto, un arbitrio omisivo: el legislador ordena no slo por lo que dispone
positivamente, sino por lo que omite o deja de disponer. As, pues, cuando al encarar, especialmente, las
consecuencias del incumplimiento del deudor de dinero, alude a los intereses moratorios sin otro aditamento, por
esto mismo est excluyendo tcitamente la computacin de cualquier otro rengln resarcitorio.
b) Ese sentido limitativo de la reparacin debida al acreedor de dinero, a travs de los intereses moratorios, est
corroborado por la nota al art. 622 , donde se lee que "el inters del dinero en las obligaciones de que se trata,
corresponde a los perjuicios e intereses que deba pagar el deudor moroso", tratndose de otras obligaciones
que no
tienen por objeto sumas de dinero. Ello significa que hay sustitucin de la indemnizacin ordinaria por los
intereses
(527) y no acumulacin de ambos rubros.

c) En esta indagacin de la verdad del derecho positivo argentino es importante advertir la conformidad de esa
inteligencia limitativa del rgimen de la mora en las obligaciones de dinero, con la concepcin clsica francesa en
la
que indudablemente se inspir nuestro codificador (528) . Segn el pensamiento de Domat y de Pothier, que
recogieron los autores del Cdigo Napolon y los comentaristas posteriores (529) , la responsabilidad del deudor
moroso estaba limitada a la cuanta de los intereses moratorios, sin que el acreedor pudiera pretender un
resarcimiento adicional. Es que se consideraba que dada la ndole de la obligacin de dinero, el nico dao
posible
del acreedor consista en los intereses correspondientes (530) .
d) La conclusin expuesta resulta indisputable cuando se trata de intereses moratorios convenidos, pues
entonces
juega un pacto de intereses que tiene el significado de una clusula penal (531) con similar eficacia limitativa
(532) .
convenidos, pues entonces
juega un pacto de intereses que tiene el significado de una clusula penal (531) con similar eficacia limitativa
(532) .
e) No cabe llegar a una conclusin distinta si a falta de intereses moratorios convenidos, procede la pertinente
imposicin de intereses legales o judiciales. Porque no existe entre tales intereses una diversidad de naturaleza,
sino
una diversa prelacin: primeramente corresponde la ganancia de los intereses convenidos y a falta de ellos los
legales, o finalmente los judiciales. Ahora bien, los intereses de estas dos ltimas categoras, por su carcter
subsidiario no pueden tener distinta virtualidad de la que tienen los convenidos, a los que reemplazan. Luego, ha
de
concluirse que tambin esos intereses subsidiarios quedan gobernados por la misma regla, ya vista, limitativa del
resarcimiento adicional.
f) Finalmente, un ltimo argumento a favor de esta tesis lo suministran los arts. 1722 y 2030 del Cdigo Civil,
que contemplan ciertas obligaciones particulares, de dar sumas de dinero -socio que toma para s dinero de la
sociedad, fiador que paga en lugar del deudor principal-y establecen que, en esos casos, el respectivo acreedor
tiene
derecho a los intereses y, adems, a la indemnizacin de todo perjuicio. Ahora bien, si slo con respecto a estas
obligaciones tan especiales, el Cdigo menciona el aditamento de la indemnizacin de perjuicios, ello significa
que
en la generalidad de las situaciones de incumplimiento de las deudas de dinero, esa indemnizacin no procede:
qui
dicit de uno negat de altero. De otro modo no se explicara que siendo siempre procedente esta indemnizacin, la
ley slo la apuntara al referirse a aquellos casos particulares que por hiptesis no necesitaran de ese agregado
para
quedar sometidos a un supuesto rgimen comn a todas las obligaciones de dinero, que involucrase la
reparacin de
todos los perjuicios sufridos por el acreedor. El hecho de que ese agregado aparezca slo en los arts. 1722 y
2030
induce la conviccin de que ellos denotan una particularidad de las obligaciones all contempladas.
g) En suma, cuadra concluir que, como principio general, los intereses moratorios agotan la responsabilidad del
deudor de una suma de dinero, no pudiendo el acreedor pretender el resarcimiento del dao adicional que
hubiere
sufrido a raz del incumplimiento de aqul, salvo en los supuestos de excepcin a que hacemos referencia ms
adelante (infra, n 949-7).
Consiguientemente, el perjuicio que experimenta el acreedor de dinero, por la depreciacin de la moneda con
que
finalmente se le paga, queda, en tesis general, al margen del resarcimiento, por la virtualidad de la norma
limitativa
precedentemente expuesta. He ah la verdad del derecho positivo argentino que el juez no puede desconocer.
949-6. QUID DE LA REPARACIN DE LA DEPRECIACIN MONETARIA POR EL DEUDOR MOROSO
No obstante lo expuesto precedentemente, una importante corriente doctrinaria (533) , como as tambin una
jurisprudencia pretoriana, iniciada por la Corte Suprema y seguida por los dems tribunales del pas (534) , que a
juicio del autor subestima la virtualidad del peculiar rgimen regulador del incumplimiento de la obligacin de
dinero, tal como ha sido estructurado por el Cdigo Civil, considera que la mora en esa clase de obligaciones
sera
un elemento suficiente para justificar el reajuste del monto de la deuda, a fin de adaptarlo a una cifra
representativa
del mismo valor adquisitivo que tena el crdito al tiempo de iniciarse el estado de mora. Segn ese criterio, el
principio nominalista slo sera de aplicacin durante el perodo de la vida de la obligacin anterior a la mora del
deudor. Pero producida sta, la deuda pasara a ser de valor y, consiguientemente, el deudor incurso en
responsabilidad tendra que soportar, como efecto de su mora, la depreciacin monetaria. Ello sera la
consecuencia
del incumplimiento del deudor: "si el deudor no cumple, la cuestin se introduce en la rbita de la responsabilidad
civil, situacin sta no contemplada por el art. 619 del Cdigo Civil" (535) .
Este criterio que admite la revaluacin de toda deuda de dinero, con posterioridad a la mora del deudor, a fin de
cargar a ste el perjuicio sufrido por el acreedor a causa de la prdida del poder adquisitivo de la moneda desde
ese
momento, no puede ser aprobado.
Por lo pronto, porque resulta claramente contra legem al atribuir a la mora del obligado una consecuencia que el
sistema legal rechaza, ya que dicha mora slo es sancionada con la imposicin de intereses moratorios (vase
supra,
n 917). Adems, si se basa la indexacin en la mora del deudor, con ello se afirma el derecho del deudor no
moroso
a no soportar tal indexacin, pese a que puede corresponder en virtud de otros principios jurdicos extraos a la
ndole de la obligacin, sea sta de dinero o de valor.
Se invoca tambin -a juicio del autor sin acierto-"el rgimen general de la responsabilidad civil" (536) , que dara
sustento a aquella conclusin. Pero, en nuestro Cdigo, la responsabilidad civil no ha sido regulada
uniformemente:
hay, en verdad, dos regmenes distintos de responsabilidad, uno de los cuales es identificado como de
responsabilidad contractual u ordinario, y el otro denominado de responsabilidad extracontractual que es el
propio
de los actos ilcitos. Esa dualidad de rgimen, bien puntualizada por el art. 1107 , al que no se lo suele tener
presente, impide toda confusin, en la que se cae cuando se gobierna incumplimentos del deudor de dinero,
haciendo aplicacin de principios que rigen los actos ilcitos (537) .
Por otra parte, si no es posible echar mano de normas de derecho positivo ajenas a las que rigen el
incumplimiento
culposo de las deudas de dinero, para gravar al deudor con la incrementacin de la cantidad a pagar, en funcin
de la
depreciacin monetaria acontecida, tampoco hay razn para pensar que es la mora del obligado la causa del
perjuicio que sufre el acreedor por esa cada del poder adquisitivo de la moneda. En realidad, la causa de ello es
el
fenmeno econmico de la inflacin que deteriora y carcome el crdito dinerario aunque el deudor no incurra en
mora. Lo cual demuestra que la mora, sobre la cual se quiere hacer girar todo un sistema resarcitorio extrao a la
regulacin legal de las obligaciones de dinero, es un elemento secundario con respecto al dao de que se trata,
que
tiene lugar con o sin mora, ya que lo nico que hace sta es prolongar un estado de cosas desventajoso para el
acreedor. Pero que la mora no es la causa del deterioro econmico que el acreedor puede padecer con ocasin
de
ella, lo prueba el hecho de poder un acreedor avisado resguardarse contra esa prdida, requiriendo de un
prestamista
un capital igual al que a l se le adeuda, para invertirlo convenientemente a fin de eludir el impacto de la inflacin
que lo descapitaliza. Luego, cuando obtenga de su propio deudor la satisfaccin de la deuda, l estar en
condiciones
de restituir al tercero el prstamo que le hizo: el efecto de la mora en cuestin slo habr consistido en el curso
de
los elevados intereses que tuvo que desembolsar para disponer de un capital ajeno (538) .
eda. En realidad, la causa de ello es el
fenmeno econmico de la inflacin que deteriora y carcome el crdito dinerario aunque el deudor no incurra en
mora. Lo cual demuestra que la mora, sobre la cual se quiere hacer girar todo un sistema resarcitorio extrao a la
regulacin legal de las obligaciones de dinero, es un elemento secundario con respecto al dao de que se trata,
que
tiene lugar con o sin mora, ya que lo nico que hace sta es prolongar un estado de cosas desventajoso para el
acreedor. Pero que la mora no es la causa del deterioro econmico que el acreedor puede padecer con ocasin
de
ella, lo prueba el hecho de poder un acreedor avisado resguardarse contra esa prdida, requiriendo de un
prestamista
un capital igual al que a l se le adeuda, para invertirlo convenientemente a fin de eludir el impacto de la inflacin
que lo descapitaliza. Luego, cuando obtenga de su propio deudor la satisfaccin de la deuda, l estar en
condiciones
de restituir al tercero el prstamo que le hizo: el efecto de la mora en cuestin slo habr consistido en el curso
de
los elevados intereses que tuvo que desembolsar para disponer de un capital ajeno (538) .
949-7. CUNDO PROCEDE LA INDEXACIN DE LA DEUDA DE DINERO
Aun dentro del sistema legal vigente es procedente la indexacin de la deuda de dinero, en ciertos supuestos
excepcionales, tal como se enunciara supra, nmero 918.
a) Por lo pronto, no slo es admisible tal indexacin, sino que resulta impuesta cuando juega una clusula
contractual de estabilizacin de la prestacin monetaria, que incide en la determinacin de la cantidad a pagar en
funcin del standard o pauta que han adoptado los contratantes. Acerca de la legitimidad de ese tipo de
clusulas,
superada la resistencia en un primer momento, ya no se duda, habindose pronunciado en ese sentido la opinin
prcticamente unnime de los autores (539) . Slo cabe mencionar la exclusin de ciertas clusulas de esa
ndole
que el legislador ha prohibido, con respecto a ciertos contratos. As el art. 6 de la ley 20625 -actualmente
derogada
por la ley 21342 -, declaraba nulas las clusulas de pago del alquiler "en moneda extranjera, oro o su equivalente
en moneda argentina". Esta norma no implicaba descalificar cualquier clusula de estabilizacin, puesto que esa
misma ley adoptaba en el art. 7 la referente al ndice salarial del pen industrial de la Capital Federal. Slo
significaba que en el mbito de la locacin (1 limitacin) no valan las clusulas que tomaban como pauta el
valor
de una moneda extranjera, o del oro o su equivalente en dinero (2 limitacin). Pero mantienen su legitimidad
esos
standars en otro mbito contractual y cualesquiera otras pautas, tambin, en el rea de la locacin.
b) Igualmente procede la indexacin de la deuda de dinero cuando la determina o autoriza el legislador en

hiptesis
particulares: as en materia de crditos laborales (art. 301 , ley 20744), de los crditos verificados, regulados o
reconocidos en juicio, cuando en los concursos civiles o quiebras quede un saldo a favor del concursado o fallido
luego de haberse desinteresado a los acreedores en funcin de la cuanta originaria de sus acreencias (ley
21488 ),
las deudas por honorarios de abogados, pactados o por regulacin judicial firme, cuando hubiere mora del
deudor
(art. 61 , ley 21839).
c) Finalmente, tambin puede corresponder la indexacin o revaluacin de la deuda de dinero, cuando el deudor
practica el incumplimiento con dolo, es decir, si pudiendo pagar, por tener fondos para ello, no quiere hacerlo: he
ah un incumplimiento deliberado o intencional, que es lo que identifica al dolo en la inejecucin de la obligacin o
dolo obligacional (540) , que no se confunde con el dolo delictual (541) .
Ese dolo obligacional no est contemplado en la regulacin de la obligacin de dar sumas de dinero, que slo
trata
del comn deudor moroso en el art. 622 : he ah una "laguna" de la ley que el intrprete debe suplir mediante la
elaboracin cientfica de la norma apropiada a esa situacin.
El punto de partida, en esa indagacin, es la conviccin de ser intolerable en que por razn de esa laguna legal
pudiera escudarse un deudor de mala fe, que ha dejado de satisfacer su deuda a designio, en la norma limitativa
del
art. 622 , que se refiere a los supuestos ordinarios de inejecucin culposa del deudor. Pues si interviene una
novedad tan extraordinaria y vituperable como es el dolo obligacional del deudor, al margen del funcionamiento
normal de la deuda de intereses, es indispensable aplicar el principio represivo del dolo, el cual obliga a su autor
a
indemnizar todos los perjuicios que fueren hasta consecuencia mediata de su inejecucin (conf. nuevo art. 521 ).
Realmente sera absurdo que ese dolo fuese contemplado en el marco general de los daos y perjuicios para
incrementar la reparacin, y se prescindiera de l en el campo de las obligaciones de dinero. El intrprete, al
tomar
conciencia de esa laguna legal, tiene que proveer a su remedio, mediante el recurso del principio de analoga
(conf.
art. 16 , Cd. Civ.). Por esa va es posible proyectar sobre la situacin del deudor doloso de una obligacin de
dinero, la norma resarcitoria del art. 521 , que si bien rige directamente a las obligaciones que no tienen por
objeto
sumas de dinero, fuera de ello brinda una pauta segura para colmar la aludida laguna legal. Por tanto, es
menester
concluir que tambin en el sector de las obligaciones de dinero se impone sentar la responsabilidad del deudor
hasta
una cierta medida por efecto del rgimen de los intereses y ms all hasta cubrir el dao suplementario, dentro
de los
trminos del art. 521 , por razn de su dolo (542) .
Aceptada, por lo ya expuesto, la indemnizacin de todo dao adicional, no cubierto por los intereses, causado por
el
dolo obligacional del deudor, es evidente que cabe computar como un dao resarcible el que sufre el acreedor
como
consecuencia del menor poder adquisitivo del dinero con que finalmente se le paga la deuda, en comparacin
con la
aptitud de compra que tena la moneda al tiempo de iniciarse la voluntaria mora del obligado. Siendo la inflacin
un
hecho pblico y notorio, como tantas veces se ha afirmado en los tribunales, no ha podido dejar de estar
presente en
la conciencia del deudor, al tomar la deliberada decisin de no pagar la deuda, el perjuicio que su incumplimiento
le
podra dejar al acreedor. De ah que sea incuestionable, en este supuesto, el resarcimiento del dao aludido.
o que su incumplimiento le
podra dejar al acreedor. De ah que sea incuestionable, en este supuesto, el resarcimiento del dao aludido.
949-8. QUID DE LA TEORA DE LA IMPREVISIN COMO REMEDIO EN ESTA MATERIA
No parece que sea un remedio que pueda dar lugar a la indexacin o revaluacin de la deuda de dinero, la
alegacin
de la teora de la imprevisin (543) . Por lo pronto, porque ese dispositivo, inserto en el nuevo art. 1198 del
Cdigo
Civil, mira para el futuro (arg. "la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos", dice dicho artculo) y ac se
trata de enjugar una prdida anteriormente sufrida por el deterioro ya experimentado, necesariamente antes, en
el
crdito dinerario. En segundo lugar, la inflacin como fenmeno econmico endmico, no es imprevisible y, por
tanto, no permite el juego de dicha teora (544) : slo cuando se trata de un salto inesperado en la depreciacin
monetaria, como un resultado sbito de ciertos actos del poder pblico -por ejemplo, a mediados de 1975 en
nuestro
pas-caen los hechos que trastornan la ecuacin del contrato en el mbito de la teora de la imprevisin. En tercer
lugar, aun cuando se tratara de un brote inflacionario inesperado, y aunque pudiera plantearse para el futuro el
reajuste de una obligacin de dinero (545) , no correspondera en este supuesto determinar una lisa y llana
indexacin de la deuda de dinero, sino efectuar una reparticin equitativa del riesgo sobrevenido entre las partes
afectadas, sin ignorar enteramente lo que ellas convinieron inicialmente, antes de la ocurrencia de ese hecho
extraordinario que ha distorsionado la ecuacin econmica del contrato (546) .
949-9. QUID DE LA TEORA DEL ABUSO DE DERECHO
Nos parece (547) que el argumento ms fuerte para corregir la cuanta de una deuda de dinero corroda por la
inflacin radica en ese principio jurdico seero que veda el abuso de derecho. No se discute que el deudor de
dinero conforme al principio nominalista, goza del jus solvendi de satisfacer la cantidad adecuada. Pero tampoco
es discutible que si ha sobrevenido una intensa depreciacin monetaria, constituye un abuso de su derecho de
pagar intentar su liberacin mediante la entrega de un valor real que ahora resulta irrisorio y sin comparacin con
el valor inicial de la deuda. El intento del deudor de atenerse a la cuanta inalterada de la prestacin debida
constituye un abuso de derecho, en cuanto ello "excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres" (art. 1071 in fine). Por tanto, ante la instancia del acreedor, corresponde practicar la
indexacin del crdito, a fin de
restituirle a ste un valor intrnseco semejante al que tena con anterioridad a la intensa depreciacin monetaria
que
sobrevino.
Esta conclusin ha sido aplicada frecuentemente por los tribunales en casos de compraventa de inmuebles cuyo
precio se haba convertido en irrisorio como consecuencia de la galopante inflacin ocurrida, la cual, de
mantenerse
el precio originario, transformaba a la venta en una donacin (548) . De ah la necesidad de proveer a la
indexacin
del precio, a fin de salvar el carcter oneroso del contrato, para lo cual es indiferente que el deudor no haya cado
en
mora, o que a su vez el vendedor fuese moroso con respecto a sus propias obligaciones correlativas, porque
nada de
esto puede cohonestar el abuso de derecho de un comprador que quiere prevalerse de una cierta coyuntura
econmica para obtener un bien sin sacrificio de su parte, que es lo que el Derecho no puede tolerar.
949-10. QUID DE LA INDEXACIN DE OFICIO
Se ha discutido si los tribunales pueden practicar de oficio la indexacin de una deuda de dinero, naturalmente
cuando se persuaden de la extrema prdida que ha padecido el crdito en su real consistencia. Es una cuestin
que se
ha planteado, cuando, por un lado, el comprador del inmueble que no ha incurrido en mora se aferra al intento de
pagar las cuotas de precio que van venciendo, en los trminos pactados, y a su vez el vendedor, que a veces
est en
mora con respecto a la entrega de la posesin u otras obligaciones a su cargo, alega la grave coyuntura
econmica
para resolver el contrato. Cuando esto ltimo es denegado, por razn de la mora del vendedor (arg. art. 1198 ,
prrafo 4), puede el tribunal pronunciarse por el mantenimiento del contrato, pero incrementando el precio a
pagar,
lo que ningn litigante pidi?
La Corte Suprema (549) ha revocado, como contrarias a la garanta de la defensa en juicio, algunas sentencias
que
practicaron de oficio la indexacin de las deudas de dinero pendientes, lo que merece aprobacin (550) por
haberse
afectado el principio procesal de congruencia que indica la necesaria correspondencia entre lo pedido por las
partes
y lo decidido por el tribunal. Pero no hay objecin alguna para que aun pedida eventualmente la indexacin del
precio sobre la base de cierto argumento que se estima inadecuado, se la admita en razn del abuso de derecho
que
implica el intento del comprador de atenerse a la cifra originariamente convenida. As cuando el vendedor alega
la
teora de la imprevisin para resolver la venta o eventualmente concretar la operacin con mejora del precio, para
lo
cual se considera autorizado por el art. 1198 in fine, es dable concluir que la teora de la imprevisin no es
aplicable al caso pero que, sin embargo, es procedente la mejora del precio, por la va de la indexacin de la
deuda,
por constituir un abuso de derecho del comprador el intento de consumar la compra sin sacrificio significativo de
su
parte y convirtiendo la compra en una prctica donacin. Aunque el vendedor no haya fundado su pretensin, a la
mejora del precio, en el abuso de derecho practicado por el comprador, el tribunal puede admitir el pedido sobre
esta
base, pues le incumbe proveer el derecho -jura curia novit-con independencia de los argumentos empleados por
los
litigantes. Lo que no puede hacer el tribunal es introducir de oficio la cuestin de la indexacin de la deuda de
dinero, si ella es ajena a lo que se debate en el pleito.
Esta distincin entre la pretensin articulada en el juicio -en el caso el incremento de la cifra de la deuda de
dinero-
y el fundamento jurdico que se haya alegado para alcanzar este resultado, es la que justifica la jurisprudencia de
la
Corte antes aludida referente a la improcedencia de la indexacin de oficio de las deudas pecuniarias.
Naturalmente,
no hay actuacin de oficio del tribunal cuando ste admite el pedido del acreedor en ese sentido, pero por
motivos
jurdicos no aducidos por el interesado.
-en el caso el incremento de la cifra de la deuda de dinero-
y el fundamento jurdico que se haya alegado para alcanzar este resultado, es la que justifica la jurisprudencia de
la
Corte antes aludida referente a la improcedencia de la indexacin de oficio de las deudas pecuniarias.
Naturalmente,
no hay actuacin de oficio del tribunal cuando ste admite el pedido del acreedor en ese sentido, pero por
motivos
jurdicos no aducidos por el interesado.
949-11. EXAMEN DE LA CUESTIN DE LEGE FERENDA
Aunque la posibilidad de la indexacin de las deudas de dinero est al margen del cometido del juez, si la ley no
lo
autoriza a practicarla, ello no significa que no deba intervenir el legislador. En efecto, cuando se ha producido en
pocos meses, como ha ocurrido en 1975 y en 1989 en nuestro pas, una cada muy significativa en el valor
intrnseco
del dinero, parece inconcebible que el legislador quede impasible, sin adoptar las medidas que puedan solucionar
algunas de las consecuencias injustas en ese desorden.
Una intervencin apropiada del legislador tendra el inmediato efecto de reducir la tasa del inters, en su
momento
tan elevada porque se integraba en su mayor parte con una cuota que aspira a la reconstitucin del valor real del
capital inicial. Empero, esa tasa tan elevada, por un lado dificulta la financiacin de todo negocio al que convierte
en
especulativo y, por otro, no alcanza a neutralizar el deterioro del capital cuando se produce una aceleracin
intensa
del proceso inflacionario.
La revaluacin de los crditos dinerarios, por va legal, favorecera el mantenimiento de la justicia conmutativa
durante toda la vida del contrato, y al propio tiempo "contribuira a descargar las expectativas inflacionarias que a
la
postre son las que agudizan el proceso del alza de precios" (551) .
Empero una revaluacin de las deudas de dinero no puede funcionar de un modo enteramente mecnico, porque
si
no atiende a la correlativa expansin de la capacidad de pago del deudor, puede resultar ruinosa para ste.
Imagnese
el clamor social que puede sobrevenir si se aumentan, sin ms, las mensualidades de los lotes de terreno
comprados
hace varios aos, o las cuotas de las deudas hipotecarias por la construccin de edificios, etc. Por ello el principio
de
la indexacin que es justo, en s mismo, requiere una implementacin que contemple las circunstancias
particulares
del deudor con respecto a su posibilidad de hacer frente a una deuda magnificada en su cuanta.
Finalmente, todo sistema de indexacin debe ser acompaado por una limitacin de la tasa del inters, de modo
que
slo comprenda el inters "puro", libre de escorias (552) . En efecto, de la tasa del inters hasta la sancin de la
ley
23928 , que era tan alta, slo una pequea parte, aproximadamente un 6%, era el inters "puro" o precio
retributivo
del uso de un capital ajeno. Lo dems estaba fundamentalmente destinado a la recomposicin del capital
originario,
aunque ni siquiera esto se consigue cuando la aceleracin del proceso inflacionario alcanza un ritmo vertiginoso.
Ahora bien, si se le impone al deudor la revaluacin de la obligacin para atribuirle a la deuda una cifra que
represente un valor intrnseco similar al que tena inicialmente, es indispensable eximirlo del pago de intereses
que
no correspondan a un inters "puro", pues de lo contrario se lo castiga al pago doble del mismo concepto, por la
va
de la revaluacin del capital y por medio de una gruesa tasa de inters, enderezada a la recomposicin de ese
mismo
capital. De ah que si se pone en movimiento el dispositivo de la indexacin, hay necesidad simultneamente de
eximir al deudor de la satisfaccin de intereses que no sean "puros". Y todava, si con anterioridad a la
revaluacin
hubiese pagado el deudor intereses, todo lo que excediere del inters "puro" tendra que ser imputado a la deuda
luego revaluada para aminorarla, justamente.
949-12. REFORMAS LEGALES PROPUESTAS
Ante el desbarajuste que la excesiva aceleracin del proceso inflacionario produjo en nuestro pas, algunos
autores
han propuesto su remedio siquiera parcial, por va de reforma legislativa.
a) Atilio Alterini (553) ha auspiciado la reforma del art. 622 del Cdigo Civil en los siguientes trminos:
El deudor del dinero moroso queda sujeto a estas responsabilidades:
1) Deber el inters moratorio a la tasa del seis por ciento (6%) anual;
2) Cuando haya dilatado intencionalmente el cumplimiento de la obligacin, la tasa del inters moratorio se
elevar
al quince por ciento (15%) anual. Sin perjuicio de ello, si el acreedor prueba que se le ha causado un dao mayor
la
responsabilidad del deudor ser regulada por el art. 521 ;
3) En caso de depreciacin monetaria la suma nominal debida ser incrementada en la proporcin que exista,
respectivamente, entre los ndices oficiales del costo de la vida correspondientes a los meses calendario
inmediatamente anteriores a las fechas del efectivo pago y de la constitucin en mora, quedando a salvo la
posibilidad de pactar un dispositivo estabilizador distinto. Siempre que el deudor no haya actuado con dolo, los
jueces podrn eximirlo equitativamente de este reajuste atendiendo a su situacin patrimonial; en tal situacin
responder slo por el capital nominal con los intereses moratorios a la tasa que cobran los bancos oficiales en
las
operaciones de descuento ordinario;
4) En todo caso el acreedor puede pedir a su arbitrio: a) los intereses moratorios a la tasa fijada por otra ley; b)
los
intereses punitorios a la clusula penal que se haya pactado; o c) si hubo inconducta procesal maliciosa, las
sanciones pecuniarias previstas en las leyes de procedimiento. La opcin del acreedor por cualquiera de estas
alternativas impide la aplicacin de los incisos anteriores.
intereses punitorios a la clusula penal que se haya pactado; o c) si hubo inconducta procesal maliciosa, las
sanciones pecuniarias previstas en las leyes de procedimiento. La opcin del acreedor por cualquiera de estas
alternativas impide la aplicacin de los incisos anteriores.
Asimismo propicia Alterini la concomitante derogacin del agregado introducido al art. 565 del Cdigo de
Comercio por el decreto-ley 4777/1963 ; la exencin del impuesto a las ganancias con respecto a los intereses
sobre capital no indexado en cuanto exceda del 6% anual, que se estima como inters "puro"; y la exencin de
igual
impuesto al acreedor, con relacin a un revalo del capital que no constituye utilidad o ganancia.
b) Llambas (554) estim que la sede propia de la reforma legal relacionada con la indexacin de las deudas de
dinero es la vecindad del art. 619 del Cdigo Civil -y no del art. 622 -porque la idea del reajuste del crdito de
dinero no se relaciona con la mora del deudor sino con la prdida de valor intrnseco que ha soportado dicho
crdito,
lo que a su vez depende de la depreciacin monetaria: un deudor que ha cumplido puntualmente, debe tambin
verse
alcanzado por la indexacin si la obligacin perdura y abarca tramos de sensible depreciacin monetaria.
Ello explica la ubicacin del precepto propiciado, en conexin con el art. 619 , y no con el 622, como hubiese
correspondido si el reajuste procediera slo con motivo de la mora.
El nuevo artculo 619 bis [L NAC LY 340 !!619.bis] a introducir al Cdigo Civil es el siguiente:
"Si el crdito de dinero resulta disminuido intrnsecamente por la prdida del poder adquisitivo de la moneda,
ocurrida desde su constitucin, procede su revaluacin en funcin del ndice oficial de precios mayoristas,
imputndose al capital todo exceso que sobre el inters del 6% anual hubiese satisfecho el deudor.
"Sin embargo, la cifra resultante del reajuste podr ser moderada prudencialmente por el juez, cuando la
capacidad de pago del deudor no haya experimentado, sin culpa suya, una expansin similar a la depreciacin
monetaria producida".
c) Tejerina, Cazeaux y Moreno Dubois (555) han encarado este asunto refirindose explcitamente a la propuesta
de
Llambas, a la que le hacen distintas observaciones: 1) en cuanto a la ubicacin legal de la reforma consideran
que
debe ser fuera del Cdigo Civil, y concretarse en "una ley especial de vigencia transitoria"; 2) la disminucin
intrnseca del crdito de dinero, debe ser "sustancial" para dar lugar a la indexacin; 3) el arbitrio de la
indexacin
debe ser supletorio de la voluntad de las partes; 4) deben excluirse de la posible indexacin los crditos en
cuenta
corriente, los depsitos irregulares en bancos, las operaciones de redescuento bancario y los prstamos de
"ahorro y
vivienda"; 5) el reajuste del crdito debe hacerse en el trmino medio de la alteracin que indique el coeficiente
respectivo para que "ambos sujetos de la relacin crediticia soporten, sobre la base de la equidad, los estragos
de la
inflacin"; 6) finalmente, la nueva ley no debera ser retroactiva pues de serlo adolecera de una "dudosa validez
constitucional".
Todas estas son observaciones muy dignas de ser meditadas al tiempo de decidirse cualquier reforma legislativa
acerca de una materia urticante, como es la indexacin de las obligaciones de dinero.
(513) BIBLIOGRAFIA: Alterini, Atilio A., Improcedencia del reajuste de las deudas dinerarias, en "J.A.",
1975-29-779; Argeri, Sal A., Esbozo interpretativo del "nominalismo" de nuestro Cdigo Civil, en "L.L.",
1976-B-616; Arazi, Roland, Problemas procesales que suscita la depreciacin monetaria, en "L.L.", 1997-C-986;
Barbero, Omar U., Lmites al reajuste de las deudas dinerarias, en "J.A.", v. 3, 1976, p. 768; Borda, Guillermo A.,
Las deudas de dinero y la desvalorizacin monetaria, en "L.L.", 1975-C-793; Bidart Campos, Germn J., La
indexacin de las deudas dinerarias como principio constitucional, en "E.D.", 72-697, Hacia la indexacin de
deudas dinerarias sin mora? (un caso de sentencia arbitraria), en "E.D.", 92-583; Bustamante Alsina, Jorge H.,
Indexacin de deudas de dinero, en "L.L.", 1975-D-584, Nominalismo, en "Revista del Derecho Comercial y de
las
Obligaciones", ao XII, n 67, febrero 1979, ps. 1-8; Casiello, Juan J., Deudas dinerarias y abuso del derecho, en
"L.L.", 156-333, Deudas dinerarias y responsabilidad civil, en "L.L.", 1975-A-1284, Reajuste de saldos de precio
en las compraventas de lotes pagaderos en mensualidades. Teora de la imprevisin, en "L.L.", 1978-B-1006;
Cazeaux, Pedro N., Panorama general del reajuste por depreciacin monetaria en la doctrina y la jurisprudencia,
en "Estudios de Derecho Civil", Bs. As., Universidad, 1980, p. 387; Cazeaux, Pedro N. y Tejerina, Wenceslao,
Reajuste de las obligaciones dinerarias, La Plata, Lex, 1979; Cazeaux, Pedro N., Tejerina, Wenceslao y Moreno
Dubois, Eduardo E., Obligaciones de dar sumas de dinero y la depreciacin monetaria. Indexacin y teora de la
imprevisin, en "L.L.", 1976-B-594; Carranza, Jorge A., Las deudas dinerarias frente a la desvalorizacin de la
moneda, en "J.A." Doctrina, 1974, p. 186; En materia de depreciacin monetaria se hace camino al andar... (Otra
vez sobre la inflacin, el tiempo y el derecho), en "J.A.", v. 2, 1976, p. 73; Condorelli, Epifanio J. L., Criterios para
"medir" el envilecimiento monetario, en "J.A.", 1978-III-265; Clari, Eduardo A., Desvalorizacin monetaria. Hasta
dnde es posible la forma de reajuste, actualizacin o correccin del saldo de precio destinada a cubrir la
desvalorizacin de la moneda nacional, en "Revista del Notariado", Bs. As., ao 83, n 770, p. 301; Colombo,
Leonardo A., La depreciacin de la moneda y las "deudas de dinero" y las "deudas de valor", en "Revista del
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la revalorizacin de las obligaciones, en "L.L.", 1978-A-827; Ciuro Caldino, Miguel Angel, La indexacin en el
derecho internacional privado argentino y comparado, en "E.D.", 69-861; Chiaramonte, Jos P., La depreciacin
monetaria y su planteo procesal, en "L.L.", 152-418, Las obligaciones dinerarias y su tratamiento ante la inflacin,
en "L.L.", 154-451, Depreciacin monetaria, en "L.L.", 1975-A-1159, La depreciacin monetaria en los ttulos de
crdito y en el proceso ejecutivo, en "L.L.", 1978-A-267; Falbo, Miguel N., Reajuste de las obligaciones
pecuniarias ante la devaluacin monetaria, en "Revista del Notariado", Bs. As., ao 83, n 770, p. 279; Fueyo
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Wendy, Lilian N., Depreciacin monetaria: revaluacin de deudas dinerarias, Bs. As., ed. Depalma, 1976;
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prospectiva, en "J.A.", v. 3, 1976, p. 788; Llambas, Jorge J., Hacia la indexacin de las deudas de dinero?, en
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serie contempornea, t. 29, 1975, p. 690; Morello, Augusto M., Deuda pecuniaria. Inflacin. Justicia. Hacia una
posible solucin normativa, en "J.A." serie contempornea, t. 29, 1975, p. 561, Definitiva consolidacin de un
criterio en materia monetaria, en "J.A." 1977-III-466; Morello, Augusto M. y Trccoli, Antonio, Indexacin. Hacia
una sntesis. Consideraciones econmicas y jurdicas, en "J.A.", v. 4, 1976, p. 371, Fundamento jurdico del
ajuste
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leyes injustas (a propsito del reajuste de las deudas de dinero), en "E.D.", 75-757; Parisi, Luis B., La inflacin y
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"J.A.", 1978-IV-703, Modificabilidad de la pauta indexatoria inserta en sentencia firme, en "J.A.", 1978-IV-581,
Las "circunstancias del caso" y la fundamentacin de la sentencia indexatoria, en "L.L.", 1978-A-724, La
"indexacin prima facie", fenmeno procedimental cotidiano, en "L.L.", 1978-C-860; Pizarro, Ramn D. y Moisset
de Espans, Luis, Las deudas dinerarias y su reactualizacin, en "J.A.", v. 2, 1976, p. 819, Reflexiones en torno a
la
valorizacin de las obligaciones de dar dinero, en "J.A.", 1977-IV-639; Ray, Jos D., Los intereses y la
compensacin por desvalorizacin monetaria, en "L.L.", 1975-B-828, Depreciacin monetaria y arbitrariedad
(reflexiones con motivo de una sentencia de la Corte Suprema), en "L.L.", 1976-D-500, Determinacin de la
compensacin por depreciacin monetaria, en "L.L.", 1979-C-62; Rosenfeld, L. Carlos, Cuestiones sobre la
depreciacin monetaria, en "L.L.", 1977-C-872; Solari Brumana, Juan A., La falta de mora y la depreciacin
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depreciacin monetaria, en "L.L.", 1977-C-872; Solari Brumana, Juan A., La falta de mora y la depreciacin
monetaria, en "J.A.", 1978-II-545; Salas, Acdel E., Mora del acreedor, excesiva onerosidad y equidad, en "J.A.",
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depreciacin monetaria a la indexacin, en "E.D.", 71-645; Zannoni, Eduardo A., Revaluacin de obligaciones
dinerarias (indexacin). Sntesis doctrinaria y jurisprudencial, Bs. As., ed. Astrea, 1977.
(514) El sustantivo indexacin es un barbarismo originado en la palabra index, que en los idiomas ingls y
francs
significa ndice. En el ambiente jurdico ha sido utilizado por Jean Pierre Doucet en su libro Lindezation
aparecido
en Pars, en el ao 1965, con prefacio de Henri Mazeaud. Alterini lo emplea por su difusin y expresividad (vase
Alterini, Atilio A., Improcedencia del reajuste en las deudas dinerarias, en "J.A.", 1975-29-779, nota 3).
(515) Llambas estudi especialmente el tema en su trabajo Hacia una indexacin de las deudas de dinero?,
publicado en "E.D.", 63-871.
(516) Vase Nussbaum, Derecho monetario nacional e internacional, ps. 251 y ss.; Ripert y Boulanger, Tratado
Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. V, nms. 1569 y ss.; Scho, Alberto D., en "L.L.", 1975-B-1369, su comentario
bibliogrfico al libro de Eliyahu Hirscberg, The nominalistic principle. A legal approach to inflation, deflation,
devaluation and revaluation.
Conf. Cd. portugus de 1966, art. 550; Anteproyecto de Cdigo Civil brasileo de 1972, art. 310; Cd. italiano de
1942, art. 1277; Cd. francs, art. 1895; Cd. espaol, art. 1770; Cd. uruguayo, art. 2173; Cd. chileno, art.
2199,
1 parte; Cd. colombiano, art. 2224, 1 parte; Cd. boliviano, art. 1256, etctera.
(517) El art. 619 contina diciendo: "...u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar del da
del vencimiento de la obligacin".
Este agregado no implica rechazar el principio nominalista, sino que se hace cargo de la posibilidad legal de
existencia de dos especies de moneda del pas, decidiendo que la deuda puede ser satisfecha en cualquier clase
de
moneda legal; slo resta saber cul es la cantidad a pagar cuando el pago se efecta en una especie de moneda
que
no es la designada. En ese caso la cifra a pagar est dada por el cambio corriente, o sea el valor de mercado de
una
moneda expresado en unidades de la otra moneda: as una deuda de pesos-oro argentinos, se puede pagar en
pesos.
Pero, en qu cifra? Como no hay cotizacin del peso-oro, como tal, su valor expresado en pesos, por tratarse
de una
moneda metlica, est dado por el que tiene la cantidad de metal que contiene, o sea 1,6129 gramos de oro de
novecientos milsimos de fino (vase en este Tratado, supra, nms. 897 y 898).
(518) As, Carranza, Jorge A., Las deudas dinerarias frente a la desvalorizacin de la moneda, "J.A." Doctrina,
1974-192, VIII) y 193, X); Bustamante Alsina, J. H., Deudas de dinero y deudas de valor. Alcance de la distincin
y
posibilidad de suprimirla, "L.L.", 149-954, texto siguiente a la nota 18 y ps. 955/56, apart. III, in fine; Borda, G. A.,
Las deudas de dinero y la desvalorizacin monetaria, "L.L.", 1975-C-793, nm. 3, a); Morello, A. M., Deuda
pecuniaria. Inflacin. Justicia, "J.A.", 1975-29-561, apart. VI, texto nota 16 ("...siempre luego de la frontera que
marca el incumplimiento..."); Casiello, Juan J., Deudas dinerarias y responsabilidad civil, "L.L.", 1975-A-1284,
apart. II, texto nota 1; Chiaramonte, Jos P., Depreciacin monetaria, "L.L.", 1975-A-1159; Belluscio, A. C, su voto
en disidencia, en "E.D.", 58-131, fallo 25.761.
(519) Segn los ndices oficiales desde septiembre de 1974 a agosto de 1975, inclusive, el costo de la vida
reflejado
en los precios al consumidor aument en un 238,6 por ciento.
(520) Un arbitrio de esa laya, fue insinuado por el distinguido magistrado y profesor Dr. Benjamn Z. Zaccheo, en
una mesa redonda que tuvo lugar el 1 de octubre de 1975 en la Universidad de Belgrano, sobre el tema "La
indexacin de las deudas de dinero", cuyo panel estuvo integrado por los doctores Atilio A. Alterini, Flix A. Trigo
Represas, Jorge H. Bustamante Alsina y Jorge J. Llambas. Para el Dr. Zaccheo, la revaluacin de las deudas de
dinero sera factible por aplicacin del criterio de equidad establecido por el art. 907 , segunda parte, pero no de
un
modo automtico o mecnico, sino por la consideracin ponderada, caso por caso, atendiendo a la situacin
patrimonial de los contratantes: la inflacin, que es el factor desquiciante de la ecuacin econmica del contrato,
es
un hecho involuntario ajeno al acreedor y al deudor, por lo que estara justificado un reajuste del crdito de
dinero,
por razones de equidad y teniendo en cuenta la importancia patrimonial del acreedor y del deudor, en virtud de lo
preceptuado por el mencionado art. 907 , segunda parte, del Cd. Civil.
Es una idea interesante, que puede ser acogida por el legislador, pero que no le es dable argir al juez que est
precisado a definir la verdad del derecho positivo vigente, tal como ese derecho es y no como quisiera que fuese
para reflejar ms fielmente la equidad. Y a este respecto no cabe extender la norma del art. 907 , a las
obligaciones
de dinero porque ese precepto contempla supuestos de daos involuntarios causados por sujetos inimputables, y
ac
se est en presencia de un dao, que no es causado por el deudor, sino por el impacto de fenmenos
econmicos
ajenos a la intervencin material de ste. De ah que la ausencia de analoga entre ambas situaciones impide la
proyeccin del criterio excepcional del art. 907 , a los crditos de dinero deteriorados por la inflacin.
(521) Arg. art. 515 : "Naturales son las que fundadas slo en el derecho natural y en la equidad...".
(522) Esa obligacin natural slo es tal, gravando la conciencia del deudor, en la medida de la mejora de la
capacidad de pago del deudor.
(523) Arg. art. 515 : "...no confieren accin para exigir su cumplimiento".
(524) Vase en este mismo Tratado, supra, n 775 y t. III, n 1769, in fine.
(525) Conf. Borda, G.A., Las deudas de dinero y la desvalorizacin monetaria, "L.L.", 1975-C-793, n 6, b).
(526) Esa dosificacin legal del dao funciona a favor del acreedor en cuanto lo exime de la prueba de un dao
que
la ley tiene por establecido, en razn de la calidad fructfera de los capitales. Tambin funciona a favor del
deudor,
en cuanto sabe de antemano a lo que se expone si cae en incumplimiento.
(527) Arg. "corresponde", de la nota al art. 622 , que indica relacin de analoga que guarda una cosa con otra.
(528) Empero, hay necesidad de advertir que no se identifica absolutamente en esta materia, el sistema
argentino
con el sistema francs. Segn el art. 1153 del Cdigo Napolen, "en las obligaciones que se limitan al pago de
una
cierta suma, los daos e intereses que resultan del retardo en la ejecucin no consisten jams sino en la condena
a los
intereses fijados por la ley, salvo las reglas particulares al comercio y a la fianza".
Ese texto, anterior a la reforma que le introdujo la ley del 7 de abril de 1900, rechaza categricamente en las
obligaciones de dinero toda otra indemnizacin distinta de los intereses moratorios. En cambio, el texto argentino
seala en el art. 622 del Cd. Civil cul es el contenido de la reparacin debida al acreedor de dinero, pero no
rechaza la indemnizacin del dao suplementario no enjugado por los intereses, cuando juega alguna norma
especial
que autorice esa computacin.
(529) Vase Domat, Lois civiles, Libro III, tt. V, t. II, p. 95; Pothier,R., Oblig., nms. 169 y 170; Demolombe,
Cours de Code Napolon, t. XXIV, n 618; Laurent, Principes, t. XVI, n 307; Planiol, Trat. lm., 9 ed., t. II, n
266, p. 96; Ripert y Boulanger, Trat. Der. Civ., ed. Bs. As., t. IV, n 851, p. 501; Colin y Capitant, Cours lm., 4
ed., t. II, p. 27.
(530) Esta conclusin tena, en general, un fundamento racional innegable. Privado el acreedor del goce de su
capital, a causa de la mora del deudor, siempre poda recurrir a un tercero solicitndole en prstamo un capital
equivalente al suyo, en lo que juega la fungibilidad del dinero. Luego, cuando su deudor le pagaba la deuda,
poda l
a su vez restituir el prstamo recibido del tercero. Con lo cual el efectivo dao soportado por el acreedor slo ha
consistido en los intereses pagados por l al tercero. As se explica que, en nuestro pas y no hace mucho
tiempo,
Bibiloni defendiera vehemente el sistema francs clsico de la limitacin de la responsabilidad del deudor al
monto
de los intereses, por no haber otro dao fuera de ste, en razn del objeto debido (Anteproyecto, ed. Abeledo, t.
II, p.
112).
Ese razonamiento es en general exacto. El dinero es un gnero que siempre existe. Luego, tambin a falta de la
disponibilidad del propio capital, a causa del incumplimiento del deudor, puede el acreedor acudir a otras fuentes
que le provean el capital faltante: slo es cuestin de hacer los sacrificios necesarios mediante el pago de los
intereses que sea menester satisfacer, cualquiera fuere su tasa. Empero, podra ser que la situacin del acreedor
fuera
tan lastimosa que no encontrara nadie dispuesto a prestarle un capital semejante al que le debe su propio
deudor.
Para Bibiloni, esa contingencia no es atendible porque "no es un hecho imputable a su deudor" (loc. cit.). Desde
luego, el dao que sufre el acreedor por una circunstancia que le es particular -en la especie el que sufre por el
incumplimiento de su deudor en conexin con su propia falta de crdito-configura un dao propio que, en
principio,
no es resarcible: slo son susceptibles de reparacin los daos comunes. Pero, tambin se computan los daos
propios como resarcibles cuando el deudor acta con dolo (vase este mismo Tratado, t. I, n 236). Luego, la
reflexin de Bibiloni, aunque compartible para la generalidad de los incumplimientos del deudor de dinero, no es
convincente cuando la inejecucin es dolosa, es decir, si el deudor deja de cumplir a designio, pudiendo hacerlo,
por
su particular conveniencia. Por ejemplo, cuando el obligado tiene fondos disponibles en su cuenta bancaria pero
prefiere desatender el propio compromiso para lucrar con una inversin especialmente ventajosa: si en estas
condiciones genera el dao propio de su acreedor, l debe repararlo.
de los intereses, por no haber otro dao fuera de ste, en razn del objeto debido (Anteproyecto, ed. Abeledo, t.
II, p.
112).
Ese razonamiento es en general exacto. El dinero es un gnero que siempre existe. Luego, tambin a falta de la
disponibilidad del propio capital, a causa del incumplimiento del deudor, puede el acreedor acudir a otras fuentes
que le provean el capital faltante: slo es cuestin de hacer los sacrificios necesarios mediante el pago de los
intereses que sea menester satisfacer, cualquiera fuere su tasa. Empero, podra ser que la situacin del acreedor
fuera
tan lastimosa que no encontrara nadie dispuesto a prestarle un capital semejante al que le debe su propio
deudor.
Para Bibiloni, esa contingencia no es atendible porque "no es un hecho imputable a su deudor" (loc. cit.). Desde
luego, el dao que sufre el acreedor por una circunstancia que le es particular -en la especie el que sufre por el
incumplimiento de su deudor en conexin con su propia falta de crdito-configura un dao propio que, en
principio,
no es resarcible: slo son susceptibles de reparacin los daos comunes. Pero, tambin se computan los daos
propios como resarcibles cuando el deudor acta con dolo (vase este mismo Tratado, t. I, n 236). Luego, la
reflexin de Bibiloni, aunque compartible para la generalidad de los incumplimientos del deudor de dinero, no es
convincente cuando la inejecucin es dolosa, es decir, si el deudor deja de cumplir a designio, pudiendo hacerlo,
por
su particular conveniencia. Por ejemplo, cuando el obligado tiene fondos disponibles en su cuenta bancaria pero
prefiere desatender el propio compromiso para lucrar con una inversin especialmente ventajosa: si en estas
condiciones genera el dao propio de su acreedor, l debe repararlo.
(531) Conf. Busso, E., Cd. Civ. Anot., t. IV, art. 622 , p. 295, n 36; Borda, G. A., Oblig., t. I , n 468,2), p. 326.
(532) Arg. art. 655 , in fine. Conf. Cd. italiano, art. 1224, in fine.
(533) Vase autores citados supra, nota 155. Adems, Pizarro, Daniel y Moisset de Espans, Luis, Las deudas
dinerarias y su reactualizacin, "J.A.", vol. 2, 1976, p. 819; Williams, Jorge, De la depreciacin monetaria a la
indexacin, "E.D.", 71-465; Guastavino, Elas P., El derecho ante la inflacin, "L.L.", 116-1080; Parisi, Luis, La
inflacin y las obligaciones, "L.L.", 1975-C-836; Martnez, Eduardo, Ajustabilidad de las prestaciones por
depreciacin monetaria, "J.A.", 1975-29-690; Argeri, Sal, Esbozo interpretativo del nominalismo en nuestro
Cdigo Civil, "L.L.", 1976-B-616; Rosenfeld, Carlos, Consideraciones sobre depreciacin monetaria, "L.L.",
1977-C-872.
(534) A partir del caso "Vieytes de Fernndez v. Provincia de Buenos Aires" [J 60000020] y "Valdez v. Gobierno
Nacional" , ambos fallados el 23 de septiembre de 1976 ("E.D.", 69-186 y 190, fallos 28.635 y 28.636), la Corte
Suprema se pronunci en favor del reajuste de las obligaciones dinerarias. De ah en adelante los tribunales de la
Capital Federal han dictado plenarios admitiendo la actualizacin de deudas dinerarias mediando mora del
deudor:
Cm. Civ. en pleno, "E.D.", 74-463; Cm. Com. en pleno, "E.D.", 72-566; Cm. Esp. Civ. Com. en pleno, "E.D.",
88-636.
(535) Bustamante Alsina, J. H., op. cit., en "L.L.", 149-958, texto nota 39, con cita de una sentencia del doctor
Hctor Alegra, del 18 de marzo de 1966.
(536) Bustamante Alsina, citado supra, p. 959.
(537) As los arts. 901 a 905 , que se suele traer a cuento para fundar la solucin de la que Llambas ha
disentido.
Pero esos preceptos juegan en el mbito de la responsabilidad extracontractual (conf. Cazeaux, P. N. y Trigo
Represas, Derecho de las Obligaciones, t. I, p. 582, n 9). En efecto, suponen que no medie relacin jurdica
preexistente, en cuyo caso se imputan al autor del hecho voluntario las consecuencias inmediatas y mediatas
previsibles de ese hecho; y si tales consecuencias son daosas nace la obligacin que tiene el agente de reparar
el
perjuicio (conf. arts. 1077 y 1109 ). Cuando el dao es efecto del incumplimiento de una obligacin preexistente
en que ha incurrido culposamente el deudor, la extensin del resarcimiento no est limitada por los arts. 903 y
904
sino por el art. 520 (o por el art. 622 ).
Aun dentro de la responsabilidad civil llamada contractual u ordinaria, que le cuadra al deudor por el
incumplimiento de la obligacin preexistente que le toca cumplir, hay diversidad de rgimen segn que el objeto
de
dicha obligacin sea dinero o no sea dinero (vase supra, n 886). No es apropiado, entonces, acudir a una
supuesta
preceptiva reguladora de la responsabilidad civil latu sensu, cuando ella no existe legalmente sino con relacin a
un
mbito determinado, que es dable discriminar as: 1) preceptiva que regula el incumplimiento culposo de
cualquier
obligacin que no tiene por objeto una suma de dinero (arts. 519 y 520 ); 2) preceptiva que gobierna el
incumplimiento culposo de las obligaciones de dar dinero (art. 622 ); 3) preceptiva que rige la accin culposa que
origina la relacin obligacional de indemnizar el dao causado por el deudor (arts. 903 , 904 y 1109 ). Menos
apropiado, todava, es regular el incumplimiento comprendido en el rea 2) por las normas aplicables a las reas
1) y
3).
(538) Vase supra, nota 178.
Si bien es cierto que en poca de prstamos con clusula de estabilizacin, el ejemplo del texto puede aparecer
desajustado de la realidad, preciso es agregar entonces que la demostracin de que no es la mora la causa
determinante del perjuicio que sufre el acreedor en razn del diferente poder adquisitivo de la moneda, desde la
fecha de constitucin de la obligacin hasta el momento del pago, es suministrada por uno de los supuestos de
indexacin legal, en el que no juega para ello la mora del deudor, sino simplemente el deterioro del crdito a
causa
de la merma en el poder adquisitivo de la moneda de pago. En efecto, el art. 301 de la ley 20744, sobre contrato
de
trabajo, prev la actualizacin de los crditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo, que se
demanden judicialmente, "teniendo en cuenta la depreciacin monetaria que se operara desde que cada suma es
debida hasta el momento del pago. A tal fin, los jueces, de oficio o a peticin de parte, aplicarn los ndices
oficiales
del incremento del costo de vida". Posteriormente, la ley 23928 , en 1991, prohibi la indexacin de deudas.
de la merma en el poder adquisitivo de la moneda de pago. En efecto, el art. 301 de la ley 20744, sobre contrato
de
trabajo, prev la actualizacin de los crditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo, que se
demanden judicialmente, "teniendo en cuenta la depreciacin monetaria que se operara desde que cada suma es
debida hasta el momento del pago. A tal fin, los jueces, de oficio o a peticin de parte, aplicarn los ndices
oficiales
del incremento del costo de vida". Posteriormente, la ley 23928 , en 1991, prohibi la indexacin de deudas.
(539) Vase supra, n 949, espec. texto y nota 162.
(540) Vase en este mismo Tratado, t. I, n 147.
(541) Sobre el dolo delictual, que puede estar presente en el incumplimiento de una obligacin contractual o
preexistente, vase en este mismo Tratado, t. III, n 2279. Una inejecucin de lo debido, efectuada con la
intencin
de daar al acreedor configura un delito civil (op. cit., n 2178) y, consiguientemente, crea, a favor del
damnificado,
el ttulo a ser indemnizado como vctima de un delito civil (arg. arts. 1077 y 1079 ), a lo cual no se opone el hecho
de haberse usado el incumplimiento de un contrato como un medio para la comisin de ese delito. Porque en
materia
de delitos, a diferencia de lo que ocurre tratndose de cuasidelitos, no hay una norma separativa similar a la del
art.
1107 que le impida al acreedor acogerse al rgimen de responsabilidad delictual.
(542) Conf. con este criterio, ya expuesto por Llambas, supra, n 921, texto y notas 98 y 99; Alterini, A. A.,
Responsabilidad civil, nms. 383 y ss., y su trabajo antes citado, n 30.
Conf. Busso, E., Cdigo Civil Anotado, t. IV, p. 298, n 58; Salvat-Galli, Obligaciones, t. I, n 495, in fine; Cazeaux,
P. N., en Cazeaux y Trigo Represas, Der. Oblig., t. I, p. 601, f); Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso de
Obligaciones, t. I , n 646.
Sobre las condiciones de aplicacin del principio de analoga en la teora de la hermenutica, vase Llambas,
Parte
General, t. I, n 126.
(543) Comp. Morello, A. M., Deuda pecuniaria. Inflacin. Justicia, "J.A.", 1975-29-561, apart. VIII, in fine;
Alterini, A. A., Improcedencia del reajuste de las deudas dinerarias, "J.A.", 1975-29-779, n 28; Martnez, Carlos
E., Ajustabilidad de las prestaciones por depreciacin monetaria, "J.A.", 1975-29-690, apart. IV-A.
(544) Vase este mismo Tratado, t. I, n 220, texto y nota 225 bis (1).
Conf. Casiello, J. J., La teora de la imprevisin en la reciente reforma del Cdigo Civil, "L.L.", 131-1498;
Bustamante Alsina, J. H., Teora general de la responsabilidad civil, p. 110, nota 158; Cm. Nac. Civ., Sala A,
"E.D.", 10-117; id., Sala C, "E.D.", 10-726; id., Sala F, "E.D.", 12-89.
(545) A esto slo puede llegarse indirectamente, si procede la revisin judicial del contrato a distancia de la parte
que se beneficia con la ocurrencia del hecho que disloca la ecuacin patrimonial de los contratantes, que es lo
que
procura remediar la teora de la imprevisin. Advirtase que en un primer momento, la virtualidad de esta teora
no
plantea cuestin alguna de reajuste de la obligacin dineraria, porque el acreedor de ella que resultase
perjudicado
por haberse tornado excesivamente onerosa la contraprestacin a su cargo, slo est autorizado para desligarse
del
contrato para el futuro, mediante una pretensin de rescisin (la ley habla impropiamente de resolucin) sin poder
demandar directamente el incremento de la cifra de su crdito. Slo cuando la otra parte prefiera mantener la
vigencia del contrato podr imponer ese temperamento "ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del
contrato" (art. 1198 , in fine, Cd. Civil). Por tanto, es en este segundo momento que puede aparecer, en el trance
de la revisin judicial, la necesidad de reajustar las prestaciones dinerarias, aunque no por la lisa indexacin de la
deuda sino con las modalidades que se explican en el texto.
(546) Vase al respecto el criterio desarrollado por Llambas, supra, t. I, n 275, b) y nota 237.
(547) Vase Llambas, J. J., Raffo Benegas, P. J. y Sassot, R., Manual de Derecho Civil -Obligaciones, n 670, f).
(548) Conf. CNCiv, Sala E, "E.D.", 68-256; "E.D.", 80-281; id., Sala A, "E.D.", 70-312; "E.D.", 76-715; "E.D.",
78-204; id., Sala B, "E.D.", 74-237; "E.D.", 81-774; id., Sala D, "L.L.", 1979-D-90; "L.L.", 1980-C-120; id., Sala F,
"E.D.", 83-252; "E.D.", 85-436; id., Sala G, "L.L.", 1980-D-161; Sup. Corte Buenos Aires, "L.L.", 1981-A-133;
entre muchos otros.
(549) Conf. C. S. J. N., "L.L.", 1980-D-391, y fallos all citados; id., "E.D.", 51-513; id., "Fallos", 302-1-889.
(550) Vase Llambas, Raffo Benegas y Sassot, op. cit., n 671.
(551) Morello, A. M., op. cit., supra, 191, apart. VII, in fine.
Se ha observado que la inflacin crea la inflacin, porque "el sujeto econmico tiende a cubrirse en forma
anticipada
contra lo que podra ser la onda expansiva del proceso inflacionario y que se conoce con la denominacin de
expectativas inflacionarias" (Miniati, Gino, Cmo vivir con la inflacin, cit. por Morello, op. cit., texto nota 4).
(552) Vase Molinario, A. D., Del inters lucrativo contractual y cuestiones conexas, en "E.D.", 43-1155;
Duraona
y Vedia, A. y Quintana Tern, J. C., La depreciacin de la moneda y los intereses, en "J.A.", 1970-7-332; Morello,
A. M. y Trccoli, A., La tasa del inters, en "J.A.", 1963-III-272, especialmente apart. VIII, ps. 275/276; Cm. Nac.
Civ., Sala A, con voto del Dr. Llambas, "L.L.", 149-431.
(553) Alterini, A. A., op. cit., en "J.A.", 1975-29-779.
(554) Llambas, J. J., Hacia la indexacin de las deudas de dinero?, "E.D.", 63-884.
(555) Cazeaux, Tejerina y Moreno Dubois, op. cit., "L.L.", 1976-B-602.
OBLIGACIONES / 11.-Clasificacin / g) Obligaciones de hacer y no hacer
CAPTULO XX -OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER
I. GENERALIDADES
NOCIN
El objeto de las obligaciones de hacer o de no hacer consiste en una actividad (o inactividad) del deudor que
debe ajustar su conducta a los trminos de la obligacin. Es, pues, un hecho de conducta, a diferencia del objeto
de las obligaciones de dar, consistente en un bien o cosa, del que debe desprenderse el deudor a favor del
acreedor.
Lo expuesto significa que las obligaciones de hacer, o de no hacer, se caracterizan por el compromiso de una
energa de trabajo, sea fsica o moral, del deudor a favor del acreedor (556) , y que segn el art. 625 se concreta
en un hecho o servicio.
OBLIGACIONES DE HACER
Las obligaciones de hacer son aquellas cuyo objeto prestacional consiste en realizar alguna accin a favor del
acreedor, como por ejemplo el albail que se compromete a construir una casa, o el abogado que debe defender
a su cliente o el maestro que debe ensear a sus alumnos. La diferencia fundamental con las obligaciones de dar
es que no son susceptibles de ejecucin forzada, si esto implica ejercer violencia sobre el deudor.
Los artculos 625 a 631 del Cdigo Civil argentino contemplan diferentes situaciones al respecto.
En caso de incumplimiento y negativa del deudor a cumplir, slo podr reclamarse los correspondientes daos y
perjuicios, salvo que pueda hacerse por un tercero, en caso de no ser personalsimas, o sea ser fungibles, a
costa del deudor. En caso por ejemplo de que el deudor se niegue a otorgar una escritura traslativa de dominio,
puede ser ordenada por el Juez, o en caso del pintor que se rehse a pintar una pared, puede hacerlo otro, y en
caso de que ya hubiera recibido el precio el deudor moroso, el costo ser a su cargo. Por supuesto si el precio no
fue abonado, y no se cumple la prestacin de hacer, tampoco se debe el precio.
El deudor debe cumplir la prestacin de hacer en el tiempo y modo pactados y de acuerdo a la intencin de las
partes. Si as no lo hiciera, la prestacin se tendr por no realizada, pudiendo destruirse lo que estuviera mal
hecho. No puede el deudor eximirse de su obligacin de hacer, ofreciendo abonar los perjuicios e intereses. Si no
pudiera efectuarse el hecho por culpa del deudor sern a su cargo los daos y perjuicios ocasionados al
acreedor, pero si fue por un caso fortuito o fuerza mayor, la obligacin se extingue para ambas partes. Si el
prestador del hecho hubiera recibido un adelanto, deber devolverlo (por ejemplo en caso de accidente no
imputable).
Segn Busso, siguiendo a Savigny las obligaciones de hacer son aquellas cuyo objeto consiste en el despliegue
de energas de trabajo, sean fsicas o morales, prestadas por el deudor a favor del acreedor.- Por ej. la ejecucin
de servicios profesionales o laborales, la realizacin de un transporte, etc.- Las obligaciones de hacer consisten
en una actividad mediante el suministro de energa o trabajo.
El cdigo civil trata a las obligaciones de hacer junto con las de no hacer en el ttulo VIII de la seccin I del libro Ii
desde el art. 625 al 634.- Ambas tienen de comn la caracterstica de tener por objeto una conducta que debe
observar el deudor y que puede consistir en un hecho positivo(accin- obligaciones de hacer) o negativo(omisin-
obligaciones de no hacer).-
Clases
Segn que la prestacin se halle vinculada ntimamente con la persona del deudor se clasifica en: fungibles y no
fungibles.- Si la realizacin de la prestacin est subordinada al empleo de cualidades o aptitudes intrnsecas y
personales del deudor, la obligacin es infungible o no fungible y al respecto el art. 626 establece que el hecho
no puede ser ejecutado por otro si la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte
o cualidades personales.- Este principio cede cuando no es indiferente para el acreedor que el pago le sea hecho
por el deudor o por el tercero.- en concordancia el art. 730 dice: Si la obligacin fuere de hacer, el acreedor no
est obligado a recibir el pago por la prestacin del hecho o servicio de un tercero, si hubiese inters en que sea
ejecutado por el mismo deudor. No cabe confundir el supuesto examinado con el previsto en el art. 630 relativo
al derecho del acreedor a obtener la ejecucin de lo debido por intermedio de un tercero a expensas del deudor.-
Mientras en el art. 626 hay un verdadero pago, en la hiptesis del art. 630 hay una novacin objetiva autorizada
por ley que sustituye la prestacin originaria, o sea el hecho debido por el costo de ejecucin por el tercero.-
Segn que la prestacin importe una conducta que cristalice o no una obra en: obra o servicio.-
Segn que la prestacin se consuma en un solo acto o en ms de uno en: instantneas y permanentes.- Estas
ltimas se clasifican a su vez en continuadas y peridicas.-
Segn un criterio muy semejante al anterior, si las prestaciones se cumplen mediante uno o varios actos aislados,
la prestacin es transitoria y si se cumplen mediante una conducta permanente la prestacin es duradera.-
951. QUID DE LAS OBLIGACIONES COMPLEJAS O MIXTAS
Segn algunos autores, la oposicin de las obligaciones de dar y de hacer (o de no hacer) no sera irreductible,
pues podra concebirse una tercera categora comprensiva de obligaciones complejas o mixtas cuyo objeto
estara constituido por una cosa y un hecho de conducta, fundidos entre s (557) .
Busso sostiene, con razn, que en esos supuestos la complejidad no existe en una obligacin que fuese,
simultneamente, de dar y de hacer, sino en la fuente que origina al propio tiempo distintas obligaciones, algunas
de dar, otras de hacer (558) . Son obligaciones conexas, por cuanto provienen de la misma causa, lo que no
impide que puedan ser todas principales, v. gr., en la locacin de obra, la obligacin del locador o empresario de
ejecutar el trabajo y la obligacin del locatario o dueo de la obra de pagar el precio correspondiente; o bien, ser
algunas subordinadas a otras, como en la compraventa de inmueble, en la cual a las obligaciones ordinarias de
vendedor y comprador se agrega la obligacin de escriturar, que es una obligacin de hacer -de otorgar la
escritura traslativa de dominio-que pesa sobre ambas partes (559) .
En definitiva: no hay obligaciones complejas o mixtas sino que las que aparentan serlo se desintegran en
obligaciones combinadas de dar, o de hacer, de las cuales unas quedan subordinadas a las otras, sin perder
enteramente su individualidad (560) . Esas distintas obligaciones son regidas por las normas que les son
respectivas, precisamente en razn de su particular ndole jurdica (561) .
952. DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES DE DAR
Las obligaciones de hacer o de no hacer, en comparacin con las obligaciones de dar, presentan las siguientes
diferencias principales:
a) Es ms intensa la prerrogativa del acreedor de la obligacin de dar para lograr el cumplimiento en natura del
objeto debido: basta que la cosa exista, que est en el patrimonio del deudor y en su posesin (vase supra, t. I,
nms. 69-72). En cambio tratndose de obligaciones de hacer, como lo debido es un hecho de conducta, no es
posible lograr su forzada realizacin, si para ello es menester practicar violencia en la persona del deudor (infra,
n 958).
b) En las obligaciones de dar es casi indiferente la persona del deudor porque la pretensin del acreedor
persigue un bien o una cosa. En cambio, tratndose de obligaciones de hacer, siendo su objeto un hecho de
conducta generalmente, la persona del deudor tiene especial importancia para el acreedor (562) .
c) En las obligaciones de hacer la prestacin est limitada por la aptitud real del obligado para practicarla,
descartndose en el estado actual de la civilizacin, esfuerzos excesivos que importen peligro para la salud. En
cambio, tratndose de obligaciones de dar, el deber respectivo es independiente de la aptitud del obligado y de
su solvencia: quien debe una cosa no queda liberado por no tenerla, o no tener medios para adquirirla (563) .
d) En materia de responsabilidad pueden diferir las normas aplicables. As, las obligaciones de hacer
provenientes de la locacin de obra dan lugar a la garanta especial del art. 1646 que es ms intensa y
prolongada que la garanta por vicios ocultos que juega en las obligaciones de dar constituidas por un ttulo
oneroso (564) . En cuanto a los vicios aparentes, no comprometen al deudor de una obligacin de dar (conf. art.
2173 in fine). responsabilidad pueden diferir las normas aplicables. As, las obligaciones de hacer provenientes
de la locacin de obra dan lugar a la garanta especial del art. 1646 que es ms intensa y prolongada que la
garanta por vicios ocultos que juega en las obligaciones de dar constituidas por un ttulo oneroso (564) . En
cuanto a los vicios aparentes, no comprometen al deudor de una obligacin de dar (conf. art. 2173 in fine).
e) Tambin difieren los trminos de prescripcin de la accin que tiende a hacer valer la responsabilidad
mencionada (565) .
f) Finalmente, en materia fiscal, se ha decidido que no tributa impuesto a las ventas, la fabricacin de carroceras
sobre chasis de terceros, que es una obligacin de hacer (566) .
953. PLAN A SEGUIR
No obstante dedicar nuestro Cdigo un ttulo nico a las obligaciones de hacer y de no hacer, se ocupa de las
primeras en los arts. 625 a 631 y de las ltimas en los arts. 632 a 634 . Nos atendremos a ese mtodo de
estudio, en secciones separadas, sin perder de vista la posibilidad de proyectar las respectivas disposiciones de
unas u otras obligaciones, pues el signo positivo o negativo de la prestacin no altera la ndole del "hecho"
debido (567) .
II. OBLIGACIONES DE HACER
954. EFECTOS
El Cdigo contempla en varias disposiciones de este ttulo los efectos de las obligaciones de hacer. Ellos se
refieren:
a) al cumplimiento especfico de la prestacin (art. 631 ) con indicacin del tiempo y modo de ejecucin (art. 625 ,
1 parte); b) a la sancin por mal cumplimiento (art. 625 , 2 parte); c) a la ejecucin forzada del hecho debido
(art. 629 );d)ala ejecucin por otro (art. 630 ); e) a la imposibilidad de cumplimiento, con o sin culpa del obligado
(arts. 627 y 628 ). Examinaremos esos tpicos para estudiar, finalmente, el juego de estos efectos con respecto a
la obligacin de escriturar los contratos de compraventa de inmuebles, que por su importancia y la frecuencia de
las controversias que suscita, merece una consideracin especial.
955. CUMPLIMIENTO ESPECFICO: TIEMPO Y MODO DE EJECUCIN
Acerca de este asunto dice el art. 625 , primera parte: "El obligado a hacer, o a prestar algn servicio, debe
ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en que fue la intencin de las partes que el hecho se
ejecutara".
El precepto afirma el preciso deber de realizar el acto debido que pesa sobre el obligado. No ha de pensarse que
se debilita el deber de prestar, por razn de estar en juego un hecho relativo a la conducta del deudor. ste se ve
urgido, por el imperio de la ley, a comportarse segn la exigencia contenida en la obligacin, sin poder eludir ese
comportamiento pretendiendo sustituirlo por el resarcimiento del perjuicio que la inejecucin provoque al
acreedor.
En este sentido, es categrico el art. 631 : "El deudor no puede exonerarse del cumplimiento de la obligacin,
ofreciendo satisfacer los perjuicios e intereses". Es que la obligacin de hacer no es una obligacin alternativa
(infra, n 991) en virtud de la cual pudiese el deudor pagar, a su eleccin, con el hecho o con la indemnizacin de
daos y perjuicios (568) . Si se aceptara esto se violara el art. 740 imponindose al acreedor la recepcin del
pago de una prestacin (los daos y perjuicios) distinta de la debida (569) .
Finalmente, cabe sealar que tampoco el acreedor puede optar por la indemnizacin de perjuicios, si el deudor
quisiera ejecutar el hecho debido hacindose cargo del resarcimiento del dao causado por su tardanza en la
ejecucin (vase supra, t. I, n 133). Slo cuando la mora del deudor diese derecho al acreedor para resolver el
contrato; o bien, cuando ya el pago tardo careciera de inters para el acreedor, podra ste rechazar el
ofrecimiento del hecho debido, y atenerse a la indemnizacin de los daos y perjuicios compensatorios que
hubiese sufrido (570)
956. El art. 625 , ya transcripto, determina cundo y cmo debe realizarse el hecho debido.
a) En primer trmino, debe practicarse en tiempo propio, es decir, dentro del plazo previsto para satisfacer el
pago, o aun despus si no media la constitucin en mora del deudor. Ese plazo puede estar sealado por la
convencin, en forma expresa cuando se indica la fecha de la ejecucin, o tcitamente cuando ese momento
resulta de la naturaleza de la prestacin (571) . As, la obligacin de construir un pabelln para una exposicin
industrial debe cumplirse antes de la inauguracin.
Es tambin tiempo propio de cumplimiento el que transcurre hasta la constitucin en mora del deudor, despus
de la fecha designada en el contrato, siempre que esta fecha no implique un supuesto de mora automtica
(vase supra, t. I, nms. 121-124). Esta prolongacin del tiempo propio de la ejecucin hasta la constitucin en
mora del deudor, resulta de los principios generales, segn los cuales el incumplimiento del deudor no es
jurdicamente computable si no promedia su constitucin en mora (supra, t. I, n 102). Luego, est habilitado el
deudor para pagar tilmente, si lo hace antes de la constitucin en mora aunque sea despus de la fecha
prevista por las partes para ello: ese es un tiempo propio de cumplimiento (572) . antes de la constitucin en
mora aunque sea despus de la fecha prevista por las partes para ello: ese es un tiempo propio de cumplimiento
(572) .
Cuando falta la determinacin del tiempo de cumplimiento, corresponde la designacin por el juez, a mrito de lo
prevenido en los arts. 618 y 751 . Esa designacin deber encararse por el magistrado procurando interpretar la
presumible intencin de las partes (573) y con criterio de razonable oportunidad (574) .
La ejecucin tarda de la obligacin, es decir, despus de pasado el tiempo propio para satisfacer el pago,
compromete la responsabilidad del deudor por los daos y perjuicios moratorios que la tardanza haya provocado
al acreedor. ste podr negarse a recibir el pago tardo por incompleto (conf. art. 742 ) si el deudor no se aviene
a reconocer su responsabilidad, dejando el monto de la indemnizacin librado a la apreciacin judicial, a falta de
acuerdo de las partes (575) .
b) En cuanto al modo de ejecucin debe ser tal como "fue la intencin de las partes que el hecho se ejecutara"
(art. 625 ).
En las obligaciones de hacer, el modo de la ejecucin reviste importancia capital: a diferencia de lo que ocurre
respecto de las obligaciones de dar, en que lo primordial es la cosa misma, y no el modo de entregarla, "aqu lo
modal del hecho forma parte indisoluble del hecho mismo" (576) . De ah que no haya identidad entre el hecho
debido y el hecho ejecutado, cuando media diferencia en cuanto al modo de realizacin, que significa "la manera
de realizar el hecho con sus diferentes detalles y peculiaridades" (577) .
Para establecer cul es el modo de ejecucin del hecho debido, el criterio del Cdigo se remite a la intencin de
las partes, con lo cual apunta a la voluntad real de los contratantes, en su intimidad psquica (578) . Por otra
parte, como bien se ha decidido, la brjula para orientar la comprensin de esa voluntad es la actuacin de
buena fe, puesto que es un principio absoluto que domina el derecho obligacional, el relativo a la recproca
lealtad de las partes en todo lo concerniente al cumplimiento de la obligacin (579) . Esa actuacin de buena fe
queda corroborada por la observancia de las reglas del arte del oficio respectivo, para cuya determinacin, en
cada caso, reviste singular valor la prueba pericial (580) .
957. SANCIN POR MAL CUMPLIMIENTO
Hay mal cumplimiento de la obligacin de hacer cuando el hecho ejecutado por el deudor difiere del hecho
debido por l, con mengua del inters del acreedor. Esa diferencia se traduce en un defecto de ejecucin, y por el
juego de los principios generales, el cumplimiento defectuoso queda asimilado al incumplimiento total (vase
supra, t. I, n 100).
Ahora bien, cmo se sanciona el mal cumplimiento? Dice el art. 625 , segunda parte: "Si de otra manera lo
hiciere -es decir, si el obligado se apartase del modo de ejecucin adecuado-, se tendr por no hecho, o podr
destruirse lo que fuese mal hecho".
En principio, pues, el acreedor puede prescindir de la mala ejecucin de lo obrado por el deudor y exigir a ste un
nuevo cumplimiento, haciendo abstraccin de lo realizado, y aun si esto no fuese ya posible podr recabar la
destruccin de lo mal hecho, cuya destruccin se acumular al contenido inicial de la prestacin.
Empero este principio no es absoluto, y los tribunales han estado muy lejos de interpretarlo literalmente.
Por lo pronto, cabe dejar de lado el derecho a una nueva ejecucin y aun la destruccin de lo hecho, cuando el
acreedor ha conocido la diferencia de ejecucin en el momento del pago, y la ha consentido, sin reserva alguna.
En tal caso, el efecto cancelatorio del pago funciona plenamente, por mediar, por acuerdo de partes, una dacin
en pago (conf. art. 779 ), la que a su vez revela una novacin por cambio de objeto: se deba elhecho X pero se
pag con el hecho Y (581) . Con ello ha quedado saldada la obligacin originaria, no pudiendo pretender el
acreedor indemnizacin alguna (582) .
Fuera del cumplimiento defectuoso consentido por el acreedor est el que haya sido ignorado por l. Es a este
tipo de mal cumplimiento al que se refiere el art. 625 in fine. No obstante, se considera unnimemente, que slo
procede el renovado cumplimiento, y, en su caso, la destruccin de lo antes hecho, cuando la diferencia o
imperfeccin tenga importancia y gravedad (583) . Si as no fuere, el acreedor slo puedepretender el
resarcimiento del dao que la imperfeccin le produce, siendo a su cargo la prueba del defecto en el
cumplimiento y del perjuicio que ha sufrido a causa de ello (584) .
En la duda acerca de la importancia de la imperfeccin del cumplimiento corresponde pronunciarse por la

negativa, pues de ese modo se evita el sacrificio de los valores econmicos en juego, cuya conservacin interesa
a la sociedad
(585) .
En suma, lo mal hecho slo es pasible de destruccin, seguido de una nueva ejecucin en forma, cuando no
media consentimiento del acreedor y la deficiencia en la realizacin del hecho tiene especial gravedad.
Si la variante no es importante el acreedor slo puede pretender la indemnizacin del dao que acredite haber
sufrido. Igualmente puede aspirar al resarcimiento del dao el acreedor que habiendo consentido en la ejecucin
defectuosa ha dejado a salvo su derecho a la indemnizacin. indemnizacin del dao que acredite haber sufrido.
Igualmente puede aspirar al resarcimiento del dao el acreedor que habiendo consentido en la ejecucin
defectuosa ha dejado a salvo su derecho a la indemnizacin.
Finalmente, carece de todo derecho a indemnizacin, el acreedor que ha consentido sin salvedad alguna la
variante en la ejecucin; y el que no ha sufrido menoscabo a causa de la variante aludida (586) .
958. EJECUCIN FORZADA
Los arts. 629 y 630 se refieren a este tipo de ejecucin y la encaran de manera que sea cumplida por el deudor o
por terceros.
Ejecucin forzada por el deudor
A este respecto dice el art. 629 , parte primera: "Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el
acreedor puede exigirle la ejecucin forzada, a no ser que fuese necesaria violencia contra la persona del
deudor".
Con este principio, el codificador ha venido a fusionar dos tendencias opuestas que se manifestaron en la historia
del derecho: la francesa y la espaola. El antiguo derecho francs se atena al adagio nemo praecise cogi potest
ad factum (nadie puede ser constreido a prestar su hecho). De ah que los jurisconsultos medioevales opusieran
tajantemente las obligaciones de hacer frente a las obligaciones de dar; slo estas ltimas se consideraban
susceptibles de ejecucin manu militari, no as aqullas, pues estaba en juego la libertad del deudor (587) . Esos
antecedentes explican el art. 1142 del Cdigo Napolen, segn el cual "toda obligacin de hacer o de no hacer se
resuelve en daos y perjuicios, en caso de inejecucin por parte del deudor".
La antigua legislacin espaola, menos preocupada por los fueros de la persona del deudor, admita que se
pudiera apremiar a ste para lograr la realizacin del hecho debido: "el juez dbelo apremiar que lo faga ans
como fue puesto e lo prometi", decan las Partidas (588) sin restringir los medios de compulsin.
Con esos antecedentes, Vlez Sarsfield, inspirado en algunos autores franceses, como Marcad, que haban
propiciado una interpretacin de los textos de su Cdigo, no ceida a la letra del art. 1142, opt por una va
media, que se puede sintetizar en el siguiente esquema:
El primer derecho que la ley acuerda al acreedor de una obligacin de hacer, es el de exigir la ejecucin forzada
directa contra el obligado, lo mismo que en las dems obligaciones. En principio, el acreedor puede exigir la
ejecucin forzada del hecho debido. Empero el principio no es absoluto, quedando excluidos los medios de
compulsin consistentes en el empleo de la violencia contra la persona del deudor.
Ese esquema conduce a la siguiente distincin: cuando el objeto de la obligacin puede ser escindido de la
persona del deudor, el uso de la fuerza pblica es legtimo; si, en cambio, la persona del deudor est
comprometida en la realizacin del hecho debido, ya no es posible obtener el cumplimiento forzado de la
obligacin, porque para ello sera menester emplear la violencia personal, que es lo prohibido por el art. 629 del
Cdigo Civil. El derecho moderno, por respeto a la dignidad de la persona, veda en esa hiptesis el recurso a la
fuerza, y detiene las vas de apremio del acreedor ante lo sagrado de la persona del deudor.
La distincin expuesta puede ser ilustrada con algunos ejemplos. Si un pintor se compromete a pintar un cuadro
y no cumple, no es legtimo conminarlo por la fuerza a la realizacin de la pintura, porque ese hecho es
inseparable de la persona, cuya libertad de obrar no puede ser hollada, so pena de renovar servidumbres
personales ya superadas. Pero si el dueo de una fbrica se compromete a hacer ciertas mquinas, y no cumple,
el acreedor puede urgir esa fabricacin y aun recabar la intervencin judicial de la fbrica para obtener ese
resultado: aqu el hecho de la fabricacin es separable de la persona del empresario, y consiguientemente la
fuerza pblica podr respaldar las medidas adecuadas a fin de que el deudor procure al acreedor aquello "a que
se ha obligado"
En definitiva, Vlez Sarsfield ha elaborado un sistema claro y prudente que sin sacrificar la dignidad personal del
deudor no posterga exageradamente el derecho del acreedor a la obtencin del objeto especfico de la obligacin
959. Para el logro del cumplimiento especfico de la obligacin, el art. 629 slo elimina el empleo de la violencia
personal. Por el contrario no estn excluidas otras medidas que indirectamente conducen a aquel resultado.
Entre esas medidas cabe mencionar las siguientes:
a) La aplicacin de astreintes o multas judiciales de crecimiento indefinido (conf. art. 37 Cd. Proc. Civil y
Comercial de la Nacin y nuevo art. 666 bis [L NAC LY 340 !!666.bis] Cd. Civ. introducido por la ley 17711 )
(591) .
Los tribunales han acudido al ejercicio de este resorte judicial para vencer la resistencia de deudores obstinados,
y lograr la ejecucin del hecho debido (592) . Sin embargo, en doctrina, se objeta la aplicacin de astreintes
cuando el hecho de prestacin personal no puede cumplirse cabalmente si el deudor no lo realiza de buena
voluntad, y especialmente si por la nobleza de la actividad, sta no puede caer bajo el aguijn econmico: es el
caso del arte, o de ciertas profesiones liberales como la medicina, la abogaca, etc. (593) . En suma, es aceptable
la imposicin de astreintes cuando el hecho cuya realizacin se procura es prevalentemente material, pero no
cuando la actividad es de orden espiritual: si as fuera sera desdoroso acudir a incentivos econmicos. Es un
asunto de finos matices, en el cual la discrecin y la prudencia de los jueces tiene un amplio margen de
actuacin. cual la discrecin y la prudencia de los jueces tiene un amplio margen de actuacin.
b) La ejecucin por otro, aun el propio acreedor, por cuenta y cargo del deudor incumpliente (conf. arts. 505 , inc.
2 y 630 ; vase infra, n 960).
c) La negativa del acreedor a cumplir sus propias obligaciones, mientras a su vez el deudor no cumpla: es la
exceptio non adimpleti contractus, autorizada por el art. 1202 , y que puede ser eficaz para vencer la resistencia
de un deudor remiso (594)
d) Es bastante frecuente que el acreedor impago pueda replicar a la negativa de pago del deudor con la
resolucin del contrato que desvanece la causa de la obligacin y consiguientemente hace desaparecer la
existencia misma del vnculo, por falta de causa (vase supra, nms. 36 y ss.). El inters del acreedor en aducir
esa resolucin radica en que, desapareciendo el contrato, se desvanecen tambin las obligaciones que eran a su
cargo. Por ejemplo, resuelta la compraventa de un inmueble por falta de pago de la obligacin de escriturar, de
parte del comprador, queda exento el vendedor de la obligacin que haba asumido de dar una cosa cierta para
transmitir su dominio, lo que puede convenirle si durante la pendencia de la obligacin el inmueble se ha
valorizado, y ahora puede enajenarlo por mayor precio.
Cuando el derecho de resolver el contrato por el incumplimiento del otro contratante consta en una clusula del
mismo contrato, se ha convenido un pacto comisorio, contemplado en el art. 1203 . A falta de ese convenio, en el
sistema del Cdigo de Vlez, no poda, en principio, el acreedor impago resolver el contrato a causa del
incumplimiento de su deudor (conf. antiguo art. 1204 ), con lo cual quedaba vinculado a su cocontratante, en
cuanto al crdito contra l, y tambin respecto de su propia deuda a favor de l. Empero, tratndose de
obligaciones de hacer se haba decidido que la disolucin del contrato era factible, aunque no hubiera pacto
comisorio que la autorizara, cuando el deudor era remiso y la prestacin no poda concretarse sin hacer violencia
a su persona (595) .
Al margen del pacto comisorio, el acreedor impago poda imponer al deudor la resolucin del vnculo, autorizado
por la ley para obrar as, en el mbito de numerosos contratos, como la compraventa (art. 1413 ), la locacin de
cosas (arts. 1519 , 1520 , 1524 , 1525 , 1531 , 1559 , 1562 , 1564 , 1565 , 1566 , 1567 y 1602 ), la locacin de
obra (arts. 1638 , 1643 y 1644 ) y la sociedad (art. 1735 ). Ello muestra la escasa trascendencia que tena el
principio del antiguo art. 1204 , al que se lo dejaba de lado en los supuestos de ms frecuente aplicacin, por una
regla particular contraria (596) .
En materia comercial el principio del antiguo art. 1204 Cdigo Civil se invierte: segn el art. 216 del Cdigo de
Comercio todos los contratos bilaterales llevan implcita una clusula resolutoria "para el caso en que una de las
partes no cumpla su compromiso". Es lo justo.
Luego de la sancin de la ley 17711 , el nuevo art. 1204 ha adoptado, con la aprobacin general, el criterio del
art. 216 del Cdigo de Comercio.
De todo lo expuesto surge que el derecho a resolver el contrato es, generalmente, un arma eficaz que puede
esgrimir el acreedor para inducir al deudor a cumplir (597) .
960. EJECUCIN POR OTRO
Otra posibilidad con que cuenta el acreedor para lograr el cumplimiento especfico de la obligacin de hacer es la
ejecucin por intermedio de una persona distinta del deudor, pero a expensas de ste, que deber soportar el
costo de ese modo de ejecucin. Esta facultad del acreedor, ya contemplada por los principios generales (conf.
art. 505 , inc. 2, vase supra, t. I, nms. 75-78) est reiterada por el art. 630 : "Si el hecho pudiere ser ejecutado
por otro, el acreedor podr ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por s o por un tercero, o solicitar
los perjuicios e intereses por la inejecucin de la obligacin".
Para la actuacin de esta posibilidad se requiere la conjuncin de dos elementos: a) la voluntad del acreedor de
aceptar la ejecucin por otro; b) la autorizacin judicial para recibir ese modo de cumplimiento. No se requiere, a
ms de ello, que el hecho debido sea fungible.
a) Con respecto a lo primero, la ejecucin por otro es facultativa para el acreedor, que no est precisado a
recurrir a ella (vase supra, t. I, n 76 bis). Puede optar por esa va, si ello consulta su inters, o bien atenerse a
las otras posibilidades que le brinda su ttulo: la ejecucin forzada, si es factible, o la ejecucin por equivalente
mediante la indemnizacin de daos y perjuicios (598) . Tambin puede acumular la ejecucin por otro y el
resarcimiento del dao moratorio (vase supra, n 235), es decir, la reparacin del desmedro patrimonial que le
ha representado la tardanza en el cumplimiento de la obligacin (599) .
Para que se abra este derecho del acreedor es indispensable la previa constitucin en mora del deudor (600) .
No se justificara la sustitucin del deudor como posible solvens si l todava no es moroso: si antes de la mora,
el acreedor recibiera en pago del hecho debido lo obrado por un tercero, nada podra pretender contra el primitivo
deudor, y por el contrario sera ste el autorizado para reclamar contra el acreedor el resarcimiento de todo dao
que le irrogase la extempornea sustitucin en el pago de su deuda (601) .
b) Para poder recabar la ejecucin por otro a expensas del deudor, el acreedor tiene que ser autorizado
judicialmente
(602) . As surge del transcripto art. 630 que alude a la necesidad de una autorizacin, la cual no puede ser sino
la judicial. Por otra parte, si el acreedor prescindiera de tal autorizacin, se hara justicia por mano propia, lo que
no es aceptable.
No obstante, se ha entendido que en caso de urgencia, el acreedor est dispensado de recabar una autorizacin
judicial, cuya tramitacin no se concilia con la premura de ejecucin del hecho debido, que la situacin requiere
(603) .
En cuanto a la diferencia de rgimen segn que la ejecucin por otro se realice con o sin autorizacin judicial, ya
la cuestin de saber si dicha autorizacin es de otorgamiento forzoso o discrecional, remitimos a lo dicho supra, t.
I, nmeros 78 y sus notas.
c) No es un presupuesto de la ejecucin por otro, que el hecho debido sea fungible (604) . Como este modo de
ejecucin es facultativo para el acreedor, l sabr cundo satisface su inters la intervencin de un extrao en el
pago.
Empero esta indiferencia del hecho debido en cuanto a su fungibilidad, no autoriza al acreedor a sustituir el
hecho omitido por el deudor moroso, por el hecho de un extrao que fuese intrnsecamente ms valioso. As,
contratado un pintor mediano para hacer un cuadro, no podra el acreedor, ante el incumplimiento de aqul,
pretender que el deudor le reintegre el alto precio pagado por l a un pintor famoso, por un cuadro de igual
dimensin y similar factura. El deudor puede oponerse a costear la realizacin ms onerosa de un hecho que por
ser diferente al hecho debido por l, estara fuera del rgimen de la obligacin (605) . Y si el acreedor requiriese
la autorizacin judicial para practicar esa sustitucin, ante la justa oposicin del deudor, el magistrado tendra que
denegarla (606) .
En suma, la fungibilidad del hecho debido no es un presupuesto del derecho del acreedor a obtener la ejecucin:
sea o no fungible ese hecho -lo cual slo interesa al acreedor-siempre, ante el incumplimiento del deudor, podr
el acreedor recurrir a un tercero para el pago. Pero esta libertad del acreedor no ha de traducirse en una mayor
onerosidad para el deudor, quien slo est precisado a costear una ejecucin similar, en sustancia, a la omitida
por l. Si el hecho del tercero fuese, econmicamente ms valioso que el hecho omitido por el deudor, la
diferencia quedara a cargo del acreedor.
961. PAGO POR UN TERCERO
Relacionado con el punto precedente est la intervencin de un tercero en el pago, no ya por iniciativa del
acreedor como en la hiptesis anterior, sino por imposicin del deudor, o bien por la espontnea decisin del
tercero (vase infra, n 1407).
El acreedor no puede rechazar ese pago, siempre que haya identidad entre el hecho ofrecido y el hecho debido.
As resulta del art. 626 : "El hecho podr ser ejecutado por otro que el obligado, a no ser que la persona del
deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales".
El precepto transcripto concuerda con lo dispuesto en los arts. 729 y 730 (vase infra, n 1413). Conforme a ese
criterio cabe distinguir entre las prestaciones fungibles y no fungibles. Las primeras se refieren a hechos
indeferenciados, que pueden realizarse por cualquiera sin alteracin de su sustancia: la construccin de una
pared, la excavacin de un pozo, la arada de un campo, etc. Las segundas comprenden hechos peculiares del
deudor, que no admiten sustitucin personal, pues la obligacin ha sido constituida intuitu personae.
El rgimen de unas y otras obligaciones es bien diferente.
a) Tratndose de hechos fungibles, el deudor puede imponer al acreedor la recepcin del pago, por intermedio de
un tercero. Si el acreedor se negase a recibir ese pago caera en mora, lo que dara derecho al deudor para
pretender el resarcimiento del dao que sufriere y si fuere el caso, para resolver el contrato en base al
incumplimiento de aqul (vese supra, t. I, n 140).
Asimismo cualquier tercero interesado podra ejercer el derecho de pagar la deuda ajena (infra, n 1407).
b) Si el hecho fuese no fungible, el acreedor puede negarse a recibir el pago ofrecido por un tercero, aunque ste
obrase por instrucciones del deudor y el hecho fuese ms valioso (607) . La razn de ello est en que mediando
diferencia entre el objeto de la deuda y el objeto a pagar, puede rechazarse el pago pues el acreedor no puede
"ser obligado a recibir en pago la ejecucin de otro hecho, que no sea el de la obligacin" (art. 741 ). Innecesario
es aclarar que aun siendo el hecho no fungible, puede el acreedor aceptar el pago practicado por un tercero. La
infungibilidad juega a favor del acreedor, quien puede renunciar a ella (608) .
c) La cuestin referente a la apreciacin de la fungibilidad del hecho debido depende de la intencin de las partes
y est librada al prudente arbitrio judicial (609) . .
En principio, el hecho ha de reputarse fungible, incumbiendo la prueba de la infungibilidad al acreedor que la

alega para rechazar el pago intentado por un tercero (610) .
Empero en la apreciacin de esa prueba, en la duda ha de concluirse que el hecho no es fungible, para que no
resulte frustrado el derecho del acreedor a ser pagado con el mismo objeto debido (principio de los arts. 740 y
741 ) (611)
962. EJECUCIN POR EQUIVALENTE: DAOS Y PERJUICIOS
Cuando fracasa el cumplimiento especfico de la obligacin, previa la constitucin en mora del deudor, con o sin
interpelacin del acreedor (conf. nuevo art. 509 ), procede la satisfaccin de la expectativa de ste por va de
sucedneo, mediante la reparacin de los daos y perjuicios causados por la inejecucin.
Con respecto a esta clase de obligaciones, los principios generales se aplican sin variante alguna (vase supra,
nms. 94 y ss.). No obstante, como en el ttulo dedicado a las obligaciones de hacer, aparecen varios preceptos
que aluden a los daos y perjuicios en conexin con ciertas situaciones en particular, nos referimos
sumariamente a esas disposiciones, a fin de verificar que los principios generales no han sido alterados.
963. a) Por lo pronto dice el art. 628 : "Si la imposibilidad (del hecho debido) fuere por culpa del deudor, estar
ste obligado a satisfacer al acreedor los perjuicios e intereses".
Es una reiteracin sobreabundante de las disposiciones de los arts. 506 , 511 , 513 , 519 , 520 , 521 y 889 .
Se explica as la supresin de este artculo, propiciado por Bibiloni y dems proyectos de reforma.
Aunque el art. 628 slo menciona el supuesto de culpa es indudable que la misma sancin resarcitoria se impone
en caso de dolo (conf. art. 506 ).
En cuanto al dao resarcible, tambin diferir conforme a los principios generales, segn que el deudor haya
obrado con culpa o dolo (vase supra, t. I, nms. 296-313).
En cuanto a la restitucin de lo que el acreedor hubiese dado como contraprestacin del hecho que se ha
tornado imposible, depender de la suerte que siga el contrato: 1) si se resuelve por razn del incumplimiento
del deudor del hecho vuelto imposible, el acreedor recuperar lo que l hubiese entregado pues sera un pago sin
causa (el contrato resuelto), por haberse efectuado "en consideracin de una causa existente pero que hubiese
cesado de existir" (art. 793 in fine); 2) si se mantiene la eficacia del contrato, por no quererlo resolver el acreedor
-es una opcin para l, cuando ello procede-, o por no corresponder la resolucin si no se cumplen los requisitos
del nuevo art. 1204 , entonces no habr lugar a la restitucin de lo ya pagado, pero, en cambio, entrar en el
patrimonio del acreedor todo el valor de la prestacin incumplida, incluso la ganancia que habra logrado el
acreedor si el hecho se hubiera cumplido. Se trata de dejar el patrimonio del acreedor en un nivel semejante al
que hubiese alcanzado si el deudor hubiera cumplido, a fin de que la inejecucin de ste no redunde en perjuicio
de aqul (612) .
b) Tambin se contempla la satisfaccin de daos y perjuicios cuando queda obstruido el cumplimiento
especfico de la prestacin debida, por la necesidad de emplear violencia contra la persona del deudor, para
conseguirlo, recurso ste que le est vedado al acreedor (supra, n 958). Segn el art. 629 , parte final, "en este
ltimo caso, el acreedor podr pedir perjuicios e intereses".
El presupuesto que abre el derecho a la indemnizacin, a favor del acreedor, es la constitucin en mora del
deudor, con o sin interpelacin, segn los casos (nuevo art. 509 ). Con ello basta, sin que haya que acreditar,
adicionalmente, que la obligacin no es susceptible de ejecucin, por intermedio de un tercero. La ejecucin por
otro es una opcin a favor del acreedor, y no una imposicin para l (infra, ap. c en el nmero siguiente). Luego,
es superflua toda averiguacin previa relativa a la posibilidad de que la obligacin se cumpla por alguien que no
sea el deudor (613) .
Tampoco es indispensable, en nuestra opinin, exigir al acreedor la demostracin de que ha agotado todos los
medios encaminados a la obtencin del cumplimiento de la obligacin y que slo resta la violencia que le est
prohibida. Al acreedor le basta con acreditar la constitucin en mora del deudor, sin que ste pueda eximirse de
la indemnizacin mientras permanezca en ese estado. Slo cuando pague, efectivamente, y complemente su
prestacin con el resarcimiento del dao moratorio sufrido hasta ese momento por el acreedor, quedar purgada
su mora y exento de la responsabilidad por los daos y perjuicios compensatorios (614) .
Finalmente, lo relativo al monto de la indemnizacin se rige por los principios generales (supra, nms. 231 y ss.,
especialmente 296-313). monto de la indemnizacin se rige por los principios generales (supra, nms. 231 y ss.,
especialmente 296-313).
c) Vuelve el codificador sobre el tpico de los daos y perjuicios, a propsito de las obligaciones susceptibles de
cumplimiento por otro. Respecto de ellas, el art. 630 establece una clara opcin: el acreedor podr ser autorizado
a ejecutar el hecho debido "por cuenta del deudor, por s o por un tercero, o solicitar los perjuicios e intereses por
la inejecucin de la obligacin". Es este prrafo final, el que ahora interesa destacar.
Como lo expresa el precepto, el acreedor puede elegir la ejecucin por otro, con el aditamento de los daos y
perjuicios moratorios o bien prescindir de esa va y atenerse, exclusivamente, al resarcimiento de los daos y
perjuicios compensatorios (615) .
Cuando el acreedor prefiera la indemnizacin sern aplicables los principios estudiados a ese respecto.
d) No ha contemplado expresamente el Cdigo cmo juega la ejecucin por equivalente, cuando es factible el
cumplimiento del hecho debido sin necesitarse acudir para ello a la violencia personal. Puede en tal supuesto,
prescindir el acreedor de la adopcin de medidas encaminadas a la realizacin de ese hecho, y optar por la
indemnizacin en dinero? O por el contrario, el derecho a la indemnizacin slo se le concede despus de
haber fracasado todos los medios tendientes al cumplimiento especfico de la obligacin? Sea, por ejemplo, el
caso de un comerciante que encarga a un fabricante de ropa la confeccin de una cantidad de vestimenta, de
caracteres especiales: si el fabricante no cumple en tiempo propio, deber insistir el acreedor con astreintes,
intervencin judicial de la fbrica, etc., hasta agotar las posibilidades de cumplimiento, en natura, antes de poder
demandar daos y perjuicios?, o le bastar para esto la sola constitucin en mora del deudor?
Nosotros pensamos esto ltimo: basta la constitucin en mora, que hace jurdicamente relevante la inejecucin
del deudor, para que se abra el derecho del acreedor a "obtener las indemnizaciones correspondientes" (art.
505 , inc. 3). Son los principios generales, nuevamente, los que indican la adecuada solucin (616) .
En cuanto al rgimen de la indemnizacin se aplican las reglas comunes, con la aclaracin que hemos efectuado
(vase ap. a en el n 963) acerca de la restitucin de lo que hubiese anticipado el acreedor.
Cuando se produce el incumplimiento del hecho debido, sin culpa del deudor, por la incidencia de algn factor
extrao, que ha vuelto imposible la realizacin de ese hecho, no slo aqul no incurre en responsabilidad (por
falla del presupuesto relativo a la imputabilidad del hecho aparentemente comprometedor, vase supra, t. I,
nms. 143 y ss., esp. 185), sino que queda liberado de la obligacin que se ha extinguido por imposibilidad de
pago (conf. art. 888 , vase infra, t. III).
Esta ltima consecuencia est subrayada por el art. 627 : "Si el hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la
obligacin queda extinguida para ambas partes, y el deudor debe volver al acreedor lo que por razn de ella
hubiere recibido".
La imposibilidad de pago es una causa genrica de extincin de toda clase de obligaciones (conf. arts. 888 a
895 ): no era menester insistir, a su respecto, con motivo de las obligaciones de hacer, que no ofrecen en este
sentido particularidad alguna. Tanto la extincin de la obligacin como la restitucin de las prestaciones recibidas
con anterioridad, a que se refiere este art. 627 , estn dispuestas, con alcance general por los arts. 888 y 895 .
Por tanto, el art. 627 est sobrando en el Cdigo (617) .
En cuanto a la frase que alude a la extincin de la obligacin "para ambas partes" se refiere, en verdad, a la
disolucin del contrato que haba originado el vnculo obligacional: es claro, que disuelto el contrato, se
desvanecen las obligaciones provenientes de l por ausencia de causa (618) .
La imposibilidad ha de ser sobreviniente a la constitucin de la obligacin. Si hubiere sido contempornea, la

obligacin nunca habra nacido por falta de objeto (619) .
Si la imposibilidad del hecho ocurre luego de la constitucin en mora del deudor, ya no se sigue el efecto extintivo
aludido: la obligacin subsiste, aunque convertida en su objeto, que ahora es una suma de dinero comprensiva
del perjuicio que el incumplimiento representa para el acreedor (620) .
Finalmente, la imposibilidad causada por el acreedor es igualmente extintiva de la obligacin del deudor, que ha
llegado a esa situacin sin culpa suya. Pero ste puede demandar a aqul el beneficio que le habra reportado la
ejecucin del hecho, v. gr., la remuneracin del trabajo no realizado por culpa del acreedor: sera el caso de un
constructor que no puede realizar el edificio contratado porque antes de ello el comitente enajena a un tercero el
inmueble donde se haba convenido erigir la edificacin (621) . Los mismos principios se aplican cuando la
imposibilidad de cumplimiento, inculpable, ocurre estando en mora el acreedor (622) . imposibilidad de
cumplimiento, inculpable, ocurre estando en mora el acreedor (622) .
La prueba de la imposibilidad de cumplimiento incumbe al deudor que pretende patentizar su liberacin y excusar
su responsabilidad por el caso fortuito ocurrido (623) . Pero si el acreedor aspira a encuadrar el caso en el art.
628 y arguye que el deudor es el causante de la imposibilidad de cumplimiento que ha sobrevenido, a l le toca
suministrar la prueba de la culpa (o dolo) del obligado. Son las reglas corrientes relativas a la imputacin del
obrar (vase supra, t. I, n 206).
Casos especiales de Obligaciones de hacer
Como ejemplos de este tipo de obligaciones se pueden citar: promesa del hecho de un tercero, la promesa de
contrato y la venta con pacto de preferencia.
1)En la promesa del hecho de un tercero, el promitente contrae una obligacin personal de hacer que consiste en
obtener la ratificacin del hecho cuyo hecho se ha prometido. De ah que la obligacin se resuelva en la de pagar
daos y perjuicios en el caso de que el tercero no lo ratifique o se niegue a cumplir el contrato.
2)La promesa de contrato o de contratar, tambin implica la asuncin por las partes de una obligacin de hacer:
la de celebrar el contrato futuro. Ej. art. 1185 del cdigo civil seg{un el cual: Los contratos que debiendo ser
hechos en escritura pblica fuesen hechos por instrumento particular firmado por las partes o que fuesen hechos
por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pblica, los cuales no quedan
concluidos como tales, si se trata de una compraventa de un inmueble por ej. no queda concluida como
compraventa que obliga a pagar el precio y a entregar la cosa, pero si quedan concluidos como contratos en que
las partes se han obligado a hacer escritura pblica, obligacin esta que ser juzgada (segn el art. 1187) como
una obligacin de hacer.
OBLIGACIN DE ESCRITURAR (624)
Una de las ms importantes obligaciones de hacer es la que asumen los contratantes de una compraventa de
inmuebles, quienes al contratar se obligan a instrumentar el acto en la pertinente escritura pblica (625) .
Es interesante puntualizar el comportamiento de esta obligacin de hacer, con respecto a los tpicos ya
estudiados, lo que haremos sumariamente.
a) Es obligacin accesoria de las obligaciones principales que el contrato de compraventa impone a las partes.
Especialmente, constituye la va instrumental, el modo idneo de satisfacer la obligacin primordial contrada por
el vendedor, de transmitir el dominio de la cosa vendida (conf. art. 1323 ). Y como el comprador, en cuanto
acreedor de una obligacin de dar una cosa cierta, est precisado a colaborar en el cumplimiento (supra, t. I, n
60), tambin pesa sobre l aquella obligacin accesoria.
b) El tiempo de ejecucin suele estar convenido en el contrato (626) .
Si as no fuera tendra que designarlo el juez (627) .
c) El modo de ejecucin se refiere al lugar, o sea la oficina del escribano designado, y a las condiciones de
realizacin del hecho, con arreglo a los trminos de la obligacin (628) .
d) La constitucin en mora con respecto a la obligacin de escriturar presenta peculiaridades de importancia

(629) .
e) La obligacin de escriturar es susceptible de cumplimiento en especie, sin que para ello sea menester emplear
violencia contra la persona del deudor: puede el juez interponer su autoridad y suscribir la escritura, en nombre y
por cuenta de la parte inasistente, siempre que dicha escritura sea de realizacin jurdicamente posible (630) .
f) Cuando la escrituracin es material o jurdicamente imposible, por culpa de una de las partes, la otra tiene
derecho al resarcimiento de los daos y perjuicios que el fracaso de la operacin le cause (vase supra, n 963).
Hay imposibilidad material de escriturar cuando, por ejemplo, el comprador que no ha pagado el precio, se niega
a otorgar la escritura: su actitud slo puede ser sancionada con el pago de daos y perjuicios (631) .
Hay imposibilidad jurdica de otorgar la escritura cuando el inmueble ya no es de propiedad del vendedor, quien
debe ser condenado, directamente, a resarcir los daos que su inejecucin causa al comprador (632) .
Acerca de la averiguacin de cul es el dao resarcible que sufre el adquirente de un inmueble por la frustracin
de la adquisicin, en razn de la enajenacin a favor de un tercero, es opinin de Llambas que la indemnizacin
ha de consistir en la diferencia entre el precio convenido y el mayor valor que el inmueble tena a la fecha de su
enajenacin al tercero. Slo que por tratarse de una deuda de valor, y no de una deuda de dinero (vase supra,
n 886), esa diferencia se mide en los trminos pecuniarios que correspondan a la fecha de la sentencia que fija
la indemnizacin. Todo resarcimiento ha de establecerse en funcin del poder adquisitivo de la moneda con la
cual habr de satisfacerse la indemnizacin (633) .
g) Finalmente si la imposibilidad de escriturar sobreviene sin culpa de las partes, la obligacin se extingue por
imposibilidad de pago (conf. arts. 627 y 888) ). Ninguno de los contratantes es responsable por el dao que la
extincin causa al otro (conf. art. 513 ), pero ellos deben devolverse cuanto hubiesen recibido en virtud de un
contrato que desde ya queda disuelto y deja de funcionar como causa de obligaciones (conf. art. 793 in fine).
imposibilidad de escriturar sobreviene sin culpa de las partes, la obligacin se extingue por imposibilidad de pago
(conf. arts. 627 y 888 ). Ninguno de los contratantes es responsable por el dao que la extincin causa al otro
(conf. art. 513 ), pero ellos deben devolverse cuanto hubiesen recibido en virtud de un contrato que desde ya
queda disuelto y deja de funcionar como causa de obligaciones (conf. art. 793 in fine).
El supuesto tpico de la imposibilidad de escriturar, sin culpa de los obligados, se presenta en la hiptesis de la
expropiacin por causa de utilidad pblica. Si sobreviene este hecho de la autoridad, se produce una causa de
fuerza mayor que impide la escrituracin y libera a los contratantes, que deben restituirse cuanto hubieren
recibido en virtud del contrato disuelto. El precio de la expropiacin corresponde al vendedor que contina siendo
dueo del inmueble; no podra pretenderlo el comprador que carece de ttulo para ello, puesto que el contrato de
compraventa no consumado -que es res inter alios acta para el expropiante-slo confera a aqul el derecho de
exigir al vendedor la transmisin del dominio. Pero obstruida esa posibilidad, en razn de la expropiacin que
traslada ese dominio al expropiante, la obligacin de escriturar se disuelve y con ello queda cancelado todo ttulo
del comprador a cualquier provecho en razn de una cosa que resulta al margen de su expectativa (634) .
No obstante se ha decidido que no media la expresada imposibilidad cuando al tiempo de constituirse la

obligacin de escriturar, el inmueble, aunque ya afectado a la construccin de una obra pblica, previa a su
expropiacin, todava contina en posesin del vendedor (635). La razn est en que el hecho de la afectacin
no pone a la cosa fuera del comercio, ni impide la consumacin de la compraventa mediante la tradicin de la
cosa al acreedor (636) e inscripcin en el Registro de la Propiedad de la respectiva escritura traslativa de dominio
(conf. nuevo art. 2505 ).
3) Finalmente, en la venta con pacto de preferencia, tambin el comprador contrae una obligacin de hacer, para
el supuesto de querer posteriormente vender a su vez la cosa adquirida, la de notificar o hacer saber al vendedor
el precio y las dems ventajas que se le ofrezcan por la cosa (art. 1394 del cdigo civil) a fin de que sta pueda
ejercitar su derecho de preferencia si as lo deseare (arts. 1368 y 1393)
Otros casos de obligaciones de hacer

III. OBLIGACIONES DE NO HACER
977. NOCIN: PROYECCIN DE NORMAS
Las obligaciones de no hacer se caracterizan por su contenido negativo: su objeto consiste en la abstencin de
algo que, normalmente, el deudor hubiera podido efectuar si no se lo impidiera la constitucin de la obligacin.
As, la obligacin de no ceder las ventajas de un contrato; la obligacin de no subalquilar una casa; la obligacin
de no instalar un cierto ramo de negocio (637) .
Estas obligaciones no se diferencian sustancialmente de las obligaciones de hacer, pues su objeto es siempre un
hecho de conducta del deudor, slo que tiene signo negativo en las que ahora tratamos. Es una diversidad
accidental que no impide la proyeccin de normas de unas a otras obligaciones, en la generalidad de las
situaciones (638) .
No obstante, una diferencia de rgimen se observa en cuanto a la constitucin en mora. Mientras las
obligaciones de hacer caen en su caso bajo la exigencia de la interpelacin del acreedor (conf. nuevo art. 509 ),
las obligaciones de no hacer estn exentas de ese requisito: el deudor incurre en mora, automticamente, por la
sola realizacin del hecho del cual deba abstenerse (639) .
978. TIEMPO Y MODO DE LA ABSTENCIN DEBIDA
Aunque el Cdigo nada expresa al respecto, es bien claro que el punto se rige por el art. 625 . La omisin del
deudor debe mantenerse durante todo el tiempo que lo exija la obligacin y del modo como fue la intencin de las
partes que se realizara (640) .
Cuando no se haya establecido el lapso de duracin de la abstencin, corresponde la designacin judicial (arg.
arts. 725 y 751 ), que deber realizarse en funcin de la presunta intencin de las partes (supra, notas 17 y 18).
979. ABSTENCIN FORZADA: LIMITACIONES
Dice a este respecto el art. 633 : "Si el hecho fuere ejecutado por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho a
exigir que se destruya lo que se hubiese hecho, o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor". Es una
facultad que corresponde a la que acuerdan los arts. 625 y 629 y se traduce en la concrecin del cumplimiento en
natura de la obligacin.
a) La primera posibilidad del acreedor tiende a la destruccin de lo hecho por el deudor en infraccin a la
abstencin debida. Este criterio procura extirpar los resultados de la infraccin, removiendo el estado de cosas
que ilegtimamente ha creado la inconducta del deudor. As si el deudor se ha obligado a dejar libre el acceso a
su jardn para que lo aproveche el vecino, y clausura la entrada, el acreedor puede conseguir manu militari que
se le franquee el acceso, rompiendo el candado o la cerradura. Igualmente es posible clausurar un negocio
abierto en contravencin a la obligacin de no instalarse (vase supra, nota 78).
b) El art. 633 prev que la destruccin de lo hecho se practique por el propio acreedor, cuando "se le autorice
para destruirlo a costa del deudor".
Esta facultad es similar a la del art. 630 , relativa a la sustitucin de la persona del deudor por el propio acreedor
en la tarea de la destruccin de lo mal hecho. Slo que aqu, es ms estricta la necesidad de contar con
autorizacin judicial para obrar de esa manera, por lo mismo que esa accin implica la incautacin y destruccin
de bienes del deudor. No podra concebirse la iniciativa privada del acreedor, para ello, pues importara la
comisin de un delito , relativa a la sustitucin de la persona del deudor por el propio acreedor en la tarea de la
destruccin de lo mal hecho. Slo que aqu, es ms estricta la necesidad de contar con autorizacin judicial para
obrar de esa manera, por lo mismo que esa accin implica la incautacin y destruccin de bienes del deudor. No
podra concebirse la iniciativa privada del acreedor, para ello, pues importara la comisin de un delito
El costo de la accin destructora es controlado por el juez que concede la autorizacin para destruir o remover, y
queda a cargo del deudor (conf. art. 633 in fine).
c) El principio de la abstencin forzada no es absoluto. En nuestra opinin, cede en dos supuestos:
I) Cuando para destruir o remover lo obrado, en contravencin, por el deudor, es menester emplear violencia
contra la persona de ste. As ocurre, si la persona del obligado est comprometida, de tal modo, en la infraccin,
que no es posible contrarrestar ese hecho sin el empleo de la violencia personal. Por ejemplo, si un pianista es
contratado con exclusividad por un empresario -lo que significa no actuar para otro-y viola el pacto, no es posible
suprimir el hecho de la infraccin, porque para ello habra que forzar al artista, a que cierre el teclado, baje del
proscenio, etctera. (642) .
Pese a que el Cdigo no ha contemplado esta excepcin, no se duda de ella, en doctrina (643) .
II) Tambin cede el principio que autoriza la destruccin de lo obrado en contravencin, cuando ello implica el
sacrificio de un valor muy superior al inters del acreedor en conexin con el cumplimiento de la obligacin. As,
cuando el vecino se excede en la elevacin de una pared que se ha comprometido a no levantar ms all de
cierta altura, el acreedor no puede demandar la demolicin de la parte alzada en infraccin, si ello implica la
destruccin de lo edificado con apoyo en esa parte de la pared. He ah un caso en que ya "no es posible destruir
lo que se hubiese hecho" (art. 634 ), pues juegan las mismas razones que han tenido los tribunales para denegar
el derecho del acreedor de una obligacin de hacer en situaciones semejantes (644) . No queda sino la
reparacin de los daos y perjuicios sufridos por el acreedor.
CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENTE: DAOS Y PERJUICIOS
La satisfaccin del inters del acreedor, por va de sucedneo, que le compensa el valor de la prdida que ha
sufrido a causa del hecho obrado por el deudor, en contravencin a lo debido, se presenta en varios supuestos.
a) El primero de ellos est contemplado por el art. 634 : "Si no fuere posible destruir lo que se hubiese hecho, el
acreedor tendr derecho a pedir los perjuicios e intereses que le trajere la ejecucin del hecho".
Ac se contempla un hecho obrado por el deudor, en contravencin a la abstencin debida, y que le es imputable
en razn de su culpa o dolo (645) . Si el hecho resulta daoso para el acreedor, quedan reunidos todos los
requisitos de la responsabilidad del deudor. ste deber indemnizar el dao resarcible, es decir, el que
corresponda computar segn los principios generales (vase supra, t. I, nms. 296-313).
En cuanto a la restitucin de lo entregado por el acreedor, como contraprestacin de la abstencin a que se

oblig el deudor, ello depende de la suerte del contrato que instituy las obligaciones recprocas. Remitimos a lo
dicho supra, nmero 963.
b) Un segundo supuesto de daos y perjuicios se presenta, cuando pudiendo destruirse lo hecho por el deudor, el
acreedor opta por dejar subsistente lo mal hecho y reclama la indemnizacin del dao que le ha causado la
inejecucin del deudor.
Aunque no hay un texto expreso, en el sentido apuntado, dentro del ttulo dedicado a esta clase de obligaciones,
la solucin no parece dudosa, por aplicacin de los principios generales (646) . En efecto, la destruccin de lo
hecho en infraccin es una facultad del acreedor, no una imposicin para l. Por tanto, puede dejar lo hecho
como est; pero como lo obrado en infraccin importa "falta de ejecucin" de lo debido, siempre puede el
acreedor "obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes" (art. 505 , inc. 3; conf. arts. 506 , 511 ,
519 , 520 y 521 ).
Esta solucin concuerda con la adoptada con respecto a las obligaciones de hacer (647) .
c) Un ltimo supuesto de reparacin de perjuicios tiene lugar, cuando la destruccin de lo mal hecho deja un
saldo deficitario para el acreedor, que no habra experimentado ese dao suplementario si el deudor en todo
momento se hubiese atenido a la abstencin impuesta por la obligacin. Es evidente que en esa hiptesis es
acumulable la destruccin de lo mal hecho con la indemnizacin del dao subsistente, a condicin, desde luego,
que el acreedor pruebe la existencia de ese perjuicio (648) . pruebe la existencia de ese perjuicio (648) .
IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO SIN CULPA DEL DEUDOR
Si la abstencin debida se torna imposible sin culpa del deudor, la obligacin de no hacer se extingue por
imposibilidad de pago (conf. arts. 513 y 888 ). As lo recalca, innecesariamente, el art. 632 : "Si la obligacin fuere
de no hacer, y la omisin del hecho resultare imposible sin culpa del deudor, o si ste hubiese sido obligado a
ejecutarlo, la obligacin se extingue como en el caso del art. 627".
@BODY-MAS =
Son ejemplos de imposibilidad de cumplimiento inculpable, en las obligaciones de no hacer, los siguientes:
necesidad de levantar una pared que el deudor se ha obligado a no elevar, por imposicin de la autoridad
municipal
(649) ; venta forzosa, por expropiacin, del inmueble que el propietario estaba obligado a no enajenar durante
cierto
lapso, a mrito de una clusula testamentaria (conf. arts. 1324 , inc. 1, y 2613 ).
Como dice el Cdigo, el rgimen aplicable a esta hiptesis es el anunciado por el art. 627 . Remitimos, pues, a lo
dicho supra, nmeros 967-968 y sus notas.
(556) Conf. von Tuhr, A, Obligaciones, Madrid, 1934, t. I, ps. 33 y 34; Messineo, F., Istituzioni di diritto privato, 2
ed., Padua, 1939, t. II, p. 309; Busso, E., t. IV, art. 625 , p. 338, n 3.
Son ejemplos de obligaciones de hacer: la de ultimar un contrato en adelantada va de formacin (supra, t. I, n
179),
la de llevar adelante el negocio emprendido en la gestin de negocios (conf. art. 2290 ), la custodia de la cosa en
el
depsito (conf. arts. 2182 y 2202 ), la rendicin de cuentas en el mandato y situaciones similares (conf. art. 1909
), el aporte del socio industrial a la sociedad (conf. art. 1649 ), etctera.
(557) Von Tuhr, A, op. cit., t. I, p. 34; De Ruggiero, R., Instituciones de Derecho Civil, Madrid, 1931, t. II, p. 33.
(558) Busso, E., t. IV, p. 340, nms. 21 y ss.
(559) Sobre la obligacin de escriturar, vase infra, n 969.
Es obligacin que pesa sobre ambas partes del contrato de compraventa: Morello, A. M., El boleto de
compraventa
inmobiliaria, La Plata, 1965, n 57, p. 210 y nota 306, p. 216; nuestro trabajo La obligacin de escriturar, en
"E.D.",
t. 2, p. 1066, ap. II; Cm. Civ., Sala A, "L.L.", t. 93, p. 685; t. 94, p. 321 y t. 104, p. 100; id., Sala E, "L.L.", t., 101,
p. 131; t. 107, p. 122 y t. 109, p. 334; id., Sala C, "L.L.", t. 67, p. 625; id., Sala F, "L.L.", t. 100, p. 781, 5902-S.
(560) Busso, E., t. IV, p. 340, nms. 23 y ss.
(561) Conf. Baudry-Lacantinerie y Barde, Obligaciones, 3 ed., Pars, 1906, t. I, n 345; Aubry y Rau, 5 ed., t. IV,
299, p. 62 y 308, p. 164; Demolombe, t. XXIV, n 402; Huc, T., t. VII, n 91; Busso, E., t. IV, p. 342, n 32;
Borda, G. A., t. I , n 500 in fine, p. 352.
(563) Conf. von Tuhr, A., Derecho Civil, t. I, p. 132; Busso, E., t. III, p. 24, n 114.
(564) Conf. Busso, E., t. IV, p. 10, n 22; Cm. Com. Cap., "L.L.", t. 36, p. 689 y "J.A.", 1944-IV, p. 680; id.,
"L.L.", t. 9, p. 990 y "J.A.", t. 65, p. 156.
(565) Conf. Busso, E., loc. cit., n 23; y fallo citado en la nota anterior, in fine, donde se decidi que los plazos del
art. 473 del Cd. de Comercio, y del art. 4041 del Cd. Civil no eran aplicables a la obligacin de hacer del
constructor de obras.
(566) Corte Sup. Nac., Fallos, t. 210, p. 521 .
(567) Conf. Galli, E. V., en Salvat, R, t. I, n 515, in fine, p. 455. Salvat advierte el carcter comn de estas
obligaciones, y su oposicin a las obligaciones de dar (loc. cit.).
(568) Conf. Demolombe, C., t. XXIV, n 490; Huc, T., t. VII, n 136; Larombire, Obligaciones, Pars, 1885, t. I, p.
532; Busso, E., t. IV, art. 631 , p. 375, n 4; Freitas, Esboo, art. 952 .
(569) Vase infra, n 966. Conf. Laurent, t. XVI, n 201; Busso, E., t. IV, art. 631 , p. 375, n 3.
(570) Vase supra, t. I, n 96, a) y especialmente n 133 bis.

Es claro que con anterioridad a la mora del deudor no puede pretender el acreedor resarcimiento de perjuicio
alguno,
por fallar, por entonces, el primer presupuesto de la responsabilidad de aqul: vase, supra, t. I, nms. 98-99.
(571) Conf. Salvat -Galli, t. I, n 517, p. 456; De Gsperi -Morello, t. II, n 1143, p. 708; Busso, E., t. IV, p. 344, n
52; Machado, J. O., t. II, p. 344, nota art. 625 ; Cm. Com. Cap., "L.L.", t. 2, p. 437 y t. 27, p. 935.
(572) En cuanto a la necesidad de la interpelacin del acreedor, tambin en las obligaciones de hacer, como
principio, para constituir en mora al deudor en el sistema del Cdigo de Vlez: Salvat-Galli, t. I, n 518, p. 457;
Busso, E., t. III, p. 256, n 9; Llerena, B., t. III, p. 99, n 1; Cm. Civ. 2 Cap., "J.A.", t. 9, p. 294 y t. 26, p. 226.
De ah se sigue que paga tilmente, el deudor y por tanto en tiempo propio, si lo hace antes de la mora.
Luego de la reforma del art. 509 , por el decreto-ley 17711 , las obligaciones de hacer siguen siendo regidas por
los mismos principios que gobiernan a las obligaciones de dar.
(573) Conf. Salvat-Galli, t. I, n 517, p. 456; Busso, E., t. IV, p. 345, n 53; De Gsperi -Morello, t. II, n 1143, p.
708; Llerena, B., t. III, p. 99, n 1; Machado, J. O., t. II, p. 344, nota art. 625 ; Cm. Civ. 2, "L.L.", t. 55, p. 569;
Cm. Civ. Sala F, con voto de la Dra. M. Argas, "L.L.", t. 101, p. 155.
(574) Conf. Busso, E., t. IV, p. 345, n 53; Cm. Civ. 2 Cap., 30 de abril de 1945, "G. del F.", t. 177, p. 498.
(575) Independientemente de lo expuesto en el texto acerca del rechazo del pago intentado por el deudor, en
razn
de ser incompleto, tambin es factible ese rechazo en las hiptesis antes enunciadas de resolucin del contrato y
de
ausencia de inters en el pago tardo (vase supra, n 955).
(576) Colmo, A., n 352, p. 255.
Conf. Busso, E., t. IV, p. 345, n 58; Lafaille, H., t. II, n 954 in fine, p. 84.
(577) Lafaille, H., t. II, n 955, p. 84.
(578) Conf. De Gsperi -Morello, loc. cit., p. 708.
(579) Conf. Cm. Civ. Sala E, "L.L.", t. 109, p. 334, t. 107, p. 122 y t. 103, p. 11; id., Sala F, "L.L.", t. 101, p. 155.
Es un principio que ahora expresamente consigna la ley en el nuevo art. 1198 , reformado por el decreto-ley
17711
.
(580) Conf. Lafaille, H., t. II, n 955, p. 84; Busso, E., t. IV, p. 345, n 59; Colmo, A., n 354, p. 256.
(581) Vase supra, t. I, n 100, ap. 2); conf. Cm. Civ. 2 Cap., 21 de septiembre de 1945, "G. del F.", t. 179, p.
252.
(582) Conf. Cm. Civ. Sala A, con voto del autor, "L.L.", t. 114, p. 291 y "E.D.", t. 5, p. 845.
(583) Conf. Borda, G. A., t. 1 , n 504, p. 354; Busso, E., t. IV, p. 348, n 81; Colmo, A., n 353, p. 255; Lafaille, H.,
t. II, n 955 in fine, p. 84; Galli, en Salvat, t. I, n 520 c, p. 459; Morello, en De Gsperi, t. II, p. 709, nota 7 a;
Rezznico, L. M., Contratos, t. 2, p. 700; Cm. Civ. 1 Cap., "J.A.", t. 31, p. 585 y t. 11, p. 1052; Cm. Civ. 2 Cap.,
7 de mayo de 1942, "G. del F.", t. 161, p. 278; id., "J.A.", t. 48, p. 180; Cm. Com. Cap., 14 de mayo de 1945, "G.
del F.", t. 170, p. 261; Cm. Paz Letr., Sala II, "L.L.", t 55, p. 569; Cm. 1 La Plata, Sala I, "L.L.", t. 39, p. 186;
Cm. 2 La Plata, Sala II, "D. J. B. A.", t. 59, p. 10.
(584) Conf. Lafaille, H., t. II, n 955, p. 84; Borda, G. A., t. I , n 504, p. 355 (estos autores observan que el
resarcimiento puede consistir en la reduccin del precio, proporcionalmente a las deficiencias); Cm. Civ. 2 Cap.,
"J.A.", t. 48, p. 180; Cm. Paz Letr., Sala II, "L.L.", t. 55, p. 569 y t. 54, p. 728; Cm. 2 La Plata, "L.L.", t. 17, p.
218.
Cuando procede la destruccin de lo mal hecho, se ha juzgado que el acreedor no puede obrar por su sola
autoridad,
debiendo recabar, ante la oposicin del deudor, la autorizacin judicial: Cm. Com., Sala B, "L.L.", t. 103, p. 149.
Es un criterio acertado que corresponde aplicar, salvo que haya urgencia que pueda frustrar el derecho del
acreedor a
la destruccin (vase infra, n 960, b). Es siempre, el juego de los principios relativos al cumplimiento por s, o por
otro, de la obligacin de hacer, ante la negativa del deudor, pues la destruccin de lo mal hecho ha pasado a
incrementar el hecho debido.
Comp. Borda, G. A., t. I , n 504, p. 355, quien concepta prescindible el recaudo de la autorizacin judicial, en
todo
supuesto.
(585) Conf. Colmo, A., n 352 in fine, p. 256; Borda, G. A., t. I , n 504, p. 354; Cm. Civ. 1 La Plata, "L.L.", t. 39,
p. 186.
(586) Sin dao no hay indemnizacin (vase supra, t. I, n 231), pues sta representara un enriquecimiento sin
causa para el acreedor, que no sera damnificado. Un supuesto mal cumplimiento, sin mengua en el inters del
acreedor, sera intrascendente para el derecho.
(587) sa es la posicin, entre otros, de Bartolo (citado por Baudry-Lacantinerie y Barde, Obligaciones, t. I, n
432).
Posteriormente, Vinnio (jurista holands que vivi entre los aos 1588 y 1657) insinu el criterio que habra de
prevalecer en nuestro tiempo, al advertir que no es siempre igual el contenido de las obligaciones, habiendo
hechos
como la entrega de cosas o la traslacin de derechos que es dable consumar mediante el auxilio de la fuerza
pblica.
Otros hechos, como pintar una mesa o excavar un pozo, no son susceptibles de coaccin fsica, ne homini libero
vis
fiat, o sea para no violentar la libertad del hombre (Vinnio, citado por Baudry-Lacantinerie y Barde, t. I, n 432).
Un siglo despus Pothier reitera la idea con mayor precisin conceptual. Examina el aforismo clsico nemo
praecise
cogi potest ad factum y limita su alcance observando que slo se aplica a las obligaciones cuyo objeto es un acto
corporal del propio deudor al cual no se lo podra constreir sin atentar contra su persona y su libertad (Pothier,
Locacin, t. IV, n 66 y Venta, t. III, n 68). Igual frmula aparece en boca de Bigot du Prameneau, en vsperas
de
la sancin del Cdigo francs de 1804 (Fenet, Recoleccin de los trabajos preparatorios del Cdigo Civil, Pars,
1827-1828, t. XIII, p. 232).
Como recuerda Vlez en la nota al art. 629 , Marcad interpretaba que el art. 1142 del Cdigo Napolen no deba
entenderse literalmente: la resolucin de la obligacin en la satisfaccin de daos e intereses slo ocurra, segn
l,
en dos casos: 1) cuando la ejecucin forzada no podra resultar sino de violencia dirigida contra la persona del
deudor, y 2) cuando el acreedor, aunque pudiendo obtener la ejecucin directa por la fuerza, se contentara con
la
indemnizacin.
Colin y Capitant mantienen, modernamente, esta interpretacin. Dicen estos autores: "En suma, y la prctica es
en
este sentido, he aqu la frmula que es preciso sustituir a la del art. 1142. En principio, el acreedor tiene siempre
el
derecho de reclamar la ejecucin en natura de la obligacin, cuando haya al menos posibilidad de imponerla,
recurriendo al auxilio de la fuerza pblica (Pars, 14 de febrero de 1922, Gaz. Pal., 9 de marzo de 1922). Por
excepcin -es verdad que las excepciones son numerosas-, el acreedor debe contentarse con daos y perjuicios,
es
decir, con una satisfaccin por equivalente, cuando es imposible procurarle una ejecucin en natura. As ocurre
en
dos casos".
"Primeramente, en caso de imposibilidad material, lo que tiene lugar sobre todo cuando el hecho prometido es un
acto que extrae su valor de la persona que lo cumple, como la obra de un artista, de un obrero especializado,
etc.".
"En segundo lugar, en caso de imposibilidad moral, es decir, cuando la satisfaccin en natura podra en rigor ser
procurada al acreedor, pero al precio de vas de hecho que causaran escndalo. Por ejemplo, si un actor, en
desmedro de su compromiso con la Comedia Francesa, acta para un teatro rival, el administrador del teatro
francs
no podr demandar que se aprehenda a aqul y se lo expulse de la escena donde acta, cosa en rigor posible,
pero
escandalosa; no podr sino arribar a los daos y perjuicios" (Colin et Capitant, Cours lmentaire de Droit Civil
Franais, 4 ed., t. II, ps. 18-19).
Comp. en un sentido ms estricto Ripert y Boulanger, quienes reiteran la opinin de Planiol, segn la cual en las
obligaciones de hacer, si el deudor se niega a cumplirlas, el cumplimiento forzado es imposible: Ripert y
Boulanger,
ed. Bs. As., 1965, t. V, n 1609, p. 422; Planiol, Tr. lmental, Pars, 9 ed., t. II, n 173, p. 61.
(588) Ley 12, Tt. 11, Partida 5; y Ley 5, Tt. 27, Partida 3.
(589) Art. 505 , inc. 1.
Los dependientes que se negaran a acatar las rdenes del interventor judicial, incurrirn en el delito de
desobediencia (art. 240 del Cd. Penal), reprimido con prisin de 15 das a 1 ao.
(590) Segovia piensa que el art. 629 es superfluo ante lo dispuesto en los arts. 630 y 634 (ejecucin por otro).
Nosotros no lo consideramos as, y creemos que dicho art. 629 precisa muy apropiadamente el recurso del
acreedor
a la fuerza pblica para vencer la resistencia del deudor, sin herir su dignidad. La ejecucin por otro se refiere a
otro
aspecto del vnculo obligacional.
Por ello se justifica el mantenimiento del sistema del Cdigo en los proyectos de reforma: Anteproyecto Bibiloni,
art. 1099; Proyecto de 1936, art. 629; Anteproyecto de 1954, art. 906, segunda parte; Anteproyecto De Gsperi,
art.
958.
(591) Sobre las astreintes en general, vase supra, t. I, nms. 79-91.
Sobre el nuevo art. 666 bis [L NAC LY 340 !!666.bis], vase nuestro Estudio de la reforma del Cdigo Civil, Ley
17711 , ps. 185 a 205.
(592) Con respecto a obligaciones de hacer: Cm. Civ., Sala D, "J.A.", 1961-VI, p. 73 y "E.D.", t. 2, p. 755; Cm.
Civ. 2 Cap., "J.A.", t. 6, p. 314; Cm. 2
Para obligaciones de no hacer: Cm. 2 La
Con relacin a otros deberes y obligaciones, vase supra, t. I, n 89, notas 56 y 57.
La Plata,
Plata,
"L.L.",
"J.A.",
t.
1953-II,
102, p.
p.
274.
181.
(593) Vase supra, t. I, n 89 y autores citados all, en la nota 60.
(594) Es un tpico propio del Curso de Contratos. Sobre la exceptio non adimpleti contractus, puede verse:
Salvat Acua
Anzorena, Fuente de las Obligaciones, t. I, nms. 246-251; Spota, A. G., La "exceptio...", "L.L.", t. 17, p.
217 Borda, G. A., Obligaciones, t. II , nms. 1284-1298 bis; Salas, A. E., su nota en "J.A.", t. 62, p. 674; Piantoni,
M. A., Apuntes..., en "L.L.", t. 123, ps. 1083 y ss.
Para el derecho espaol, consultar Espn Cnovas, La excepcin de incumplimiento contractual, Anuario de
Derecho Civil, Madrid, julio-septiembre de 1964, ps. 543 y ss.

Para el derecho francs, puede verse Ripert y Boulanger, ed. Bs. As., t. IV, nms. 490-499.
(595) Cm. Civ. 2 Cap., "J.A.", 1946-IV, p. 233.
La solucin es lgica y justa. De lo contrario se destruira la juridicidad del vnculo al quedar el deudor en opcin
de
cumplir o no, segn su conveniencia. Con esa solucin, al menos poda el acreedor convertir la inejecucin de la
deuda en disolucin del contrato y, con ello, desvanecer el mismo vnculo obligacional, lo que poda resultarle
ventajoso.
(596) Conf. Cm. Civil, Sala A, votos del Dr. Borda y el autor, con disidencia del Dr. de Abelleyra, en la causa n
68.416, "Piccardo v. lvarez", 21 de junio de 1961 (fallo indito).
(597) Conf. Borda, G. A., t. 1 , n 501, b), p. 353.
(599) Conf. Salvat-Galli, t. I, n 536, p. 472; Machado, J. O., t. II, p. 350, nota.
Considera Salvat que no podra acumularse la ejecucin por otro y la reparacin del dao compensatorio (vase
supra, n 235), por incompatibilidad de situacin. La indemnizacin de daos y perjuicios compensatorios supone
la
inejecucin definitiva de la obligacin, y aqu promedia la ejecucin del hecho debido, aunque por un tercero.
"Los
gastos de la ejecucin, sea por el acreedor mismo, sea por un tercero, estarn a cargo del deudor, pero no en el
carcter de daos e intereses, sino en el de costo de la obra" (loc. cit.).
Nosotros pensamos que ese costo de la obra, que hubiese tenido el acreedor que desembolsar para lograr la
ejecucin por un tercero, sera un dao experimentado por l, a causa de la inejecucin del deudor. Como no
sera
un dao moratorio, pues no se origina en la tardanza en el cumplimiento, est claro que es un dao
compensatorio
que sufre el acreedor, por la sustitucin del hecho del deudor por el hecho de un tercero, a que l tiene derecho.
Por
tanto, no es incompatible la ejecucin por otro con la reparacin de daos compensatorios. Sin duda, por ello, los
dems autores no recogen la opinin de Salvat.
(600) Conf. Busso, E., t. IV, p. 369, n 5; Salvat-Galli, t. I, n 534, p. 469; Cm. Civ., "J.A.", t. 9, p. 24.
(601) De cualquier modo la ejecucin practicada por el tercero, aun antes de la mora del deudor, sera
cancelatoria
de la deuda de ste, por ser se el efecto de los pagos efectuados por terceros (vase infra, n 1418), y
desinteresado
el acreedor quedara subrogado en su lugar el tercero que hubiese efectuado el pago (conf. arts. 727 y 768 , inc.
3). Aunque no mediase subrogacin, el tercero que pag podra reclamar al deudor originario la utilidad que le
hubiese producido la cancelacin de la deuda (conf. art. 728 ): as, convenido un trabajo y recibida, por
anticipado,
la remuneracin correspondiente, si el trabajo lo cumpliera un tercero, ste podra demandar al deudor primitivo
el
valor de lo ahorrado por ste, con motivo de la no realizacin de dicho trabajo. He ah un supuesto de
enriquecimiento sin causa.
(602) Conf. Lafaille, H., t. II, n 959, p. 87; Salvat-Galli, t. I, n 534, p. 469; De Gsperi -Morello, t. II, n 1149, p.
716; Llerena, B., t. III, art. 630 , p. 110, n 1; Busso, E., t. IV, art. 630 , p. 370, n 10; Cm. Civ. Sala B, "J.A.",
1957-III, p. 184; id., Sala A, "L.L.", t. 107, p. 974 (8067-S); C. S. J. N., "J.A.", t. 40, p. 37; Cm. Civ., "Fallos", t.
112, p. 208.
Comp. Borda, G. A., t. I , n 503, p. 354.
(603) Vase supra, t. I, n 78, texto y nota 20.
(604) Vase supra, t. I, n 76 bis.
Conf. Busso, E., t. IV, p. 369, n 6; Llerena, B., t. III, p. 100. Comp. Machado, J. O., t. II, p. 351, nota; Borda, G. A.,
t. I , n 602, p. 353.
Borda se pregunta si la condicin de la fungibilidad, que l exige, es renunciable por el acreedor, y contesta que
lo
es slo cuando la obligacin del deudor no resulta agravada. "Pero si ha contratado el retrato con un pintor
mediocre, no podra luego hacerlo hacer por un maestro famoso, a cargo del incumplidor" (n 502 in fine).
Nosotros pensamos que hay en esto una confusin. Una cosa es el derecho del acreedor a hacer cumplir por
otro la
obligacin incumplida por el deudor, y otra bien distinta es el costo de la ejecucin por el tercero. En cuanto a lo
primero, el ejercicio del derecho del acreedor slo est subordinado a la pertinente autorizacin judicial de la que
hasta puede prescindirse cuando hay urgencia en la realizacin del hecho. En cuanto a lo segundo, cualquiera
sea la
diferencia del costo del hecho que debi realizar el deudor y del hecho obrado efectivamente por el tercero, slo
pueden estar a cargo del deudor las erogaciones necesarias para cumplimentar la prestacin debida, segn "el
modo
en que fue la intencin de las partes que el hecho se ejecutara" (art. 625 ). Esto debe ser tenido en cuenta por los
jueces, al tiempo de dar su autorizacin para aprobar slo parcialmente, si fuere el caso, el presupuesto relativo
al
costo de ejecucin del hecho por un tercero. Por ejemplo, si convenida la reparacin de un automvil, el deudor
no
cumple, y el acreedor tiene que recurrir a otro taller, aqul responder por el costo actual de los trabajos que
omitiera, pero no por el precio de otros trabajos mejores (pintura total, reposicin de un guardabarro nuevo en
lugar
del antiguo slo reparado, etc.). Pero es claro que la diferencia de valor apuntada no exime al deudor de
solventar el
posible costo de lo que l omiti realizar.
(605) Vase supra, t. I, n 77.

(606) O bien podra acordarla, aprobando parcialmente el presupuesto de costo presentado, con exclusin de las
variantes no comprendidas en el objeto originario de la obligacin. Todos estos problemas muestran la utilidad de
la
previa autorizacin judicial, a fin de prevenir estriles discusiones entre las partes.
(607) Algunos autores ensean que el acreedor est autorizado a rechazar el pago "aun cuando la prestacin la
ofreciese un tercero de cualidades iguales o aun superiores a las del obligado" (Busso, E., t. IV, p. 356, n 23;
conf.
Salvat-Galli, t. I, n 526, p. 465; Machado, J. O., t. II, p. 346, nota art. 346 ).
Nosotros preferimos hablar no de "iguales o superiores cualidades", sino de "igual o mayor valor, aunque de
cualidades distintas". Pues si se trata de cualidades iguales, o todava superiores, habra una falsa infungibilidad
y el
rechazo del pago importara un abuso de derecho de parte del acreedor. En cambio, ste queda autorizado a
rechazar
el pago si las cualidades son desiguales, aunque el hecho sea "de igual o mayor valor" (principio del art. 740 ).
Porque mediando cualidades diferentes se violara el inters legtimo del acreedor en alcanzar el fin que se ha
propuesto y que l conoce.
(608) Conf. Busso, E., t. IV, p. 356, n 25; Salvat-Galli, t. I, n 528; Lafaille, H., t. II, n 956 in fine, p. 85; Llerena,
B., t. III, p. 100.
(609) Es una cuestin de hecho dependiente de las circunstancias de cada caso: Busso, E., t. IV, p. 354; Salvat-
Galli,
t. I, n 525, p. 461; Lafaille, H., t. II, n 956, p. 85; Machado, J. O., t. II, p. 346.
(610) Conf. Busso, E., t. IV, p. 354, n 13; Lafaille, H., t. II, n 956, p. 85 texto nota 157.
(611) Conf. Galli, E., V., en Salvat, t. I, n 525 d, p. 464.
(612) Vase supra, t. I, n 94. En cuanto a la distinta magnitud del dao resarcible, segn que la indemnizacin
funcione en conexin con la disolucin del contrato, o con motivo del cumplimiento del contrato, por va de
equivalente, vase Cm. Civ., Sala A, con voto del autor, "L.L.", t. 93, p. 685.
Cuadra sealar que Salvat (t. I, n 546, p. 475) y Busso (t. IV, p. 362, n 11) no formulan la distincin que hemos
expresado en el texto. Ensean esos autores que siempre que la obligacin quede incumplida, deber restituir el
deudor lo recibido como anticipo. Con lo cual vienen a imponerle al acreedor la resolucin del contrato,
privndolo
de la posibilidad, que puede consultar su inters, de mantener ese contrato en la plenitud de su vigencia,
cobrando la
prestacin de hacer por va de equivalente en dinero.
(613) Conf. Salvat-Galli, t. I, n 533, p. 469; Busso, E., t. IV, p. 367, nms. 31-34.
Comp. Colmo, n 358 y Lafaille, H., t. II, n 960, al comienzo. Estos autores subordinan el derecho a la
indemnizacin, a la circunstancia de que la obligacin no fuere susceptible de ejecucin por otro, exigencia que
nada justifica y que est contradicha por la clara opcin contenida en el art. 630 . Pues si, existiendo la
posibilidad
del cumplimiento por otro, aun as puede el acreedor optar por la indemnizacin (conf. art. 630 ), carece de
sentido
subordinar la indemnizacin del art. 629 a la previa demostracin de que la obligacin no es susceptible de
ejecucin por un extrao: ste es un detalle irrelevante.
(614) Sobre el derecho de pagar pendiente el estado de mora, vase supra, t. I, nms. 133-133 bis.
Sobre purga de la mora, supra, t. I, nms. 134-137.
(615) Conf. Busso, E., t. IV, art. 630 , p. 369, n 5; Salvat-Galli, t. I, n 534, p. 470; Cm. Civ. 2, "J.A.", t. 9, p. 24.
(616) Varias consideraciones apoyan esta solucin.
Por lo pronto, es lo que claramente dice la nota al art. 629 , donde el codificador, recogiendo la opinin de
Marcad, ensea que "toda obligacin de hacer o de no hacer, se resuelve en caso de inejecucin en la
satisfaccin
de daos e intereses... cuando el acreedor, aunque pudiendo obtener la ejecucin directa por la fuerza, se
contentara
con la satisfaccin de daos e intereses".
En segundo lugar, la constitucin en mora configura la inejecucin del deudor en toda clase de obligaciones, y es
esa mora la que constituye el primer presupuesto de la responsabilidad de aqul por los daos y perjuicios que la
inejecucin causa al acreedor (ver supra, t. I, n 99). No hay razn, ni precepto legal que excluya a las
obligaciones
de hacer de ese rgimen; nada obliga a diferir la responsabilidad del deudor, hasta un momento posterior, si ya
est
incurso en mora; y nada impide la aplicacin de los arts. 506 , 511 y 519 a 521 , a las obligaciones de hacer,
luego de la constitucin en mora del deudor. Un caso de mora sin responsabilidad -supuestos los dems
requisitos
pertinentes, supra, captulos VIII, IX y XI-sera incomprensible.
En tercer lugar, si se exime de responsabilidad al deudor, no obstante su mora, por no haber el acreedor agotado
los
medios de cumplimiento especfico de la prestacin, se viene a reconocer a aqul el derecho de oponerse a la
pretensin de resarcimiento fundado en su propia torpeza. l no paga, pero tampoco indemniza: est en el limbo,
gozando de una felicidad natural sin sufrir las consecuencias de sus yerros. No es posible aceptar esta herida en
el
ttulo del crdito. Se comprende que el deudor quiera pagar, y que haya que aceptarle el pago, pese a su mora, si
lo
complementa con los daos y perjuicios moratorios (vase supra, t. I, nms. 133 y 133 bis). Pero lo que es
inconcebible es que no quiera pagar, ni quiera indemnizar, y que se pueda cohonestar su actitud por la
circunstancia
de no haber agotado el acreedor los medios de lograr un pago que el deudor no quiere concretar.
Finalmente, no puede objetarse la conclusin a que llegamos, invocando el carcter subsidiario de la
indemnizacin
(vase supra, t. I, n 96). Las virtualidades de ese carcter conducen a que no puedan el acreedor o el deudor,
optar
unilateralmente por la indemnizacin en lugar del pago en especie que se quiera practicar (vase lugar citado).
Pero
en la presente hiptesis, el deudor no quiere pagar: luego el acreedor que pretende el resarcimiento del dao
provocado por ese no pago, no infringe el principio de subsidiariedad sino al contrario, se atiene a l y lo hace
funcionar.
l acreedor los medios de lograr un pago que el deudor no quiere concretar.
Finalmente, no puede objetarse la conclusin a que llegamos, invocando el carcter subsidiario de la
indemnizacin
(vase supra, t. I, n 96). Las virtualidades de ese carcter conducen a que no puedan el acreedor o el deudor,
optar
unilateralmente por la indemnizacin en lugar del pago en especie que se quiera practicar (vase lugar citado).
Pero
en la presente hiptesis, el deudor no quiere pagar: luego el acreedor que pretende el resarcimiento del dao
provocado por ese no pago, no infringe el principio de subsidiariedad sino al contrario, se atiene a l y lo hace
funcionar.
(617) El art. 627 fue suprimido en el Anteproyecto de 1954. En cambio, lo mantenan Bibiloni (art. 1098), la
Comisin de 1936 (art. 630) y De Gsperi (art. 957).
(618) Vase supra, n 801 y sus notas.
(619) Vase supra, t. I, nms. 18 y 20. Conf. Busso, E., t. IV, p. 360, n 20; Salvat-Galli, t. I, n 542.
(620) Vase infra, t. III. Conf. Busso, E., t. IV, p. 360, n 21; Salvat-Galli, t. I, n 543, p. 474; Llerena, B., t. III, p.
101; Machado, J. O., t. II, p. 347, nota al art. 627 .
Con todo, podra eximirse el deudor de esa responsabilidad, por el juego del art. 892 , si probara que el
cumplimiento oportuno del hecho no lo hubiese beneficiado al acreedor (conf. Busso, E., loc. cit., n 22; Colmo,
A.,
n 894).
(621) Comp. Busso, E., t. IV, p. 360, n 23; Salvat-Galli, t. I, n 544, p. 474; Lafaille, H., t. II, n 960 in fine.
Busso sostiene que en este supuesto no se opera la extincin de la obligacin. Por su lado Salvat y Lafaille dicen
que
no sera aplicable el art. 627 .
Nosotros creemos que en esta situacin se presenta un caso de extincin que cae en el mbito de los arts. 627 y
888
: el deudor ya no sigue obligado a prestar un hecho que se ha vuelto imposible sin culpa suya. Ad impossibilia
nemo
tenetur. Slo que proviniendo la imposibilidad, del hecho del acreedor, ste responde de los perjuicios que esa
contingencia le causa al deudor: gastos efectuados para disponerse a cumplir que resultan estriles,
remuneracin
frustrada, etctera.
Cuando se encara la responsabilidad del acreedor, en este supuesto, para medir el dao resarcible corresponde
deducir el ahorro de gastos en virtud de la no ejecucin de la obligacin y las probables ganancias que
verosmilmente obtendr el deudor por el empleo de su actividad que ha quedado liberada: conf. Cm. Civ., Sala
A,
causa "Palmieri v. Ryan", 22 de julio de 1959 (fallo indito); id., causa "Musciacchio v. Ferrari", 18 de diciembre de
1959 (tambin indito); id., "L.L.", t. 112, p. 392 y "E.D.", t. 5, p. 604; id., Sala F, "E.D.", t. 6, p. 144. Juega ac una
clara compensatio lucri cum damno (vase supra, t. I, n 249 bis).
(622) Conf. Busso, E., t. IV, p. 360, n 24; Salvat-Galli, t. I, n 544, p. 474.
(623) Conf. Lafaille, H., t. II, n 960, p. 88.
(624) Vase del autor, el trabajo Obligacin de escriturar, publicado en "E.D.", t. II, p. 1065; De Gsperi -Morello,
t. II, ps. 710 y ss., en nota; Morello, A. M., El boleto de compraventa, La Plata, 1965, cap. X.
(625) Conf. arts. 1184 , inc. 1 y 1185 .
Es obligacin que pesa sobre ambas partes (Cm. Civ., Sala A, "L.L.", t. 98, p. 340; id., Sala C, "L.L.", t. 67, p.
625;
id., Sala F, "L.L.", t. 100, p. 781, 5902-S; id., Sala E, "J.A.", 1960-V, p. 490 y "L.L.", t. 100, p. 390).
(626) El plazo para escriturar es, en principio, suspensivo y no extintivo o resolutorio. Mientras est pendiente no
podrn los contratantes demandar el otorgamiento de la escritura, lo que slo ser viable luego del vencimiento
del
trmino y ulterior constitucin en mora de la contraparte. La designacin del plazo "no importa por s otra cosa
que
la definicin clara y precisa por los interesados del perodo durante el cual no podr ninguno de ellos exigir o
reclamar el cumplimiento del contrato" (Cm. Civ. 1 Cap., "J.A.", t. 24, p. 71; conf. Morello, A. M., El boleto de
compraventa, n 40, p. 142; Cm. Civ., Sala A, "L.L.", t. 93, p. 685, t. 96, p. 473, t. 105, p. 24 y t. 109, p. 833; id.,
"J.A.", 1960-I, p. 700; id., "E.D.", t. 1, p. 191 y t. 2, p. 111; id., Sala B, "L.L.", t. 62, p. 420; id., Sala D, "L.L.", t.
106, p. 881; id., Sala E, "L.L.", t. 107, p. 122 y t. 111, p. 41; id., Sala F, "L.L.", t. 98, p. 542; t. 100, p. 781; t. 105, p.
112; t. 106, p. 364 y t. 109, p. 830; id., "E.D.", t. 2, ps. 549 y 744; Cm. 1 Civ. y Com. Rosario, "Juris", t. 3, p. 161;
id., Sala II, "Juris", t. 15, p. 201).
Excepcionalmente, el plazo para escriturar ser extintivo del derecho para consumar la operacin, cuando las
partes
hayan definido "de un modo claro y expreso que la mencin del plazo era una condicin principal de la obligacin
cuyo solo transcurso implicara su inmediata rescisin" (Cm. Civ. 1 Cap., "J.A.", t. 35, p. 934; Cm. Civ. 2 Cap.,
"J.A.", t. 35, p. 329).
El plazo para escriturar adquiere carcter extintivo, cuando se conjuga con un pacto comisorio expreso que el
vendedor puede hacer valer por falta de pago. La razn est en que si media ese pacto el vendedor puede
demandar
la resolucin del contrato desde el da del vencimiento del plazo determinado, si en ese da no fuese pagado el
precio
(conf. art. 1375 , inc. 1), sin necesidad de interpelar previamente al comprador, pues se trata de un supuesto
particular que ya en el sistema del Cdigo de Vlez haca excepcin al principio general de constitucin en mora
mediante interpelacin (conf. Salvat -Acua Anzorena, Fuentes de las Obligaciones, t. I, n 545, p. 366; Borda, G.
A., Contratos, t. I , n 311, p. 227; Lafaille, H., Curso de Contratos, t. II, n 193, p. 115; Rezznico, L. M.,
Contratos, 2 ed., t. I, p. 307, nota 27; Segovia, L., t. I, p. 403, nota 73; Cm. Civ., Sala A, causa n 77.869,
sentencia indita del 24 de agosto de 1962; id., Sala B, "L.L.", t. 95, p. 572; Cm. Fed. Cap., "J.A.", t. 30, p. 310;
Cm. Civ. 1 Cap., "J.A.", t. 21, p. 121. Contra: Machado, J. O., t. IV, p. 108, texto y nota art. 1375 , n 1; Llerena,
B., t. 5, p. 102, n 1. Por tanto, todo plazo determinado que juega en funcin de un pacto comisorio referente al
pago
del precio del inmueble es extintivo y no suspensivo. Y consiguientemente, si el mismo plazo funciona para el
otorgamiento de la escritura, tendr igual carcter extintivo el plazo para escriturar.
Salvo la hiptesis precedente, no sera suficiente para convertir al plazo para escriturar en extintivo, la sola
estipulacin de mora automtica por el mero transcurso del lapso indicado. La estipulacin de mora automtica
slo
torna innecesaria la interpelacin del acreedor, pero no altera las condiciones bsicas del estado de mora (vase
supra, t. I, n 123). Ahora bien: un contratante no causa la mora del otro si l mismo deja de cumplir sus propias
obligaciones (conf. art. 510 ). Luego, respecto de la obligacin de escriturar, que es recproca, el transcurso del
plazo no es suficiente para causar la mora de una de las partes, si la otra, a su vez, no urgi al escribano a ese
efecto,
ni se allan al cumplimiento de su propia obligacin (conf. Cm. Civ., Sala A, "L.L.", t. 95, p. 590; id., "E.D.", t. 1,
Contratos, t. I , n 311, p. 227; Lafaille, H., Curso de Contratos, t. II, n 193, p. 115; Rezznico, L. M.,
Contratos, 2 ed., t. I, p. 307, nota 27; Segovia, L., t. I, p. 403, nota 73; Cm. Civ., Sala A, causa n 77.869,
sentencia indita del 24 de agosto de 1962; id., Sala B, "L.L.", t. 95, p. 572; Cm. Fed. Cap., "J.A.", t. 30, p. 310;
Cm. Civ. 1 Cap., "J.A.", t. 21, p. 121. Contra: Machado, J. O., t. IV, p. 108, texto y nota art. 1375 , n 1; Llerena,
B., t. 5, p. 102, n 1. Por tanto, todo plazo determinado que juega en funcin de un pacto comisorio referente al
pago
del precio del inmueble es extintivo y no suspensivo. Y consiguientemente, si el mismo plazo funciona para el
otorgamiento de la escritura, tendr igual carcter extintivo el plazo para escriturar.
Salvo la hiptesis precedente, no sera suficiente para convertir al plazo para escriturar en extintivo, la sola
estipulacin de mora automtica por el mero transcurso del lapso indicado. La estipulacin de mora automtica
slo
torna innecesaria la interpelacin del acreedor, pero no altera las condiciones bsicas del estado de mora (vase
supra, t. I, n 123). Ahora bien: un contratante no causa la mora del otro si l mismo deja de cumplir sus propias
obligaciones (conf. art. 510 ). Luego, respecto de la obligacin de escriturar, que es recproca, el transcurso del
plazo no es suficiente para causar la mora de una de las partes, si la otra, a su vez, no urgi al escribano a ese
efecto,
ni se allan al cumplimiento de su propia obligacin (conf. Cm. Civ., Sala A, "L.L.", t. 95, p. 590; id., "E.D.", t. 1,
p. 390. Comp. Cm. Civ., Sala F, "E.D.", t. 2, p. 549; Cm. 1 Rosario, "Juris", t. 3, p. 161).
Estos principios no han cambiado luego de la reforma del art. 509 , efectuada por el decreto-ley 17711 .
(627) Conf. Morello, A. M., op. cit., n 41, p. 147, III, Cm. Civ., Sala D, "L.L.", t. 88, p. 141 y "J.A.", 1957-III, p.
462; Sup. Corte Tucumn, "L.L.", t. 44, p. 643; Cm. Ap. Rosario, "Juris", t. 16, p. 66; Cm. 1 La Plata, Sala II,
"D.
J. B. A.", t. 59, p. 49.
(628) A este respecto, se ha decidido que no puede fundarse la rescisin de una compraventa en la negativa del
comprador a suscribir la escritura proyectada, si las clusulas de sta no se ajustaban a lo convenido: Cm. Civ.,
Sala A, "J.A.", 1959-III, p. 425; id., causa "Tom Medina v. Kesserman", 18 de abril de 1961, fallo indito.
(629) Vase nuestro trabajo Obligacin de escriturar, publicado en "E.D.", t. 1, ps. 1066/1068, ap. IV. Se pueden
sintetizar as:
a) El interpelante cuando la mora dependa de interpelacin tiene que ser la parte que desea constituir en mora al
adversario. No es eficaz la interpelacin del escribano: Cm. Civ., Sala A, "L.L.", t. 106, p. 223 y "J.A.", 1962-II, p.
548; id., "L.L.", t. 94, p. 321 y "J.A.", 1959-I, p. 396; id., "L.L.", t. 113, fallo n 51.545, t. 109, p. 292, t 101, p. 874,
t.100,p.32 yt. 95,p.75; id., "J.A.". 1960-I, p. 700; id., Sala D, "L.L.", t. 100, p. 668 y t. 101, p. 420; Cm. Paz
Letr., Sala III, "L.L.", t. 64, p. 371; Cm. 1 La Plata, con voto del Dr. Safonts; Cm. 2 Santa Fe, "Juris", t. 8, p.
18. Comp. Morello, A. M., op. cit., n 63, ps. 230/232.
Segn otras decisiones, la citacin del escribano es apta para provocar la mora de la parte incompareciente al
acto de
labrar la escritura: Cm. Civ., Sala E, "L.L.", t. 97, p. 398; id., Sala B, "L.L.", t. 91, p. 133.
Para una tercera tendencia, la interpelacin es eficaz si se prueba el mandato de una de las partes para que
acte por
su cuenta contra la otra: Cm. Civ., Sala F, "L.L.", t. 111, p. 253; id., "E.D.", t. 2, p. 746. Nosotros pensamos que
tal
mandato es incompatible con la imparcialidad e independencia del oficial pblico que la ley ha querido asegurar
con
la grave sancin de nulidad impuesta por el art. 985 del Cd. Civil, respecto de los actos en que el fedatario
estuviere interesado. La posicin que auspiciamos intenta evitar que, como a veces ha ocurrido, el escribano
resulte
un enemigo, en la pugna contractual, de la parte adversa a aquella con la cual l se ha solidarizado.
Empero, si la citacin del escribano no vale como interpelacin en orden a la mora, es enteramente idnea y
apropiada para indicar a las partes las circunstancias de tiempo y lugar de ejecucin de la obligacin de
escriturar:
en consecuencia la parte inasistente incurrir en "incumplimiento material" (vase supra, t. I, n 102), que podr
pasar a la categora de estado de mora si, paralelamente, la otra parte le ha dirigido una interpelacin apropiada,
cuando ella se requiera o bien si juegan los supuestos de mora automtica del nuevo art. 509 .
b) La interpelacin de una de las partes para tener eficacia moratoria ha de ser circunstanciada, es decir, con
indicacin del lugar y tiempo en que el deudor debe satisfacer la obligacin, si ello no ha quedado ya aclarado
(vase, supra, t. I, n 118, texto y notas 66 y 67). No basta una conminacin para escriturar, en blanco, pues tal
exigencia no es, sin ms ni ms, de cumplimiento factible. Lo circunstanciado de la interpelacin es aqu
fundamental, pues el cumplimiento de la prestacin debida -otorgamiento de la escritura-no depende
enteramente
de la voluntad del deudor, sino de la conexin de su actividad con un tercero, el escribano interviniente, a quien
hay
que comenzar por urgir para que seale la fecha de la escrituracin, a fin de que queden definidas las
circunstancias
que permitan solventar la obligacin pendiente (conf. Cm. Civ., Sala A, "J.A.", 1960-I, p. 700; id., "L.L.", t. 109, p.
292, t. 101, p. 874 y t. 95, p. 590; id., "E.D.", t. 1, p. 559; id., Sala B, "J.A.", 1965-III, fallo 10.525; id., Sala D,
"E.D.", t. 4, p. 134).
c) Es indiferente para el funcionamiento de los principios expuestos, saber cul de los contratantes ha designado
al
escribano interviniente, pues frente a ste la posicin de una u otra de las partes es siempre la misma con
respecto a
la actuacin del oficial pblico (conf. Cm. Civ., Sala A, "J.A.", 1963-V, fallo 7463 y "L.L.", t. 113, fallo 51.545).
d) La interpelacin ha de ser de cumplimiento factible, no sorpresiva y dirigida con lealtad y buena fe (conf. Cm.
Civ., Sala A, "J.A.", 1960-III, p. 183 y "L.L.", t. 98, p. 536; id., causa "Cervini v. Demattei", 13 de abril de 1963,
fallo indito; id., Sala B, "J.A.", 1965-III, p. 561; id., Sala D, "L.L.", t. 106, p. 881, t. 103, p. 500; t. 101, p. 420; t.
97, p 407 yt. 93, p. 78; id., Sala E, "E.D.", t. 2, p. 913; id., Sala F, "E.D.", t. 2, p. 748).
(630) Conf. Morello, A. M., op. cit., nms. 56 y ss.; Colombo, L. A., su nota en "L.L.", t. 17, p. 824; Lezana, J., su
nota en "J.A.", 1950-IV, p. 738; Bibiloni, J.A., Anteproyecto, nota al art. 1322; Colmo, A., n 360, p. 259; Busso, E.,
t. IV, p. 372, n 28; Borda, G. A., Contratos, t. I , n 461, p. 328; Galli, E. V., en Salvat, t. I, n 525 b, p. 462; Alsina,
H., Tratado de Derecho Procesal, 1 ed., t. III, p. 117; n 34, f); Lafaille, H., Curso de Contratos, t. I, n 298.
Contra: Salvat, Fuentes de las Obligaciones, t. I, n 152, p. 131.
La jurisprudencia, que antiguamente se resista a disponer, directamente, la escrituracin por el juez, ahora
adopta
ese temperamento: Cm. Civ. Cap., en pleno, "J.A.", 1951-IV, p. 155 y "L.L.", t. 64, p. 476; id., Sala A, "L.L.", t.
101, p. 685; id., Sala B, "L.L.", t. 62, p. 420; id., Sala C, "G. del F.", t. 206, p. 116; id., Sala D, "L.L.", t. 106, p. 696
y t. 101, p. 420; id., Sala E, "J.A.", 1962-II, p. 253 y "L.L.", t. 105, p. 175; id., Sala F, "L.L.", t. 94, ps. 256 y 652;
Cm. Civ. 1 Cap., "J.A.", 1950-IV, p. 738; Sup. Corte Bs. As., "J.A.", 1951-IV, p. 440 y 1954-II, p. 14; id., "L.L.",
Tratado de Derecho Procesal, 1 ed., t. III, p. 117; n 34, f); Lafaille, H., Curso de Contratos, t. I, n 298.
Contra: Salvat, Fuentes de las Obligaciones, t. I, n 152, p. 131.
La jurisprudencia, que antiguamente se resista a disponer, directamente, la escrituracin por el juez, ahora
adopta
ese temperamento: Cm. Civ. Cap., en pleno, "J.A.", 1951-IV, p. 155 y "L.L.", t. 64, p. 476; id., Sala A, "L.L.", t.
101, p. 685; id., Sala B, "L.L.", t. 62, p. 420; id., Sala C, "G. del F.", t. 206, p. 116; id., Sala D, "L.L.", t. 106, p. 696
y t. 101, p. 420; id., Sala E, "J.A.", 1962-II, p. 253 y "L.L.", t. 105, p. 175; id., Sala F, "L.L.", t. 94, ps. 256 y 652;
Cm. Civ. 1 Cap., "J.A.", 1950-IV, p. 738; Sup. Corte Bs. As., "J.A.", 1951-IV, p. 440 y 1954-II, p. 14; id., "L.L.",
t. 68, p. 172 y t. 89, p. 585; Cm. Fed. Baha Blanca, "J.A.", 1950-IV, p. 536; Cm. 1 La Plata, "J.A.", 1950-II, p.
193, 1948-III, p. 136 y 1948-II, p. 92; Cm. Ap. Rosario, "L.L.", t. 33, p. 93; Sup. Corte Mendoza, "L.L.", t. 58, p.
841; Sup. Trib. Entre Ros, "J. E. R.", ao 1945, p. 176. Contra: en el sentido de que no procede la escrituracin
por
el juez, sino la resolucin de la obligacin en daos y perjuicios: Cm. Civ., 2 Cap., "L.L.", t. 56, p. 99; id., "J.A.",
t. 62, p. 475; Cm. Civ., 1 Cap., "J.A.", 1947-I, p. 176; Cm. Civ., Sala C, "L.L.", t. 63, p. 306 y "J.A.", 1951-IV, p.
327; id., Sala D, "L.L.", t. 62, p. 480 y "J.A.", 1951-IV, p. 251; Sup. Corte Tucumn, "L.L.", t. 44, p. 643; Cm. 1
Crdoba, "J.A.", 1952-I, p. 610.
Varios cdigos procesales facultan al juez para otorgar la escritura en nombre de la parte remisa: Cd. Procesal
Civil
y Comercial de la Nacin, art. 512 ; id., Buenos Aires, art. 510 ; id., Catamarca, art. 512 ; id., Chaco, art. 490 ;
id., Chubut, art. 512 ; id., Crdoba, art. 817 ; id., Corrientes, art. 512 ; id., Entre Ros, art. 498 ; id., Formosa, art.
509 ; id., Jujuy, art. 466 ; id., La Pampa, art. 482 ; id., La Rioja, art. 329 ; id., Mendoza, art. 256 ; id.,
Misiones, art. 256 ; id., Neuqun, art. 512 ; id., Ro Negro, art. 512 ; id., Salta, art. 522 ; id., San Juan, art. 495 ;
id., San Luis, art. 512 ; id., Santa Cruz, art. 490 ; id., Santa Fe, art. 265 ; id., Santiago del Estero, art. 504 ; id.,
Tierra del Fuego, art. 477 ; id., Tucumn, art. 583 .
La atribucin judicial de suscribir la escritura pertinente, a nombre de la parte remisa, no es delegable (conf. Cm.
Civ., Sala A, "L.L.", t. 92, p. 107). Se trata de un acto de imperio del magistrado, no susceptible de delegacin a
favor de particulares. Hasta se ha decidido que la diligencia no puede ser encomendada a secretarios,
funcionarios o
auxiliares de la administracin de justicia (Cm. 2 La Plata, Sala II, 8 de mayo de 1959, "D. J. B. A.", t. 57, p.
257;
conf. Morello, A. M., p. 216, nota 306). Sin embargo, sera preferible autorizar la firma directa por el secretario,
que
es, en definitiva, el funcionario que ha de controlar que la proyectada escritura se ajuste al mandato del juez y a
las
prescripciones legales.
La escrituracin por el juez constituye un efecto eventual de la condena a escriturar (conf. Morello, A. M., p. 216,
nota 306; Cm. 2 La Plata, Sala II, "D. J. B. A.", t. 58, p. 102), que no requiere pedido expreso en la demanda
inicial: en la ejecucin de sentencia, el litigante triunfante, podr recabar la escrituracin por el juez, o bien, pedir
la
resolucin de la obligacin en el pago de daos y perjuicios (conf. art. 1187 ; Morello, A. M., p. 217, nota 307;
Cm. Civ., Sala D, "J.A.", 1959-II, p. 330 y "L.L.", t. 93, p. 78; Sup. Corte Tucumn, "L.L.", t. 61, p. 296; Cm. 1
La Plata, Sala III, "D. J. B. A.", t. 53, p. 71). Empero, si demandada la escrituracin por el comprador se
comprueba
que el vendedor ha transferido el inmueble a un tercero, no procede condenar a escriturar bajo apercibimiento de
otorgar la escritura el juez sino resolver la operacin con daos y perjuicios (conf. Morello, A. M., p. 217, nota
307).
se es el modo apropiado de reconocer el derecho del demandante, sin obligarlo a la iniciacin de un segundo
juicio
por daos y perjuicios.
(631) Conf. Morello, A. M., op. cit., n 58, p. 218; Sup. Corte Bs. As., 23 de abril de 1963, "D. J. B. A.", t. 69, p.
201.
(632) La imposibilidad jurdica de escriturar, en esa hiptesis, est evidenciada, por lo inconcebible que sera
enajenar una cosa ajena. Cmo podra el juez escriturar, a nombre del vendedor, un inmueble que no fuese de
l,
sino de un tercero? Sera un pago nulo, por no ser la cosa pagada de propiedad del deudor (conf. art. 738 ).
Conf. Alsina, H., Tratado de Derecho Procesal, t III, 1 ed., p. 117, f); Morello, A. M., op. cit., n 100, p. 345;
Segovia, L., t. I, art. 889 , nota 1, p. 241; Lafaille, H., t. I, n 547, p. 459; Galli, E. V., en Salvat, t. I, n 76 a, p. 91;
Rezznico, L. M., Contratos, 2 ed., t. I, p. 402; Cm. Civ., Sala A, "J.A.", 1954-I, p. 194 y 1960-I, p. 700; id.,
"L.L.", t. 113, p. 282; id., Sala B, "L.L.", t. 74, p. 485; id., Sala C, "L.L.", t. 78, p. 627; id., "E.D.", t. 2, p. 75; id.,
Sala E, "L.L.", t. 105, p. 943; id., Sala F, "J.A.", 1964-II, fallo n 8296, p. 209; Sup. Corte Bs. As., "J.A.", 1960-III,
p. 483 y voto del autor en "L.L.", t. 109, fallo n 49.555 y "J.A.", 1963-II, fallo n 6498.
Demostrada la aludida imposibilidad, cuadra admitir la demanda entablada, aunque por va de equivalente,
mediante
la satisfaccin de los daos y perjuicios causados por la inejecucin, no justificndose la insistencia en el
cumplimiento de una prestacin de hacer que aparece de momento, como jurdica y materialmente no realizable
(conf. Morello, A. M., n 104, p. 351). Esa conversin en el pago de daos y perjuicios es procedente aunque el
comprador haya pedido la condena a escriturar (Cm. Civ., Sala C, "L.L.", t. 104, p. 692; id., Sala F, "J.A.", 1964-II
p. 209; id., Sala A, 8 de agosto de 1963, causa n 89.261, fallo indito).
Para otra tendencia jurisprudencial, que no compartimos, la enajenacin del inmueble a favor de un tercero no
constituye imposibilidad de la obligacin de escriturar porque no habra impedimento legal o econmico que
imposibilitase retrotraer el dominio a fin de escriturar la primitiva compraventa, ya por tratarse de una segunda
venta
simulada, ya por lograr el vendedor la reventa del inmueble para poder cumplir con el primer comprador (Cm.
Civ.,
Sala A, con disidencia del autor, "L.L.", t. 109, fallo 49.555 y "J.A.", 1963-II, fallo 6498; id., Sala D, "E.D.", t. 7, p.
257; id., Sala F, "L.L.", t. 100, p. 780, 5894-S; Cm. 2 La Plata, Sala II, "J.A.", 1948-I, p. 613; Sup. Trib. Santa Fe,
Sala 2, "R. S. F.", t. 20, p. 109).
Entendemos que siendo la demanda por escrituracin el dispositivo a que recurre el comprador -acreedor de una
cosa cierta que aspira al dominio de ella-a fin de que "el deudor le procure aquello a que se ha obligado" (art. 505
,
inc. 1), lo primero que debe apreciar el tribunal es si el petitum, o sea la escrituracin, es legalmente factible, en
el
momento en que ha de pronunciarse sobre el amparo legal que se le requiere y en funcin de los hechos
establecidos
hasta ese mismo momento. A ese respecto, est fuera de duda, segn nuestro parecer, que si entonces el
deudor no
es propietario de la cosa debida, los tribunales no pueden imponerle el cumplimiento especfico de la obligacin
-la
escrituracin-, lo que equivaldra a ponerlo en la necesidad jurdica incomprensible de vender una cosa ajena.
Todava se explicara -no decimos que procediese ni que ello, que se prestara a graves abusos, cayera en las
atribuciones de un tribunal, ceido a decir el derecho-que se condenase al deudor a readquirir la cosa ajena en
un
trmino prudencial para luego transferirla al acreedor. Pero lo que no es concebible es que se provea
directamente a
la ejecucin especfica de la obligacin, si ello resulta legalmente imposible al tiempo de la sentencia y sin que
ese
impedimiento pueda ser removido por la conjetura de que el deudor pueda ulteriormente adquirir del tercero,
propietario del inmueble, el bien que l deba, lo que no depende slo de l sino principalmente del querer de su
dueo actual; o por la posibilidad ms que remota de que el vendedor haga funcionar un pacto de retroventa de
existencia slo hipottica; o por la contingencia de una eventual declaracin de simulacin de la venta a favor de
un
tercero, cuando lo ficticio de esa operacin ni siquiera se ha insinuado. Las pretensiones accionables deben ser
juzgadas y valoradas en su practicabilidad secundum alegata et probata, en funcin de los hechos reales
efectivamente acreditados en la causa, y no atendiendo a nebulosas conjeturas e hiptesis de puro sabor
especulativo.
Desde luego si aquellas contingencias ocurrieren, ser el momento de verificar la cesacin de la por ahora
imposibilidad de escriturar, y de determinar el tratamiento que corresponda dar a la situacin sobreviniente. Pero,
mientras tanto, no cuadra sino atenerse a los hechos que golpean nuestros ojos y declarar la actual imposibilidad
de
cumplimiento, dejando funcionar las disposiciones legales que sustituyen, en la especie, la prestacin
originariamente debida por la indemnizacin de los daos y perjuicios experimentados por el acreedor (conf. arts.
505 , inc. 3, 506 , 511 , 519 , 520 , 521 , 579 , 625 , 628 y 889 ; vase nuestro trabajo Obligacin de
escriturar, en "E.D.", t. II, ps. 1069/1070, ap. V; conf. Morello, A. M., op. cit., nms. 104-105, ps. 351 y ss.).
En suma, si estando pendiente la obligacin de escriturar mediante la cual habr de satisfacer el vendedor su
primordial obligacin de transmitir el dominio de la cosa debida, aqul la enajena a un tercero, crea con ello la
imposibilidad que le es imputable, de cumplir la prestacin prometida. Tal conducta tiene su sancin adecuada en
el
art. 889 que convierte ministerio legis la obligacin primitiva, sea de dar o de hacer, en la de pagar daos y
perjuicios. Para declarar esa virtualidad no es indispensable una peticin explcita del acreedor, ya que, como
bien se
ha decidido, toda demanda por cumplimiento especfico de la obligacin lleva implcita la de su equivalente (Sup.
Corte Bs. As., "J.A.", 1960-III, p. 485; Cm. Civ. Sala A, con voto del autor, "J.A.", 1960-I, p. 700; id., con voto del
Dr. Borda, "J.A.", 1963-II, p. 115; id., Sala F, "J.A.", 1954-II, p. 209; conf. Morello, A. M., n 100, p. 345).
hasta ese mismo momento. A ese respecto, est fuera de duda, segn nuestro parecer, que si entonces el
deudor no
es propietario de la cosa debida, los tribunales no pueden imponerle el cumplimiento especfico de la obligacin
-la
escrituracin-, lo que equivaldra a ponerlo en la necesidad jurdica incomprensible de vender una cosa ajena.
Todava se explicara -no decimos que procediese ni que ello, que se prestara a graves abusos, cayera en las
atribuciones de un tribunal, ceido a decir el derecho-que se condenase al deudor a readquirir la cosa ajena en
un
trmino prudencial para luego transferirla al acreedor. Pero lo que no es concebible es que se provea
directamente a
la ejecucin especfica de la obligacin, si ello resulta legalmente imposible al tiempo de la sentencia y sin que
ese
impedimiento pueda ser removido por la conjetura de que el deudor pueda ulteriormente adquirir del tercero,
propietario del inmueble, el bien que l deba, lo que no depende slo de l sino principalmente del querer de su
dueo actual; o por la posibilidad ms que remota de que el vendedor haga funcionar un pacto de retroventa de
existencia slo hipottica; o por la contingencia de una eventual declaracin de simulacin de la venta a favor de
un
tercero, cuando lo ficticio de esa operacin ni siquiera se ha insinuado. Las pretensiones accionables deben ser
juzgadas y valoradas en su practicabilidad secundum alegata et probata, en funcin de los hechos reales
efectivamente acreditados en la causa, y no atendiendo a nebulosas conjeturas e hiptesis de puro sabor
especulativo.
Desde luego si aquellas contingencias ocurrieren, ser el momento de verificar la cesacin de la por ahora
imposibilidad de escriturar, y de determinar el tratamiento que corresponda dar a la situacin sobreviniente. Pero,
mientras tanto, no cuadra sino atenerse a los hechos que golpean nuestros ojos y declarar la actual imposibilidad
de
cumplimiento, dejando funcionar las disposiciones legales que sustituyen, en la especie, la prestacin
originariamente debida por la indemnizacin de los daos y perjuicios experimentados por el acreedor (conf. arts.
505 , inc. 3, 506 , 511 , 519 , 520 , 521 , 579 , 625 , 628 y 889 ; vase nuestro trabajo Obligacin de
escriturar, en "E.D.", t. II, ps. 1069/1070, ap. V; conf. Morello, A. M., op. cit., nms. 104-105, ps. 351 y ss.).
En suma, si estando pendiente la obligacin de escriturar mediante la cual habr de satisfacer el vendedor su
primordial obligacin de transmitir el dominio de la cosa debida, aqul la enajena a un tercero, crea con ello la
imposibilidad que le es imputable, de cumplir la prestacin prometida. Tal conducta tiene su sancin adecuada en
el
art. 889 que convierte ministerio legis la obligacin primitiva, sea de dar o de hacer, en la de pagar daos y
perjuicios. Para declarar esa virtualidad no es indispensable una peticin explcita del acreedor, ya que, como
bien se
ha decidido, toda demanda por cumplimiento especfico de la obligacin lleva implcita la de su equivalente (Sup.
Corte Bs. As., "J.A.", 1960-III, p. 485; Cm. Civ. Sala A, con voto del autor, "J.A.", 1960-I, p. 700; id., con voto del
Dr. Borda, "J.A.", 1963-II, p. 115; id., Sala F, "J.A.", 1954-II, p. 209; conf. Morello, A. M., n 100, p. 345).
(633) Recalquemos que no se trata de medir la diferencia entre el precio pactado y el valor actual del inmueble
antes debido, como lo han establecido equivocadamente varios fallos de los tribunales: Cm. Civ., Sala A, por
mayora y con disidencia del autor, "J.A.", 1963-I, p. 83 y 1964-I, p. 553; id., Sala B, "E.D.". t. 7, p. 142 (pero no
categricamente); id., Sala C, "J.A.", 1964-I, p. 553, por mayora, y con disidencia del Dr. R. Chute; Cm. 1 La
Plata, Sala II, con disidencia del Dr. Hemmingsen, "E.D.", t. 2, p. 228.
De lo que se trata en primer lugar, es de establecer el dao, y luego de valuarlo pecuniariamente en funcin del
poder adquisitivo igual de la moneda. Para establecer el dao hay que computar la diferencia entre el precio
pactado
y el valor del inmueble cuando se produjo la imposibilidad de cumplimiento provocada por el vendedor al
enajenar
el inmueble a un tercero: se es el innegable dao sufrido por el comprador, fuera de otros renglones
resarcitorios
que pueda haber.
Establecido el dao (vase supra, t. I, nms. 248-249) hay que pasar a su valoracin pecuniaria (supra, nms.
250-251), que habr de hacerse segn la capacidad adquisitiva que tenga la moneda, a la fecha de la sentencia
que
fija la indemnizacin. Es el criterio que rige a toda indemnizacin, como deuda de valor que es (vase supra, n
251). Por tanto, ser menester ajustar la diferencia apuntada, que era el dao resarcible como ganancia dejada
de
percibir por la inejecucin del deudor que frustr la adquisicin del inmueble (conf. art. 519 ), a los trminos
pecuniarios actuales que se hagan cargo de la depreciacin sufrida por la moneda.
El criterio de los fallos antes mencionados conduce a estos dos despropsitos jurdicos. Uno, al propiciar una
valuacin actual del inmueble, que desde mucho tiempo ces de ser el objeto debido, viene a asociar al acreedor
al
concreto incremento de valor de una cierta cosa ajena: res crescit creditori (?). Otro, que hace funcionar el criterio
del valor de reposicin extrao al rgimen de las cosas ciertas, que por definicin son de categora nica y no
son
susceptibles de ser repuestas (vase supra, n 804).
(634) Conf. Cm. Civ., Sala D, con valioso voto del Dr. J. M. Bargall Cirio, "L.L.", t. 63, p. 632 y "J.A.", 1951-IV,
p. 245; id., con bien fundado voto del Dr. Snchez de Bustamante, "L.L.", t. 65, p. 593; id., "E.D.", t. 4, p. 303;
Cm.
Civ. 2, "J.A.", t. 20, p. 366; Cm. 1 La Plata, Sala I, "L.L.", t. 79, p. 160; Cm. Apel. Azul, "L.L.", t. 69, p. 636;
Cm. Fed. Rosario, "L.L.", t. 63, p. 780.
La doctrina del texto nos parece incuestionable cuando la expropiacin se ha consumado estando la cosa bajo la
posesin del vendedor. Pero cuando ste ha hecho la tradicin de la cosa a favor del comprador, que por ello ya
inviste el derecho real de posesin -no de dominio-, parece que el precio de la expropiacin corresponde al
comprador desposedo (conf. Morello, A. M., op. cit., n 113, p. 370, ap. C; Cm. 2 La Plata, Sala II, con
disidencia
del Dr. Ibarluca). Esta conclusin se basa en tres consideraciones: a) no cuadra decir que en esa hiptesis el
comprador carece de ttulo para beneficiarse con los provechos provenientes de la cosa misma, pues cuenta con
el
ttulo que se sustenta en el derecho real de posesin, y aun con el ttulo de dominio en ciernes, que est en va
de
formacin despus de recibida la tradicin de la cosa (conf. art. 577 ). Ciertamente, todava no es el comprador
propietario del inmueble, pero ha comenzado a serlo y tiene en cierto modo, un dominio in fieri. Pues la
transmisin
del dominio no se realiza en un instante sino que requiere un cierto proceso, tradicin, escritura traslativa de
dominio e inscripcin en el Registro. Luego de recibida la posesin y a la espera de la escritura, ese proceso est
en
marcha y consiguientemente, el comprador-poseedor ostenta un dominio incipiente, que justifica la pretensin de
percibir el precio de la expropiacin; b) no sera admisible la oposicin que hiciera el vendedor al comprador,
porque l le ha transmitido la posesin cum omni sua causa (conf. art. 3266 ), es decir, con todas las
perfecciones
de su ttulo, incluso el derecho a percibir los provechos que el inmueble pueda rendir: luego, en la relacin
vendedor-comprador, no puede el vendedor alegar la falta de escritura para despojar al comprador de una
ventaja
inherente a la posesin -jus in re-transmitida; c) frente al expropiante, no es dudoso el derecho del poseedor a
ser
indemnizado por el desapropio que sufre. No se trata de un tercero ajeno a la relacin expropiante-expropiado,
que
se apoya en un contrato que fuese res inter alios acta para l (sin embargo, vase art. 15 , ley 13264); es el titular
de
un jus in re que se ejerce erga ommes, que puede oponer la posesin al expropiante. Ahora bien, cunto vale el
desapropio de la posesin? Evidentemente, todo el valor del inmueble, habida cuenta de la circunstancia de que
el
poseedor-comprador apoya su derecho en haber desinteresado al propietario, con respecto a la cosa.
Los desarrollos expuestos se sustentan en el principio segn el cual el comprador que ha recibido la tradicin del
inmueble es un verdadero poseedor animus domini (conf. art. 2351 y agregado hecho por la ley 17711 al art.
2355
). Vase en ese sentido: Cmaras Civiles en pleno, especialmente voto del Dr. Barraquero, "J.A.", t. 73, p. 31 y
"L.L.", t. 21, p. 248 con nota aprobatoria de A. G. Spota; Cm. Civ. 1, "J.A.", t. 43, p. 142; Cm. Civ., Sala A,
"J.A.", 1959-II, p. 352 y "L.L.", t. 94, p. 394; id., "J.A.", 1960-VI, p. 365; id., Sala E, "L.L.", t. 96, p. 544; id., Sala
D, "L.L.", t. 99, p. 124; Cm. Ap. Mar del Plata, con voto del Dr. Rezznico, "J.A.", 1955-IV, p. 451; Cm. 1 La
Plata, "J.A.", 1950-I, p. 411; Cm. Fed. Cap., "L.L.", t. 61, p. 580; Cm. Apel. Santa Fe, Sala I, "J.A.", 1963-V, p.
proceso, tradicin, escritura traslativa de
dominio e inscripcin en el Registro. Luego de recibida la posesin y a la espera de la escritura, ese proceso est
en
marcha y consiguientemente, el comprador-poseedor ostenta un dominio incipiente, que justifica la pretensin de
percibir el precio de la expropiacin; b) no sera admisible la oposicin que hiciera el vendedor al comprador,
porque l le ha transmitido la posesin cum omni sua causa (conf. art. 3266 ), es decir, con todas las
perfecciones
de su ttulo, incluso el derecho a percibir los provechos que el inmueble pueda rendir: luego, en la relacin
vendedor-comprador, no puede el vendedor alegar la falta de escritura para despojar al comprador de una
ventaja
inherente a la posesin -jus in re-transmitida; c) frente al expropiante, no es dudoso el derecho del poseedor a
ser
indemnizado por el desapropio que sufre. No se trata de un tercero ajeno a la relacin expropiante-expropiado,
que
se apoya en un contrato que fuese res inter alios acta para l (sin embargo, vase art. 15 , ley 13264); es el titular
de
un jus in re que se ejerce erga ommes, que puede oponer la posesin al expropiante. Ahora bien, cunto vale el
desapropio de la posesin? Evidentemente, todo el valor del inmueble, habida cuenta de la circunstancia de que
el
poseedor-comprador apoya su derecho en haber desinteresado al propietario, con respecto a la cosa.
Los desarrollos expuestos se sustentan en el principio segn el cual el comprador que ha recibido la tradicin del
inmueble es un verdadero poseedor animus domini (conf. art. 2351 y agregado hecho por la ley 17711 al art.
2355
). Vase en ese sentido: Cmaras Civiles en pleno, especialmente voto del Dr. Barraquero, "J.A.", t. 73, p. 31 y
"L.L.", t. 21, p. 248 con nota aprobatoria de A. G. Spota; Cm. Civ. 1, "J.A.", t. 43, p. 142; Cm. Civ., Sala A,
"J.A.", 1959-II, p. 352 y "L.L.", t. 94, p. 394; id., "J.A.", 1960-VI, p. 365; id., Sala E, "L.L.", t. 96, p. 544; id., Sala
D, "L.L.", t. 99, p. 124; Cm. Ap. Mar del Plata, con voto del Dr. Rezznico, "J.A.", 1955-IV, p. 451; Cm. 1 La
Plata, "J.A.", 1950-I, p. 411; Cm. Fed. Cap., "L.L.", t. 61, p. 580; Cm. Apel. Santa Fe, Sala I, "J.A.", 1963-V, p.
423. Contra: Sup. Corte Bs. As., "J.A.", 1947-III, p. 445; Cm. Ap. Sgo. del Estero, "L.L.", t. 66, p. 504.
(635) Conf. Cm. Civ. 1 Cap., "L.L.", t. 2, p. 832; Cm. Civ., Sala A, "J.A.", 1952-III, p. 246; id., Sala C, "G. del
F.", t. 203, p. 296; Cm. 1 La Plata, Sala II, "J.A.", 1949-III, p. 297.
(636) Con voto del Dr. Aruz Castex en la sentencia publicada en "J.A.", 1952-III, p. 249.
En esa hiptesis es interesante considerar la influencia de la ignorancia del comprador sobre la afectacin del
inmueble a la realizacin de la obra pblica, circunstancia que lo inutiliza para cualquier destino normal, si se
trata
de un lote urbano y queda impedida la construccin all, de cualquier tipo que sea. La Cmara Civil, en el caso
citado, consider que esa ignorancia constitua un error sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira
(art.
926 ), el cual torna anulable el acto, lo que nos parece acertado (vase nuestra Parte General, t. II, n 1750).
En otra especie judicial semejante, implcitamente, se afirm el mismo criterio, aunque se decidi que siendo la
expropiacin a la que estaba sujeto el inmueble un hecho pblico, el comprador no pudo alegar a su respecto
ignorancia, la cual, de existir, hubiese configurado un error inexcusable, por ser imputable a l mismo (Cm. 1 La
Plata, Sala II, "L.L.", t. 58, p. 11 y "J.A.", 1949-III, p. 297).
(637) Es una estipulacin que suele acompaar la venta de un fondo de comercio, a fin de evitar que el vendedor,
que conoce a su clientela, haga competencia ruinosa al adquirente: Segovia, L., t. I, art. 633 , nota 4; Colmo, A.,
n
365; Borda, G. A., t. I , n 506; Busso, E., t. IV, p. 382, nms. 22-23; Cm. Com. Cap., "L.L.", t. 55, p. 90; Cm. 1
La Plata, Sala I, "D. J. B. A.", t. 48, p. 242; Cm. 1 Baha Blanca, "D. J. B. A.", t. 58, p. 199.
Esta obligacin es legtima siempre que sea limitada en el tiempo, en el espacio y con respecto a la actividad
general
de la persona. De lo contrario, el contrato que la impusiese sera nulo, por ser su objeto "contrario a la libertad de
las
acciones" (art. 953 ; vase supra, n 952, texto nota 8).
(638) Conf. Busso, E., t. IV, p. 377, n 4 y p. 378, n 2; Lafaille, H., t II, nms. 961 y ss., p. 89.
(639) Vase supra, t. I, n 131, texto y nota 102; conf. Busso, E., t. IV, p. 378, n 3; Salvat-Galli, t. I, n 552, p.
478;
Colmo, A., n 366; Lafaille, H., t. II, n 963, p. 90; De Gsperi -Morello, t. II, n 1150, p. 717; Sup. Corte Bs. As.,
"A. y S.", serie 17, t. IX, p. 183.
La solucin es expresa en el art. 1222 del Cdigo Civil italiano: "Las disposiciones sobre la mora no se aplican a
las
obligaciones de no hacer; todo hecho cumplido en violacin de sta constituye por s incumplimiento".
En nuestro derecho, dentro del rgimen de la clusula penal, el art. 657 prescinde claramente del requisito de la
interpelacin para configurar la mora del deudor (vase supra, t. I, n 362). En las dems hiptesis se llega a la
misma conclusin: si el deudor no omiti lo que deba omitir, la comisin del hecho equivale a inejecucin de su
deber. No podra exigrsele, razonablemente, la abstencin futura si ella no podra borrar la infraccin precedente
(vase lo dicho supra, t I, n 131 y nota 99, all).
Sin embargo, piensa Busso acertadamente que "en los casos en que los daos se acrecientan paulatinamente, o
se
producen a partir de determinado momento, pueden las circunstancias imponer la necesidad de que el acreedor
advierta al deudor para que evite la consumacin o el agravamiento del dao. Si no lo hiciera, su conducta puede
resultar contraria a la buena fe contractual, y dar lugar a que pierda el derecho a toda o a parte de la
indemnizacin.
Los jueces, en cada caso, debern resolver el punto" (t. IV, p. 379, n 4; conf. Enneccerus, Obligaciones, t. I,
12,
ps. 79 y 80).
Es de advertir que en el supuesto mencionado por Busso, la ausencia de advertencia, de parte del acreedor, no
acta
como un elemento impeditivo de la mora del deudor, que se causa por la sola infraccin de ste, sino como un
elemento limitativo de la culpa concurrente, segn el cual el damnificado debe soportar el incremento de dao, en
la
medida en que l ha contribuido a causarlo (vase supra, t. I, n 177 y sus notas).
(640) Conf. Salvat-Galli, t. I, n 547, p. 475; Busso, E., t. IV, p. 378, n 2; Lafaille, H., t. II, n 962, p. 89.
(641) La cuestin de saber si los jueces estn precisados a conceder la autorizacin para destruir o remover, que
se
les pida, se plantea en los mismos trminos que para obligaciones de hacer, como que el deber de destruir lo
hecho
en contravencin es exactamente una obligacin de hacer que se ha acumulado a la infringida obligacin de no
hacer. Remitimos, pues, a lo dicho a ese respecto, supra, t. I,n 78.
(642) Conf. Galli, en Salvat, t. I, n 548 a, p. 476.
En cambio, "si la intervencin del deudor no es esencial para el cumplimiento, la violencia est admitida a fin de
apartar el obstculo que impide el cumplimiento. El deudor que clausur el camino que se haba comprometido a
no
cerrar, podr ser sacado por la fuerza si se opone a la apertura resuelta para el cumplimiento del contrato" (Galli,
E.
V., loc. cit.). Igualmente puede clausurarse un negocio abierto por el deudor pese a la obligacin de no instalarse
que
haba contrado; con ello no se recurre a la violencia personal, sino que se suprime el desafuero del deudor.
(643) Conf. Busso, E., t. IV, p. 380, n 6; Salvat-Galli, t. I, n 548, p. 476; Lafaille, H., t. II, n 963, p. 90; Borda, G.
A., t. I , n 507, p. 356; Rezznico, L. M., t. I, p. 489.
(644) Vase supra, n 957 y notas 27-29.
Este criterio ha prevalecido en la anloga situacin del edificante que de buena fe avanza algunos centmetros
sobre
el linde de su terreno. La jurisprudencia que admita la reivindicacin de la lonja del terreno invadido y la
demolicin de la parte del edificio invasor que emerga sobre el fundo antiguo (Cm. Civ. 1, 14 de noviembre de
1912, "J. T. N.", noviembre de 1912, p. 129; Cm. Civ. 2, 9 de marzo de 1915, "J. T. N.", marzo de 1915, p. 135),
ha quedado ya superada. Posteriormente, los tribunales decidieron que hay que evitar soluciones antieconmicas
o
que pudieran configurar un abuso de derecho (Cm. Civ. 2, "J.A.", t. 72, p. 97), por lo que si no hay mala fe,
cuadra
zanjar la diferencia mediante el pago por el edificante del valor de la superficie invadida y de los daos y
perjuicios
que sufre el propietario invadido, a causa de ello: Cm. Civ. 1, "J.A.", 1947-I, p. 117; Cm. Civ. 2, "J.A.", t. 50, p.
519; Cm. Paz Letr., Sala IV, "J.A.", 1947-I, p. 240; Cm. 1 La Plata, "J.A.", 1947-I, p. 106.
Esa solucin es aplicable, por analoga (conf. art. 16 ), y con apoyo en la letra del art. 634 , juiciosamente
interpretado (arg. "si no fuese posible destruir lo que se hubiese hecho"), a la hiptesis contemplada en el texto.
(645) La doctrina es unnime en suponer que el hecho ha sido realizado con culpa o dolo: Salvat-Galli, t. I, nms.
550-551, p. 477; Lafaille, H., Curso de Obligaciones, t. II, n 185; Colmo, A., nms. 364-365; Busso, E., t. IV, p.
383, n 29; Llerena, B., t. III, art. 634 , n 1, p. 114; Machado, J. O., t. II, p. 355, texto y nota; Rezznico, L. M., t.
I, p. 490, b); Borda, G. A., t. I , n 508, po. 356.
Si el hecho obrado no fuese imputable al deudor, quedara encuadrado en el marco del art. 632 , y la obligacin
se
disolvera sin responsabilidad del deudor (vase infra, n 987).
(646) Conf. Busso, E., t. IV, p. 381, n 13; Salvat-Galli, t. I, n 549, p. 477.
(647) Vase supra, n 964, especialmente texto y nota 56. Es claro que la constitucin en mora, requisito de la
opcin por la indemnizacin cuando se trata de obligaciones de hacer, no juega tratndose de las obligaciones de
no
hacer (supra, n 977 y nota 80).
No se piense que esta opcin que reconocemos al acreedor puede agravar exageradamente la situacin del
deudor
incumpliente. ste siempre puede, por s, destruir lo hecho y con ello reducir o desvanecer el dao ocasionado al
acreedor (conf. Busso, E, t. IV, p. 381, n 14). Lo que no es tolerable es la actitud de un deudor que pretenda
eximirse de la indemnizacin, mientras se mantiene en su tesitura de incumplidor, sin desmantelar lo obrado por
l
ilegtimamente.
(648) Conf. Busso, E., t.IV, p. 381, n 15; Llerena, B., t. III, p. 113, art. 633 , n 1; Machado, J. O., t. II, art. 633 ,
ps. 354-355.
Nuevamente son los principios generales los que autorizan a pedir el resarcimiento del dao que no queda
enjugado
con la destruccin de lo mal hecho. En efecto, la destruccin aludida puede no borrar por entero las derivaciones
daosas de la inejecucin precedente, y si as fuere esas derivaciones estn comprendidas en los arts. 505 , inc.
3,
506 , 511 y 519 . Empero se ha observado con razn que la queja del acreedor slo es admisible si se trata de un
dao anterior a la destruccin, "ya que no bien lo hecho se destruya, la obligacin queda cumplida" (Busso, E., t.
IV,
p. 381, n 15, quien se hace eco de la opinin similar de Llerena, t. III, art. 633 , n 1, p. 114). Por eso hemos
hablado de dao subsistente, que se opone al dao sobreviniente a la destruccin de lo mal hecho.
(649) Conf. Machado, J. O., t. II, p. 354, nota art. 632 ; Busso, E., t. IV, p. 377, n 3.
No creemos que haya imposibilidad de cumplir cuando el hecho que infringe la abstencin era el objeto de una
obligacin de hacer asumida por el deudor respecto de un tercero, de lo que tena conocimiento el acreedor.
(Contra:
Llerena, B., t. III, p. 312; Busso, E., t. IV, p. 377, n 3). Ese caso cae en una de estas dos situaciones segn las
circunstancias: o la obligacin de no hacer es invlida por ser nulo el acto jurdico que la ha originado, en razn
de
ser su objeto "perjudicial para los derechos de un tercero" (arg. art. 953 ), o es vlida, entendindose que el
deudor
ha asumido el deber adicional de desinteresar al tercero de otro modo que no sea la realizacin de un hecho que
contrara la abstencin a que se comprometi. Lo que no es aceptable es la tercera caracterizacin, a saber, de
obligacin vlida con objeto imposible, lo cual implica contradiccin en los trminos, pues toda obligacin para
ser
requiere un objeto posible (vase supra, t. I, nms. 18 y 20). Tampoco podra excusarse el deudor por la
realizacin
del hecho en calidad de caso fortuito o fuerza mayor -que es lo que significa la imposibilidad de pago-si era
previsible que ocurriese el impedimento al tiempo de constituirse la obligacin (arg. art. 514 ).
Nos inclinamos a pensar que, en principio, el acto de constitucin de la obligacin de abstenerse de algo que el
deudor debe practicar a favor de un tercero es nulo por "perjudicar los derechos de un tercero" (art. 953 ). Es
claro
que, si las circunstancias muestran que las partes han tenido buena fe, entonces, habra que considerar vlida la
obligacin sin poder alegar el deudor la imposibilidad de cumplimiento frente al acreedor de la obligacin de no
hacer.
supra, t. I, nms. 18 y 20). Tampoco podra excusarse el deudor por la realizacin
del hecho en calidad de caso fortuito o fuerza mayor -que es lo que significa la imposibilidad de pago-si era
previsible que ocurriese el impedimento al tiempo de constituirse la obligacin (arg. art. 514 ).
Nos inclinamos a pensar que, en principio, el acto de constitucin de la obligacin de abstenerse de algo que el
deudor debe practicar a favor de un tercero es nulo por "perjudicar los derechos de un tercero" (art. 953 ). Es
claro
que, si las circunstancias muestran que las partes han tenido buena fe, entonces, habra que considerar vlida la
obligacin sin poder alegar el deudor la imposibilidad de cumplimiento frente al acreedor de la obligacin de no
hacer.
OBLIGACIONES / 11.-Clasificacin / h) Obligaciones de objeto plural o compuesto / 01.-Generalidades
CAPTULO XXI -OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O COMPUESTO
I. GENERALIDADES
988. NOCIN
Son obligaciones de objeto plural o compuesto las que se refieren a dos o ms prestaciones. Ellas se oponen a
las
obligaciones simples, cuyo objeto est constituido por una sola prestacin.
A su vez, las obligaciones plurales pueden tener un objeto conjunto o disyunto.
989. OBLIGACIONES DE OBJETO CONJUNTO: CARACTERES Y RGIMEN LEGAL

Las obligaciones de objeto conjunto se caracterizan por la pluralidad de las prestaciones debidas, todas las
cuales
integran la pretensin del acreedor (plures res sunt in obligatione et plures in solutione), por ejemplo, si se
compran
en una mueblera, un juego de comedor y un juego de living, el mueblero debe entregar todos los muebles que
debe
y el comprador puede rechazar la entrega que quiera hacer aqul de slo algunas piezas, pues el acreedor no
est
obligado a recibir pagos parciales (conf. art. 742 ).
Estas obligaciones carecen de un rgimen propio y se gobiernan por los principios comunes a toda obligacin. El
Cdigo ha omitido, con razn, la mencin de esta clase de obligaciones, pues no hay entre ellas y las
obligaciones
simples, una diferencia especfica: la diversidad es cuantitativa y no cualitativa (650) . Ello explica la ausencia de
disposiciones especiales.
990. OBLIGACIONES DE OBJETO DISYUNTO: SUBDIVISIN

Las obligaciones de objeto disyunto versan sobre varias prestaciones distintas, de modo que el deudor se libera
pagando una sola de esas prestaciones. Integran esta categora las obligaciones alternativas y las facultativas,
aunque estas ltimas, consideradas bajo el ngulo del objeto debido, implican una falsa disyuncin.
Pasamos a estudiar estas obligaciones, separadamente.
(650) Conf. Borda, G. A., t. I , n 509, p. 357; Salvat-Galli, t. I, n 556, p. 481; Rezznico, L. M., t. I, p. 493.
Salvat considera que en las obligaciones de objeto conjunto, la nulidad en razn de una de las prestaciones no
afecta
la validez de la obligacin en cuanto a las dems prestaciones (loc. cit.), afirmacin que comparte Rezznico.
Esa
conclusin destruye la unidad de la obligacin conjunta y viene a descomponerla en tantas obligaciones como
prestaciones existan. La verdad, a nuestro juicio, es que la nulidad parcial salvo raras excepciones, no tiene
aplicacin en materia contractual (vase Parte General, t. II, n 1894), de modo que la solucin discriminatoria de
Salvat slo podra funcionar en las obligaciones legales y las provenientes de los hechos ilcitos.
Tampoco es aceptable la separacin de rgimen cuando sobreviene la imposibilidad de pago con respecto a un
sola
prestacin, lo cual -se dice-extinguira la obligacin con respecto a ella, y no con relacin a las dems (Salvat y
Rezznico, en los lugares antes citados). Nosotros conceptuamos que en esa hiptesis, se presentara un caso
de
prdida parcial de la prestacin debida -que es un conjunto-, sujeto a lo dispuesto en los arts. 578 , 580 y
concordantes del Cdigo (vase supra, nms. 801 y ss. y 878).
BIBLIOGRAFA: Rocco, F., "Natura giuridica delle obbligazioni alternative", Rivista Italiana per le Science
Giuridiche, ao 1906, ts. 40 y 41; Alsina Atienza, D., Obligaciones alternativas, Bs. As., 1929.
OBLIGACIONES / 11.-Clasificacin / h) Obligaciones de objeto plural o compuesto / 02.-Alternativas
II. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

991. CONCEPTO
Est dado por el art. 635 : "Obligacin alternativa es la que tiene por objeto una de entre muchas prestaciones
independientes y distintas las unas de las otras en el ttulo, de modo que la eleccin que deba hacerse entre
ellas,
quede desde el principio indeterminada".
"Obligacin alternativa es la que tiene por objeto una de entre muchas prestaciones
independientes y distintas las unas de las otras en el ttulo, de modo que la eleccin que deba hacerse entre
ellas,
quede desde el principio indeterminada".
La frmula proviene de Savigny (651) y es muy apropiada para revelar la naturaleza de esta clase de
obligaciones,
asunto que merece especial consideracin.
992. NATURALEZA DE LA OBLIGACIN

Varias son las teoras que se han expuesto sobre la naturaleza de la obligacin alternativa.
a) La teora clsica, al respecto, conserva an toda su lozana. Para ella, la obligacin alternativa se concibe
como
un vnculo nico entre acreedor y deudor, perfecto en cuanto su existencia es cierta, que recae sobre varias
prestaciones, cada una de las cuales es debida, bajo la condicin resolutoria de "si" es cumplida cualquiera de
las
otras. No hay, pues, incertidumbre sobre la existencia misma de la obligacin -como ocurre respecto de la
obligacin condicional-sino con relacin a la prestacin que habr de satisfacerse (652) .
Esta concepcin es la que condice, mayormente, con el art. 635 , y est latente en la nota al art. 651 . Se
comprende, as, que cuente con la adhesin de la mayora de la doctrina nacional (653) .
b) Dumoulin sostuvo, combatiendo a Alciati que enseaba la tesis precedente, que la obligacin alternativa no es
de
objeto mltiple sino nico, aunque sujeto a la condicin suspensiva de la eleccin que recaiga sobre l (654) .
c) En un orden de ideas semejante al anterior, una tendencia doctrinaria contempornea, considera que esta
obligacin consiste en un vnculo nico que recae sobre un objeto tambin nico pero originariamente
indeterminado hasta que tenga lugar la eleccin (655) . Los objetos que no resultan elegidos estn al margen de
la
deuda (656) .
d) Segn Zachariae, en la obligacin alternativa hay pluralidad de vnculos, uno por cada prestacin
comprometida;
empero, aunque hay tantas obligaciones como prestaciones distintas e independientes en el ttulo, el
cumplimiento
de una prestacin extingue la deuda relativa a las otras (657) .
e) Finalmente, segn Pescatore, esta obligacin tiene una naturaleza dual: cuando la eleccin pertenece al
acreedor,
hay tantos vnculos como prestaciones existen; si la opcin compete al deudor, la obligacin es una sola (658) .
Es
una tesis que no se compadece con la estructura de la obligacin alternativa que no se altera en su sustancia por
el
hecho de que vare quien practica la eleccin.
f) En nuestra opinin, la doctrina clsica sobre la obligacin alternativa no ha sido superada y provee la
explicacin
adecuada acerca de esa figura: el vnculo obligacional es uno solo; el objeto mltiple, aunque descompuesto en
prestaciones singulares, subordinada cada una a una condicin resolutoria, consistente en la eleccin de "otra"
prestacin para el pago de la nica obligacin. Empero, es de notar que no se trata de una obligacin condicional
(vase infra, n 998), pues no hay incertidumbre alguna sobre la existencia del vnculo: lo relativamente incierto,
dentro de un circuito de posibilidades conocidas, es el contenido de la obligacin. Esta concepcin explica
satisfactoriamente los efectos de esta clase de obligaciones, durante todo el lapso de su existencia, antes y
despus
de la eleccin de la nica prestacin a pagar.
993. CARACTERES DE ESTAS OBLIGACIONES

Las obligaciones alternativas presentan los siguientes caracteres:
a) Tienen un objeto plural o compuesto (plures res sunt in obligatione), que puede estar constituido por
prestaciones
homogneas o heterogneas, sean de dar, de hacer o de no hacer (659) .
b) Consisten en un vnculo nico.
c) El objeto del pago es tambin nico, como surge con claridad del art. 636 : "El obligado alternativamente a
diversas prestaciones, slo lo est a cumplir con una de ellas ntegramente, sea la prestacin de una cosa o de
un
hecho, o del lugar del pago, o de cosas, hechos y lugar de la entrega".
Esto muestra la distincin entre la pluralidad del objeto debido y la unidad del objeto de cumplimiento o pago. El
paso de esa pluralidad a la unidad se realiza en funcin del principio de concentracin, que, ordinariamente,
opera
por la eleccin de la prestacin a pagar (660) .
d) Las prestaciones debidas son distintas e independientes entre s. As lo dice el art. 635 : "Obligacin alternativa
es la que tiene por objeto una de entre muchas prestaciones independientes y distintas las unas de las otras en
el
ttulo...".
Son prestaciones distintas las que no pueden refundirse entre s, por absorcin de una prestacin en otra. Bajo
ese
aspecto, se entiende que no es alternativa la obligacin de dar $ 10.000 o $ 15.000, pues es evidente que hay un
solo
objeto debido, ya que el deudor elegir pagar con $ 10.000 y el acreedor -si le corresponde elegir-elegir que le
paguen $ 15.000: se trata de una falsa disyuncin. Para que haya verdadera obligacin alternativa la sola
diferencia
de cantidad no basta: tiene que relacionarse con otras circunstancias de la prestacin, como el tiempo o el lugar
de
pago, etc. As ser alternativa la obligacin de pagar al contado $ 10.000 o $ 15.000 en 36 cuotas mensuales; o
bien
pagar una suma contra la entrega de una cosa en un lugar, o dar otra cantidad si la entrega se hace en otro lugar
distintas las que no pueden refundirse entre s, por absorcin de una prestacin en otra. Bajo ese
aspecto, se entiende que no es alternativa la obligacin de dar $ 10.000 o $ 15.000, pues es evidente que hay un
solo
objeto debido, ya que el deudor elegir pagar con $ 10.000 y el acreedor -si le corresponde elegir-elegir que le
paguen $ 15.000: se trata de una falsa disyuncin. Para que haya verdadera obligacin alternativa la sola
diferencia
de cantidad no basta: tiene que relacionarse con otras circunstancias de la prestacin, como el tiempo o el lugar
de
pago, etc. As ser alternativa la obligacin de pagar al contado $ 10.000 o $ 15.000 en 36 cuotas mensuales; o
bien
pagar una suma contra la entrega de una cosa en un lugar, o dar otra cantidad si la entrega se hace en otro lugar
(661) .
La obligacin de dar una cantidad de dinero en pesos, o de entregar una cantidad x de dlares, libras, nuevos
pesos
mexicanos, etc., es una obligacin alternativa. As lo han decidido los tribunales (662) .
Son prestaciones independientes las que no quedan subordinadas unas a otras, y que no requieren de las dems
para
existir. Hay paridad entre todas las prestaciones, pues todas tienen la misma aptitud para solventar la obligacin
con
el pago que de alguna de ellas se efecte.
La independencia de las prestaciones es un rasgo tpico de las obligaciones alternativas, que origina importantes
consecuencias: 1) La falla que exista con respecto a alguna prestacin no se extiende a las dems. Por tanto si
es
nulo o anulable el acto originario de la obligacin por un vicio concerniente a alguna de las prestaciones, el acto
es
vlido con respecto a las dems prestaciones, en lo que juega una bastante rara nulidad parcial (663) . 2) La
falta de
alguna prestacin, al tiempo de constituirse la obligacin, no se traduce en la inexistencia del vnculo por
ausencia
de un elemento esencial del mismo (vase supra, t. I, nms. 18 y 20), sino en la eficacia de la obligacin slo con
respecto a las otras prestaciones existentes y posibles (664) . Es la solucin expresa de nuestro Cdigo, cuyo art.
638
dice: "si una de las prestaciones no poda ser objeto de la obligacin, la otra es debida al acreedor". 3) La
imposibilidad sobreviniente del pago de una prestacin no afecta a las dems comprendidas en el objeto de la
obligacin (665) . 4) Si las prestaciones son heterogneas o de distinta naturaleza no es dable considerar
divisible o
indivisible la obligacin, sino luego de verificada la eleccin (666) . En este sentido expresa el art. 672 : "Las
obligaciones alternativas que tienen por objeto prestaciones de naturaleza opuesta, no son consideradas como
divisibles o indivisibles sino despus de la opcin del acreedor, o del deudor con conocimiento del acreedor". 5)
Finalmente, una ltima derivacin de la apuntada independencia de las prestaciones consiste en la mal llamada
indivisibilidad de la obligacin alternativa, segn la cual no puede el deudor intentar pagar, ni el acreedor
pretender
que se le pague, parte de una prestacin y parte de otra: seran pagos parciales que nunca pueden imponerse
contra
la voluntad del otro interesado (conf. art. 742 ). La obligacin alternativa no escapa a esa directiva, por lo que la
eleccin para el pago slo puede recaer sobre alguna de las prestaciones en juego, "ntegramente" (art. 636 ).
e) Tambin es rasgo tpico de la obligacin alternativa la eleccin del objeto a pagar dentro de todos los posibles
comprendidos en el objeto de la obligacin. (Sobre eleccin, vanse infra, nms. 1000 y ss.).
f) Finalmente, la alternatividad puede recaer no slo sobre la prestacin a pagar, considerada en s misma, sino
sobre las modalidades de su ejecucin, como el "lugar del pago, o de cosas, hechos y lugar de la entrega" (art.
636
). En nuestro derecho no cabe dudar de que seran alternativas las obligaciones que introdujeren variantes
posibles
acerca de esas circunstancias (667) . Por ejemplo, si se pactase la entrega de una cosa en un lugar o en otro.
994. COMPARACIN CON OTRAS OBLIGACIONES

Para penetrar en la esencia de la obligacin alternativa es til compararla con otro tipo de obligacin, con el cual
pueda tener alguna afinidad o semejanza. Advertiremos as, las diferencias que distinguen a las obligaciones
alternativas, de las facultativas, con clusula penal, de gnero y condicionales.
995. a) DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES FACULTATIVAS

Segn veremos (infra, n 1055), la obligacin facultativa es la que tiene un objeto que el deudor puede sustituir,
en
el acto del pago, por otro objeto que est al margen de su deuda. Las diferencias con las alternativas son muy
notables: 1) En estas ltimas hay dos o ms prestaciones que integran el objeto debido; en cambio, en las
obligaciones facultativas se debe una sola prestacin, con la facilidad para el deudor de poderla sustituir por otra,
en
el acto del pago (una res est in obligatione, altera in facultate solutione). 2) En la obligacin alternativa hay
paridad entre todas las prestaciones debidas, que estn en un mismo pie de igualdad: si algunas se tornan de
cumplimiento imposible juega el principio de concentracin que restringe el objeto debido a las dems, as
mientras
subsista alguna de las prestaciones debidas, como susceptible de cumplimiento; por el contrario en la obligacin
facultativa hay disparidad entre las distintas prestaciones con que puede desobligarse el deudor, pues una sola
entra
en el objeto debido, mientras la otra queda al margen de la deuda: esa desemejanza se refleja en el rgimen de
la
obligacin que en cuanto a la validez de la deuda, naturaleza del vnculo, riesgo de la prestacin, etc., slo
atiende al
objeto debido desentendindose de las caractersticas y circunstancia del que est in facultate solutione, ya que
no
funciona concentracin alguna (vase infra, n 1066). En suma, la apuntada disparidad jurdica entre los objetos
pagables se traduce en una subordinacin entre ellos. 3) En la obligacin alternativa, la eleccin entre los
objetos
susceptibles de pago pertenece al deudor o al acreedor, si as se conviniere (conf. art. 641 ); en la obligacin
facultativa la opcin favorece exclusivamente al deudor.
996. b) DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES CON CLUSULA PENAL

Esta comparacin ya ha sido efectuada en el t. I, nmero 323, por lo que remitimos a lo dicho en ese lugar.
997. c) DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES DE GNERO

Segn ya se explic supra, nmero 861, el gnero es una categora lgica inagotable formada por individuos de
nmero renovable ilimitadamente. "El gnero es imperecedero y es inagotable", dice Busso (668) . Esa
caracterstica
hace distinguir con claridad las obligaciones que ahora comparamos: 1) En cuanto al objeto debido, en las
obligaciones alternativas est definido en su individualidad desde el origen de la deuda, pues el deudor debe en
concreto esto o aquello o aquello otro; en cambio en las obligaciones de gnero no est definido en su
individualidad lo que se debe: el deudor debe en abstracto un caballo, un automvil de tal marca 0 km, etc.
(669) .
2) En cuanto a la eleccin, en las obligaciones alternativas, puede practicarse con libertad entre los objetos
debidos;
en cambio, en las obligaciones de gnero, la eleccin se sujeta al criterio de la calidad media (vase supra, n
851).
3) Las obligaciones alternativas slo comprenden cosas ya existentes al tiempo de su constitucin; en cambio,
las
obligaciones de gnero pueden recaer sobre cosas singulares que lleguen a incorporarse a la categora universal
a
que se refieren despus de la constitucin del vnculo (670) . 4) Finalmente las obligaciones alternativas se
extinguen por imposibilidad de pago, si por un caso fortuito se pierden todas las prestaciones debidas; en
cambio, las
de gnero no son afectadas por casos fortuitos, siendo lgicamente inconcebible el perecimiento de todos los
individuos integrantes del gnero debido (vase supra, n 861).
998. d) DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES

Aunque hay una nota de incertidumbre en las obligaciones alternativas, en cuanto la determinacin del objeto a
pagar depende de un hecho futuro, como es la eleccin, no es posible su confusin con las obligaciones
condicionales. Anotamos estas diferencias esenciales: 1) La obligacin condicional es de existencia incierta; en
cambio la obligacin alternativa, es pura y simple, no dependiendo su existencia de eventualidad alguna: la
eleccin
que define el objeto a pagar no influye sobre la existencia de la deuda (671) . 2) El hecho condicionante en la
obligacin condicional no es coercible, aunque sea un acto del deudor v. gr., si ste promete la venta de la casa
donde vive en Crdoba, si l llegase a fijar su residencia en Buenos Aires; en cambio, la eleccin de la que
depende
la definicin del objeto a pagar en la obligacin alternativa es coercible (vase infra, n 1006). 3) El hecho que
configura una condicin es extrnseco al vnculo que est subordinado a la realizacin de ese hecho; en cambio,
en
la obligacin alternativa, el despeje de la incertidumbre corresponde al juego interno de las circunstancias propias
de
la misma obligacin (672) .
999. CASO DE DUDA

Podra presentarse alguna situacin de duda acerca de si una obligacin es alternativa o facultativa. La cuestin
est
decidida a favor de la primera categora, por el art. 651 : "En caso de duda si la obligacin es alternativa o
facultativa, se tendr por alternativa".
La solucin legal ha sido aprobada por una parte de la doctrina, que ha considerado que cuando el ttulo de la
obligacin designa ms de un objeto, ha de entenderse que todos ellos entran en el contenido del vnculo, bajo la
forma alternativa (673) . Los proyectos de reforma del Cdigo Civil han mantenido la misma solucin (674) .
Sin embargo, no ha dejado de sealarse que la solucin legal no se atiene al principio del favor debitoris que es
de
rigor en la generalidad de las situaciones. Pues la duda, no se interpreta a favor del deudor, que es quien saldra
beneficiado si se estimase a la obligacin como facultativa (675) .
Nosotros aprobamos el sentido del art. 651 , porque la institucin de una prestacin, que sin ser debida por el
deudor, est in facultate solutione, implica un jus singulare que debe interpretarse restrictivamente. Por tanto, si
se
duda sobre su existencia ha de concluirse que no qued configurado, un derecho tan excepcional, y que, en
consecuencia, la obligacin es alternativa (676) .
1000. ELECCIN: FORMA Y FONDO
La eleccin de la prestacin a pagar no tiene predeterminada una forma precisa de ejecucin. De ah se sigue
que
puede tener lugar de un modo expreso o tcito. Esto ltimo es lo que ocurre si el deudor realiza un pago parcial
aceptado por el acreedor: ello implica optar, el deudor o el acreedor, segn el caso, por la prestacin a que ese
pago
se refiere.
En cuanto al fondo la eleccin puede hacerse libremente entre las prestaciones que integran el objeto debido. A
diferencia de lo que pasa en las obligaciones de gnero, con respecto a las cuales rige el criterio de la calidad
media
(vase supra, n 997), ac no hay restriccin alguna que coarte la libre determinacin del autorizado a hacer la
eleccin, quien puede optar por la prestacin ms valiosa, o la de menor valor segn su conveniencia.
1001. QUIN TIENE DERECHO A ELEGIR
En todas las legislaciones, es el deudor quien tiene derecho a elegir. Asimismo lo dice el art. 637 : "En las
obligaciones alternativas, corresponde al deudor la eleccin de la prestacin de uno de los objetos comprendidos
en la obligacin".
"En las
obligaciones alternativas, corresponde al deudor la eleccin de la prestacin de uno de los objetos comprendidos
en la obligacin".
El derecho de elegir es accesorio de la deuda, sin vida propia: por ello no puede transmitirse por separado. Como
dice Vlez Sarsfield en la nota al art. 657 , "la facultad de elegir es inherente al derecho" (677) . Empero, no es
inherente a la persona que puede elegir: de ah que esa facultad se transmita con la titularidad de la deuda, a
favor de
herederos o cesionarios (678) . Tambin puede ser practicada por otros acreedores, mediante la accin
subrogatoria
(679) , cuando de ese modo queda consolidado un derecho del deudor que pudiera perjudicarse por la omisin
en la
eleccin.
Cuando los deudores son varios y no se ponen de acuerdo en la eleccin, el juez elige sin estar precisado a
seguir la
opinin de la mayora (680) .
El criterio del art. 637 es meramente subsidiario y puede ser dejado de lado por las partes, aun tcitamente,
atribuyendo al acreedor el derecho de elegir. Aunque el Cdigo no se refiere expresamente a esta posibilidad, la
sobreentiende en el art. 641 (arg. "cuando la eleccin fuere dejada al acreedor..."). Por lo dems no es asunto de
orden pblico y cae en la autonoma de la voluntad de los contratantes (681) .
Finalmente, tambin puede ser dejada la eleccin a un tercero. Si ste se negase o no pudiere hacerla,
corresponde la
eleccin por el juez, quien puede recurrir al dictamen de peritos (682) .
En suma, es dable calificar a la obligacin alternativa como regular cuando la eleccin pertenece al deudor, pues
ello es lo ordinario (conf. art. 637 ), e irregular cuando la eleccin se ha conferido al acreedor, o a un tercero.
1002. MODO DE EFECTUAR LA ELECCIN
Est controvertido cul es el modo arreglado a derecho de practicar la eleccin de la prestacin a pagar en la
obligacin alternativa.
1003.
a) Segn una teora que podra llamarse dualista, hay que distinguir, segn quin es el autorizado a hacer la
eleccin. Si esto corresponde al acreedor basta la declaracin de su voluntad, sea por va de una demanda, o por
un
requerimiento privado. Pero, cuando la eleccin incumbe al deudor no es suficiente la mera manifestacin de la
voluntad de elegir, siendo necesario llegar a la entrega o cumplimiento de la prestacin elegida (683) .
Esta doctrina, aunque abonada por la tradicin romana, no es convincente porque no explica la razn de una
dualidad de rgimen, carente de apoyo en el articulado de nuestra ley.
1004.
b) Segn la teora monista no hay razn para introducir la distincin apuntada: siempre es suficiente para
consumar
la eleccin, la manifestacin de la voluntad de quien est autorizado para elegir la prestacin a pagar, con tal que
se
comunique lo decidido a la otra parte (684) .
1005.
c) En nuestra opinin, esta ltima es la postura correcta, tanto en el plano terico como en lo relativo a la
interpretacin de nuestro sistema legal. Para fundar ese aserto, es dable aducir varias consideraciones:
1) Por lo pronto la eleccin es un acto voluntario, que se integra con los elementos esenciales constitutivos de
tales
actos, a saber: el elemento interno -discernimiento, intencin y libertad (conf. art. 897 )-y el elemento externo o
manifestacin de la voluntad (conf. art. 913 ), que puede exteriorizarse vlidamente por cualquier modo, siempre
que la ley no haya determinado alguno en especial, con exclusin de todo otro (arg. arts. 914 a 919 y 974 ).
Ahora bien, en esta materia no hay ninguna exigencia precisa relativa al modo de hacer la eleccin: luego, rigen
los
principios generales que dejan a la libertad de quien tenga el derecho de elegir, escoger la manera de ejercerlo
(685)
. Slo que, tratndose de una manifestacin de voluntad destinada a modificar la relacin obligacional pendiente
entre acreedor y deudor, requiere para existir como tal la notificacin a la otra parte: es una declaracin de
voluntad
recepticia, porque estando, por su ndole, destinada al conocimiento de otro, slo se perfecciona a partir del
momento en que llega o puede llegar a conocimiento de la otra parte, por la notificacin a sta (686) .
2) No se duda que cuando la eleccin pertenece al acreedor, ella se perfecciona por la comunicacin de la
decisin
que l adopte, al deudor (vase supra, nms. 1003 y 1004). Ahora bien, no hay motivo que justifique la necesidad
de
establecer un modo diferente, si es el deudor quien elige; tampoco hay un precepto legal que determine esa
diversidad. Luego, la dualidad de rgimen carece de fundamentacin racional y de respaldo legal.
3) Se arguye que la inclusin de varias prestaciones en la obligacin alternativa implica una mayor garanta de
pago
para el acreedor, por lo que no sera lgico reconocer al deudor la facultad de disminuir esa garanta, mediante
una
simple declaracin de su voluntad (687) . Empero la premisa en que se apoya esa conclusin es gratuita, pues,
por
qu van a tener el sentido de una garanta varias prestaciones que slo se adeudan si el deudor elige alguna de
ellas?
Ms parece que se trata de una ventaja para el deudor que de una garanta para el acreedor. Por otra parte, no
se
concilia con la idea de garanta, la concepcin que hemos aceptado (supra, n 992), segn la cual, en la
obligacin
alternativa cada prestacin slo se debe sujetar a la condicin de que otra de las prestaciones jurdicamente
factibles
no se elija para el pago. Producida la eleccin de una, las dems prestaciones desaparecen; qu garanta es
sa?
para el acreedor, por lo que no sera lgico reconocer al deudor la facultad de disminuir esa garanta, mediante
una
simple declaracin de su voluntad (687) . Empero la premisa en que se apoya esa conclusin es gratuita, pues,
por
qu van a tener el sentido de una garanta varias prestaciones que slo se adeudan si el deudor elige alguna de
ellas?
Ms parece que se trata de una ventaja para el deudor que de una garanta para el acreedor. Por otra parte, no
se
concilia con la idea de garanta, la concepcin que hemos aceptado (supra, n 992), segn la cual, en la
obligacin
alternativa cada prestacin slo se debe sujetar a la condicin de que otra de las prestaciones jurdicamente
factibles
no se elija para el pago. Producida la eleccin de una, las dems prestaciones desaparecen; qu garanta es
sa?
(688) .
4) Tambin se arguye que si la eleccin consistiera en una simple declaracin del deudor, no seguida de la
ejecucin misma, ello significara reconocer al deudor el derecho de transformar, sin conformidad del acreedor,
una
obligacin alternativa en obligacin simple, puesto que en adelante slo se debera la cosa elegida (689) . Pero,
no
hay tal derecho autnomo de transformar una obligacin en otra: la eleccin es una etapa dentro de la vida de la
obligacin alternativa y luego de practicada esa eleccin se concentra el objeto debido en el objeto elegido,
convirtindose lo que era una obligacin alternativa en obligacin simple. El acreedor no puede quejarse de esa
metamorfosis que corresponde a la naturaleza de la obligacin que l haba constituido.
5) Un argumento muy convincente ha expuesto Busso, a favor de la tesis que compartimos: quien promete, a su
eleccin, una de varias prestaciones, debe la que quiere y no debe la que no quiere; ahora bien, no debiendo
sino
aquella que quiera, est en condiciones de sustraer a toda restriccin las dems prestaciones, o sea, de liberar a
stas
de todo vnculo. Esa facultad le sera coartada si slo se le permitiera elegir mediante el pago (690) .
6) No es posible aducir, a favor de la adopcin por nuestro Cdigo de la tesis de la dualidad, la nota al art. 637 ,
en
el pasaje donde despus de sentar el principio de que el deudor tiene la eleccin, agrega que "una declaracin
verbal
no le obligara, y puede cambiar la idea hasta que haya cumplido la prestacin". Aunque esa frase parece
identificar
eleccin con cumplimiento de la prestacin, el intrprete no est forzado a seguir ese criterio, porque las notas no
son leyes, y nada hay en el articulado del Cdigo que refleje esa idea. Por el contrario, el art. 672 in fine muestra
con claridad que con respecto a las obligaciones alternativas, eleccin no equivale a cumplimiento, sino a "opcin
del deudor con conocimiento del acreedor" (691) .
7) Finalmente, aunque el concepto de obligacin alternativa lo tom Vlez Sarsfield de Savigny, la comparacin
de
nuestro art. 635 con el respectivo pasaje de aquel autor, autoriza a no afiliar nuestro Cdigo en la tendencia de la
tesis dualista. En efecto, Savigny luego de dar su concepto acerca de esta clase de obligaciones (vase supra,
nota 2
de este captulo), agrega: "Esta eleccin deber fijarse por una manifestacin de voluntad en el momento en que
la
obligacin producir su efecto". Con ese agregado Savigny deja ver que para l no proceda la eleccin
anticipada:
no habra eleccin eficaz sino al tiempo de cumplir.
Pero Vlez Sarsfield dej de lado ese agregado en nuestro art. 635 , y al propio tiempo en el art. 672 admite que
la
eleccin pueda disociarse de la ejecucin, al puntualizar que la eleccin consiste en la opcin del deudor con
conocimiento del acreedor. Ahora bien, este art. 672 est tomado de Freitas (692) , autor que no se atiene al
criterio
de Savigny sobre el modo de eleccin. Luego es dable concluir que nuestro codificador, en esta materia, se
apart de
Savigny para seguir a Freitas.
En suma: nuestro Cdigo no est enrolado en la tesis clsica que identifica eleccin con ejecucin o
cumplimiento,
sino en la corriente de Freitas que estima eficaz a la eleccin anticipada practicada por la manifestacin de la
voluntad del deudor, notificada al acreedor.
Aunque entendemos que la eleccin se realiza eficazmente mediante la manifestacin de la voluntad de quien
tiene
derecho a elegir, comunicada a la otra parte, esto no significa que ello pueda demorarse indefinidamente, segn
el
arbitrio de aqul: tiene que practicarse en tiempo propio.
Cuando haya plazo para el pago, la eleccin tendr que hacerse dentro de ese perodo. Si no hubiere plazo,
habr
que comenzar por requerir judicialmente la designacin de la fecha de pago (arg. arts. 618 y 751 ; vase supra,
n
901).
Vencida la oportunidad de hacer la eleccin, es dable constituir en mora a quien omiti practicarla, para lo cual
regan en el sistema del Cdigo de Vlez los principios generales que ya hemos estudiado (supra, t. I, nms.
103-120). Luego de la ley 17711 hay que adaptar esos principios a la enunciacin casuista que hace el nuevo art.
509 .
Constituido en mora el deudor, con respecto a la eleccin de la prestacin a pagar, corresponde recabar la
decisin
del juez, a fin de que el magistrado defina cul ha de ser el objeto del pago (693) .
Distinta es la solucin si el moroso es el acreedor: entonces, se desplaza la facultad de elegir al deudor, a su

pedido,
conclusin abonada por mltiples consideraciones (694) .
desplaza la facultad de elegir al deudor, a su pedido,
conclusin abonada por mltiples consideraciones (694) .
En cualquier caso, el moroso en hacer la eleccin, sea el deudor o el acreedor, responde por los daos y
perjuicios
moratorios sufridos por la otra parte (695) .
La eleccin produce un efecto principal consistente en la concentracin de la deuda en la prestacin elegida, que
funciona retroactivamente, con relacin a las prestaciones descartadas. Por lo dems esa concentracin acta
irrevocablemente. Nos referiremos a esos tpicos.
1008.
a) La eleccin concentra el objeto de la obligacin en la prestacin elegida. Desde ya una obligacin de objeto
mltiple se ha convertido en obligacin de objeto singular (696) .
Por fuerza de la aludida concentracin, queda como nico objeto debido el elegido, y los dems resultan ajenos a
la
pretensin del acreedor, considerndose que nunca han integrado el contenido de la obligacin. Por ello, no
tendra
motivo de queja el acreedor por los deterioros que, por culpa del deudor, hubiesen padecido los objetos no
elegidos.
Para explicar las derivaciones del principio de concentracin se suele recurrir a la idea de retroactividad,
razonando
as: la eleccin acta retroactivamente, pues hace que lo elegido ahora haya sido debido desde el origen del
vnculo,
y que lo no elegido, no haya sido debido nunca (697) .
Nosotros creemos que este razonamiento es parcialmente correcto: la eleccin funciona retroactivamente en
cuanto a
las prestaciones no elegidas que se esfuman o desvanecen ab origine. Pero no hay retroaccin alguna con
respecto al
objeto elegido, que integrando el contenido de la obligacin desde su origen, no se altera en nada por el hecho
de
que otros objetos hayan sido descartados. Es, entonces, slo una retroactividad negativa, o para el descarte
(698) .
1009.
b) La eleccin es irrevocable desde que se notifica a la otra parte. Mientras esta notificacin no haya tenido lugar,
la
eleccin no se ha perfeccionado y puede volver sobre su incipiente decisin quien tiene facultad de elegir. Por
ello
no lo compromete la decisin si aun enviada la comunicacin, l se arrepiente y la deja sin efecto mediante una
segunda comunicacin que llega a poder de la otra parte, antes que la primera, o simultneamente con ella (arg.
art.
1155 ), por ejemplo, si se emplea un nuevo medio de comunicacin ms rpido que el anterior.
Luego de la notificacin, la facultad de elegir queda agotada por su ejercicio: se comprende as su irrevocabilidad
(699) . Slo podra dejrsela sin efecto, por el acuerdo de las partes que implicara la rescisin de la obligacin ya
concentrada (conf. art. 1200 ).
1010.
c) Se ha discutido, si, independientemente de la irrevocabilidad de la eleccin, sta puede quedar sin efecto por
la
eviccin o los vicios redhibitorios de la cosa elegida, resucitando as el rgimen de la obligacin alternativa, con
todas sus posibilidades precedentes a la eleccin.
El principio de concentracin se opone a ello. La eleccin no deja de ser vlida por el hecho de que luego sea
vencido el poseedor de la cosa, o porque ste descubra en ella vicios ocultos. Y siendo vlida la eleccin, el
tratamiento de esa contingencia debe hacerse por aplicacin de los medios que garantizan contra la eviccin o
los
vicios redhibitorios, en cualquier obligacin de dar una cosa cierta para transferir el dominio de ella (conf. arts.
2089
, 2118 , 2119 , 2120 , 2121 , 2123 , 2125 , 2127 , 2128 , 2132 , 2158 , 2172 , 2174 y 2180 ). En
consecuencia, podr el acreedor demandar al deudor la reparacin de los daos y perjuicios provocados por la
eviccin o los vicios ocultos, pero no pretender las otras prestaciones que, al no ser elegidas, desaparecieron del
objeto de la obligacin (700) .
1011.
d) En trminos diferentes se plantea la solucin del problema expuesto precedentemente, cuando la eleccin es
invlida. Declarada la nulidad de la eleccin, o pronunciada la anulacin de ella, sus efectos se desvanecen y con
ellos la concentracin aparentemente consumada. Restablecida la situacin precedente (conf. arts. 1038 y 1050 )
se renueva la virtualidad de la obligacin alternativa y la posibilidad de elegir, en las condiciones ordinarias (701) .
Por aplicacin de este criterio puede repetirse el pago de una obligacin alternativa que "el deudor pagase en la
suposicin de estar sujeto a una obligacin de dar una cosa cierta" (art. 790 , inc. 3). Asimismo, "si la obligacin
fuese alternativa compitiendo al deudor la eleccin, y l hiciese el pago en la suposicin de corresponder la
eleccin
al acreedor" (inc. 4 del mismo artculo). Son casos de anulacin por error que restablecen el derecho de elegir,
en
los trminos originarios. Y cuando el deudor elige para pagar, una cosa que sabe tiene vicios ocultos, acta con
dolo
que anula la eleccin (conf. arts. 931 , 932 y 954 ): de ah, tambin, el restablecimiento de la primitiva facultad
de elegir, para eliminar las consecuencias que pudieren ser desfavorables para el acreedor, de esa eleccin
invlida
ocultos, acta con dolo
que anula la eleccin (conf. arts. 931 , 932 y 954 ): de ah, tambin, el restablecimiento de la primitiva facultad
de elegir, para eliminar las consecuencias que pudieren ser desfavorables para el acreedor, de esa eleccin
invlida
(702) .
Si en la alternativa estn comprendidas prestaciones peridicas, la facultad de elegir no se agota en cada pago,
sino
subsiste para los perodos futuros. As lo expresa el art. 640 : "Cuando la obligacin alternativa consista en
prestaciones anuales, la opcin hecha para un ao no obliga para los otros". As, si el deudor debe entregar cada
ao diez ovejas o cinco terneras de la cra de su establecimiento, la eleccin de las ovejas, durante uno o ms
aos,
no lo compromete para lo sucesivo, pudiendo liberarse otros aos, entregando las terneras (703) .
La razn de esta solucin reside en la independencia de las prestaciones comprendidas en esta clase de
obligaciones:
se trata de pagos autnomos, unos de otros, y no de pagos parciales. Por ello en ocasin de cada vencimiento,
hay
oportunidad de ejercer una facultad de elegir que subsiste plenamente (704) .
Para que funcione el criterio expuesto ha de tratarse de prestaciones que nacen sucesivamente con los
respectivos
perodos, pero no se aplica si la deuda se refiere a un objeto nico, a satisfacer en varias cuotas (705) .
Es de notar que si bien el art. 640 se refiere a prestaciones anuales, se entiende sin discrepancias que la regla
comprende toda clase de prestaciones peridicas, de lapso mayor o menor de un ao (706) .
Finalmente, conviene advertir que el criterio del art. 640 es subsidiario, a falta de una estipulacin contraria de las
partes. stas podran aclarar que la primera opcin implica un compromiso definitivo para el porvenir y fija la
suerte
de las prestaciones futuras (707) .
Completaremos el estudio de esta clase de obligaciones, examinando cules son las soluciones apropiadas
cuando
durante la existencia del vnculo, sobreviene algn hecho que con o sin culpa de las partes implica la
imposibilidad
de pagar alguna o todas las prestaciones debidas, o el deterioro de esas mismas prestaciones. Asimismo cabe
contemplar la incidencia que en el rgimen de la obligacin alternativa producen los aumentos naturales que
recibe
alguna de las cosas comprometidas, o las mejoras hechas en ellas.
Quedan fuera de la cuestin los supuestos de imposibilidad contemporneos a la constitucin de la obligacin,

los
que previstos en el art. 638 , fueron ya estudiados, supra, nmero 993, d).
Tambin queda al margen de este asunto, el acaecimiento de esas contingencias, despus de efectuada la
eleccin
del objeto a pagar. En efecto, esa eleccin opera la concentracin del objeto debido (vase supra, n 1007) y
cuanto
le ocurra a ste se rige por los principios relativos a las obligaciones de dar cosas ciertas (supra, n 801). Slo
cuando la contingencia ocurre pendiente la alternatividad, es decir, antes de la eleccin por quien tiene la facultad
de elegir, se aplican los criterios que pasamos a estudiar (708) .
Finalmente hay que advertir que no se suscita cuestin alguna, con respecto a los frutos, en esta clase de
obligaciones, pues antes de la eleccin, los producidos de todas las prestaciones pertenecen al deudor como
dueo
(conf. art. 2513 ); y despus de la eleccin, la obligacin se convierte en deuda de cuerpo cierto, siendo aplicable
el
rgimen pertinente (vase supra, n 812).
Encararemos el presente anlisis conforme al siguiente mtodo: A) Contingencias sobrevenidas sin culpa. B)
Contingencias sobrevenidas por culpa de alguna de las partes, con respecto a obligaciones alternativas
regulares, o
sea aquellas en que la eleccin corresponde al deudor, que es lo normal (conf. art. 637 ). C) Contingencias de
igual
carcter referentes a obligaciones alternativas irregulares, o de eleccin a favor del acreedor. D) Aumentos y
mejoras.
Aclaramos que para facilitar la exposicin se habr de suponer que el objeto debido est constituido slo por dos
prestaciones. Los principios seran los mismos si fueran ms las prestaciones: slo aumentara la complejidad de
su
funcionamiento.
1014. ENUNCIACIN
Las contingencias posibles son las siguientes: a) imposibilidad relativa a alguna de las prestaciones; b)
imposibilidad de solventar todas las prestaciones; c) deterioro de alguna de las prestaciones, en la obligacin
alternativa regular; d) deterioro de todas las prestaciones debidas, tambin en la obligacin alternativa regular; e)
deterioro de alguna de las prestaciones, en la obligacin alternativa irregular; f) deterioro de todas las
prestaciones,
siempre en la obligacin alternativa irregular.
1015. a) IMPOSIBILIDAD RELATIVA A ALGUNA PRESTACIN ) IMPOSIBILIDAD RELATIVA A ALGUNA

PRESTACIN
A este respecto dice el art. 639 , primera parte: "Si uno de los objetos prometidos no pudiese realizarse aunque
sea
por culpa del deudor, o por otra causa cualquiera, debe prestarse el que ha quedado".
Por imposibilidad de cumplimiento debe entenderse cualquier evento que impida la realizacin del pago, como la
prdida o destruccin de la cosa, sea fsica o legal, y aun la falta de requisitos habilitantes para practicar
vlidamente el pago: v. gr., la ausencia sobreviniente de la calidad de dueo de la cosa en quien debe enajenarla
a
favor del acreedor (709) .
Segn lo dispuesto en el art. 639 , la imposibilidad de pago de una prestacin concentra el objeto debido en las
dems prestaciones. Es otro efecto del principio de la concentracin que acta ac automticamente: por el solo
hecho de producirse la imposibilidad de cumplimiento de una prestacin, de pleno derecho se vuelca el objeto de
la
obligacin sobre las prestaciones subsistentes (710) .
No hay distincin alguna que hacer segn que la eleccin corresponda al acreedor o al deudor. Esa diversidad es
indiferente con respecto al juego de la concentracin, que opera de pleno derecho. Slo influye para saber cul
de
las partes es la que sufre el casus que frustra la opcin.
Cuando todas las prestaciones resultan de cumplimiento imposible, sin culpa de nadie, la obligacin se extingue
por
imposibilidad de pago. As lo expresa el art. 642 : "Si las prestaciones se han hecho imposibles sin culpa del
deudor, la obligacin queda extinguida".
Esta solucin no presenta dificultad alguna. Es evidente que la prdida de todas las prestaciones posibles
equivale a
la prdida de la prestacin nica en la obligacin de cosa cierta (711) . Por tanto, la consecuencia tena que ser la
misma (conf. arts. 578 y 888 ).
Como en el caso anterior, y por igual razn, ninguna distincin hay que hacer segn que la eleccin corresponda
al
deudor o al acreedor (712) .
Tampoco vara la solucin si la imposibilidad ocurriese simultneamente con relacin a todas las prestaciones, o
sucesivamente: el resultado final es el mismo (713) .
Finalmente, cabe advertir que queda al margen de esta situacin, la imposibilidad que se consumase despus de
la
mora del deudor en hacer la eleccin. Su responsabilidad quedara comprometida por el perjuicio, sobreviniente a
la
mora, que experimentase el acreedor, salvo que probase que ste se hubiera perjudicado igualmente aunque l
hubiese elegido en tiempo propio y pagado la cosa luego perecida (conf. art. 892 ).
1017. c) DETERIORO DE ALGUNA DE LAS PRESTACIONES CUANDO LA OBLIGACIN ES

ALTERNATIVA REGULAR
Es un supuesto no contemplado en el Cdigo: se trata de saber si el deudor, a quien favorece la eleccin en esta
clase de obligaciones, puede optar por entregar la cosa deteriorada, alegando que el deterioro es fortuito.
La respuesta afirmativa cuenta con el apoyo de la doctrina extranjera (714) . Empero, Busso la ha refutado con
xito
(715) . La libertad de eleccin, por parte del deudor, no puede ejercerse en desmedro de la expectativa del
acreedor.
Si no hay identidad entre el objeto debido y aqul con que se intenta pagar, no se puede imponer el pago al
acreedor.
No sera bastante atribuir a ste el derecho de reducir proporcionalmente el precio de la cosa deteriorada, o bien
disolver la obligacin (conf. art. 580 ), pues esa solucin, apropiada cuando el objeto es una prestacin nica, no
toma en cuenta lo peculiar de las obligaciones alternativas, que comprenden varios objetos, alguno de los cuales
es
en esta hiptesis de factible realizacin sin desmedro de la legtima expectativa del acreedor: mientras est
intacto
alguno de los objetos debidos, ste puede pretender que se le pague con dicho objeto. De otro modo, el casus
que
implica el deterioro fortuito, que normalmente debe ser soportado por quien tiene la facultad de elegir, pasara a
gravitar sobre la otra parte (716) .
En suma, el presente caso relativo al deterioro fortuito debe resolverse con el mismo criterio con que se soluciona
la
prdida fortuita de alguna de las prestaciones (717) .
1018. d) DETERIORO FORTUITO DE TODAS LAS PRESTACIONES EN LA OBLIGACIN ALTERNATIVA

REGULAR
Tampoco ha previsto el Cdigo este supuesto, pero su solucin es fcil. Subsiste el derecho de eleccin del
deudor,
quien puede optar por pagar con cualquiera de las cosas deterioradas (718) . Empero practicada la eleccin, no
estar
por ello precisado el acreedor a recibirla: puede rechazar la cosa deteriorada disolviendo la obligacin, o recibir la
cosa en ese estado con disminucin proporcional del precio que hubiere. Es lo expresado por el art. 580 que rige
el
caso, puesto que luego de la eleccin la obligacin alternativa se convierte en una deuda de cuerpo cierto, y sin
que
interese averiguar si el deterioro ocurri antes o despus de la eleccin.
convierte en una deuda de cuerpo cierto, y sin que
interese averiguar si el deterioro ocurri antes o despus de la eleccin.
1019. e) DETERIORO DE ALGUNA DE LAS PRESTACIONES SI LA OBLIGACIN ALTERNATIVA ES

IRREGULAR
Ya sabemos que la obligacin alternativa es irregular cuando la eleccin le ha sido concedida al acreedor. En
esta
hiptesis, si llega a deteriorarse alguna de las prestaciones, cul es el derecho del acreedor que puede elegir,
para el
pago, cualquiera de las prestaciones debidas? Es indudable que subsiste la opcin, a su arbitrio, entre las
prestaciones deterioradas o no deterioradas, y si elige la deteriorada puede reducir proporcionalmente el precio
de la
cosa (719) : es lo que surge de la concentracin del objeto debido que produce la eleccin, en conjugacin con el
rgimen de la obligacin de cuerpo cierto, a que viene a reducirse la obligacin alternativa, luego de la eleccin.
Empero, podr el acreedor elegir la prestacin deteriorada, para disolver la obligacin, segn lo previsto en el
art.
580 , y as desligarse de sus propias obligaciones correlativas? (arg. art. 895 ). Entendemos que no, porque la
eleccin es para el pago y no para facilitar la propia liberacin del que elige. Siempre que el pago pueda
consumarse con otra prestacin carente de deterioro le est vedado al acreedor prevalerse del deterioro de
alguna
prestacin para romper el contrato (720) .
Lo expuesto, juega cuando el deterioro acontece antes de la eleccin. Si fuese sobreviniente, funcionara
plenamente
el art. 580 y podra el acreedor optar por la disolucin de la obligacin. En efecto, al tiempo del deterioro ya
estara
convertida la primitiva obligacin alternativa en una deuda de cuerpo cierto, en virtud de la eleccin, y no podra
volverse a la situacin precedente (721) .
1020. f) DETERIORO DE TODAS LAS PRESTACIONES EN LA OBLIGACIN ALTERNATIVA

IRREGULAR
En esta hiptesis, tampoco prevista por el codificador, el acreedor mantiene su facultad de elegir entre todas las
prestaciones deterioradas, con disminucin proporcional del precio de la cosa que recibiere. Adems, puede
negarse
a recibir cualquier pago, disolviendo la obligacin (722) .
B) Contingencias sobrevenidas por culpa: obligaciones alternativas regulares
1021. ENUNCIACIN
Con respecto a las obligaciones alternativas regulares, las contingencias que pueden sobrevenir, por culpa de
alguien, son las siguientes: a) prdida de alguna de las prestaciones por culpa del deudor, con subsistencia de
otra
prestacin; b) prdida de alguna prestacin por culpa del deudor, y de la otra, por caso fortuito, ulteriormente; c)
prdida de alguna prestacin, por culpa del deudor, luego de haberse perdido la otra por caso fortuito; d) prdida
de
todas las prestaciones, por culpa del deudor; e) prdida de alguna de las prestaciones por culpa del acreedor,
con
subsistencia de otra prestacin; f) prdida de alguna prestacin por culpa del acreedor, y prdida de la otra
prestacin por caso fortuito; g) prdida de todas las prestaciones por culpa del acreedor; h) prdida de una
prestacin por culpa del deudor y prdida de la otra por culpa del acreedor. Todos estos casos pueden reiterarse
-son de hecho, quince posibles hiptesis-, cuando se trata no ya de la prdida sino del deterioro de alguna o
todas
las prestaciones.
Pasamos a exponer las soluciones que corresponde seguir en cada caso (723) .
PRESTACIN POSIBLE
Este supuesto est contemplado en el art. 639 que en su primera parte dice: "Si uno de los objetos prometidos no
pudiese realizarse aunque sea por culpa del deudor... debe prestarse el que ha quedado".
La solucin legal no suscita discrepancias y es la seguida por el derecho comparado (724) . Es la directa
consecuencia del principio de concentracin; por su culpa el deudor pierde la facultad de elegir, quedando
precisado
a pagar con la prestacin subsistente; empero, ello no lesiona al acreedor, que pasivamente tena que esperar la
eleccin del deudor y conformarse con ella; ahora las cosas han pasado "como si el deudor hubiera optado por la
prestacin no perecida" (725) .
Desde luego, no podra pretender el deudor liberarse dando el precio de la cosa perecida, porque ello est al
margen
del objeto de la obligacin; importara hacer novacin que requiere la conformidad del acreedor.
En suma, la solucin del art. 639 es idntica para los casos de prdida singular, con o sin culpa del deudor.
1023. b) PRDIDA DE ALGUNA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR Y PRDIDA ULTERIOR DE LA
OTRA PRESTACIN POR CASO FORTUITO
En este caso la responsabilidad del deudor, por el incumplimiento final de la obligacin, est claramente
expresado
por el art. 639 , segunda parte: "Si ninguno de ellos -los objetos prometidos-puede prestarse, y el uno ha dejado
de
serlo por culpa del deudor, ste tiene la obligacin de entregar el valor del ltimo que hubiese dejado de poder
ser
prestado".
o la responsabilidad del deudor, por el incumplimiento final de la obligacin, est claramente expresado
por el art. 639 , segunda parte: "Si ninguno de ellos -los objetos prometidos-puede prestarse, y el uno ha dejado
de
serlo por culpa del deudor, ste tiene la obligacin de entregar el valor del ltimo que hubiese dejado de poder
ser
prestado".
Esta solucin, aunque cuenta con general beneplcito (726) , ha parecido a Delvincourt muy rigurosa por poner el
caso fortuito a cargo del deudor (727) . Pero es lo que corresponde por tratarse de un caso fortuito que resulta
frustratorio del cumplimiento de la obligacin, por razn de la culpa precedente del deudor. En efecto, si no
hubiese
mediado esa culpa, el acreedor habra sido desinteresado con la prestacin que hizo perder el deudor: justo es,
entonces, que cargue con la responsabilidad consiguiente a esa culpa si el acreedor no obtiene la satisfaccin de
su
crdito en especie, a causa de ello.
Lo que el deudor debe, en esta hiptesis, es el valor de la ltima prestacin posible (conf. art. 639 in fine), sin otro
aditamento adicional (728) . Es una deuda de valor que se establece en funcin de la tasacin de la ltima
prestacin al tiempo de su prdida o destruccin, ajustada a la actual capacidad adquisitiva de la moneda (supra,
n
886).
1024. c) PRDIDA DE LA LTIMA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR Y PRDIDA ANTERIOR
POR CASO FORTUITO
Este supuesto se rige, igualmente, por el art. 639 , segunda parte, transcripto en el nmero precedente. La ley no
distingue y aplica la misma solucin aparente, sea que el caso fortuito haya obrado antes o despus de la culpa
del
deudor.
Empero, se trata de una identidad aparente, pues, en verdad, hay diversidad de rgimen cuando el caso fortuito
ha
acontecido con anterioridad a la culpa del deudor. En efecto, excluidos ciertos objetos, por caso fortuito, del
contenido de la obligacin, sta se convierte en una obligacin de cuerpo cierto, con respecto al ltimo objeto
debido (arg. art. 639 , primera parte, supra n 1008). Ahora bien, si ese ltimo objeto se pierde por culpa del
deudor, ste responde "por su equivalente y por los perjuicios e intereses" (art. 579 ), rengln este ltimo que no
entra en el cmputo, cuando, a la inversa, lo ltimo que se debe se pierde por un caso fortuito (729) .
En suma, a diferencia del supuesto examinado en el nmero 1023 -prdida por culpa y luego prdida por caso
fortuito-en que el deudor slo deba "el valor del ltimo" objeto que pudo prestarse, en el presente caso debe ese
"valor", que es el "equivalente" de que habla el art. 579 , ms la indemnizacin del perjuicio adicional que sufre el
acreedor por el incumplimiento del deudor (conf. arts. 505 , inc. 3, 579 in fine y 889 ).
1025. d) PRDIDA DE TODAS LAS PRESTACIONES POR CULPA DEL DEUDOR
Aunque la hiptesis no ha sido contemplada expresamente en el Cdigo, queda comprendida con facilidad en el
art.
639 , segunda parte. En efecto, este precepto abre el derecho del acreedor a obtener el valor del ltimo objeto
que
pudo prestarse, cuando "uno ha dejado de serlo por culpa del deudor". Ahora bien, en esa frase queda, desde
luego,
incluido el caso en que cada objeto debido ha perecido por culpa del deudor. Luego, lo dispuesto en el art. 639 ,
parte 2, rige la presente hiptesis.
Pero, no slo eso, sino mediando la culpa del deudor en el perecimiento del ltimo objeto debido, la
responsabilidad
suya se extiende a todos los daos y perjuicios que sufra el acreedor, provenientes del incumplimiento culpable
del
deudor (vase supra, n 1024).
Queda una ltima dificultad a solventar, con respecto a la prestacin cuyo valor habr de tomarse en cuenta. Si la
prdida de todas las prestaciones se produce en tiempo diferente, el valor computable es el de la ltima
prestacin
que pudo prestarse, pues el principio de concentracin va progresivamente eliminando del objeto de la obligacin
las prestaciones que se han perdido con anterioridad. En cambio, si la prdida de las prestaciones ocurre
simultneamente, no hay concentracin del objeto, pudiendo el deudor que conserva la facultad de elegir,
determinar
cul ser la prestacin computable para la indemnizacin a favor del acreedor (730) .
1026. e) PRDIDA DE ALGUNA PRESTACIN POR CULPA DEL ACREEDOR Y SUBSISTENCIA DE OTRA
PRESTACIN REALIZABLE
Es un caso, ciertamente raro, que no ha sido contemplado en las escuetas reglas de los arts. 639 y 641 . Pero
podra presentarse si antes de recibir la cosa el acreedor quisiera ensayarla o probarla y la destruyese por
impericia.
Ac se presenta un conflicto entre el principio de concentracin, por un lado, que conducira a sustraer del objeto
debido a la cosa perecida, debiendo el deudor entregar necesariamente la otra, sin perjuicio de reclamar el
resarcimiento del dao sufrido con motivo de la destruccin de la cosa primera, y la facultad de elegir que tiene el
deudor, la cual no puede frustrarse por el hecho culpable del acreedor. En ese conflicto se da la prioridad a la
facultad de elegir: es lo justo, pues de otro modo se aceptara el empeoramiento del derecho ajeno, por la culpa
propia, lo que es inconcebible (731) .
En suma, en la hiptesis considerada, el deudor puede ejercer su facultad de elegir, optando pagar con la
prestacin
subsistente, o bien manifestando que el pago ha de tenerse por efectuado con la destruccin de la cosa cometida
por
el acreedor (732) . En el caso de la primera opcin, el deudor podr separadamente demandar la reparacin de
los
daos y perjuicios que le ha causado la destruccin de la cosa no imputada al pago (733) .
optando pagar con la prestacin
subsistente, o bien manifestando que el pago ha de tenerse por efectuado con la destruccin de la cosa cometida
por
el acreedor (732) . En el caso de la primera opcin, el deudor podr separadamente demandar la reparacin de
los
daos y perjuicios que le ha causado la destruccin de la cosa no imputada al pago (733) .
1027. f) PRDIDA DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL ACREEDOR Y PRDIDA DE LA OTRA POR
CASO FORTUITO
Es un supuesto que tampoco tiene respuesta en el Cdigo, aunque s aparece, pero confusamente, en la nota al
art.
641 : "Si la primera ha perecido por culpa del acreedor y la otra por caso fortuito, el deudor es libre y puede
demandar el valor de la primera" (734) .
En definitiva la solucin adecuada es la siguiente: el deudor pierde por el caso fortuito la facultad de elegir, pero
su
deuda queda saldada con la cosa que hizo perecer el acreedor; naturalmente, mantenindose la eficacia de la
relacin
jurdica puede demandar la contraprestacin que el contrato hubiese puesto a cargo del acreedor. Es esa
contraprestacin, a la que alude la nota al art. 641 , bajo la mencin del "valor de la primera" (735) .
Esta solucin no vara si el caso fortuito es anterior o posterior al perecimiento de la prestacin por culpa del
acreedor (736) .
1028. g) PRDIDA DE TODAS LAS PRESTACIONES POR CULPA DEL ACREEDOR
En este caso, tampoco resuelto por el codificador, subsiste la facultad de elegir del deudor que slo cesa cuando
algn caso fortuito lo priva de ella. Por tanto, el deudor, que resulta liberado de su deuda por cualquiera de los
hechos de culpa obrados por el acreedor, y mantiene su derecho a la contraprestacin a cargo de ste, puede
decidir
libremente, cul de las prestaciones perecidas ha de entenderse cobrada por el acreedor y cul o cules otras
han de
serle reintegradas en su valor, con indemnizacin de los perjuicios adicionales que la destruccin de estas otras
cosas le hubiese causado. Promediando la culpa del acreedor en la prdida de las cosas que la opcin del
deudor
dej al margen de la obligacin, es innegable la responsabilidad de aqul por los daos y perjuicios provenientes
de
ese hecho (737) .
1029. h) PRDIDA DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR Y PRDIDA DE LA OTRA POR
CULPA DEL ACREEDOR
Otra hiptesis marginada por el Cdigo y que tampoco aparece insinuada en la nota al art. 641 se presenta,
cuando
en la prdida de las cosas comprendidas en el objeto de la obligacin, juega la culpa de ambas partes: una
prestacin ha perecido por culpa del acreedor y la otra por culpa del deudor.
En tal caso la obligacin se tiene por cumplida con la destruccin de la cosa pagable, a manos del acreedor. El
deudor queda liberado por la extincin de la deuda, no pudiendo disolver la obligacin a causa de la culpa del
acreedor: l slo tiene derecho a reclamar la contraprestacin correspondiente, segn los trminos de la
convencin,
sin indemnizacin alguna en razn de la destruccin de la cosa, obrada por el acreedor, porque tal destruccin
vale
como pago. No interesa establecer cul de las culpas ha acontecido antes, pues, siempre, la solucin es la
misma:
mantenimiento de la eficacia de la obligacin que queda saldada con la destruccin de la cosa, por obra del
acreedor:
irrelevancia de la culpa del deudor, que viene a asimilarse a un caso fortuito para l (738) .
1030. i) DETERIORO DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR
No es posible imponer al acreedor el pago con una cosa deteriorada, por no haber identidad entre lo debido y lo
que
se intenta pagar. Si esa opcin le es negada al deudor cuando el deterioro es fortuito (vase supra, n 1017), a
fortiori se sigue esa negativa si el deterioro proviene de la culpa del deudor (739) .
Por tanto, el deudor pierde la facultad de elegir y est precisado a pagar con la prestacin no deteriorada. Para
que
procediese el pago de la prestacin deteriorada sera menester que tuviese lugar, por acuerdo de partes, una
novacin
referente al objeto.
1031. j) DETERIORO DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR Y DETERIORO DE LA OTRA
POR CASO FORTUITO
Ac la culpa del deudor lo inhibe para elegir entre las prestaciones deterioradas. No puede imponer al acreedor la
recepcin de la cosa deteriorada por caso fortuito si ste prefiriera recibir la cosa deteriorada por culpa, siempre
con
disminucin proporcional de la respectiva contraprestacin: es una conclusin que deriva de la necesidad de no
reconocer al deudor el derecho de sustraerse a un cierto pago por culpa suya, lo que significara conferirle un
derecho basado en la propia torpeza (740) . Por consiguiente, careciendo el deudor, en esta hiptesis, de esa
posibilidad, est precisado a pagar con la cosa deteriorada por su culpa, pudiendo optar el acreedor por la
recepcin
de ese pago con disminucin proporcional de la contraprestacin correlativa o bien disolver la obligacin, en
ambos
casos con indemnizacin de daos y perjuicios, por estar comprometida la responsabilidad del deudor, en razn
de
su culpa (741) . Empero, no puede el acreedor, mantener la eficacia de la relacin jurdica pendiente exigiendo la
entrega de la cosa deteriorada por caso fortuito, porque ello sera transferir la facultad de elegir del deudor al
acreedor, sin motivo suficiente.
transferir la facultad de elegir del deudor al
acreedor, sin motivo suficiente.
En suma, en el presente caso el objeto a pagar es la cosa deteriorada por culpa del deudor, quien pierde la
facultad
de liberarse mediante la entrega de la otra cosa tambin deteriorada. Pero el acreedor puede aceptar o rechazar
aquel
pago, con indemnizacin de perjuicios en ambas situaciones (742) .
A diferencia de lo que ocurre cuando se trata de prdida de la prestacin (vase supra, nms. 1023-1024), ac
no
interesa que el deterioro por caso fortuito sea anterior o posterior al que ocurre por culpa del deudor.
1032. k) DETERIORO DE TODAS LAS PRESTACIONES POR CULPA DEL DEUDOR
En este caso, el deudor carece del derecho de elegir entre las prestaciones deterioradas, pues, con respecto a
todas
concurren las mismas razones explicadas en el nmero precedente (743) . De ah que, por exclusin, tenga el
acreedor la posibilidad de definir con cul de las prestaciones deterioradas ha de efectuarse el pago, si no
prefiere
disolver la obligacin, con indemnizacin de perjuicio, en cualquier caso (744) .
Es un supuesto anmalo en el cual la obligacin viene a funcionar, de hecho, como una alternativa irregular, con
eleccin a favor del acreedor.
En este caso la eleccin del deudor subsiste, ya que no podra suprimirla la culpa del acreedor. Por tanto aqul
puede
optar por entregar la prestacin intacta y demandar, separadamente, el resarcimiento del perjuicio que le ha
provocado el deterioro de la otra prestacin; o bien entregar la cosa deteriorada sin descuento alguno de la
respectiva
contraprestacin a su favor (745) .
FORTUITO
En este supuesto el deudor no pierde la facultad de elegir, pues el simple deterioro de las prestaciones, a que l
es
ajeno, no las inutiliza para el pago de la deuda. Por tanto, puede optar por la entrega de la cosa deteriorada por
culpa
del acreedor, sin que ste pueda pretender una disminucin de la contraprestacin a su cargo; o bien puede
entregar
la cosa deteriorada por caso fortuito, con descuento proporcional de la contraprestacin respectiva, y asimismo
demandar, en esta ltima hiptesis, el resarcimiento del dao que le ha provocado el deterioro, imputable al
acreedor, de la cosa no elegida para el pago (746) .
Cuando el deudor pretende pagar con la cosa deteriorada por caso fortuito, como no hay identidad entre lo
debido y
lo que se intenta pagar, el acreedor puede rechazar esa oferta y disolver la obligacin, lo que implica el
desvanecimiento de los compromisos recprocos, por falta de causa: cayendo el contrato, con las obligaciones
que de
l haban derivado (conf. arts. 580 y 895 ). No obstante, siempre subsiste la responsabilidad del acreedor por el
deterioro que l ha originado por su culpa.
Cuando el deudor pretende pagar con la cosa deteriorada por el acreedor, ste se ve obligado a recibir ese pago,
sin
deduccin alguna con respecto a su propia contraprestacin, y sin poder alegar la disolucin del contrato. Es que
el
deudor ha cumplido exactamente lo debido al entregar esa cosa en el estado en que se encuentra, pues el
deterioro
que la afecta es obra del propio acreedor, que no puede alegar la falta de identidad entre lo debido y lo pagado,
por
serle imputable la incoincidencia.
1035. m) DETERIORO DE TODAS LAS PRESTACIONES POR CULPA DEL ACREEDOR
El deudor mantiene la facultad de elegir la prestacin a pagar, ya que la culpa del acreedor no puede empeorar
su
situacin. Por consiguiente, el deudor elige el objeto del pago, entre los debidos, teniendo el acreedor que estar a
esa
eleccin sin derecho a reducir su propia contraprestacin, ni a disolver la obligacin, por la falla que la cosa
presenta.
En cuanto a las prestaciones deterioradas no elegidas, el deudor tiene derecho al resarcimiento del dao
representado
por el deterioro, con arreglo a los principios generales (747) .
1036. n) DETERIORO DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR Y DE LA OTRA POR CULPA
DEL ACREEDOR
Es un caso bastante dudoso. Pareciera que por mediar culpa del deudor, con respecto al deterioro de una
prestacin,
estara l impedido de elegir el pago con una prestacin distinta (vase supra, n 1031 y nota 85). Pero esa
provisional conclusin se ve refutada por la presencia de la culpa del acreedor con respecto a alguna prestacin
con
la que quisiese pagar el deudor: sera inconcebible que el acreedor objetase la aplicacin al pago de la deuda de
la
cosa que l mismo ha deteriorado. Esto es decisivo para replantear el caso en los trminos originarios, con
subsistencia de la facultad de elegir que al deudor corresponde (748) .
En suma, el deudor puede elegir entre las prestaciones deterioradas. Si elige la deteriorada por culpa suya, el
acreedor puede optar por recibirla con reduccin proporcional de su propia contraprestacin e indemnizacin del
dao que le ocasiona el defecto de cumplimiento, o bien disolver la obligacin tambin con indemnizacin de
daos
y perjuicios (749) . Fuera de ello, el acreedor responder del dao que el deterioro obrado por l en la otra
prestacin
le ha irrogado al deudor.
elegir entre las prestaciones deterioradas. Si elige la deteriorada por culpa suya, el
acreedor puede optar por recibirla con reduccin proporcional de su propia contraprestacin e indemnizacin del
dao que le ocasiona el defecto de cumplimiento, o bien disolver la obligacin tambin con indemnizacin de
daos
y perjuicios (749) . Fuera de ello, el acreedor responder del dao que el deterioro obrado por l en la otra
prestacin
le ha irrogado al deudor.
Si el deudor elige la prestacin deteriorada por culpa del acreedor, el pago es correcto y debe considerarse
ntegro.
Este ltimo no puede quejarse de un defecto de cumplimiento, del cual l es la causa. Por tanto, el contrato se
mantiene en la plenitud de su eficacia, sin descuento de la contraprestacin a cargo del acreedor, ni
indemnizacin
alguna para una u otra parte.
C) Contingencias sobrevenidas por culpa, referentes a obligaciones alternativas irregulares
1037. ENUNCIACIN
Pasamos a examinar las mismas contingencias posibles, ya estudiadas en el apartado precedente, nmeros
1021-1036, pero ahora con relacin a las obligaciones alternativas irregulares, es decir, aquellas en que,
excepcionalmente, se ha conferido al acreedor la facultad de elegir la prestacin a pagar.
PRESTACIN SUSCEPTIBLE DE PAGO
Es una cuestin decidida expresamente por el art. 641 , primera parte: "Cuando la eleccin fuere dejada al
acreedor, y una de las cosas se hubiese perdido por culpa del deudor, el acreedor podr reclamar, o la cosa que
ha
quedado, o el valor de la que se ha perdido".
La facultad de eleccin se mantiene intacta pues no podra resultar perjudicada por una culpa ajena: es una
solucin
que cuenta con respaldo general (750) .
Slo cabe aclarar que si el acreedor opta por el "valor de la prestacin perecida", no se trata slo de tasar en
dinero
la prestacin no realizada sino de valuar los daos y perjuicios que ha sufrido el acreedor por la falta de
cumplimiento de la prestacin ahora elegida (751) .
1039. b) PRDIDA DE TODAS LAS PRESTACIONES POR CULPA DEL DEUDOR
Este caso se resuelve por aplicacin del mismo principio precedente, adoptado a la pluralidad de prdidas
imputables al deudor. Sigue diciendo el art. 641 , parte 2: "Si se han perdido las dos por culpa del deudor, el
acreedor puede reclamar el valor de la una o de la otra".
Siempre la facultad de elegir subsiste. Pero no pudindose ejercer sobre alguna prestacin en especie, se la
emplea
con respecto al "valor" de cualquiera de las prestaciones debidas, y que la culpa del obligado ha tornado de
cumplimiento imposible. Rige, pues, el art. 889 que da derecho al acreedor para obtener la reparacin de todos
los
daos y perjuicios provenientes del incumplimiento del deudor que la ley estime resarcibles (752) .
1040. c) PRDIDA DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR Y LA OTRA POR CASO FORTUITO
Es un supuesto no contemplado por el Cdigo, aunque s por la nota al art. 641 , que toma en cuenta que el caso
fortuito haya antecedido o sobrevenido a la culpa del deudor: "Si la primera de las cosas prometidas ha perecido
por caso fortuito, y la otra por culpa del deudor, ste est obligado por el valor de la ltima (Ley 95, 1, tt. 3,
lib. 46 del Digesto). Si la primera ha perecido por culpa del deudor, y la otra por caso fortuito, el Derecho
Romano,
prescindiendo de los principios estrictos, da al acreedor, por motivos de equidad, una accin de dolo para
demandar el valor de la cosa que haba perecido ltima".
En esta hiptesis de concurrencia de caso fortuito y culpa del deudor, la doctrina no es unnime (753) .
En nuestra opinin, si el caso fortuito ha antecedido a la culpa del deudor, la solucin es clara: acta el principio
de
concentracin que priva al acreedor de la facultad de eleccin y restringe el objeto debido al ltimo que subsiste.
Como ste se pierde, finalmente, por culpa del deudor, cuando la obligacin ya es de cuerpo cierto, el art. 579 es
rigurosamente aplicable: el acreedor tiene derecho a la indemnizacin de los daos y perjuicios que la culpa del
deudor le provoca (vase supra, nms. 804-805).
Cuando el caso fortuito ha sobrevenido a la culpa del deudor, el acreedor puede elegir entre el valor de la ltima
prestacin que pudo pagarse y el de la perecida por culpa del deudor, con indemnizacin de daos y perjuicios
en
uno y otro caso. Si hubiera subsistido la prestacin que se perdi por caso fortuito, el acreedor habra podido
optar
entre ella y el valor de la perecida por culpa del deudor: parece, pues, congruente con esta posibilidad, que el
acreedor mantenga la facultad de opcin entre los valores de las prestaciones en juego, sin que la ocurrencia del
caso
fortuito implique la privacin de esa facultad, puesto que acontece cuando ya el deudor, por razn de su culpa
precedente, tena comprometida su responsabilidad por las derivaciones de esa contingencia (754) .
1041. d) PRDIDA DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL ACREEDOR Y SUBSISTENCIA DE LA OTRA
Este supuesto no ha sido contemplado por el Cdigo aunque se refiere a l la nota del art. 641 (755) . La doctrina
no es uniforme, en cuanto a la decisin correcta (756) .
Nosotros conceptuamos que con la destruccin de una de las prestaciones comprendidas en la obligacin obrada
por
su culpa, el acreedor agota su facultad de elegir, no pudiendo ya optar por la otra prestacin: sera un abuso de
su
parte pretender, en esa hiptesis, aplicar al pago de la deuda la prestacin subsistente, luego de haber destruido
por
su culpa la otra, pues el deudor quedara privado de ambas prestaciones. Tal resultado excede el marco de la
obligacin alternativa dentro del cual el deudor slo est precisado a desprenderse de uno de varios objetos
comprometidos, pero no a desprenderse de todos (757) . Por ello, consideramos que la solucin romana es la
adecuada, y la que debe prevalecer ante el silencio de nuestra ley, por ser la congruente con el dinamismo propio
de
la obligacin alternativa.
1042. e) PRDIDA DE TODAS LAS PRESTACIONES POR CULPA DEL ACREEDOR
Para resolver esta cuestin hay que adaptar la solucin precedente a las circunstancias que ahora se presentan.
Con
la destruccin de la primera cosa, por culpa del acreedor, queda agotada la facultad de eleccin de ste. Las
otras
prestaciones salen del objeto de la obligacin que queda saldada con la consuncin de la que primero pereci. Si
luego esas otras prestaciones son destruidas por el acreedor, ningn efecto produce la ulterior destruccin sobre
el
vnculo obligacional ya por entonces extinguido, por una suerte de pago. Sera inconcebible que despus de la
primera destruccin, hecho que desde ya libera a las otras prestaciones subsistentes (vase supra, n 1041),
pudiera
destruirlas el acreedor y con ello hacer renacer una facultad de elegir para el pago, ya agotada: no slo sera
admitir
un derecho fundado en la propia torpeza, sino premiar las culpas sucesivas y fomentarlas (758) .
Las reflexiones expresadas, que nos parecen irrebatibles cuando la prdida de las prestaciones ocurre en
tiempos
distintos, ya no juegan si la prdida se origina simultneamente con respecto a todas las cosas debidas. No
habiendo
razn para decidir cul de las prestaciones destruidas qued aplicada al pago de la deuda, ello se remite a la
decisin
del acreedor, a quien pertenece una eleccin que nunca se agot. Las prestaciones no aplicadas al pago le sern
indemnizadas al deudor (759) .
1043. f) PRDIDA DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL ACREEDOR Y DE LA OTRA POR CULPA DEL
DEUDOR
Como en el supuesto similar, referente a la obligacin alternativa regular, la culpa del deudor es irrelevante. La
destruccin de la cosa obrada por el acreedor, a quien compete la eleccin, vale como pago: el deudor, en razn
de
esa consuncin de la cosa, queda liberado de la deuda y en situacin de poder reclamar la contraprestacin
establecida a su favor, si la hubiere. No juega indemnizacin alguna, a favor de una u otra de las partes (760) .
La solucin no vara por el hecho de que la culpa del acreedor haya ocurrido antes o despus de la culpa del
deudor
(761) .
1044. g) DETERIORO DE UNA SOLA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR
Como el acreedor no puede resultar afectado en su derecho de elegir, por la culpa del obligado, l puede optar:
1)
por la entrega de la cosa no deteriorada, sin indemnizacin pues no sufre dao; 2) por la entrega de la cosa
deteriorada, con indemnizacin del dao derivado del defecto de cumplimiento (arg. arts. 519 y 581 ); 3) por la
indemnizacin sustitutiva de la entrega de la cosa deteriorada (762) ; 4) por la disolucin de la obligacin con
indemnizacin del dao al inters negativo que el acreedor sufre por el desvanecimiento del contrato (763) .
Las opciones mencionadas son las que aceptan, aproximadamente, los autores que han considerado este
supuesto
(764) .
1045. h) DETERIORO DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR Y DE LA OTRA POR CASO
FORTUITO
Como en el caso anterior, la facultad de elegir del acreedor subsiste. Luego, l puede optar: 1) por la entrega de
la
cosa deteriorada por caso fortuito, sin indemnizacin, pero con descuento proporcional de la contraprestacin a
su
cargo, si hubiere (arg. art. 580 in fine); 2) por la entrega de la cosa deteriorada por culpa del deudor, con
indemnizacin del dao que le provoca el defecto de cumplimiento (arg. arts. 519 y 581 ); 3) por la
indemnizacin sustitutiva de la entrega de esta ltima cosa (arg. art. 581 , primera parte, vase nota 107); 4) por
la disolucin de la obligacin, como indemnizacin del dao al inters negativo que la resolucin o rescisin del
contrato le provoca al acreedor (vase nota 108).
Las soluciones expuestas son idnticas a las que corresponden al caso precedente, salvo la primera que debi
adaptarse a la diversidad de situacin.
1046. i) DETERIORO DE TODAS LAS PRESTACIONES POR CULPA DEL DEUDOR
Siempre subsiste la eleccin del acreedor. Por tanto ste puede decidirse por las opciones 2), 3) y 4) del nmero
precedente, con relacin a una cualquiera de las prestaciones en juego a su arbitrio. precedente, con relacin a
una cualquiera de las prestaciones en juego a su arbitrio.
1047. j) DETERIORO DE UNA SOLA PRESTACIN POR CULPA DEL ACREEDOR
La culpa excluye la eleccin del acreedor que est precisado a recibir en pago la cosa deteriorada, sin alteracin
de la contraprestacin respectiva, si la hubiere (765) .
1048. k) DETERIORO DE TODAS LAS PRESTACIONES POR CULPA DEL ACREEDOR
En esta hiptesis hay que aplicar el criterio de distincin expuesto supra, nmero 1042.
Si los deterioros se consuman sucesivamente, con el primero que ocurre en el tiempo el acreedor agota su
facultad
de eleccin, por lo explicado en la nota 110. Luego el objeto debido queda identificado como el primeramente
deteriorado, y el acreedor slo puede pretender el pago con dicho objeto, sin motivo de queja por la falla que
presenta, desde que l la ha causado. En cuanto a los otros objetos deteriorados, el acreedor debe responder,
como
un extrao, ante su dueo, por el perjuicio causado (766) .
Si los deterioros son causados simultneamente, no es posible entender que hay eleccin tcita de alguno de los
objetos deteriorados, para el pago. En consecuencia, puede el acreedor decidir cul de ellos ha de serle
entregado,
sin disminucin del precio o respectiva contraprestacin, si la hubiere. Con respecto a los dems, el acreedor
deber
indemnizar el dao proveniente del deterioro que ha causado (767) .
1049. l) DETERIORO DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL ACREEDOR Y DE LA OTRA POR CULPA
DEL DEUDOR
Siempre el deterioro causado por el acreedor importa eleccin tcita de la prestacin que l ha deteriorado, para
el
pago. Luego, se aplica la solucin expuesta en el nmero 1047, que no vara por el hecho contingente de que la
otra
prestacin haya sido tambin deteriorada por el deudor. Naturalmente, el deudor se perjudica con el deterioro
que l
se ha causado: res perit domino (conf. art. 1111 ).
D) Aumentos y mejoras
1050. ENUNCIACIN DE HIPTESIS
Corresponde distinguir cules son las soluciones adecuadas cuando una o ambas prestaciones en juego han
experimentado aumentos naturales o bien mejoras practicadas por el deudor, con anterioridad a la eleccin
(768) .
Es un asunto que debe examinarse, tanto en las obligaciones alternativas regulares cuanto en las irregulares, en
las
que es el acreedor el que elige.
1051. I) OBLIGACIN ALTERNATIVA REGULAR: AUMENTO O MEJORA COBRABLE CON RESPECTO

A UNA PRESTACIN
Si una sola prestacin ha sido aumentada o mejorada, el deudor mantiene su derecho a elegir entre las
prestaciones
en juego, salvo que se trate de mejoras que l no tiene derecho a recuperar, como son las mejoras tiles
introducidas
por l, o las voluntarias (ver supra, n 808).
As, pues, si se trata de mejoras no recuperables, su realizacin implica optar para el pago por la cosa no
mejorada, a
menos que el deudor renuncie al derecho de retirar tales mejoras cedindolas sin cargo al acreedor.
Tratndose de aumentos, o de mejoras recuperables (769) , si el deudor elige la cosa aumentada o mejorada, el
acreedor debe el valor del incremento. Empero el acreedor podr disolver la obligacin, si no estuviere conforme
en
pagar el exceso que correspondiere (arg. art. 582 ; vase supra, n 809).
1052. II) IGUAL OBLIGACIN: AUMENTO O MEJORA DE TODAS LAS PRESTACIONES
Se aplican los mismos criterios expuestos precedentemente. El deudor mantiene la facultad de elegir, con las
limitaciones indicadas con respecto a las mejoras no recuperables. A su vez, el acreedor puede disolver la
obligacin, si no quisiera satisfacer el mayor valor que fuese a su cargo.
1053. III) OBLIGACIN ALTERNATIVA IRREGULAR: AUMENTO O MEJORA DE UNA SOLA

PRESTACIN
Como en este caso el acreedor es quien elige, puede a su arbitrio optar, por cualquiera de las prestaciones en
juego.
Pero, si elige la cosa aumentada o mejorada, tiene que satisfacer el mayor valor que el deudor tenga derecho a
exigir, en razn del aumento, o mejora recuperable (770) , sin derecho a disolver la obligacin por ese motivo
(771)
.
1054. IV) IGUAL OBLIGACIN ANTERIOR: AUMENTO O MEJORA RECUPERABLE, INTRODUCIDO EN

TODAS LAS PRESTACIONES TODAS LAS PRESTACIONES
Siempre la facultad de elegir del acreedor subsiste. Pero con relacin a la prestacin que elija tendr que
satisfacer el
mayor valor que ha cobrado la cosa, en razn del aumento o mejora, a menos que prefiera disolver la obligacin.
No
cabe dudar de esta posibilidad, ya que no se puede imponer al acreedor que reciba un pago distinto al convenido
al
tiempo de constituirse la obligacin (772) .
Cuando las mejoras no sean recuperables -tiles introducidas por el deudor discrecionalmente, o voluntarias-,
hay
que hacer abstraccin de ellas, y dejar a la eleccin del acreedor la cosa a pagar, sin perjuicio del derecho del
deudor
de retirar las mejoras impagas, si con ello no se daare la cosa que recibi esa mejora (vase supra, n 808).
(651) Savigny dice: "Llamamos obligacin alternativa, una obligacin que tiene por objeto una de entre muchas
prestaciones independientes y distintas, de suerte que la eleccin a hacerse entre ellas quede al principio en la
indeterminacin. Esta eleccin deber fijarse por una manifestacin de voluntad en el momento en que la
obligacin
producir su efecto" (Obligations, Pars, 1873, t. I, 38, p. 430).
Vlez Sarsfield modific en el art. 635 la definicin que l mismo haba adoptado en el art. 253 del Cd. de
Comercio para el Estado de Buenos Aires: "La obligacin es alternativa cuando el deudor, por la entrega o la
ejecucin de una de las dos cosas comprendidas en la obligacin, se libra de dar o hacer la otra".
El art. 1499 del Cdigo de Chile se expresa as: "Obligacin alternativa es aquella por la cual se deben varias
cosas,
de tal manera que la ejecucin de una de ellas, exonere de la ejecucin de las otras".
Freitas ofrece el siguiente esquema: "Las obligaciones pueden tener por objeto una sola prestacin o ms de
una. En
el primer caso, la obligacin es simple, en el segundo caso es compuesta. La obligacin compuesta es
mancomunada
o alternativa. Es mancomunada cuando el deudor se ha obligado a dos o ms prestaciones distintas e
independientes, una de las otras y de tal modo que, satisfaciendo una de esas prestaciones, no queda exonerado
de
las otras. Es alternativa o disyuntiva, cuando el deudor, satisfaciendo una de las prestaciones, nada ms tiene
que
prestar (Esboo, Bs. As., 1909, t. I, p. 361, nota al art. 956). Y ya en el articulado redacta Freitas, el art. 956, as:
"Si
tuviere por objeto ms de una prestacin, pero siendo las prestaciones disyuntivas entre s, es decir, de modo
que el
cumplimiento de una de ellas exonere al deudor, habr una obligacin alternativa".
Es siempre, la vieja idea romana: Plures res sunt in obligatione, sed una tantum in solutione (Digesto, 45, tt. 1,
ley
128).
(652) Conf. Demolombe, t. XXVI, nms. 2 y 34; Pothier, Oblig., ed. Bugnet, t. II, nms. 244-246; Aubry y Rau, t.
IV, 300, ps. 44/45; Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1052; Giorgi, J., Oblig., t. IV, nms. 419-420 y 446; von
Tuhr, A., Oblig., t. I, n 10; Ripert y Boulanger, ed. Bs. As., t. V, n 1306, p. 281; Windscheid, B., Dir. Pand., Turn,
1925, t. II, 255, p. 17; Colmet de Santerre, t. V, n 115 bis, ap. IV; Marcad, t. IV, n 579.
(653) Salvat, t. I, nms. 558/559, ps. 482 y 483; De Gsperi -Morello, t. II, n 1100, p. 673; Lafaille, H., Curso de
Oblig., t. II, n 208, p. 121 y Trat. de Oblig., t. II, nms. 976 y 980 in fine; Alsina Atienza, D., op. cit., nms. 4-13;
Colmo, A., nms. 380, 386 y 387; Rezznico, L. M., t. I, p. 495.
(654) Vase Demolombe, t. XXVI, n 6, que refuta a Dumoulin.
En nuestra opinin, esta tesis no es apropiada porque no explica la funcin del conjunto de prestaciones
finalmente
no elegidas, especialmente cuando la eleccin compete al acreedor. Si el objeto es nico o singular, qu papel
llenan esas prestaciones? Nosotros creemos que "todas" integran el objeto debido, aunque pendente conditione:
la
conducta del deudor est comprometida en el sentido de cumplir la prestacin que llegue a elegirse, y mientras
tanto,
debe abstenerse de frustrar la eficacia de esa eleccin. Luego la obligacin o compromiso tiene un contenido
mltiple, aunque la liberacin se concrete con una prestacin nica: las dems decaen al no ser elegidas para el
pago.
Nos parece adems, que no es dable hablar de objeto nico subordinado a la condicin de que se lo elija para el
pago, entre varios, porque tambin esos varios objetos, finalmente no elegidos, han constituido el contenido de la
obligacin hasta el momento de la eleccin. El hecho de que luego desaparezcan de la deuda, y
retroactivamente, no
impide que hasta entonces hayan integrado el objeto de la obligacin. Por tanto ese objeto era mltiple, aunque
se
concentre en uno para el pago.
(655) Conf. Rocco, op. cit., t. 41, p. 44; Enneccerus y Lehmann, Oblig., t. I, 17, p. 101, nota 1 y p. 102, texto y
nota 4; Colagrosso, Il libro delle obbligazioni, Miln, 1943, n 153, sobre el art. 1285 del Cdigo italiano de 1942;
Busso, E., t. IV, ps. 389/390, nms. 34-38; Galli, en Salvat, t. I, n 558 a, in fine y n 563 a, texto nota 259 c;
Cazeaux, P. N., en Cazeaux y Trigo Represas, Der. oblig., t. I, p. 513.
(656) Busso, E., loc. cit., nms. 36 y 38.
Esta comprensin no se hace cargo, nos parece, del efectivo compromiso del deudor respecto de "todas" las
prestaciones incluidas en la obligacin alternativa y viene a vaciar el contenido de la deuda, para rellenarlo con la
nica prestacin que sea elegida para el pago. Todava, cuando la eleccin corresponde al deudor, que es lo
ordinario, la comprensin conduce a asimilar esa obligacin a una facultativa con "todas" las prestaciones in
facultate solutionis. Es la desvirtuacin ms completa de la obligacin alternativa.
Por el contrario, la explicacin tradicional no suscita esos reparos: el deudor debe "todas" las prestaciones desde
la
constitucin de la deuda; pero debe "cada una" subordinada a la condicin resolutoria consistente en la eleccin
de
"otra" para el pago. As, pues, "elegida" una prestacin se consolida la obligacin, con ella, por el fracaso de la
condicin resolutoria a su respecto; y simultneamente se desvanecen las dems prestaciones, por el
cumplimiento
de la condicin resolutoria, con relacin a ellas. Esta explicacin da cuenta de la situacin sobreviniente, y al
propio
tiempo justifica lo ocurrido pendente conditione (vase nota 5).
consistente en la eleccin de
"otra" para el pago. As, pues, "elegida" una prestacin se consolida la obligacin, con ella, por el fracaso de la
condicin resolutoria a su respecto; y simultneamente se desvanecen las dems prestaciones, por el
cumplimiento
de la condicin resolutoria, con relacin a ellas. Esta explicacin da cuenta de la situacin sobreviniente, y al
propio
tiempo justifica lo ocurrido pendente conditione (vase nota 5).
(657) Zachariae, t. III, 532, p. 365.

Es una opinin que no ha hecho camino (vase De Gsperi -Morello, t. II, n 1094, ps. 667/668).
(658) Pescatore, citado por Rocco, op. cit., t. 40, p. 220. Vase tambin Busso, E., t. IV, p. 388, n 20.
(659) Las prestaciones son homogneas cuando todas son de la misma ndole, v. gr., dar un toro o diez vacas,
en
cuyo caso se trata siempre de prestaciones de dar. Son heterogneas cuando el objeto debido combina
prestaciones
de dar y de hacer (o no hacer), p. ej., construir una casa (prestacin de hacer) o entregar una suma de dinero
(prestacin de dar).
(660) Conf. Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1044, texto y autores citados nota 1: Saleilles, R., Etude
sur la thorie gnrale de lobligation daprs le premier projet de Code Civil pour lempire allemand, 2 ed.,
Pars,
1901, n 9, texto y nota 5; Salvat-Galli, t. I, n 558, p. 482; Borda, G. A., t. I , n 510, d), p. 358; Busso, E., t. IV, p.
409, n 78; Colmo, A., n 397, p. 284; Lafaille, H., t. II, n 982, e), p. 106; Rezznico, L. M., t. I, p. 497, 5).
Decimos que de ordinario el principio de concentracin funciona por va de la eleccin del objeto a pagar, porque
se es el modo tpico de actuacin, pero no el nico: tambin la imposibilidad de pago produce el resultado de
concentrar el objeto debido en la prestacin de cumplimiento factible (infra, nms. 1013 y ss.).
Se ha sealado, acertadamente, que el principio de concentracin asemeja en cierto modo la obligacin
alternativa a
la obligacin solidaria, con la variante de no referirse esta ltima a una disyuncin de objetos sino de sujetos.
Dice
Demolombe que la obligacin alternativa ofrece la imagen de una especie de solidaridad real y "objetiva" al paso
que la solidaridad personal es "subjetiva" (t. XXVI, p. 6, n 8). En la alternativa, aunque se deben varias
prestaciones, la obligacin se extingue con el pago de una sola; en la solidaria, aunque se debe la misma
prestacin a
varios (o por varios) el pago hecho por un deudor (o a un acreedor) extingue la deuda para todos. La analoga es
innegable, bajo ese aspecto, sin que esa semejanza autorice la traslacin de rgimen (infra, cap. XXIII, nota 132).
(661) Conf. Salvat-Galli, t. I, n 561, p. 484 y n 562 a, p. 485; De Gsperi -Morello, t. II, n 1098, p. 672; Busso,
E., t. IV, p. 391, n 48; Colmo, A., n 385, p. 275; Cazeaux, P. N., en Cazeaux y Trigo Represas, Der. oblig., t. I, p.
514.
(662) Conf. Cm. Civ., Sala A, "L.L.", t. 111, p. 558; "J.A.", 1963-V, fallo 7427, y "E.D.", t. 4, fallo 2530, p. 939;
Cm. Civ. en pleno, "J.A.", t. 5, p. 58.
Comp. Planiol, M., Tr. elem., t. II, n 709 (10 ed.), para quien el hecho de que una obligacin de dinero sea
estipulada en dos monedas no le imprime el carcter de alternativa. Igual opinin repiten Ripert y Boulanger, ed.
Bs.
As., t. V, n 1306, p. 281.
Nosotros consideramos que la obligacin de pagar dinero argentino, o bien moneda extranjera, es verdadera
obligacin alternativa, por no haber entre las prestaciones identidad de objeto: la prestacin de moneda argentina
es
de dinero, en tanto que la referente a moneda extranjera no es de dinero, sino relativa a cantidades de cosas
(vase
supra, n 893 y sus notas). El hecho de que esta ltima tambin se puede saldar en dinero nacional segn el
cambio
correspondiente, no ha de extraar, pues cuando ello ocurre es por va de indemnizacin al acreedor, y todas las
indemnizaciones de daos y perjuicios se solventan o se pueden solventar en dinero (vase t. I, n 246 b; y arg.
arts.
519 , 1068 y 1083 ). Es, pues, el rgimen de toda clase de obligaciones.
Tampoco se desvirta el carcter alternativo de la obligacin de que se trata por el hecho de haber empleado los
contratantes la mencin de la moneda extranjera como arbitrio de estabilizacin de la prestacin de dinero (o
moneda nacional), pues ese es un resorte legtimo (vase supra, n 949), y mediante el funcionamiento del
dispositivo propio de la obligacin alternativa, las partes logran el propsito de estabilizacin perseguido.
(663) Arg. art. 1039 ; conf. Galli en Salvat, t. I, n 562 b, p. 486; Rezznico, L. M., t. I, p. 496; Freitas, Esboo, art.
962; Cazeaux y Trigo Represas, t. I, p. 514, 1).
Sin embargo, esa afirmacin del carcter vlido del acto, en cuanto a las prestaciones exentas de vicio, debe
entenderse siempre que estas ltimas no tengan el carcter de una clusula penal. Por ejemplo, si el deudor se
obliga
a cometer un delito o pagar al acreedor una suma de dinero, en verdad no se est frente a una obligacin
alternativa,
que pudiese ser vlida en cuanto a la segunda prestacin, sino ante una obligacin de objeto ilcito (cometer un
delito) que se intenta asegurar en su efectividad con una clusula penal (pago de una suma de dinero). Es claro
que
en esta hiptesis, el art. 663 aniquila la aparente obligacin alternativa, tambin con respecto a la entrega de
dinero
(conf. Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t II, n 1046; Busso, E., t. IV, p. 413, n 10; Machado, J. O., t. II, p. 362,
nota art. 638 in fine).
(664) Conf. Busso, E., t. IV, p. 412, nms. 2-3; Galli en Salvat, t. I, n 562 c, p. 486; De Gsperi -Morello, t. II, n
1097, p. 671; Borda, G. A., t. I , n 510, p. 358; Colmo, A., n 388, ps. 276/277; Lafaille, H., t. II, n 976, p. 102;
Rezznico, L. M., t. I, ps.495/496; Cazeaux y Trigo Represas, t. I, p. 514, 1).
Una cuestin de inters es la de saber si queda al margen de la obligacin alternativa una prestacin que, siendo
imposible al tiempo de constituirse la obligacin, se torna posible ulteriormente. Podr el deudor, o el acreedor
en
su caso, elegir para el pago a esa prestacin? La solucin no es unnime: en general se concluye
negativamente,
porque los requisitos de validez o existencia de los actos jurdicos se computan al tiempo de su formacin:
Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1046; Planiol, Ripert y Gabolde, Tratado Prctico, t. VII, n 1049 in
fine, p. 363; De Gsperi -Morello, t. II, n 1097, p. 675 ("La posibilidad se juzga en el momento de la formacin del
contrato, no en el de su ejecucin"). En disidencia, estima Busso que la obligacin sera eficaz con respecto a la
prestacin que se ha hecho posible, porque "el rgimen de efectos de un acto se determina segn las
circunstancias
de hecho existentes al tiempo en que se lo debe cumplir" (t. IV, p. 413, n 7; sin embargo, comp. mismo autor, t.
VI,
tiempo de constituirse la obligacin, se torna posible ulteriormente. Podr el deudor, o el acreedor en
su caso, elegir para el pago a esa prestacin? La solucin no es unnime: en general se concluye
negativamente,
porque los requisitos de validez o existencia de los actos jurdicos se computan al tiempo de su formacin:
Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1046; Planiol, Ripert y Gabolde, Tratado Prctico, t. VII, n 1049 in
fine, p. 363; De Gsperi -Morello, t. II, n 1097, p. 675 ("La posibilidad se juzga en el momento de la formacin del
contrato, no en el de su ejecucin"). En disidencia, estima Busso que la obligacin sera eficaz con respecto a la
prestacin que se ha hecho posible, porque "el rgimen de efectos de un acto se determina segn las
circunstancias
de hecho existentes al tiempo en que se lo debe cumplir" (t. IV, p. 413, n 7; sin embargo, comp. mismo autor, t.
VI,
p. 394, n 66).
Nosotros compartimos la opinin general con una leve morigeracin. Por lo pronto, el punto de vista de Busso no
nos parece apropiado, porque aqu se trata de una cuestin de validez del acto que ha sido causa de la
obligacin, la
cual se aprecia al tiempo de su formacin (vase supra, t. I, n 40 y especialmente all, nota 104): no sera
comprensible un acto invlido, en su origen, que pasase a ser vlido despus -sin confirmacin de las partes-,
pues,
qu habra sido en el intervalo?
Este razonamiento se aplica con todo rigor cuando la imposibilidad es jurdica, por ejemplo, la derivada de una
prohibicin de la ley: aunque la prohibicin se deje luego sin efecto, no por eso la obligacin resucita. Pero si una
imposibilidad fsica desaparece despus, consideramos que es vlida la obligacin si puede entenderse
contrada
eventualmente para el caso de que cesase esa imposibilidad, al tiempo de la ejecucin (arg. art. 1173 ): sera una
obligacin condicional, que quedara consolidada retroactivamente por el acaecimiento de la condicin. Es claro
que
no puede emplearse la misma argumentacin si la imposibilidad es jurdica, porque ella se traduce en la nulidad
absoluta del acto que enfrenta una prohibicin de la ley. (Sobre la nulidad absoluta que corresponde a los actos
de
objeto prohibido por la ley, vase Parte General, t. II, n 1999).
(665) Arg. art. 639 , 1 parte, frase "o por otra causa cualquiera". Conf. Salvat-Galli, t. I, n 562, 3, p. 485; Borda,
G. A., t. I , n 510, b), p. 358; Rezznico, L. M., t. I, p. 495.
(666) Conf. Borda, G. A., t. I , n 510, p. 358; Salvat-Galli, t. I, n 562, 4, p. 485; Freitas, Esboo, art. 975.
(667) En este sentido el art. 636 in fine es muy claro.
Conf. Enneccerus y Lehmann, t. I, 17, p. 102; Busso, E., t. IV, p. 390, n 43; Salvat-Galli, t. I, n 561, p. 484 y n
562 a, p. 485.
Comp. Bibiloni, J. A., Anteproyecto, nota al art. 1103, quien se hace eco de la opinin de Dernburg en el sentido
de
que "las obligaciones no son alternativas cuando se debe una prestacin cuyas modalidades son, empero,
alternativas". Sin embargo, esas obligaciones seran semejantes a las alternativas (Dernburg Das Burgeliche
Recht,
t. II, 113, citado por Bibiloni).
(668) Busso, E., t. IV, p. 176, n 5.
(669) En el sentido expresado, dice Demolombe que las prestaciones incluidas en la alternativa han de ser
individualmente designadas... et per se contemplatae (Cours de Code Napolon, t. XXVI, n 8). Asimismo
Savigny
advierte que la alternativa se mantiene entre varias prestaciones "particularmente determinadas" (Oblig., t. I,
38, p.
305; conf. Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, nms. 1055 y 1056; Colagrosso, Il libro delle obbligazioni, n
153).
Para Bibiloni, la obligacin es alternativa cuando el todo dentro del cual habr de escogerse la prestacin est
objetivamente limitado, sin que sea menester que las partes hayan tenido la representacin mental individual de
cada
una de las singularidades que integran ese todo (Anteproyecto, nota al art. 1112; conf. Busso, E., t. IV, p. 393, n
58).
Enneccerus flucta entre esas dos tendencias: Oblig., t. I, 17, ps. 101 y 102, nota 2.
Puig Brutau sigue el punto de vista clsico: si al constituirse la obligacin las partes han podido y debido
representarse las cosas designadas en su individualidad, la obligacin es alternativa; si slo han podido
representarse
el grupo de cosas de cualidades homogneas, del que habr de sacar el objeto de la prestacin, la obligacin
ser
genrica (Fundamentos de Derecho Civil, t. I, vol. 2, p. 214; conf. Borda, G. A., t. I , n 512, p. 359).
En nuestra opinin no importa tanto la representacin intelectual que las partes hayan tenido del objeto debido,
designndolo en su individualidad, cuanto lo que en verdad sea ese objeto. Si son cosas definidas en su
individualidad, la obligacin es alternativa, aunque las partes no hayan designado las cosas individualmente. Si,
en
cambio, las cosas no quedan definidas en su individualidad, y slo estn determinadas por la denominacin de
una
categora que abarca individuos ilimitados en nmero y siempre renovables, la obligacin es de gnero.
Compartimos, pues, las opiniones de Bibiloni y de Busso.
Por aplicacin de este criterio, ha de considerarse que la obligacin llamada de gnero limitado es, en verdad,
una
obligacin alternativa (conf. Busso, E., t. IV, p. 393, nms. 58-59; vase supra, n 862).
(670) Conf. Busso, E., t. IV, p. 393, n 64; Rocco, F., op. cit., t. 41, p. 65.
(671) Conf. von Tuhr, A., Oblig., t. I, n 10; Windscheid, B., t. II, 255, p. 17; Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n
1052; Demolombe, t. XXVI, n 34; Giorgi, J., Oblig., t. IV, n 446; Busso, E., t. IV, p. 388, n 24; Colmo, A., n 383.
(672) Conf. Enneccerus y Lehmann, Oblig., t. I, 17; Busso, E., t. IV, p. 394, n 70.
(673) Conf. Salvat-Galli, t. I, nms. 610 y 610 c, p. 518; Borda, G. A., t. I , n 511 in fine, p. 359; De Gsperi -
Morello, t. II, n 1135, p. 699 in fine; Rezznico, L. M., t. I, p. 511; Busso, E., t. IV, p.450, n 4; Llerena, B., t. III,
art. 651 , p. 129, n 1.
Comp. Colmo, A., n 382, p. 273; Lafaille, H., t. II, n 1005.
(674) Anteproyecto Bibiloni, art. 1118; Proyecto de 1936, art. 644; Anteproyecto de 1954, art. 912, segunda parte;
En el mismo sentido: Esboo, de Freitas, art. 968; Cd. de Chile, art. 1507; Cd. de Colombia, art. 1564; Cd. de
Ecuador, art. 1497; Cd. de Uruguay, art. 1359; Cd. de Nicaragua, art. 1920; Cd. de El Salvador, art. 1396.
(675) Conf. Colmo, A., n 382; Lafaille, H., t. II, n 1005.
Este punto de vista es adoptado por los Cdigos de Per (art. 1199) y de Costa Rica (art. 661).
(676) Conf. Demolombe, t. XXVI, n 32; von Wetter, Pandectes contenant lhistoire du droit romain en la
lgislation de Justinien, Pars, 1909-1911, t. III, 327, p. 164; Salvat, R., t. I, n 610, p. 517.
(677) Conf. Enneccerus y Lehmann, Oblig., t. I, 18, ps. 105 y 106; Busso, E., t. IV, p. 399, n 11.
(678) Conf. Busso, E., loc. cit., n 12, y autores all citados.
(679) Conf. Alsina Atienza, D., op. cit., n 24; Busso, E., t. IV, p. 399, n 13.
(680) Conf. Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1075; Laurent, t. XVII, n 239; Aubry y Rau, t. IV, 300,
p. 69 (5 ed.); Giorgi, J., Oblig., t. VI, n 428; Busso, E., t. IV, p. 405, n 51; Borda, G. A, t. I , n 514, p. 361.
Este es tambin el criterio del Cdigo italiano de 1942, art. 1286.
Comp. Demolombe, t. XXVI, nms. 43-44, autor que confiere al juez la atribucin de deferir la eleccin al
acreedor.
(681) Conf. Salvat-Galli, t. I, nms. 569 y ss., ps.490/492; Lafaille, H., t. II, n 985; Colmo, A., n 390; Busso, E., t.
IV, p. 405, n 54; Borda, G. A., t. I , n 514, p. 360; De Gsperi -Morello, t. II, n 1105, p. 676; Segovia, L., t. I, p.
160; Llerena, B., t. III, art. 637 , p. 117, n 1; Corte Sup. Nac., "J.A.", t. 11, ps. 445 y 702, t. 10, p. 438 y t. 18, p.
388.
Comp. Machado, J. O., t. II, p. 360, en nota, para quien el derecho de eleccin requiere atribucin expresa, no
bastando una atribucin tcita.
(682) Conf. Busso, E., t. IV, p. 408, nms. 68 y 75; Galli, en Salvat, t. I, n 569 b, p. 491; Esboo, de Freitas, art.
961; Borda, G. A., t. I , n 514.
Comp. Giorgi, J., Oblig., t. IV, n 446; Castn, cit. por Puig Brutau, Fund. de Der. Civ., t. I, vol. 2, p. 226 (para
quienes la obligacin se resuelve); Alsina Atienza, Oblig. alternativas, n 21 (para quien corresponde atender a
las
circunstancias del caso).
(683) Conf. Savigny, Oblig., t. I, 38, p., 306; Maynz, Curso de Derecho Romano, 3 ed., Bruselas-Pars,
1870-1874, t. II, 276 texto y nota 12; Windscheid, Pandectas, ed. ital., t. II, 255, texto y nota 9; van Wetter, op.
cit., t. II, 326, p. 155; Demolombe, t. XXVI, n 48; Marcad, t IV, sobre el art. 1189; Larombire, t. III, art. 1190,
n 3, p. 317; Aubry y Rau, t. IV, 300, texto y nota 6 bis, p. 70 de la 5 ed. (en la 4 ed. no se trata el punto);
Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, nms. 1045, 1062 y 1063; Salvat, t. I, n 572, ps. 493/494; De Gsperi -Morello,
t. II, nms. 1106 y ss.; Alsina Atienza, D., op. cit., nms. 55-56; Machado, J. O., t. II, p. 360; Rezznico, L. M., t. I,
p. 500; Cazeaux, P. N., en Cazeaux y Trigo Represas, t. I, p. 522.
(684) Conf. Ihering, R., Etudes complmentaires de lesprit du droit romain, Pars, 1903, citado por
Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1062; Laurent, t. XVII, n 232; Huc, T., t. VII, n 291; Giorgi, J., Oblig., t. VI,
n 430 (sobre el Cdigo italiano del ao 1865); Enneccerus y Lehmann, Oblig., t. I, p. 106, 18; Planck,
Kommentar, t. II, sobre el art. 236 del Cd. alemn; Freitas, Esboo, art. 957, n 6; Colagrosso, Il libro delle
obbligazioni, n 155; Barassi, L., La teora generale delle obbligazioni, t. I, n 79, p. 256; von Tuhr, A., Oblig., t. I,
10, p. 54; Colmo, A., n 396, p. 283; Bibiloni, J. A., Anteproyecto, ed. Abeledo, t. II, p. 119, en nota; Lafaille, H.,
t. II, n 987, ps. 109/111; Busso, E., t. IV, p. 402, n 34; Galli, en Salvat, t. I, n 573 a, ps. 495/496.
ste es el sistema de los Cdigos espaol (arts. 1133 a 1136), alemn (art. 263) e italiano de 1942 (art. 1286).
Tambin es el seguido, en nuestro pas, por el Anteproyecto Bibiloni (art. 1104), el Proyecto de 1936 (art. 635) y
el
Anteproyecto de 1954 (art. 909). Asimismo lo adopta el Anteproyecto De Gsperi (art. 965), no obstante haberse
afiliado su autor, anteriormente, a la tesis dualista (vase supra, nota 28 bis1).
(685) Conf. Lafaille, H., t. I, n 987, p. 110; Colmo, A., n 396, p. 283. Sobre los hechos voluntarios y sus
elementos, vase nuestra Parte General, t. II, nms. 1366 y siguientes.
(686) Una eleccin que quedara en el mbito privado del que elige, no compromete a ste; tampoco sera eficaz
si
no fuese llevada a conocimiento del otro interesado, pues no sera leal la ocultacin.
Sobre declaraciones recepticias, vase von Thur, Teora general del derecho civil alemn, ed. Bs. As., 1947, t. 4,
prr. 61, p. III, ps. 106 a 122, especialmente 111-112 y 120.
(687) As, Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1062; Planiol, Ripert y Esmein, t. VII, n 1049; Salvat, t. I, n 572,
2; Cazeaux, P. N., en Cazeaux y Trigo Represas, t. I, p. 522.
(688) El argumento lo hace Bibiloni, en su Anteproyecto, ed. Abeledo, t. II, p. 119, en nota.
(689) As razona Salvat, en t., I, n 572, a), 1, p. 493; Cazeaux y Trigo Represas, t. I, p. 522.
(690) Busso, E., t. IV, p. 402, n 34.
(691) Art. 672 , frase final. Es la nica disposicin del Cdigo que se refiere implcitamente a la sustancia de la
eleccin. Sin duda, es un precepto tangencial, directamente aplicable a las obligaciones alternativas que tienen
por
objeto prestaciones de naturaleza opuesta (mejor sera decir heterognea), pero revela que el codificador
entenda
respecto de ellas, que la eleccin se consumaba por la "opcin del deudor con conocimiento del acreedor",
despus
de lo cual poda considerarse a la obligacin, como divisible o indivisible, segn lo fuese el objeto elegido. Ahora
bien, nada impide generalizar el criterio aplicado en el art. 672 (eleccin igual a opcin del deudor con
conocimiento del acreedor) a todas las obligaciones alternativas, homogneas o heterogneas, pues nada hay de
peculiar a estas ltimas con respecto a la eleccin, acto que no depende en su modo de realizacin de la
naturaleza
del objeto elegible, sino del querer del deudor. Es un argumento formidable que la letra de la ley brinda en este
asunto final (conf. Galli, en Salvat, t. I, n 573 a, g], p. 496; Colmo, A., n 396 in fine, p. 284; Lafaille, H., t. II, p.
111, nota 76).
(692) Esboo, art. 970 .
(693) Conf. Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1071; Laurent, XVII, n 239; Aubry y Rau, t. IV, 300, p.
69 (5 ed.); Busso, E., t. IV, p. 404, n 44; Alsina Atienza, D., op. cit., n 26; Rezznico, L. M., t. 1, p. 500.
Comp. en el sentido de que constituido en mora el deudor, puede el acreedor recabar autorizacin judicial para
hacer
l la eleccin: Demolombe, XXVI, n 39; Larombire, t. II, art. 1191, n 7; Colmet de Santerre, t. V, n 118 bis;
Giorgi, Oblig., t. IV, n 427; Borda, G. A., t. I , n 514, p. 360 (sin embargo, este autor contempla esa posibilidad no
como un derecho del acreedor, sino como un deber del juez, si fracasa la conminacin para que el deudor elija).
Nosotros pensamos, con Busso, que en ausencia de solucin legal -no parece aplicable el art. 760 porque no hay
analoga de situacin, desde que ac la eleccin es un derecho del deudor-no cabe traspasar la eleccin del
deudor
al acreedor, porque ello implica agravar el deber del obligado y aplicarle una pena civil que ningn texto consagra
(op. cit., t. IV, p. 404, n 44). En cambio la eleccin por el juez, no tiene sentido de pena, pues ante la pasividad
del
deudor, el magistrado suple su actividad, procurando el beneficio de aqul y no del acreedor (conf. Busso, E., loc.
cit., n 46). Subsidiariamente, es decir, si todas las prestaciones representan una onerosidad equivalente para el
deudor, el juez debe elegir la prestacin que importe para la sociedad el menor sacrificio de valores (conf. Alsina
Atienza, D., op. cit., n 26).
De jure condendo, resulta ms prctico el sistema preconizado por los proyectos de reforma, que inspirado en el
Cdigo alemn (art. 264 ), traspasa la eleccin del deudor moroso al acreedor (Anteproyecto Bibiloni, art. 1105;
Proyecto de 1936, art. 636; Anteproyecto de 1954, art. 909; Anteproyecto De Gsperi, art. 966). Nosotros lo
auspiciamos al redactar el Anteproyecto de 1954, como una modificacin del rgimen actual, aconsejable por su
practicidad. Por lo dems si es la propia ley la que prev el traspaso de la facultad de elegir, ya no cabe hablar de
pena sine lege.
(694) Por lo pronto, porque la eleccin por el deudor es lo normal de la obligacin alternativa: de ah que si el
acreedor no usa de un derecho excepcional de elegir, ste vuelve al deudor (conf. Galli, E. V., en Salvat, R., t. I,
n
569 a, p. 491). Fuera de ello est la directiva del art. 766 que funciona por analoga (conf. Busso, E., t. IV, p. 407,
n 62). Todava es dable pensar que si el acreedor, conminado a elegir, no usa de ese derecho excepcional, es
porque
renuncia tcitamente a l para atenerse al rgimen normal de la obligacin alternativa. Finalmente, la caducidad
de
la facultad de elegir del acreedor no agrava la situacin de ste, y por ende, no constituye para l una pena civil
que
requiera sancin legal expresa. De ah que el obstculo con relacin al deudor no lo es respecto del acreedor.
(695) Conf. Busso, E., t. IV, n. 404, n 48.
(696) Los autores hablan de conversin de la obligacin en deuda de cosa cierta: von Thur, Oblig., t. I, 10;
Colmo,
A., n 397, p. 284; Busso, E., t. IV, p. 409, n 78; Borda, G. A., t. I , n 517, p. 362.
Empero se trata de una conversin sui generis, que se realiza de conformidad a la estructura de la obligacin.
Por
ello no implica novacin, ni cancela las garantas existentes (comp. art. 803 ).
Hasta podra pensarse que no hay tal conversin, como lo examinamos en el texto al ocuparnos del
funcionamiento
retroactivo de la concentracin del objeto.
(697) Conf. Demolombe, t. XXVI, n 63; Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1074; Saleilles, Oblig., n 10;
Giorgi, t. IV, n 435; Colmo, n 398, p. 284.
El Cdigo alemn dice en su art. 263 que "la prestacin elegida se considerar como la nica debida desde un
principio", concepto reiterado por el Anteproyecto Bibiloni (art. 1104) y el Proyecto de 1936 (art. 635), pero
omitido, con razn, por el Anteproyecto de 1954 y el Anteproyecto De Gsperi. Es que la frmula, de claro sabor
doctrinario, predica una retroaccin con respecto al objeto elegido (arg. "se considerar") que no corresponde,
pues
se es -y no se considera-el nico objeto debido. Como diremos, en el texto, la retroaccin funciona

negativamente
y slo con relacin a los objetos no elegidos, los cuales s "se considera" que nunca han formado parte de la
deuda.
-y no se considera-el nico objeto debido. Como diremos, en el texto, la retroaccin funciona negativamente
y slo con relacin a los objetos no elegidos, los cuales s "se considera" que nunca han formado parte de la
deuda.
(698) La explicacin del texto se adapta exactamente a la naturaleza de la obligacin alternativa (vase supra, n
992 puntos a y f). Los objetos no elegidos, eran debidos con sujecin a una condicin resolutoria consistente en
el
hecho de ser elegido para el pago "otro" objeto. La eleccin import el cumplimiento de esa condicin, que
desat el
vnculo de las partes, con respecto a los objetos no elegidos, retroactivamente (conf. arts. 543 y 553 ).
Los autores que, como Lafaille y Busso, consideran que la obligacin alternativa no tiene objeto mltiple, sino
nico, aunque provisionalmente determinado, no asignan retroactividad alguna a la eleccin (Busso, E., t. IV, p.
411, n 98, in fine; Lafaille, H., t. II, n 999, p. 119, texto notas 131-133; conf. Laurent, t. XVIII, n 240; Ricci, F.,
Corso di diritto civile, t. VI, n 138; Giorgi, J., Oblig., t. IV, n 435 (7 ed., donde modifica la opinin dada en las
ediciones anteriores).
(699) Conf. Galli, E. V., en Salvat, t. I, n 576 a, p. 498; Cazeaux y Trigo Represas, t. I, p. 523, b). Sera
inconcebible que consumada la eleccin, pretendiera, quien la hizo, volver sobre sus pasos, lo que equivaldra a
intentar unilateralmente el cambio del objeto debido: desde aquel momento, en virtud de la concentracin
operada,
slo es legtimo pagar con el objeto elegido.
(700) Conf. Demolombe, t. XXVI, n 61; Larombire, t. III, art. 1190, n 7; Giorgi, Oblig., t. IV, n 434; Borda, G.
A., t. I , n 517 b), p. 363.
Contra: Toulier, t. VI, n 692; Busso, E., t.IV, p. 411, nms. 90-93. Estos autores consideran que en esa hiptesis,
puede el acreedor devolver la cosa elegida y exigir otra de las que estaban en la alternativa.
Busso apoya esta solucin en el art. 2152 , de nuestro Cdigo, segn el cual el donatario que ha recibido una de
varias cosas donadas "bajo una alternativa" si es despojado por sentencia "tiene derecho a pedir que la donacin
se
cumpla en las otras cosas". De ah concluye aquel autor en que si de tal derecho goza el donatario, que es un
adquirente gratuito, con mayor razn se le ha de conceder a un acreedor, a ttulo oneroso (loc. cit., n 92). Pero
ha
replicado acertadamente Borda, que el donatario carece de garanta de eviccin y por ello se le ha compensado
con
la renovacin de la eleccin. Como ste no sera el caso general, el art. 2152 "deja de ser aplicable
analgicamente"
(Borda, loc. cit., n 517, in fine).
De cualquier modo, el art. 2152 configura una solucin anmala, que ya critic acertadamente Segovia (t. I, art.
2154 , p. 614, nota 65), y que afortunadamente ha desaparecido del Proyecto de 1936 y del Anteproyecto de
1954.
Lo prudente es, pues, confinar la regla impropia en su mbito estricto y no proyectarla fuera de l, a toda clase de
situaciones.
(701) Conf. Demolombe, t. XXVI, n 62; Giorgi, J., Oblig., t. IV, n 434; Busso, t. IV, p. 411, n 93.
No obstante, las consideraciones de estos autores no fincan en la distincin formulada en el texto sobre la validez
o
invalidez de la eleccin, que es lo fundamental.
(702) Conf. Busso, E., t., IV, p. 410, n 89, aunque con fundamentacin distinta que estimamos menos
convincente.
(703) Comp. Giorgi (Oblig., t. IV, n 430, p. 442, nota 1), quien cita un fallo de Casacin de Turn, que decidi que
el deudor que reiteraba la misma opcin durante un lapso prolongado perda por prescripcin la facultad de elegir
otras prestaciones. Esa solucin contradice el art. 640 de nuestro Cdigo, por lo que no es aceptable (conf.
Busso,
E., t. IV, p. 431, n 7). No puede hablarse de prescripcin, porque en cada perodo subsiste intacto el derecho de
eleccin, y el hecho de que no se haya optado por cierta prestacin no significa que se haya abandonado el
derecho
de eleccin: se lo ejerci, segn el arbitrio del deudor, que no qued comprometido para lo futuro.
(704) La opinin es unnime a este respecto (Pothier, Oblig., t. II, nms. 243-247 [ed. Bugnet], Demolombe, t.
XXVI, n 52; Toullier, t. VI, n 693; Duranton, t. XI, nms. 140-141; Aubry y Rau, t. IV, n 300, p. 44, texto y nota
6; Laurent, t. XVII, n 244; Huc, t. VII, n 291; Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1080; Colmet de Santerre, t. V,
n 124 bis; Giorgi, Oblig., t. IV, n 431; Salvat-Galli, t. I, n 575, p. 497; Colmo, A., n 399; Busso, E., t. IV, p. 430,
n 1; Lafaille, H., t. II, n 1000, p. 120; De Gsperi -Morello, t. II, n 1131, p. 695): hay tantas obligaciones distintas
como perodos de pago.
Por ejemplo, si me obligo a la entrega de un automvil o de $ 10.000 a pagar en cinco cuotas anuales, a eleccin
del
acreedor, no puede ste, que ha optado por el pago de dinero y recibido la primera cuota de $ 2.000, pretender el
segundo ao que se le entregue el vehculo, ni aun ofreciendo la devolucin de lo recibido: a ello se opone la
irrevocabilidad de la eleccin.
Una aplicacin de lo expuesto hace el art. 3794 , referente al legado de prestaciones peridicas que abarca
tantos
legados cuantos son los respectivos perodos, a diferencia del legado de una suma a pagar a plazos (vase la
nota al
art. 3794 ) que es un legado nico.
(706) Conf. Lafaille, H., t. II, n 1000, p. 120; Busso, E., t. IV, p. 430, n 3; Machado, J. O., t. II, p. 364; Cazeaux y
Trigo Represas, t. I, p. 524.
(707) Conf. Salvat-Galli, t. I, n 575, p. 497; Colmo, A., n 399, p. 285; Busso, E., t. IV, p. 430, n 6.
El asunto no es de orden pblico y queda librado a la autonoma de la voluntad particular, que puede
manifestarse
expresa o tcitamente (conf. arts. 913 y ss.).
(709) Conf. Demolombe, t. XXVI, n 92; Busso, E., t. IV, p. 416, n 12, quienes consideran que es un supuesto de
imposibilidad el que resulta de un acto jurdico otorgado por el mismo deudor; por ejemplo, si ste hubiera
vendido
y entregado de buena fe a un tercero uno de los dos muebles que formaban el objeto de la deuda alternativa.
Empero, si el deudor provoca la enajenacin a favor del tercero, pensamos que no se trata de una imposibilidad
sin
culpa, sino imputable a aqul, que convierte a la obligacin primitiva en la de pagar daos y perjuicios: conf. art.
889 ; nuestro trabajo Obligacin de escriturar en "E.D.", t. 2, p. 1069, ap. V (vase supra, t. I, n 253, nota 88, e
infra, t. III). Hay, pues, que adaptar esa posibilidad a la situacin de la obligacin alternativa, infra, n 1022.
(710) Conf. Busso, E, t. IV, p. 419, n 24: "La prdida o imposibilidad de una de las prestaciones es un modo
automtico, objetivo e involuntario de operar la concentracin, frente a la eleccin, que es el modo normal,
deliberado y subjetivo de producir ese efecto" (loc. cit.).
As, pues, el principio de concentracin funciona de dos modos: por va de eleccin del objeto a pagar, y por va
de
imposibilidad de pago que reduce el contenido de la deuda a las prestaciones de cumplimiento factible.
La solucin de nuestro Cdigo tiene un fundamento muy slido. El derecho de elegir supone la factibilidad de las
prestaciones elegibles. Si falla ese presupuesto, ya no hay posible opcin y el objeto queda definido
automticamente (conf. Pothier, R., Oblig., n 250; Demolombe, XXVI, n 78; Salvat-Galli, t. I, n 583, p. 502).
Constituye un caso fortuito que perjudica a la parte que tena la facultad de elegir, y que desde ya, y sin culpa de
nadie, se ve privado de esa ventaja (conf. Cazeaux y Trigo Represas, t. I, p. 525 in fine).
Labb ha sostenido que el deudor privado por el casus de la facultad de elegir podra pretender cobrar el mayor
valor de la cosa entregada, en comparacin con la cosa perecida (cit. por Demolombe, loc. cit.). Pero sera
desplazar
la incidencia del casus de una a otra parte, sin motivo suficiente.
(711) Conf. Demolombe, loc. cit., n 70; Giorgi, Oblig., t. III, n 437.
(712) Conf. Salvat-Galli, t. I, n 592, p. 506; Colmo, A., n 388; Busso, E., t. IV, p. 439, n 7; Cazeaux y Trigo
Represas, t. I, p. 527, c).
(713) Conf. Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1082, nota 2; Salvat-Galli, t. I, n 592, p. 506; Busso, E., t. IV, p.
439, n 8.
(714) Conf. Demolombe, t. XXVI, n 72; Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1097; Larombire, t. III, arts. 1193
y 1194 , n 11; Enneccerus y Lehmann, Oblig., t. I, 119, p. 113.
(715) Busso, E., t. IV, ps. 423/424, nms. 56-58. Conf. Borda, G. A., t. I , n 524, p. 365.
(716) No hay que confundir el riesgo de la cosa, que siempre est a cargo del dueo para quien ella perece o se
deteriora y el riesgo de la eleccin, consistente en el perjuicio proveniente de la frustracin de ese derecho, que
incide sobre quien tiene la facultad de elegir. En el texto nos referimos al riesgo relativo a la eleccin: el deterioro
fortuito de una prestacin es un casus que frustra la facultad de elegir, porque ella ya no puede ejercerse entre
los
bienes paritarios -desde el punto de vista de la alternatividad-que integraban inicialmente el objeto de la deuda.
(717) A los autores citados en la nota 60, agregar a Salvat, t. I, n 579, p. 500, quien sostiene que la omisin legal
slo puede explicarse por la aplicabilidad del art. 639 al caso del deterioro. Colmo se remite, sin ms, a "los
principios ordinarios" sin otra aclaracin (n 390 in fine, p. 279).
(718) Conf. Demolombe, t. XXVI, n 72; Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1097; Busso, E., t. IV, p. 429, nms.
86-87; Borda, G. A., t. I , n 527 a), p. 366.
(719) Conf. Busso, E., t. IV, p. 434, n 15; Borda, G. A., t. I , n 524 in fine, p. 365; Machado, J. O., t. II, art. 641 ,
p. 366 in fine, en nota.
(720) Conf. Busso, E., loc. cit., nms. 16-17.
Comp. Machado, J. O., loc. cit., quien concede al acreedor, sin distincin alguna, los derechos del art. 580 , con
lo
cual viene a autorizar implcitamente la eleccin no para el pago sino para disolver la obligacin.
Contra ello Busso aporta un argumento de real fuerza. Si la prdida de una de las prestaciones no autoriza la
disolucin de la obligacin que es dable solventar con otra prestacin, es ilgico que el simple deterioro pueda
producir un efecto ms intenso: lo menos no puede provocar lo ms (loc. cit., n 17).
(721) La distincin del texto no es efectuada por Busso, que analiza con tanta meticulosidad las posibles
derivaciones de cada situacin. Nos parece impuesta por la conversin que la eleccin implica.
(722) Conf. Busso, E., t. IV, p. 437, n 30; Borda, G. A., t. I , n 527, a) in fine.
(723) No contemplamos el deterioro o prdida causado por un tercero, porque el hecho de tercero es un caso
fortuito
(supra, t. I, n 203) que ubica el supuesto dentro de los estudiados en los nmeros anteriores: contingencias sin
culpa.
Si el tercero culpable no es ajeno a una de las partes, en verdad no es tercero, y su culpa se extiende a la parte
bajo
cuya dependencia, o en representacin de quien ha obrado (vase supra, t. I, n 178).
(724) Cd. Napolen, art. 1193; Cd. alemn, art. 265; Cd. italiano, art. 1289; Cd. espaol, art. 1134; Cd.
uruguayo, art. 1327; Cd. brasileo, art. 885.
(725) Busso, E., t. IV, p. 419, n 25.
Conf. Salvat-Galli, t. I, nms. 582-583, p. 501; Lafaille, H., t. II, n 992, p. 116, texto nota 109; Borda, G. A., t. I , n
521, b), p. 364; Colmo, A., n 391.
(726) Conf. Demolombe, t. XXVI, n 82; Laurent, t. XVII, n 248; Toullier, t. VI, n 696; Marcad y Pont, t. IV, n
584; Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1090; Salvat, t. I, n 586, ps. 503-504; Galli, en la obra anterior, n 586
a,
p. 504; Lafaille, H., t. II, n 991, c), texto nota 100; Colmo, A., n 391, p. 280; Busso, E., t. IV, p. 425/426, nms.
70-71; Borda, G. A., t. I , n 528, p. 367; De Gsperi -Morello, t. II, n 1125, p. 691.
(727) Delvincourt, Cours de Code Civil, 1824, t. II, p. 495, n 136 y nota 2. El razonamiento es el siguiente: al
perder por su culpa una prestacin, el deudor slo debe la otra; luego, si sta se pierde por caso fortuito, el
deudor
debera quedar liberado.
La rplica a esa argumentacin fue hecha, especialmente por Demolombe y Baudry-Lacantinerie y Barde. La
culpa
del deudor con respecto a la prdida de una prestacin, impide su liberacin. Es cierto que luego actu el
principio
de concentracin, pero sin desvanecer por entero la culpa precedente, pues en razn de ella el deudor asumi el
riesgo de que la ltima cosa debida se perdiera con mengua del derecho del acreedor. Es una culpa que genera
una
responsabilidad potencial que se hace efectiva cuando se pierde la ltima prestacin posible (loc. cit., en nota
precedente).
(728) No entra en consideracin el valor de la prestacin perecida por culpa del deudor, porque teniendo l la
eleccin del objeto a pagar, bien poda disponer de aquella prestacin sin incurrir en responsabilidad alguna, con
respecto a ese objeto. La culpa tiene otra repercusin, referente a la garanta del pago del ltimo objeto debido.
Comp., en otro sentido: Pothier, R., Oblig., n 252 in fine; Duranton, t. XI, n 144; Marcad, t. IV, n 584;
Demolombe, t. XXVI, nms. 83-84. Para estos autores, en este supuesto, el deudor debera responder no por el
valor
del ltimo objeto cuya imposibilidad no le es imputable, sino por el valor del objeto perecido por su culpa, y cuya
imposibilidad s le es imputable. Pero la opinin no es convincente, porque la concentracin progresiva, propia de
esta clase de obligaciones, dej fuera del objeto debido a la cosa perecida por culpa del deudor, y por tanto, sera
ilgico computar el valor de una cosa que qued al margen del objeto debido para medir la responsabilidad del
deudor. Es lo que justifica la solucin del Cdigo al atenerse al valor de la cosa que en el ltimo momento
agotaba
el objeto de la obligacin.
Comp., asimismo, Mourlon, Rptitions crites, 12 ed., t. II, p. 688, quien sostena que como el deudor gozaba
de la
facultad de elegir, se le debera conceder opcin para desobligarse con el valor de cualquiera de las prestaciones
perecidas, por su culpa o por caso fortuito (conf. Barde en Baudry-Lacantinerie, t. II, n 87; Giorgi, Oblig., t. IV, n
440; De Gsperi -Morello, t. II, n 1024, p. 690, texto nota 65). Pero esta otra opinin viene a desconocer el
principio de concentracin que la propia culpa del deudor hizo funcionar: de ah que l no pueda intentar
desobligarse con la entrega de un valor ajeno al objeto de la obligacin.
(729) Conf. Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1089; Busso, E., t. IV, p. 425, n 65; Colmo, A., n 392, p. 280;
Salvat-Galli, t. I, n 585, p. 503, texto nota 293.
(730) No hay discrepancias acerca de la distincin expresada, que es enteramente lgica y se conecta con la
facultad
de eleccin que tiene el deudor en la obligacin alternativa regular, la cual puede ejercerse hasta que el objeto
debido haya quedado concentrado en una prestacin nica. Juegan as, coordinadamente, la facultad de elegir y
el
principio de concentracin.
Conf. Demolombe, t. XXVI, n 89; Laurent, t. XVII, n 247; Duranton, t. XI, n 144; Demante, t. V, n 122;
Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1093; Salvat-Galli, t. I, nms. 595-596, ps. 507-508; Busso, E., t. IV, p. 427,
nms. 78-80; Borda, G. A., t. I , n 528, a), p. 367; Rezznico, L. M., t. I, p. 502; Cazeaux y Trigo Represas, t. I, p.
526.
En cuanto al complemento de la indemnizacin de daos y perjuicios, lo admiten expresamente, Demolombe,
Baudry-Lacantinerie y Barde, Busso, Salvat, Cazeaux y Trigo Represas, t. I, p. 526 y Colmo (n 392). Lo niega,
Larombire, Oblig., t. III, arts. 1193 y 1194 , n 7.
(731) Conf. Demolombe, t. XXVI, n 97; Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, nms. 1100 y 1101; Enneccerus y
Lehmann, Oblig., t. I, 19, p. 112; von Tuhr, A., Oblig., t. I, p. 56; Galli, en Salvat, t. I, n 596 a, p. 508; De Gsperi
-Morello, t. II, n 1126, p. 692; Lafaille, H., t. II, n 994, p. 116; Busso, E., t. IV, p. 422, n 45; Borda, G. A., t. I , n
522, 1), p. 364; Machado, J. O., t. II, p. 367; Cazeaux, t. I, p. 528.
Es tambin la solucin expresa del Cd. alemn, art. 265 y del Cd. italiano, art. 1289, que fue adoptada por el
Anteproyecto de 1954 (art. 910) y por el Anteproyecto De Gsperi (art. 967, parte 2). No aparece formulada en el
Anteproyecto Bibiloni, ni en el Proyecto de 1936.
ulada en el
Anteproyecto Bibiloni, ni en el Proyecto de 1936.
(732) El concepto correcto es que el deudor se libera mediante un cumplimiento efectivo que tiene la virtualidad
de
consolidar el acto jurdico originario de su obligacin (vase infra, n 1538). Con razn, dice Busso: "Si (el
deudor)
opta por la cosa perecida, podr darse por liberado de su obligacin de entregarla, pudiendo reclamar la
contraprestacin que segn contrato correspondiera" (loc. cit., n 45). Y es se el sentido de la ley romana citada
por
el codificador en la nota al art. 641 : "Si es por culpa del acreedor que una de las cosas ha perecido, el deudor
que
tiene la eleccin puede tenerse por libre de la obligacin, o bien dar la cosa que queda, y demandar el valor de la
cosa que ha perecido por culpa del acreedor" (Digesto, ley 105, ttulo I, libro 145). Vase el pasaje de Javolenus,
de
donde se tom esa ley, en Busso, E., t. IV, p. 422, n 45, nota 1.
No es correcto pensar, como parecen entender algunos autores, que hay disolucin de la obligacin (Machado,
loc.
cit., nota anterior; y Galli, quien dice en el lugar citado, que "la obligacin se extingue por imposibilidad de
prestacin"). No hay tal, pues si as fuera, la obligacin, o mejor dicho el contrato, se disolvera para ambas
partes
(arg. art. 895 ). La verdad es otra: el contrato se mantiene y el deudor que queda liberado de su deuda por el
pago
efectivo que importa la destruccin por el acreedor de la cosa a pagar, puede reclamar la contraprestacin
convenida
en dicho contrato. Si mediara disolucin de su obligacin no podra ejercer tal derecho, por ausencia de causa:
en
cambio hay extincin por pago, que es acto de reconocimiento de la causa de deber (arg. art. 721 ) y de
consolidacin de dicha causa (conf. Busso, t. V, p. 340, n 402).
(733) El derecho a reclamar el resarcimiento a causa de la destruccin de la cosa por culpa del acreedor est
autorizado por el art. 1109 (De Gsperi -Morello, t. II, n 1126 in fine, p. 692; igualmente, considera Busso que la
accin resarcitoria "se mover en un campo de responsabilidad extracontractual", t. IV, p. 422, n 45).
No se opone a esa comprensin el art. 1107 que impide aplicar a "los hechos o las omisiones en el cumplimiento
de
las obligaciones convencionales", las disposiciones de los cuasidelitos, "si no degeneran en delitos del derecho
criminal".
En efecto, el comportamiento culpable del acreedor, en este caso, no es efectuado en el despliegue de la relacin
jurdica pendiente entre ambos y por ello escapa al mbito de la responsabilidad contractual. Se trata de un
supuesto
de responsabilidad extracontractual que se rige por los principios generales de los hechos ilcitos.
Si el deudor opta por saldar la deuda con la cosa perecida por culpa del acreedor, no hay lugar a daos y
perjuicios
(conf. Galli en Salvat, t. I, n 596 a, p. 508, texto nota 303 a).
(734) Digesto, ley 55, tt. 2, libro 9.
Segn Segovia (t. I, p. 168, nota art. 7, 641) la referencia la tom el codificador de Maynz, Cours de Droit
Romain,
276, notas 13 a 26.
(735) Conf. Busso, E., t. IV, p. 428, n 83. Este autor, con toda precisin y eludiendo los trminos equvocos de la
nota del codificador al art. 641 , dice: "En este caso el deudor tiene derecho a requerir el precio pactado y a
considerarse liberado de su obligacin de entrega". Es lo apropiado: el contrato se mantiene en pie; por tanto el
deudor, aunque eximido de renovar un cumplimiento suyo que ya qued realizado con la cosa destruida por el
acreedor, puede reclamar la contraprestacin correspondiente.
En efecto, el casus priva al deudor de la facultad de elegir, no interesando que esa privacin haya ocurrido antes
o
despus del hecho de culpa del acreedor que ha provocado la destruccin de la cosa, y que es lo determinante
de la
solucin. Pues, mantenindose la virtualidad del contrato, el deudor no puede ser obligado a cumplir nuevamente
si
el acreedor ha destruido una cosa susceptible de pago. Bien puede, el deudor, por causa de esa consuncin de
la
cosa, entenderse liberado de satisfacer dicha cosa, para lo cual es indiferente la ocurrencia anterior o posterior
de un
caso fortuito que ha hecho imposible el pago con otra cosa distinta.
(737) Para ello juegan los mismos principios expuestos supra, nota 81.
Conf. Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1101; Busso, E., t. IV, p. 428, n 82; Galli, en Salvat, t. I, n 596 a, in
fine, p. 508; Borda, G. A., t. I , n 522, 1), p. 364.
La misma solucin est reflejada en la nota al art. 641 , que transcribe la ley 55, tt. 2, libro 9 del Digesto: "Si las
dos cosas han perecido por culpa del acreedor, el deudor puede reclamar el valor de la que quiera". Slo
anotamos
que no es el mero "valor" sino la indemnizacin del dao que la baja de la cosa, no aplicada al cumplimiento de la
obligacin, provoca en el patrimonio del deudor.
(738) Decimos en el texto que para el deudor, su culpa se asimila a un caso fortuito, porque uno y otro hecho le
restan la posibilidad de elegir la prestacin a pagar, ya que no es factible la ejecucin del pago con la cosa
perecida,
en esas condiciones. Y en ambos casos el deudor -como dueo-se perjudica con la prdida de la cosa, sea que
provenga de su propia culpa o de un hecho fortuito.
Tambin decimos en el texto que no influye en la solucin que la culpa del acreedor sea anterior o posterior a la
culpa del deudor. En efecto: si la culpa del deudor es anterior, ese hecho concentra el objeto debido en la
prestacin
restante (arg. art. 639 , parte primera) y la consuncin de sta por culpa del acreedor equivale al pago, con el
nico
derecho para el deudor de poder reclamar la contraprestacin correspondiente, si la hubiese. Lo mismo ocurre si
la
culpa del acreedor es anterior: desde ese momento el deudor poda optar por darse por liberado con la
destruccin de
la cosa perecida, o bien pagar la otra y demandar los daos y perjuicios que le hubiese irrogado la destruccin de
la
primera (supra, n 1026). Pero sobreviniendo la culpa del deudor que destruye la cosa que haba subsistido, la
opcin se frustra, y no queda sino la otra posibilidad, que se torna necesaria, a saber, dar por extinguida la
obligacin con la destruccin de la cosa operada por culpa del acreedor. Es la misma solucin precedente.
En cualquiera de esos casos, el contrato mantiene su eficacia y no se resuelve por el hecho culpable del
acreedor.
Aunque mediara un pacto comisorio, que autoriza la resolucin del contrato por una de las partes, a causa de la
culpa de la otra (conf. art. 1203 ), el deudor no podra, en este supuesto, hacer valer el pacto, porque esta
convencin, que como jus singulare es de interpretacin estricta, toma en cuenta la culpa con respecto al
cumplimiento de las propias obligaciones -en este caso las que hubiese asumido el acreedor en calidad de
contraprestacin-y no una culpa accidental ajena a esa conducta. Falla, pues, el presupuesto condicionante del
pacto comisorio, sin perjuicio, como se ha visto, de la cancelacin de la obligacin del deudor por consuncin de
la
cosa debida, por obra del acreedor, la cual deja intactas las obligaciones correspectivas de este ltimo, no
saldadas.
Comp. Busso, E., t. IV, p. 428, n 84. Este autor, aunque contiene un anlisis bastante aproximado al expuesto,
difiere en los siguientes puntos: a) considera que en esta situacin "el deudor pierde su derecho a exigir el
cumplimiento del contrato"; b) el acreedor cometera un "hecho ilcito" que lo obligara a "indemnizar al deudor el
dao consiguiente, el cual consistir en el precio asignado a dicha cosa en la convencin" (loc. cit.). Nosotros
pensamos: a) que el deudor no pierde el derecho a exigir el cumplimiento del contrato, pues su culpa en una
situacin en que la eleccin lo favorece, es asimilable para l a un caso fortuito, que slo lo priva de la facultad
de
elegir; b) que el hecho del acreedor no implica la comisin de un "acto ilcito" generador de responsabilidad
extracontractual, sino que puesto en el marco del contrato, configura la percepcin de un pago, por va de la
consuncin de la cosa a pagar, que cancela el crdito respectivo, sin comprometer la responsabilidad del
acreedor,
como si ste fuese un tercero. Por otra parte, si se tratara de un "hecho ilcito", el dao causado tendra que ser
reparado con arreglo a los principios ordinarios, sin que hubiese necesidad de limitar la indemnizacin al "precio
asignado a la cosa destruida en la convencin". Pero, no es as.
primera (supra, n 1026). Pero sobreviniendo la culpa del deudor que destruye la cosa que haba subsistido, la
opcin se frustra, y no queda sino la otra posibilidad, que se torna necesaria, a saber, dar por extinguida la
obligacin con la destruccin de la cosa operada por culpa del acreedor. Es la misma solucin precedente.
En cualquiera de esos casos, el contrato mantiene su eficacia y no se resuelve por el hecho culpable del
acreedor.
Aunque mediara un pacto comisorio, que autoriza la resolucin del contrato por una de las partes, a causa de la
culpa de la otra (conf. art. 1203 ), el deudor no podra, en este supuesto, hacer valer el pacto, porque esta
convencin, que como jus singulare es de interpretacin estricta, toma en cuenta la culpa con respecto al
cumplimiento de las propias obligaciones -en este caso las que hubiese asumido el acreedor en calidad de
contraprestacin-y no una culpa accidental ajena a esa conducta. Falla, pues, el presupuesto condicionante del
pacto comisorio, sin perjuicio, como se ha visto, de la cancelacin de la obligacin del deudor por consuncin de
la
cosa debida, por obra del acreedor, la cual deja intactas las obligaciones correspectivas de este ltimo, no
saldadas.
Comp. Busso, E., t. IV, p. 428, n 84. Este autor, aunque contiene un anlisis bastante aproximado al expuesto,
difiere en los siguientes puntos: a) considera que en esta situacin "el deudor pierde su derecho a exigir el
cumplimiento del contrato"; b) el acreedor cometera un "hecho ilcito" que lo obligara a "indemnizar al deudor el
dao consiguiente, el cual consistir en el precio asignado a dicha cosa en la convencin" (loc. cit.). Nosotros
pensamos: a) que el deudor no pierde el derecho a exigir el cumplimiento del contrato, pues su culpa en una
situacin en que la eleccin lo favorece, es asimilable para l a un caso fortuito, que slo lo priva de la facultad
de
elegir; b) que el hecho del acreedor no implica la comisin de un "acto ilcito" generador de responsabilidad
extracontractual, sino que puesto en el marco del contrato, configura la percepcin de un pago, por va de la
consuncin de la cosa a pagar, que cancela el crdito respectivo, sin comprometer la responsabilidad del
acreedor,
como si ste fuese un tercero. Por otra parte, si se tratara de un "hecho ilcito", el dao causado tendra que ser
reparado con arreglo a los principios ordinarios, sin que hubiese necesidad de limitar la indemnizacin al "precio
asignado a la cosa destruida en la convencin". Pero, no es as.
(739) Conf. Demolombe, t. XXVI, n 94; Busso, E., t. IV, p. 423, n 52; Machado, J. O., t. II, p. 365; Borda, G. A., t.
I , n 525, p. 365.
Comp. Larombire (op. cit., t. III, art. 1193 , n 11) y Baudry-Lacantinerie y Barde (Oblig., t. II, n 1098), quienes
estiman que mantiene el deudor su derecho de elegir pagar con la cosa deteriorada, con disminucin
proporcional
del precio respectivo, o con la cosa no deteriorada, sin descuento alguno. Los autores citados en ltimo trmino
admiten que el acreedor, disconforme con la recepcin de la cosa deteriorada, podra optar por la disolucin del
contrato. Empero, esto no es suficiente para restablecer la justicia de la situacin, pues siempre quedara privado
el
acreedor, por la culpa del deudor, de obtener el cumplimiento especfico de la obligacin, lo cual podra lograr con
la entrega de la cosa no deteriorada. La culpa del deudor no puede traducirse en una causa eximente del
cumplimiento con una cosa todava susceptible de entrega!
(740) En efecto, si no hubiese mediado la culpa del deudor, la cosa en que incidi esa culpa no estara
deteriorada y
por tanto, no podra pretender pagar el deudor, con la cosa deteriorada por caso fortuito (vase supra, n 1017).
Luego su culpa no puede atribuirle una facultad de eleccin de la que hubiese carecido si su proceder hubiese
sido
correcto y exento de culpa.
(741) Vase supra, n 806.
Es de advertir que difiere el dao resarcible, segn que se mantenga la eficacia del contrato o que el acreedor
opte
por su resolucin. En la primera hiptesis (mantenimiento del contrato), el acreedor obtiene, a ttulo de
indemnizacin, el descuento de una parte proporcional de su propia contraprestacin y el dao adicional que est
en
relacin causal apropiada con el cumplimiento defectuoso del deudor (vase supra, t. I, nms. 296 y ss.). En la
segunda, en cambio (disolucin del contrato), las partes se restituyen las prestaciones recibidas que quedan sin
causa, y el acreedor obtiene la indemnizacin de su inters negativo, es decir, la recomposicin del statu-quo
patrimonial que tena al tiempo de la constitucin de la obligacin y el resarcimiento de todo dao experimentado
que se habra evitado si el contrato no se hubiera concertado: el desvanecimiento del contrato se realiza a
expensas
del culpable de la disolucin (vase supra, t. I, n 242).
(742) La solucin del caso expuesto es muy semejante a la que indica Busso (t. IV, p. 429, n 88), aunque con
fundamentacin diferente.
(743) En efecto, con relacin a cualquiera que eligiese, se podra reprochar al deudor que si no hubiera
deteriorado
la cosa no elegida, no gozara de la posibilidad de optar por la que ahora elige, ya que habra estado precisado a
entregar la cosa, en esa hiptesis no deteriorada. Luego, no puede afirmar un derecho de elegir que est
cimentado
en la propia culpa, referente al deterioro de la cosa no elegida.
Esta argumentacin que conduce en el supuesto de concurrencia de culpa y caso fortuito (supra, n 1031) a
cancelar
la facultad de elegir y a reducir el objeto debido al deteriorado, por culpa del deudor, desemboca en la presente
situacin en la posibilidad para el acreedor de requerir el pago de una cualquiera de las prestaciones
deterioradas, si
no prefiere disolver la obligacin, con indemnizacin de perjuicios en ambas hiptesis.
(744) Contra: Borda, G. A., t. I , n 527, b), p. 366, quien, no obstante la culpa del deudor en el deterioro de todas
las
prestaciones, le reconoce el derecho de elegir cualquiera para el pago. Esta solucin, adems del inconveniente
terico sealado en el texto -facultad de elegir fundada en la propia torpeza-tiene la desventaja, por la diferente
importancia que pueden revestir los deterioros, de dejar prcticamente en manos del culpable la posibilidad de
disolver la obligacin, para lo cual le bastar intentar pagar con una cosa cuyo deterioro la haga intil para el
destino
a que el acreedor esperaba dedicarla.
Los dems autores no examinan este supuesto de deterioro de todas las prestaciones por culpa del deudor.
que pueden revestir los deterioros, de dejar prcticamente en manos del culpable la posibilidad de
disolver la obligacin, para lo cual le bastar intentar pagar con una cosa cuyo deterioro la haga intil para el
destino
a que el acreedor esperaba dedicarla.
Los dems autores no examinan este supuesto de deterioro de todas las prestaciones por culpa del deudor.
(745) Es la solucin que condice con la expresin supra, n 1026.

Conf. Busso, E., t. IV, p. 424, n 60; Borda, G. A., t. I , n 526, p. 365; Galli, E. V., en Salvat, t. I, n 592 a, p. 506.
(746) Conf. Busso, E., t. IV, p. 429, n 89; Borda, G. A., t. I , n 527, c), p. 366.
(747) Conf. Borda, G. A., t. I , n 527, c), p. 366.
(748) Conf. Borda, G. A., t. I , n 527, f), p. 367.
(749) Son las variantes ordinarias que juegan en la obligacin de cuerpo cierto, en la hiptesis del deterioro
imputable al deudor (arg. art. 581 , vase supra, 806). Elegida por el deudor, para el pago, la prestacin
deteriorada
por culpa suya, la obligacin alternativa se convierte en deuda de objeto singular (vase supra, n 1008), lo que
hace
aplicable al mencionado art. 581 .
En esta hiptesis son tan intensos los derechos que se abren a favor del acreedor -opcin entre el mantenimiento
de
la eficacia de la obligacin, o la disolucin de sta, siempre con daos y perjuicios a cargo del deudor,
responsable
del cumplimiento deficiente o de la disolucin del contrato-que en la prctica ser ms ventajoso para el deudor
elegir el pago con la prestacin deteriorada por el acreedor.
(750) Conf. Demolombe, t. XXVI, n 86; Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1094; Mourlon, Rptitions
crites, t. II, n 1232; y toda la doctrina nacional.
Es tambin la solucin de los Cdigos extranjeros (francs, art. 1194; alemn, art. 265, apartado 2
[implcitamente];
italiano, art. 1289; peruano, art. 1197, inc. 2), reiterada por el Anteproyecto Bibiloni (art. 1108, 2 parte), el
Proyecto de 1936 (art. 638, parte 2) y el Anteproyecto De Gsperi (art. 967, prrafo 3). El Anteproyecto de 1954
no alude a este supuesto, por considerarlo obvio.
(751) Conf. Demolombe, t. XXVI, n 90; Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1094; Busso, E., t. IV, p. 432, n 6;
De Gsperi -Morello, t. II, n 1127, p. 693; Salvat-Galli, t. I, n 588 in fine, p. 505; Colmo, A., n 394, p. 281;
Machado, J. O., t. II, p. 366, nota art. 641 ; Cazeaux y Trigo Represas, t. I, p. 529, a).
No podra eximirse el deudor de solventar la indemnizacin de daos, arguyendo que el acreedor poda elegir la
otra
prestacin susceptible de cumplimiento, porque ello implicara desconocer la facultad de opcin del acreedor, y
conceptuar necesario lo que es un acto facultativo de ste (Busso, loc. cit., n 6).
(752) Vase supra, t. I, nms. 247, 281 y ss., especialmente 296-306. Conf. Busso, E., t. IV, p. 435, n 22; De
Gsperi -Morello, t. II, n 1128, p. 693; Salvat-Galli, t. I, n 589, p. 505; Colmo, A., n 394, p. 281; Machado, J. O.,
t. II, p. 366, nota art. 641 ; Cazeaux y Trigo Represas, t. I, p. 529, b).
(753) Para algunos autores, de mucho prestigio, en esa hiptesis, el deudor slo respondera del valor de la cosa
perecida por su culpa sin otra opcin para el acreedor, pues el caso fortuito habra arrebatado a ste la facultad
de
elegir: Demolombe, t. XXVI, n 88; Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1095; Laurent, t. XVII, n 250; Duranton,
t. XI, n 148; Marcad, t. IV, n 586; Larombire. t. III, arts. 1193 y 1194 , n 9; Colmet de Santerre, t. V, n 121
bis, I; Huc, t. VII, n 293. Esos autores, al pronunciarse de ese modo, critican el art. 1194 del Cd. Napolen, que
en
la especie que tratamos da al acreedor el derecho de "demandar el precio de una u otra (prestacin) a su
eleccin".
Entre nosotros siguen este criterio Busso (t. IV, p. 436, n 26), Salvat (t. I, n 599, p. 510) y Lafaille, t. II, n 995 in
fine, p. 117).
En otro sentido arguye Bigot du Prameneau, al fundar el art. 1194 del Cdigo Napolen, que "aun en el caso de
que
el deudor haya incurrido en culpa slo con relacin a una de las prestaciones, l debe responder por aquello de
que
esa culpa ha privado al acreedor, o sea, de su derecho a elegir entre las dos cosas; y la indemnizacin
correspondiente debe consistir precisamente en permitir al acreedor que ejerza esa eleccin sobre el precio de
una u
otra de las cosas perecidas" (Fenet, Recueil complet des travaux prparatoires du Code Civil, t. XIII, p. 247). La
solucin del art. 1194 del Cd. francs no suscita objecin alguna de parte de Planiol (Tr. elem., 9 ed., t. II, n
710,
p. 232), Aubry y Rau (Cours, 4 ed., t. IV, 300, d], p. 46), Planiol, Ripert y Gabolde (Tr. Pr., t. VII, n 1051, p.
365), Colin y Capitant (Cours lem., 4 ed., t. II, p. 175, 1), y Ripert y Boulanger (ed. Bs. As., t. V, n 1308, p.
282).
Por nuestra parte pensamos que esa decisin no es objetable cuando la prdida por caso fortuito ha sido
cronolgicamente posterior a la prdida por culpa del deudor, pero s es pasible de crtica en la hiptesis inversa:
en
efecto, si primeramente tiene lugar el caso fortuito, se opera la concentracin del objeto debido en la otra cosa, y
slo sta se debe; por tanto, si finalmente la cosa debida se pierde por culpa del deudor, ste responde por esa
prdida, pero sin que este hecho pueda hacer resucitar la posibilidad de elegir otro valor, que ya haba
desaparecido
de la expectativa del acreedor por el precedente caso fortuito.
(754) Se presenta, as, una situacin que guarda semejanza con el caso fortuito ocurrido cuando el deudor ya
estaba
constituido en mora, que no lo exime de responsabilidad (arg. art. 513 ; vase supra, t. I, n 213).
Fuera del fundamento dado en el texto, cabe agregar, para sustentar la solucin que nos parece correcta, otras
consideraciones:
a) Si cuando la eleccin pertenece al deudor -supuesto del art. 639 -su culpa precedente no lo exime de solventar
la
indemnizacin con respecto a la prestacin luego perecida por caso fortuito (supra, n 1023), sera contradictorio
que cuando la eleccin pertenece al acreedor, pudiera eximirse de esa consecuencia.
b) La diferencia entre los mismos supuestos de culpa del deudor y caso fortuito sobreviniente, segn que la
eleccin
corresponda a acreedor o deudor, no puede radicar en que subsista o no la responsabilidad con relacin "al valor
del
ltimo (objeto) que hubiese dejado de poder ser prestado" (art. 639 in fine), pues a ese respecto juegan las
mismas
razones: la diferencia est en que la culpa del deudor, cuando le pertenece la eleccin, implica ejercicio de su
libertad y tcita opcin por la prestacin restante, sentido que no puede tener esa culpa, cuando la eleccin le
toca al
acreedor. De aqu se sigue, que en el primer caso, la eleccin tcita del deudor sustrae del objeto debido la cosa
perecida por su culpa, y consiguientemente su responsabilidad ya no puede medirse en funcin del valor de esa
cosa.
Diversamente ocurre si la eleccin pertenece al acreedor, pues ste conserva la opcin y puede ejercerla en
funcin
del valor aludido o del valor del ltimo objeto que pudo prestarse, el cual cae tambin indiscutiblemente en la
responsabilidad del deudor.
c) Acerca de que subsiste la responsabilidad del deudor cuando el caso fortuito acontece luego de la mora de
aqul,
no hay la ms mnima duda (conf. art. 513 ). Varios autores aplican ese principio a la situacin aqu considerada;
as Aubry y Rau: "Si la prdida se produce por culpa del deudor, o despus de su constitucin en mora, se debe,
para
determinar las consecuencias de esa prdida y las obligaciones que ella impone al deudor, distinguir entre el
caso en
que la eleccin le ha sido retirada y aqul en que le ha sido acordada al acreedor" (Cours, t. IV, 300, p. 46).
d) Cuando el deudor, por su culpa, determina la prdida de una de las prestaciones debidas, ello implica,
inexcusablemente, su responsabilidad por la prdida eventual de la prestacin restante (vase supra, n 1023).
Ahora
bien, esto que no se discute cuando la eleccin pertenece al deudor, sigue siendo vlido a fortiori si la eleccin
compete al acreedor.
e) El argumento que hacen valer los autores franceses citados supra, en la nota 98, y al que adhieren Salvat y
Busso,
no es decisivo e impone una distincin. Segn ellos, el caso fortuito es liberatorio, y por tanto, se beneficiara de
l
en esta emergencia, el deudor, que respondera de la prdida provocada por su culpa, pero no de la prdida
fortuita
(as Demolombe, t. XXVI, n 88; Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1095). Empero, cabe una rplica: no
siempre
el caso fortuito es liberatorio, y, desde luego, no lo es, cuando acontece despus de la mora del deudor o si es
provocado por culpa de ste. En la hiptesis que se considera, el caso fortuito sobreviene cuando ya est
comprometida la responsabilidad del deudor, en razn de su culpa: luego el caso fortuito no puede conceptuarse
como un factor eximente de responsabilidad respecto del objeto debido al tiempo de ocurrir el casus. Hasta
podra
pensarse que se da, analgicamente, un casus culpa determinatus, pues es slo la culpa precedente del deudor
lo que
erige al casus en obstculo del cumplimiento especfico de la obligacin. Si no hubiera mediado esa culpa, el
acreedor habra podido elegir el pago en natura, con la otra prestacin; si el casus frustra la perspectiva de ese
cumplimiento especfico de lo debido, es por la culpa del deudor: ergo, bien puede ser este casus peculiar,
asimilado
a un casus culpa determinatus que no exime al deudor de responsabilidad con respecto a la cosa sobre la cual
incidi
el hecho fortuito.
f) Finalmente, si se trata de una obligacin simple, no cabra dudar de la indemnizacin que debera satisfacer el
deudor, con respecto a la prdida de la cosa por un caso fortuito ocurrido despus de estar ya comprometida la
responsabilidad de aqul. Ahora bien, lo "compuesto" de la deuda no puede alterar esa consecuencia, restndole
posibilidades al acreedor, exactamente en la hiptesis en que a l se le ha conferido la facultad de elegir la
prestacin a pagar. Todava podra -lo decimos hipotticamente, pues la duda no cabe-dudarse, en este tipo de
obligacin, que pudiera hacerse valer la responsabilidad del deudor con respecto a la primera prestacin perdida,
aunque por su culpa. Pero no puede haber la mnima duda sobre la posibilidad de hacer valer la responsabilidad
ya
comprometida del deudor, con relacin al ltimo objeto que pudo prestarse (arg. art. 639 , parte final).
La solucin que adoptamos es aproximadamente la solucin romana recordada en la nota al art. 641 , y por cierto
muy diferente a la propiciada por Demolombe, etc. Como el codificador no la rectific en su articulado, pese a
recordarla, ha de entenderse que la acept, tcitamente.
a) Si cuando la eleccin pertenece al deudor -supuesto del art. 639 -su culpa precedente no lo exime de solventar
la
indemnizacin con respecto a la prestacin luego perecida por caso fortuito (supra, n 1023), sera contradictorio
que cuando la eleccin pertenece al acreedor, pudiera eximirse de esa consecuencia.
b) La diferencia entre los mismos supuestos de culpa del deudor y caso fortuito sobreviniente, segn que la
eleccin
corresponda a acreedor o deudor, no puede radicar en que subsista o no la responsabilidad con relacin "al valor
del
ltimo (objeto) que hubiese dejado de poder ser prestado" (art. 639 in fine), pues a ese respecto juegan las
mismas
razones: la diferencia est en que la culpa del deudor, cuando le pertenece la eleccin, implica ejercicio de su
libertad y tcita opcin por la prestacin restante, sentido que no puede tener esa culpa, cuando la eleccin le
toca al
acreedor. De aqu se sigue, que en el primer caso, la eleccin tcita del deudor sustrae del objeto debido la cosa
perecida por su culpa, y consiguientemente su responsabilidad ya no puede medirse en funcin del valor de esa
cosa.
Diversamente ocurre si la eleccin pertenece al acreedor, pues ste conserva la opcin y puede ejercerla en
funcin
del valor aludido o del valor del ltimo objeto que pudo prestarse, el cual cae tambin indiscutiblemente en la
responsabilidad del deudor.
c) Acerca de que subsiste la responsabilidad del deudor cuando el caso fortuito acontece luego de la mora de
aqul,
no hay la ms mnima duda (conf. art. 513 ). Varios autores aplican ese principio a la situacin aqu considerada;
as Aubry y Rau: "Si la prdida se produce por culpa del deudor, o despus de su constitucin en mora, se debe,
para
determinar las consecuencias de esa prdida y las obligaciones que ella impone al deudor, distinguir entre el
caso en
que la eleccin le ha sido retirada y aqul en que le ha sido acordada al acreedor" (Cours, t. IV, 300, p. 46).
d) Cuando el deudor, por su culpa, determina la prdida de una de las prestaciones debidas, ello implica,
inexcusablemente, su responsabilidad por la prdida eventual de la prestacin restante (vase supra, n 1023).
Ahora
bien, esto que no se discute cuando la eleccin pertenece al deudor, sigue siendo vlido a fortiori si la eleccin
compete al acreedor.
e) El argumento que hacen valer los autores franceses citados supra, en la nota 98, y al que adhieren Salvat y
Busso,
no es decisivo e impone una distincin. Segn ellos, el caso fortuito es liberatorio, y por tanto, se beneficiara de
l
en esta emergencia, el deudor, que respondera de la prdida provocada por su culpa, pero no de la prdida
fortuita
(as Demolombe, t. XXVI, n 88; Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1095). Empero, cabe una rplica: no
siempre
el caso fortuito es liberatorio, y, desde luego, no lo es, cuando acontece despus de la mora del deudor o si es
provocado por culpa de ste. En la hiptesis que se considera, el caso fortuito sobreviene cuando ya est
comprometida la responsabilidad del deudor, en razn de su culpa: luego el caso fortuito no puede conceptuarse
como un factor eximente de responsabilidad respecto del objeto debido al tiempo de ocurrir el casus. Hasta
podra
pensarse que se da, analgicamente, un casus culpa determinatus, pues es slo la culpa precedente del deudor
lo que
erige al casus en obstculo del cumplimiento especfico de la obligacin. Si no hubiera mediado esa culpa, el
acreedor habra podido elegir el pago en natura, con la otra prestacin; si el casus frustra la perspectiva de ese
cumplimiento especfico de lo debido, es por la culpa del deudor: ergo, bien puede ser este casus peculiar,
asimilado
a un casus culpa determinatus que no exime al deudor de responsabilidad con respecto a la cosa sobre la cual
incidi
el hecho fortuito.
f) Finalmente, si se trata de una obligacin simple, no cabra dudar de la indemnizacin que debera satisfacer el
deudor, con respecto a la prdida de la cosa por un caso fortuito ocurrido despus de estar ya comprometida la
responsabilidad de aqul. Ahora bien, lo "compuesto" de la deuda no puede alterar esa consecuencia, restndole
posibilidades al acreedor, exactamente en la hiptesis en que a l se le ha conferido la facultad de elegir la
prestacin a pagar. Todava podra -lo decimos hipotticamente, pues la duda no cabe-dudarse, en este tipo de
obligacin, que pudiera hacerse valer la responsabilidad del deudor con respecto a la primera prestacin perdida,
aunque por su culpa. Pero no puede haber la mnima duda sobre la posibilidad de hacer valer la responsabilidad
ya
comprometida del deudor, con relacin al ltimo objeto que pudo prestarse (arg. art. 639 , parte final).
La solucin que adoptamos es aproximadamente la solucin romana recordada en la nota al art. 641 , y por cierto
muy diferente a la propiciada por Demolombe, etc. Como el codificador no la rectific en su articulado, pese a
recordarla, ha de entenderse que la acept, tcitamente.
(755) En el pasaje que dice: "Si es por culpa del acreedor que una de las cosas ha perecido... y si la eleccin
perteneca al acreedor, la prdida de la cosa trae la liberacin del deudor" (Digesto, ley 105, tt. 1, lib. 45 y ley
95,
1, tt. 3, lib. 46).
(756) Mientras para algunos subsiste la eleccin del acreedor, quien puede darse por pagado con la cosa que ha
destruido, sin otra consecuencia, o bien reclamar la cosa subsistente, indemnizando al deudor el dao causado
concerniente a la cosa destruida (conf. Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1102; Larombire, t. III, arts.
1193 y 1194 , nms. 11 y 12; Galli, en Salvat, t. I, n 597 a, p. 509; Borda, G. A., t. I , n 522, in fine, p. 364);
otros autores consideran que el acreedor, por su culpa, pierde el derecho de opcin y queda precisado a aplicar
la
cosa destruida al cumplimiento de la obligacin, con la liberacin consiguiente del deudor (conf. Demolombe, t.
XXVI, n 98; Busso, E., t. IV, p. 433, n 11). Nosotros compartimos esta ltima postura, que era tambin la
adoptada
por el Digesto (vase nota anterior). Galli entiende que no sera injusto quitar al acreedor el derecho de eleccin y
tenerlo por satisfecho con la prestacin que hizo imposible, pero le hace falta el texto legal que autorice esa
solucin
(loc. cit.).
El Cdigo italiano (art. 1289) y el Anteproyecto De Gsperi (art. 967) siguieron la posicin de Larombire. En
cambio, el antiguo Cdigo portugus (art. 737), se atuvo al criterio romano.

Esa consideracin no se ve refutada por la posibilidad de indemnizar el dao causado por culpa del acreedor,
que
cuadre imponer a ste. Desde luego si el deudor est de acuerdo en resolver la situacin de ese modo, jugara
por
acuerdo de partes una novacin, por la cual se saldara la primitiva obligacin alternativa con la prestacin
subsistente, quedando a cargo del acreedor el resarcimiento del dao causado con motivo de la destruccin de la
otra
cosa. Pero ello requiere el consentimiento del deudor, y en su defecto no se le podra imponer una solucin que
agrave el deber de prestar que l haba asumido al contraer la obligacin alternativa.
(758) Conf. Busso, E., t. IV, p. 435, n 23; nota del codificador al art. 641 , con la correccin indicada por Busso
(loc. cit.).
Contra: reconociento al acreedor el derecho de elegir cul de las prestaciones destruidas ha de aplicarse al pago
de la
deuda, indemnizando el valor de la otra: Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1103; Galli, en Salvat, t. I, n 597 a,
p. 509, b); Borda, G. A., t. I , n 528, b), p. 368; Cazeaux y Trigo Represas, t. I, p. 531.
(759) Conf. los autores citados en la nota precedente que reconocen la facultad de elegir del acreedor, sin
distincin
alguna. En cuanto a Busso, que como nosotros, rechaza dicha facultad en esta hiptesis como en la anterior
(vase
nota 102), no encara la posibilidad de la prdida simultnea de todas las prestaciones.
Sin embargo, el acreedor carece de esa opcin, cuando acta con dolo, es decir, si obra deliberadamente la
destruccin de todas las prestaciones susceptibles de pago. No podra ampararse semejante conducta, por la va
indirecta de admitir la libertad del acreedor con respecto a este punto. A falta de acuerdo de las partes, el juez
tendr
que decidir cul de las prestaciones habr servido de pago, y cul deber indemnizarse por el acreedor, lo que
redundar en el mejor resarcimiento del damnificado.
(760) Comp. Busso, E., t. IV, p. 437, n 29; Borda, G. A., t. I , n 528 c), p. 368.
Para Busso, la prdida de las dos cosas hace imposible el cumplimiento de la obligacin en especie y la
concurrencia
de culpas impide que cualquiera de las partes pretenda responsabilizar a la otra por incumplimiento de contrato.
No
obstante, considera que la culpa del acreedor lo obliga a indemnizar el dao que causa con la destruccin de la
cosa
del deudor, "indemnizacin cuyo monto estar dado por el precio que a la cosa perecida se hubiera asignado en
el
contrato" (loc. cit.).
Pensamos que esas soluciones no se concilian con las que acertadamente adopta el propio Busso, cuando
concurre la
culpa del acreedor con un caso fortuito. Si entonces mantiene la eficacia del contrato, dando al deudor por
liberado
de su deuda mediante la imputacin en pago de la cosa destruida por el acreedor, con derecho a demandar "el
precio
o contraprestacin que en el contrato se hubiera fijado" (loc. cit., n 27), no hay razn para variar la solucin por
el
hecho de que la otra prestacin, desde ya ajena al vnculo, se pierda luego por culpa de su mismo dueo, que es
el
deudor. ste se perjudicar por ello -res perit domino-, sin que el acreedor, que qued pagado con la consuncin
de
la cosa destruida por su culpa, resulte afectado. Y si la culpa del deudor ocurri antes, la solucin es la misma,
pues
el acreedor que pudo entonces elegir el valor de la cosa perecida con daos y perjuicios, o bien la prestacin
subsistente, pierde esta opcin cuando por su culpa hace perecer la ltima prestacin, y se ve precisado a aplicar
esa
cosa destruida por l al pago de la deuda, sin indemnizacin alguna. Como ac se encara la solucin del caso,
cuando ya ha ocurrido la culpa del acreedor, esto define bien la solucin adecuada que es idntica a la anterior, y
por
cierto bien diferente de la que habra correspondido si a la culpa del deudor no hubiera seguido la culpa del
acreedor.
Tampoco es convincente Busso cuando admite, implcitamente, que en la hiptesis considerada hay
incumplimiento
de contrato. No hay tal; hay ejecucin de la obligacin que cumple el deudor al quedar aplicada al pago de la
deuda
la cosa destruida por culpa del acreedor. De ese modo, el contrato se cumple, y el deudor tiene derecho al
"precio
que a la cosa perecida se hubiera asignado en el contrato", como lo reconoce el propio Busso, en el lugar
recordado.
Es que, destruccin por el acreedor equivale a pago, lo que explica que no haya indemnizacin a favor de
ninguna
de las partes.
En cuanto a Borda, dice, sin fundar su posicin, que en el supuesto considerado "la obligacin queda disuelta y
las
partes se deben recprocamente los daos y perjuicios que resultaren a la otra de su conducta culpable" (loc.
cit.), lo
que no creemos acertado.
(761) El anlisis de la situacin indica tres posibilidades:
1) Culpa del acreedor anterior a la culpa del deudor: el caso es claro pues como la destruccin por el acreedor, a
quien toca elegir, equivale a pago, con la ocurrencia de ese hecho la deuda se extingue. Luego, la prdida ulterior
de
la otra prestacin es ya ajena a un vnculo que dej de existir, y semejante a cualquier destruccin de una cosa
por
culpa de su dueo, sin conexin con obligacin alguna.
2) Culpa del deudor anterior a la culpa del acreedor: en este caso la culpa del deudor abra a favor del acreedor
la
opcin entre la indemnizacin de daos y perjuicios por falta de entrega de la cosa perecida que l hubiera
podido
elegir, o la entrega de la cosa subsistente. Pero, al destruir por su culpa esta ltima cosa, arruina su eventual
opcin,
por quedar saldada la deuda con la consuncin de la cosa obrada por l. Siempre, pues, se vuelve a la solucin
sentada en el texto: destruccin por culpa del acreedor equivale a pago, resultando liberado el deudor de toda
obligacin que pesare hasta ese momento sobre l por el efecto cancelatorio del pago (vase infra, n 1532).
3) Culpas simultneas del acreedor y del deudor: ac es manifiesto que pierde el acreedor la facultad de elegir,
debiendo estar a la cancelacin de la deuda con la cosa que l ha destruido. No hay razn para concluir de otro
modo, puesto que en el momento en que l quisiera elegir, ya no habra opcin posible por haber quedado
saldada la
deuda.
En suma, en cualquiera de los casos posibles, la solucin correcta es la indicada en el texto.
(762) Arg. art. 581 , primera parte. Vase supra, nms. 803-806, donde qued aclarado que la "cosa equivalente"
de que habla ese precepto no puede ser sino el dinero representativo del valor econmico de la cosa.
Es de notar que en esa hiptesis la indemnizacin cubre el dao al inters positivo del acreedor, a quien hay que
dar
una suma de dinero equivalente al valor econmico que hubiese incrementado su patrimonio si se le hubiera
hecho
entrega indemne de la cosa elegida. El contrato se cumple -y no se disuelve como en el supuesto que veremos
enseguida-aunque no de modo especfico sino por va de equivalente (conf. arts. 505 , inc. 3, 506 , 511 , 519 ,
520 y 521 ; vase Cm. Civ., Sala A, voto del autor, "L.L.", t. 93, p. 685 y "J.A.", 1959-I, p. 281).
(763) Esta opcin se justifica por cuanto el acreedor puede elegir para el pago la cosa que aparece deteriorada,
lo
cual convierte la obligacin alternativa en deuda de cuerpo cierto (supra, n 1008). Pero, ya efectuada esa
conversin, puede el acreedor atenerse al derecho que le confiere el art. 580 . Pues si dispone de ese derecho,
cuando el deterioro proviene de un hecho fortuito, a fortiori debe corresponderle si se origina en la culpa del
deudor
En cuanto a la indemnizacin del dao al inters negativo, vase supra, t. I, n 242.
Por tratarse de un supuesto de disolucin, el contrato se resuelve o rescinde, quedando el acreedor desligado de
sus
propias obligaciones, las que resultan sin causa (conf. arts. 499 y 895 ).
(764) Conf. Busso, E., t. IV, p. 434, n 13; Borda, A. G., t. I , nms. 524 y 525, p. 365, aunque este autor no habla
explcitamente del derecho a disolver la obligacin, pero se remite al art. 580 que lo concede.
Contra: Borda, G. A., t. I , n 526, p. 365, quien sigue reconociendo la facultad de elegir del acreedor, pese a su
culpa.
Sin embargo nos parece excesivo seguir manteniendo un derecho de opcin, luego de haberlo agotado el
acreedor
por la opcin tcita realizada al deteriorar una de las cosas en juego. No hay otra interpretacin prudente de esa
negligencia que perjudica a otro, sino que ella implica la eleccin de la cosa perjudicada, para el pago. Y
practicada
la eleccin no puede volverse atrs, sin la conformidad de la otra parte: electa una via non datur regressus ad
alteram.
La otra solucin es excesivamente gravosa para el deudor inocente, quien al margen del deber que le prescribe
el
rgimen de la obligacin alternativa, podra verse en la necesidad de tener que desprenderse de la cosa no
deteriorada, en calidad de pago, y quedar con la otra cosa deteriorada y escasamente til. El derecho a la
respectiva
indemnizacin no es suficientemente satisfactorio para el damnificado, si es posible hacer jugar dentro del
rgimen
de la obligacin alternativa, otro criterio, que lo exima de ese dao (conf. Busso, E., t. IV, p. 433, n 11). Es lo que
indicamos en el texto.
(766) Para esto ltimo juegan los arts. 1109 y concordantes, sin la interferencia del art. 1107 , pues al tiempo de
los deterioros ulteriores las cosas respectivas han salido del marco de una obligacin que qued concentrada en
la
cosa primeramente deteriorada. Por tanto, se trata de daos provenientes de un extrao, que est sometido, con
respecto a ellos, a los principios generales de la responsabilidad extracontractual.
(767) Conforme arts. 1109 y concordantes, vase nota anterior.
Aunque la eleccin se expresa despus de ocurrido, el deterioro simultneo de todas las cosas debidas, sus
efectos
remontan a la fecha de la constitucin de la obligacin, en cuanto a la eliminacin de los objetos no elegidos
(vase
supra, n 1008). Por tanto, los deterioros causados por el acreedor sobre los objetos no elegidos, quedan fuera
del
marco de la obligacin: son daos provenientes de un extrao que comprometen la responsabilidad
extracontractual
de ste.
(768) Si el aumento acontece, o la mejora se produce, despus de la eleccin, como este hecho concentra el
objeto
debido en el elegido y convierte la primitiva obligacin alternativa en una deuda de cuerpo cierto (vase supra, n
1008), son aplicables las disposiciones que rigen a esta ltima (vase supra, nms. 807-811).
(769) Son recuperables las mejoras necesarias -no las expensas necesarias, vase supra, nms. 807 y 808, b y
c-y
las mejoras tiles introducidas por terceros y no por el deudor (vase a este respecto, n 808, d y e).
No son recuperables las mejoras tiles realizadas por el deudor, que infringe de ese modo el deber de conservar
la
cosa en el estado en que se encontraba al tiempo de constituirse el vnculo (vase supra, n 788); ni las mejoras
voluntarias que no incrementan el valor de la cosa que recibe tales mejoras.
(770) Si se trata de mejoras no recuperables (vase nota anterior), el deudor no puede pretender cobro alguno
por
dicha mejora. Pero puede retirar la mejora si con ello no se perjudica la cosa mejorada, con relacin al momento
precedente a la introduccin de la mejora.
(771) Conf. Busso, E., t. IV, p. 438, n 34; Borda, G. A., t. I , n 259, p. 368. Como dice Busso, si el acreedor
puede
elegir la cosa no mejorada, no puede pretender disolver la obligacin por haber elegido la cosa mejorada y no
estar
dispuesto a satisfacer el mayor valor de esa cosa: "el hecho de que la mejora introducida en la cosa limite la
libertad
que antes tena para efectuar la eleccin, constituye una vicisitud o riesgo del derecho de eleccin... que no debe
incidir sobre la existencia de la deuda principal ni puede conducir a su disolucin" (loc. cit.). Conclusin
congruente
con la ausencia de toda infraccin del deudor en las hiptesis en que l puede exigir la percepcin del mayor
valor
cobrado por la cosa.
Comp. Machado, J. O., t. II, p. 369, art. 642 , para quien siempre el acreedor puede optar por la disolucin de la
obligacin si no le conviene pagar el mayor valor de ella.
incidir sobre la existencia de la deuda principal ni puede conducir a su disolucin" (loc. cit.). Conclusin
congruente
con la ausencia de toda infraccin del deudor en las hiptesis en que l puede exigir la percepcin del mayor
valor
cobrado por la cosa.
Comp. Machado, J. O., t. II, p. 369, art. 642 , para quien siempre el acreedor puede optar por la disolucin de la
obligacin si no le conviene pagar el mayor valor de ella.
(772) Conf. Busso, E., t. IV, p. 438, n 35; Borda, G. A., t. I , n 529, p. 368.
La opinin de Machado, aludida en la nota precedente, es indiscutiblemente vlida para la presente hiptesis,
aunque no para la anterior.
OBLIGACIONES / 11.-Clasificacin / h) Obligaciones de objeto plural o compuesto / 03.-Facultativas
III. OBLIGACIONES FACULTATIVAS

1055. DEFINICIN
El concepto apropiado de este tipo de obligacin lo da el art. 643 : "Obligacin facultativa es la que no teniendo
por objeto sino una sola prestacin, da al deudor la facultad de sustituir esa prestacin por otra".
Es un concepto claro, que no suscita reparos (773) . Sin embargo, la terminologa ha sido observada por la
contradiccin que encierra la locucin "obligacin facultativa": si es facultativo el pago, no hay obligacin de
satisfacerlo, y si la hay, el deber de prestar no puede ser calificado como facultativo (774) . Esa observacin ha
conducido a la proposicin de otras denominaciones que no han hecho camino (775) . Por ello, nos atendremos a
la
terminologa del Cdigo, sin perjuicio de aclarar que "lo facultativo" a que apunta la denominacin legal no se
refiere al objeto debido sino a la posibilidad de su sustitucin por otro objeto, indicado en el ttulo de la obligacin,
segn el arbitrio del deudor. Hay, pues, verdadera obligacin, con la peculiaridad de estar autorizado el deudor
para
desobligarse con una dacin en pago, convenida por anticipado (776) .
1056. NATURALEZA
Como en la obligacin facultativa su objeto es nico, la naturaleza del vnculo estar dada por las caractersticas
de
ese nico objeto. As lo establece el art. 644 : "La naturaleza de la obligacin facultativa se determina nicamente
por la prestacin principal que forma el objeto de ella".
A diferencia, pues, de lo que ocurre si se trata de la obligacin alternativa, cuya naturaleza en funcin del objeto
debido, depende de la ulterior eleccin (conf. art. 672 ), la obligacin facultativa est definida en su naturaleza,
desde el momento inicial de su constitucin: ser divisible o indivisible, segn que la llamada prestacin principal,
sea o no susceptible de cumplimiento parcial (conf. art. 667 ); ser una obligacin de dar una cosa cierta, o de
dar
cosas inciertas no fungibles, o cantidades de cosas, o sumas de dinero, o de hacer o de no hacer, segn el
carcter
que tenga la nica prestacin a cuya realizacin qued comprometido el deudor. La ndole de la prestacin que
est
in facultate solutionis no ejerce influencia alguna para definir el punto.
1057. CARACTERES
Estas obligaciones presentan los siguientes caracteres:
a) Aunque el objeto debido es nico, su posible sustitucin por otro en el momento del pago hace que se
considere
transitoriamente, a la obligacin facultativa, como obligacin de objeto plural, hasta que se devele la incgnita
relativa al objeto del pago. Sin duda el acreedor se encuentra en una situacin de incertidumbre hasta el
momento
del pago, pues no sabe con cul de las prestaciones posibles habr de ser desinteresado. Esto justifica que se
atribuya a la obligacin facultativa pluralidad de objetos. "Pero es una pluralidad especial y calificada: el objeto
accesorio no est propiamente in obligatione sino in facultate solutionis. Los romanos decan que esa prestacin
subsidiaria non est in obligatione, sed adjecta tantum solutionis gratia" (777) .
En suma, la obligacin facultativa se caracteriza por una unidad de objeto debido y pluralidad de objetos aptos
para
el pago.
b) Hay disparidad entre los distintos objetos susceptibles de ser dados en pago, lo cual deriva de que alguno es
debido y otro no. Ac se advierte una diferencia notable con la obligacin alternativa, cuyo objeto est integrado
por
varios objetos, de igual rango. En cambio, en la obligacin facultativa los objetos que juegan en ella son dispares:
al
objeto debido lo llama el Cdigo, prestacin principal; al objeto no debido aunque apto para el pago, si el deudor
opta por l, se lo denomina prestacin accesoria (conf. arts. 644 , 645 , 646 , 647 , 648 , 649 y 650 ).
La disparidad anotada, que es un rango esencial de este tipo de obligaciones, se refleja en los efectos que
producen,
y que luego habremos de ver.
c) El tercer carcter tpico de la obligacin facultativa es el funcionamiento de la opcin, que ella implica, siempre
a
favor del deudor: no hay, pues, obligaciones facultativas irregulares -como s las hay alternativas-, en las que la
eleccin pueda corresponder al acreedor. Sera absurdo que el acreedor pudiese exigir para el pago algo que no
le
fuese debido, pues, cul sera su ttulo para ello? Si se hubiera convenido conferirle esa opcin, con ello se
habra,
tambin, hecho entrar en el objeto de la deuda, aquello que l pudiese exigir en pago: sera, pues, una efectiva
obligacin alternativa, pese a cualquier etiqueta diversa (778) .
opcin, que ella implica, siempre a
favor del deudor: no hay, pues, obligaciones facultativas irregulares -como s las hay alternativas-, en las que la
eleccin pueda corresponder al acreedor. Sera absurdo que el acreedor pudiese exigir para el pago algo que no
le
fuese debido, pues, cul sera su ttulo para ello? Si se hubiera convenido conferirle esa opcin, con ello se
habra,
tambin, hecho entrar en el objeto de la deuda, aquello que l pudiese exigir en pago: sera, pues, una efectiva
obligacin alternativa, pese a cualquier etiqueta diversa (778) .
1058. COMPARACIN CON OBLIGACIONES AFINES
Se suele comparar a las obligaciones facultativas con las alternativas, con las obligaciones con clusula penal, y
con las seas o arras.
a) Comparacin con las obligaciones alternativas: ha sido realizada supra, nmero 995, por lo que remitimos a lo
dicho en ese lugar.
b) Comparacin con la obligacin con clusula penal: hemos efectuado ese paralelo en el t. I, nmero 324, y
remitimos a lo dicho ah.
c) Comparacin con la sea: se ha considerado, errneamente, a nuestro modo de ver, que la institucin de sea
implica una especie de obligacin facultativa, pues el deudor tendra la facilidad de eximirse del pago de la deuda
convenida, perdiendo la sea pagada, o devolvindola doblada: sta sera la prestacin accesoria in facultate
solutionis (779) . Por tanto, la sea sera una especie del gnero "obligacin facultativa".
En nuestra opinin hay una radical diferencia entre la sea y la obligacin facultativa, lo que impide englobar
ambas
figuras en una categora comn. En efecto, la sea juega como indemnizacin en caso de disolucin de la
obligacin, por arrepentimiento (conf. art. 1202 ); en cambio, la prestacin in facultate solutionis, se satisface
como pago para cumplir la obligacin y no para disolverla ab origine (780) .
1059. OBJETO DE LA PRESTACIN FACULTATIVA
Puede consistir en cualquier clase de prestacin, sea la entrega de una cosa, o la ejecucin o abstencin de un
hecho
(781) .
Igualmente la facultad de sustitucin puede referirse a las modalidades y circunstancias de la ejecucin, v. gr., la
opcin del pago al contado, o en cuotas peridicas con el recargo de los intereses, o en tal o cual lugar (782) .
Aplicando este criterio los tribunales han decidido que la ley de pavimentacin n 7091 , ha establecido una
obligacin facultativa al atribuir al deudor del afirmado la posibilidad de sustituir el costo de la mejora por una
cuota
anual equivalente al inters y amortizacin de la respectiva contribucin (783) .
El poder de sustituir por otra la prestacin debida, caracterstico de la obligacin facultativa, puede provenir de la
voluntad particular, manifestada en un contrato o un testamento, o bien resultar de una disposicin legal.
a) Es muy raro que en un contrato una de las partes se avenga a conceder a la otra esta ventaja porque la deja
en una
gran incertidumbre acerca del contenido de su derecho (784) .
Es ms frecuente en los testamentos, pues el testador para favorecer al heredero puede hacer un legado a favor
de un
tercero, con facultad de sustitucin por parte de aqul. Por ejemplo, si lega una casa con la opcin de poder el
heredero sustituir el inmueble por una suma de dinero x.
b) Son obligaciones facultativas de origen legal entre otras, las siguientes: el donatario puede liberarse de la
obligacin de alimentos a favor del donante, devolviendo los bienes donados, o su valor si los hubiera enajenado
(conf. art. 1837 ); tambin el donatario con cargo, puede sustraerse a la ejecucin de los cargos, abandonando la
cosa donada (conf. art. 1854 ).
La doctrina no es pacfica a este respecto:
a) Para la mayora de los autores, cuya opinin compartimos, la opcin del deudor por la prestacin no debida
slo
queda consumada en el momento del pago. Cualquier anuncio anterior de ese propsito sera irrelevante, pues
no
podra el deudor cambiar unilateralmente la ndole de su deuda, alterando el objeto debido por una manifestacin
de
su voluntad, lo cual sera una novacin objetiva inconcebible. La virtualidad de la obligacin facultativa autoriza al
obligado a sustituir el objeto del pago, no el objeto debido: de ah la necesidad del pago para que haya legtimo
ejercicio de la opcin (785) .
b) Para otros autores, la opcin se rige por los principios anlogos de la obligacin alternativa. Por tanto sera
eficiente para consumar la opcin por la prestacin que est in facultate solutionis, la simple manifestacin de la
voluntad del deudor, con tal que le sea comunicada al acreedor (786) .
gos de la obligacin alternativa. Por tanto sera
eficiente para consumar la opcin por la prestacin que est in facultate solutionis, la simple manifestacin de la
voluntad del deudor, con tal que le sea comunicada al acreedor (786) .
c) Hay otros autores que introducen una distincin: la manifestacin de voluntad sera bastante para desistir de la
opcin por la prestacin facultativa, pero insuficiente para alterar el objeto debido, que no se mudara por el
propsito declarado del deudor de pagar con aquella otra prestacin (787) . La distincin es vlida, pero se la
formula impropiamente con respecto al asunto ac estudiado, por no referirse al perfeccionamiento de la opcin
sino
a la renuncia de emplear en su momento la aludida opcin.
1062. EFECTOS
Nuestro Cdigo ha dedicado varias disposiciones -los arts. 645 a 650 -a la indicacin de los efectos que produce
la obligacin facultativa con respecto a la nulidad que pueda afectar a la prestacin principal (art. 645 ) o a la
accesoria (art. 650 ), al objetivo de la accin del acreedor (art. 646 ), a la imposibilidad de pago de una u otra
prestacin (arts. 647 y 649 ). Son asuntos simples de mera aplicacin de los principios derivados de la unidad del
objeto debido (conf. art. 643 ) -salvo la anmala disposicin expresada por el art. 648 -, que bien pudieron
omitirse, puesto que la ausencia de esos obvios preceptos no hace dudar de la solucin apropiada (788) .
Esto explica el estudio sumario que haremos del articulado sobreabundante.
La nulidad que afecta a la obligacin en razn de una falla concerniente a la prestacin principal, la invalida
tambin
con respecto a la prestacin accesoria. Pero a la inversa, la nulidad que incide sobre la prestacin accesoria deja
intacta la validez de la obligacin respecto de la prestacin principal: se da, de ah, una bastante rara nulidad
parcial
(conf. art. 1039 ).
Lo expuesto surge de los arts. 645 y 650 as concebidos: Art. 645 : "Cuando la obligacin facultativa es nula
por un vicio inherente a la prestacin principal, lo es tambin aunque la prestacin accesoria no tenga vicio
alguno". Art. 650 : "La nulidad del acto jurdico por motivo del objeto de la prestacin accesoria no induce
nulidad en cuanto a la prestacin principal".
Esos preceptos estn inspirados en Aubry y Rau, y en Freitas (789) y tienen el mismo escaso significado que el
art.
663 , dedicado a la clusula penal (vase supra, t. I, n 349). Su supresin, propuesta por los proyectos
nacionales
de reforma, debe ser aprobada.
En esta clase de obligaciones, la pretensin del acreedor slo puede comprender la prestacin principal que es el
nico objeto debido a l: de ah que no tenga accin sino para demandar ese objeto, y de ningn modo el
accesorio
librado al arbitrio del deudor.
En tal sentido, dice el art. 646 : "El acreedor de una obligacin facultativa puede, en la demanda de pago, no
comprender sino la prestacin principal".
El precepto reproduce, en una traduccin parcial, un pasaje de Aubry y Rau (790) . Su sentido es claro y ya fue
expresado: el acreedor slo puede exigir el pago de lo que se le debe; por ello queda al margen de su demanda,
la
prestacin accesoria, con la cual, sin embargo, puede liberarse el deudor, si quiere, haciendo una dacin en pago
de
ella.
Como consecuencia del nico objetivo que puede demandar el acreedor, resulta que la prescripcin aplicable a la
accin de ste es la que corresponde a la pretensin de la prestacin principal, aunque el deudor haya optado
por
satisfacer la accesoria y comenzado a solventar esta ltima (791) .
La imposibilidad de pago acta diferentemente, segn que afecte a la prestacin principal o a la accesoria.
1066.
a) Cuando esa imposibilidad, sin culpa del deudor, recae sobre la prestacin principal, la obligacin facultativa se
extingue integralmente, aunque la prestacin accesoria sea susceptible de pago. As lo dice el art. 647 : "La
obligacin facultativa se extingue cuando la cosa que forme el objeto de la prestacin principal perece sin culpa
del
deudor, antes que ste se haya constituido en mora, o porque se hubiese hecho imposible su cumplimiento,
aunque
el objeto de la prestacin accesoria no hubiese perecido, y fuese posible su entrega".
El principio legal est impuesto por la unidad del objeto debido. La suerte de la obligacin est ligada a ese
objeto
nico: si ste se torna de cumplimiento imposible, el vnculo se disuelve (conf. arts. 888 y 895 ), no importando
que otro objeto extrao a la deuda pueda ser dado en pago.
unidad del objeto debido. La suerte de la obligacin est ligada a ese objeto
nico: si ste se torna de cumplimiento imposible, el vnculo se disuelve (conf. arts. 888 y 895 ), no importando
que otro objeto extrao a la deuda pueda ser dado en pago.
Ese principio tiene dos excepciones:
1) En primer lugar, si la imposibilidad de pago ocurre cuando el deudor ya est constituido en mora: en tal
hiptesis,
el caso fortuito no lo exime de responsabilidad (792) y consiguientemente se abre a favor del acreedor la opcin
que
le brinda el art. 648 (vase infra, n 1070).
2) Tambin se mantiene la eficacia de la obligacin si el deudor, no obstante su liberacin, se adelanta a

satisfacer la
prestacin accesoria en tiempo til, es decir, antes de que el contrato pueda quedar resuelto a causa del
incumplimiento de la prestacin principal (793) . Aunque el Cdigo no menciona esta posibilidad, hay que
admitirla
porque ella no agravia al acreedor a quien se viene a desinteresar con una dacin en pago autorizada por los
trminos originarios de la obligacin.
1067.
b) Cuando la imposibilidad de pago recae sobre la prestacin accesoria, ella no afecta sustancialmente los
derechos
del acreedor (794) . El caso queda comprendido en el art. 649 : "No tendr influencia alguna sobre la prestacin
principal, ni la prdida o deterioro de la cosa, ni la imposibilidad del hecho o de la omisin que constituye el objeto
de la prestacin accesoria".
Ello significa que la aludida imposibilidad debe ser soportada por el deudor que resulta privado de la posible
opcin
de pagar con la cosa perecida o deteriorada.
Otra hiptesis a considerar es la prdida de la prestacin principal o de la accesoria, por culpa del deudor.
1069.
a) Cuando la culpa del deudor incide en la destruccin de la prestacin accesoria, la cuestin se plantea en los
mismos trminos que acabamos de exponer. El que se perjudica por este hecho es el propio culpable, que se ve
privado de la posibilidad de liberarse mediante la satisfaccin de la prestacin accesoria (795) . Sin duda este
caso queda comprendido en el mbito del ya transcripto art. 649 .
1070.
b) Cuando esa culpa incide en el incumplimiento de la prestacin principal, el caso queda regido por el art. 648 :
"Si el objeto de la prestacin principal hubiere perecido o se hubiese hecho imposible por culpa del deudor, el
acreedor puede pedir el precio de la que ha perecido o la cosa que era el objeto de la prestacin accesoria".
Es una solucin anmala que ha concitado la crtica general de la doctrina (796) . En efecto, si hay un nico
objeto debido al cual se refiere la expectativa del acreedor, no se advierte la razn por la cual el incumplimiento
culpable del deudor respecto de ese objeto puede abrir una opcin del acreedor con relacin a un objeto que no
le es debido, y que desvirta por completo el mecanismo de la obligacin facultativa, hacindola funcionar como
si fuese alternativa. Todava podra justificarse esa solucin si el deudor hubiera actuado dolosamente, es decir,
si hubiese imposibilitado a designio el pago de la prestacin principal: entonces la opcin aludida funcionara
como una pena civil, con la que se procurara sancionar la conducta maliciosa del deudor. Pero si no hay dolo,
sino mera culpa, falta razn suficiente para imponer tal pena, as como para diferenciar esta situacin de la
similar relativa a la deuda de cuerpo cierto, que se torna de cumplimiento imposible por la culpa del deudor.
El primer trmino de la opcin mencionada se refiere literalmente al "precio de la cosa que ha perecido" (art.
648 ). Sin embargo, debe entenderse que el derecho del acreedor se extiende no slo al valor de la cosa debida
sino hasta lograr la indemnizacin total de los daos y perjuicios que el incumplimiento culpable del deudor le ha
provocado, para lo cual juegan los principios generales (797) .
La ltima hiptesis que puede presentarse se refiere al deterioro culpable de la prestacin principal o la
accesoria.
a) Si la prestacin deteriorada es la accesoria, la solucin es sencilla e idntica a la que corresponde a la prdida

total de esa misma prestacin. Remitimos, pues, a lo dicho supra en el nmero 1069.
b) Si el deterioro causado por el deudor incide en la prestacin principal las opiniones estn divididas. Para
algunos, se impondra aplicar el art. 648 porque el acreedor puede considerar la obligacin como totalmente
incumplida, por culpa del deudor, y reclamar los derechos que ese hecho le abre, ya la reparacin del perjuicio,
ya la opcin por la prestacin accesoria (798) . Para otros autores, cuya opinin nos parece preferible, el
acreedor carece de la opcin relativa a la prestacin accesoria que no integra el objeto de la deuda (799) . Por
tanto su situacin es similar a la de un acreedor de cuerpo cierto, que por razn del deterioro de la cosa debida
imputable al deudor, puede recibir la cosa deteriorada con indemnizacin del perjuicio que sufre, o rechazar el
pago intentado con indemnizacin de daos y perjuicios que diferirn segn que se mantenga o no la eficacia del
contrato del que proviene la obligacin, a opcin relativa a la prestacin accesoria que no integra el objeto de la
deuda (799) . Por tanto su situacin es similar a la de un acreedor de cuerpo cierto, que por razn del deterioro
de la cosa debida imputable al deudor, puede recibir la cosa deteriorada con indemnizacin del perjuicio que
sufre, o rechazar el pago intentado con indemnizacin de daos y perjuicios que diferirn segn que se
mantenga o no la eficacia del contrato del que proviene la obligacin, o que se lo disuelva (800) .
1072. CASO DE DUDA
Podra dudarse si la obligacin que se examina es facultativa o alternativa. El Cdigo suministra el criterio que
permite superar la duda en el art. 651 , que ya hemos comentado (vase supra, n 999).
(773) Segn Segovia el origen del art. 643 se encuentra en Freitas (Esboo, art. 963), y en Aubry y Rau ( 300,
nota 5, que corresponde al t. IV, 300, texto nota 7, p. 45 de la 4 ed.), pero es de notar que se trata de frmulas
corrientes que no tienen nada de especial. Por ello mismo pudo ahorrarse la definicin en un cuerpo legal, como
as
lo hicieron el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954. En cambio Bibiloni (art. 1114) y De Gsperi (art. 972)
reprodujeron innecesariamente el art. 643 del Cdigo vigente.
(774) Ya observaba Maynz, en sus Elementos de Derecho Romano (t. II, 191, in fine), que la denominacin de
obligaciones facultativas constituye una terminologa intil y que se resiente de una evidente contradiccin. Ripert
y
Boulanger dicen que la expresin es "cmoda pero poco exacta" (op. cit., t. V, n 1311, p. 283). Y muchos otros
autores han advertido la impropiedad de esa denominacin: Freitas, Esboo, nota al art. 963; van Wetter, t. III,
627; Huc, T., t. VII, n 294; Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1050 y nota 1; Lafaille, H., t. II, n 1002, p. 122;
Salvat-Galli, t. I, n 602, p. 511; Colmo, A., n 374, ps. 266-267; De Gsperi -Morello, t. II, n 1134, p. 698; Busso,
E., t. IV, p. 441, n 4; Borda, G. A., t. I , n 531, p. 369.
El origen de la terminologa conocida remonta a Delvincourt, quien dice: "Yo denomino obligacin facultativa a la
que tiene por objeto una cosa determinada, pero con la facultad para el deudor de pagar otra en su lugar" (Cours
de
Code Civil, Pars, 1824, t. II, n 131).
(775) Huc propuso sustituir la difundida denominacin por la de "obligacin que comprende una prestacin
facultativa, al lado de la prestacin debida" (loc. cit.). Pero eso no es una denominacin, sino una definicin.
Enneccerus la denomina "obligacin con facultad alternativa" (Oblig., vol. 1, 20). Puig Brutau, siguiendo el
pensamiento de algunos autores alemanes, como Larenz, Lehmann y Hedemann, la llama "obligacin con
facultad
de sustitucin" (Fundamentos de Derecho Civil, t. I, vol. 2, p. 277), con adhesin de Borda (t. I , n 531, p. 369) y
de Cazeaux (t. I, p. 505).
Lafaille prefiere la designacin "obligacin de pago facultativo", que tambin emplea el Proyecto de 1936 (Libro
III, Seccin II, tt. II, cap. VI), sin duda por influencia suya.
Pero, en materia terminolgica, la pureza tcnica tiene que ceder ante una difusin generalizada, pues como se
trata de un lenguaje, que es instrumento de comunicacin y de dilogo, es indispensable valerse de un medio
conducente a esa finalidad, y que no sea inepto para ellos por su desconocimiento general, pese a su perfeccin
tcnica. Esto explica que quienes han propuesto otras denominaciones se atengan en sus obras a la ya clsica
denominacin de "obligacin facultativa": v. gr., Lafaille, Cazeaux y Borda. Y hasta el Proyecto de 1936 que pone
a la cabeza del captulo respectivo la locucin "de las obligaciones de pago facultativo", luego en los arts. 642 ,
643 y 644 que completan ese captulo, se refiere simplemente a las "obligaciones facultativas". De nada vale
acuar un nombre especial para algo, si luego, cuando tiene que designarse ese algo, se recurre al nombre
comn bajo el cual todos identifican lo que se quiere designar.
Esto explica que la nomenclatura artificiosa, y no exenta de crtica, empleada por el Proyecto de 1936, haya sido
dejada de lado por los Anteproyectos de 1954 (arts. 912 y 913) y de De Gsperi (arts. 972-976), que se han
atenido a la terminologa tradicional, pese a sus defectos.
(776) Conf. Puig Brutau, op. cit., p. 228; Albertario, Oblig., Miln, 1936, t. 1, p. 368; Longo, Oblig., Miln, 1936, p.
113-114; Busso, E., t. IV, p. 441, n 3, nota 2.
Sobre el concepto de la dacin en pago, vase infra, t. III.
(777) Busso, E. t. IV, p. 442, n 11.
Mientras tratndose de obligaciones alternativas, segn la mxima romana, plures res sunt in obligatione, sed
una tantum in solutione, con respecto a las obligaciones facultativas una res est in obligatione et altera in
facultate solutione. Son aforismos que reflejan apropiadamente la diversidad existente entre unas y otras
obligaciones, a la que nos hemos referido en el texto.
(778) Conf. Borda, G. A., t. I , n 534, p. 371; Galli en Salvat, t. I, n 608 d, p. 517.
Comp. Busso, E., t. IV, p. 441, n 3 y p. 444, n 36, para quien por acuerdo de partes podra concederse al
acreedor la facultad de sustitucin (conf. Enneccerus y Lehmann, Oblig., t. I, 20, p. 116; von Tuhr, A., Oblig., t. I,
n 10, p. 56; Crome, Teorie fonamental delle obbligazioni, p. 50).
Como decimos en el texto, ese traspaso de la opcin a favor del acreedor importara desnaturalizar la obligacin,
que ya no sera por su esencia una obligacin facultativa sino alternativa, conclusin que no se altera por el
hecho de que una primera prestacin fuese debida lisa y llanamente, en tanto que la otra lo fuese en
subordinacin a un cierto hecho que hasta podra ser la inejecucin de la primera prestacin. Advirtase que las
prestaciones constitutivas del objeto debido en la obligacin alternativa, son "independientes y distintas las unas
de las otras en el ttulo" (art. 635 ); de all se infiere que alguna de las prestaciones puede deberse pura y
simplemente, y la otra con sujecin a un plazo o condicin. una primera prestacin fuese debida lisa y
llanamente, en tanto que la otra lo fuese en subordinacin a un cierto hecho que hasta podra ser la inejecucin
de la primera prestacin. Advirtase que las prestaciones constitutivas del objeto debido en la obligacin
alternativa, son "independientes y distintas las unas de las otras en el ttulo" (art. 635 ); de all se infiere que
alguna de las prestaciones puede deberse pura y simplemente, y la otra con sujecin a un plazo o condicin.
(779) Conf. Sup. Corte Bs. As., con voto del Dr. Moreno Hueyo, "L.L.", t. 64, p. 103. Aprueban ese enfoque
Busso,
E. (t. IV, p. 442, n 17) y Borda, G. A. (t. I , n 350, p. 368).
(780) La prdida de la sea o su devolucin doblada, liquida en ese importe el dao que la ruptura del contrato
puede ocasionar a la parte opuesta al que se arrepiente: con el pago de la sea, el contrato se rescinde
unilateralmente, en virtud del ejercicio del pacto de displiscencia que ese instituto implica (vase supra, t. I, n
326).
Y con ello se disuelven (o resuelven) las obligaciones que haban derivado del contrato rescindido, las cuales se
desvanecen por falta de causa.
El pago de la prestacin facultativa tiene un efecto no disolutorio, sino de consolidacin y cumplimiento del
contrato
respectivo, cuya eficacia no se desvanece, sino por el contrario se afirma y mantiene plenamente (arg. art. 721 ;
conf. Busso, E., t. V, p. 336, n 374 y p. 340, n 402; vase infra, n 1538). Son, pues, situaciones esencialmente
diferentes que no admiten asimilacin.
(781) Arg. art. 495 ; conf. Colmo, A., n 377, p. 268; Busso, E., t. IV, p. 442, n 19.
(782) Arg. art. 636 in fine, aplicable por analoga; conf. Busso, E., t. IV, p. 443, n 20; Borda, G. A., t. I , n 530, p.
369; Cm. Civ. 1, "J.A.", t. 34, p. 1197.
(783) Ver caso citado en la nota anterior. Conf. Cm. Civ. 1, "L.L.", t. 5, p. 452; Cm. Civ. 2, "J.A.", t. 73, p. 560.
(784) Conf. Colmo, A., n 372, p. 265.
(785) Conf. Enneccerus y Lehmann, Oblig., t. I, p. 115; von Tuhr, A., Oblig., t. I, p. 56; Busso, E., t. IV, p. 444, n
29. Estos autores, con toda razn, sustentan un criterio distinto al que mantienen cuando la obligacin es
alternativa.
En efecto, respecto de esta ltima todos los objetos integran en paridad el objeto debido: consiguientemente no
hay
obstculo para que quien tiene la facultad de elegir, manifieste su voluntad de opcin, y concrete as la
conversin
de la primitiva obligacin de objeto plural en deuda de objeto singular (vase supra, n 1008). Pero si la
obligacin
es facultativa, la opcin implica una dacin en pago, que requiere forzosamente de la efectividad de tal pago: un
simple anuncio de querer hacerlo no sera bastante para cambiar la ndole de la deuda, sin la conformidad del
acreedor.
Concuerdan, desde luego, con el criterio expuesto -opcin slo mediante pago-los autores que mantienen ese
punto
de vista con relacin a las obligaciones alternativas: Savigny, Maynz, Windscheid, van Wetter, Demolombe,
Marcad, Larombire, Aubry y Rau, Baudry-Lacantinerie y Barde, Salvat, De Gsperi y Morello, Alsina Atienza,
Machado y Rezznico (vase supra, nota 28 bis1).
(786) Conf. Colmo, A., n 379, p.270; Lafaille, H., Curso de Obligaciones, t. II, n 196; Galli, E. V., en Salvat, t. I,
n 602 b, p. 512.
(787) Conf. Larenz, Oblig., t. I, p. 172; Puig Brutau, t. I, vol. 2, p. 228; Borda, G. A., t. I , n 533, c), p. 370.
En cuanto estos autores admiten que no es eficiente la sola manifestacin del deudor, en el sentido de que har
el pago con la prestacin facultativa, para concentrar, en sta, el objeto de la deuda, excluyendo la prestacin
que estaba in obligatione, cuadra computar su opinin en conformidad con la primeramente sealada, que
estimamos acertada.
Con respecto a la renuncia anticipada a optar por la prestacin facultativa, ella podra ser revocada por el deudor
mientras no hubiera sido aceptada por el acreedor (arg. arts. 875 , 1792 y 1793 ). Y desde otro punto de vista, no
mediando esa aceptacin del acreedor, ste puede hacer valer sobre la prestacin facultativa el derecho anmalo
que le confiere el art. 648 (vase infra, nms. 1068 y ss.).
(788) El Anteproyecto Bibiloni omite los arts. 645, 649 y 650. El Proyecto de 1936 agrega a la amputacin los
arts. 643 y 644. Igualmente el Anteproyecto de 1954. En cambio el Anteproyecto De Gsperi, como Bibiloni, slo
deja de lado los actuales arts. 645, 649 y 650.
(789) Aubry y Rau, 300, n 2 (t. IV, 300, p. 45 b, de la 4 ed.); Freitas, Esboo, art. 966 .
(790) El antecedente del art. 646 es el siguiente pasaje de Aubry y Rau: "El acreedor puede no comprender en su
demanda en pago, sino la cosa que le es debida, sin hacer mencin alguna de aquella por medio de la cual el
deudor est autorizado a liberarse" (t. IV, 300 c, p. 46, de la 4 ed.). El sentido del pasaje est dado por la
referencia final: el acreedor puede omitir toda mencin de la prestacin accesoria, puesto que ella no integra el
objeto de la deuda.
Pero Vlez suprimi ese agregado, lo que deja cierta ambigedad en el artculo. Pareciera, segn el texto vigente,
que el acreedor puede o no comprender en su demanda esa prestacin accesoria. Pero no es as: est precisado
a demandar slo la prestacin principal. As, corresponde decirlo categricamente, como lo han hecho el
Proyecto de 1936 (art. 642) y el Anteproyecto de 1954 (art. 912). Bibiloni y De Gsperi mantuvieron la equvoca
redaccin del art. 646 vigente. 1936 (art. 642) y el Anteproyecto de 1954 (art. 912). Bibiloni y De Gsperi
mantuvieron la equvoca redaccin del art. 646 vigente.
(791) As se ha decidido que el deudor del afirmado construido frente a su inmueble, que opta por el pago en
cuotas,
queda sometido a la prescripcin decenal correspondiente a la deuda originaria, y no a la prescripcin quinquenal
relativa a los pagos peridicos, segn el art. 4027 , inc. 3: Cm. Civ. 1, "J.A.", t. 34, p. 1197; id., "L.L.", t. 5, p.
452; Cm. Civ. 2, "J.A.", t. 38, p. 308 y t. 36, p. 1014.
Es siempre la aplicacin del aforismo segn el cual "lo accesorio sigue la suerte de lo principal", en materia de
prescripcin (vase supra, t. I, n 48 c).
(792) Arg. art. 513 , y salvo lo prevenido en el art. 892 , es decir, cuando la mora fuera irrelevante, por cuanto la
cosa "hubiese igualmente perecido en poder del acreedor" si el deudor se la hubiera entregado en tiempo propio,
antes de la mora.
(793) Lo que importa es que el deudor intente pagar la prestacin accesoria, en tiempo til, es decir, mientras el
contrato que ha originado la obligacin est todava en vigor. Si ese contrato hubiese quedado resuelto, de pleno
derecho, por la frustracin de la prestacin principal, o si hubiera sido rescindido por el acreedor, estando
autorizado para ello sobre la base de ese fracaso no imputable al deudor, ya no puede el deudor pretender pagar
de ese modo porque ha desaparecido la deuda por falta de causa. La cuestin se plantea en trminos anlogos a
los examinados supra, t. I, nms. 133 y 133 bis, a propsito del derecho de pagar durante la mora, por lo que
remitimos a lo dicho en ese lugar.
Es innecesario advertir que el deudor puede tener inters legtimo en pagar la prestacin accesoria para salvar
as la eficacia del contrato, y con ello mantener provechos que de otro modo resultaran desvanecidos, por falta
de causa.
(794) Decimos que el acreedor no se perjudica sustancialmente en sus derechos porque stos se ejercen con
respecto al nico objeto debido, que es la prestacin principal, que en esta hiptesis permanece intacta. Sin
embargo, si tambin sta resultara destruida o deteriorada por culpa del deudor, entonces el acreedor sufrira
lesin en su derecho por la falta de la prestacin accesoria. En efecto, segn el art. 648 , la imposibilidad de pago
de la prestacin principal, que sea imputable a la culpa del deudor, le da derecho al acreedor para optar por los
daos y perjuicios provenientes de ese incumplimiento, o bien por "el objeto de la prestacin accesoria". Empero,
si con anterioridad ya este objeto ha perecido, no juega tal opcin. Es el nico supuesto en que la prdida de la
prestacin accesoria redunda en desmedro de los derechos del acreedor, que por lo general no se ven
retaceados por esa eventualidad.
(795) Como hemos dicho en la nota anterior, eventualmente tambin podra perjudicarse el acreedor si el deudor
hiciese imposible el cumplimiento de la prestacin principal, asimismo por culpa suya.
(796) As Salvat-Galli, t. I, nms. 608 a 608 d, ps. 515-517; Lafaille, H., t. II, n 1004, p. 124; De Gsperi -Morello,
t. II, n 1140, p. 703; Busso, E., t. IV, p. 448, nms. 3-6; Rezznico, L. M., t. I, p. 510, nota 103; Segovia, L., t. I,
art. 648 , p. 169, nota 3; Colmo, A., n 378, p. 269; Machado, J. O., t. II, p. 376, art. 648 y su nota; Cazeaux, P. N.,
Oblig., t. I, p. 507 d).
Todos estos autores estn contestes en que la atribucin al acreedor de la facultad de optar por la prestacin
accesoria es incompatible con la esencia de la obligacin facultativa, que queda as desvirtuada. Lafaille dice que
"el codificador consagra un criterio inconcebible" (loc. cit.), que destruye la esencia de esa figura jurdica. En el
seno de la Comisin reformadora de 1936, Lafaille propici la modificacin del art. 648 , pero slo cont con la
adhesin de Salvat: Martnez Paz consider que se trataba de un reparo de mera tcnica sin trascendencia
prctica, y que, en cambio, el criterio de la ley se justificaba por la conveniencia de imponer una sancin al
obligado; Rbora dijo que se objetaba el nico precepto especfico del ttulo, y cambiarlo en el sentido propuesto
por Lafaille, equivaldra a suprimir el ttulo por completo (Actas de la Comisin, t. II, ps. 348-349; Lafaille, H., t. II,
p. 131, nota 214).
Colmo dice que la disposicin del art. 648 "es poco jurdica", parecindole grave e incompatible que el acreedor
pueda pedir la prestacin accesoria, pues "esa prestacin no le es debida, por lo mismo que no est in
obligatione, sino tan slo in facultate solutionis. De ah que carezca el acreedor de cualquier derecho al respecto"
(loc. cit.).
Expresiones semejantes tienen los dems autores citados al comienzo de la nota.
Borda es el nico tratadista -sin contar las relatadas manifestaciones de Martnez Paz y Rbora-que tcitamente
aprueba el criterio del art. 648 del Cdigo en vigor: "Al autorizar a reclamar el objeto de la prestacin accesoria, el
Cdigo parece separarse del principio de que la opcin slo corresponde al deudor; sin embargo, la ley ha credo
equitativo brindar al acreedor mayores posibilidades jurdicas cuando el deudor es el culpable del
incumplimiento".
Pese a su anterior crtica, Colmo piensa que "cabe justificar en cierta medida la disposicin legal. As como en
otros supuestos (arts. 2512-3, 3780, etc.) ha consagrado el Cdigo, en favor del acreedor, el derecho de pedir
otra especie o cantidad, no obstante haber quedado individualizadas las anteriores especie o cantidad; de igual
suerte, en el fondo, ha podido sentar aqu que lo èquivalente de la prestacin principal se lo tena a mano en la
prestacin accesoria, ya que tal equivalencia, sobre todo con relacin al deudor, no poda ser discutida, por lo
mismo que haba empezado por establecerla al reservarse el derecho de substituirla a la principal" (loc. cit., p.
269). Similar observacin formula Galli, en Salvat, t. I, n 608 a, p. 515-516.
De Gsperi califica la explicacin de Colmo, como "endeble" (loc. cit., p. 703). A Busso, la tesis de Colmo, le
parece "fcilmente rebatible. El deudor ha consentido la equivalencia entre la prestacin principal y la accesoria,
siempre que est en su mano optar por una u otra. Por eso es arbitrario que se sancione esa equivalencia
asignando al acreedor el derecho de opcin. Aunque es evidente que el deudor culpable tiene a su cargo un
deber de indemnizacin, no es jurdico que se deje al arbitrio del acreedor una forma de indemnizacin que no
corresponda al ttulo de la obligacin ni a los principios generales del derecho" (loc. cit., n 6).
En suma, no hay fundamentacin convincente que justifique la anmala solucin del art. 648 . La atribucin al
acreedor de la facultad de optar por la prestacin accesoria est reida con la ndole de la obligacin facultativa,
y
slo se apoya gratuitamente en la voluntad del legislador, hurfana ac de razn suficiente. Cuadra, pues, su
reforma
que, lamentablemente, no realiz el decreto-ley de reforma del Cdigo Civil n 17711 .
Hay que advertir, sin embargo, que los anteriores proyectos de reforma, no alteraron esa solucin: Anteproyecto
Bibiloni, art. 1117; Proyecto de 1936, art. 643; Anteproyecto de 1954, art. 913; Anteproyecto De Gsperi, art. 975.
En lo que a nosotros toca, una nueva reflexin sobre el punto nos ha conducido a disentir del criterio que
mantuvimos al redactar el art. 913 del Anteproyecto de 1954.
acreedor el derecho de opcin. Aunque es evidente que el deudor culpable tiene a su cargo un deber de
indemnizacin, no es jurdico que se deje al arbitrio del acreedor una forma de indemnizacin que no
corresponda al
ttulo de la obligacin ni a los principios generales del derecho" (loc. cit., n 6).
En suma, no hay fundamentacin convincente que justifique la anmala solucin del art. 648 . La atribucin al
acreedor de la facultad de optar por la prestacin accesoria est reida con la ndole de la obligacin facultativa,
y
slo se apoya gratuitamente en la voluntad del legislador, hurfana ac de razn suficiente. Cuadra, pues, su
reforma
que, lamentablemente, no realiz el decreto-ley de reforma del Cdigo Civil n 17711 .
Hay que advertir, sin embargo, que los anteriores proyectos de reforma, no alteraron esa solucin: Anteproyecto
Bibiloni, art. 1117; Proyecto de 1936, art. 643; Anteproyecto de 1954, art. 913; Anteproyecto De Gsperi, art. 975.
En lo que a nosotros toca, una nueva reflexin sobre el punto nos ha conducido a disentir del criterio que
mantuvimos al redactar el art. 913 del Anteproyecto de 1954.
(797) En efecto, en este tipo de obligaciones, hay por lo pronto, un nico objeto debido. Si por culpa del deudor
ese
objeto se torna de cumplimiento imposible "la obligacin primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de
pagar daos e intereses" (art. 889 , parte final; conf. arts. 506 , 511 , 519 , 520 , 521 , 579 y 628 ). No hay,
pues, limitacin al precio de la cosa perecida, aunque ese valor, desde luego, entra en el cmputo del dao
sufrido
por el acreedor.
En el sentido de extender el derecho del acreedor hasta cubrir la totalidad del perjuicio, se pronuncia la mayora
de
la doctrina: Galli, E. V. en Salvat, t. I, n 608 a, p. 516 (alusin a la "naturaleza y medida de los perjuicios
sufridos",
en loc. cit.); Busso, E. t. IV, p. 448, n 2; Colmo, A., n 378, p. 269; Lafaille, H., t. II, n 1004, p. 124, texto nota
162; Borda, G. A., t. I , n 535, b), p. 371; Rezznico, L. M., t. I, p. 510, nota 103 in fine; Segovia, L., t. I, p. 169,
nota 3 al art. 648 .
Slo De Gsperi entiende que cabe prescindir de la indemnizacin por haberla omitido el legislador que le
concedi
"el derecho de pedir el precio de la prestacin que ha perecido" (t. II, p. 704, n 1140). En su Anteproyecto,
emplea
De Gsperi en el art. 975 , un giro que se sigue inspirando en el art. 648 vigente: "podr el acreedor exigir su
precio o el de la prestacin accesoria, y los daos e intereses que se hayan causado". La frmula difiere de las
usadas
por el Proyecto de 1936 (art. 643) y por el Anteproyecto de 1954 (art. 913). No necesitamos aclarar que era tan
ajeno a la pretensin del acreedor el objeto de la prestacin accesoria, como su mismo precio.
(798) Conf. Galli, E. V., en Salvat, t. I, n 608 c, p. 516; Borda, G. A., t. I , n 535 b, texto nota 945.
(799) Conf. Colmo, A., n 378 in fine, p. 269; Busso, E., t. IV, p. 448, n 7; Machado, J. O., t. II, p. 377.
Esta opinin es acertada, porque reduce el mbito de aplicacin del art. 648 a lo mnimo posible: si se trata de
una
regla anmala, carente de razn que la justifique, lo adecuado es restringir en cuanto sea posible su campo de
vigencia, con lo cual se satisface el esencial principio de hermenutica que atiende como criterio de
interpretacin al
resultado de la misma (vase nuestra Parte General, t. I, n 128). El art. 648 , que slo contempla la "prdida" de
la
prestacin principal, sienta una directiva impropia; luego, el intrprete debe ceir su vigencia a la hiptesis all
considerada, con respecto a la cual el precepto no puede ser recusado, sin extenderla a la hiptesis del
"deterioro" no
comprendida literalmente en la frmula cuestionada. Cuando aparece una enfermedad contagiosa se tiende un
cordn sanitario para aislarla, y de ningn modo se fomenta su propagacin al resto del conglomerado social.
(800) Arg. art. 581 ; vase supra, n 806.
En cuanto a la diversa computacin de los daos y perjuicios, segn que ellos deriven del incumplimiento de la
obligacin, o resulten de su disolucin, vase Cm. Civ., Sala A, con voto del autor, "L.L.", t. 93, p. 685; id., "J.A.",
1959-II, p. 373.
OBLIGACIONES / 11.-Clasificacin / ll) Disyuntivas
I. GENERALIDADES
1073. PLURALIDAD DE ACREEDORES O DEUDORES
Son obligaciones de sujeto plural las que corresponden a varios acreedores o pesan sobre varios deudores, con
respecto a una sola prestacin debida (801) , y en razn de una causa nica (802) .
La pluralidad de sujetos puede ser originaria o sobreviniente. Es originaria cuando desde la constitucin de la
obligacin hay varios acreedores o varios deudores. Es sobreviniente cuando habiendo comenzado la obligacin
con un nico sujeto, activo o pasivo, pasa a tener un sujeto mltiple, generalmente por incorporarse a la relacin
obligacional los herederos del originario acreedor, o deudor, que hubiese fallecido.
1074. PLURALIDAD CONJUNTA O DISYUNTA
La pluralidad de sujetos puede ser conjunta o disyunta. La pluralidad es conjunta, cuando hay concurrencia de
acreedores o deudores en una misma obligacin. Es disyunta si la presencia de varios acreedores o deudores es
excluyente entre s, de manera que la obligacin de uno descarta la de otro (803) : hay, pues, una falsa pluralidad
porque no hay coexistencia de pretensiones o deberes. Lo que ocurre en la obligacin disyuntiva es que el nico
sujeto, activo o pasivo, est provisionalmente indeterminado dentro de una pluralidad de sujetos posibles.
Cuando la eleccin se produzca quedar determinado el sujeto singular de la obligacin (804) .
de manera que la obligacin de uno descarta la de otro (803) : hay, pues, una falsa pluralidad porque no hay
coexistencia de pretensiones o deberes. Lo que ocurre en la obligacin disyuntiva es que el nico sujeto, activo o
pasivo, est provisionalmente indeterminado dentro de una pluralidad de sujetos posibles. Cuando la eleccin se
produzca quedar determinado el sujeto singular de la obligacin (804) .
1075. CONJUNCIN DIVISIBLE O INDIVISIBLE
La pluralidad de sujetos de una obligacin conjunta puede referirse a una prestacin que sea o no susceptible de
fraccionamiento. Es una distincin que mira a la ndole del objeto y que permite clasificar a las obligaciones
conjuntas en divisibles (vase infra, n 1089) e indivisibles (infra, n 1132). Se ha observado que sera ms
exacta la terminologa de obligaciones de prestacin divisible o indivisible (805) .
1076. CONJUNCIN MANCOMUNADA O SOLIDARIA
Las obligaciones conjuntas pueden ser simplemente mancomunadas o solidarias. En las primeras se produce un
fraccionamiento del crdito o deuda entre los varios acreedores u obligados: cada sujeto est obligado, como
deudor, y tiene derecho como acreedor, a una parte de la prestacin total, en la que queda confinada la
pretensin de cada acreedor o el deber de prestar a cargo de cada obligado.
Por lo contrario, en las obligaciones solidarias no hay fraccionamiento de la prestacin debida: la virtualidad del
ttulo de la obligacin impone el pago total, sea a favor de cualquiera de los acreedores, sea por cualquiera de los
deudores. Empero, no cabe confundir las obligaciones solidarias con las indivisibles. En ambas, el pago de la
prestacin habr de ser total, pero la razn de ello es muy diferente: tratndose de obligaciones indivisibles juega
la ndole de su objeto que no es susceptible de pago parcial; en las obligaciones solidarias funciona la energa
jurdica o virtualidad del ttulo que impide la divisin del crdito o deuda entre los sujetos en la relacin
obligacional, aunque materialmente fuese ello factible.
Esa diversa razn del pago unitario se refleja en ciertas variantes de rgimen entre las obligaciones indivisibles y
solidarias, que luego habremos de puntualizar (vase infra, nms. 1284 y ss.).
1077. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES CONJUNTAS
En definitiva, si se combinan las dos ideas expresadas en los nmeros precedentes, es posible agrupar a las
obligaciones conjuntas en cuatro categoras:
I) Obligaciones de objeto divisible (arts. 667 a 678 ).
II) Obligaciones de objeto indivisible (arts. 679 a 689 ).
III) Obligaciones simplemente mancomunadas (arts. 690 a 698 ).
IV) Obligaciones solidarias (arts. 699 a 717 ).
Nuestro Cdigo se atiene a ese esquema. Empero es posible simplificarlo, porque las obligaciones divisibles
(categora I) y las simplemente mancomunadas (categora III) no tienen diferencia de rgimen, y
consiguientemente cuanto se diga para unas vale para las otras (806) . Por tanto, aunque en teora exista
diversidad conceptual entre esas dos categoras de obligaciones, porque las ideas a que apuntan son distintas
-ndole de la prestacin o virtualidad del ttulo-, en los hechos se identifican, porque siempre corresponden esas
categoras a una misma y concreta obligacin que ser calificada como divisible si se mira a la naturaleza
fraccionable del objeto, y como simplemente mancomunada si se atiende a la virtualidad no asociativa del ttulo.
Esa identidad de hecho, justifica que las categoras I y III sean subsumidas en una sola categora, para no incurrir
en un prurito clasificatorio sin trascendencia con respecto a los derechos y deberes de acreedor y deudor. El
Derecho no es ciencia puramente especulativa, sino que est dirigida a la orientacin de la vida: de ah que sus
distinciones conceptuales slo sean fundadas cuando se reflejen en una diversidad de rgimen que en nuestro
caso no existe.
En suma, estudiaremos las obligaciones conjuntas, distinguiendo las siguientes especies:
1) Obligaciones divisibles.
2) Obligaciones indivisibles.
3) Obligaciones solidarias.
Este esquema, aunque se aparta del desarrollo que da a este asunto el codificador, facilita su comprensin. Es
una simplificacin justificada (807) , que tambin fue adoptada por los proyectos de reforma del Cdigo Civil
(808) .
1078. ACUMULACIN DE LA INDIVISIBILIDAD Y LA SOLIDARIDAD EN UNA MISMA OBLIGACIN
La indivisibilidad y la solidaridad son caractersticas distintas. As lo muestra el art. 668 que dice: "La solidaridad
estipulada no da a la obligacin el carcter de indivisible, ni la indivisibilidad de la obligacin la hace solidaria".
Empero la aludida discriminacin conceptual no impide que puedan concurrir en una misma obligacin ambas
calificaciones. Ello se producir cuando por convenio de partes se haya conferido carcter solidario a una
obligacin indivisible, v. gr., si A y B se obligan solidariamente a entregar un caballo de raza rabe. En tal
supuesto, prevalecer
la solidaridad en lo que fuese incompatible con el rgimen de la indivisibilidad (809) . Pero, no habiendo
incompatibilidad, la indivisibilidad de la obligacin resultante de la ndole de la prestacin debida determina su
rgimen: as, en el ejemplo puesto, si llegare a fallecer A, sus herederos no seran deudores solidarios, pues la
solidaridad no se transmite a los herederos de las partes (conf. art. 712 ); sin embargo, cada heredero estara
precisado a satisfacer la totalidad de la deuda si la prestacin no fuera susceptible de cumplimiento parcial. Ello
no
sera efecto de la solidaridad sino de la indivisibilidad de la deuda (810) .
(801) Conf. Busso, E., t. V, art. 690 , p. 17, n 11.

Si los objetos fuesen varios y resultaren debidos, separadamente, por muchos deudores o muchos acreedores,
se
tratara no de una obligacin sino de varias, aunque todas proviniesen de la misma causa. Por ejemplo si A y B
se
obligan por un mismo contrato a entregar a C, cada uno de ellos, tres automviles de cierta marca: no hay una
obligacin de A y B, sino dos obligaciones, una de A y otra de B.
Empero, la unidad de objeto debe entenderse con amplitud: as si A y B se obligan, conjuntamente, a hacer algo
que
en verdad, es privativo de uno solo de ellos, como pintar un cuadro especial que slo A puede hacer, no ha de
pensarse que falta unidad de objeto. Hay "unidad funcional" por la cual B garantiza al acreedor la satisfaccin de
su
inters, mediante la indemnizacin correspondiente, si no llegara a obtener el cuadro pintado por A (conf. Busso,
E.,
loc. cit., n 12).
(802) Para que haya obligacin conjunta, debe mediar una causa nica que compromete a varios deudores o
favorece a varios acreedores (conf. Busso, E., t. V, art. 690 , p. 17, n 13). Fallando la unidad de causa, no hay
obligacin conjunta, aunque exista unidad de objeto: as la obligacin de indemnizar un dao que pesa sobre el
dependiente culpable, y simultneamente sobre su principal, no es obligacin conjunta porque no tiene identidad
de
causa. En efecto, el dependiente debe en razn de la comisin de un hecho ilcito, culposo o doloso: sa es la
causa
eficiente de su obligacin de reparar el dao producido. En cambio el principal debe lo mismo -hay identidad de
objeto-en razn de que el hecho que compromete al dependiente ha sido obrado en el ejercicio de la funcin
encomendada por el principal. Son causas distintas que originan obligaciones tambin distintas, aunque tengan
el
mismo objeto, a saber, la reparacin de un cierto dao. Empero esta unidad de objeto hace que el pago hecho
por
uno extinga, automticamente, la deuda del otro frente al acreedor. Pagada la deuda por el principal, ya no puede
el
damnificado pretender que el dependiente lo indemnice, nuevamente. En cambio, el principal puede s reclamar
la
indemnizacin del perjuicio -la indemnizacin al tercero-que el mal desempeo de la funcin por el dependiente
le
ha causado (conf. art. 1123 ).
(803) Conf. Busso, E., t. V, art. 690 , p. 30, n 107; Lafaille, H., t. II, nms. 1065 y 1076.
(804) Esto significa que la obligacin disyuntiva suscita una falsa pluralidad: nunca hay concurrencia de
acreedores
o deudores, que sera menester que hubiera para que actuase un sujeto plural. Ac lo que hay es
indeterminacin
provisional de sujeto, activo o pasivo: cuando se defina ese carcter, slo el elegido investir la calidad de
acreedor
o deudor, segn el caso. Los dems habrn estado, solamente, ante la posibilidad de entrar en una relacin
obligacional, finalmente fracasada.
Lo expuesto hace ver que slo las obligaciones conjuntas presentan una efectiva pluralidad de sujetos. Por ello,
en
rigor, habra que omitir el tratamiento de las obligaciones disyuntivas en este captulo. Sin embargo, por motivos
didcticos, nos ocuparemos de ellas en el apartado siguiente.
(805) Conf. Maynz, C., Cours de droit romain, 5 ed., Pars, 1891, t. II, p. 105 en nota: Busso, E., op. cit., t. IV, art.
667 ,p. 526, n 4.
La observacin es exacta, pero aclarado el concepto, no es impropio por condensacin terminolgica, hablar de
obligaciones divisibles e indivisibles, como lo hace el codificador, que con esa nomenclatura se refiere a las
obligaciones de prestacin divisible o indivisible.
(806) Conf. Salvat-Galli, t. II, n 804, in fine.
(807) Conf. Borda, G. A., t. I , n 540 in fine, p. 375 y n 549, p. 378, aunque este autor prefiere tratar de los
efectos
de la divisibilidad, a propsito de la mancomunidad simple. Por ello slo distingue tres especies de obligacin de
sujeto plural conjunto: 1) las simplemente mancomunadas de las que trata a partir del n 551; 2) las de objeto
indivisible, consideradas en los nms. 562-577; 3) las solidarias, tratadas en los nms. 578 en adelante.
Nosotros preferimos sustituir en esa presentacin simplificada de obligaciones con pluralidad conjunta de sujetos,
la
denominacin de obligaciones simplemente mancomunadas, por la de obligaciones divisibles. Para ello nos
basamos
en que siendo la divisin el principio general de las obligaciones de sujeto mltiple (conf. Salvat-Galli, t. II, n 805,
p. 3; Lafaille, H., t. II, n 1076, p. 185; Busso, E., t. V, p. 46, nms. 13-14), del cual son excepcin las obligaciones
indivisibles y solidarias (conf. Lafaille, H., t. II, n 1077; Salvat-Galli, t. II, loc. cit.) es lgico que la designacin de
las obligaciones comprendidas en la categora general refleje aquel principio. Por otra parte, es la denominacin
a
que se atienen diversas legislaciones contemporneas (Cd. alemn, arts. 420 a 432; brasileo, arts. 889 y 915;
italiano, arts. 1292 a 1320), as como los proyectos de reforma de nuestro Cdigo (Anteproyecto Bibiloni, 1119 a
1146; Proyecto de 1936, arts. 645 a 668; Anteproyecto de 1954, arts. 914 a 934; Anteproyecto De Gsperi, arts.
977
a 1009).
italiano, arts. 1292 a 1320), as como los proyectos de reforma de nuestro Cdigo (Anteproyecto Bibiloni, 1119 a
1146; Proyecto de 1936, arts. 645 a 668; Anteproyecto de 1954, arts. 914 a 934; Anteproyecto De Gsperi, arts.
977
a 1009).
(808) Vase nota precedente.
(809) Es la interpretacin que se impone por el respeto que merece la voluntad de los particulares en este sector
del
Derecho. Si se pact la solidaridad, tratndose de una cosa indivisible, ello slo puede explicarse por el designio
de
sustituir un rgimen por otro, en lo que no hubiese compatibilidad.
(810) Conf. Salvat-Galli, Obligaciones, 6 ed., t. II, n 1020, p. 149.
OBLIGACIONES / 11.-Clasificacin / ll) Disyuntivas
II. OBLIGACIONES DISYUNTIVAS O DE SUJETO ALTERNATIVO

1079. NOCIN
Son obligaciones disyuntivas o de sujeto alternativo las establecidas a favor de un acreedor indeterminado entre
varios sujetos determinados, o a cargo de un deudor indeterminado entre varios sujetos, tambin determinados
(811)
. Por ejemplo, si se estipula que A o B paguen $ 100 a C; o que X pague esa suma a Y o Z.
1080. CARACTERES
Presentan los siguientes rasgos distintivos:
a) Pluralidad originaria de vnculos entre varios sujetos activos o pasivos. Nunca puede presentarse una
pluralidad
sobreviniente que implicara una novacin subjetiva de la primitiva obligacin.
b) Indeterminacin actual del acreedor o deudor, que es susceptible de una determinacin ulterior, cuando se
practique la pertinente eleccin.
c) Unidad de prestacin u objeto debido, por lo que el pago hecho a un acreedor, o por un deudor, extingue la
obligacin para todos.
d) Modalidad condicional de la existencia del crdito o deuda. Esto se relaciona con lo que explicaremos
seguidamente.
1081. NATURALEZA JURDICA
Esta clase de obligaciones surge de la aplicacin de la idea de alternatividad a los mltiples sujetos -activos o
pasivos-de la obligacin.
En virtud de esa idea, en ltima instancia, la obligacin disyuntiva es un crdito o deuda subordinado a la
condicin
resolutoria de que reciba el pago "otro acreedor", o satisfaga el objeto debido "otro deudor". Llegado ese evento
se
consolida el ttulo de la obligacin a favor del acreedor que fue desinteresado, por fracaso de la condicin
resolutoria que lo amenazaba, as como se desvanecen los crditos de los otros acreedores por cumplimiento de
la
condicin resolutoria que poda aniquilarlos. Igualmente, pagada la deuda por uno de los deudores, se extingue
con
relacin a l por el efecto cancelatorio del pago; y se esfuma con respecto a los dems deudores por el
cumplimiento
de la condicin resolutoria que aniquila retroactivamente la existencia de la deuda de ellos.
1082. COMPARACIN CON LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS
No obstante la gran semejanza de estas obligaciones con las solidarias, media una diferencia esencial entre unas
y
otras, que reside en la ausencia de inters asociativo entre los mltiples sujetos de las obligaciones de sujeto
alternativo (812) , lo que, en cambio, es caracterstico de las obligaciones solidarias. Por razn de este inters
asociativo, lo pagado por un codeudor solidario se distribuye entre todos (conf. arts. 716 y 717 ), e igualmente lo
recibido por un coacreedor solidario (conf. art. 717 ).
No pasa as en las obligaciones disyuntivas, cuyos varios sujetos activos o pasivos quedan extraos los unos a
los
otros. De ah que lo pagado por uno de los deudores no origine accin de recurso contra los dems a menos que
aqul justifique la causa (813) de su pretensin de hacer repercutir el desembolso efectuado sobre los dems
deudores, que han dejado de tener ese carcter por la resolucin de la deuda. E igualmente, carecen de accin,
por la
misma razn, los otros acreedores para participar del beneficio obtenido por el acreedor que recibi el pago del
deudor.
En suma, las obligaciones de que tratamos no suponen una comunidad de intereses entre acreedores o
deudores. De
ah que aquel que la alegue, para exigir un reintegro, o compartir un beneficio, deber acreditar la causa paralela
de
su pretensin -sociedad, mandato, etc.-sin que sea suficiente la existencia de la obligacin de sujeto alternativo,
pues esta figura es puramente instrumental y carece, por s sola, de esa virtualidad.
edores o deudores. De
ah que aquel que la alegue, para exigir un reintegro, o compartir un beneficio, deber acreditar la causa paralela
de
su pretensin -sociedad, mandato, etc.-sin que sea suficiente la existencia de la obligacin de sujeto alternativo,
pues esta figura es puramente instrumental y carece, por s sola, de esa virtualidad.
1083. RGIMEN APLICABLE A ESTA CLASE DE OBLIGACIONES
Nuestro Cdigo no ha definido el rgimen aplicable a las obligaciones disyuntivas, que no ha contemplado en su
articulado (814) .
En general, la doctrina (815) y la jurisprudencia (816) han proyectado sobre estas obligaciones el rgimen propio
de
las obligaciones solidarias.
Sin desconocer, por cierto, los puntos de contacto entre ambas especies, no es posible llegar a una asimilacin
total
que implicara privar de autonoma funcional a las obligaciones disyuntivas, las que quedaran refundidas en las
obligaciones solidarias.
Por ello concluimos que, a falta de una explicacin por parte del legislador, corresponde someter a las
obligaciones
disyuntivas al rgimen de las obligaciones solidarias, slo en tanto y cuanto lo consienta la distinta naturaleza de
aquellas obligaciones.
Lo expuesto nos lleva a advertir que las obligaciones disyuntivas, tienen su rgimen peculiar, distinto de las
obligaciones solidarias, con respecto a la eleccin del acreedor o deudor, a la demanda de cobro de la deuda, y a
la
ausencia de reintegro de lo pagado o distribucin de lo recibido (817) .
1084. ELECCIN DE ACREEDOR O DEUDOR
La eleccin del sujeto todava indeterminado corresponde a la otra parte.
a) Si los deudores posibles son varios, la eleccin del sujeto que habr de pagar pertenece al acreedor, sin que el
deudor elegido pueda oponerse a la decisin de aqul (818) .
Empero, tampoco el acreedor puede objetar el pago que quiera practicar uno cualquiera de los deudores. En
efecto,
si ese acreedor est obligado a recibir el pago de manos de un tercero, siempre que haya identidad entre el
objeto del
pago y el objeto de la deuda (vase infra, n 1412), a fortiori est precisado a recibir el pago de manos de un
deudor,
que tiene ms estricto derecho a pagar (vase supra, t. I, nms. 59 y ss.).
b) Si son varios los acreedores posibles, la eleccin para la recepcin del pago corresponde al deudor. Ac no
juega
el principio de prevencin, y aun despus de demandado por un acreedor, podra el deudor pagar a otro. En tal
caso,
el crdito del demandante quedara sin causa, por el juego de la condicin resolutoria que lo habra afectado.
Empero, si el deudor hubiese conocido la existencia del juicio y pese a ello hubiera pagado a otro acreedor, ser
responsable por los gastos causdicos hechos por el primer acreedor.
Salvo lo expuesto, cualquiera de los acreedores puede entablar la demanda de cobro contra el deudor, pues
todos
tienen ttulo para ello, y aun llegar por ese medio al cumplimiento forzado de la obligacin. Despus de esto
ltimo
ya perdera el deudor la facultad de elegir el acreedor para hacerle el pago, pues no subsistira deuda alguna
susceptible de pago (819) .
c) En cuanto al modo de hacer la eleccin, es eficiente cualquier declaracin de voluntad recepticia efectuada por
quien tiene derecho a elegir (820) .
1085. DEMANDA DE COBRO
Cuando son varios los deudores en alternativa, no pueden ser todos ellos demandados conjuntamente ni
subsidiariamente (821) . Ello sera contradictorio del ttulo de la obligacin que liga al acreedor con un solo
deudor,
el que l elija, cuya eleccin hace decaer el ttulo a cobrar a los dems deudores.
Esto significa que al tiempo de demandar el acreedor tiene que pronunciarse. La demanda contra uno implica la
eleccin del demandado, como deudor, y ello libera a los dems. No se justificara que en esa contingencia
pretendiera reservar el acreedor su derecho contra los dems, pues esa posibilidad excedera la virtualidad de su
ttulo que no se refiere a una obligacin conjunta.
1086. AUSENCIA DE REINTEGRO DE LO PAGADO O DE DISTRIBUCIN DE LO RECIBIDO
sta es una consecuencia de la falta de inters asociativo, lo que es tpico de esta clase de obligaciones. Ya lo
haca
notar Demolombe examinando el ejemplo presentado por Pothier, del legado de cien libras a las carmelitas o a
los
jacobinos: mientras para Pothier ese legado institua una obligacin solidaria, para Demolombe no era as,
pudiendo
el heredero elegir pagar a una de esas rdenes pese a haber sido demandado por la otra; por lo dems, el
convento
elegido poda retener todo el importe del legado, sin dar participacin a la otra orden religiosa (822) . elegido
poda retener todo el importe del legado, sin dar participacin a la otra orden religiosa (822) .
1087. RESUMEN
En definitiva, las obligaciones de sujeto alternativo no se confunden con las obligaciones solidarias. Aunque la
semejanza con stas autorice una aplicacin analgica (conf. art. 16 Cd. Civil) del rgimen de la solidaridad, con
respecto a muchos aspectos comunes, quedan las diferencias puntualizadas, que son importantes.
Finalmente, resta una cuestin de hecho: la ubicacin de cierta obligacin como solidaria o disyuntiva. No
importa
tanto la gramtica, que identifica a la obligacin de sujeto alternativo por el empleo de la conjuncin "o", sino la
penetracin de la real sustancia de la relacin jurdica que liga a las partes (823) .
1088. QUID DE LOS DEPSITOS BANCARIOS A ORDEN RECPROCA
Una parte de la doctrina considera a la obligacin del banco de satisfacer los cheques librados por cualquier
titular
de una cuenta a orden recproca, como un supuesto de obligacin disyuntiva, de sujeto activo alternativo (824) .
Para otra tendencia doctrinaria, las cuentas bancarias a orden recproca son verdaderas obligaciones solidarias
(825) .
Nosotros compartimos esta ltima opinin porque el banco deudor no tiene facultad de eleccin del acreedor a
pagar
(vase supra, n 1084, b), debiendo satisfacer la devolucin del depsito a cualquiera de los titulares de la cuenta
que se lo reclame. Por otra parte, los titulares de la cuenta son propietarios conjuntos de los fondos o efectos
depositados, por partes iguales, si entre ellos no se determina una proporcin distinta (conf. arts. 717 y 689 );
diversamente, los acreedores en alternativa no tienen la propiedad conjunta del crdito (826) .
(811) Conf. Busso, E., Cd. Civ. Anot., t. V, p. 32, n 125; Lafaille, H., Trat. Oblig., t. II, n 1065; De Gsperi -
Morello, Trat. Der. Civ., t. I, n 823, p. 529.
(812) Conf. Busso, E., t. V, p.30, n 107; De Gsperi -Morello, t. II, n 823, ps. 257/258.
(813) Como no hay obligacin sin causa (conf. art. 499 ) para pretender la contribucin de los dems deudores
en
el pago hecho por uno, es menester acreditar la existencia de relacin jurdica paralela entre los deudores que
origine el derecho a aquella contribucin. Es sa la ms resaltante diferencia entre las obligaciones disyuntivas y
las
obligaciones solidarias.
(814) Tampoco aparecen reguladas estas obligaciones en los proyectos nacionales de reforma integral del
Cdigo
Civil, ni en los Cdigos Civiles extranjeros. Freitas se limit a mentarlas en el art. 1004 de su Esboo, sin hacer
de
ellas reglamentacin alguna.
Contrariamente, De Gsperi en su Anteproyecto de Cdigo Civil del ao 1964, para la Repblica del Paraguay,
les
ha dedicado los arts. 1010 a 1012, en los que se advierte la influencia de las opiniones de Lacerda de Almeida, a
este
respecto (Lacerda de Almeida, Francisco, Obligaciones, 2 ed., Ro de Janeiro, 1916, pg. 26).
Los textos del Anteproyecto De Gsperi, son los siguientes:
"Art. 1010.-Si por el sentido de la oracin y por las circunstancias de ser una sola la prestacin se constituye la
obligacin con alternativa, activa o pasivamente, de los sujetos de la relacin, cada uno de stos ser
considerado
como deudor o acreedor nico y el pago hecho por cualquiera de los deudores o cualquiera de los acreedores
extinguir la deuda.
"Para que la obligacin sea total debern los deudores o acreedores estar separados en el ttulo por la partcula
distintiva ò.
"Art. 1011.-Si por el sentido de la oracin y las circunstancias, fuere dudosa la naturaleza de la obligacin a pesar
de la partcula disyuntiva ò que separe a los sujetos en los actos de ltima voluntad, prevalecer la intencin del
testador, sobre la expresin literal del ttulo.
"Art. 1012.-En el caso del art. anterior (ha de ser el 1010), el pago ser regido por las disposiciones relativas a la
solidaridad, con las modificaciones siguientes:
"1) Los deudores en alternativa no podrn ser demandados conjuntamente, ni subsidiariamente el uno por el
otro;
"2) Demandado uno de ellos, queda extinguida la obligacin para los otros;
"3) Ninguno de los acreedores en alternativa tiene derecho a ser preferido a otros. La eleccin corresponde al
deudor;
"4) Si los deudores en alternativa se negaran a hacer la eleccin, cualquiera de los acreedores podr demandar
la
totalidad de la prestacin, sin derecho para el otro a partir lo recibido, a menos de ser socios".
(815) Conf. Salvat-Galli, t. II, n 1022, p. 154; Colmo, A., n 448, p. 321; De Gsperi -Morello, t. II, n 823, p. 259
in fine; Borda, G. A., Obligaciones, 2 ed., t. I , n 629, p. 432; Ruiz Gallardn, Derecho Civil, Obligaciones,
Madrid, 1957, ps. 121/122; Puig Brutau, J., Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona, 1959, p. 165 y nota 1.
(816) Cm. Civ. 1 Cap., "J.A.", t. 7, p. 20; Cm. 2 Cap., "J.A.", t. 36, p. 1765, t. 33, p. 554, t. 15, p. 304 y t. 13, p.
773; Cm. Com. Cap., "J.A.", t. 2, p. 108.
(817) Conf. Demolombe, C., Cours, t. XXVI, n 104; Busso, E., t. V, p. 31, nms, 115, 117, 118, 120 y 123.
Para Machado, corresponde aplicar a esta clase de obligaciones lo dispuesto para las obligaciones alternativas
(Exposicin y comentario del Cdigo Civil, t. II, p. 442, nota al art. 690 in fine).
De Gsperi, no obstante entender que "los casos de obligaciones disyuntivas deben ser resueltos por las
disposiciones relativas a las obligaciones solidarias, ya que la solidaridad es lo ms caracterstico de ellas" (op.
cit.,
t. II, p. 259), apunta algunas diferencias que muestran que para l no son asimilables en una categora nica. Por
lo
dems, en su Anteproyecto (vase supra, nota 13) seala importantes diferencias de rgimen.
(818) El deudor requerido para el pago no podra oponerse porque el acreedor tiene ttulo para "emplear los
medios
legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado" (art. 505 , inc. 1). Su deuda subsiste con
eficacia plena, mientras no ocurra la condicin resolutoria que puede disolverla retroactivamente, a saber, el pago
que efecte otro deudor (vase supra, n 1081).
Distinto sera si estuviese pactado que los deudores habran de decidir quin hara el pago. Entonces, el
acreedor
tiene que empezar por intimarles la realizacin de ese paso previo, lo que provoca la mora de todos los deudores
si
no practican esa determinacin en tiempo oportuno (conf. Busso, E., op. cit., t. V, p. 32, n 122). La pasividad de
los
deudores importara la renuncia a elegir el que debiese hacer el pago, y el acreedor podr demandar a
cualquiera,
como en la hiptesis precedente.
(819) Entendemos que si notificada la demanda, el deudor no pide su rechazo, ello implica tcitamente elegir
como
acreedor al que lo ha demandado. Quedara, pues, inhibido para pagar a otro acreedor, en el futuro.
El silencio del deudor, ante la demanda de quien tiene ttulo para cobrar mientras no cobre otro acreedor, implica
aceptacin de la deuda, porque habr "obligacin de explicarse... a causa de una relacin entre el silencio actual
y
las declaraciones precedentes" (art. 919 ).
(820) Sobre la "eleccin" del deudor que deber pagar, o del acreedor que tendr derecho de recibir el pago,
vase
supra, nms. 1002 y ss.
(821) Conf. Lacerda de Almeida, op. cit., p. 26; Anteproyecto De Gsperi, art. 1012 , inc. 1.
(822) Demolombe, C., Cours de
Conf. Busso, E., op. cit., t. V, p. 31, n 120; Anteproyecto De Gsperi, art. 1012
Code Napolon,
.
t. XXVI, n 104.
(823) Conf. Busso, E., op.
Comp. Anteproyecto De Gsperi, arts. 1010 y 1011.
cit., t. V, p. 31, n 119.
(824) Conf. Salvat-Galli, t. II, n 1022, nota 294, p. 155; Colmo, A., op. cit., n 449; Borda, G. A., op. cit., t. I , n
629, p. 432.
(825) Conf. Planiol, Ripert y Esmein, Trat. Prctico, t. VII, n 1061; Ripert y Boulanger, Tratado de Derecho Civil,
ed. Buenos Aires, t. V, n 1799; Colagrosso, Diritto bancario, Roma, 1947, n 71, p. 210, nota 4; Busso, E., t. V, p.
97, n 63.
(826) Mientras en la obligacin solidaria se afirma la propiedad conjunta del crdito, segn la proporcin que a
cada
acreedor corresponda (conf. arts. 717 y 689 ), la obligacin disyuntiva slo atribuye la propiedad exclusiva del
crdito a un solo acreedor. Para pretender los acreedores en alternativa que no aprovecharan del pago, la
distribucin
del beneficio pertinente, tendran que establecer la causa paralela de esa pretensin: el ttulo de la obligacin
disyuntiva es ineficiente para ello por la ausencia de inters asociativo que caracteriza a ese "tipo" de obligacin.
Tratndose de cuentas bancarias recprocas, su constitucin implica la atribucin paritaria de la propiedad de los
fondos depositados a todos los titulares, mientras no se demuestre que les pertenecen en proporcin distinta.
Todava
podra comprobarse que la efectiva propiedad de los fondos pertenece a uno solo de los titulares de la cuenta:
habra
mediado ah una simulacin relativa, dndose apariencia de copropiedad a lo que sera un mandato oculto.
OBLIGACIONES / 11.-Clasificacin / i) Obligaciones de sujeto mltiple / 01.-Divisibles
III. OBLIGACIONES DIVISIBLES

1089. CONCEPTO
Como dice el art. 667 , primera parte, "las obligaciones son divisibles, cuando tienen por objeto prestaciones
susceptibles de cumplimiento parcial".
Estas obligaciones se oponen a las indivisibles que el art. 667 , segunda parte, define diciendo: "Son indivisibles,
si
las prestaciones no pudiesen ser cumplidas sino por entero".
El estudio de estas obligaciones presenta tres clases de cuestiones: 1) cul es el criterio apropiado para calificar
a
una obligacin como divisible; 2) cules son los efectos que la divisibilidad imprime a la obligacin; 3) cules son
las relaciones de los coacreedores o codeudores entre s. Pasamos a examinarlas.
uestiones: 1) cul es el criterio apropiado para calificar a
una obligacin como divisible; 2) cules son los efectos que la divisibilidad imprime a la obligacin; 3) cules son
las relaciones de los coacreedores o codeudores entre s. Pasamos a examinarlas.
1. Criterio de divisibilidad
1090. CRITERIO DE LA CLASIFICACIN
Como se lo advierte por las definiciones legales transcriptas, el criterio de la clasificacin de las obligaciones en
divisibles o indivisibles atiende a la aptitud del objeto debido de ser satisfecho por partes, de manera que cada
parte conserve proporcionalmente las cualidades y el valor del todo: cuando la adicin de las prestaciones
parciales equivalga en calidad y en valor a una prestacin total nica, v. gr., una deuda de dinero, la obligacin
ser divisible. De lo contrario, no.
El concepto de la divisibilidad de la obligacin tiene en nuestro Cdigo, por la influencia de las ideas de Freitas,
una gran claridad. En cambio se presenta muy confuso en la evolucin histrica y hasta en algunas legislaciones
extranjeras contemporneas. Conviene explicar, sumariamente, la raz de esa confusin.
1091. ANTECEDENTES HISTRICOS Y DERECHO COMPARADO
En Roma, la teora de la divisibilidad de las obligaciones fue harto sutil y contradictoria en ms de un punto
(827) .
Los romanos consideraban que, en principio, todas las obligaciones referentes a la transferencia de la propiedad
eran divisibles: no slo las que tienen por objeto cantidades, susceptibles de fraccionamiento material, sino
tambin las relativas a cuerpos ciertos, como un caballo o esclavo determinado, pues si respecto de tales objetos
no caba la divisin fsica, poda tener lugar intelectualmente, mediante la traslacin de una cuota de propiedad
indivisa (828) .
La nocin de la divisin intelectual del objeto hizo camino en el antiguo Derecho francs y la materia adquiri
enorme complejidad. Dumoulin, en el siglo XVI, dedic a su estudio la obra Extricatio labyrinthi dividui et individui,
y propuso para salir de ese laberinto inextricable una gua dada por "diez claves y tres hilos", con los que aluda
metafricamente a los elementos que Teseo haba recibido de Ariadna para salir del laberinto de Creta, luego de
matar al Minotauro (829) . Empero, no contribuy a simplificar el asunto, sino al contrario, y Pothier sigui con
las mismas dificultades dos siglos despus (830) . Los redactores del Cdigo francs se atuvieron a las ideas de
Pothier en la redaccin de los arts. 1217 , 1218 y 1221 , que han sido justamente criticados (831) .
1092. CRITERIO DEL CDIGO CIVIL
Nuestro codificador, siguiendo el pensamiento de Freitas, slo atiende a la posibilidad de fraccionamiento en

cuanto al cumplimiento de la prestacin debida, para caracterizar a la obligacin como divisible, sin tomar en
cuenta la divisibilidad intelectual, que puede recaer sobre la titularidad de cualquier derecho (832) . Es un
enfoque simple y lgico, que ha merecido el encomio general de la doctrina (833) .
La comprensin del Cdigo es la que se adapta ms fielmente a la base del presente asunto. En efecto, la
divisibilidad de la obligacin se identifica con la aptitud del objeto debido de ser satisfecho parcialmente, de
manera que el conjunto de las partes equivalga en calidad y en valor a la nica prestacin originaria (vase
supra, n 1090); pero no concurre esa caracterstica en el fraccionamiento que se haga del dominio de la cosa
debida en porciones indivisas de condominio, porque cada cuota ideal de la cosa indivisa no es homognea al
dominio precedente: el complejo de facultades del dueo singular es especficamente diferente de la prerrogativa
que tienen los condminos sobre la cosa comn (834) .
En suma, hace al concepto de indivisibilidad de la obligacin que su objeto, segn sus caracteres ontolgicos,
sea susceptible de cumplimiento parcial.
1093. PRINCIPIO GENERAL DE FRACCIONAMIENTO
La divisibilidad de las obligaciones constituye "el derecho comn en materia de obligaciones conjuntas o con
pluralidad de acreedores o deudores" (835) , principio que slo cede ante las causas que impiden el
fraccionamiento, a saber, la indivisibilidad de la prestacin, o la solidaridad del vnculo obligacional.
Ese principio de fraccionamiento descompone la obligacin conjunta en tantas obligaciones como sujetos existen.
As lo define el art. 674 : "Si la obligacin se contrae entre muchos acreedores y un solo deudor, o entre muchos
deudores y un solo acreedor, la deuda se divide entre ellos por partes iguales, si de otra manera no se hubiese
convenido".
Es una consecuencia que reitera el art. 691 : "En las obligaciones simplemente mancomunadas, el crdito o la
deuda se divide en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, si el ttulo constitutivo de la
obligacin no ha establecido partes desiguales entre los interesados. Las partes de los diversos acreedores o
deudores se consideran como que constituyen otros tantos crditos o deudas distintos los unos de los otros".
Lo expuesto significa que, en principio, la pluralidad de sujetos es un elemento puramente extrnseco que no
trasciende al rgimen de la obligacin, sino provoca su desdoblamiento. Como decan los romanos, concursu
partes fiunt: aunque la obligacin aparenta ser una, en verdad est descompuesta en tantas obligaciones
aisladas, como personas haya de uno y otro lado, como acreedoras o deudoras. As, si A concede a B y C un
prstamo de $ 100, cada deudor le debe, no convinindose otra proporcin, $ 50, como si les hubiera efectuado
dos prstamos separados, cada uno por esa cifra.
En virtud del principio de fraccionamiento no hay frente comn de acreedores o deudores, y todos quedan
extraos los unos a los otros. Ello se refleja en los efectos de la divisibilidad que habremos de puntualizar (infra,
nms. 1103 y ss.).
1094. PROYECCIN DEL PRINCIPIO DE FRACCIONAMIENTO
El juego de la virtualidad expresada no se limita al campo de las obligaciones sino que se proyecta a toda clase
de derechos que admitan por su ndole una atribucin parcial exclusiva, a cada interesado (836) : la regla sigue
siendo concursu partes fiunt.
1095. APLICACIONES DEL PRINCIPIO DE FRACCIONAMIENTO
El Cdigo trae diversas aplicaciones del principio de fraccionamiento, a travs de una serie de disposiciones
casusticas, por lo general innecesarias (837) , pues se limitan a deducir del criterio del art. 667 la caracterizacin
de las obligaciones particulares que all se contemplan: como se trata de una simple proyeccin del criterio
general, al alcance de cualquier intrprete, es muy claro que esos preceptos casusticos son superabundantes.
Los proyectos nacionales de reforma integral del Cdigo Civil, y especialmente el Anteproyecto de 1954, han
metodizado convenientemente esta materia (838) .
Las disposiciones apuntadas son las siguientes:
1096.
a) Art. 669: "Las obligaciones de dar son divisibles cuando tienen por objeto entregas de sumas de dinero o de
otras cantidades, o cuando teniendo por objeto la entrega de cosas inciertas no fungibles, comprenden un
nmero de ellas de la misma especie, que sea igual al nmero de acreedores o deudores, o a su mltiple".
Se trata de un precepto superfluo, pues siendo el dinero una cosa divisible (vase nuestra Parte General, t. II, n
1336) era evidente la solucin a su respecto. Igualmente tratndose de cosas fungibles -cantidades-o cosas
inciertas no fungibles, que fueren proporcionadas en su nmero, al nmero de acreedores o deudores, en cuyo
caso siempre puede, cada acreedor o deudor, exigir o satisfacer, la cuota correspondiente de cantidades o cosas,
sin motivo de queja para nadie.
El precepto no se refiere a la deuda de varias cosas ciertas, lo que se explica porque nunca podra la
multiplicidad del nmero de objetos variar el carcter indivisible de la obligacin (839) .
1097.
b) Art. 670: "Las obligaciones de hacer son divisibles cuando tienen por objeto la prestacin de hechos,
determinados solamente por un cierto nmero de das de trabajo, o cuando consisten en un trabajo dado, segn
determinadas medidas expresadas en la obligacin, como la construccin de un muro, estipulada por metros...".
Aunque los hechos no son, en general, susceptibles de ejecucin parcial "porque lo que no est enteramente
hecho, no est hecho" (840) , diversamente ocurre si los contratantes los han configurado a travs del tiempo de
duracin o de la extensin del resultado del trabajo. En tales hiptesis lo debido es una extensin o cantidad de
labor, que es susceptible de cumplimiento parcial. Por ejemplo, cuando se contrata a dos albailes para construir
un lienzo de pared de 10 metros de altura por un largo de 20 metros, uno cumple apropiadamente si construye a
todo lo largo una pared de 5 metros de alto.
1098.
c) Art. 671: "En las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin se decide por el
carcter natural de la prestacin, en cada caso particular".
Con esa frmula Vlez Sarsfield adhiri a la tesis de Pothier y de Savigny, segn la cual la ndole fraccionable de
la obligacin depende del carcter de la abstencin debida: cuando cada deudor pueda infringir parcialmente la
abstencin impuesta por la obligacin, sta ser divisible; si, en cambio, cualquier infraccin implica el
incumplimiento completo de la omisin comprometida, la obligacin ser indivisible (841) .
Como ejemplos de obligaciones de no hacer, divisibles, se dan los siguientes: 1) obligacin asumida por dos
deudores de no desmontar una extensin de 50 hectreas, dentro de una superficie mayor, para que se pueda
cazar en el bosque (842) ; 2) obligacin que recae sobre varios herederos de no demandar (non amplius agi) al
deudor del causante (843) .
Es fundamental para caracterizar a la obligacin de no hacer, como divisible, atender a la finalidad en orden a la
cual se impuso a los deudores la abstencin de obrar. Aunque materialmente la omisin pueda parcializarse, si
una mnima infraccin frustra esa finalidad, ha de concluirse que la obligacin no es divisible (844) . A la luz de
este criterio, difcilmente se encontrar una obligacin de no hacer que sea divisible (845) .
1099.
d) Art. 672: "Las obligaciones alternativas que tienen por objeto prestaciones de naturaleza opuesta, no son
consideradas como divisibles o indivisibles sino despus de la opcin del acreedor, o del deudor con
conocimiento del acreedor".
Es un precepto superfluo, que los proyectos de reforma eliminan, con razn, pues la solucin obvia es la que
surge de sus trminos. Mientras la eleccin est pendiente no puede anticiparse el carcter divisible o indivisible
de la obligacin, lo que depende de la ndole que tenga el objeto que llegue a elegirse.
Por otra parte, el acto de la eleccin es siempre indivisible, en cuanto no podra recaer parcialmente, sobre todos
los
objetos debidos, ni podra pretender un deudor liberarse con una prestacin y otro deudor con otra prestacin
distinta
(846) .
1100.
e) El Cdigo no ha contemplado, con toda razn, el juego del principio de fraccionamiento, con respecto a las
obligaciones facultativas y con clusula penal.
En ambos casos el carcter de la obligacin estar dado por la ndole de la prestacin principal.
Empero, en las obligaciones con clusula penal, puede entrar en sustitucin de la prestacin originaria, el importe
de la pena. Llegado ese caso, la obligacin subsistente asumir el carcter divisible o indivisible que corresponda
a
dicha pena (847) .
Diferentemente ocurre tratndose de obligaciones facultativas, las que no pierden el carcter que,
originariamente,
les comunicaba la ndole del nico objeto dado (848) . Aunque pueda satisfacerse la obligacin mediante una
dacin
en pago a opcin del deudor, si son varios los deudores, no podra uno optar por satisfacer una cuota de la
prestacin
accesoria dejando impagas las partes de los otros deudores, pues ello implicara imponer una novacin unilateral
para la que no est autorizado (849) .
1101. PRESUPUESTO DEL FRACCIONAMIENTO
Para que funcione el principio de fraccionamiento, es indispensable que la obligacin tenga pluralidad de sujetos,
activos o pasivos. Si la obligacin es de sujeto singular, no se puede pensar en una divisin del objeto debido,
pues
aunque ste fuese divisible faltaran los varios acreedores o deudores a quienes pudiera asignarse la respectiva
cuota
de crdito o deuda (850) .
Es lo que, sobreabundantemente, establece el art. 673 : "Las obligaciones divisibles, cuando hay un solo
acreedor y
un solo deudor, deben cumplirse como si fuesen obligaciones indivisibles. El acreedor no puede ser obligado a
recibir pagos parciales, ni el deudor a hacerlos".
El precepto que reitera la disposicin del art. 742 , en materia de pago (vase infra, n 1469), fue con razn
eliminado de los proyectos de reforma integral del Cdigo Civil.
1102. PROPORCIN DEL FRACCIONAMIENTO
La cuota de divisin del crdito o deuda entre los varios acreedores o deudores, se define en funcin del
siguiente
criterio:
a) En primer lugar, se rige la distribucin del crdito o deuda por el convenio de las partes. As lo dispone el art.
674
que establece la divisin "por partes iguales, si de otra manera no se hubiese convenido"; y lo reitera el art. 691
al
determinar que "el crdito o la deuda se divide en tantas partes iguales como acreedores haya, si el ttulo
constitutivo
de la obligacin no ha establecido partes desiguales entre los interesados". Y aun cuando no mediaran esos
preceptos no cabra dudar, por el dinamismo del principio de autonoma de la voluntad (conf. art. 1197 ), de la
virtualidad de la convencin que reglara la distribucin del crdito o deuda entre las partes.
El convenio a que aludimos es el que hubiesen celebrado los codeudores con el acreedor comn o los
coacreedores
con el deudor comn. No tendra efecto distributorio del crdito o deuda el convenio de los coacreedores o de los
codeudores (851) entre s, porque sera res inter alios acta para la otra parte de la relacin obligacional (conf.
arts.
1195 y 1199 ); pero sera eficaz para reglar los intereses de los sujetos de un mismo carcter, activo o pasivo
(conf. arts. 689 inc. 1 y 717 ).
y 1199 ); pero sera eficaz para reglar los intereses de los sujetos de un mismo carcter, activo o pasivo
(conf. arts. 689 inc. 1 y 717 ).
El aludido convenio de las partes podra ser expreso o tcito, pues es un asunto gobernado por los principios
generales sobre manifestacin de la voluntad (852) . Pero no puede ser opuesto tilmente a terceros si carece de
fecha cierta el instrumento donde consta (arg. art. 1034 ).
b) En segundo lugar, si la pluralidad de sujetos se produce por el fallecimiento del acreedor o deudor singular, la
distribucin del crdito o deuda se realiza "entre los herederos en proporcin de la parte por la cual uno de ellos
es
llamado a la herencia" (art. 3485 ).
Ese fraccionamiento opera en el instante de la muerte del causante (conf. arts. 3282 , 3341 , 3344 y 3486 ). Sin
embargo, el acreedor del causante puede oponerse a la particin de bienes entre los herederos, hasta ser
desinteresado de su crdito (conf. art. 3475 ). Lo cual significa que pese a la divisin de la deuda, que
automticamente se cumple por la muerte del deudor primitivo, subsiste hasta el momento de la particin, la
indivisin de la garanta constituida por el patrimonio del causante (conf. art. 3490 ). Se da as un supuesto
anmalo de distinta extensin de la deuda y la garanta correlativa (vase supra, t. I, n 8), que se justifica porque
la
modificacin sobrevenida en la titularidad de la deuda no podra redundar en menoscabo de los derechos del
acreedor.
Es de notar que el fraccionamiento de la obligacin, impuesto por la sucesin mortis causa, no se altera por los
convenios de los herederos entre s, referentes al pago de la deuda. Por ello el acreedor del causante, conserva
accin, por la parte correspondiente contra los herederos que hubieren sido dispensados del pago, total o
parcialmente, por sus coherederos (conf. arts. 3497 y 3498 ).
c) Por regla general, fuera de los supuestos expresados, el fraccionamiento de la obligacin se realiza por partes
iguales, con respecto a los coacreedores o codeudores. Ello que es "intuitivo", dice Colmo (853) , est
determinado
por los arts. 674 y 691 , que ya transcribimos.
2. Efectos de la divisibilidad
1103. ENUNCIACIN
Explicado con anterioridad el principio de fraccionamiento (supra, n 1093), nos detenemos en este apartado, en
la
consideracin de los efectos que se producen en la relacin jurdica trabada entre las partes, es decir, en la
vinculacin mltiple que mantienen los coacreedores con el deudor comn, o los codeudores con el acreedor
comn
(854) . Tales efectos se refieren: 1) a la exigibilidad de la prestacin; 2) al pago; 3) a la insolvencia de alguno de

los
deudores; 4) a la prescripcin; 5) ala cosa juzgada;6) ala mora; 7)a la culpa; 8) ala clusula penal;9) ala
novacin; 10) a la remisin de la deuda; 11) a la transaccin; y12) a la compensacin. Pasamos a examinarlos.
El principio de fraccionamiento descompone, desde que acta, el objeto debido en tantas prestaciones como
sujetos
existen con calidad de acreedores o deudores. Cada acreedor tiene ttulo para pretender cierta prestacin parcial;
cada deudor est precisado a satisfacer, tambin, una prestacin parcial, en comparacin con el objeto global de
la
obligacin.
En ese sentido, dice el art. 675 : "Si en las obligaciones divisibles hubiere muchos acreedores o muchos
deudores
originarios o por sucesin, cada uno de los acreedores slo tendr derecho para exigir su parte en el crdito; ... y
recprocamente, cada uno de los deudores slo podr estar obligado a pagar la parte que le corresponda en el
crdito...".
Concordante y reiterativamente, la misma idea aparece en la primera parte del art. 693 : "Siendo el objeto de la
obligacin simplemente mancomunada, una cosa divisible, cada uno de los deudores est obligado solamente a
su
parte en la deuda, y cada uno de los acreedores puede slo demandar su parte en el crdito...".
La independencia de la pretensin de cada acreedor contra cada deudor autoriza a promover juicios separados
por
cobro de la parte correspondiente. Pero, por economa procesal, podran acumularse las acciones mltiples en
un
mismo proceso que intentasen varios coacreedores, o que se entablase contra varios codeudores: a ese litigio
mltiple de trmite nico se lo llama litis consorcio, en el caso facultativo porque depende del arbitrio de la parte
demandante (855) . No procede el litis consorcio si el mismo juez no es competente para entender con respecto a
todas las acciones acumuladas.
No obstante la acumulacin procesal a que da lugar el litis consorcio facultativo, los crditos y deudas divisibles
no
se confunden ni concentran y, por el contrario, mantienen su autonoma: siempre podran los respectivos
acreedores
o deudores recibir o pagar la parte correspondiente de la obligacin (856) , sin perjuicio de las derivaciones
procesales, en materia de costas, etc., que se hubiesen producido.
Finalmente, por esa independencia funcional de los respectivos derechos el crdito podra ser exigible para unos
deudores y no para otros, por ejemplo, si stos hubieran obtenido alguna espera que difiriese el vencimiento de
su
deuda.
exigible para unos
deudores y no para otros, por ejemplo, si stos hubieran obtenido alguna espera que difiriese el vencimiento de
su
deuda.
1105. II) PAGO
Como consecuencia de la divisin de la obligacin, cada deudor est obligado slo a pagar su parte en la deuda
y
cada acreedor slo tiene ttulo para recibir, del respectivo deudor, su parte en el crdito.
A ello se refiere el art. 675 , cuando puntualiza: "Si en las obligaciones divisibles hubiere muchos acreedores o
muchos deudores originarios o por sucesin, cada uno de los acreedores slo tendr derecho para exigir su parte
en
el crdito; y el deudor que hubiese pagado toda la deuda a uno solo de los acreedores, no quedar exonerado de
pagar la parte de cada acreedor; y recprocamente, cada uno de los deudores slo podr estar obligado a pagar
la
parte que le corresponda en el crdito, y podr repetir todo lo dems que hubiere pagado".
La parte en bastardilla, del transcripto art. 675 , pone de relieve el efecto cancelatorio del pago en la obligacin
divisible, que slo tiene lugar con respecto a la parte debida. En consecuencia, si el deudor paga a uno de los
coacreedores toda la deuda, ese hecho no lo libera frente a los dems acreedores que nada percibieron de su
parte en
el crdito (857) . En cuanto al pago total hecho por uno de los deudores, su eficacia cancelatoria de la deuda
ajena
depende de la intencin con que haya obrado el solvens, esto es, quien paga (vase infra, n 1674).
1106.
El codeudor est precisado a pagar ms de su parte cuando ha recibido el encargo de hacerlo. A esa hiptesis se
refiere el art. 676 , que dice: "Exceptase de la ltima parte del artculo anterior, el caso en que uno de los
deudores o uno de los coherederos tuviese a su cargo el pago de toda la deuda, ya en virtud del ttulo de la
obligacin, o por haberse as determinado en la divisin de la herencia, en cuyo caso el deudor podr ser
demandado por el todo de la obligacin, salvo sus derechos respecto a los otros codeudores o coherederos".
No obstante el fraccionamiento de la deuda, el acreedor puede reclamar el pago total de su crdito a un solo
deudor
si media alguna de las dos causas posibles:
a) Que lo autorice a ello el ttulo de la obligacin, en cuyo caso el acreedor tiene legitimacin activa para reclamar
el pago total a un solo deudor, el que fuera designado para ese cometido.
b) Que medie un convenio de todos los deudores, en ese sentido, v. gr., si as lo estipulan como clusula de la
particin, a fin de facilitar la liquidacin de una herencia. En tal convenio, juega una asuncin de deuda ajena que
promete un tercero, carcter que inviste el deudor encargado de hacer el pago total, con respecto a la parte de
los
dems codeudores.
c) Por otra parte, la recepcin del pago total es un derecho para el acreedor que l puede dejar de lado
atenindose al
fraccionamiento del crdito contra cada deudor. Todava, puede demandar al encargado del pago total sin que
ello
implique renunciar al cobro proporcional de la deuda a cargo de cada deudor, cuando aquella demanda resultase
infructuosa (858) . Para entender que est cerrada la va de cobro a los dems deudores no encargados del pago
total,
debe mediar exoneracin expresa de ellos por el acreedor, lo que causara la novacin de la obligacin primitiva
(859) , que dejara de ser mancomunada para transformarse en obligacin de sujeto singular.
d) Como consecuencia del carcter mancomunado de la deuda, que subsiste, el deudor encargado del pago total
no
soporta l solo la erogacin consiguiente. Lo que hace es adelantar un desembolso que luego recupera, con
deduccin de su parte, de los dems deudores, proporcionalmente (860) . A ese derecho de recuperacin o
accin
recursoria o de regreso se refiere la parte final del art. 676 , donde dice que: "el deudor podr ser demandado por
el todo de la obligacin, salvo sus derechos respecto a los otros codeudores o coherederos".
e) Finalmente, es de notar que tampoco la clusula contemplada en el art. 676 transforma a la obligacin divisible
en indivisible. Creemos que la obligacin es divisible, aunque modificada accidentalmente, por la facilidad dada al
acreedor, de dirigir su accin global contra uno de los deudores. Por ello si muere el deudor encargado del pago
total, sus herederos slo responden en la proporcin del haber hereditario de cada uno, contrariamente a lo que
ocurrira si la obligacin fuese indivisible (861) .
1107.
Es innecesario aclarar que la clusula contemplada en el art. 676 no altera el derecho parciario de los
acreedores, si
tambin stos fuesen varios. "El art. 676 establece una excepcin al fraccionamiento pasivo de la deuda, pero no
al
fraccionamiento del crdito" (862) . De ah que el deudor encargado del pago total deba practicarlo a favor de
cada
acreedor segn su cuota: si tambin se hubiera establecido el derecho de cobrar la totalidad por cualquier
acreedor,
se habra instituido la solidaridad activa de la obligacin, mutndose su naturaleza (vase infra, n 1184, e).
1108. PAGO EN EXCESO. CUNDO PROCEDE LA REPETICIN
En la obligacin divisible cada deudor slo est obligado a pagar su parte en la deuda. Qu ocurre si paga ms
de
su parte? El art. 675 , in fine, responde: "podr repetir todo lo dems que hubiese pagado".
u parte en la deuda. Qu ocurre si paga ms de
su parte? El art. 675 , in fine, responde: "podr repetir todo lo dems que hubiese pagado".
Sin embargo, esta conclusin no es absoluta y ha de ser coordinada con los principios del pago indebido. En
efecto,
el deudor que paga en demasa sobre su cuota, paga lo que no debe. De ah, que corresponde regular la
situacin
sobreviniente por las normas del pago indebido (vase infra, n 1681, 6).
Segn esas reglas, cuadra hacer la siguiente distincin:
a) Si el deudor hizo el pago excesivo, por error de hecho o de derecho, creyndose deudor de toda la prestacin
que
satisfizo, est autorizado para repetir el exceso, de manos del acreedor que lo recibi sin ttulo para retenerlo
(863) .
Esa ausencia de ttulo es una consecuencia de la nulidad del acto jurdico del pago obrado con el vicio de error
(conf. arts. 784 , 924 y 1045 , penltima clusula).
b) Si el pago fue hecho por el deudor con conocimiento acerca de su exceso, no procede la repeticin: el
acreedor
tiene ttulo para recibir el pago de manos de un tercero y, consiguientemente, para retenerlo. Tal pago es vlido y
no
anulable como en el supuesto anterior (864) .
La validez del pago efectuado consolida la situacin del acreedor que lo recibi, y que ha quedado
definitivamente
desinteresado al percibir lo que era suyo. Sin embargo, el exceso en el pago no puede traducirse en el beneficio
de
los dems deudores que resultan liberados frente al acreedor comn. De ah, que el solvens, si no ha tenido la
intencin de beneficiar a sus codeudores, pueda recuperar de ellos lo pagado en exceso de su propia parte: ese
exceso ha sido imputado a la deuda de los dems deudores y, por tanto, ellos deben el reintegro correspondiente
a
fin de no incurrir en un enriquecimiento sin causa a expensas de quien hizo el pago.
La va tcnica que da sustento al reintegro es la accin de gestin de negocios si el solvens ha actuado sin
conocimiento de los dems deudores que se benefician de su gestin; o la accin de mandato si la gestin se
desenvolvi con conocimiento de ellos, lo que configura un mandato tcito. No juega, en cambio, la subrogacin
en
los derechos del acreedor que la ley deniega en este caso, expresa aunque injustificadamente, a este tercero que
hace
el pago de la deuda ajena, al exceder su propia parte (conf. art. 693 in fine, vase infra, n 1109).
c) En el mismo supuesto precedente, si el deudor que hizo el pago, o solvens, ha tenido la intencin de hacer una
liberalidad a favor de los codeudores que resultan exonerados de su deuda con respecto al acreedor, no habr
lugar a
reintegro alguno (865) .
La prueba de la liberalidad corresponde a los codeudores, puesto que la donacin no se presume (conf. art. 1818
).
De ah que, si demandado el reintegro correspondiente, fallaren aqullos en la prueba de la liberalidad, la
situacin
quedar automticamente ubicada en el supuesto b), precedente.
d) Una ltima situacin, que no es dable confundir con la contemplada en el acpite a), pero que, igualmente, da
derecho al solvens para repetir de manos del accipiens el pago efectuado, se presenta si el pago es sin causa,
esto es,
careciendo el accipiens de ttulo para recibirlo, o para recibirlo en la medida que ha sido satisfecho (866) . As,
por
ejemplo, si el codeudor que hizo el pago total se entera al comunicar el hecho a los otros deudores, recabndoles
el
reintegro de sus partes, que ellos ya las haban satisfecho, o que se haba extinguido la deuda por
compensacin, etc.
En tal caso, no hay lugar a reintegro de parte de los otros deudores, sino a repeticin de pago contra el accipiens
que
no tena ttulo para recibirlo.
La medida de la repeticin depender del alcance de la falta de causa: si el acreedor tiene ttulo para recibir la
parte
del deudor que hizo el pago total, pero no para cobrar el exceso, tendr que restituir slo ese excedente, pero si
carece de ttulo con respecto a toda la prestacin, la restitucin ser total.
e) En sntesis, toda vez que un codeudor pague ms de su parte habr lugar a repeticin contra el acreedor o
accipiens, cuando el pago sea invlido por vicio de error, o bien, por falta de causa. En cambio, siendo el pago
vlido, no hay lugar a la repeticin, sino al reintegro de lo pagado por cuenta ajena: la diferencia importa por la
eventual insolvencia de quienes deban restituir lo pagado en exceso y que pueda tornar ilusorias las acciones de
recuperacin, por va de repeticin, o de recurso, segn el caso.
Cuadra recordar finalmente, que no hay lugar, tampoco, a reintegro, si el pago en exceso se hizo animus
donandi,
para hacer una liberalidad a los otros deudores.
1109. AUSENCIA DE SUBROGACIN LEGAL
Dice el art. 693 , parte final: "El deudor que pagase ntegra la deuda no ser subrogado en los derechos del
acreedor contra los otros deudores".
Esta prohibicin de quedar subrogado en los derechos del acreedor, que se dicta contra el codeudor que paga
toda la
deuda conjunta, no tiene explicacin razonable en nuestro sistema legal, en el cual el tercero que paga la deuda
ajena
"consintindolo tcita o expresamente el deudor o ignorndolo" (art. 768 , inc. 3), se subroga legalmente en
aquellos derechos. Como el codeudor que paga el total es un tercero con respecto al exceso sobre su parte, lo
expresado en el art. 693 in fine contradice el criterio de subrogacin legal indicado por el art. 768 , inc. 3.
expresado en el art. 693 in fine contradice el criterio de subrogacin legal indicado por el art. 768 , inc. 3.
A esa desarmona se ha llegado por la inadvertencia del codificador que elabor los arts. 693 in fine y 768 , inc.
3, inspirado en fuentes opuestas: a) el art. 693 in fine sigue el pensamiento de Aubry y Rau, quienes apoyados
en
el argumento del art. 1251, inc. 3 del Cdigo francs -similar a nuestro art. 768 , inc. 2-niegan la subrogacin si
la obligacin es divisible, a "aqul de los deudores que hubiera pagado la integridad de la deuda" (867) ; b) el art.
768, inc. 3, sigue, en cambio, a Goyena y, avanzando an ms, concede la subrogacin legal a los terceros,
siempre
que el deudor no se oponga al pago que ellos efectan (868) , situacin que comprende al codeudor divisible que
paga toda la deuda, con conocimiento o ignorancia de los otros deudores.
Cmo se concilia ese antagonismo de los textos? Las opiniones no han sido coincidentes.
1110.
a) Entendemos, con la doctrina ms difundida, que el art. 768 , inc. 3, sienta un principio general: subrogacin
por
imperio de la ley, siempre que el tercero que paga no acte con la oposicin del deudor. A ese principio hace
excepcin el supuesto de la obligacin divisible: el deudor que es un tercero con relacin a la parte de los dems
deudores, si paga toda la deuda no se subroga en los derechos del acreedor. Aunque no haya razn que
sustente esa
excepcin, el texto del art. 693 in fine es categrico y el intrprete ha de estar a l, mientras el Cdigo no sea
reformado (869) .
Por ello merecen aprobacin los proyectos de reforma del Cdigo Civil que eliminaron lo dispuesto en la parte
final
del art. 693 , siendo de lamentar que no haya hecho otro tanto la ley 17711 que pudo derogar ese agregado, con
lo
que habra funcionado apropiadamente el principio general de subrogacin a favor de los terceros (870) .
b) En posicin distinta a la expuesta, Colmo considera que los arts. 693 in fine y 768 , inc. 3, no se contraponen
pues se aplicaran a situaciones distintas: el ltimo precepto sobreentendera que el pago se ha hecho por el
tercero a
nombre del deudor y por ello le concede subrogacin; pero, hacindose el pago a nombre propio, no funcionara
la
subrogacin. El art. 693 in fine contemplara un pago hecho por el codeudor a nombre propio, y de ah que no
obtenga subrogacin (871) .
c) Una posicin semejante a la anterior, y basada en la suposicin de que slo es subrogatorio el pago hecho por
un
tercero que acta a nombre del deudor, es la de Llerena (872) . Para este autor, el agregado final del art. 693 no
contradira lo dispuesto en el art. 768 , inc. 3, sino evitara "una subrogacin en el todo de la deuda, que trae,
como
dice Goyena, comentario al art. 768 , un crculo vicioso entre los codeudores, sin extinguir la deuda" (873) .
d) Galli estima que la parte final del art. 693 debe tenerse como no escrita, lo cual no nos parece que sea una
solucin aceptable (874) .
e) En definitiva, por imperio del art. 693 in fine, el codeudor de la obligacin divisible, que paga ms de su parte,
no se subroga en los derechos proporcionales del acreedor contra los otros deudores, a menos que juegue
alguna
regla particular aplicable a la especie de obligacin divisible, en que la suya quede ubicada. As, el cofiador que
es
deudor de una cierta especie de obligacin divisible (conf. art. 2024 ), si "paga ms de lo que le corresponde, es
subrogado por el exceso, en los derechos del acreedor contra los cofiadores, y puede exigir una parte
proporcional
de todos los cofiadores" (art. 2038 ). Esta solucin especial conduce a la exclusin del art. 693 in fine con
respecto a esa particular obligacin divisible, en la que se vuelve al principio general sentado por el art. 768 , inc.
3.
f) Lo expuesto en el presente nmero, sobre la ausencia de subrogacin legal, no impide al codeudor que ha
satisfecho ms de su parte recuperar el exceso mediante el reintegro que le debern efectuar los dems
deudores, de
su respectiva parte. Slo que el ttulo del reintegro no consiste en el derecho del acreedor, por ausencia de
subrogacin legal a su respecto, sino la accin de gestin de negocios si el pago del exceso se hizo sin
conocimiento
de los otros deudores; o de mandato si medi conocimiento de ellos; o, en fin, de enriquecimiento sin causa,
cuando
se hubiera pagado contra la voluntad de los dems deudores, hiptesis en la cual la pretensin de reintegro
estara
limitada por la medida en que ese pago les hubiera sido til (conf. arts. 727 y 728 , vase infra, n 1426). La
doctrina es prcticamente unnime en el sentido del reintegro por esas vas (875) .
1111. III) INSOLVENCIA DE ALGUNO DE LOS CODEUDORES
Puede ocurrir que la accin de cobro del acreedor fracase por la insolvencia de algn deudor, en cuyo supuesto
es el
acreedor quien resulta perjudicado, sin poder pretender que los dems deudores le cubran ese dficit. As lo
disponen los arts. 677 y 694 .
Art. 677: "Si uno o varios de los codeudores fueren insolventes, los otros codeudores no estn obligados a
satisfacer la parte de la deuda que a aqullos corresponda".
Art. 694: "La insolvencia de uno de los deudores debe ser soportada por el acreedor, y no por los otros
deudores".
La solucin legal es enteramente lgica y consecuente con el principio de fraccionamiento que hace a los
codeudores extraos entre s, por lo que no tienen que responder los unos por los otros (supra, n 1093).
los
codeudores extraos entre s, por lo que no tienen que responder los unos por los otros (supra, n 1093).
Aunque el Cdigo no lo contempla, el mismo criterio se aplica a la obligacin divisible de varios acreedores: la
insolvencia del deudor no perjudica al acreedor que ya hubiere cobrado su parte, y los acreedores impagos
soportan,
exclusivamente, el quebranto (876) .
1112.
El principio de los arts. 677 y 694 no es absoluto, y hay algunas obligaciones divisibles, que pese a su ndole,
obligan a los codeudores a soportar, proporcionalmente, la insolvencia de alguno de ellos. Es lo que ocurre en
materia de sociedad y condominio (877) .
En cuanto a la sucesin, si bien el art. 3495 reitera el principio general de los arts. 677 y 694 , de hecho el
acreedor del causante, que sea diligente, puede evitar la prdida que le pueda deparar la insolvencia de algn
heredero, pues el art. 3475 lo autoriza a exigir que no se entreguen a los herederos sus porciones hereditarias ni
a
los legatarios sus legados, hasta no ser l pagado. Por consiguiente, pese a la automtica divisin de las deudas
del
causante entre los herederos, mientras no sobrevenga la particin de los bienes, los acreedores de aqul estn
cubiertos contra la insolvencia de alguno de los herederos, sin necesitar acudir al remedio de la separacin de
patrimonios, que no es viable cuando no hay otros acreedores en conflicto (vase supra, t. I, nms. 405-409,
especialmente sobre esto, n 407 y su nota 36).
En esta clase de obligaciones, la prescripcin corre separadamente a favor de cada deudor, o en contra de cada
acreedor. Ello es una consecuencia de la autonoma que tienen las obligaciones parciarias comprendidas en la
obligacin divisible (conf. art. 691 , segunda parte). De ah que, supuesta una prescripcin en curso, las causas
de
suspensin o interrupcin acten individualmente para cada sujeto acreedor o deudor (878) .
a) Con respecto a la suspensin de la prescripcin, esa consecuencia est consignada por los arts. 678 y 696 :
Art. 678: "La suspensin de la prescripcin respecto a alguno de los deudores, no aprovecha ni perjudica a los
otros acreedores o deudores".
Art. 696: "La suspensin de la prescripcin que tenga lugar por parte de uno de los acreedores solamente, no
aprovecha a los otros, y recprocamente, cuando la prescripcin es suspendida respecto de uno de los deudores
solamente, la suspensin no puede ser opuesta a los otros".
Son disposiciones obvias, que reiteran lo expresado al respecto por el art. 3981 , en el ttulo de la prescripcin.
Ello
explica su supresin por los proyectos de reforma integral del Cdigo Civil.
b) Con respecto a la interrupcin de la prescripcin dice el art. 695 : "Los actos emanados de uno solo de los
acreedores, o dirigidos contra uno solo de los deudores, que interrumpen la prescripcin, no aprovechan a los
otros
acreedores, y no pueden oponerse a los otros deudores".
El precepto expresa el carcter personal que tienen los actos interruptivos de prescripcin, y reitera,
sobreabundantemente, lo dispuesto en los arts. 3991 y 3992 . Se comprende, pues, la supresin propuesta en
los
proyectos de reforma del Cdigo, que han concentrado esta materia en el ttulo de la Prescripcin, bajo una
frmula
general comprensiva de ste y otros supuestos (879) .
1114. PERENCIN DE INSTANCIA
Por aplicacin analgica de lo dispuesto en los arts. 695 , 3991 y 3992 , los tribunales han decidido que cuando
se ventila en el pleito una obligacin divisible, la perencin de la instancia corre separadamente para cada
acreedor o
deudor que acte con independencia personal (880) .
La sentencia dictada contra uno de los deudores de una obligacin divisible, o a favor de uno de los acreedores,
no
reviste autoridad de cosa juzgada para los otros codeudores o coacreedores. De ah que esos otros deudores o
acreedores, no puedan resultar beneficiados o perjudicados por una sentencia dictada en pleito ajeno a ellos
(881) .
1116. VI) MORA
Siempre por efecto del principio de fraccionamiento, el estado de mora en que hubiese cado uno de los
deudores de
la obligacin divisible no implica la mora de los dems deudores. As lo define el art. 697 que en lo que nos
interesa dice: "La mora... de uno de los deudores no tiene efecto respecto de los otros".
Como es una elemental consecuencia de la independencia de las obligaciones parciarias comprendidas en la

obligacin divisible que las engloba (conf. arts. 674 y 691 , segunda parte) se comprende que los proyectos de
reforma del Cdigo hayan omitido la mencin expresa de este efecto de la divisibilidad (882) .
obligacin divisible que las engloba (conf. arts. 674 y 691 , segunda parte) se comprende que los proyectos de
reforma del Cdigo hayan omitido la mencin expresa de este efecto de la divisibilidad (882) .
1117. VII) CULPA
Es un tpico que se gobierna por la caracterstica personal de la culpa. Si sta es la razn por la cual se imputa
el
incumplimiento a cada deudor para requerirle la consiguiente responsabilidad, es evidente que no cabe reprochar
a
unos la falta de otros. Segn el art. 697 , "la culpa de uno de los deudores no tiene efecto respecto de los otros".
Fuera del principio expresado, el Cdigo hace aplicacin del mismo, con motivo de la responsabilidad conjunta
de
varios dueos de un hotel, de varios dueos o capitanes de un buque, y de varios amos de casa e inquilinos de
casa
donde se han arrojado cosas a la calle (conf. art. 1121 ). Igualmente cuando una cosa divisible, que ha sido
legada,
perece por culpa de uno solo de los herederos, es responsable ante el legatario, el heredero culpable,
exclusivamente
(conf. art. 3777 ).
En todos estos casos, la culpa de uno de los deudores, configura para los dems un caso fortuito que los exime
de
responsabilidad (883) .
1118. VIII) CLUSULA PENAL

Acerca de este asunto dice el art. 698 : "Cuando en una obligacin simplemente mancomunada, hubiere una
clusula penal, no incurrir en la pena sino el deudor que contraviniese a la obligacin, y solamente por la parte
que le corresponda en la obligacin".
El precepto contempla uno de los supuestos de funcionamiento de la clusula penal en las obligaciones
divisibles,
asunto que hemos estudiado supra, t. I, nmeros 365 a 379, adonde remitimos al lector.
1119. IX) NOVACIN
La novacin resultante del acuerdo de uno de los deudores con el acreedor, o uno de los acreedores con el
deudor,
por la cual queda transformada la obligacin primitiva en otra distinta (conf. art. 802 ), no afecta a los dems
deudores o acreedores, que no intervinieron en el convenio (884) .
1120. X) REMISIN
La remisin acordada a uno de los deudores o por uno de los acreedores slo favorece al deudor a quien se hizo,
y
slo perjudica tambin al acreedor que la hizo (885) .
La solucin se presta a alguna variante cuando la remisin se practica mediante la entrega del documento
original
donde consta la deuda (conf. arts. 877 y ss.; vase infra, t. III).
La transaccin (vase infra, t. III) celebrada por uno de los acreedores o deudores no afecta a los dems que no
intervinieron en el acto (886) . Es una solucin que surge limpiamente del efecto relativo de los actos jurdicos
(vase nuestra Parte General, t. II, nms. 1481 y ss.), y que el Cdigo enuncia expresamente en el art. 851 .
1122. XII) COMPENSACIN
La compensacin (vase infra, t. III) que extingue la parte de un deudor o de un acreedor deja intactas las partes
de
los otros deudores o acreedores ajenos a la reciprocidad de obligaciones en que se fundamenta dicha
compensacin:
si A, B y C deben a Z $ 300, y a su vez Z le debe a A $ 60, la compensacin que reduce la obligacin parciaria de
A
con Z a $ 40, para nada modifica las partes de B y C en la obligacin divisible (887) .
3. Relaciones de coacreedores o de codeudores, entre s

En el presente apartado examinaremos las derivaciones de un pago excesivo satisfecho por un codeudor, con
conocimiento (888) de quien hizo el pago, acerca de ese carcter. Tal pago origina una accin de reintegro a
favor
del solvens que ha actuado como tercero en cuanto al exceso en el pago y a cargo del codeudor que resulta
eximido,
total o parcialmente, de su propia deuda parciaria, en razn de ese pago excesivo. Corresponde, pues, definir
cul
habr de ser la medida del reintegro.
Por otra parte puede acontecer que el pago excesivo sea practicado por el deudor a un coacreedor que lo recibe
para
compartirlo con los dems acreedores. De ah la necesidad de definir tambin cul es la parte de cada acreedor,
pues
en la medida en que sea satisfecha, quedar exonerado el deudor de su deuda parciaria con los respectivos
acreedores. acreedores.
Es innecesario aclarar que en la ltima hiptesis, si el co-acreedor que recibi el pago excesivo no lo compartiera
con los dems acreedores, tal pago no sera cancelatorio del crdito de stos, que conservaran intacta su accin
contra el deudor comn, quien a su vez dispondra de una accin de repeticin de pago indebido, por pago sin
causa, correspondiente al exceso sobre su deuda, contra el accipiens.
1124. CRITERIO LEGAL DE CONTRIBUCIN O DISTRIBUCIN
La cuota de contribucin de los codeudores que no satisficieron el pago excesivo, o de distribucin del beneficio
entre los coacreedores que no lo percibieron, est determinada en el art. 689 , cuya vigencia se extiende para los
problemas similares, a las obligaciones divisibles, indivisibles y solidarias.
Dice el art. 689 : "Las relaciones de los acreedores conjuntos entre s, o de los deudores conjuntos entre s,
despus que uno de ellos hubiese cumplido una obligacin divisible o indivisible, se reglarn de la manera
siguiente:
1) Cada uno de los acreedores conjuntos debe pagar una cuota igual o desigual, designada en los ttulos de la
obligacin, o en los contratos que entre s hubiesen celebrado;
2) Si no hubiere ttulos, o si nada se hubiese prevenido sobre la divisin del crdito o de la deuda entre los
acreedores y deudores conjuntos, se atender a la causa de haberse contrado la obligacin conjuntamente, a
las
relaciones de los interesados entre s, y a las circunstancias de cada uno de los casos;
3) Si no fuese posible reglar las relaciones de los acreedores o deudores conjuntos entre s, se entender que
son
interesados en partes iguales, y que cada persona constituye un acreedor o un deudor".
Segn lo expuesto, para establecer la cuota de cada cointeresado en la contribucin o distribucin respectiva hay
que
atenerse al siguiente orden de prelacin:
1125.
I) En primer lugar hay que estar a la proporcin fijada en los "titulos de la obligacin" (art. 689 , inc. 1), para
cada acreedor o a cargo de cada deudor, debiendo entenderse por "ttulo de la obligacin" el instrumento donde
conste la causa de la obligacin conjunta. Por ejemplo, si Juan y Pedro reciben un prstamo de $1.000, en la
proporcin de 1/4 el primero y 3/4 el segundo, el pago total que efecte Juan le dar derecho a una accin de
reintegro contra Pedro por un importe de $ 750, que es la cantidad que a ste le corresponde en la deuda, segn
los
ttulos de la obligacin.
1126.
II) En segundo lugar, si los ttulos de la obligacin nada dicen sobre el punto, hay que atender a "los contratos
que
entre s hubiesen celebrado" (art. 689 , inc. 1 in fine) los cointeresados. As, por ejemplo, si luego de recibido el
prstamo de $ 1.000, por Juan y Pedro, ellos convienen entre s, que la devolucin la harn en la proporcin
antes
expresada. Cuando Juan devuelva al acreedor todo el prstamo, lo que puede hacer sin estar obligado a ello
actuando
como tercero con respecto al exceso sobre su parte, podr recuperar $ 750 mediante la accin de reintegro que
dirija
contra Pedro (889) .
1127.
III) En tercer lugar, si callasen los ttulos de la obligacin y nada hubieren convenido los cointeresados entre s,
"se
atender a la causa de haberse contrado la obligacin conjuntamente, a las relaciones de los interesados entre
s, y a
las circunstancias de cada uno de los casos" (art. 689 , inc. 2).
Siempre con relacin a las proporciones de contribucin o distribucin de los cointeresados, la ley indica tres
nuevos
criterios subsidiarios, que apuntan a los antecedentes de la constitucin de la obligacin bajo la forma conjunta, a
saber: a) a la causa de dicha constitucin, bajo la forma mancomunada, v. gr., si Juan y Pedro compran un
campo en
la proporcin de 1/3 para el primero y 2/3 para el segundo, adeudando como saldo de precio $ 15.000. Cuando
Juan
para evitar la resolucin de la venta por falta de pago del precio (conf. art. 1204 , ref. por la ley 17711 ) llegue a
pagar la totalidad de la deuda, podr demandar a Pedro por reintegro de $ 10.000, que es la parte de
contribucin
indicada por la causa de haberse contrado la obligacin mancomunadamente, esto es, la adquisicin del
condominio sobre el campo; b) a las relaciones de los interesados entre s, por ejemplo, si dos socios afianzan
una
deuda de la sociedad, y luego uno de ellos la paga, podr demandar al otro socio el reintegro de la cuota de
contribucin que indique la proporcin en que el demandado tenga que soportar las deudas sociales; c) a las
circunstancias de cada caso, previsin que el codificador tom de Freitas (890) , pero es sobreabundante porque
queda absorbida por las dos anteriores: es claro que esas circunstancias slo pueden ser conducentes a la
determinacin de la cuota de contribucin buscada, si se refieren a la causa de la contraccin de la obligacin en

forma conjunta o a las relaciones mantenidas entre s por los cointeresados.
causa de la contraccin de la obligacin en
forma conjunta o a las relaciones mantenidas entre s por los cointeresados.
1128.
IV) Finalmente, "si no fuere posible reglar las relaciones de los acreedores o deudores conjuntos entre s, se
entender que son interesados en partes iguales, y que cada persona constituye un acreedor o un deudor" (art.
689
, inc. 3).
1129. QUID DE LA DISTRIBUCIN ENTRE LOS ACREEDORES
En un primer examen del asunto, pareciera que el acreedor que percibe ms de su parte en el crdito divisible
nada
debe a los coacreedores, y que slo est sujeto a la accin de repeticin que quiera entablar por el exceso, el
deudor
que en esa medida habra efectuado un pago sin causa. Por otra parte, los acreedores no tienen vinculacin
entre s,
por el solo hecho de haber constituido una obligacin divisible, puesto que tal obligacin global est
efectivamente
descompuesta en tantos crditos parciarios como acreedores existen (conf. arts. 674 y 691 ). Y como por el
hecho
de que el deudor que haya pagado de ms a un acreedor "no quedar exonerado de pagar la parte de cada
acreedor" (art. 675 ), que conserva la facultad de cobrar al deudor que no ha cancelado la deuda respectiva,
pareciera que no hubiese motivo para admitir la obligacin del acreedor que percibi el pago excesivo, de
trasladar
ese exceso a favor de los dems acreedores.
Sin embargo, no cabe duda de que el Cdigo establece esa obligacin de distribucin del exceso entre los
acreedores impagos, y hay sobrada razn para ello.
1130.
a) La aludida obligacin de distribuir el exceso entre los acreedores impagos tiene innegable arraigo en el texto
legal:
1) As resulta de la frase inicial del art. 689 que prev cmo habrn de reglarse "las relaciones de los acreedores
conjuntos entre s... despus que uno de ellos (de los deudores, se sobreentiende) hubiese cumplido una
obligacin
divisible o indivisible". Est claro, pues, que las pautas de distribucin del objeto pagado que contiene dicho art.
689
rigen tanto a las obligaciones divisibles como a las indivisibles, y consiguientemente disponen los acreedores
impagos de accin contra el acreedor que percibi todo el crdito;
2) En el inc. 1 del art. 689 se dice expresamente que "cada uno de los acreedores conjuntos debe pagar una
cuota igual o desigual...", etc. Ahora bien, en principio los acreedores no deben pagar nada, sino cobrar su
crdito.
No obstante, se comprende que aqu se hable del deber de pagar, pues se parte de la hiptesis de que uno de
los
deudores "hubiese cumplido una obligacin divisible" (art. 689 , primera parte). Y en ese supuesto, despus de
pagada toda la deuda, surge la obligacin del acreedor que cobr de ms, de pagar una cuota a los otros
acreedores
impagos (891) ;
3) Finalmente, el art. 689 termina diciendo que a falta de otra manera de "reglar las relaciones de los acreedores
o
deudores conjuntos entre s, se entender que son interesados en partes iguales, y que cada persona constituye
un
acreedor o un deudor". Interesa sealar que de este modo se sienta una presuncin legal de inters comn, entre
los
acreedores. Es una presuncin juris tantum que podr caer ante la prueba de que no hay inters comn (892) , o
que
el inters no es igualitario entre los acreedores. Pero mientras la prueba en contrario no se produzca, hay que
estar a
esa presuncin legal que hace de cada interesado "un acreedor o un deudor" (art. 689 in fine). Es en base a tal
presuncin que el acreedor impago puede exigir al acreedor que recibi un pago excesivo la entrega del
excedente
que sea suficiente para cubrir la cuota que le corresponde en el crdito (893) .
1131.
b) Todava falta sealar cul es la va tcnica por la cual se ejerce el derecho de los acreedores impagos de exigir
la
participacin pertinente en el exceso percibido por otro acreedor con el cual no mantienen, sin embargo, relacin
jurdica sustancial por su carcter de extraos entre s. No hay contradiccin lgica en admitir esa accin de
distribucin, evidentemente concedida por el art. 689 , segn hemos visto, y al propio tiempo afirmar que la
obligacin divisible est descompuesta en tantas obligaciones aisladas como personas existen, que son extraas
las
unas a las otras?
Nosotros pensamos que no existe tal contradiccin, porque la accin de distribucin no es un efecto ordinario del
carcter de acreedor de una obligacin divisible, en cuanto tal, sino que es una accin directa (vase supra, t. I,
nms. 472 y ss.) que ejerce el acreedor impago contra el acreedor que recibi el pago total y que viene a ser un
deudor de su deudor. En efecto, el deudor que pag ms de su parte a un acreedor ha hecho por ese exceso un
pago
sin causa, que l puede repetir: consiguientemente, el accipiens, es deudor de ese exceso con respecto al
solvens
(conf. arts. 790 , inc. 6 y 792 ). Pero a su vez el solvens debe ese exceso, en la parte correspondiente, a los
dems
acreedores todava impagos. Luego se da ese supuesto, que justifica el otorgamiento de una accin directa,
contra un
deudor que debe a su acreedor aquello mismo que ste debe a un tercero: en tal caso la ley suele permitir que el
tercero demande el objeto debido al deudor de su deudor, pese a no haber relacin jurdica que lo ligue a l. El
art.
689 ha venido a consagrar esa accin directa entre los acreedores de la obligacin divisible, con respecto al
exceso
cobrado por uno de ellos.
dica que lo ligue a l. El art.
689 ha venido a consagrar esa accin directa entre los acreedores de la obligacin divisible, con respecto al
exceso
cobrado por uno de ellos.
Tres observaciones finales sobre este punto. La primera, que la contemplada por el art. 689 es, verdaderamente,
una accin directa y no una accin subrogatoria (894) . La segunda, que la accin de distribucin que ejerce un
acreedor impago contra el accipiens que recibi el pago excesivo, alcanza hasta el monto de la cuota que
corresponde al demandante (895) . Finalmente, la aludida accin de distribucin se ejerce sobre el exceso debido
al
acreedor que recibi el pago: si el deudor se limit a pagar la porcin que deba al accipiens, ste tiene ttulo para
retener lo dado en pago de su parte en el crdito, sin estar obligado a dar participacin de ese beneficio a los
dems
acreedores. La autonoma de las obligaciones parciarias protege al accipiens (arg. art. 677 ).
(827) Conf. Girard, P. F., Manuel elementaire de Droit Romain, 7 ed., Pars, 1924, ps. 780-781.
(828) Conf. Girard, P. F., op. cit., p. 780, nota 3.
Por excepcin, se conceptuaba indivisible la obligacin de gnero, con respecto a la cual, por ejemplo, el
acreedor
de un buen caballo de trabajo no obtendra una satisfaccin igual, en calidad y en valor, a la que tiene derecho, si
uno de los dos deudores le transfiriese la mitad indivisa de un caballo y el otro deudor la mitad indivisa de otro
caballo. Igualmente tratndose de obligaciones alternativas (Girard, op. cit., loc. cit.).
(829) La obra de Dumoulin, que tuvo varias ediciones (Pars, 1612, 1657 y 1681) -la Extricatio Labyrinthi aparece
en el t. III, p. 89 de la ltima edicin del ao 1681-es sumamente oscura por el exceso de sutileza y la
multiplicidad
de los detalles (conf. Marcad, V., Explication du Code Civil, 7 ed., Pars, 1873, t. IV, n 627; Planiol, M., Tr. elem.
Droit Civil, 9 ed., Pars, 1923, t. II, n 780, p. 252; Ripert y Boulanger, Trat. Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. V,
n 1850, p. 548).
Segn Demolombe (Cours, t. XXVI, n 503), no se sabe qu admirar ms en Dumoulin, si su vasta erudicin o la
firmeza de su lgica o la paciencia prodigiosa que ha tenido para concluir su obra, slo comparable con la que
hoy
se necesita para leerla.
Un resumen de la exposicin de Dumoulin, al respecto, puede verse en De Gsperi -Morello, Trat. Der. Civil, t. II,
nms. 956 y ss.; en Busso, E., Cd. Civ. anot., t. IV, p. 528, nms. 12 y ss.; y en Lafaille, H., Trat. Oblig., t. II, n
1081, p. 189.
(830) Pothier, Oblig., nms. 291 a 294.
Baudry-Lacantinerie y Barde, alaban a Pothier por haber simplificado el sistema de Dumoulin (Trait des
Obligations, t. II, n 1315). En cambio Planiol le reprocha haberle atribuido al gran jurista del siglo XVI un lenguaje
que no es el suyo, lo que ha contribuido a oscurecer el asunto (op. cit., t. II, p. 252, nota 1).
(831) Vase Freitas, Esboo, nota al art. 984 , nms. 12-13; Planiol, M., op. cit., t. II, nms. 784 y 786, texto y
notas 2 y 3; Baudry-Lacantinerie y Barde, op. cit., t. II, n 1323; Colmo, A., Obligaciones, nms. 466 y 468;
Lafaille, H., Trat. Oblig., t. II, n 1083; Busso, E., op. cit., t. IV, p. 532, nms. 24-27.
(832) As, convenida la compra de una cierta cosa mueble por tres compradores, se anuda una obligacin de dar
una
cosa cierta para transferir el dominio de ella. Hay un deudor, el propietario y tres acreedores conjuntos. Tal
obligacin es indivisible porque no puede cumplirse o pagarse por partes, ya que las cosas ciertas no admiten
ese
modo de cumplimiento (conf. art. 679 ), que implicara el desplazamiento o destruccin del cuerpo cierto debido.
El resultado de la particin efectiva de la cosa primitiva originara una serie de pedazos, cuya adicin no sera
igual,
en sustancia y en valor, a aquella cosa.
Sin embargo, el carcter indivisible de la obligacin no se opone a la divisin intelectual del crdito. Por ello, el
acreedor que obtuviera del vendedor la entrega de la cosa y la consiguiente transferencia del dominio a su favor,
estara obligado a admitir el condominio de esa cosa entre los tres acreedores.
(833) Conf. Lafaille, H., Trat. Oblig., t. II, n 1085, p. 193; Busso, E., t. IV, p. 537, n 57; Salvat-Galli, Oblig., 6
ed., t. II, n 816, p. 13; Colmo, A., op. cit., nms. 465-470; Borda, G. A., op. cit., t. I, n 540.
(834) Observan que la homogeneidad sustancial de la parte en que se descompone el objeto con que se paga,
con
respecto a la prestacin primitiva, hace a la esencia de la divisibilidad de la obligacin: Maynz, C., Cours de Droit
Romain, 5 ed., Pars, 1891, t. II, n 192, p. 105, texto y nota 1; Windscheid, B., Diritto delle Pandette, trad. ital.,
Turn, 1925, t. II, n 253, p. 13, nota 2; von Tuhr, A., Oblig., trad. esp., Madrid, 1934, t. II, n 91, p. 280 (con
referencia al Derecho suizo); Enneccerus, L. y Lehmann, Oblig., ed. Barcelona, vol. I, n 4, p. 21; Busso, E., op.
cit.,
t. IV, p. 542, n 93.
Si hay esa homogeneidad de sustancia mediando slo diferencia no cualitativa sino cuantitativa entre la parte y el
todo, la prestacin es divisible y consiguientemente lo es la obligacin.
(835) Salvat-Galli, Oblig., 6 ed., t. II, n 805, p. 3 y n 805 a, p. 4; Colmo, A., op. cit., n 458, ps. 326-328; Busso,
E., t. IV, p. 567, n 1; Lafaille, H., Trat. Oblig., t. II, n 1076, p. 184; De Gsperi -Morello, op. cit., t. II, nms. 852
y 946, ps. 290 y 415; Borda, G. A., op. cit., t. I , n 540, p. 375; voto del autor con adhesin de los Dres. Calatayud
y
De Abelleyra en el fallo plenario de la Cmara Civil de la Capital Federal, dictado en el juicio "Brezca de Levi v.
Gas del Estado", publicado en "J.A.", 1966-I, p. 143, "E.D.", t. 13, p. 145 y "L.L.", t. 120, p. 774.
en el juicio "Brezca de Levi v.
Gas del Estado", publicado en "J.A.", 1966-I, p. 143, "E.D.", t. 13, p. 145 y "L.L.", t. 120, p. 774.
(836) Conf. Busso, E., t. IV, p. 514, nms. 12 y ss., y p. 567, n 1; Colmo, A., n 458, p. 326.
(837) Colmo critica con su habitual severidad la "prodigalidad legiferativa del codificador". Con razn dice que
"bastaba con la regla general del art. 667 , y que en todo caso habra sobrado con decir que las obligaciones de
dar
eran divisibles con tales y cuales excepciones particulares, y que las de hacer y no hacer tambin lo eran con
estas y
aquellas limitaciones" (op. cit., n 471, p. 339).
En buena tcnica sentado el criterio de la distincin en el art. 667 , slo hubiese sido procedente definir, mediante
una norma particular, los casos dudosos.
(838) El Anteproyecto de 1954 sienta el principio general de fraccionamiento en el art. 914 . Luego caracteriza, en
el art. 916 , a las obligaciones indivisibles, declarando que entran en esta categora "las obligaciones de dar
cosas
determinadas, as como las obligaciones de hacer que no se especifiquen por la duracin del trabajo o la
extensin
de la cosa a realizarse".
(839) Arg., art. 679 ; vase infra, n 1137.
Comp. Busso, E., t. IV, p. 575, nms. 27-29; Galli, en Salvat, Oblig., 6 ed., t. II, 816 b, ps. 13-14; Borda, G. A., t.
I,
n 542, p. 386, texto nota 948.
Piensa Borda que si los acreedores se han representado las cosas, no en su individualidad sino como cantidad,
la
obligacin sera divisible: as "si se venden dos toros puros por cruza, de procedencia y caractersticas
individuales
anlogas, por un precio conjunto a dos compradores" (loc. cit.). Concordamos en esa solucin, pero pensamos
que el
ejemplo no se refiere a obligacin de cuerpo cierto, ya que estimado el objeto debido como cantidad, la
obligacin
sera de cantidad o gnero (vase supra, n 847). Siempre es la intencin de las partes la que define las
caractersticas del objeto.
(840) Maynz, C., Cours de Droit Romain, ed. 1891, t. II, n 192, p. 107; conf. Freitas, A. T. de, Cdigo Civil, trad.
castellana, Bs. As., 1909, t. I, p. 382, art. 985 segunda parte: "Si el deudor, por ejemplo, no hubiere terminado la
construccin del edificio, a que se haya obligado, se entender que nada ha hecho".
Con respecto al trabajo medido por su duracin, se considera que el hecho es divisible porque el "tiempo
adoptado
como patrn para la medida del trabajo, es cualitativamente igual a s mismo y por consiguiente sustancialmente
divisible" (Busso, E., op. cit., t. IV, p. 557, n 9).
(841) Pothier, R., Oblig., n 290; Savigny, F. C. de, Le Droit des Obligations, trad. francesa, Pars, 1873, t. I, n 32,
ps. 379-380; Aubry y Rau, Cours de Droit Civil, 4 ed., t. IV, n 301, p. 48, nota 6; Demolombe, C., Cours de Code
Napolon, t. XXVI, n 528; Planiol, Ripert y Esmein, Trat. prctico, ed. Habana, t. VII, n 1101; Marcad, V.,
Explication du Code Civil, 7 ed., Pars, 1873, t. IV, n 635; Salvat-Galli, op. cit., t. II, n 821, p. 17; Colmo, A., op.
cit., n 456; Lafaille, H., Curso de Oblig., Bs. As., 1927, t. II, n 330; Busso, E., op. cit., t. IV, p. 562, nms. 7-8;
Segovia, L., Cdigo Civil comentado, t. I, art. 671 , nota 3.
Para otra opinin doctrinaria, las obligaciones de no hacer nunca son divisibles, pues por poco que se viole la
prohibicin de actuar, quedar toda la obligacin automticamente incumplida por entero (Albertario, E., Corso de
Diritto Romano. Le Obligazioni, t. I, p. 440). Era la posicin de Molitor (Les obligations en Droit Romain, 2 ed., t.
I, n 263), tambin adoptada por Huc (Comentaire thorique et pratique du Code Civil, Pars, t. VII, n 341, in fine)
y por Freitas en su Esboo, art. 984 , inc. 3. Machado adhiere con interesantes fundamentos a la opinin de
Freitas
(Exposicin y comentario, t. II, ps. 407-409, nota art. 671 ).
(842) Es el ejemplo de Marcad (op. cit., loc. cit., nota anterior) que reproduce Vlez con alguna variante en la
nota
al art. 671 . Sin embargo, es dable pensar que la obligacin del ejemplo, atendiendo al criterio de la finalidad que
es fundamental (vase lo que decimos en el texto, en este mismo nmero), no es divisible, pues no es lo mismo
para
el acreedor, disponer de un coto de caza de 50 hectreas o de una extensin menor: aqu la cantidad repercute
en la
calidad.
(843) Es el ejemplo de Savigny (vase op. cit., loc. cit., supra, nota 44), que describe una obligacin que no
puede
calificarse como divisible, atendiendo a la intencin de las partes: si el deudor no quiso tener la preocupacin
consiguiente a una demanda judicial, la que le entable un heredero, aunque sea slo por la parte
correspondiente,
frustra la finalidad de la abstencin comprometida, como se lo advierte con claridad si cada heredero acciona
igualmente. Esto demuestra que el ejemplo no es apropiado (conf. Busso, E., t. IV, p. 564, n 24).
(844) Es el criterio de Busso (op. cit., t. IV, p. 564, n 18) que nosotros compartimos.
(845) Conf. Borda, G. A., op. cit., t. I , n 545.
En caso de duda hay que estar por la indivisibilidad de la obligacin (conf. Galli, E. V., en Salvat, op. cit., t. II, n
821 d, p. 17). Ello prueba que las obligaciones de no hacer -como tambin las de hacer-se apartan del principio
general de divisin (supra, n 1093), y slo pueden ser divisibles, excepcionalmente.
(846) 6) Conf. Salvat-Galli, t. II, n 830, p. 22; Busso, E., t. IV, p. 565, n 3; Lafaille, H., Trat. Oblig., t. II, n 1090, p.
197; Borda, G. A., t. I , n 546, p. 388.
(847) Las cuestiones suscitadas por la divisibilidad o indivisibilidad de la pena, en las obligaciones con sujeto
plural,
las hemos estudiado en el t. I, nms. 364-379, ps. 445 a 458, adonde remitimos al lector.
(848) Conf. Aubry-Rau, t. IV, n 300, p. 45, texto nota 8; Galli, en Salvat, Oblig., 6 ed., t. II, n 830 b, p. 23; Salvat,
t I, n 604, p. 514.
Comp. Borda, G. A., t. I , n 547, p. 388, que aplica a las obligaciones facultativas un criterio anlogo al del art.
672
.
(849) En la obligacin facultativa, el deudor est autorizado para hacer una dacin en pago optativa, es decir,
puede
a su arbitrio pagar con una determinada prestacin no debida, en sustitucin de la debida; sera una dacin en
pago
por iniciativa del deudor, anticipadamente aceptada por el acreedor. Empero, el deudor, que puede cambiar el
objeto
del pago, no puede modificar el objeto de la deuda, esto es, imponer al acreedor la subsistencia de una deuda
pendiente distinta de la originaria.
Llevados esos principios a la obligacin de sujeto plural se obtienen las siguientes conclusiones:
I) Sea una obligacin de objeto indivisible, a cargo de varios deudores, con una prestacin divisible in facultate
solutionis: un deudor no puede liberarse pagando su cuota en la prestacin accesoria, porque subsistira la
obligacin
indivisible con cambio en el frente deudor, lo que es una novacin, slo posible con acuerdo de partes. Advirtase
que por esa va, si se la aceptara, podra eliminarse un deudor solvente y dejar como obligados a sujetos
insolventes.
Salvo el distinto acuerdo con el acreedor, slo pueden optar por la prestacin facultativa, todos los deudores,
conjuntamente y de comn acuerdo, entre ellos. Fallando el consentimiento de todos los deudores, no podrn
efectuar la sustitucin de prestacin para el pago, y tendrn que estar al objeto de la obligacin.
II) Si la obligacin indivisible fuese a favor de varios acreedores, la opcin del deudor por la prestacin accesoria
divisible slo sera eficaz si se hiciera mediante el pago a todos los acreedores de la cuota respectiva (vase
supra,
n 1061, a). No podra el deudor pagar la cuota de un acreedor y dejar pendiente la cuota de otro, porque en la
obligacin facultativa no hay opcin til del deudor, sino mediante pago. Otra cosa sera imponer una novacin
objetiva, unilateralmente.
III) Si la obligacin es divisible, e indivisible la prestacin accesoria, siendo varios los deudores cada uno de ellos
tiene una deuda independiente por la respectiva cuota (conf. arts. 674 y 691 , in fine). No se altera, pues, cada
obligacin por la opcin que haga algn deudor, pagando la prestacin accesoria.
IV) Finalmente, siendo varios los acreedores de la obligacin divisible, no se libera el deudor pagando a un solo
acreedor la prestacin indivisible que estuviese in facultate solutionis: para ello tendra que hacer el pago en
manos
de todos los acreedores, pues de otro modo no funcionara una opcin til, con respecto al acreedor ajeno al
pago
(vase supra, n 1061, a).
(850) La reflexin expuesta demuestra que la teora de la divisibilidad de la obligacin es un captulo de la
materia
de las obligaciones de sujeto mltiple, y patentiza el desacierto del codificador al ubicar el ttulo XII, dedicado a
las
obligaciones divisibles e indivisibles, en la subseccin denominada "De las obligaciones con relacin a su objeto"
(ttulos VII a XII). En todas las obras doctrinarias se enuncia la distincin de las obligaciones en divisibles e
indivisibles, como una categora de la clasificacin de las obligaciones, con relacin a los sujetos de ellas, y no
con
relacin a su objeto (vase supra, nms. 719 y 722; conf. Salvat-Galli, t. I, n 306 y t. II, nms. 800 y 801; Borda,
G.
A., t. I , n 372; De Gsperi -Morello, t. II, n 922; Busso, E., t. III, p. 21, n 94; Lafaille, H., Trat. Oblig., t. I, n 43
y t. II, n 1065; Colmo, A., n 444).
En los proyectos de reforma se modifica el mtodo emprico del Cdigo Civil, tratndose de las obligaciones
divisibles e indivisibles, dentro de las clasificaciones concernientes a la pluralidad de sujetos (Anteproyecto
Bibiloni, nota al art. 1124; Proyecto de 1936, art. 645 y ss.; Anteproyecto de 1954, art. 914 y ss.; Anteproyecto De
Gsperi, arts. 993 y ss.).
(851) Sin embargo, resultara eficaz el convenio de los coacreedores entre s, luego de la notificacin al deudor
(conf. Busso, E., t. V, p. 49, n 37), pues esa notificacin sera elemento de perfeccionamiento de la cesin parcial
del crdito que hubiese tenido cualquier acreedor, en una medida distinta a la resultante del convenio.
(852) Arg., arts. 914 , 915 , 918 y 919 , Cd. Civ.; conf. Busso, E., t. V, p. 49, n 32.
(853) Colmo, A., n 461, p. 330.
(854) Todava podra tener la obligacin divisible pluralidad simultnea de acreedores y deudores. Ello no
innovara
en su rgimen, sino, simplemente, conducira a la aplicacin de los principios de la divisibilidad, tanto con
respecto
al crdito como a la deuda: conf. Salvat, t. II, n 837, p. 26; Machado, J. O., t. II, ps. 413-414, en nota.
(855) Por ese carcter voluntario del litisconsorcio que puede derivar de la obligacin divisible, se ha decidido
que
si el acreedor demanda a uno de los codeudores, por cobro de su parte en la deuda, no puede el obligado
recabar que
sean citados al pleito los restantes codeudores no demandados, por no haber disposicin legal que obligue a la
demanda conjunta: Cm. Civ. 2 Cap., "L.L.", t. 15, p. 1076.
(856) Conf. Busso, E., t. V, p. 70, n 25.

(857) Tal pago, en la medida excedente de la parte del acreedor que lo reciba, era un pago hecho a un tercero
que
no libera al deudor (arg., art. 733 ). En efecto, tratndose de una obligacin divisible, el deudor slo deba pagar a
cada acreedor segn su cuota (conf. art. 731 , inc. 3). Si pag mal, a quien no tena ttulo para cobrar el exceso
sobre su parte en el crdito, debe volver a pagar bien, a cada acreedor no desinteresado.
El panorama cambia si el acreedor que ha recibido el pago total ha entregado la prestacin recibida en exceso, a
los
dems acreedores. Entonces el pago, aunque recibido, en esa medida, por un tercero, "es vlido en cuanto se
hubiese
convertido en utilidad del acreedor" (art. 733 ), y por tanto, cancelatorio con ese alcance, de la deuda (conf.
Salvat,
R., t. II, n 838, p. 26).
(858) Conf. Bibiloni, J. A., Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil Argentino, ed. Abeledo, t. II, p. 133, en nota;
Busso, E., t. IV, p. 568, n 8; Salvat, t. II, n 843, p. 29. Comp. Galli, E. V., en Salvat, t. II, n 843 d, quien
considera
que la clusula de "encargo de pago total" exime a los otros deudores; salvo que el acreedor pruebe que fue
puesta
en su inters.
Nosotros entendemos que esa interpretacin destruye la mancomunidad de la deuda para transformar a sta en
obligacin de nico deudor, lo que no se concilia con el hecho de constitucin de la obligacin por varios
deudores.
Dice Bibiloni, refirindose al caso de haberse establecido en el ttulo de la obligacin el encargo del pago total, a
uno de los deudores: "Ese encargo no implica exoneracin de los dems, por s solo, porque el hecho de pactar
la
obligacin excluye la idea de liberacin" (loc. cit.).
(859) Conf. Colmo, A., n 460, p. 329; Busso, E., t. IV, p. 569, n 9.
(860) Conf. Aubry y Rau, op. cit., t. IV, n 301, p. 56, nota 35; Demolombe, C., op. cit., t. XXVI, n 572; Busso, E.,
t. IV, p. 569, n 11.
(862) Busso, E., t. IV, p. 569, n 10. Conf. Segovia, L., op. cit., t. I, p. 178, nota 1 al art. 676 .
(863) Arg, arts. 784 y 790 , inc. 6.
Conf. Salvat, t. II, n 839, 1, p. 27; Busso, E., t. V, p. 77, nms. 75-76; Lafaille, H., Trat. oblig., t. II, n 1099, p.
202; Bibiloni, J.A., Anteproyecto, nota al art. 1124 ; Cm. Civ. 1 Cap., "L.L.", t. I, p. 289 (caso de herederos que
pagaron ntegramente una deuda del causante sin advertir que por corresponder a la sociedad conyugal, slo la
mitad
pesaba sobre el difunto; por ello se admiti la repeticin de la mitad de lo pagado, contra el acreedor que haba
percibido el pago total).
(864) Sobre el derecho de los terceros para pagar deudas ajenas mientras haya identidad entre el objeto del
pago y el
objeto de la obligacin, vase infra, n 1407.
Sobre la base de ese derecho de pagar, al que no puede oponerse el acreedor, se sustenta el ttulo de ste para
retener
el pago recibido. La virtualidad de la obligacin crea a favor del acreedor el ttulo a la recepcin de la prestacin
debida, sea que le sea satisfecha por el deudor, o por un tercero con conocimiento de la situacin; ambos tienen
derecho de pagar. Se trata, pues, de un pago con causa, puesto que responde a un antecedente -la preexistente
obligacin-que lo explica y justifica; y vlido porque no concurre vicio alguno que pueda invalidarlo.
(865) Conf. Planiol, M., Trat. elem. Derecho Civil, 9 ed., Pars, 1923, t. II, n 474, p. 162.
(866) El pago es sin causa cuando no existe obligacin que lo fundamente y justifique (vase infra, n 1697), por
ejemplo, "cuando ha tenido lugar en consideracin a una causa futura, a cuya realizacin se opona un obstculo
legal, o que de hecho no se hubiese realizado, o que fuese en consideracin de una causa existente, pero que
hubiese
cesado de existir" (art. 793 ). En tal hiptesis no corresponde hablar de deudor ni acreedor, puesto que no hay
deuda ni crdito, sino simplemente de solvens y accipiens, el que paga y el que recibe.
(867) Aubry y Rau dicen: "Aquel de los deudores que hubiera pagado la integridad de la deuda no sera
subrogado
en los derechos del acreedor contra los otros deudores" (Cours, 4 ed., t. IV, p. 14, n 298 a). Ello es coherente
en el
sistema francs, en el cual no hay subrogacin legal a favor de terceros no interesados, como lo son los
codeudores
de una obligacin divisible, con respecto a la parte en la deuda, a cargo de los otros deudores: la subrogacin
legal
funciona si el pago es efectuado por un tercero interesado, carcter que invisten, entre otros, "los que estn
obligados con otros o por otros, al pago de la deuda y tienen inters en satisfacerla" (art. 1251, inc. 3). Se
entiende
que se encuentran en esa situacin los codeudores solidarios y los codeudores de una obligacin indivisible
(conf.
Ripert y Boulanger, Trat. Der. Civ., ed. Bs. As., t. V, n 1720, p. 481; Aubry Rau, t. IV, n 321, p. 184, texto nota
60; Planiol, M., op. cit., t. II, n 501, p. 169; Planiol, Ripert y Radouant, Trat. Prctico, ed. Habana, t. VII, n 1228,
p. 565; Colin, A. y Capitant, H., Cours elem. de Droit Civ., 4 ed., t. II, p. 96).
(868) El art. 1117, inc. 2, del Proyecto de F. Garca Goyena dice que "la subrogacin tiene lugar por disposicin
de
la ley a favor... del tercero no interesado que pague, consistindolo expresa o tcitamente el deudor". Ese texto
es la
fuente directa de nuestro art. 768, inc. 3, pero Vlez Sarsfield fue ms lejos y tambin admiti la subrogacin
ministerio legis, cuando el pago lo hace el tercero, "ignorndolo" el deudor. Aunque estimamos que este criterio
del
codificador es acertado porque condice con la apertura del derecho de pagar a favor de los terceros (vase infra,
n
1404), es contradictorio de la parte final del art. 693 .
cuando el pago lo hace el tercero, "ignorndolo" el deudor. Aunque estimamos que este criterio del
codificador es acertado porque condice con la apertura del derecho de pagar a favor de los terceros (vase infra,
n
1404), es contradictorio de la parte final del art. 693 .
(869) Conf. Salvat, op. cit., t. II, n 1436, p. 445; Busso, E., t. V, p. 77, nms. 81-82; De Gsperi -Morello, t. III, n
1258, ps. 134-135 (aunque estos autores consideran que la falla no est en el art. 693 in fine, sino en el art. 768 ,
inc. 3); Borda, G. A., t. I , n 556, p. 392; Bibiloni, J. A., Anteproyecto, ed. Abeledo, t. II (Obligaciones), p. 132,
nota art. 3; Machado, J. O., op. cit., t. II, p. 477, nota; Cm. Civ. 2 Cap., "J.A.", 1945-III, p. 441.
(870) Anteproyecto Bibiloni, art. 1124 y su nota, y art. 1198; Proyecto de 1936, arts. 647 y 726; Anteproyecto de
1954, arts. 914 y 991; Anteproyecto De Gsperi, art. 823, inc. 3 y art. 995. Es de notar que el Dr. De Gsperi se
atuvo en su anteproyecto al criterio de subrogacin amplia a favor del tercero, del art. 768 , inc. 3, de nuestro
Cdigo, pese a haberlo criticado en su Tratado (loc. cit., en nota anterior).
(871) Colmo, A., op. cit., n 462, p. 331 y n 661, p. 467.
Es una construccin forzada porque supone gratuitamente que slo es subrogatorio el pago hecho por el tercero,
a
nombre del deudor, restriccin que no tiene arraigo en el Cdigo ni en el plano de los principios (conf. Salvat,t. II,
nms. 1442-1449); y sigue suponiendo, con igual gratuidad, que la parte final del art. 693 contempla un pago
hecho a nombre propio. El codeudor le dira al acreedor: "S que mi parte es menor, pero yo quiero pagar a Ud.
toda
la deuda". Ahora bien, variara la solucin y dejara de aplicarse la parte final del art. 693 , si el deudor le aclara
al
acreedor que la parte en exceso era solventada en nombre y por cuenta de los dems deudores? La respuesta
afirmativa tendra como nico apoyo la voluntad del intrprete.
(872) Llerena, B., Concordancias y comentarios del Cdigo Civil argentino, 3 ed., Bs. As., 1931, t. III, art. 727 ,
ps. 211-212, n 2.
(873) Llerena, B., op. cit., t. III, art. 693 , p. 175, n 2.
Es una comprensin que convierte a la parte final del art. 693 en una disposicin estril y superflua, porque ya la
limitacin de la accin recursoria, en la obligacin divisible estaba impuesta por la proporcin a cargo de cada
deudor. Lgicamente, por el hecho de que un codeudor hubiese pagado toda la deuda, no estaran precisados
los
dems deudores a reintegrarle sino su parte en la deuda (conf. arts. 674 y 691 ). No tiene sentido, entonces,
entender el art. 693 in fine como una denegacin de una subrogacin total que habra sido absurda.
(874) Galli, E. V., en Salvat, R., op. cit., t. II, n 871 a, p. 56 y n 1436 a, ps. 445-446.
Para Galli, mediando contradiccin entre los arts. 768 , inc. 3 y 693 in fine, hay que aplicar el primero e ignorar
el segundo. No creemos que el intrprete pueda actuar de esa manera, sobre todo cuando el alcance normativo
de los
preceptos no coincide: el art. 768 , inc. 3, concede subrogacin a cualquier tercero que pague, siempre que no
sea
contra la voluntad del deudor; el art. 693 in fine le niega la subrogacin a ese tercero que es el deudor de la
obligacin divisible que paga ms de su parte. Sin duda, es un error del codificador porque no haba razn para
abrir
esta excepcin, tomada del sistema francs, donde funcionaba coherentemente y sin contradiccin con un
principio
general opuesto, que all no existe. Pero ese error del codificador que se traduce en una simple desarmona o
inconsecuencia normativa no autoriza al intrprete a recusar y desconocer la virtualidad de una solucin legal
explcita, aunque inarmnica (sobre los lmites del principio interpretativo del "buen resultado" en la teora de la
hermenutica, vase nuestra Parte General, t. I, n 128).
(875) Conf. Cm. Civ., Sala D, "L.L.", t. 99, p. 611.
Es de notar la opinin discrepante de Machado, para quien "cuando el Cdigo niega la subrogacin al codeudor
que
paga toda la deuda en las obligaciones mancomunadas, prohbe por ese mismo acto el perseguir al codeudor por
la
parte pagada. Con qu derecho demandara a su codeudor la que ste deba? Qu ttulo habra adquirido para
constituirse en acreedor de su codeudor?" (Exposicin y comentario del Cdigo Civil, Bs. As., 1898, t. II, p. 447,
nota art. 693 ). La respuesta est en el texto: el ttulo proveniente de la gestin de negocios, del mandato, o
subsidiariamente del enriquecimiento sin causa. Lo inconcebible es que pueda denegarse el reintegro de lo que
ha
beneficiado a los dems deudores, sin intencin de hacerles una liberalidad.
La opinin de Machado, que nadie comparte, es insostenible y ya fue, en su tiempo, bien rebatida por Llerena
(op.
cit., t. III, p. 174, art. 693 , n 1).
(876) Conf. Demolombe, Cours, t. XXIV, n 111; Busso, E., t. V, p. 79, nms. 8-9; Machado, J. O., t. II, p. 414, nota
art. 675 y p. 448, nota art. 694 : Borda, G. A., t. I , n 557 in fine, p. 392.
(877) En materia de sociedad, los socios responden ante los acreedores sociales por una parte viril (conf. art.
1747
), es decir, en una sociedad civil de tres personas, responde cada una por un tercio. Sin embargo, si fracasa el
cobro
parcial del acreedor por insolvencia de algn socio, la parte del insolvente se partir entre todos a prorrata del
inters
social de cada uno (conf. arts. 1751 y 1731 ). Lo que significa que el acreedor de la sociedad no se perjudica por
la insolvencia de algn socio. Es una solucin criticada en doctrina (Salvat -Acua Anzorena, Contratos, t. II, n
1482, pg. 486, 1; Borda, Guillermo A., Contratos, t. II , n 1453, pg. 291; Lafaille, H., Curso de Contratos, t. II,
n 619; Segovia, L., Cdigo Civil comentado, t. I, art. 1753 ; pg. 494, nota 101; Machado, J. O., op. cit., t. IV, p.
608 nota), pero que los proyectos nacionales de reforma del Cdigo Civil mantuvieron: Anteproyecto Bibiloni, art.
2059; Proyecto de 1936, arts. 1257 y 1241, inc. 1; Anteproyecto de 1954, art. 1182 (pero este texto mantiene la
divisin de la parte del insolvente entre los otros socios y con respecto a los acreedores sociales, por cabeza,
diciendo la nota al art. 1182, as: "Frente a los acreedores, los socios responden por partes iguales; entre ellos,
en la
proporcin de sus respectivos intereses sociales, salvo siempre pacto en contrario"). Es de notar que el criterio
de
hacer soportar la insolvencia de uno por los dems socios, fue aprobado por Llerena (t. V, art. 1751 , p. 524, n 1)
y por Arias (Contratos, t. II, ps. 190-191).
En materia de condominio tambin se divide la parte del insolvente, en una deuda mancomunada, entre los
dems condminos solventes (conf. arts. 2688 y 2690 ). divisin de la parte del insolvente entre los otros socios y
con respecto a los acreedores sociales, por cabeza, diciendo la nota al art. 1182, as: "Frente a los acreedores,
los socios responden por partes iguales; entre ellos, en la
proporcin de sus respectivos intereses sociales, salvo siempre pacto en contrario"). Es de notar que el criterio
de
hacer soportar la insolvencia de uno por los dems socios, fue aprobado por Llerena (t. V, art. 1751 , p. 524, n 1)
y
por Arias (Contratos, t. II, ps. 190-191).
En materia de condominio tambin se divide la parte del insolvente, en una deuda mancomunada, entre los
dems
condminos solventes (conf. arts. 2688 y 2690 ).
(878) Conf. Cm. Civ. 2 La Plata, Sala II, "J.A.", 1954-I, p. 81, "L.L.", t. 78, pg. 133.
(879) Anteproyecto Bibiloni, arts. 3418 y 1124; Proyecto de 1936, arts. 319 y 647 (vase tambin Informe de la
Comisin, t. I, ps. 81-82; Anteproyecto de 1954, arts. 315 y 317; Anteproyecto De Gsperi, arts. 3567, 3575 y
3576.
(880) Cm. Civ. 2 Cap., "J.A.", 1945-III, p. 441. Es de notar que no obstante la calificacin, como obligacin
simplemente mancomunada, que en ese caso hizo el tribunal, el pleito versaba sobre dos obligaciones diferentes.
Se
trataba de una demanda por daos y perjuicios producidos por la muerte de un menor que haba cado en un
pozo
durante la construccin de una obra, que se diriga contra el propietario del inmueble y contra el constructor. No
se
trataba, pues, de una obligacin mancomunada o conjunta, para lo cual hubiese sido menester que tuviera la
misma
causa para todos los acreedores o deudores. No era se el caso, puesto que en el pleito se ventilaban dos
responsabilidades y consiguientes obligaciones distintas: una, derivada del hecho ilcito en conexin con el
carcter
de propietario del inmueble de uno de los demandados; y otra originada en ese mismo hecho, pero en conexin
con
el carcter de principal del constructor, que lo responsabilizaba por la culpa de sus dependientes. Ese anlisis
explica que pudiera pretenderse la total indemnizacin de uno u otro de los responsables (lo que no implica
adelantar nuestra opinin de que en el caso lo fueran). Pues si se hubiera tratado de una sola obligacin, siendo
ella
de prestacin divisible -el dinero-la deuda se hubiese fraccionado entre los deudores conjuntos.
En suma, el tribunal sent un criterio correcto, a saber, que en las obligaciones simplemente mancomunadas, la
perencin corre separadamente para cada interesado (conf. Parry, A. E., Perencin de la instancia, p. 40; Alsina,
H.,
Tratado terico-prctico de Derecho Procesal, Bs. As., 1942, t. II, p. 704, n 8, ap. c), pero que no era aplicable al
caso en que no se ventilaba una obligacin de esa ndole sino dos obligaciones distintas: es claro que, entonces,
con
mayor razn deba correr la perencin, independientemente, para cada demandado.
(881) Conf. Galli en Salvat, t. II, n 851 a, p. 35.
(882) Vase nota al art. 1124 del Anteproyecto Bibiloni; Informes de la Comisin Reformadora de 1936, t. I, ps. 81
y 82.
(883) Vase nota del codificador al art. 3777 . Asimismo, supra, t. I, n 203, donde se examina el hecho de
tercero,
como supuesto de caso fortuito: en la obligacin divisible, la culpa de un codeudor es claramente un hecho de
tercero para los dems.
(884) Conf. Galli, E. V., en Salvat, R., op. cit., t. II, n 851 b, p. 35.
(885) Conf. Salvat, R., Oblig., t. III, nms. 2020 y 2023; Llerena, B., op. cit., t. III, art. 881 , p. 399, n 2; Galli, en
Salvat, t. II, n 851 c, p. 35.
(886) Vase infra, n 1169.
Conf. Salvat, R., t. III, nms. 1919-1920; Galli, E. V., en Salvat, t. II, n 851 e, p. 36; Colmo, A., n 829, p. 583.
(887) Conf. Galli, E. V., en Salvat, R., t. II, n 851 d, p. 36.
(888) Esa accin de reintegro tendr el fundamento de la gestin de negocios o el mandato. Eventualmente, si
Pedro
hubiera prohibido a Juan que hiciera el pago de su parte, el reintegro procedera en la medida que el pago
excesivo
hubiese resultado til para aqul (conf. art. 728 , vase infra, n 1427).
(889) Es de notar que no cabe la confusin entre el ttulo de la obligacin y el contrato celebrado entre s por los
cointeresados. El primero rige las relaciones del acreedor con los codeudores o de los coacreedores con el
deudor
comn. En cambio, el contrato aludido rige las relaciones de los cointeresados entre s, y es res inter alios acta
para
la otra parte, esto es, el acreedor o deudor comn que es ajeno a ese contrato. De aqu se sigue que la parte de
obligacin pueda no coincidir con la parte de contribucin o distribucin. Por ejemplo, si se concede a Juan y
Pedro
un prstamo de $ 1.000 que ellos se obligan a restituir al acreedor en la proporcin de 2/5 el primero y 3/5 el
segundo, pero luego los deudores convienen que Juan pagar 1/4 y Pedro 3/4: cuando llegue a pagar toda la
deuda,
podr Juan demandar a Pedro un reintegro de $ 750, que es la cifra que corresponde a una convenida parte de
contribucin, aunque segn los ttulos de la obligacin el acreedor no habra podido demandar a Pedro sino el
cobro
de $ 600 a que ascenda su parte de obligacin.
(890) Esboo, art. 989 , inc. 3 in fine.
(891) Tampoco cabe la duda acerca de que ese deber de pagar mentado por el art. 689 , inc. 1, es a favor de los
otros acreedores impagos. Por lo pronto, porque este art. 689 est reglamentando, como lo dice, "las relaciones
de
los acreedores conjuntos entre s". Pero, adems, porque ese deber de pagar una cuota no podra ser a favor del
deudor, a quien, en todo caso, habra que restituirle, no una cuota que es una parte o porcin de una cosa, sino
todo
el exceso satisfecho por encima de su deuda parciaria, por tratarse entonces de un pago sin causa. Ello confirma
que
el deber de pagar una cuota de uno de los acreedores, es con respecto a los otros acreedores todava impagos.
Se ha sealado que en el inc. 1 del art. 689 la redaccin est trunca, y que debera decir, como en su fuente,
que es
el art. 989 del Esboo de Freitas, "cada uno de los acreedores conjuntos debe recibir, o cada uno de los
deudores
conjuntos debe pagar..." (conf. Segovia, L., t. I, art. 689 , p. 182, nota 13; Salvat-Galli, Oblig., t. II, n 862, p. 49,
nota 63; Busso, E., t. IV, p. 615, n 18). Nos parece que tal como est, y aunque pudiera ser mejorada, la
redaccin
no es incoherente, por lo que el intrprete, que slo est autorizado a poner su mano en el texto legal en casos
extremos, ha de entender la disposicin como resulta de sus trminos. Eso justifica la argumentacin
desenvuelta en
el texto.
(892) En tal caso se acreditara el vicio de simulacin, por el cual se habran constituido "derechos a personas
interpuestas" (art. 955 ), los acreedores aparentes, en verdad no interesados en la obligacin, que no seran para
quienes tales derechos se hubiesen constituido.
(893) Es de notar que cuando el art. 689 dice que "cada persona constituye un acreedor o un deudor", no hace
esta
afirmacin con respecto a la parte opuesta, pues ello ya est dicho en los arts. 674 y 691 , y no tendra sentido
reiterarlo. Se afirma esa conclusin presuntiva, con respecto a los sujetos que integran su propio frente acreedor
o
deudor, ya que son ellos a quienes est dedicado este art. 689 que rige "las relaciones de los acreedores
conjuntos
entre s, o de los deudores conjuntos entre s". Por tanto, cuando se afirma que cada persona del frente acreedor
es
un acreedor, se lo dice con relacin al acreedor que hubiese recibido todo el objeto comprendido en la obligacin;
como tambin cuando se dice que cada persona del frente deudor es un deudor, se lo expresa con relacin al
deudor
que hubiera satisfecho toda la deuda, porque tal es el presupuesto que condiciona el juego del art. 689 .
(894) Sobre las diferencias entre una y otra, vase supra, t. I, n 481.
(895) Como decimos en el texto, el exceso en el pago puede ser demandado directamente por cualquier
acreedor
impago hasta el lmite de su cuota en el crdito. Si ese exceso no alcanza a cubrir todas las porciones impagas
del
crdito, tendr derecho a cobrar toda su parte el primer acreedor que la demanda, pues esa demanda implica un
embargo que reserva, para el demandante, toda la aptitud solvente del bien embargado (vase supra, t. I, nms.
396
y 481 b y c), aunque momentneamente, no cobren otros acreedores, lo que es una consecuencia de la distinta
diligencia puesta por unos y otros. No podra el que recibi el pago excesivo pretender discutir el cobro que de su
cuota demandase otro acreedor sobre la base de que el exceso no fuera suficiente para cubrir todas las
porciones
impagas de la deuda. Ello significara retacear una justa pretensin de cobro sobre un bien apto para ello y
asimismo, intentar una ilegtima retencin de lo dado en pago sin causa.
OBLIGACIONES / 11.-Clasificacin / i) Obligaciones de sujeto mltiple / 02.-Indivisibles
IV. OBLIGACIONES INDIVISIBLES

1132. CONCEPTO
Las obligaciones "son indivisibles si las prestaciones no pudiesen ser cumplidas sino por entero" (art. 667 ,
segunda parte). Es un concepto que se elabora por oposicin al de obligacin divisible, por lo que cuanto hemos
dicho acerca de su evolucin histrica y recepcin en el sistema de nuestro Cdigo (vase supra, nms. 1091-
1092)
tiene ac directa aplicacin.
Por tanto, cuadra concluir que para calificar a una obligacin como indivisible hay que atender -sin perjuicio de lo
que diremos en el nmero siguiente-a los caracteres objetivos u ontolgicos de la prestacin debida: cuando esa
prestacin, conforme a tales caracteres, no sea susceptible de un cumplimiento fraccionado, la obligacin ser
indivisible.
1133. QUID DE LA INDIVISIBILIDAD INTENCIONAL O CONVENCIONAL
Se ha discutido si fuera de la indivisibilidad objetiva u ontolgica de la obligacin existe en nuestro Derecho una
indivisibilidad subjetiva o intencional, es decir, referente a un objeto que fuese por su ndole susceptible de
cumplimiento parcial, pero que quedara excluida esa manera de satisfacer la prestacin por la voluntad de las
partes.
La doctrina est dividida a este respecto.
a) Para una primera opinin, puede haber paralelamente a la indivisibilidad objetiva, material u ontolgica, una
indivisibilidad subjetiva o voluntaria, dependiente de la intencin de las partes relativa al modo de cumplimiento
de
la prestacin. Si ha de entenderse que ellas excluyeron, en cualquier contingencia, una ejecucin fraccionada, se
impone la conclusin de que la obligacin es indivisible, aunque materialmente no lo sea su objeto (896) . impone
la conclusin de que la obligacin es indivisible, aunque materialmente no lo sea su objeto (896) .
b) Para otra tendencia, "la nica divisin que nuestra ley admite es la divisin fsica o material" (897) , pues la
indivisibilidad resultante del fin que han tenido las partes al contratar, excluyente de la satisfaccin parcial de la
deuda, no habra "obtenido carta de ciudadana en el Derecho civil argentino" (898) .
c) En nuestra opinin, cabe aceptar la indivisibilidad subjetiva o voluntaria: 1) porque en este sector del Derecho
reina el principio de la autonoma de las partes (conf. art. 1197 ): luego no hay obstculo, si juega el acuerdo de
los
interesados, para reputar indivisible a una obligacin que fuera, por la ndole de la prestacin, divisible. Sera una
indivisibilidad funcional; 2) porque condicen con esa solucin las notas del codificador a los arts. 670 y 3007 ;
3) en fin, porque el art. 667 no se opone a este tipo de indivisibilidad: al contrario, al definir a las obligaciones
como "indivisibles si las prestaciones no pudiesen ser cumplidas sino por entero", nos parece que el codificador
acepta implcitamente que se pueda establecer, por acuerdo de partes, que el cumplimiento de una obligacin
divisible, no pueda, sin embargo, satisfacerse sino por entero.
En definitiva, la divisibilidad de la obligacin est impuesta, necesariamente, por la ndole fraccionable de la

prestacin. Pero la indivisibilidad puede derivar tanto de los caracteres ontolgicos del objeto debido cuanto de la
voluntad de las partes que estn autorizadas para imponer una indivisibilidad funcional, corrigiendo la naturaleza
partible de la prestacin: es el ejemplo clsico de la deuda de dinero, que asumen dos personas, de dar una
fianza
para que la otra salga en libertad. Como en ese supuesto la integracin de una parte de la suma total no sera
suficiente para alcanzar la finalidad que las partes se han propuesto, ha de entenderse que cualquier deudor est
obligado, para liberarse, a satisfacer la totalidad de la deuda, pues de otro modo el pago no resulta cancelatorio
por
carencia de utilidad para el deudor (899) .
1134. LA OBLIGACIN CONVENCIONALMENTE INDIVISIBLE NO SE CONFUNDE CON LA

OBLIGACIN SOLIDARIA
En teora no hay confusin entre la solidaridad y la indivisibilidad subjetiva o voluntaria.
La solidaridad califica la estructura del vnculo obligacional, que queda sometido al rgimen peculiar de esa clase
de obligaciones (vase infra, n 1185, b).
La indivisibilidad voluntaria, en cambio, no afecta la estructura del vnculo, sino define la aptitud del objeto debido
para desinteresar tilmente al acreedor respectivo: si media esa calificacin convencional, habr que entender
que
slo la calificacin "por entero" tiene esa aptitud cancelatoria. Pero es de notar que esa caracterizacin
convencional
que ubica a la obligacin en la categora de indivisible no la convierte en obligacin solidaria y, por tanto, no
queda
gobernada por las normas propias de la solidaridad (900) .
1135. MTODO A SEGUIR
Esclarecido el criterio de indivisibilidad adoptado por el codificador, pasaremos a estudiar las siguientes
cuestiones:
1) Aplicaciones legales del criterio de indivisibilidad. 2) Efectos de la indivisibilidad entre las partes. 3)
Relaciones de los coacreedores o deudores entre s.
1. Aplicaciones legales del criterio de indivisibilidad

1136. DISTINTOS CASOS
El Cdigo contiene varios preceptos dedicados a calificar como indivisibles las obligaciones particulares que all
se
contemplan. Como, en general, tales disposiciones se limitan a hacer una simple aplicacin del criterio legal de
indivisibilidad, slo las apuntaremos sumariamente.
1137. OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS
Dice el art. 679 : "Toda obligacin de dar un cuerpo cierto es indivisible".
Con relacin a esta clase de obligaciones est claro que no se concibe un cumplimiento fraccionado que
implicara
la destruccin del objeto debido: una cosa nica no puede entregarse por partes, porque la parte entregada no
sera la
cosa debida sino otra distinta, un pedazo de aqulla. Los deudores no podran liberarse por la entrega de todos
los
trozos de una cosa, pues la yuxtaposicin de los trozos no devolvera a la cosa la unidad primigenia. Si A y B se
obligan a la entrega de un automvil no podran querer entregar uno el chasis y la carrocera, y el otro el motor,
porque las partes no son "homogneas y anlogas" al todo (arg. art. 2326 ).
La calificacin de la obligacin, como indivisible, no se altera por la finalidad que tenga la entrega de la cosa, ya
sea
para transferir el dominio de ella o solamente el uso o la tenencia, o para restituirla a su dueo (901) . Tampoco
se
altera por la pluralidad de cosas debidas mientras stas sean conceptuadas por las partes como cosas ciertas, y
por
tanto no fungibles entre s (902) .
1138. OBLIGACIONES DE HACER BLIGACIONES DE HACER
Por principio, estas obligaciones son indivisibles porque los hechos, en s mismos, no son fraccionables: una
accin
incompleta resultara una accin distinta a la prevista. Por ello dice el art. 680 : "Son igualmente indivisibles las
obligaciones de hacer, con excepcin de las comprendidas en el art. 670".
Concuerda con esta disposicin la parte final del art. 670 , que ejemplifica as: "cuando la construccin de una
obra no es por medida, la obligacin es indivisible".
En cuanto a las obligaciones de hacer, que por excepcin son divisibles, vase supra, nmero 1097.
La jurisprudencia ha tenido ocasin de aplicar el criterio general de indivisibilidad a las obligaciones de hacer: a)
la
obligacin de escriturar es indivisible (903) ; b) la obligacin del locador de obra es indivisible, aunque haya
recibido, como contraprestacin, pagos parciales (904) .
1139. OBLIGACIONES DE NO HACER
Estas obligaciones son indivisibles cuando la infraccin al deber de abstenerse, en alguna medida, signifique la
frustracin del objeto esperado por el acreedor (vase supra, n 1098).
En concordancia con ese enfoque, dice el art. 685 , primera parte: "Toda abstencin indivisible hace indivisible la
obligacin".
En caso de duda, deber entenderse que la abstencin es indivisible, y que, consiguientemente, tambin lo es la
obligacin (905) .
1140. OBLIGACIN DE ENTREGAR
El art. 681 parece referirse a una clase de obligaciones, distintas a las de dar, hacer o no hacer: sera la
obligacin
de entregar (906) . Con respecto a ella dice dicho artculo: "La obligacin de entregar es indivisible, cuando la
tradicin tenga el carcter de un mero hecho, que no fuese de los designados en el art. 670, o fuese una dacin
no
comprendida en el art. 669".
Empero, el deber de entregar carece de autonoma funcional. La entrega de "algo", sea una "cosa" o un "hecho",
es
una actividad subordinada a la naturaleza de aquello que se entrega. La entrega no es un objeto de obligacin
sino el
modo de cumplimiento de aquello que era el objeto de la obligacin (907) , y no tiene, por tanto, naturaleza
propia.
Por lo dems, el art. 681 incurre en una evidente tautologa, porque ubica a la llamada obligacin de entregar en
la
categora "divisible" o "indivisible" segn las caractersticas de lo que se entregue y es, exactamente, el acto de la
entrega o cumplimiento segn sea o no fraccionable, lo que permite discriminar las obligaciones en divisibles o
indivisibles (conf. art. 667 ).
En suma el art. 681 no llena funcin alguna y ha merecido, con justicia, la crtica de la doctrina, en general (908) .
Se explica as su eliminacin por los proyectos de reforma integral del Cdigo Civil.
1141. INDIVISIBILIDAD DE LAS GARANTAS REALES
El art. 682 , luego de su modificacin por la ley 11725 , ha quedado as: "Cuando las obligaciones divisibles o
indivisibles tengan por accesorio una prenda o una hipoteca, el acreedor no est obligado a devolver la prenda ni
a
alzar la hipoteca en todo o en parte, mientras el total de la deuda no fuere pagado, salvo el caso de obligaciones
divisibles garantidas con hipoteca en cuya ejecucin los jueces declaren procedente la divisin del bien
hipotecado
para la enajenacin, y la cancelacin parcial de la hipoteca".
Es un precepto que nada tiene que ver con nuestra materia. Se refiere a una caracterstica de los derechos
reales de
garanta -su indivisibilidad-que debe ser apuntada, y comentada en su sede propia, con relacin a los arts. 3112 ,
3233 y 3245 , pero que nada tiene que hacer ac pues no se altera la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin
por la naturaleza indivisible de la garanta real adosada al crdito (909) .
1142. OBLIGACIN DE CREAR UNA SERVIDUMBRE PREDIAL
A este respecto dice el art. 683 : "La obligacin que tiene por objeto la creacin de una servidumbre predial es
indivisible".
Est claro que el precepto no se refiere a la indivisibilidad de las servidumbres prediales en s mismas, sino de la
promesa de constituir tales servidumbres. Por ejemplo: si el vendedor de una parte de su campo se compromete
a
conceder al comprador una servidumbre de paso sobre la fraccin que conserva de la propiedad; falleciendo el
vendedor, la obligacin de constituir esa servidumbre que pasa a sus herederos es indivisible.
No se justifica la subsistencia de una disposicin que reitera, con respecto a una tpica obligacin de hacer, como
es
la referente a la constitucin de una servidumbre, el principio general aplicable a cualquier obligacin de hacer
(vase supra, n 1138). Por ello el Anteproyecto de 1954 suprimi este precepto en su articulado. Sorprende que
lo
mantuvieran los otros proyectos integrales de reforma del Cdigo Civil (910) .
a subsistencia de una disposicin que reitera, con respecto a una tpica obligacin de hacer, como es
la referente a la constitucin de una servidumbre, el principio general aplicable a cualquier obligacin de hacer
(vase supra, n 1138). Por ello el Anteproyecto de 1954 suprimi este precepto en su articulado. Sorprende que
lo
mantuvieran los otros proyectos integrales de reforma del Cdigo Civil (910) .
1143. OBLIGACIN REFERENTE A UN OBJETO COMN
Un precepto desubicado es el art. 684 , que se refiere a la obligacin indivisible contrada con motivo de una cosa
comn a varias personas. Dice as: "Las obligaciones indivisibles no pueden constituirse respecto de un objeto
comn a muchos, sino con el consentimiento de todos los condminos".
Decimos que la disposicin est desubicada porque se refiere a las facultades de disposicin de los condminos,
lo
que es materia del condominio (911) . Y en relacin a los terceros, es asunto concerniente a los contratos de
compraventa que trata ese tpico en el art. 1331 . Se comprende as la eliminacin de este precepto en los
proyectos nacionales de reforma integral del Cdigo (912) .
En cuanto al contenido del art. 684 , es acertado (913) . El acto de disposicin de un bien parcialmente ajeno es
anulable, y pronunciada la nulidad, la consiguiente obligacin resulta sin causa (conf. arts. 1329 , 1331 , 1045
clusula tercera, 1046 y 499 ). Por ello, no puede el acreedor de tal obligacin pretender su cumplimiento, por va
de equivalente mediante la obtencin de las indemnizaciones correspondientes (conf. art. 505 , inc. 3). Empero,
si
carece de esa posibilidad por falta de ttulo, puede pretender, cuando el deudor sea culpable de haber contrado
la
obligacin en esas condiciones -culpa in contrahendo-el resarcimiento del dao al inters negativo (vase supra,
t.
I, nms. 179-182) que hubiera sufrido. Por esa va quedar el acreedor restablecido en la situacin patrimonial
anterior a la constitucin de la obligacin invlida.
Finalmente es de notar que el acto de disposicin por el cual se constituy la aludida obligacin es de nulidad
relativa. Por ello puede ser ulteriormente convalidado por el consentimiento que dieran los condminos (conf. art.
1330 , primera parte), y por la concentracin del dominio exclusivo sobre la cosa, en cabeza del deudor (conf.
arts.
1330 , segunda parte, 2504 y 2683 ).
2. Efectos de la indivisibilidad
1144. ENUNCIACIN
Estudiaremos en esta subseccin los efectos que la indivisibilidad de la obligacin introduce en la relacin del
acreedor comn con los codeudores, o de los coacreedores con el deudor comn. Tales efectos se refieren: 1) a
la
exigibilidad de la prestacin; 2) al pago; 3) a la insolvencia de alguno de los deudores; 4) a la prescripcin; 5) a la
cosa juzgada; 6) a la mora; 7) a la culpa; 8) a la clusula penal; 9) a la novacin; 10) a la remisin de la deuda;
11)
a la transaccin.
Examinaremos las soluciones apropiadas y las iremos comparando con las explicadas con motivo de las
obligaciones divisibles (vase supra, nms. 1104-1122), para extractar, de ese contraste, la idea que explica la
oposicin.
La caracterstica compacta de la prestacin debida hace que la pretensin de cada acreedor, as como el deber
de
prestar de cada deudor, se extienda a todo el objeto debido. Por ello dice el art. 686 : "Cualquiera de los
acreedores originarios, o los que lo sean por sucesin o por contrato, pueden exigir de cada uno de los
codeudores,
o de sus herederos, el cumplimiento ntegro de la obligacin indivisible".

En esta clase de obligaciones, la ndole compacta de la prestacin provoca la concentracin del objeto debido.
Aunque, en rigor, cada acreedor no debera tener derecho sino a una parte, y cada deudor no debera satisfacer
sino
tambin su parte, la concentracin del objeto le concede al primero y le impone al segundo, la satisfaccin de la
prestacin debida por entero: "ese efecto -dice Vlez Sarsfield, repitiendo a Aubry Rau (t. III, n 301)-no es sino el
resultado de la imposibilidad de cumplir parcialmente la prestacin" (914) .
De lo expresado se sigue:
1) Cada acreedor puede demandar por separado al deudor comn, o a cada deudor si hubiera pluralidad de
obligados.
2) El deudor demandado est precisado a atender el reclamo tal como se le formula, sin estar autorizado para
citar
al pleito a los dems acreedores, o a los dems deudores (915) .
3) Si la demanda se promoviera conjuntamente por varios acreedores, se presentara un litisconsorcio facultativo

(vase supra, texto y nota 53), que obligara al deudor demandado a consignar el pago a favor de todos los
demandantes. Desde ya, no podra el deudor pagar a un solo acreedor, aunque fuera uno de los demandantes,
porque
se lo impide el principio de prevencin (vase infra, n 1210). Y para desobligarse frente a todos los demandantes
est precisado a pagarles conjuntamente, siempre como consecuencia del principio aludido: de ah que proceda
la
consignacin en pago, a favor de todos ellos (arg. arts. 757 , inc. 4 y 758 ).
principio de prevencin (vase infra, n 1210). Y para desobligarse frente a todos los demandantes
est precisado a pagarles conjuntamente, siempre como consecuencia del principio aludido: de ah que proceda
la
consignacin en pago, a favor de todos ellos (arg. arts. 757 , inc. 4 y 758 ).
1146.
La exigibilidad de la deuda, con respecto a cada acreedor o cada deudor, puede quedar desplazada por alguna
causa
que no concierna a la prestacin debida sino a las personas obligadas. As puede proceder la demanda contra un
deudor y no contra otro, si ste goza de un plazo, o espera, que no favorece a aqul; o tambin puede ser vlida
la
obligacin con respecto a un deudor y no contra otro que fuese incapaz para contraerla. Son consecuencias de la
independencia de los vnculos que ligan a las partes, que no son inhibidos por la caracterstica compacta de la
prestacin debida.
1147. INDIVISIBILIDAD IMPROPIA O IRREGULAR
Se denomina impropia (916) o irregular la indivisibilidad de ciertas obligaciones que obligan a las partes a una
actuacin conjunta, contrariamente a lo contemplado en el art. 686 .
Se trata, desde luego, de obligaciones indivisibles, porque la prestacin debida no puede ser cumplida sino por
entero (conf. art. 667 , segunda parte). Pero a diferencia de las obligaciones indivisibles ordinarias, en las que
cada
sujeto acta independientemente (conf. art. 686 ), estas otras, a las que cabe denominar obligaciones indivisibles
irregulares, imponen una actuacin conjunta de todo el frente de acreedores o deudores. Por ejemplo, si tres
personas compran un campo mediante un boleto de compraventa, no podra una sola de ellas entablar una
demanda
por escrituracin, contra el vendedor, para que ste le otorgue la escritura traslativa de dominio del inmueble: la
demanda tiene que ser promovida por los tres acreedores conjuntos de esa obligacin de dar una cosa cierta
para
transferir el dominio de ella, plantendose as una hiptesis de litis consorcio necesario.
En las obligaciones indivisibles irregulares, demandado el cumplimiento por uno solo de los acreedores, puede el
deudor optar por recabar el rechazo de la demanda en razn de carecer el actor de legitimacin activa para
deducir
su accin por separado, o bien, por la integracin de la litis con las personas cuyo concurso es necesario para la
adecuada tramitacin del pleito, lo cual puede consultar el inters del demandado de ventilar y definir el asunto
con
todos los interesados (917) .
Aunque la ms importante obligacin indivisible irregular es la de escriturar u otorgar una escritura pblica
traslativa del dominio sobre un inmueble que tiene varios condminos o a favor de varios adquirentes, la que slo
puede requerirse por todos los coacreedores o a todos los codeudores, conjuntamente (918) , hay otras ms,
tales
como la obligacin de colaborar (919) , por la cual varios deudores prometen la realizacin de una tarea compleja
o
de equipo, que se integra con la necesaria participacin de todos, v. gr., si dos cantantes se comprometen a dar
un
recital cantando a do, o cuando dos artistas se encargan de componer una pera, creando uno el libreto y otro
la
msica (920) .
Son tambin irregulares: la obligacin de restituir la cosa depositada, que ha de devolverse a todos los
depositantes, en conjunto, y si stos "no se acordasen en recibir el depsito" (art. 2211 ), proceder la
consignacin
judicial; la obligacin de restituir la cosa locada, antes del vencimiento de la locacin, que ha de satisfacerse a
todos
los copropietarios indivisos (conf. art. 1613 ).
1148.
Una obligacin irregular sui generis es aquella cuya prestacin slo puede ser satisfecha por uno de los
deudores:
as, el legado de cosa cierta, que slo puede ser cumplido por el heredero a quien se hubiera adjudicado la cosa
legada (conf. art. 3778 ). Tal obligacin slo puede ser exigida para su cumplimiento especfico, al deudor que
est
en posibilidad de satisfacerla, por ser el propietario actual de la cosa, despus de la particin (conf. art. 738 ,
calidad de dueo en el solvens), sin perjuicio de las responsabilidades que cuadren a los otros deudores por
haber
creado ellos, con la particin, la imposibilidad de cumplir por parte suya (921) .
1149. II) PAGO
Por el carcter compacto de la prestacin debida, en las obligaciones indivisibles cada deudor debe pagar todo el
objeto debido; igualmente, cada acreedor est habilitado para recibir el pago ntegro del deudor comn. Es lo que
surge, con claridad, del ya transcripto art. 686 .
Es de notar que el primer pago que se realice es cancelatorio de la obligacin con respecto a todos los
acreedores o
deudores que hubiere: slo se debe una prestacin nica cuya satisfaccin disuelve el vnculo que ligaba a las
partes.
As, si hay varios deudores, el pago hecho por uno de ellos libera a los dems; igualmente, el pago hecho a uno
de
los acreedores cancela el crdito con relacin a los dems que no lo percibieron. Si por cualquier contingencia
-error, mala fe, etc.-se produjeren pagos sucesivos, tales pagos ulteriores al primero seran sin causa por
corresponder a una obligacin ya extinguida (conf. arts. 499 y 792 ), pudiendo ser repetidos contra quienes los
hubiesen recibido sin ttulo para percibirlos.
Por lo dems el pago realizado, aunque satisfecho por entero en razn de ser se el nico modo posible de
realizacin, excede la proporcin de cada acreedor en el crdito o de cada deudor en la deuda comn. Ello
origina
las acciones, dentro de cada circuito de acreedores o deudores, de contribucin o de distribucin, a las que
habremos
de referirnos ms adelante (infra, n 1172).
realizacin, excede la proporcin de cada acreedor en el crdito o de cada deudor en la deuda comn. Ello
origina
las acciones, dentro de cada circuito de acreedores o deudores, de contribucin o de distribucin, a las que
habremos
de referirnos ms adelante (infra, n 1172).
1150. PAGO DE OBLIGACIONES IRREGULARES
Lo tpico de las obligaciones indivisibles es ese pago independiente y separado de cada deudor, o a favor de
cada
acreedor, a que acabamos de referirnos. Empero, si se trata de una obligacin indivisible irregular, el pago debe
hacerse conjuntamente por todos los deudores, o a favor de todos los acreedores: es una consecuencia de la
caracterstica peculiar de la obligacin irregular que hace que slo tenga eficacia cancelatoria el pago hecho con
intervencin de todos los deudores, o en presencia de todos los acreedores. De ah que si alguno de los que
deban
intervenir se niegue a llenar la funcin que le compete, procede la consignacin judicial pertinente, para que el
pronunciamiento del juez otorgue al pago una eficacia cancelatoria que de otro modo no tendra por la falta de
participacin de todos los deudores en su realizacin o de todos los acreedores en su recepcin. Es claro que
slo los
culpables de la necesidad de recurrir a esa va judicial ms onerosa, por los gastos causdicos que origina,
tendrn
que soportar a sus expensas las erogaciones ocasionadas por ese modo de pago conjunto.
1151. ELECCIN EN EL PAGO. DERECHO DE PREVENCIN
Como el pago tiene que hacerse por uno de los deudores, o a uno de los acreedores, esto plantea la cuestin de
la
eleccin en el pago.
a) Cuando son varios los acreedores, el deudor comn puede elegir a cul de ellos habr de satisfacer el pago.
l
tiene derecho de pagar y lgico es que lo practique del modo que le resulte ms conveniente, siempre que se
conforme a los trminos de la obligacin. Como no se aparta de esa pauta al pagar a uno o a otro, su decisin
debe
ser respetada.
No hay forma de elegir que no sea pagando. No podra el deudor manifestar que el pago futuro lo hara a un
acreedor determinado; tal manifestacin sera inocua para los dems acreedores, que no resultarn afectados en
sus
derechos por una declaracin unilateral del deudor que pretendera imponer una novacin subjetiva absurda.
b) El derecho de elegir a quien pagar, cesa si el deudor hubiera sido ya demandado por alguno de los
acreedores. As
surge a contrario sensu del art. 731 , inc. 2), que dice: "El pago debe hacerse... 2) A cualquiera de los
acreedores, si la obligacin fuese indivisible o solidaria, si el deudor no estuviese demandado por alguno de
ellos".
Esa prerrogativa de recibir el pago con exclusividad, que adquiere el acreedor que demanda al deudor comn se
denomina derecho de prevencin. Remitimos para su estudio a infra, nmero 1210.
c) Cuando son varios los deudores, cualquiera de ellos puede adelantarse a pagar, pero la intimacin al acreedor
para que reciba el pago no le impide a ste recibir el pago de otro deudor ni aun mediando demanda. No hay
derecho
de prevencin a favor de los deudores, sin perjuicio del resarcimiento del dao al inters negativo que pueda
sufrir el
deudor que fracasa en la tentativa de pago, por una caprichosa negativa del acreedor que acepta el pago de otro
deudor.
Cmo juega la insolvencia de algn responsable en el rgimen de la obligacin indivisible? Se suele sealar
que
hay ac una diferencia con respecto a las obligaciones divisibles, pues mientras en estas ltimas, la insolvencia
de
algn deudor perjudica al acreedor, en las obligaciones indivisibles -se dice-perjudica a los codeudores (922) .
Entendemos que esa afirmacin no es acertada y que se formula haciendo un enfoque impropio del asunto.
Cuando
se frustra la perspectiva del acreedor indivisible de cobrar su crdito, a causa de la insolvencia de alguno de los
deudores, quien se perjudica por ello es el acreedor comn, ya que en la obligacin indivisible, a diferencia del
rgimen de la solidaridad, los deudores no son garantes los unos de los otros. Por ejemplo: si A, B y C se
comprometen a enajenar un automvil a favor de Z, y luego por su descuido el automvil es hurtado -v. gr., si
bajan
los tres del vehculo, dejndolo en la calle con el motor en marcha-ellos son responsables del dao que el
incumplimiento de la obligacin de dar una cosa cierta para transferir el dominio de ella le causa al acreedor
(conf.
art. 579 ). Ahora bien, la indemnizacin es a cargo de los deudores culpables, en la proporcin de su parte en la
deuda, pero si alguno resulta insolvente y, por ello, la indemnizacin es, en esa parte, ilusoria: quien se perjudica
es
el acreedor damnificado y no los dems deudores que slo deben su cuota de reparacin y nada ms que eso
(923) .
El error de quienes afirman que la insolvencia de alguno de los deudores la soportan los dems, "que luego de
hacer
el pago habrn perdido la posibilidad de obtener del insolvente su contribucin en la deuda" (924) , radica en no
advertir que sa es una consecuencia que se produce en las relaciones de los deudores entre s, sin que haya
tampoco
en eso diferencia con respecto a las obligaciones divisibles o indivisibles (925) . Pero ac, no se trata de esas
relaciones sino de los efectos de la indivisibilidad, entre las partes, es decir, parte acreedora y parte deudora. Y a
este respecto, la insolvencia de uno de los deudores perjudica al acreedor comn, cuando no es la obligacin
solidaria. No hay en ello diferencia entre las obligaciones divisibles o indivisibles porque est en juego la simple
mancomunidad de la deuda. mancomunidad de la deuda.
En suma, la insolvencia es el estado de impotencia patrimonial del deudor para hacer frente a sus deudas, por un
exceso del pasivo sobre el activo del patrimonio. Cuando el acreedor de la obligacin indivisible que intenta hacer
valer la garanta o halftung (vase supra, t. I, n 8) inherente a toda obligacin, enfrenta la insolvencia de alguno
de
los deudores, se perjudica por ello, sin poder volcar la prdida sobre los otros codeudores: no hay en esto
diferencia
entre las obligaciones divisibles o indivisibles. Y si la insolvencia de alguno de los deudores incide en las
relaciones
de los deudores entre s, quien se perjudica es el codeudor que persigue el reintegro, exclusivamente. Tampoco
en
esto vara el rgimen de las obligaciones divisibles o indivisibles: siempre el perjudicado es el respectivo
acreedor,
se trate de la obligacin primitiva o de la obligacin de reintegro originada en un pago excesivo.
En esta materia se suscita una categrica oposicin entre las obligaciones divisibles o indivisibles: mientras que
para
las primeras la prescripcin funciona separada e independientemente para cada interesado (vase supra, n
1113), en
cambio, tratndose de obligaciones indivisibles, la prescripcin acta masivamente con respecto a todos y cada
uno
de los integrantes del frente de deudores o acreedores: el curso de la prescripcin arranca, se detiene por
suspensin
o se inutiliza por interrupcin, para todos. Tal el principio que viene formulado por los siguientes preceptos:
Art. 688: "Prescripta una deuda indivisible por uno de los deudores contra uno de los acreedores, aprovecha a
todos los primeros, y perjudica a los segundos; e interrumpida la prescripcin por uno de los acreedores contra
uno de los deudores, aprovecha a todos aqullos y perjudica a todos stos".
Art. 3982: "La disposicin del artculo anterior no comprende las obligaciones o cosas reales indivisibles". Por
esta
exclusin no rige el art. 3981 (vase supra, n 1113), que establece la relatividad de la suspensin de la
prescripcin a esta clase de obligaciones.
Art. 3996 "Siendo indivisible la obligacin, o el objeto de la prescripcin, la interrupcin de sta, hecha por uno
solo de los interesados, aprovecha y puede oponerse a los otros".
El funcionamiento masivo de la prescripcin en esta materia hace a las obligaciones indivisibles ms

concentradas
todava que las solidarias, lo que no se justifica (926) . En efecto, el hecho de no poderse fraccionar el
cumplimiento
del objeto no parece exigir necesariamente el funcionamiento unitario de la prescripcin, bajo todos los aspectos
(927) . Busso ha expuesto en tal sentido un criterio discriminatorio sumamente interesante (928) . Sin embargo,
los
proyectos de reforma del Cdigo Civil no uniformaron su criterio a este respecto (929) .
Desde un enfoque exegtico, la ley vigente es suficientemente clara. Aunque los dos perodos del art. 688
parecen
contradictorios (930) porque el ltimo se superpone sobre el primero y borra en parte su disposicin, ha de
entenderse a la segunda regla como una excepcin de la primera. Por ello y lo dispuesto en los arts. 3892 y 3996
es dable sintetizar el juego de la prescripcin en esta clase de obligaciones, del siguiente modo:
a) En principio, la prescripcin favorece a todos los deudores por igual: el beneficio de uno se propaga a los
dems
(conf. art. 688 , primera parte).
b) Esa regla queda desplazada en cuanto la interrupcin del curso de la prescripcin operada a favor de un solo
acreedor se extiende a todos (conf. arts. 688 , segunda parte y 3996 ); e igualmente en cuanto la suspensin de
la
prescripcin pendiente, producida por una causa que favorece a uno solo de los deudores, aunque slo sea con
respecto a uno solo de los acreedores, puede ser invocada por los dems acreedores y ser opuesta a todos los
deudores (conf. arts. 3981 y 3982 ).
1154.
No obstante el funcionamiento masivo de la prescripcin, en esta clase de obligaciones, cuadra hacer algunas
observaciones:
a) En primer lugar, el reconocimiento de la deuda, como acto interruptivo de la prescripcin (conf. art. 3989 ), slo
puede oponerse a los codeudores ajenos a l a partir del momento en que el instrumento donde conste adquiera
fecha
cierta a su respecto (931) . Por tanto, si la prescripcin se cumple antes, la deuda ya estara prescripta y su
reconocimiento, que no perjudica a esos deudores, slo funcionara con respecto al deudor que lo hizo.
Fuera de ello, el reconocimiento hecho por uno de los deudores, es oponible a los dems (932) .
b) En segundo lugar, la renuncia a la prescripcin cumplida realizada por uno de los deudores no altera la
situacin
de los dems que no pueden verse afectados por el acto de disposicin efectuado por aqul (933) . El
cumplimiento
de la prescripcin origina el derecho de oponerse a la accin del acreedor, y ese derecho no puede ser dispuesto
sino
por su titular.
c) Finalmente, escapa al funcionamiento masivo de la prescripcin lo referente al plazo aplicable cuando alguno
de
los acreedores estuvo presente y otro ausente, circunstancia que, con anterioridad a la sancin de la ley 17711 ,
influa para alargar el trmino de prescripcin (conf. antiguo art. 4023 ). As, el 1 de mayo de 1968 venci el
lapso
de diez aos de prescripcin de una deuda indivisible. Puede un acreedor que ha estado domiciliado en el pas,
invocar el alejamiento de otro acreedor radicado en el extranjero, para acogerse a la prescripcin larga de veinte
aos aplicable al acreedor ausente? Nuestra respuesta es negativa, porque a falta de previsin legal, hay que
estar a
la solucin indicada por la pluralidad de vnculos: es esa pluralidad la que sugiere un tratamiento distinto del
cmputo del plazo de prescripcin en funcin de las circunstancias personales de cada acreedor (934) .
plazo aplicable cuando alguno de
los acreedores estuvo presente y otro ausente, circunstancia que, con anterioridad a la sancin de la ley 17711 ,
influa para alargar el trmino de prescripcin (conf. antiguo art. 4023 ). As, el 1 de mayo de 1968 venci el
lapso
de diez aos de prescripcin de una deuda indivisible. Puede un acreedor que ha estado domiciliado en el pas,
invocar el alejamiento de otro acreedor radicado en el extranjero, para acogerse a la prescripcin larga de veinte
aos aplicable al acreedor ausente? Nuestra respuesta es negativa, porque a falta de previsin legal, hay que
estar a
la solucin indicada por la pluralidad de vnculos: es esa pluralidad la que sugiere un tratamiento distinto del
cmputo del plazo de prescripcin en funcin de las circunstancias personales de cada acreedor (934) .
La eliminacin de la dualidad de plazos en funcin de la presencia o ausencia del acreedor, determinada por la
ley
17711 en la nueva redaccin del art. 4023 , ha hecho perder a esta cuestin gran parte de su inters. Sin
embargo,
la importancia subsiste temporariamente con relacin a las obligaciones indivisibles que a la entrada en vigor de
la
ley 17711 , el 1 de julio de 1968, ya estuviesen prescriptas para el acreedor presente y todava no lo estuvieren
para el acreedor ausente. En tal caso, la dualidad de rgimen sobrevivi hasta el 30 de junio de 1970, en cuya
fecha
se extingui tambin la accin del acreedor ausente que hubiese estado pendiente (935) .
Se ha controvertido si el pronunciamiento dictado en un juicio seguido por uno solo de los acreedores, o contra
uno
solo de los deudores, hace cosa juzgada, con respecto a los dems acreedores o deudores que no intervinieron
en el
pleito. El Cdigo no define el punto, por lo que el inters doctrinario del asunto se acrecienta.
a) Segn la opinin ms antigua, ya sostenida por Cujas en el siglo XVI, luego por Pothier, Merlin, Touillier y
Larombire, y entre los modernos por Colin y Capitant (936) , los efectos de la cosa juzgada se propagan a los
cointeresados ajenos al pleito. La razn de esa propagacin sera la identidad del objeto debido, con respecto al
cual
los litigantes habran representado a sus respectivos compaeros.
Esta tesis no es convincente porque se apoya en una nocin gratuita, como es la de representacin, que no
resulta
impuesta por la estructura de la obligacin indivisible, que no difiere de la estructura de la obligacin divisible
(937) .
b) Una tesis menos absoluta fue la expuesta por Aubry y Rau, Marcad y Duranton en el siglo XIX y por Planiol y
Ripert, entre los autores modernos (938) . Segn ella la cosa juzgada puede ser invocada por los cointeresados
ajenos al pleito, pero no puede serles opuesta, en razn de que sera dable admitir una representacin tcita
para
mejorar la situacin del representado, pero no para empeorarla.
Se ha reprochado a la teora que hara depender la constitucin del mandato de su resultado til, lo que no puede
ser
un factor determinante para apreciar la existencia de la personera del mandatario (939) .
c) La tendencia ms generalizada niega la cosa juzgada para los cointeresados extraos al pleito: es la solucin
que
condice mayormente con la estructura no asociativa de la obligacin indivisible, y que no acarrea dificultades
insuperables (940) . Corresponde, pues, estar a ella en la interpretacin del sistema del Cdigo, que es en este
supuesto distinto al de los proyectos de reforma. En efecto, Bibiloni y quienes lo siguieron, por motivos prcticos,
asimilaron aquellas obligaciones a las solidarias en lo tocante a este punto (941) .
1156.
Como consecuencia de la relatividad de la cosa juzgada que aceptamos, puede ocurrir que el acreedor demande
a un
deudor y sea vencido, y luego triunfe contra otro deudor. En tal supuesto este ltimo estara precisado a
satisfacer
toda la deuda, puesto que no hay manera de pagarla sino por entero. Pero, paralelamente, puede pretender que
el
acreedor le reintegre el valor de la prestacin que hubiera estado a cargo del otro deudor triunfante en una
posible
accin de recurso contra l. Por ejemplo, si A y B son deudores de un caballo a favor de Z, el fracaso de la
demanda
de ste contra A, no lo exime a B de la deuda: por tanto siempre seguir obligado a entregar el caballo, pero,
paralelamente, podr reclamar del acreedor el valor que normalmente l habra podido exigir, como contribucin
al
codeudor A, lo que ya no podr concretar en razn de la sentencia favorable obtenida por A. Esto significa que si
los
dos deudores estuvieren interesados por igual en la obligacin, y el caballo debido valiera $ 200, B estara
obligado
a entregar el caballo a Z, pero al propio tiempo podra reclamarle los $ 100, que ya no recuperar de A a causa
de la
sentencia de rechazo de la accin de Z contra A (942) .
1157.
Las consideraciones expresadas en los dos nmeros anteriores contemplan el valor relativo de la cosa juzgada
en las
obligaciones indivisibles regulares u ordinarias. Si se trata de obligaciones irregulares (supra, n 1147), la
cuestin
se plantea en trminos ms sencillos y sin que se suscite duda alguna. En efecto, en estas obligaciones, todos
los
integrantes del frente acreedor o deudor, estn precisados a obrar conjuntamente no pudiendo hacerlo por
separado:
de ah que la sentencia define un litisconsorcio necesario y consiguientemente hace cosa juzgada con respecto a
todos los litigantes. Si la sentencia culminase un proceso en el que se hubiera omitido dar intervencin a quienes
debieran haber sido citados a la causa, sera nula y declarable su nulidad de oficio si "el acto viciado no estuviere
consentido" (art. 172 , Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y arg. arts. 89 , 169 y 170 del mismo
Cdigo). Empero, aun consentida la sentencia, ella sera estril para conminar a la necesaria cooperacin
requerida
para el cumplimiento de la obligacin, a las personas ajenas al litigio, que no podran ser condenadas sin debido
proceso legal (conf. art. 18 de la Constitucin Nacional).
nula y declarable su nulidad de oficio si "el acto viciado no estuviere
consentido" (art. 172 , Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y arg. arts. 89 , 169 y 170 del mismo
Cdigo). Empero, aun consentida la sentencia, ella sera estril para conminar a la necesaria cooperacin
requerida
para el cumplimiento de la obligacin, a las personas ajenas al litigio, que no podran ser condenadas sin debido
proceso legal (conf. art. 18 de la Constitucin Nacional).
1158. VI) MORA
La mora es un estado de conciencia consistente en la creencia compartida por acreedor y deudor, relativa al
incumplimiento de este ltimo. Ese estado es admitido por la ley, sea automticamente por el vencimiento del
plazo
en que la obligacin deba cumplirse, sea por la iniciativa del acreedor que interpela al deudor requirindole el
pago
de la deuda.
a) En las obligaciones indivisibles, la mora automtica alcanza por igual a todos los deudores y favorece
igualmente
a todos los acreedores. En tal supuesto, todos los interesados participan de un estado de conciencia inducido por
una
presuncin legal, que se apoya en el transcurso del plazo dentro del cual deba satisfacerse la deuda.
Entendemos
que esa presuncin es juris tantum, es decir, hasta la prueba en contrario, que podran rendir los deudores si
justifican que no ha existido tal estado de conciencia, por ejemplo, por ser menester para cumplir la cooperacin
del
propio acreedor o de un tercero: as no incurriran en mora automtica por el vencimiento del plazo para
escriturar,
los vendedores de un inmueble cuando el escribano no los hubiera convocado a ese efecto, o si el comprador no
hubiese ofrecido, en tiempo propio, su necesaria cooperacin por la reciprocidad de la obligacin de escriturar
(943)
.
b) Cuando la mora requiere para su constitucin la interpelacin del acreedor (944) , la exigencia hecha a un
deudor
no provoca la mora de los dems deudores no interpelados (945) ; ni favorece a los otros acreedores inactivos.
"Los
efectos de la mora son estrictamente personales" (946) , y no se propagan de una persona a otra, por la ausencia
del
carcter asociativo de la obligacin indivisible.
Este carcter, con respecto a la mora, fue especialmente destacado por los proyectos de reforma del Cdigo Civil
(947) .
Por ello, los deudores exentos de mora no son responsables por los daos y perjuicios que experimentare el
acreedor
por la inejecucin de la deuda, v. gr., si citados a escriturar no comparece uno de los vendedores, l cae en mora
sin
comprometer a los dems deudores, porque fallara respecto de stos el primer presupuesto de la
responsabilidad
(vase supra, t. I, n 99) (948) .
1159. VII) CULPA
En materia de culpa, no hay diferencia con relacin a las obligaciones divisibles (vase supra, n 1117). Siempre
la
responsabilidad presupone la culpa del agente: sin culpa no hay responsabilidad, salvo en los anmalos
supuestos de
responsabilidad sin culpa que ha injertado con escaso tino, en la sistemtica del Cdigo, la ley 17711 (949) .
Por consiguiente, en las obligaciones indivisibles, la culpa de uno de los deudores en el incumplimiento de la
obligacin no compromete la responsabilidad de los dems deudores no culpables (950) . As, si la cosa debida
perece por la culpa de uno solo de los deudores, responde exclusivamente por la indemnizacin (conf. art. 579 ,
vase supra, nm. 804) el culpable, quedando los dems liberados pues la culpa de uno es un caso fortuito para
los
dems (951) . No habiendo solidaridad cada deudor permanece extrao a los dems, no respondiendo por los
actos
ajenos.
Esa doctrina se aplica, con las variantes del caso, a la hiptesis del deterioro de la cosa debida por culpa de uno
de
los deudores: el acreedor puede optar por el mantenimiento del vnculo o por su disolucin (vase supra, n 806).
Si
opta por la subsistencia de la relacin obligacional, puede todava elegir la entrega de la cosa deteriorada ms la
indemnizacin por el deterioro, o bien la entrega del valor de esa cosa con ms los daos y perjuicios. Si, en
cambio,
se decide por la disolucin de la obligacin, lo que implica hacer valer la rescisin del contrato, el acreedor podr
pretender el restablecimiento de la situacin patrimonial que tena con anterioridad a la celebracin del contrato
-resarcimiento del dao al inters negativo-a expensas del culpable del deterioro (952) .
Las soluciones expresadas que corresponden al sistema general del Cdigo, de responsabilidad por culpa, estn
corroboradas por el art. 685 , segunda parte, que dice: "Slo el autor de la violacin del derecho debe soportar la
indemnizacin que pueda exigir el acreedor, quedando libre de satisfacerla los otros codeudores". Aunque esta
disposicin se ha expresado en mira a las obligaciones de no hacer, su criterio es vlido para toda clase de
obligaciones indivisibles, simplemente mancomunadas y no solidarias. A mrito del principio de personalidad de
la
culpa, slo el codeudor que incurri en violacin del derecho debe soportar la indemnizacin, pues los dems
deudores no culpables estn exentos de responsabilidad (953) .
Si el incumplimiento, total o parcial, fuera imputable a la culpa de varios deudores, todos los culpables seran
responsables ante el acreedor por los daos y perjuicios irrogados a ste, y siempre quedaran exentos de
responsabilidad los deudores no culpables. En tal caso, cada deudor culpable soporta la indemnizacin del dao
resarcible, en la proporcin correspondiente a su parte en la deuda, con respecto al acreedor, y en defecto de
discriminacin de porciones, por partes iguales (954) .
culpa de varios deudores, todos los culpables seran
responsables ante el acreedor por los daos y perjuicios irrogados a ste, y siempre quedaran exentos de
responsabilidad los deudores no culpables. En tal caso, cada deudor culpable soporta la indemnizacin del dao
resarcible, en la proporcin correspondiente a su parte en la deuda, con respecto al acreedor, y en defecto de
discriminacin de porciones, por partes iguales (954) .
Si el incumplimiento deriva del dolo cometido por uno o varios deudores, los autores del dolo sern nicamente
responsables de los daos y perjuicios sufridos por el acreedor.
La presencia del dolo, consistente en la deliberada inejecucin de la obligacin (vase supra, t. I, n 147), es un
factor que incrementa el dao resarcible, que entonces comprende no slo las consecuencias inmediatas y
necesarias
de la falta de cumplimiento de la obligacin sino "tambin las consecuencias mediatas" (955) .
Esa indemnizacin agravada, originada en el dolo obligacional, ser soportada, sin solidaridad, por todos los
deudores que hubieran cometido dolo, en la proporcin que a cada cual corresponda en funcin del criterio
explicado en el nmero anterior.
Slo cuando el incumplimiento configurase un delito civil, es decir, cuando fuere obrado "con la intencin de
daar
la persona o los derechos" (art. 1072 ) del acreedor, la responsabilidad de los coautores del dolo ser solidaria
(conf. art. 1081 ) y ms rigurosa en su extensin (vase supra, t. I, nms. 308 y 310).
Finalmente, puede acontecer que el incumplimiento provenga del dolo de alguno de los deudores, en conjugacin
con la culpa de otro, por ejemplo, si dos condminos que tienen un automvil a nombre de uno solo de ellos, por
cualquier razn, convienen la venta del vehculo a favor de un comprador y luego el condmino que aparece
como
nico propietario del automvil lo enajena a otro comprador. Cuando el acreedor perjudicado pretende la
indemnizacin del dao sufrido por el incumplimiento de los vendedores puede hacer valer contra uno de ellos el
dolo cometido al sustraerse deliberadamente a la satisfaccin de la deuda, enajenando el vehculo a un tercero, y
la
culpa del otro que no impidi que ello ocurriera, confiando la disponibilidad del vehculo a aqul.
En esta hiptesis, la indemnizacin ordinaria del art. 520 es soportada frente al acreedor, proporcionalmente, por
todos los responsables. En cuanto a la indemnizacin adicional, en razn del dolo -inejecucin maliciosa o
deliberada-a que autoriza el art. 521 , slo estar a cargo de los deudores que hubieren obrado ese dolo. Todava
en
las relaciones de los deudores entre s, podrn los inocentes del dolo recuperar de los deudores obrantes del
dolo la
parte de indemnizacin que ellos hubiesen tenido que satisfacer al acreedor comn.
Como es sabido, en principio, la culpa se presume no tocando al acreedor sino acreditar el incumplimiento de la
obligacin (vase supra, t. I, n 168). Ello rige igualmente en las obligaciones indivisibles, por lo que establecido
ese
incumplimiento a travs de la mora en que hayan incurrido los deudores, se reputar a todos culpables,
quedando a
cargo de los imputados la prueba del caso fortuito eximente de su responsabilidad. Si fracasaren en esa
demostracin, los deudores soportarn proporcionalmente la indemnizacin frente al acreedor (vase supra, n
1160), sin perjuicio de las acciones de regreso o recursorias que corresponda ejercer a los deudores entre s
(956) .
Por excepcin, el acreedor tendr que demostrar la culpa de los deudores a quienes enrostre responsabilidad en
el
incumplimiento, cuando se trate de una obligacin de medio y no de resultado (vase supra, t. I, n 172). Es
siempre
el juego de los principios generales, aplicados a las obligaciones indivisibles.
La prueba del dolo incumbe al acreedor que pretende cargar a uno o ms deudores con la responsabilidad
agravada
que sanciona la deliberada inejecucin de la obligacin (vase supra, t. I, n 155).
Hemos estudiado el punto, supra, t. I, nmeros 364 y siguientes, adonde remitimos al lector.
1165. IX) NOVACIN
Difiere el alcance extintivo de la novacin de la obligacin indivisible, segn que sea realizada por acuerdo de
uno
de los deudores con el acreedor comn, o de uno de los acreedores con el deudor comn.
a) En el primer caso, "la novacin entre el acreedor y uno de los deudores por obligaciones... indivisibles,
extingue
la obligacin de los otros deudores" (art. 810 ). Siendo la novacin un equivalente del pago (vase infra, n 1385),
el acreedor queda desinteresado y, por consiguiente, los otros deudores resultan liberados frente a l (957) , sin
estar
comprometidos por la nueva obligacin constituida en sustitucin de la primitiva, por no haber dado su
consentimiento para ello (958) . Empero, esos deudores liberados de la deuda primitiva quedan obligados a
reintegrar el valor de su parte en aquella deuda al codeudor que hizo la novacin, a ttulo de contribucin (959) .
reintegrar el valor de su parte en aquella deuda al codeudor que hizo la novacin, a ttulo de contribucin (959) .
b) En el segundo caso, la novacin consentida por uno de los acreedores con el deudor comn no afecta a los
restantes acreedores (960) . Aunque falta la disposicin legal que as lo establezca, no se duda de la solucin no
slo porque es congruente con la pauta del art. 687 , que sera aplicable por analoga, sino porque cada acreedor
no
es dueo de todo el crdito: si puede recibir el pago total es por la imposibilidad de hecho que juega para
satisfacer
la prestacin de otro modo. Pero la concentracin en cada acreedor del derecho de recibir ese pago, que tiene el
motivo apuntado, no autoriza a una opcin para extinguir la obligacin de una manera distinta del pago (961) .
Lo expuesto significa que el deudor queda obligado a satisfacer la deuda novada al acreedor con quien convino
la
novacin y tambin la deuda primitiva a cualquiera de los acreedores que no consintieron la novacin. No
obstante,
en definitiva, el deudor no soportar un pago doble, porque el que haga de la obligacin primitiva dejar sin
causa al
que hubiera practicado como consecuencia de la novacin (conf. arts. 499 , 802 primera parte y 793 clusula
final). De ah que pueda repetir ese pago sin causa contra el acreedor que consinti la novacin, sin perjuicio del
derecho de ste a reclamar el valor de su parte en el crdito, al coacreedor que recibi el pago vlido del deudor.
Qu suerte corre la obligacin indivisible cuando uno de los acreedores hace remisin de la deuda al deudor
comn, o bien cuando el acreedor hace la remisin a favor de uno de los deudores? Corresponde examinar
ambas situaciones.
1167.
a) En el primer caso, dice el art. 687 : "Slo por el consentimiento de todos los acreedores, puede remitirse la
obligacin indivisible, o hacerse una quita de ella".
La razn de ello ya ha sido expuesta: cada acreedor no es dueo de todo el crdito, y por tanto, no puede
desprenderse de l en perjuicio de los dems coacreedores que no han consentido la remisin. Empero, la
remisin, aunque inoponible a los dems, vale entre el acreedor que la hace y el deudor, producindose un
desdoblamiento del crdito que se extingue por obra de la remisin frente al acreedor que la hizo, quedando ste
al margen de la relacin obligacional y, al propio tiempo, subsiste con respecto a los otros acreedores que no
efectuaron la remisin.
De lo expuesto se sigue que si el acreedor que hizo la remisin pretende luego el pago, el deudor puede
oponerle la defensa o excepcin de remisin, que es la causa extintiva de la obligacin entre ambos (962) .
Empero, cuando al deudor le exijan el pago los dems acreedores, l, precisado a satisfacerles toda la deuda,
puede, paralelamente, requerirles el valor de la parte que tena en el crdito el acreedor que hizo la remisin de
la deuda. Pues el pago de la prestacin primitiva por el deudor da lugar a la ulterior distribucin de esa utilidad
entre todos los acreedores, en la proporcin que a cada cual corresponde. Ahora bien, como el acreedor que
percibi toda la prestacin primitiva, carece de ttulo para retener la parte de aquella utilidad perteneciente al
acreedor que hizo la remisin, y como tampoco tiene este ttulo para cobrar lo que ha perdonado al deudor, es
indudable que esa parte pertenece a dicho deudor (963) . Se presenta as un entrecruzamiento de deudas
contrapuestas, sin compensacin entre s por la heterogeneidad de las prestaciones debidas: por un lado, el
deudor debe un objeto insusceptible de fraccionamiento;
por otro lado, a l le debe el acreedor, que percibe ese objeto, el valor de la parte de la utilidad en el crdito que
corresponda al acreedor que hizo la remisin de la deuda (964) .
Cuadra observar que el texto del art. 687 no slo alude a la remisin de la obligacin indivisible sino a la quita de
ella. La quita es la remisin parcial de la deuda, por la cual el acreedor renuncia a una parte del objeto debido,
que es
lo que significa "hacer una quita". Empero, con referencia al objeto de la obligacin indivisible, que es una
prestacin compacta insusceptible de fraccionamiento, no puede haber quita o disminucin de ella. Luego, la
quita
debe ser entendida con relacin al inters de cada acreedor en el crdito, o sea, al valor de la utilidad resultante
del
cumplimiento de la obligacin. Cuando la quita es consentida por todos los acreedores, el deudor que paga
puede
exigir al acreedor que recibe ese pago el valor de la cuota renunciada a su favor por todos los acreedores (965) .
Si la
quita slo hubiera sido hecha por un acreedor, no sera oponible a los dems, pero siempre podra el deudor, al
hacer
el pago, pedir el valor de la cuota remitida sea al acreedor que le concedi la quita, sea a cualquier otro acreedor
que
recibiera el pago (966) .
1168.
b) En el segundo de los supuestos contemplados, es decir, cuando la remisin es hecha a favor de uno de los
deudores, el Cdigo no trae una disposicin similar a la del art. 687 . Ello ha llevado a algunos autores a pensar
que
el beneficio hecho a uno de los deudores se extiende tambin a los dems, por aplicacin analgica del art. 881
que
se refiere a los codeudores solidarios (967) .
Nosotros adherimos a la opinin opuesta y consideramos que atendiendo a la independencia de vnculos que
caracteriza a las obligaciones indivisibles, no hay razn para que se extienda el beneficio hecho a un solo deudor,
a
los dems deudores (968) . Para sostener este principio de separacin de la suerte de los obligados, puede
argirse:
1) es la solucin ms congruente con el art. 687 ; 2) es la que surge de la necesidad de interpretar
estrictamente
las liberalidades; 3) es la que se atiene a la pluralidad de vnculos sin asociacin de intereses que caracteriza a
las
obligaciones indivisibles; 4) finalmente, es la que surge de la omisin en el art. 881 de la mencin de los
codeudores indivisibles; de ah que lo decidido, en ese precepto, para los codeudores solidarios, no deba
proyectarse
a los indivisibles.
irse:
1) es la solucin ms congruente con el art. 687 ; 2) es la que surge de la necesidad de interpretar
estrictamente
las liberalidades; 3) es la que se atiene a la pluralidad de vnculos sin asociacin de intereses que caracteriza a
las
obligaciones indivisibles; 4) finalmente, es la que surge de la omisin en el art. 881 de la mencin de los
codeudores indivisibles; de ah que lo decidido, en ese precepto, para los codeudores solidarios, no deba
proyectarse
a los indivisibles.
Empero, como en la hiptesis del punto a) precedente, la remisin total a favor de un solo deudor origina la
variante
de las obligaciones contrapuestas: por un lado, los deudores no favorecidos con la remisin siguen obligados a
pagar
por entero la prestacin indivisible; pero, paralelamente, pueden pretender del acreedor el pago del valor de la
parte
en la deuda correspondiente al deudor favorecido por la remisin, con la que ste habra tenido que contribuir, de
no
mediar su liberacin. Es lgico que ese beneficio no pueda redundar en menoscabo de los dems deudores no
favorecidos y que el acreedor que lo hizo tenga que soportar la mengua correspondiente.
Finalmente, si se trata slo de una quita, esa renuncia parcial se refleja en la disminucin de la erogacin final
que
tenga que soportar el deudor favorecido con la quita (969) .
En cuanto a la transaccin, dice el art. 851 : "La transaccin hecha por uno de los interesados, ni perjudica ni
aprovecha a tercero ni a los dems interesados, aun cuando las obligaciones sean indivisibles".
Es una solucin claramente justificable: 1) por lo pronto, porque el convenio en que la transaccin consiste no
afecta a los cointeresados -acreedores o deudores-para quienes es res inter alios acta (970) ; 2) la transaccin
implica renuncias recprocas (conf. art. 832 ): luego, ha de regir ac la misma independencia que en materia de
renuncia o remisin (971) ; 3) finalmente, la transaccin tiene autoridad de cosa juzgada para los interesados de
quienes emana (conf. art. 850 ): consiguientemente la misma eficacia de la cosa juzgada, slo con relacin a las
partes intervinientes, es la que corresponde a la transaccin (vase supra, nms. 1155-1157).
No se han suscitado dificultades al respecto.
En suma, la ndole compacta de la prestacin que constituye el objeto de la obligacin indivisible, impone la
propagacin de los efectos concernientes a ese objeto, de uno u otro acreedor o deudor. Pero, cuando se trata
de
efectos de la obligacin no necesariamente ligados al objeto debido, el rgimen de la simple mancomunidad que
corresponde a la estructura de una obligacin con pluralidad de sujetos recupera su predominio e impone
soluciones
semejantes a las de las obligaciones divisibles.
En virtud de ese criterio de distincin, se propagan de uno a otro acreedor o deudor, los efectos referentes a la
exigibilidad del objeto debido y al pago. Tambin se propagan de uno a otro deudor las consecuencias de la
novacin hecha por el acreedor con uno de los deudores. En todos esos casos, est en juego la suerte del objeto
debido y se comprende que no pueda subsistir un tratamiento desigual para los cointeresados: si se extingue la
obligacin para uno de ellos, se extingue tambin para otro, pues el objeto de aqulla est constituido por una
prestacin nica. Finalmente, tambin se propagan los efectos de la prescripcin, aunque ello es el resultado de
la
imposicin de la voluntad del legislador, ms que de la lgica del asunto (vase supra, n 1153).
Fuera de los expuestos, los efectos de la obligacin indivisible no se propagan de uno a otro acreedor o deudor,
porque no se relacionan con el nico y compacto objeto debido sino con la persona de aqullos y la
independencia
de los vnculos que los ligan. Es lo que ocurre tratndose de la insolvencia de algn deudor, de la autoridad de la
cosa juzgada con respecto a un solo acreedor o deudor, de la constitucin en mora de uno solo de los deudores,
de la
responsabilidad emergente de la culpa de uno solo de los deudores, de la novacin consentida por uno de los
acreedores que no es oponible a los dems, de la remisin o quita de la deuda hecha por uno solo de los
acreedores o
a favor de uno de los deudores, y de la transaccin consentida en estas mismas condiciones.
Finalmente, si el objeto debido queda sustituido por una cosa divisible, como ocurre tpicamente con el importe
de
una indemnizacin, la obligacin indivisible pierde su carcter y resulta gobernada por los principios que rigen a
las
obligaciones divisibles (972) .
3. Relaciones de coacreedores o de codeudores entre s

Por una exigencia de la ndole compacta del objeto debido, el acreedor que percibe el pago recibe ms de lo que
le
corresponde puesto que recibe tambin la utilidad perteneciente a los dems coacreedores. Igualmente, uno de
los
deudores que paga necesariamente toda la deuda, puesto que no hay modo de satisfacerla fraccionadamente,
viene a
pagar ms de lo que le toca. Ello obliga a contemplar cmo habrn de aprovechar los dems acreedores de la
utilidad percibida por el acreedor que recibi el pago y cmo debern contribuir, en la erogacin relativa a la
prestacin satisfecha, los deudores que no hicieron el pago.
ida por el acreedor que recibi el pago y cmo debern contribuir, en la erogacin relativa a la
prestacin satisfecha, los deudores que no hicieron el pago.
1172. CRITERIO LEGAL DE DISTRIBUCIN O CONTRIBUCIN
La cuota de contribucin de los codeudores que no satisficieron el pago de la obligacin indivisible, o de

distribucin del beneficio inherente a ese pago entre los acreedores que no lo percibieron, est determinada por
el
art. 689 , que hemos transcripto y comentado, supra nmeros 1124 y siguientes. Como ese precepto se aplica
segn
su letra tanto a las obligaciones divisibles como indivisibles, remitimos al lector a lo dicho en ese lugar. Slo
aclaramos que como en las obligaciones indivisibles el objeto pagado no es fraccionable, no es dable concretar
una
distribucin en especie entre todos los acreedores, ni pretender tampoco una contribucin en especie a cargo de
los
deudores que no efectuaron el pago. En las relaciones internas entre los miembros del frente acreedor o deudor,
lo
que importa es el valor de la prestacin percibida o pagada, y es sobre ese valor, eminentemente divisible, que
juegan las cuotas de distribucin o contribucin, entre los distintos acreedores o deudores, segn el caso, que se
establecen con arreglo al siguiente orden de prelacin: 1) por los ttulos de la obligacin; 2) por los convenios
de
los cointeresados entre s; 3) por la causa de la contraccin conjunta de la obligacin; 4) por las relaciones de
los
interesados entre s; 5) a falta de otro criterio, por partes iguales.
Se denominan as las acciones de que dispone el deudor que pag la deuda, por contribucin de su parte contra
cada
uno de los otros deudores. Tambin tienen accin recursoria o de regreso los acreedores que no percibieron el
pago,
contra el acreedor que lo recibi, a fin de lograr la distribucin de esa utilidad, en la proporcin perteneciente a
cada
uno.
El objeto de la accin de recurso es una suma de dinero representativa del valor de la cuota pertinente en el
crdito
o deuda, segn el caso. A falta de acuerdo de los cointeresados sobre la cantidad en que debe fijarse ese valor,
la
estimacin se har por sentencia con relacin a la fecha del pronunciamiento: es una deuda de valor que se rige
por
los principios propios de esta clase de obligaciones (vase supra, n 886).
Si el objeto de la accin de recurso se frustrara por la insolvencia del demandado, ello redundara en perjuicio del
actor que no podra hacer compartir la prdida a los cointeresados, a diferencia de lo que ocurre en las
obligaciones
solidarias (973) .
1174. QUID DE LA APLICACIN DE LAS REGLAS DEL CONDOMINIO A LAS OBLIGACIONES

INDIVISIBLES
Algunos autores parecieran entender que el pago de una cosa indivisible, hecho a uno de los acreedores, genera
automticamente un condominio entre todos los acreedores (974) . Nosotros no compartimos esa opinin y
pensamos que el pago de la obligacin indivisible a un acreedor no es, por s solo, un ttulo constitutivo de
condominio entre todos los acreedores, lo cual depender del sentido de la relacin interna que pueda ligar a los
cointeresados y de la forma que sea menester llenar para la constitucin de un condominio sobre la cosa que se
hubiese pagado.
En cuanto a lo primero -sentido de la relacin interna-la obligacin indivisible es incolora: puede o no haberse
establecido para formar un condominio. Si as fuera, tratndose de cosas muebles, habra condominio porque el
acreedor que recibi el pago habra adquirido la posesin de la cosa por cuenta de todos los coacreedores (conf.
art.
2394 ). En cambio, si se tratara de cosas inmuebles, no, porque para ello hubiera sido menester llenar la forma
adecuada para la constitucin de derechos reales sobre inmuebles, a saber: la escritura pblica (conf. art. 1184 ,
inc. 1) y la inscripcin en el Registro de la Propiedad (conf. art. 2505 reformado por la ley 17711 ) a nombre de
todos. A falta de ese requisito de forma, los acreedores que no recibieron el pago no seran condminos del
inmueble, sino titulares de una pretensin personal o creditoria, de llegar a ser condminos, luego de
cumplimentarse aquellos requisitos de la constitucin del derecho real.
Por otra parte, tratndose de cosas inmuebles, la obligacin de dar una cosa cierta a favor de varios acreedores,
para
constituir sobre ella un derecho real, es de la clase de obligaciones indivisibles irregulares (vase supra, n 1147),
las
cuales exigen la actuacin conjunta de todos los acreedores para que haya pago vlido. Si el deudor hiciese el
pago a
un solo acreedor, escriturndole slo a su nombre el inmueble, no slo no habra constitucin de condominio a
favor
de todos los acreedores -como ya hemos dicho-sino que tal pago no sera cancelatorio de la deuda y siempre
podran los otros acreedores demandar al deudor por cumplimiento de la obligacin por va de equivalente (975) ,
mediante la indemnizacin de los daos y perjuicios irrogados a ellos con un pago que, al transmitir el dominio de
la
cosa a un tercero, crea la imposibilidad de satisfacer en natura la prestacin debida (976) .
En suma, en principio, el pago hecho a un acreedor no constituye un condominio sobre la cosa pagada a favor de
todos los acreedores y porque no lo hay, las relaciones de los coacreedores entre s se gobiernan por las reglas
explicadas en el nmero anterior. Por excepcin se tiene por constituido ese condominio, cuando
acumulativamente:
a) existe la finalidad de los coacreedores de formar ese condominio; b) se trata de cosa mueble.
(896) Conf. Lafaille, H., Trat. Oblig., t. II, n 1084, p. 192, texto nota 49; Colmo, A., op. cit., n 469, p. 338; Busso,
E., op. cit., t. IV, p. 536, nms. 50-51; Galli, E. V., en Salvat, Oblig., 6 ed., t. II, n 809 b, p. 8.
En el Derecho italiano esta solucin es clara, porque el art. 1316 del Cdigo de 1942 dice: "La obligacin es
indivisible cuando la prestacin tiene por objeto una cosa o un hecho que no es susceptible de divisin por su
naturaleza o por el modo en el cual ha estado considerado por las partes contratantes". Vase Barassi, L., La
teoria
generale delle obligazioni, Milano, 1946, n 55, p. 164, autor que denomina a este tipo de indivisibilidad
"teleolgica o intencional".
El Anteproyecto De Gsperi, de 1964 se refiere a la indivisibilidad de este tipo en el art. 1002, en trminos
semejantes a los del Cdigo italiano.
Los proyectos nacionales de reforma no contemplaron explcitamente esta especie de indivisibilidad.
(897) Salvat, R., Oblig., 6 ed., t. II, n 809, p. 7. Conf. Borda, G. A., Oblig., 2 ed., t. I , n 540, p. 385.
(898) De Gsperi -Morello, Trat. Der. Civ., t. II, n 971, p. 444.
(899) Conf. Busso, E., op. cit., t. IV, p. 535, n 44.
(900) Comp. Borda, G. A., t. I , n 540, p. 385. Para este autor habra identidad entre la solidaridad y la
indivisibilidad intencional.
Sin embargo, en teora, la distincin entre ambas categoras es clara, como queda explicado en el texto. La
dificultad
puede estar en los hechos, puesto que es la misma voluntad de las partes, la que origina la solidaridad de la
obligacin, o bien la indivisibilidad convencional de la prestacin.
Entendemos que la ubicacin del caso en una u otra categora, depende de la finalidad perseguida por las partes.
Si
ellas han contemplado la estructura de la obligacin para imponer en ella un funcionamiento unitario o
concentrado
pese a la pluralidad de los sujetos activos o pasivos, el resultado ser la constitucin de una obligacin solidaria.
Pero si los contratantes no han afectado la estructura del vnculo obligacional, sino slo han definido la idoneidad
cancelatoria de la prestacin, considerando que no sera til un pago fraccionado -supuesto que pudiese
materialmente hacerse-el resultado ser instituir una obligacin indivisible. Todo depende de la penetracin en la
intencin de las partes, para lo cual la discrecin y sagacidad de los jueces tendr un amplio margen de
actuacin: he
aqu una cuestin de hecho no sujeta al contralor de los tribunales superiores, mediante recurso de casacin o de
inaplicabilidad de ley, salvo hiptesis de desacierto evidente que desnaturalice el sentido del acto (vase nuestra
Parte General, t. II, n 1564).
(901) Freitas, Esboo, nota al art. 984, n 7; Salvat-Galli, t. II, n 817, p. 14; Busso, E., t. IV, p. 574, n 20; Borda,
G.
A., t. I , n 542 in fine, p. 386.
(902) Vase supra, n 1096, texto y nota 37.
As si A y B compran conjuntamente a Z, tal automvil Fiat y tal automvil Ford, el deudor no se libera entregando
uno de los vehculos a uno de los acreedores, sino ambos vehculos a uno o ambos acreedores.
(903) Conf. Cm. Civ., Sala A, "J.A.", 1966-III, p. 558; id., "J.A.", 1952-IV, p. 31; id., Sala B, "L.L.", t. 84, p. 6; id.,
Sala D, "J.A.", 1958-II, p. 571, "L.L.", t. 92, p. 188; id., Sala E, "L.L.", t. 97, p. 180; Cm. Civ. 2 Cap., "L.L.", t. 60,
p. 529; Cm. 1 La Plata, "J.A.", 1948-I, p. 588.
(904) Conf. Sup. Corte Mendoza, "J.A.", 1944-I, p. 547. Muy claramente la referencia a los pagos parciales
hechos
por el acreedor, en ejecucin de su propia obligacin de solventar la correspondiente contraprestacin, indica la
divisibilidad. Pero para nada afecta a la indivisibilidad de la obligacin del locador que ha comprometido la
obtencin de un opus o resultado (arg. art. 670 in fine; conf. Spota, A. G., Locacin de obra, n 60).
(905) Conf. Galli, en Salvat, t. II, n 821 a, p. 17.
(906) Conf. Colmo, A., n 471, p. 340; Busso, E., t. IV, p. 577, n 2.
(907) Conf. autores citados en la nota anterior.
(908) Conf. Segovia, L. op. cit., t. I, art. 681 , p. 180, nota 5; Lafaille, H., Trat. Oblig., t. II, n 1091 a), p. 197;
Colmo, A., n 471, p. 340; Busso, E., t. IV, p. 577, nms. 2 y 4; De Gsperi -Morello, op. cit., t. II, n 964 in fine, p.
436.
(909) Hacen una crtica anloga a la expresada en el texto: De Gsperi -Morello, t. II, n 966, p. 439, texto nota
43;
Bibiloni, J. A., Anteproyecto, Ed. Abeledo, t. II, p. 135, nota art. 6; Lafaille, H., t. II, n 1091 b, p. 198.
(910) Anteproyecto Bibiloni, art. 1127; Proyecto de 1936, art. 649, tercera parte; Anteproyecto De Gsperi, art.
1009, inc. 3.
Lafaille admite que el precepto puede suprimirse (Trat. Oblig., t. II, n 1118 a, p. 211).
De Gsperi, que hacindose eco de la opinin de Colmo (n 471, p. 340), criticara la disposicin del art. 683 en
su
obra (vase De Gsperi -Morello, t. II, n 959, p. 429), sin embargo, la mantiene en el art. 1009, inc. 3, de su
Anteproyecto.
(911) Conf. Lafaille, H., op. cit., t. II, n 1091 d, p. 198; Colmo, A., n 473, p. 341.
(912) Bibiloni, al propiciar la eliminacin del vigente art. 684 dice que "no es ste el sitio para tratar las
condiciones de existencia de los actos generadores de las obligaciones. Se consideran aqu en sus efectos,
como
relaciones ya constituidas" (Anteproyecto, Ed. Abeledo, t. II, p. 135, nota art. 6).
Comp. Anteproyecto De Gsperi, art. 1009, parte final, que incluye lo dispuesto en el art. 684 .
(913) Contra: Busso, quien sostiene que no habra inconveniente terico en constituir obligaciones referentes a
un
objeto comn a varios, sin el consentimiento de todos los condminos; slo habra imposibilidad de cumplir,
faltando ese consentimiento (t. IV, p. 583, n 6).
Nosotros discrepamos con ese enfoque. Pensamos que, si al tiempo de constitucin de la obligacin falla la
posibilidad de cumplir, la obligacin carece de existencia jurdica (vase supra, t. I, n 20). Por ello entendemos
que
no cabe la distincin apuntada.
Es claro que sera diferente la solucin si el deudor se hubiese comprometido a lograr el consentimiento de los
condminos: en tal caso la obligacin contrada no sera vlida como obligacin directa relativa a la cosa comn
(conf. art. 1161 , clusula 2), pero s vale, como promesa de porte-fort, de contenido peculiar, referente a la
obtencin del consentimiento faltante (conf. art. 1163 ; vase supra, t. I, n 356, nota 88). Si fracasa el obligado,
en
la obtencin de ese resultado, queda comprometida su responsabilidad, por cuanto su culpa se presume en
razn del
incumplimiento (supra, t. I, nms. 168-169). El solo rechazo de los condminos no es un caso fortuito por no ser
algo imprevisible al constituirse esa peculiar obligacin (supra, t. I, n 190).
(914) Nota del codificador al art. 668 .
Juega, en esa concentracin del objeto debido, una imposicin de los hechos y no una virtualidad de la estructura
de
la obligacin. Por ello cesan los efectos de esa concentracin cuando el primitivo objeto de la obligacin queda
sustituido por una indemnizacin en dinero, eminentemente fraccionable en su materialidad.
"El derecho de los acreedores, a exigir el todo de la obligacin a los deudores, es una consecuencia no deseada,
pero
inevitable, de la indivisibilidad" (Enneccerus, L., y Lehmann, H., Derecho de las Obligaciones, Barcelona, vol. 1,
n 96, p. 461).
(915) Desde luego puede interesar al deudor demandado hacer conocer el hecho, y especialmente su
allanamiento, a
los otros acreedores o deudores, para consolidar su situacin frente a los primeros y preservar su derecho de
recuperacin con respecto a los ltimos. Pero, el resguardo de ese inters puede concretarse mediante una
declaracin de voluntad recepticia comunicada a aqullos, sin que sea menester trabar la accin del
demandante, con
el planteo de cuestiones que no le conciernen. Por ello, si llegan a suscitarse en el pleito deben ser rechazadas.
(916) Busso es quien da a esta indivisibilidad la denominacin de impropia (Cd. Civil anotado, t IV, p. 537, nms.
58 y ss.), que es adecuada porque lo propio de la obligacin indivisible, en razn de su ndole apuntada en el art.
667
, segunda parte, es que cada acreedor tenga ttulo para pretender toda la prestacin, frente a la otra parte, as
como
que cada deudor tenga el deber de satisfacerla de ese modo. En estas obligaciones indivisibles impropias, cada
acreedor carece de esa facultad puesto que slo est autorizado a actuar colectivamente; y del mismo modo
cada
deudor slo est obligado a actuar en conjunto con los dems deudores, cooperando en el pago de la deuda.
Por lo dems, Busso realiza el tratamiento del asunto con cierta complejidad, que puede ser simplificada
ventajosamente, tal como lo exponemos en el texto.
(917) Conf. Busso, E., op. cit., t. IV, p. 592, n 441, y p. 593, nms. 47-48; Borda, G. A., t. I , n 563, p. 394, texto y
nota 960; Galli, E. V., en Salvat, t. I, n 855 e, p. 41.
(918) Conf. Busso, E., t. IV, p. 538, n 63, 1, p. 560, n 29, 1 y p. 594, n 56; Morello, A. M., en De Gsperi, Trat.
Der. Civ., t. II, p. 432, nota 26 a; Cm. Civ. 2 Cap., votos de los Dres. Bargall Cirio y Alsina, con disidencia del
Dr. Mndez Chavarra, "L.L.", t. 60, p. 533; Cm. Civ., Sala B, "L.L.", t. 84, p. 6; id., Sala D, "J.A.", 1958-II, p.
571, "L.L.", t. 92, p. 188; id., Sala E, "J.A.", 1963-III, p. 557.
(919) Conf. Giorgi, J., Teora de las obligaciones en el Derecho moderno, Madrid, 1909, t. I, p. 240; Barassi, L.,
Teoria generale delle obligazioni, Miln, 1946, t. I, n 50, p. 146; Windscheid, B., Pandette, Turn, 1925, t. II, n
300, p. 172; Busso, E., Cd. Civil anot., t. IV, p. 538, n 61.
Para este ltimo autor las obligaciones de colaborar en un resultado nico "son obligaciones indivisibles, pero no
son aquellas que la ley regula bajo ese nombre. Constituyen un tipo paralelo, perteneciente al mismo gnero,
pero
diferenciado por ciertos caracteres especficos" (loc. cit.).
(920) El primer ejemplo del do de cantantes lo da el Dr. Bargall Cirio en su voto de "L.L.", t. 60, p. 534; el
segundo, relativo a la composicin de la pera, es de Barassi (op. cit., 2 ed., t. I, n 53, p. 197).
(921) Conf. Busso, E., t. IV, p. 593, n 51, aunque este autor (como tambin Borda, t. I , n 563, p. 394) considera
que la demanda podra ser bien articulada contra todos los deudores, o contra el deudor que est en situacin de
cumplir la prestacin debida, exclusivamente. Slo quedara mal entablada la accin si se demandase,
aisladamente,
a uno de los deudores que no es propietario de la cosa a entregar.
Nosotros pensamos que cuadra hacer una distincin. Si el actor reclama el cumplimiento especfico de la
obligacin
slo est habilitado para demandar a quien puede satisfacer la prestacin debida: ad imposibilia nemo tenetur.
De
ah que no corresponda demandar la entrega de la cosa a quienes no la tengan, ya que los tribunales no podran
condenar al demandado a la realizacin de un acto jurdicamente imposible (vase nuestro trabajo Obligacin de
escriturar en "E.D.", t. 2, p. 1084).
Distinto sera si el demandante pretendiera el resarcimiento del perjuicio que le ha causado el incumplimiento de
la
obligacin, lo cual procede contra todos los deudores que sean culpables de ese hecho, en la proporcin
correspondiente (vase infra, n 1159). En la especie, los deudores que no son dueos de la cosa legada, no
podran
aducir que la negativa a cumplir de parte del dueo de esa cosa es un hecho de tercero que pudiera configurar
para
ellos un caso fortuito, por dos motivos: 1) porque ellos han originado por un hecho propio, al poner por la particin
la cosa en el patrimonio de uno de los herederos, su propia imposibilidad de cumplir, y entonces el casus no le
sera
ajeno (vase supra, t. I, n 192); 2) tampoco la eventualidad sobrevenida sera imprevisible, caracterstica
esencial
del caso fortuito (vase supra, t I, n 190), consistiendo su culpa en haber omitido las diligencias que hubieran
prevenido la inejecucin del heredero a quien la particin atribuy el dominio de la cosa legada. De ah que
aquellos
deudores no puedan excusar su responsabilidad.
prestacin debida: ad imposibilia nemo tenetur. De
ah que no corresponda demandar la entrega de la cosa a quienes no la tengan, ya que los tribunales no podran
condenar al demandado a la realizacin de un acto jurdicamente imposible (vase nuestro trabajo Obligacin de
escriturar en "E.D.", t. 2, p. 1084).
Distinto sera si el demandante pretendiera el resarcimiento del perjuicio que le ha causado el incumplimiento de
la
obligacin, lo cual procede contra todos los deudores que sean culpables de ese hecho, en la proporcin
correspondiente (vase infra, n 1159). En la especie, los deudores que no son dueos de la cosa legada, no
podran
aducir que la negativa a cumplir de parte del dueo de esa cosa es un hecho de tercero que pudiera configurar
para
ellos un caso fortuito, por dos motivos: 1) porque ellos han originado por un hecho propio, al poner por la particin
la cosa en el patrimonio de uno de los herederos, su propia imposibilidad de cumplir, y entonces el casus no le
sera
ajeno (vase supra, t. I, n 192); 2) tampoco la eventualidad sobrevenida sera imprevisible, caracterstica
esencial
del caso fortuito (vase supra, t I, n 190), consistiendo su culpa en haber omitido las diligencias que hubieran
prevenido la inejecucin del heredero a quien la particin atribuy el dominio de la cosa legada. De ah que
aquellos
deudores no puedan excusar su responsabilidad.
(922) Lafaille, H., Trat. Oblig., t. II, n 1108, p. 206; Busso, E., t. IV, p. 599, n 85 (aunque este autor formula una
distincin, que lo aproxima al punto de vista de Colmo, que es el apropiado); Borda, G. A., t. I , n 565; Galli, en
Salvat, t. II, n 856 c, p. 42 (con observacin igual a la hecha por Busso).
Comp. Colmo, A., n 483, p. 348.
(923) Conf. Busso, E., t. IV, p. 595, n 65 y p. 599, n 87; Galli, en Salvat, t. II, n 853 c, p. 38; De Gsperi -
Morello, t. II, n 974, p. 445; Bibiloni, J. A., Anteproyecto, art. 1130; y explcita nota del codificador al art. 686.
Sorprende que ante la claridad de esta ltima nota pueda afirmarse que el acreedor de la obligacin indivisible no
se
perjudica por la insolvencia de alguno de los deudores.
(924) Borda, G. A., t. I , n 565.
Es una conclusin slo acertada en el rgimen de la contribucin, pero que no lo es en el rgimen de la
obligacin,
de que ahora estamos tratando.
(925) Es innecesario aclarar que el rgimen de la contribucin es comn para las obligaciones indivisibles o
divisibles (conf. art. 689 , vase supra, n 1124 e infra, n 1172). Cuando un deudor paga ms de su parte, sea
que
lo haga por la ndole indivisible de la prestacin que le impone un pago total, sea que lo haga voluntariamente si
el
objeto es divisible, siempre dispone de una accin de regreso o recursoria contra los otros deudores por la parte
que
les toque en la deuda. Ahora bien, la suerte de esa accin de regreso depende de la solvencia del respectivo
deudor:
si alguno resultase insolvente se perjudica el que demanda el reintegro, sin que pueda pretender la distribucin
del
dficit entre los codeudores solventes, pues ac no juega la disposicin final del art. 717 , que es slo aplicable a
las obligaciones solidarias, y no a las simplemente mancomunadas, sean stas divisibles o indivisibles.
(926) Conf. Demolombe, C., Cours, t. XXVI, n 625; Colmo, A., n 480, ps. 346-347; Busso, E., t. IV, p. 609, nms.
6, 9 y 10, p. 610, nms. 15 y 18; De Gsperi -Morello, t. II, n 953, p. 423.
(927) La propagacin de efectos se funda en que la obligacin indivisible tiene un objeto nico no fraccionable,
estimndose que por no poderse cumplir la prestacin, parcialmente, tampoco puede prescribir la respectiva
accin
de ese modo (Pothier, Oblig., t. II, n 663). Sin embargo, atendiendo a la pluralidad de vnculos, sera concebible
y
ms coherente el curso independiente de la prescripcin para cada uno de los sujetos (conf. Demolombe, C., loc.
cit.;
Colmo, A., loc. cit.; Busso, E., t. IV, p. 608, n 4).
(928) Segn Busso, se justificara la propagacin de efectos activos, pero no los efectos pasivos. As la demanda
de
un acreedor debera interrumpir la prescripcin tambin a favor del coacreedor que no demand, porque siendo
la
accin perteneciente a todos los acreedores, el beneficio obtenido por un acreedor favorece a todos: la gestin
se
refiere a todo el crdito y beneficia a todos los titulares de ese crdito (Cd. Civ. anot., t. IV, p. 609, nms. 7-8).
En cambio, para Busso, no se justifica que la demanda contra un deudor, interrumpa la prescripcin que est
corriendo contra los deudores no demandados, pues no hay representacin, o asociacin de intereses entre los
codeudores (op. cit.. p. 609, nms. 9-10); y siempre por la misma razn, tampoco se justifica que el
reconocimiento
hecho por un deudor interrumpa el curso de la prescripcin con respecto a los deudores que nada reconocieron
(op.
cit., p. 610, n 15).
En cuanto a la suspensin de la prescripcin suscitada a favor de todos los acreedores, por una circunstancia
personal a uno de ellos -p. ej., incapacidad no cubierta por falta de representante, as el demente interdicto sin
curador-, tampoco se justifica (op. cit., p. 610, n 18).
(929) El Proyecto de 1936 (art. 314) contempla la propagacin del efecto favorable suspensivo de la prescripcin,
de uno a otro acreedor de la obligacin indivisible. Pero tratndose de interrupcin de la prescripcin no hay
propagacin (conf. art. 319 del Proyecto de 1936) por la eliminacin del art. 731 vigente que tambin incide en las
obligaciones indivisibles: Proyecto de 1936, art. 654.
Bibiloni mantuvo las soluciones del Cdigo vigente: Anteproyecto, arts. 3407, 3419 y 3421.
El Anteproyecto de 1954 (arts. 315, 919 y 930) y el Anteproyecto De Gsperi (arts. 3567 y 3578) se atuvieron al
criterio de Bibiloni.
(930) Vase Borda, G. A., t. I , n 466, p. 395; Busso, E., t. IV, p. 608, n 1.1.
(931) Sobre la fecha cierta de los instrumentos privados, con respecto a terceros, vase nuestra Parte General, t.
II,
nms. 1618 y ss.
En cuanto a los instrumentos pblicos tienen fecha cierta desde su origen (vase Parte General, t. II, nms. 1669
y
1671), salvo la prueba de la falsedad.
Conforme sobre el momento de la eficacia del reconocimiento del hecho por uno de los deudores, frente a los
otros:
Borda, G. A., t. I , n 567, in fine.
(932) Conf. Busso, E., t. IV, p. 610, n 14; Salvat-Galli, Oblig., t. III, n 2172, p. 524; Cm. 1 La Plata, "J.A.",
1948-I, p. 588.
Contra: Borda, G. A., t. I , n 567, p. 396, quien arguye que "la renuncia a hacer valer un derecho debe tener un
significado estrictamente personal" (loc. cit.). Es un criterio muy razonable de lege ferenda, por la pluralidad de
vnculos que coexisten en la obligacin indivisible, que no tiene carcter asociativo. Pero, de lege data, es
difcilmente aceptable ante lo dispuesto por el art. 3996 .
(933) Conf. Busso, E., t. IV, p. 610, n 19; Borda, G. A., t. I , n 568, p. 397.
(934) Conf. Salvat-Galli, t. III, nms. 2185 y 2185 a, p. 537; Spota, A. G., Trat. Der. Civil, t. 10, n 2231 e, p. 509;
Borda, G. A., t. I , n 569, p. 397.
Contra: Busso, E., t. IV, p. 611, n 26, autor que aplica por analoga el art. 4000 . Pero entre el principio de
analoga que sugiere una solucin impropia y la adecuada que indica la estructura no asociativa de la obligacin
hay
que estar a esto ltimo.
Conf. Machado, J. O., t. XI, ps. 282 y 283, en nota.
(935) Ello por aplicacin del art. 2 de la ley 17940, que considera operada la prescripcin el 30 de junio de 1970,
cuando "los plazos de prescripcin que fija la ley 17711 fueren ms breves que los del Cdigo, y hubieren
vencido
o vencieren antes" de dicha fecha, estando por entonces pendientes -ha de entenderse-los plazos del viejo
Cdigo.
Pues si estos plazos hubiesen tambin vencido despus del 1 de julio de 1968 -fecha de entrada en vigor de la
ley
17711 -pero antes del 30 de junio de 1970, la prescripcin se habra cumplido al vencimiento normal de los
plazos
respectivos: si al entrar a regir la ley 17711 , hubiese estado pendiente la prescripcin de una obligacin
indivisible
constituida diecinueve aos atrs, el acreedor ausente slo habra dispuesto de un ao ms para interrumpir la
prescripcin que qued cumplida el 1 de julio de 1969, sin necesidad de esperar al 30 de junio de 1970, como
literalmente dice el art. 2 de la ley 17940. Es claro que esta disposicin no puede autorizar la prolongacin de un
lapso de prescripcin del viejo Cdigo, reducido por la ley 17711 (vase infra, t. III).
(936) Conf. Colin y Capitant, Cours elem. de Droit Civil, Pars, 1924, 4 ed., t. II, p. 196, E) in fine: Toullier, Le
Droit Civil franais suivant lordre du Code, 4 ed., Pars, 1824, t. X, nms. 206 y 207, donde se transcribe un
prrafo de Pothier; Larombire, Theorie et pratique des obligations, t. II, art. 1225 , nms. 11 y 12.
Giorgi (Oblig., t. I, n 264) cita como enrolados en esta tendencia a Cujas, Pothier y Merlin.
(937) Conf. Demolombe, C., Cours, t. XXVI, n 631; Busso, E., t.IV, p. 599, n 89.
(938) Conf. Aubry y Rau, Cours de Droit Civil franais, 4 ed., t. VIII, n 769, p. 382 texto y nota 53; Marcad, V.,
Explication thorique et practique du Code Napolon, 5 ed., Pars, 1859, t. IV, art. 1351, n 13; Duranton, M.,
Cours de Droit franais suivant le Code Civil, 4 ed., Pars, 1844, t. XIII, n 528; Planiol, Ripert y Gabolde, Trat.
Prctico, ed. Habana, t. VIII, nms. 1103, 4, p. 418. Ya Ripert y Boulanger, en obra posterior, no parecen
mantener
ese punto de vista pues critican la jurisprudencia de la Corte de Casacin, segn la cual la apelacin interpuesta
regularmente por uno de los deudores beneficia a los otros y los releva del vencimiento incurrido: "Es una
consecuencia bastante inesperada de la indivisibilidad del objeto de la deuda. En realidad la Corte de Casacin
ha
querido trasladar para el caso de la indivisibilidad una solucin que no vale sino para el caso de solidaridad"
(Trat.
de Der. Civ., ed. Bs. As., t. V, n 1862, p. 555).
(939) La objecin la hace Demolombe (op. cit., t. XXVI, n 632) con cita de Griolet, De lautorit de la chose
juge,
p. 158.
(940) Conf. Demolombe, t. XXVI, nms. 630 a 633; Giorgi, Oblig., t. I, n 90; Colmo, A., n 484, p. 349; Lafaille,
H., Trat. Oblig., t. II, n 1110, p. 207; Galli, E. V., en Salvat, Oblig., 6 ed., t. II, nms. 856 b y 856 c, ps. 42 y 43.
Comp. Busso, E., t. IV, p. 601, nms. 99 y ss.; Borda, G. A., t. I , n 571, p. 398. Estos autores, siempre que no se
afecte el principio constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio, admiten que los extraos a un pleito
puedan invocar la cosa juzgada contra un acreedor o deudor que hubiera sido parte en el juicio, lo que tendra la
ventaja de evitar juicios superpuestos y la eventualidad de sentencias contradictorias. Es un enfoque interesante
para
propugnar una modificacin del sistema legal, pero que como interpretacin del derecho vigente no tiene
suficiente
fundamento in re, en el caso en la estructura de la obligacin indivisible.
(941) Anteproyecto Bibiloni, art. 1132; Proyecto de 1936, art. 654; Anteproyecto De Gsperi, art. 1008;
Anteproyecto de 1954, art. 919.
(942) Entendemos que ste es el modo de descontar la parte del deudor que haba ganado, a que alude
Demolombe,
en Cours de Code Napolon, t. XXVI, n 633.
Es de notar que se presentaran dos deudas recprocas, sin compensacin porque fallara la homogeneidad de
los
objetos debidos.
(943) Arg., art. 510 .
Sobre el carcter recproco de la obligacin de escriturar: vase nuestro trabajo Obligacin de escriturar en
"E.D.",
t. 2, p. 1065; conf. Cm. Civ. Sala A, "L.L.", t. 98, p. 340; id., Sala E, "J.A.", 1960-V, p.490, "L.L.", t. 100, p. 390;
id., "L.L.", t. 109.
Sobre el nuevo rgimen de constitucin de mora automtica por el transcurso del plazo para cumplir, y la
inactividad de un tercero como factor impeditivo de mora, vase nuestra obra Estudio de la reforma del Cdigo
Civil. Ley 17711 , Bs. As., 1969, p. 106. Asimismo, t. I de esta obra, nms. 103 bis y ss.
(944) Vase nuestro libro mencionado en la nota anterior, loc. cit.
(945) Conf. Planiol, Ripert y Gabolde, Trat. Prctico, ed. Habana, t. VII, n 1103, 2, p. 417; Busso, E., t. IV, p.
595,
n 63; Colmo, A., n 483, p. 348; Lafaille, H., Trat. Oblig., t. II, n 1111, p. 207; Galli, E. V., en Salvat, t. II, n 857
a, p. 44; Borda, G. A., t. I , n 572, p. 398.
(946) Borda, G. A., op. cit., loc. cit.
(947) Anteproyecto Bibiloni, art. 1129; Proyecto de 1936, art. 651; Anteproyecto de 1954, art. 918; Anteproyecto
De Gsperi, art. 1006.
(948) Conf. Cm. Civ., Sala A, "J.A.", 1966-III, p. 558.
Por razn de esa caracterstica de las obligaciones indivisibles, es aconsejable al comprador que incluya, en el
boleto
de compraventa, una clusula que torne solidaria la obligacin de los vendedores.
(949) Vase nuestra obra citada en nota 143, ps. 273 y ss.
(950) Conf. Salvat-Galli, t. II, nms. 857 y 857 a, p. 44; Colmo, A., n 483, p. 348; Lafaille, H., op. cit., t. II, n
1111, p. 207; Busso, E., t. IV, p. 595, nms. 67-68; Borda, G. A., t. I , n 573, p. 400.
(951) Conf. Demolombe, op. cit., t. XXVI, n 597; Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1341; Saleilles, R.,
Thorie generale de lobligation, nms. 134 y 135; Windscheid, B., Pandette, t. II, n 299, p. 170, texto y nota 8;
Bibiloni, J. A., Anteproyecto, nota al art. 1129; Busso, E., t. IV, p. 595, n 67; Cm. Civ., Sala A, "J.A.", 1966-III, p.
558, "L.L.", t. 122, p. 653.
(952) En todas las hiptesis contempladas en el texto, slo el deudor culpable del deterioro responde por los
daos y
perjuicios irrogados al acreedor. Empero, si ste opta por el mantenimiento de la relacin obligacional, los dems
deudores, aunque no culpables, siguen sujetos al deber de entregar la cosa en el estado en que se encuentra, o
su
valor a eleccin del acreedor (vase supra, n 806). En este ltimo caso, habiendo cesado la indivisibilidad del
objeto debido, el principio general de divisin que rige en las obligaciones de sujeto plural (supra, n 1093)
recupera
su virtualidad siempre latente: por consiguiente, la distribucin de ese valor se hace, entre todos los deudores,
segn
la proporcin que cada uno tiene en la deuda con relacin al acreedor, proporcin que puede ser distinta a la
fraccin
que corresponda en la relacin de los deudores entre s (supra, nms. 1102 y 1124); conf. Busso, E., t. IV, p. 596,
n
71.
(953) Por aplicacin del principio expuesto, los tribunales han decidido que si la venta de un inmueble no puede
consumarse por la escritura traslativa de dominio, en razn del embargo sobre la cuota de uno de los
condminos
vendedores, se suscita una imposibilidad de pago por culpa del deudor embargado. El hecho configura un caso
fortuito para los vendedores no trabados y un incumplimiento culpable por parte del vendedor embargado (Cm.
Civ., Sala A, "J.A.", 1966-III, p. 558, "L.L.", t. 122, p. 653). Slo no justificando el desconocimiento del embargo al
tiempo de contraer la obligacin, seran tambin culpables los vendedores no embargados, pues, entonces, no
sera
el embargo un hecho imprevisible para ellos.
Sobre los caracteres del caso fortuito, vase supra, t. I, nms. 189 y ss. Sobre el embargo como caso fortuito, o
como hecho de incumplimiento culpable, vase supra, t. I, n 200.
(954) Es de notar la diversidad de la influencia del grado de culpa de uno u otro deudor segn que se lo
contemple
en la relacin con el acreedor, o en la relacin de los deudores entre s. Frente al acreedor, el grado mayor o
menor
de culpa es irrelevante: todos los deudores culpables son igualmente responsables (conf. art. 520 ) a menos que
el
ttulo de la obligacin -y no el grado de culpa-indique proporciones desemejantes. Entre los deudores, entre s,
para
establecer la definitiva carga de la indemnizacin entre ellos, se toma en cuenta la influencia causal de cada
culpa en
el incumplimiento de la obligacin. Por ejemplo, si A y B, manifestando que son propietarios de un toro que
pertenece por 2/3 a A y 1/3 a B, lo venden a Z, y luego de la entrega el toro muere por una enfermedad que ya
tena,
los deudores son responsables en aquella proporcin por la respectiva indemnizacin de daos y perjuicios
frente al
comprador Z. Pero en las relaciones entre s, tal vez A pueda establecer que l haba confiado el cuidado del toro
a B,
y que slo ste era culpable de la contraccin de la enfermedad por el toro, del mal tratamiento de la
enfermedad,
etc. Si as fuera, A y B seran responsables ante Z, aqul por culpa in eligendo o in vigilando; pero slo B sera
responsable ante A.
Conf. Mazeaud y Tunc, Trait de la responsabilit civile, t. II, p. 429, de la 5 edicin: estos autores expresan que
se
trata de apreciar la influencia causal de cada culpa, ms que su gravedad. Vase nuestro voto en el fallo plenario
de
la Cmara Civil de Apelaciones, dictado en la causa "Brezca de Levi v. Gas del Estado", publicado en "J.A.",
1966-I, p. 146 y ss., n 5.
etc. Si as fuera, A y B seran responsables ante Z, aqul por culpa in eligendo o in vigilando; pero slo B sera
responsable ante A.
Conf. Mazeaud y Tunc, Trait de la responsabilit civile, t. II, p. 429, de la 5 edicin: estos autores expresan que
se
trata de apreciar la influencia causal de cada culpa, ms que su gravedad. Vase nuestro voto en el fallo plenario
de
la Cmara Civil de Apelaciones, dictado en la causa "Brezca de Levi v. Gas del Estado", publicado en "J.A.",
1966-I, p. 146 y ss., n 5.
(955) Nuevo art. 521 in fine. Vase nuestra obra citada en nota 143, pg. 130, n 3.
(956) As, cuando A y B venden cierto automvil a Z, quedando confiada a A la guarda del vehculo en su garaje
hasta el momento de la entrega, si por descuido de A o sus dependientes, el rodado es hurtado, A y B son
responsables ante Z por el incumplimiento de la obligacin, no provocado por un caso fortuito (vase supra, t. I,
n
203 a). Pero B tendr una accin de regreso o recursoria contra A, por reintegro de la parte de la indemnizacin
que
tenga que satisfacer a Z, pues en las relaciones de los deudores entre s, el culpable del dao soportado por B es
A,
que guard negligentemente el vehculo que se le confiara (conf. Busso, E., t. IV, p. 596, n 70; Borda, G. A., t. I ,
n
573, p. 400).
(957) Conf. Salvat-Galli, t. III, n 1723, p. 72; Galli, en Salvat, op. cit., t. II, n 860 a, p. 46; Colmo, A., n 481, p.
347 (critica la solucin); Busso, E., t. IV, p. 603, n 109; De Gsperi -Morello, t. II, n 951, p. 421; Lafaille, H.,
Trat. Oblig., t. II, n 1113, p. 208; Borda, G. A., t. I , n 574, p. 400.
(958) Conf. Colmo, A., loc. cit., Busso, E., t. IV, p. 603, n 110.
(960) Hablamos de valor, porque siendo el objeto de la primitiva obligacin insusceptible de fraccionamiento, no
hay modo de fijar una cuota de contribucin en especie. Por lo dems, se trata de una deuda de valor, que habr
de
liquidarse por acuerdo de los codeudores, o por la sentencia que dirima el eventual desacuerdo, conforme a los
principios que gobiernan las obligaciones de esa clase (vase supra, n 886).
La doctrina es unnime al respecto.
(961) Conf. Galli, E. V., en Salvat, t. II, n 860 a, p. 47.
(962) Conf. Busso, E., t. IV, p. 606, n 6 in fine.
(963) Conf., con simples variantes de expresin verbal, explicativas de la misma realidad jurdica: Salvat-Galli, t.
II,
n 860 in fine, p. 46; Colmo, A., n 479 in fine, p. 346; De Gsperi -Morello, t. II, n 951, p. 421 texto y nota 7;
Machado, J. O., t. II, ps. 434-435, nota art. 687 ; Bibiloni, J. A., Anteproyecto, Ed. Abeledo, Oblig., t. II, p. 137,
art. 10 y su nota; Segovia, L., t. I, p. 181, nota 11; Freitas, Esboo, art. 985 , inc. 2 in fine.
Contra: Busso, E., que niega la accin del deudor que paga toda la deuda, contra el acreedor que la percibe, por
cobro de la parte que le fue remitida: t. IV, p. 606, n 8. Esta negativa se basa en que la remisin emanada de un
solo
acreedor sera nula y sin efecto sobre la obligacin, por ser "un acto otorgado por quien carece de capacidad"
(op.
cit., p. 606, n 6). Sin embargo, la falla del acto no reside en la ausencia de capacidad, pues, consistiendo sta en
la
aptitud para ejercer los derechos propios, es claro que no es se el defecto de que adolece la remisin de una
obligacin indivisible practicada sin la conformidad de los dems acreedores. Como en toda disposicin de
derechos
ajenos, lo que falla en ese acto es el ttulo para obrar de esa manera, que se refiere a la obligacin y no la
capacidad
que se refiere a la persona interviniente. Por tanto, la remisin hecha en esas condiciones, aunque vlida y no
nula,
entre las partes intervinientes -acreedor que la consiente y deudor-, es inoponible a los dems acreedores, no
slo
por ser res inter alios acta, sino por carecer aquel acreedor de derecho para disponer de bienes ajenos.
El anlisis efectuado justifica las explicaciones del texto.
(964) Esta ltima es una deuda de valor semejante a la que poda originarse en una novacin: vase supra, n
1165
texto y nota 157.
(965) Aunque ese valor excediera de la parte condonada por ese acreedor. En efecto, al distribuir ese acreedor,
entre
los dems, la utilidad percibida, descontara el valor de la quita y slo entregara a cada cual la utilidad neta
correspondiente. Es de advertir que el art. 1201 autoriza al deudor a abstenerse de pagar la prestacin completa
que
l debe, mientras no se le satisfaga el valor de la quita concedida.
(966) Esto ltimo por lo dicho en la nota anterior.
(967) Conf. Salvat-Galli, t. III, nms. 2019 y 2019 a, ps. 361-362; Machado, J. O., t. III, p. 99, nota.
Salvat considera que como "la prestacin no puede ser cumplida sino por entero... la obligacin, por
consiguiente,
en las relaciones de los codeudores con el acreedor, no se divide" (loc. cit., n 2019). Se ha replicado, con razn,
que
sin embargo, hay divisin en la situacin paralela de varios acreedores y un deudor: de ah que atendiendo a la
interpretacin estricta que cuadra hacer de la renuncia, la liberacin hecha a un deudor no tiene por qu
favorecer a
los otros deudores (Borda, G. A., t. I , n 977 c, p. 623).
(968) Conf. Busso, E., t. IV, p. 607, nms. 10-11; Borda, G. A., t. I , n 977 c, p. 623; De Gsperi -Morello, op. cit.,
t. III, n 1431, p. 370, texto y nota 17; Colmo, A., n 885, p. 612 (este autor se refiere a la remisin a favor de un
cofiador de una obligacin indivisible, situacin sustancialmente idntica a la que ac se presenta).
(969) As, sea una obligacin indivisible de A y B de entregar un toro. Si el acreedor hace a A una quita de 1/4 de
la
deuda, ello significa que ste sigue obligado a satisfacer la prestacin por entero, pues no hay otro modo de
pagarla,
pero requerido para el pago puede pretender que, paralelamente, el acreedor le abone 1/4 del valor de la
prestacin
que, en definitiva, sea a su cargo. Por ejemplo, siendo el valor del toro $ 8.000 a cargo de ambos deudores por
igual
(conf. art. 691 ), si A obtiene una quita de 1/4 de su deuda, puede al entregar el toro pretender del acreedor un
cobro de $ 1.000; luego reclamar al codeudor B, la contribucin que le toca de $ 4.000 para quedar soportando
una
erogacin definitiva de $ 3.000.
En el mismo caso, si el acreedor dirige su accin contra B, ste estara desde luego precisado a entregar el toro
debido, pero podr pedir al acreedor el valor de la quita hecha a A, o sea $ 1.000. Luego podr volverse contra A,
para que ste le abone como contribucin los $ 3.000 que son, en definitiva, a su cargo. La solucin final es la
misma en ambas hiptesis (conf. art. 689 ) y A, beneficiario de la quita, tendr que soportar una erogacin de $
3.000 frente al desembolso de B por la cantidad de $ 4.000. Es lo que decimos en el texto.
(970) Conf. Salvat-Galli, t. III, n 1919, p. 256.
(971) Conf. Galli, E. V., en Salvat, t. III, n 1919 a, p. 256.
(972) Conf. nota del codificador al art. 688 ; Busso, E., t. VI, p. 595, n 65; Colmo, A., n 474 in fine, p. 342;
Salvat-Galli, t. II, n 853 c, p. 38 y n 857, in fine, p. 44; De Gsperi -Morello, t. II, n 974, p. 445; Machado, J. O.,
t. II, p. 433 en nota; Bibiloni, J. A., Anteproyecto, art. 1130 y su nota; Proyecto de 1936, art. 652; Anteproyecto De
Gsperi, art. 1007.
(973) Conf. art. 717 , segunda parte.
Esa solucin no es extensiva a las obligaciones indivisibles: 1) por el carcter no asociativo de esta clase de
deudas,
en virtud de lo cual los deudores no son garantes entre s; 2) porque el art. 717 , que en su primera parte
dispone
una remisin al rgimen del art. 689 , agrega como algo particular de las obligaciones solidarias esa distribucin
de
la prdida provocada por la insolvencia de algn deudor, entre "todos los solventes": es claro que si el legislador
hubiese querido establecer eso tambin para las obligaciones indivisibles lo hubiera consignado en el art. 689 al
que se remite el art. 717 y no en la segunda parte de este ltimo precepto.
Tampoco podra a falta de norma legal, fundarse la pretensin de distribuir la parte del deudor insolvente entre
todos
los deudores solventes, en la subrogacin que compete al solvens en los derechos del acreedor (conf. art. 768 ,
inc.
2). Porque el acreedor carece de ese derecho (vase supra, n 1152) y por tanto, no podra tenerlo el
subrogado.
(974) Conf. Busso, E. t, IV, p. 617, n 40 (donde dice que "el pago ha convertido a los coacreedores en
condminos
del objeto", con cita del art. 738 que en nuestra opinin no se aplica a esta situacin); Galli, en Salvat, t. II, n 866
b, p. 51; De Gsperi -Morello, t. II, n 954, p. 425; Borda, G. A., t. I , n 576 in fine, p. 401; Anteproyecto Bibiloni,
art. 1144; Proyecto de 1936, art. 666; Anteproyecto de 1954, art. 932, segunda parte.
Comp.: Anteproyecto De Gsperi, cuyo art. 1004 establece que "si uno solo de los acreedores recibiere la
prestacin
ntegra, a cada uno de los otros asistir el derecho de exigir de l en dinero la parte que le corresponde en el
total".
Segn el Dr. De Gsperi, esta redaccin sigue como modelo al art. 893 del Cdigo brasileo y a la solucin,
aplicable por analoga, del art. 689 del Cdigo argentino (nota al art. 1004 , p. 295, de dicho Anteproyecto).
(975) Conf. art. 505 , inc. 3.
En tal caso, el deudor habra hecho un pago indebido y, ms exactamente, un pago sin causa (especie de ese
gnero), que l puede repetir del acreedor que lo recibi, lo mismo que si el pago se hubiera hecho a un tercero
ajeno
a la obligacin (conf. art. 792 ). Todava es dable pensar que el pago fue hecho "en consideracin de una causa
existente, pero que hubiese cesado de existir" (art. 793 in fine). La causa exista en el momento del pago porque
an era factible que el acreedor que lo recibi hiciera compartir el dominio de la cosa a los dems acreedores,
mediante la ulterior constitucin de un condominio entre todos. Pero esa causa dej de existir cuando los
acreedores
impagos, atenindose a la subsistencia de la deuda, por ausencia de eficacia cancelatoria de un pago mal hecho,
demandaron el cumplimiento de la obligacin por va de equivalente o indemnizacin de daos y perjuicios. Esto
deja sin causa el pago primitivo, pues el deudor no puede estar precisado a pagar doblemente, en especie y
mediante
indemnizacin.
Esa eventualidad queda descartada a opcin de los acreedores impagos si ellos dirigen su accin contra el
acreedor
que percibi el pago para que ste les constituya, a favor de todos y en la proporcin correspondiente, el
condominio
en forma sobre el inmueble. Si procedieran as, la falla del pago por ausencia de su recepcin conjunta por todos
los
acreedores quedara suplida, y el pago primitivo quedara convalidado por la confirmacin tcita de quienes
hubieran podido desconocerlo. Ese pago se asimilara al hecho a un tercero, que es vlido cuando el acreedor lo
ratifica (conf. art. 733 ).
Como decimos, se trata de una opcin a favor de los acreedores impagos que no estn obligados a ratificar un
pago
mal hecho. De ese modo, la eventual insolvencia del acreedor que recibi el pago redunda en perjuicio del
deudor
que pag mal, puesto que slo cuenta con una ilusoria accin de repeticin, quedando indemnes los otros
acreedores, que ven satisfecho su inters con el resarcimiento de daos y perjuicios a cargo del deudor culpable
del
incumplimiento.
cimiento de daos y perjuicios a cargo del deudor culpable del
incumplimiento.
(976) Satisfecho el pago de una cosa cierta a un acreedor ya no podra pretenderse el cumplimiento en especie
de esa
deuda a favor de los otros acreedores y slo quedara la posibilidad jurdica de cumplir por va de equivalente.
Para
que el cumplimiento especfico de la obligacin pueda recabarse judicialmente, es indispensable que la cosa
debida
est en el patrimonio del deudor y bajo su posesin (supra, t. I, nms. 71 y 72). No dndose esas condiciones, si
subsiste la responsabilidad del deudor, la obligacin primitiva "sea de dar o hacer, se convierte en la de pagar
daos
e intereses" (art. 889 ). Vase supra, t. I, n 70, nota 6 e infra, t. III.
OBLIGACIONES / 11.-Clasificacin / i) Obligaciones de sujeto mltiple / 03.-Mancomunadas
CAPTULO XXIII -OBLIGACIONES DE SUJETO MLTIPLE (Continuacin)
I. MANCOMUNACIN: SIMPLE O SOLIDARIA

1175. CONCEPTO DE MANCOMUNACIN
Se entiende por mancomunacin el fenmeno de estar constituida la obligacin a favor de varios acreedores oa
cargo de varios deudores. Las obligaciones en las que concurre ese fenmeno se denominan obligaciones
mancomunadas.
La mancomunacin puede ser originaria, si la pluralidad de sujetos activos o pasivos existe desde el momento de
constitucin de la obligacin, o sobreviniente cuando una obligacin de sujeto singular pasa a ser mancomunada
por
el ingreso de varias personas en la relacin obligacional: es lo que ocurre por el fallecimiento del primitivo
acreedor
o deudor.
1176. ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS
Los elementos de esta clase de obligaciones son los siguientes: 1) una pluralidad de sujetos activos o pasivos:
es el
elemento tpico; 2) un objeto nico, debido a todos los acreedores o por todos los deudores: es esa unidad de
objeto
la que contribuye a afirmar que se est en presencia de una sola obligacin (977) ; 3) una causa nica en cuanto
el
ttulo en que se apoya la prerrogativa de los acreedores o de donde surge el deber de los obligados es el mismo
para
todos (978) ; 4) una pluralidad de vnculos que liga a las partes: es una relacin obligacional nica pero
integrada
por varios vnculos (979) .
1177. MTODO DEL CDIGO: CRTICA
Como lo hemos apuntado (supra, n 1077), el codificador somete a un doble rgimen paralelo a las obligaciones
de
sujeto plural: a) por un lado las regula en funcin del fraccionamiento de su objeto, distinguindolas en
obligaciones
divisibles o indivisibles; b) por otro lado, las considera en funcin de la virtualidad unitaria del ttulo,
clasificndolas en solidarias y simplemente mancomunadas.
Aunque desde un punto de vista terico, esas clasificaciones, que originan cuatro especies de obligaciones
conjuntas, estn justificadas, bajo un enfoque legal y prctico suscitan una superposicin de rgimen de las
obligaciones divisibles y simplemente mancomunadas, porque tanto la divisibilidad como la simple
mancomunidad
constituyen criterios generales que gobiernan las obligaciones de sujeto plural, en tanto no las alcancen los
regmenes excepcionales de la indivisibilidad o de la solidaridad. Ello conduce a una coincidencia de rgimen de
las
obligaciones divisibles con las simplemente mancomunadas a la que debi atender nuestro codificador para no
reiterar, por separado e innecesariamente, la regulacin de unas y otras obligaciones (arts. 667 a 678 y 690 a
698
). Los proyectos de reforma del Cdigo Civil no son pasibles de esa crtica pues refundieron en un rgimen nico
a
esas obligaciones (vase supra, n 1077, nota 7).
1178. MANCOMUNACIN SIMPLE Y SOLIDARIA
La mancomunacin es simple cuando el hecho de coexistir en la obligacin varios acreedores o deudores no ha

introducido asociacin de intereses entre ellos: por tanto, la pluralidad de sujetos es extrnseca a la estructura de
la
obligacin que sigue gobernada por el principio general de divisin o fraccionamiento (vase supra n 1093).
La mancomunacin es solidaria cuando la concurrencia de los sujetos activos o pasivos es un elemento

intrnseco
que hace a la estructura unitaria de la obligacin y proyecta una asociacin de intereses entre las personas
afectadas: de ah surge un principio de concentracin de efectos que desplaza al principio de divisin propio de
las
obligaciones de sujeto plural.
II. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS
1179. NOCIN: REMISIN
Son obligaciones simplemente mancomunadas las que teniendo pluralidad de sujetos no estn afectadas por el
principio de solidaridad. Se definen, as, por exclusin.
Estas obligaciones se confunden, en cuanto a su rgimen genrico, con el establecido para las obligaciones
divisibles. Remitimos, pues, a lo dicho supra, nmeros 1089 a 1131 (980) .
(977) Conf. Busso, E., t. V, p. 17, n 11.

La unidad de objeto existe siempre que lo mismo sea debido por todos los deudores o a todos los acreedores,
aunque
eso que se debe no pueda por su naturaleza ser pagado sino por uno o a uno (obligacin indivisible), o deba
satisfacerse fraccionadamente por cada deudor o a cada acreedor (obligacin divisible). En esos casos, siempre
hay
unidad de objeto; no la hay si se conviene que A proveer el material de una obra que modelar B, aunque el
acreedor haya contratado con ambos conjuntamente, supuesto en que falta la identidad del objeto debido,
aunque
media identidad de causa que es el mismo contrato.
(978) Conf. Busso, E., t. V, p. 17, n 13. Dice este autor: "La mancomunidad deriva precisamente de esa insercin
de los distintos vnculos personales en una misma causa, de la que todos aqullos son efecto" (loc. cit.).
No hay identidad de causa, aunque s identidad de objeto, en las responsabilidades derivadas del mismo hecho
que
alcanzan al culpable del dao y al principal de aqul si lo ha obrado en el marco de la incumbencia: la causa de
la
obligacin del primero, de reparar el dao, es su culpa personal; la de la obligacin del segundo es la culpa ajena
que se le imputa a l en razn de la relacin de dependencia que tiene el subordinado a su respecto, y que haca
de
ste, dentro del marco de la incumbencia, un instrumento suyo. Aunque es un mismo hecho el que origina una y
otra
responsabilidad, y uno mismo el objeto debido -la reparacin del dao-son dos obligaciones distintas, porque
responden a distinta causa. Empero, como el objeto debido es el mismo, el pago que recibe el damnificado de un
deudor, extingue automticamente la deuda del otro. No obstante, si el que paga es el principal, puede exigir el
reintegro del subordinado, no por un supuesto efecto subrogatorio del pago, que ac no juega por ser el solvens
deudor de la deuda pagada, y no un tercero, sino por la norma especfica del art. 1123 , que efecta una
aplicacin
concreta del principio general sentado en el art. 1079 (infra, t. IV).
(979) Conf. Busso, E., t. V, p. 15, n 6.
Algunos autores sostienen que en la obligacin simplemente mancomunada hay pluralidad de vnculos entre las
partes, pero niegan ese aserto con respecto a las obligaciones solidarias. Nosotros pensamos que siempre hay
pluralidad de vnculos en las obligaciones de sujeto plural, aunque sean solidarias (conf. Barassi. L., Teoria
generale
delle obbligazioni, t. I, n 50, p. 149, para quien hay una imposibilidad terica de un vnculo que se refiere, activa
o
pasivamente, a varios sujetos). Vase infra, n 1185.
(980) Por esta identidad de rgimen con las obligaciones divisibles, sera conveniente eliminar la terminologa de
"obligacin simplemente mancomunada" que tiene el inconveniente de describir pobremente, por una nota
negativa
-la implcita ausencia de solidaridad-a las obligaciones a que se refiere: es preferible denominarlas con la
expresin
que apunta al principio general que gobierna a las obligaciones de sujeto mltiple, o sea, "obligaciones
divisibles",
lisa y llanamente. As proceden los Cdigos extranjeros de mejor factura, como el Cdigo italiano (art. 1314), el
proyecto franco-italiano de las obligaciones (art. 160), los Cdigos alemn (art. 420) y brasileo (arts. 889 y ss.).
Tambin los proyectos de reforma del Cdigo Civil eliminaron aquella terminologa para atenerse slo a la de
"obligaciones divisibles, indivisibles o solidarias": Anteproyecto Bibiloni (arts. 1124 y ss.), Proyecto de 1936 (arts.
647 y ss.), Anteproyecto de 1954 (arts. 914 y ss.), Anteproyecto De Gsperi (arts. 977 y ss.).
Borda, aunque coincide en que el rgimen de las obligaciones divisibles se superpone al de las simplemente
mancomunadas, prefiere tratar de la regulacin comn de esas obligaciones bajo la denominacin de
"obligaciones
simplemente mancomunadas" (op. cit., t. I , nms. 549, 551 y ss.).
OBLIGACIONES / 11.-Clasificacin / i) Obligaciones de sujeto mltiple / 04.-Solidarias / A) Generalidades
III. OBLIGACIONES SOLIDARIAS

1180. CONCEPTO
Las obligaciones solidarias estn definidas en el art. 699 , en los siguientes trminos: "La obligacin
mancomunada es solidaria, cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del ttulo constitutivo o de una
disposicin de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores".
La estructura de la obligacin solidaria hace surgir un frente comn de acreedores o deudores. Lo tpico de esta
clase de obligaciones es que cada individuo de ese frente, en principio, goza de los derechos pertenecientes a un
acreedor singular, o est sujeto a los mismos deberes que pesan sobre un deudor singular, con respecto a la
totalidad
del objeto debido. Ello est impuesto por la virtualidad del ttulo de la obligacin.
1181. ANTECEDENTES HISTRICOS: TEORA DE LA CORREALIDAD
El concepto expresado se ha originado en la correalidad del derecho romano. Para evitar la divisin del objeto
debido entre varios acreedores o deudores, las partes podan contraer obligaciones correales, que racaan sobre
toda
la prestacin, en provecho de cualquier acreedor o a cargo de cualquier deudor (981) . Se entenda que haba all
pluralidad de vnculos que permita a cada uno de los sujetos ser acreedor o deudor, y unidad de objeto que
haca
proyectar para todos la extincin sobrevenida con relacin slo a un acreedor o deudor (982) . Para la
constitucin
de esas obligaciones se requera la presencia de todos los estipulantes o de todos los prometientes en un mismo
lugar
y tiempo, para que no se quebrase la unidad del acto: lo que conduca a pensar, con Demangeat, que en la
correalidad romana haba unidad de obligacin (983) .
xpresado se ha originado en la correalidad del derecho romano. Para evitar la divisin del objeto
debido entre varios acreedores o deudores, las partes podan contraer obligaciones correales, que racaan sobre
toda
la prestacin, en provecho de cualquier acreedor o a cargo de cualquier deudor (981) . Se entenda que haba all
pluralidad de vnculos que permita a cada uno de los sujetos ser acreedor o deudor, y unidad de objeto que
haca
proyectar para todos la extincin sobrevenida con relacin slo a un acreedor o deudor (982) . Para la
constitucin
de esas obligaciones se requera la presencia de todos los estipulantes o de todos los prometientes en un mismo
lugar
y tiempo, para que no se quebrase la unidad del acto: lo que conduca a pensar, con Demangeat, que en la
correalidad romana haba unidad de obligacin (983) .
1182. QUID DE LA OBLIGACIN IN SOLIDUM
Los romanos distinguan las obligaciones correales de las obligaciones in solidum. Las primeras provenan de
una
convencin y originaban una solidaridad perfecta o plena de efectos; las segundas constituan un fenmeno
jurdico
ajeno a toda idea de convencin, consistente en el deber de reparar el dao causado por varios, a cargo de cada
culpable "obligado a reparar por el todo, por que la responsabilidad de cada uno no debe disminuirse en razn de
la
falta de los dems" (984) . Se vea ah una solidaridad imperfecta, que nacida a propsito de los delitos se la
extendi al supuesto en que varias personas incurran en responsabilidad contractual o extracontractual, por un
dolo
o culpa comn, por ejemplo, con motivo de la obligacin de administrar una tutela o de vigilar una cosa recibida
por
varios en comodato o depsito, o de ejecutar un mandato (985) . En esos casos, se poda demandar la
reparacin
integral del perjuicio a cualquiera de los responsables porque la culpa de los otros no deba disminuir su
responsabilidad; "pero no se puede demandar a ninguno cuando la reparacin ha sido ya efectuada, porque un
perjuicio no se repara ms que una vez" (986) .
Entre las obligaciones correales o de solidaridad perfecta, y las obligaciones in solidum o de solidaridad
imperfecta,
haba estas diferencias: 1) en las primeras jugaba una estipulacin o promesa de solidaridad, en las segundas
no; 2)
en la obligacin correal concurran varios vnculos en una sola obligacin (987) , mientras en las obligaciones in
solidum haba tantas obligaciones como sujetos existan, aunque todas las obligaciones distintas recaan sobre
un
mismo objeto, y derivaban del mismo hecho; 3) la litiscontestatio trabada con un acreedor o deudor comprendido
en la obligacin correal, extingua la obligacin con respecto a los dems acreedores o deudores, lo que no
ocurra
tratndose de obligaciones in solidum.
1183. EVOLUCIN POSTERIOR
La distincin romana de la solidaridad perfecta e imperfecta dio amplio margen a la ulterior discusin doctrinaria.
En Francia, Mourlon, Aubry y Rau fueron partidarios de las dos especies de solidaridad, arguyendo que la
perfecta
emana de la voluntad de las partes, que han creado un ttulo en virtud del cual "cada uno de los deudores ha de
considerarse, en sus relaciones con el acreedor, como deudor de la integridad de la prestacin, en otros
trminos,
cuando cada deudor est obligado in totum y totaliter, como si fuera nico deudor" (988) . Frente a ella la
solidaridad imperfecta es instituida por la ley "por razones de orden pblico o para garanta de ciertos intereses,
cuando somete a varias personas a la responsabilidad solidaria por las consecuencias de un hecho perjudicial"
(989)
.
Pero la doctrina dominante ha negado esas dos especies de solidaridad afirmando, con razn, que el concepto
de
obligacin solidaria es unvoco, y no se presta a una dualidad que el derecho civil desconoce, puesto que
determina
un rgimen uniforme para las obligaciones solidarias. La ley -dice Demolombe-slo constituye una forma de
solidaridad, y el intrprete no puede crear otras. All donde la convencin o la ley no han establecido la
solidaridad,
la deuda no es solidaria, y si por ley es solidaria, deben producirse todos los efectos ordenados por la norma, sin
que
quepa al intrprete limitarlos. Porque, en definitiva, o hay solidaridad o no la hay, y si la hay, ella debe ser la
perfecta (990) .
En nuestro derecho, casi unnimemente, se ha desechado la existencia de una solidaridad imperfecta. En el

Cdigo
Civil argentino, hay un tipo nico de solidaridad, gobernado por los arts. 699 y sigs.: las obligaciones solidarias
estn sometidas al rgimen uniforme all previsto (991) , sin perjuicio de que pueda haber alguna obligacin
solidaria que sin dejar de serlo, quede bajo algn aspecto sujeta a determinada regla especial, v. gr., la obligacin
de
indemnizar el dao causado por un delito civil que pesa sobre los autores, consejeros o cmplices, a cuyo
respecto
"indemnizando uno de ellos todo el dao, no tendr derecho para demandar a los otros, las partes que les
correspondieren" (art. 1082 , Cd. Civil). Pero esa sola diferencia, que resulta de la aplicacin del principio que
veda alegar la propia torpeza para fundar en ella un derecho, no es suficiente para hacer surgir una dualidad de
categoras dentro de la solidaridad.
Lo expuesto no implica desconocer la existencia de obligaciones concurrentes, mal llamadas in solidum, que no
pertenecen al gnero de las obligaciones solidarias. Sobre ellas y sus diferencias con las obligaciones solidarias,
vase infra, nmeros 1287 y siguientes.
1184. CARACTERES DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS
Los rasgos distintivos de las obligaciones solidarias, son los siguientes:
a) Pluralidad de sujetos activos o pasivos. Esta caracterstica ubica a las obligaciones solidarias dentro del
gnero de
obligaciones conjuntas. La pluralidad puede ser activa, originndose un frente comn de acreedores en lo que se
denomina solidaridad activa; si la pluralidad es de obligados se suscita un frente comn de deudores en la
denominada solidaridad pasiva. Puede presentarse simultneamente, una pluralidad de acreedores y deudores,
dndose entonces una solidaridad mixta, "que no tiene de propio ms que la complejidad de la situacin" (992) :
por
tanto, esa solidaridad se rige por los principios conjugados de la solidaridad activa y pasiva.
Pluralidad de sujetos activos o pasivos. Esta caracterstica ubica a las obligaciones solidarias dentro del gnero
de
obligaciones conjuntas. La pluralidad puede ser activa, originndose un frente comn de acreedores en lo que se
denomina solidaridad activa; si la pluralidad es de obligados se suscita un frente comn de deudores en la
denominada solidaridad pasiva. Puede presentarse simultneamente, una pluralidad de acreedores y deudores,
dndose entonces una solidaridad mixta, "que no tiene de propio ms que la complejidad de la situacin" (992) :
por
tanto, esa solidaridad se rige por los principios conjugados de la solidaridad activa y pasiva.
b) Unidad de prestacin. Otro rasgo comn a todas las obligaciones conjuntas.

c) Unidad de causa. Tambin sta es una caracterstica comn a todas las obligaciones conjuntas: el deber de
prestar
de todos los deudores, o la pretensin de todos los acreedores, deriva del mismo ttulo o hecho justificante. Si as
no
fuera no podra hablarse de una nica obligacin, sino de obligaciones distintas derivadas, tambin, de causas
distintas.
d) Pluralidad de vnculos concentrados o coligados. ste es el rasgo tpico de las obligaciones solidarias: es la
particularidad que las constituye en una categora especfica dentro del gnero de obligaciones mancomunadas.
La
importancia de este carcter tipificante impone la necesidad de un tratamiento detallado: vase infra, nmero
1185.
e) Carcter expreso de la solidaridad. Dice el art. 701 : "Para que la obligacin sea solidaria, es necesario que en
ella est expresa la solidaridad por trminos inequvocos, ya obligndose in solidum, o cada uno por el todo, o el
uno por los otros, etctera, o que expresamente la ley la haya declarado solidaria".
De lo expuesto surge que la solidaridad constituye una excepcin a los principios del derecho comn, los cuales
indican una reparticin de la deuda entre los obligados y del crdito entre los acreedores. Tratndose de un
supuesto
de excepcin no hay solidaridad tcita, o inducida por analoga, requirindose para admitirla una voluntad
explcita
de las partes o una decisin inequvoca de la ley: toda duda al respecto implica ausencia de solidaridad (993) .
La jurisprudencia, atenindose a esos principios ha conceptuado que no mediando expresa configuracin de

solidaridad, son simplemente mancomunadas: la obligacin de pagar costas por los litisconsortes vencidos en
juicio
(994) ; la deuda por el honorario regulado al abogado que ha patrocinado a todos los herederos en un juicio
sucesorio (995) ; la obligacin de pagar los honorarios del perito propuesto de comn acuerdo por los litigantes
(996) ; la deuda relativa al precio de la locacin de obra encargada por varios comitentes (997) ; la deuda de
alimentos a cargo de varios parientes (998) .
En materia comercial, se aplican iguales criterios porque el Cdigo de Comercio no contiene una norma que
contradiga el art. 701 del Cdigo Civil: luego, esta disposicin se aplica tambin por su carcter supletorio (conf.
art. I del Tt. Preliminar del Cd. de Comercio), al orden mercantil, salvo cuando juega una norma especial
contraria, como ocurre en los supuestos de pagars, letras, etc., y de las sociedades mercantiles (999) .
El derecho comparado coincide, a grandes lneas, con nuestro Cdigo: la solidaridad no se presume, ha de ser
expresa (1000) . Empero desde la sancin del Cdigo alemn (art. 427) se insina una tendencia contraria,
tambin seguida por el Cdigo italiano (art. 1294): en esas legislaciones la obligacin conjunta se presume
solidaria si no resulta de otro modo de la ley o del ttulo.
Los proyectos de reforma del Cdigo Civil mantuvieron el criterio de Vlez Sarsfield (1001) .
1185. PLURALIDAD DE VNCULOS CONCENTRADOS O COLIGADOS
En la obligacin solidaria hay pluralidad de vnculos que relacionan a los deudores con los acreedores que
hubiere
(1002) .
a) Algunos autores han negado la mentada pluralidad de vnculos afirmando que en esta clase de obligaciones
hay, en verdad, un nico vnculo, aunque con pluralidad de relaciones subjetivas (1003) . Es una terminologa
que, se ha dicho, "no resulta clara" (1004) , y que nos parece impropia. Por lo pronto la unidad de vnculo postula
la necesidad de que en cada extremo de la relacin obligacional aparezca una nica persona del derecho, es
decir que el vnculo nico conecte a un solo acreedor con un solo deudor. No se concibe que dos o ms
personas, a menos de perder su individualidad jurdica, invistan la calidad de nico acreedor o nico deudor
(1005) . Ahora bien, es innegable que en las obligaciones solidarias existen varios acreedores o deudores que no
pierden su individualidad jurdica ni pasan a integrar colectivamente un ente de derecho, nico. Ergo, si cada
acreedor o deudor mantiene su individualidad jurdica, se sigue de ah que hay tantos vnculos como acreedores
o deudores, distintos, existen.
b) Los distintos vnculos personales que integran la obligacin solidaria no subsisten separados o aislados ni son
independientes entre s, como ocurre en la obligacin simplemente mancomunada. Estn concentrados o
coligados, en cuanto convergen en un haz (1006) que infunde a la obligacin una estructura unitaria: lo que
acontece a uno de los vnculos se propaga, en principio, a los dems vnculos paralelos que resultan teidos del
mismo color que tena el primero. Son vasos comunicantes en los que el lquido que se vierte en ellos alcanza el
mismo nivel en todos.
Para explicar esa propagacin de efectos entre los distintos vnculos integrantes de la obligacin solidaria se
acude a la idea de representacin: la energa jurdica que brota del ttulo creador de la solidaridad suscita un
frente comn de acreedores o deudores. De ah que lo que haga alguno de los integrantes del frente en cuanto
tal, es decir, en lo concerniente al dinamismo ordinario de la obligacin, se imputa igualmente a los dems
cointeresados. Es que frente a la otra parte de la relacin jurdica, cada acreedor o deudor inviste, dentro de ese
marco, la representacin de ese inters comunitario que est en la base de la solidaridad, sin perjuicio del
deslinde de responsabilidades que corresponde en las relaciones de los cointeresados entre s (1007) .
Aunque no hay mandato entre ellos "su representacin recproca est en la lgica de su interdependencia"
(1008) .
1186. CONSECUENCIAS DE LA PLURALIDAD DE VNCULOS
La pluralidad de vnculos existente en la obligacin solidaria origina importantes consecuencias que el Cdigo ha
destacado.
1187.
a) Por lo pronto, la obligacin puede ser pura y simple para un acreedor o deudor y estar sujeta a plazo u otra
modalidad con respecto a otros acreedores o deudores. As, lo expresa el art. 702 : "La obligacin no deja de ser
solidaria, cuando debindose una sola y misma cosa, ella sea para alguno de los acreedores o para alguno de
los deudores obligacin pura y simple, y para otros obligacin condicional o a plazo, o pagadera en otro lugar".
Lo expuesto significa que la obligacin solidaria, pese a su bsica estructura unitaria o concentrada, admite
ciertas variantes que inciden en la posicin relativa de uno u otro acreedor o deudor. El precepto transcripto
menciona concretamente las modalidades del plazo, la condicin y el pago en otro lugar. Son accidentes
menores que no quebrantan la esencia de la obligacin solidaria, pero que someten, a los sujetos afectados, al
juego de esas modalidades: as no puede demandarse a un deudor a plazo, no obstante ser exigible la obligacin
respecto de los dems deudores, ni corren los intereses contra l si la deuda todava, no le es exigible, etctera
(1009) .
Las modalidades enunciadas en el texto del art. 702 no son las nicas posibles. As podra instituirse un cargo
que gravara a un solo deudor o que favoreciera a un solo acreedor, lo que implicara anexar a una obligacin
solidaria otra obligacin accesoria de sujeto singular (1010) . Igualmente pueden devengarse intereses
compensatorios o retributivos con respecto a un sujeto y no con relacin a otros (1011) . Todava puede limitarse
la solidaridad hasta cierto monto con respecto a un acreedor o deudor, solamente (1012) , o asegurarse con una
garanta o fianza el cumplimiento de uno solo de los deudores (1013) . Hasta es posible la cesin de las acciones
del acreedor contra uno de los deudores reservando su derecho contra los dems (1014) .
1188.
b) Otra consecuencia de la pluralidad de vnculos se advierte por la posibilidad del juego de la nulidad parcial: la
invalidez del vnculo determinada por la incapacidad de un acreedor o deudor no afecta la validez de la obligacin
con respecto a los dems integrantes del respectivo grupo, que fueren capaces. As lo expresa el art. 703 :
"Aunque uno de los acreedores fuese incapaz de adquirir el derecho o contraer la obligacin, sta no dejar de
ser solidaria para los otros. La incapacidad slo puede ser opuesta por el acreedor o deudor incapaz".
El precepto transcripto destaca un doble efecto de la incapacidad de un acreedor o deudor (1015) . Por lo pronto,
la apuntada nulidad parcial que resulta de la segunda parte del art. 703 : si la incapacidad de un acreedor o
deudor no puede ser alegada por sus respectivos compaeros, es indudable que la obligacin tiene pleno valor
para ellos, mientras es nula para el incapaz (conf. arts. 1040 , 1041 , 1042 y 1164 ). La situacin no vara si la
incapacidad mentada fuese de derecho, lo que de ordinario da lugar a la nulidad absoluta del acto (vase nuestra
Parte General, t. I, n 2001). En este supuesto, el acreedor o deudor no afectado por la incapacidad de derecho
podra alegar la incapacidad de su compaero, como tercero interesado (1016) , pero ello no afectara su propia
situacin como acreedor o deudor de la obligacin solidaria (1017) : es la ms clara demostracin de la pluralidad
de los vnculos.
En segundo lugar, el art. 703 establece que la obligacin "no dejar de ser solidaria para los otros" acreedores o
deudores. As, pues, esto significa que el deber de prestar o la pretensin de cobro de los otros sujetos no
experimenta alteracin por la aludida nulidad parcial, ni corresponde deduccin alguna en la parte de aqullos
(1018) .
1189.
c) Relacionada con el tpico precedente se presenta la nulidad proveniente de un vicio de la voluntad. Si algunos
de los deudores ha padecido un error esencial o ha sido vctima de dolo principal o de violencia, el acto jurdico
obrado por l es anulable (conf. nuevo art. 954 , primera clusula, y art. 1045 , cuarta clusula).
Pero esa invalidez no afecta la eficacia de la obligacin solidaria con respecto a los dems sujetos de ella. Esta
solucin no es dudosa pese a su omisin por el codificador, y se funda no slo en la analoga de situacin con la
hiptesis precedente, sino tambin en discriminacin de defensas contempladas en el art. 715 , segn el cual los
deudores no pueden alegar defensas que sean personales de otro deudor. Como ste es el caso de quien ha
padecido un vicio de la voluntad, la solucin es indudable (1019) .
1190.
d) Otra consecuencia de la pluralidad de vnculos se refiere a la posibilidad de renunciar a la solidaridad, con

respecto a alguno slo de los deudores. Ello est as previsto en el art. 704 , segunda parte, donde se establece
que si el acreedor "renunciare a la solidaridad en provecho de uno o de algunos de los deudores, la obligacin
continuar solidaria para los otros, con deduccin de la cuota correspondiente al deudor dispensado de la
solidaridad".
Por ahora nos limitamos a mencionar esta derivacin de la pluralidad de los vnculos existentes en la obligacin
solidaria sin perjuicio de retomar el estudio del punto al ocuparnos de la renuncia como modo de extincin de la
solidaridad (vase infra, n 1198).
1191.
e) Finalmente, se advierte la pluralidad de vnculos de que tratamos, en el juego de la independencia de defensas

que pueden hacer valer los distintos obligados, segn lo previene el art. 715 . Trataremos de ello ms adelante
(vase infra, n 1271).
1192. FUNDAMENTO Y FINALIDAD
La solidaridad se fundamenta en el inters comn que ha presidido la constitucin de la obligacin a favor o a

cargo de varias personas, y que ha llevado a aglutinar los distintos vnculos personales para el mejor servicio de
aquel inters.
Aparece as, claramente, cul es la finalidad de la solidaridad, que es un medio instituido para la mejor
consecucin de ese inters comn a los varios acreedores o deudores (1020) . sa es la funcin econmico-
jurdica de la solidaridad que propende a la mayor seguridad del acreedor en las deudas solidarias y a la facilidad
del pago tratndose de crditos solidarios (1021) .
1193. FUENTES
La solidaridad emana de la voluntad de las partes que han constituido la obligacin con esa caracterstica
concentrada, o de la ley.
1194.
a) La voluntad de las partes es la fuente ms importante de la solidaridad. Imprimiendo a la obligacin esa

estructura comunitaria, las partes se sirven, para los fines que a ellas interesan, de la funcin econmica-jurdica
que llena la solidaridad. Como en este terreno domina el principio de autonoma de la voluntad particular (conf.
art. 1197 ), no hay objecin para que las partes, si lo desean, comuniquen a la relacin obligacional trabada entre
ellas esa estructura concentrada que hace surgir, segn fuere el caso, un frente comn de acreedores o de
deudores. El art. 699 , al establecer que la solidaridad puede resultar "en virtud del ttulo constitutivo", deja ver el
rol creador de la voluntad, que se manifiesta por va del contrato o del testamento.
Hay solidaridad convencional cuando la estructura comunitaria de la obligacin proviene del contrato o acuerdo
de las partes al respecto.
Hay solidaridad testamentaria si ella ha sido impuesta por la voluntad del testador, a cargo de sus herederos o a
favor de legatarios. Ese origen de la solidaridad est contemplado en el art. 700 , segn el cual "la solidaridad
puede tambin ser constituida por testamento".
La solidaridad derivada de la voluntad particular puede ser reglamentada en sus efectos por la misma voluntad
que la crea, la cual puede hacer ms o menos gravosa o beneficiosa la situacin de los obligados o de los
acreedores
(1022) . La regulacin de la solidaridad que contiene el Cdigo no es de orden pblico y slo rige a falta de una
regulacin convencional.
1195.
b) La segunda fuente de la solidaridad es la ley, que la establece no caprichosamente sino por advertir en la
realidad la existencia de un inters asociativo que justifica la estructura comunitaria impuesta a la respectiva
obligacin
(1023) . A este origen de la solidaridad se refiere el art. 699 cuando prev que ese carcter de la obligacin
puede provenir "de una disposicin de la ley"; asimismo el art. 700 : "La solidaridad... o puede resultar de la ley
respecto de los deudores".
No hay solidaridad activa de origen legal; la solidaridad legal siempre es pasiva (1024) . Aunque el art. 699
admite, por la amplitud de su frmula, que la solidaridad activa pueda originarse en "una disposicin de la ley"
(arg. "ser demandada por cualquiera de los acreedores"), el art. 700 se encarga de precisar que la solidaridad
puede "resultar de la ley respecto de los deudores", lo que se ha entendido a contrario sensu que no puede
resultar respecto de los acreedores (1025) . De hecho, no han sido contemplados en el articulado legal supuestos
de solidaridad activa, que es lo decisivo para concordar en aquella opinin.
Los casos de solidaridad legal son numerosos, siendo el ms resaltante el relativo a la responsabilidad conjunta
de los "autores, consejeros o cmplices" de un delito civil, "aunque se trate de un hecho que no sea penado por
el derecho criminal" (art. 1081 ). Es una solidaridad que se explica por el concierto doloso de los responsables:
como dice el codificador, "la ley ve en el delito cometido por muchos, un pensamiento criminal concebido o
inventado en comn, y por esto ha querido que las condenaciones en materia de delitos fuesen pronunciadas
solidariamente contra todos los autores" (1026) . Es que ah hay un inters comunitario, aunque malfico, que
justifica la imposicin de la solidaridad a todos los obligados por el delito.
La ley 17711 ha extendido la solidaridad, por proyeccin de normas (1027) , a los cuasidelitos, siendo ahora
deudores solidarios de la indemnizacin los coautores y partcipes del hecho (1028) . No era se el sistema del
Cdigo Civil, en el cual los coautores y partcipes de un cuasidelito slo tenan una responsabilidad simplemente
mancomunada (1029) . Pero el legislador de 1968, aunque sin razn suficiente, segn pensamos, ha impuesto la
solidaridad a unos y otros (vase infra, t. IV).
Fuera de los casos indicados hay varios ms de solidaridad legal (1030) .
1196.
c) Aunque el art. 700 expresa que "la solidaridad puede tambin ser constituida... por decisin judicial, que tenga
fuerza de cosa juzgada", es unnime la opinin que considera que los jueces no estn habilitados para crear una
solidaridad al margen de la ley. La sentencia judicial es, por principio, declarativa y no creativa de derechos,
limitndose a verificar una situacin que viene regida por el ordenamiento jurdico. De ahque no pueda
concebirse una solidaridad de origen judicial, es decir, una obligacin plural trasmutada en solidaria por virtud de
una sentencia
(1031) .
1197. PRUEBA DE LA SOLIDARIDAD
Por su carcter excepcional (vase supra, n 1184, e), la solidaridad de origen voluntario -contrato, testamento-
debe ser probada por quien la alega, y a falta de tal prueba, habr de estimarse que la obligacin es simplemente
mancomunada.
En cuanto a los medios de prueba, rigen los principios generales, ya que no hay modificacin de ellos en esta
materia (1032) . Por tanto, la solidaridad puede comprobarse por instrumentos pblicos o privados, firmados o
nofirmados (conf. art. 1190 ), por confesin judicial o extrajudicial, y hasta por testigos, si la obligacin no excede
de $ 10.000 (conf. nuevo art. 1193 , mod. por la ley 17711 ), o ha tenido principio de ejecucin (conf. art. 1191 ).
Acerca de la prueba de presunciones, se la acepta si se trata de demostrar no la solidaridad en s misma, lo que

impide el carcter expreso de ella (vase supra, n 1184, e), sino que la obligacin fue constituida con esa calidad
de solidaria, expresamente. No cuadra inducir por va inferencial que la obligacin es solidaria, pero s establecer
por medio de presunciones o inferencias lgicas que la obligacin fue constituida por las partes, bajo la forma
solidaria
(1033) .
En cuanto a la solidaridad legal, no requiere prueba, puesto que el derecho es provisto por el juez: da mihi
factum, dabo tibi jus. Sin embargo, podra exigirse la prueba y adelantarse la parte a suministrarla, si se alegase
una solidaridad fundada en la costumbre o derecho consuetudinario, o en una ley extranjera que fuera aplicable
en nuestro pas (1034) .
1198. EXTINCIN DE LA SOLIDARIDAD
Cesa la solidaridad por la renuncia que de ella haga el acreedor, si se trata de una solidaridad pasiva; o por el
convenio celebrado por el deudor, con alguno o todos los acreedores, si la solidaridad es activa. En esos
supuestos, conviene aclararlo, no est en cuestin la subsistencia de la obligacin, que queda intacta, sino la
virtualidad de la obligacin subsistente, que habr dejado de ser solidaria con respecto a los deudores, o
acreedores, para los cuales haya cesado la solidaridad, quedando tal obligacin como simplemente
mancomunada con relacin a ellos.
No cabe, pues, confundir la extincin de la solidaridad, a que se refiere el art. 704 , con la extincin de la
obligacin, por pago, novacin, compensacin, remisin de la deuda o imposibilidad de pago, lo que contemplan
los arts. 706 , 707 y 709 .
La renuncia de la solidaridad puede hacerse a favor de todos los deudores, denominndose, entonces, absoluta
o general; o bien en beneficio de alguno de los deudores: renuncia relativa o individual. Bajo otro ngulo, la
renuncia puede ser expresa o tcita: es expresa si la manifestacin de la voluntad de renunciar es positiva y
practicada con la intencin de exteriorizarla en ese sentido (1035) ; es tcita si resulta de actos que permiten
conocer con certidumbre la existencia de la voluntad del acreedor de renunciar a la solidaridad (1036) . Segn
sea la calidad de la renuncia, se presentan distintas cuestiones que conviene examinar por separado. expresa o
tcita: es expresa si la manifestacin de la voluntad de renunciar es positiva y practicada con la intencin de
exteriorizarla en ese sentido (1035) ; es tcita si resulta de actos que permiten conocer con certidumbre la
existencia de la voluntad del acreedor de renunciar a la solidaridad (1036) . Segn sea la calidad de la renuncia,
se presentan distintas cuestiones que conviene examinar por separado.
1199. A) RENUNCIA ABSOLUTA O GENERAL
La renuncia de la solidaridad, con este alcance tan amplio, no suscita dificultades: ella opera una novacin en la
obligacin primitiva que queda cambiada en su estructura pasando a ser una obligacin simplemente
mancomunada.
As lo establece el art. 704 , en su primera parte: "La obligacin solidaria perder su carcter en el nico caso de
renunciar el acreedor expresamente a la solidaridad, consintiendo en dividir la deuda entre cada uno de los
deudores".
De ordinario esta renuncia se har en forma expresa, pues difcilmente puede admitirse un cambio en la
estructura de la obligacin, sin una manifestacin positiva y explcita en tal sentido, emanada del acreedor. Sin
embargo, si el acreedor se limita a demandar su parte a cada deudor, se concreta as una renuncia de esta clase,
en forma tcita.
Esto demuestra que el "nico" caso, que indica el art. 704 transcripto, no es tal, pues se induce con certidumbre
la extincin de la solidaridad con respecto a todos los deudores si el acreedor se autolimita demandando slo su
parte a cada uno de ellos (1037) .
1200. B) RENUNCIA RELATIVA O INDIVIDUAL
Tiene lugar cuando la innovacin en la estructura de la obligacin se produce slo con respecto a alguno o
algunos de los deudores, sin alterarse para los dems. Con relacin a esa contingencia contina diciendo el art.
704 : "Pero si renunciare a la solidaridad slo en provecho de uno o de algunos de los deudores, la obligacin
continuarsolidaria para los otros, con deduccin de la cuota correspondiente al deudor dispensado de la
solidaridad".
En cuanto a la forma de esta renuncia, no se duda que puede ser expresa o tcita. Por lo pronto, porque no juega
para ella la primera parte del art. 704 , slo comprensiva de la renuncia absoluta o general de la solidaridad.
Adems, el art. 705 , clusula final, prev que la renuncia provenga del solo reclamo a un deudor de su parte, o
de otro modo por el cual los acreedores "hubiesen consentido en la divisin, respecto de un deudor" (art. 705 ,
citado); son formas tcitas de renunciar a la solidaridad (arg. "o de otro modo").
En cuanto a los modos de renuncia tcita, no hay restriccin alguna. La ley menciona cierto modo, a saber, el
reclamo a un deudor de su parte en la deuda; pero no excluye otros, y por el contrario los admite al aludir a "otro
modo" por el cual los acreedores "hubiesen consentido la divisin". Lo que importa, pues, para tener por
establecida la renuncia es el conocimiento certero de la voluntad de renunciar.
1201. EL RECLAMO PARCIAL
El modo tcito de renunciar que la ley contempla es el reclamo de slo su parte a un deudor. Dice el art. 705 ,
ltima clusula: "Si (los acreedores) hubiesen reclamado slo la parte o de otro modo hubiesen consentido en la
divisin, respecto de un deudor, podrn reclamar el todo contra los dems, con deduccin de la parte del deudor
liberado de la solidaridad".
Se ha controvertido si el "reclamo" mentado en el art. 705 ha de ser necesariamente una demanda judicial o si
basta el requerimiento extrajudicial a un deudor, de su parte, para convertir la obligacin en simplemente
mancomunada respecto de l. Nosotros entendemos esto ltimo, por ausencia de razn para distinguir esas
situaciones en un asunto en que lo que importa es la existencia efectiva de la voluntad de dispensar la
solidaridad y no el elemento externo mediante el cual esa voluntad se haya manifestado (1038) .
Qu ocurre si la exigencia de pago parcial no coincide con la parte del deudor a quien se le hace el reclamo?
Creemos que la solucin sera la misma, porque ese acto demostrara la intencin del acreedor de dispensar de
la solidaridad al deudor requerido a pagar en esas condiciones (1039) .
Por otra parte, tratndose de una renuncia tcita a la solidaridad, ella queda eliminada si el acreedor que requiere
el pago parcial deja a salvo el carcter solidario de la deuda con respecto al mismo deudor a quien se le hace el
requerimiento (1040) . En tal hiptesis, lo limitado de su exigencia no muestra una renuncia a la solidaridad, sino
simplemente el deseo de percibir una parte del crdito sin alteracin de sus derechos sobre el remanente.
Empero, tratndose de una exigencia de pago parcial que no libera al deudor del resto de la deuda, puede ser
desatendida por el deudor requerido que no est precisado a satisfacer pagos parciales (vase infra, n 1469).
1201 bis. OTROS MODOS DE RENUNCIA TCITA
Ya hemos dicho que la exigencia de pago parcial a un deudor, por va judicial o extrajudicial, no es el nico modo
de renunciar a la solidaridad. Hay otros aludidos por el art. 705 , clusula final, y entre ellos, la aceptacin de un
pago parcial que coincide con la parte de la deuda a cargo del solvens. Se estima que si el acreedor le recibe a
un deudor el pago de su parte, sin reserva alguna, le dispensa de la solidaridad y agota su pretensin contra l,
en lo futuro (1041) . Slo si deja a salvo sus derechos como acreedor solidario, mantendra su pretensin de
cobro por el remanente contra el mismo deudor (1042) .
Si el pago parcial efectuado por un deudor no coincide con la cuanta de su parte, la solucin es dudosa: ha de
entenderse que hay renuncia a la solidaridad con relacin al solvens, o que se trata de un simple pago parcial
que no altera el carcter de la deuda del remanente? La solucin depende de las circunstancias de cada caso y
del grado de certidumbre que puedan comunicar los hechos acerca de la intencin de renunciar a la solidaridad
que pudo tener el acreedor. En principio, pues, ha de estimarse que no hubo renuncia ya que ella no se presume;
para admitir lo contrario habra que persuadirse de la intencin del acreedor, de renunciar (1043) , por ejemplo, si
el monto del pago fuese aproximado a la parte del solvens y se estableciera la intencin de adecuar el pago a
esa parte: as cuando el acreedor da recibo al deudor "por su parte" (1044) .
Fuera de la aceptacin del pago parcial puede haber otros hechos que indiquen que el acreedor ha consentido
en la divisin de la deuda con respecto a uno o ms de los obligados: se trata de una cuestin de hecho librada a
la apreciacin judicial (1045) . As se ha entendido que tiene ese sentido, la documentacin de la deuda mediante
la suscripcin de pagars individuales por la parte de cada deudor (1046) .
1202. RETRACTACIN DE LA RENUNCIA A LA SOLIDARIDAD
Como toda renuncia, la que versa sobre el carcter solidario de la obligacin puede retractarse mientras no
hubiese sido aceptada por el respectivo beneficiario (conf. art. 875 ; vase infra, n 1871). Esto reza para
cualquier renuncia a la solidaridad, absoluta o relativa, expresa o tcita. Y aunque la dispensa de la solidaridad
haya sido practicada mediante demanda judicial, siempre puede el actor desistir del juicio, por su sola decisin
antes de la traba de la litis y con la conformidad expresa o tcita del demandado luego de notificada la demanda
(1047) . Es claro que eliminado el factor que determinaba la divisin de la deuda, sta recupera para todos el
carcter solidario.
1203. CONSECUENCIAS DE LA RENUNCIA RELATIVA A LA SOLIDARIDAD
La renuncia a la solidaridad que favorece slo a alguno de los deudores, escinde la unidad de la obligacin con
respecto a las partes a quienes afecta dicha renuncia, pasa a ser simplemente mancomunada, mantenindose
solidaria con relacin a los sujetos ajenos a esa renuncia.
a) Con respecto al deudor beneficiario de la extincin de la solidaridad, su deuda queda disociada de la

obligacin de los dems deudores y reducida a la parte individual que recaa sobre l (1048) . De ah se sigue
que ese deudor ya no responde, frente al acreedor, de la insolvencia de los dems deudores, pues rigen entre
ellos las reglas de las obligaciones simplemente mancomunadas. Por tanto si fracasa el acreedor en el cobro
contra los dems deudores por insolvencia de stos, no puede recurrir contra el deudor que qued al margen de
la solidaridad (1049) .
b) Con respecto a los otros deudores ajenos a la extincin de la solidaridad, la renuncia tiene como nica
consecuencia, la reduccin de la deuda total en la parte del beneficiario de esa renuncia, como si tal parte
hubiese sido pagada. Los textos legales son claros, a ese respecto: el art. 704 , segunda parte, que hemos
transcripto supra, nmero 1190, precisa que "...la obligacin continuar solidaria para los otros, con deduccin de
la cuota correspondiente al deudor dispensado de la solidaridad".
Y lo remarca el art. 705 , clusula final, apuntando que en esa hiptesis el acreedor podr "reclamar todo contra
los dems, con deduccin de la parte del deudor libertado de la solidaridad".
Esto significa que si, por ejemplo, hay una obligacin solidaria por $ 1.000 a cargo de cuatro deudores, A, B, C y
D, y el acreedor renuncia a la solidaridad a favor de A, ste queda como deudor simplemente mancomunado, que
adeuda slo su parte, es decir $ 250, cuando otra proporcin no ha sido establecida en el ttulo constitutivo de la
obligacin (conf. arts. 691 y 692 , vase supra, n 1102). En cuanto a B, C y D continan siendo deudores
solidarios, pero, en esa hiptesis, por el importe de $ 750, que es la cuanta de la deuda luego de deducida la
parte de A dispensado de la solidaridad. Se ve, entonces, que la dispensa de la solidaridad equivale a un pago
parcial, con relacin a los dems deudores ajenos a esa dispensa (1050) .
Es de advertir que esa reduccin en la subsistente obligacin solidaria no podra quedar apartada por la salvedad
que hiciera el acreedor de reservar ntegramente sus derechos contra los dems deudores no dispensados de la
solidaridad. Esa manifestacin del acreedor sera para ellos res inter alios y no podra aqul aducirla para fundar
en ella un derecho que la ley le niega (1051) .
c) En cuanto a la relaciones entre los codeudores entre s, no son afectadas por la dispensa de la solidaridad con
que haya sido beneficiado alguno de los deudores (vase infra, n 1265).
1204. C) CONVENIO DE EXCLUSIN DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA
Tratndose de solidaridad activa, no es suficiente la simple renuncia de algunos de los acreedores, a la

solidaridad, para que se siga la divisin de la obligacin respecto de l. Para llegar a ello es menester llegar al
convenio con el deudor (1052) .
Si el convenio se celebra por todos los acreedores se produce la novacin de la obligacin que queda
transformada en su estructura y pasa a ser simplemente mancomunada.
Diversamente, si el convenio es concertado por el deudor con alguno de los acreedores, la deuda slo se divide
con respecto a ese acreedor permaneciendo solidaria con relacin a los dems acreedores. Por tanto stos
pueden requerir el pago de la totalidad de la deuda sin que obste a ello aquel convenio que no les afecta (arg. art.
1195 in fine).
Es de notar que la accin de los acreedores solidarios es por el total del crdito y sin deduccin de la parte
correspondiente al acreedor que convino la exclusin de la solidaridad. A esta conclusin se llega en virtud de la
pluralidad de vnculos existentes en la obligacin solidaria y por aplicacin de los principios generales que slo
imponen la propagacin de efectos de uno a otro cointeresado, cuando ellos conciernen a la unidad del objeto
debido
(1053) .
A lo dicho cabe agregar que con respecto a los coacreedores ajenos al convenio en cuestin, falta para
imponerles
una inconsulta deduccin de su crdito, el argumento textual de los arts. 704 y 705 , parte final, que se refiere a
los codeudores. Es claro que el intrprete debe prescindir del principio de analoga cuando se trata de proyectar
un rgimen anmalo reido con las reglas generales del instituto de la solidaridad, como lo estima la doctrina
ms prestigiosa (vase supra, nota 73).
1205. EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD. DIVISIN
Los efectos jurdicos de la solidaridad deben ser estudiados, separadamente, con relacin a las distintas
especies de solidaridad, activa o pasiva. Con respecto a ellas, cuadra distinguir los efectos entre las partes y los
efectos entre los cointeresados entre s, acreedores o deudores. Examinaremos esos asuntos en apartados
separados, para tratar luego los efectos comunes a cualquier clase de solidaridad.
(981) Girard, P. F., Manuel lmentaire de Droit Romain, 7 ed., p. 782: "duo aut plures rei stipulandi, credendi;
duo aut plures rei promittendi, debendi". Comp. Albertario, E., Corso di Diritto Romano. Le obbligazioni, Milan,
1937, t. II, p. 154.
(982) Conf. Girard, op. cit., loc. cit.
Empero, esa frmula un tanto vaga no despeja la dificultad de saber, dice Girard, si la pluralidad de vnculos
implica pluralidad de obligaciones o si, al contrario, la unidad de objeto entraa la unidad de la obligacin (p. 782,
nota 4).
La doctrina ms difundida, con apoyo de algunos textos, sostiene que no hay ms que una obligacin, como lo
defendi Windscheid. Para otros autores, los textos hablan de obligaciones mltiples.
(983) Demangeat, Ch., Des obligations solidaires en Droit Romain, Pars, 1858, p. 14.
(984) Girard, P. F., op. cit., p. 788, texto nota 3.
(985) Conf. Girard, op. cit., p. 789, texto nota 5.
De Gsperi menciona tambin la accin de gestin de negocios contra varios dueos de un negocio gestionado
por un tercero, y la accin in factum por resarcimiento del dao provocado por la cada de un objeto desde la
ventana de un edificio habitado por varias personas (vase De Gsperi -Morello, t. II, n 854, p. 295).
(986) Girard, P. F., op. cit., p. 790.
(987) Es un asunto sobre el cual no hay uniformidad de doctrina (vase supra, nota 6).
Para De Gsperi, en la obligacin correal hay un vnculo nico con pluralidad de relaciones subjetivas, opinin
que tambin sera de Ribbentrop, Savigny y Windscheid (op. cit., t. II, n 863, p. 314).
(988) Aubry y Rau, Cours, 4 ed., t. IV, 298 ter, p. 19, texto nota 1. Conf. Mourlon, Rptitions crites, t. II,
nms.
1247, 1257 y 1258 (para este autor la solidaridad perfecta se origina en el conocimientoprevio de los codeudores;
la imperfecta es impuesta por la ley a deudores que se desconocen).
(989) Aubry y Rau, op. cit., t. IV, p. 20.
(990) Demolombe, Ch., Cours de Code Napolon, t. XXVI, nms. 287 y ss. Conf. Ripert y Boulanger, Trat. Der.
Civ., ed. Bs. As., t. V, n 1837, p. 541, texto nota 190; y la jurisprudencia francesa all citada.
(991) Conf. Salvat-Galli, Oblig., t. II, n 968, ps. 118 y ss.; Colmo, A., n 528, p. 380; Lafaille, H., Trat. Oblig., t. II,
n 1126, p. 222; Busso, E., t. V, p. 96, n 58; Borda, G. A., Oblig., t. I , n 580; Cm. Civ. 1 Cap., "L.L.", t. 5, p.
780.
Contra, afirmando la dualidad de la solidaridad perfecta e imperfecta, en el Cdigo de Vlez Sarsfield: De Gsperi
-Morello, t. II, n 940, ps. 402 y ss.
(992) Colmo, A., n 452, p. 323, con referencia a la simple mancomunacin.
Conf. Busso, E., t. V, p. 94, n 49.
(993) Conf. Salvat-Galli, t. II, n 890, p. 67; Lafaille, H., Trat. Oblig., t. II, n 1127, p. 223; Colmo, A., n 490, p. 353;
De Gsperi -Morello, t. II, n 865, p. 317; Borda, G. A., t. I , n 587, p. 406; Corte Sup. Nac., "L.L.", t. 22, p. 418;
Cm. Civ. Cap., Sala A, "L. L.", t. 104, p. 321; id., Sala D, "L.L.", t. 94, p. 719; Cm. Civ. 1 Cap., "J.A.", t. 2, p. 51;
Cm. Civ. 2 Cap., "L.L.", t. 6, p. 746; Cm. Ap. Mendoza, "J.A.", 1948-II, p. 219; Cm 3 Civ. y Com.
Rosario, "Juris", t. 5, p. 454; Sup. Corte Bs. As., "J.A.", t. 36, p. 1839; Cm. 1 La Plata, Sala II, "J.A.", 1954-II,
p.279.
(994) Cmaras Civiles en pleno, "J.A.", t. 17, p. 218; Cm. Civ. 2 Cap., "J.A.", t. 70, p. 752; Cm. Com. Cap.,
Sala
B, "L.L.", t. 79, p. 540; Cm. 1 La Plata, "J.A.", 1948-I, p. 583.
Contra: Cm. Civ. 2 Cap., "J.A.", t. 4, p. 396.
(995) Cm. Civ. Cap., Sala C, "L.L.", t. 74, p. 478; Cm. Civ. 2 Cap., "L.L.", t. 12, p. 1140; Cm. 1 La Plata,
"J.A.", 1949-III, p. 528.
(996) Cm. Apel. Rosario, "L.L.", t. 11, p. 31.
(997) Cm. Civ. 1 Cap., "J.A.", t. 35, p. 926.
(998) Cm. Civ. 2 Cap., "J.A.", t. 27, p. 81.
(999) Conf. Siburu, J. B., Comentario Cd. Com., t. I, n 100, p. 111; Busso, E., t. V, p. 114, nms. 24-25;
Salvat-Galli, t. II, n 893, p. 69; Colmo, A., n 530, ps. 382/383; De Gsperi -Morello, t. II, n 865, p. 317; Fargosi,
H. P., "La solidaridad pasiva en el Cd. de Com. argentino", Revista Jurdica de Buenos Aires, 1958-III, p. 163;
Cm. Com. Cap., Sala B, "L.L.", t. 91, p. 341; Cm. Fed. Cap., t. VIII, p. 390. Cm. Com. Cap., 27 de junio de
1918, "G. del F.", t. 15, p. 78.
Contra, admitiendo la solidaridad en materia comercial: Obarrio, M., Curso de Derecho Comercial, t. I, p. 408;
Borda, G. A., t. I , n 588, p. 407 (autor para quien "no cabe duda que la costumbre comercial es que cuando dos
personas se obligan conjuntamente, lo hacen en forma solidaria", loc. cit.; por tanto, no regira la ley supletoria
civil, sino la norma consuetudinaria mercantil); Cm. Com. Cap., "J.A.", t. 9, p. 136.
(1000) Conf. Freitas, A. T. de, Esboo, art. 1012; Cdigos francs (art. 1202), chileno (art. 1511), mexicano (art.
1988), venezolano (art. 1254), espaol (art. 1137), brasileo (art. 896), boliviano (ar. 793), colombiano (art. 1568),
uruguayo (art. 1352) y chino derogado (art. 272).
(1002) Conf. Ripert y Boulanger, op. cit., t. V, n 1815, p. 526; Planiol, M., Trat. lm., Pars, 1924, t. II, n 741, p.
239; Colin, A. y Capitant, Cours, Pars, 1924, 4 ed., t. II, p. 184; Bonnecase, J., Elem. de Der. Civil, Mjico, 1945,
t. II, n 787, p. 570; Aubry y Rau, op. cit., 4 ed., t. IV, 298 ter, p. 24; Salvat, Oblig., 6 ed., n 881, p. 61; Lafaille,
H., Trat., t. II, n 1125, p. 221, texto nota 51; Sala Civ. y Com., "L.L.", t. 96, p. 672; Cm. 2 La Plata, Sala II, "D. J.
B. A."; Colmo, A., n 489, p. 353; Busso, E., t. V, p. 86, nms. 13 y 14; Borda, G. A., op. cit., t. I , n 582,p. 405.
(1003) De Gsperi -Morello, t. II, n 863, p. 314; Galli, E. V., en Salvat, op. cit., t. II, n 881 a, p. 62.
(1004) Borda, G. A., op. cit., t. I , n 582, nota 985, p. 405.
(1005) Conf. Barassi, L., Oblig., t. I, n 50, p. 149, donde dice: "En mi opinin la razn de la pluralidad de vnculos
est en la imposibilidad terica de un vnculo jurdico que se refiera, activamente o pasivamente, a varios
sujetos".
(1006) Busso habla "del enlace que existe entre los vnculos singulares" (op. cit., t. V, p. 87, n 20), de donde
"surgen consecuencias que evidencian la estrecha interdependencia entre ellos" (loc. cit.). Es que los varios
vnculos personales que constituyen la solidaridad son distintos, no confundindose entre s, pero
interdependientes. Creemos que es lo que quieren significar los autores que ponen como caracterstica de las
obligaciones solidarias la "pluralidad y relativa independencia de vnculos" (Borda, G. A., t. I , n 582). Conf.
Salvat, quien llega a decir que "el vnculo jurdico que obliga a cada acreedor o deudor, es distinto e
independiente para cada uno de ellos" (Oblig., 6 ed., t. II, n 881, p. 61). Planiol dice que "la obligacin de cada
uno de ellos es, en cierta medida, independiente de la de los otros" (Trat. Elm. Der. Civ., Pars, 1924, 9 ed., t. II,
n 741, p. 239; conf. Ripert y Boulanger, Trat. Der. Civ., ed. Bs. As., t. V, n 1815, p. 526). Pensamos que con ms
precisin se traduce esa caracterstica diciendo que los vnculos son distintos e interdependientes. Distintos,
porque el vnculo del acreedor con el deudor A no es el vnculo del mismo acreedor con el deudor B;
interdependientes, porque las vicisitudes por las que atraviesa uno de los vnculos, se reflejan de ordinario y
salvo excepcin, en los dems vnculos. Por eso, estn coligados.
(1007) La idea ya clsica de la representacin recproca de los cointeresados en la obligacin solidaria conserva
toda su lozana, y no ha sido sustituida por otra teora que explique satisfactoriamente la propagacin de efectos
que impone la solidaridad. Segn creemos, tal propagacin de efectos armoniza con el inters comunitario que
est latente en las obligaciones solidarias, y que autoriza a considerar a cada cointeresado como representante
de los dems en el resguardo o efectivizacin de ese inters comn, que no existe en las obligaciones
simplemente mancomunadas. En las obligaciones solidarias, hay un inters comn del frente colectivo de
acreedores o deudores, sea porque hayan adherido a l los integrantes del grupo al convenir la obligacin bajo la
forma solidaria, sea porque ellos se han asociado para delinquir, lo que les ha merecido la imposicin de la
reparacin del perjuicio, bajo esa forma: "La ley ve en el delito cometido por muchos -dice Vlez Sarsfield en la
nota al art. 1121 -un pensamiento criminal concebido o inventado en comn y por esto ha querido que las
condenaciones en materia de delito fuesen pronunciadas solidariamente contra todos los autores". Hay, pues, un
inters comunitario, aunque en la ltima hiptesis sea un inters malfico, que por ello mismo el legislador
computa para agravar la sancin a cargo de los responsables. Por ello, estando enlazados los distintos vnculos
en la convergencia hacia ese inters comn, es razonable la regulacin dispuesta por el legislador que, en
principio, proyecta las peripecias acontecidas con respecto a uno de los vnculos sobre los dems.
En suma, la idea de la representacin recproca entre los cointeresados explica sustancialmente el rgimen de la
solidaridad. Podr, tal vez, dudarse acerca de hiptesis marginales que no revelan la actuacin de un acreedor o
deudor ad conservandam et perpetuam obligationem, como para imputarla a los dems compaeros. Pero ello no
arruina la idea expuesta sino muestra su limitacin, como toda representacin genrica, al dinamismo normal de
la obligacin, sin que cuadre su extensin a ciertos supuestos no relacionados con ese dinamismo ordinario sino
con las circunstancias particulares de tal o cual acreedor.
Las precedentes reflexiones justifican la posicin de la doctrina dominante que mantiene su adhesin a la tesis
de la representacin recproca: Mazeaud, H., L. y J., Lecciones de Derecho Civil, Bs. As., 1960, vol. III, nms.
1062 y 1066; Demolombe, Ch., Cours de Code Napolon, t. XXVI, nms. 144 y 341 y ss.; Aubry y Rau, op. cit.,
t.IV, 298 bis; Toullier, op. cit., t. VI, n 729; Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1213; Planiol, M., Trat.
lm.,
tal propagacin de efectos armoniza con el inters comunitario que est latente en las obligaciones solidarias, y
que autoriza a considerar a cada cointeresado como representante de los dems en el resguardo o efectivizacin
de ese inters comn, que no existe en las obligaciones simplemente mancomunadas. En las obligaciones
solidarias, hay un inters comn del frente colectivo de acreedores o deudores,
sea porque hayan adherido a l los integrantes del grupo al convenir la obligacin bajo la forma solidaria, sea
porque ellos se han asociado para delinquir, lo que les ha merecido la imposicin de la reparacin del perjuicio,
bajo esa forma: "La ley ve en el delito cometido por muchos -dice Vlez Sarsfield en la nota al art. 1121 -un
pensamiento criminal concebido o inventado en comn y por esto ha querido que las condenaciones en materia
de delito fuesen pronunciadas solidariamente contra todos los autores". Hay, pues, un inters comunitario,
aunque en la ltima hiptesis sea un inters malfico, que por ello mismo el legislador computa para agravar la
sancin a cargo de los responsables. Por ello, estando enlazados los distintos vnculos en la convergencia hacia
ese inters comn, es razonable la regulacin dispuesta por el legislador que, en principio, proyecta las
peripecias acontecidas con respecto a uno de los vnculos sobre los dems.
En suma, la idea de la representacin recproca entre los cointeresados explica sustancialmente el rgimen de la
solidaridad. Podr, tal vez, dudarse acerca de hiptesis marginales que no revelan la actuacin de un acreedor o
deudor ad conservandam et perpetuam obligationem, como para imputarla a los dems compaeros. Pero ello no
arruina la idea expuesta sino muestra su limitacin, como toda representacin genrica, al dinamismo normal de
la obligacin, sin que cuadre su extensin a ciertos supuestos no relacionados con ese dinamismo ordinario sino
con las circunstancias particulares de tal o cual acreedor.
Las precedentes reflexiones justifican la posicin de la doctrina dominante que mantiene su adhesin a la tesis
de la representacin recproca: Mazeaud, H., L. y J., Lecciones de Derecho Civil, Bs. As., 1960, vol. III, nms.
1062 y 1066; Demolombe, Ch., Cours de Code Napolon, t. XXVI, nms. 144 y 341 y ss.; Aubry y Rau, op. cit.,
t.IV,
298 bis; Toullier, op. cit., t. VI, n 729; Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1213; Planiol, M., Trat. lm.,
t. II, nms. 750 y ss., ps. 242/243; Ripert y Boulanger, op. cit., t. V, nms. 1827 y ss., ps. 532 y ss.; Colin y
Capitant,
Cours lm., 4 ed., t. II, ps. 188/189; Nouveau Rprtoire de Dalloz, Pars, 1949; voz Obligaciones, n 187;
Savatier, R., Cours de Droit Civil, Pars, 1944, t. II, n 60, p. 25; Bonnecase, J., Elem., op. cit., t. II, n 790, p. 571;
Gaudemet, Thorie gen. oblig., p. 432; Giorgi, J., Oblig., t. I, nms. 192 y ss.; Lomnaco, G., Delle obbligazioni e
dei contratti in genere, 1890, t. I, n 74; De Ruggiero, R., Instituciones de Derecho Civil, Madrid, 1931, t. II, 72,
p.
88; Pacifici-Mazzoni, Inst., t. IV, p. 19, n 14; Snchez Romn, Estudios de Derecho Civil, 9 ed., Madrid, 1899, t.
IV, p. 50; notas de Vlez Sarsfield a los arts. 706 y 714 ; Salvat, R., Oblig., 6 ed., t. II, n 922, p. 85; Galli, E. V.,
su anotacin a la obra de Salvat, t. II, n 924 f, p. 91; Busso, E., t. V, p. 89, n 21.8; Cm. Civ. 2 Cap., "L.L.", t. 27,
p. 566.
En disidencia con la fundamentacin expuesta, se advierten dos corrientes. Para la primera, la explicacin de la
propagacin de efectos, propia de la solidaridad, radicara en la unidad de prestacin (as Bibiloni, Anteproyecto,
nota al art. 1145) o en la unidad del vnculo que afirma categricamente De Gsperi, y que hace desaparecer la
necesidad de toda representacin (Trat. Oblig., t. II, esp. nms. 860 y 863). Es una postura que no convence: en
cuanto a la unidad de prestacin es una razn insuficiente, pues tambin en las obligaciones indivisibles juega
ese mismo elemento, sin que se siga la propagacin de efectos que caracteriza a la solidaridad; y en cuanto a la
unidad de vnculo, no hay tal (vase supra, n 1185 a).
Para otra posicin que podra calificarse como pragmtica y, en cierto modo, agnstica, sera vano pretender dar
una explicacin unitaria de los efectos de la solidaridad, actitud que se resentira de un doctrinarismo estril. "Lo
que en definitiva interesa al Derecho son las soluciones concretas y que esas soluciones sean tiles y justas. Los
efectos de la solidaridad se explican as porque cada uno de ellos es til al propsito general de la solidaridad,
que es obtener un medio de obligarse eficaz, fuerte, flexible; que sea en manos de los acreedores un instrumento
adecuado para obtener crditos y en manos de los deudores una garanta slida. En otras palabras: que no es
admisible ligarse a construcciones jurdicas y preguntarse si los efectos establecidos en la ley encajan o no en
ella; de ah podra derivarse que se sostuviera la ilegitimidad de un determinado efecto por no encuadrar dentro
de la teora general, aunque fuera econmicamente til. Y lo que interesa, repetimos, son las soluciones
concretas, no las vanas teorizaciones... En suma, la solidaridad es la solidaridad y slo eso; el legislador debe
regularla como mejor convenga, atendiendo a su papel econmico jurdico" (Borda, G. A., Oblig., t. I , n 603, ps.
417 y 418). Un criterio anlogo aunque no tan categrico muestra Puig Brutau (Fundamentos de Derecho Civil, t.
I, vol. 2, p. 179 y ss., esp., p. 182).
Pensamos que ese enfoque padece un cerrado empirismo. Es claro que el legislador busca el bien comn, pero
no se decide en sus soluciones por una intuicin hermtica e incomunicable, ni las elabora mediante arbitrios
sistemticos e incoherentes. De ah la importancia que tiene aprehender cul es el sentido de las disposiciones
legales, lo que permite darles la plenitud de su vigencia. Por otra parte, ello es esencial para no desorientarse
frente a situaciones no decididas taxativamente por la ley. Esta concepcin del asunto permiti a la jurisprudencia
francesa, "desde que se deline la idea de una representacin recproca de los deudores" (Ripert y Boulanger,
op. cit., t. V, n 1833, p. 538),
llegar a "admitir nuevos efectos de la solidaridad y, tal vez, no haya concluido todava su funcin" (loc. cit.). Y
desde otro lado, la asimilacin del fundamento racional que nutre a la teora de la solidaridad impide hacerla
funcionar en situaciones ajenas a su rbita. Todo ello hace al cometido de la ciencia del derecho, que no se
concilia con la adopcin de posturas como la ltima mencionada.
(1008) Savatier, R., op. cit., t. II, n 60, p. 25.
(1009) La inclusin de un plazo que difiere el ejercicio del derecho de un acreedor o contra un deudor, sin afectar
la exigibilidad del crdito con respecto a los dems sujetos, no suscita dificultad alguna.
En cuanto a la condicin, especialmente resolutoria, se plantean algunas cuestiones de detalle, cuya
consideracin omitimos para no extender el tratamiento de este asunto, remitindonos a lo que ensea Busso en
el t. V, ps. 117 y ss., nms. 6-32, de su obra.
Finalmente, acerca del pago en otro lugar, es de notar que mediando esa variante, no puede el acreedor exigir el
cumplimiento especfico de la obligacin en un lugar que fuese impropio para ello con respecto al deudor
demandado a ese efecto. Pero esa variante no impedir que tal deudor quede constituido en mora si incurren en
ese estado los dems deudores que no pagaron en ese lugar, debiendo hacerlo: juega para ello, el contagio de la
mora, caracterstico de la solidaridad (igual solucin en Busso, loc. cit., n 32). condicin, especialmente
resolutoria, se plantean algunas cuestiones de detalle, cuya consideracin omitimos para no extender el
tratamiento de este asunto, remitindonos a lo que ensea Busso en el t. V, ps. 117 y ss., nms. 6-32, de su obra.
Finalmente, acerca del pago en otro lugar, es de notar que mediando esa variante, no puede el acreedor exigir el
cumplimiento especfico de la obligacin en un lugar que fuese impropio para ello con respecto al deudor
demandado a ese efecto. Pero esa variante no impedir que tal deudor quede constituido en mora si incurren en
ese estado los dems deudores que no pagaron en ese lugar, debiendo hacerlo: juega para ello, el contagio de la
mora, caracterstico de la solidaridad (igual solucin en Busso, loc. cit., n 32).
(1010) O tambin podra ser una obligacin accesoria de sujeto plural, no solidaria. Pero si nada se dijera y el
cargo afectase a todos los acreedores o deudores, tambin la obligacin accesoria sera solidaria (conf. supra, t.
I, n 48).
(1011) Conf. von Tuhr, Oblig., t. II, n 89; Busso, E., t. V, p. 117, n 4.
Si se tratara de intereses punitorios tampoco habra objecin para que se pactasen tasas diferentes para unos u
otros deudores morosos.
(1012) Conf. Busso, t. V, p. 117, n 4.

Ello implicara convertir, para el acreedor o deudor afectado, la obligacin en simplemente mancomunada, por el
excedente.
(1013) Conf. Galli en Salvat, Oblig., t. II, n 883, 3, p. 64; Busso, E., loc. cit.
Es claro que tratndose de una garanta constituida con relacin a la deuda parcial de uno solo de los obligados,
cubrira slo la parte efectiva de ste en la obligacin. Dudndose sobre el alcance de la garanta o fianza, juega
el principio de accesoriedad que la extendera a la totalidad de la deuda, por el carcter solidario de la obligacin
principal.
(1014) Conf. von Tuhr, op. cit., t. II, p. 254, nota 6; Corte de Casacin de Francia, D. P. 1936.1.80 con nota de A.
C.
Creemos que la reserva del acreedor tendra que ser expresa, pues de lo contrario prevalecera la virtualidad
solidaria de la obligacin transmitida. Mediando reserva no hay obstculo para esa cesin parcial que muestra la
mayor fluidez en el juego de la pluralidad de vnculos: el cesionario resultara titular de uno de los vnculos
solamente y sera ajeno a los dems, aunque stos puedan repercutir sobre su derecho. As pagada la deuda por
otro deudor al cedente, ese hecho que tambin libera al deudor cedido cancela el derecho del cesionario, que
slo dispondra de una garanta de eviccin contra el cedente que por hecho suyo -la recepcin del pago-habra
desvanecido la consistencia del derecho trasmitido (conf. arts. 2102 y 2116 ).
(1015) El art. 703 est inspirado en el art. 1009 del Esboo de Freitas, donde se lee: "Tampoco dejar de ser
solidaria la obligacin, aun cuando uno de los coacreedores o uno de los codeudores tuviese incapacidad para
adquirir el derecho o contraer la obligacin". La frase subrayada fue omitida en nuestro Cdigo, y segn Segovia
"esta omisin debida probablemente al copista debe salvarse" (Cd. Civ. comentado, t. I, art. 703 , nota 6, p.
186).
Es lo que corresponde porque los acreedores no contraen obligaciones: de ah que esa expresin del art. 703
deba ser referida a algn deudor de la contrada obligacin.
(1016) Arg., art. 1047 . Conf. Segovia, L., op. cit., loc. cit., quien dice que "el acreedor tendr un verdadero inters
en deducirla para que no se pague a su coacreedor incapaz".
(1017) Esta conclusin, que slo por implicancia resulta del texto del art. 703 , est manifiesta en el Esboo de
Freitas, cuyo art. 1009, fuente indudable de nuestro precepto, termina as: "La incapacidad de uno de los
interesados nada influir en la validez de la obligacin respecto de los otros".
(1018) Conf. Busso, E., t. V, p. 122, n 2; Lafaille, H., Curso de Oblig., ed. 1927, t. II, n 381; Llerena, B.,
Concordancias y comentarios del Cdigo Civil argentino, 3 ed., t. III, p. 182, n 3.
Como dice Llerena, no podran los deudores capaces pedir disminucin de la deuda por parte del incapaz.
(1019) Conf. Salvat-Galli, t. III, n 883, p. 64.
(1020) Conf. von Tuhr, A., Oblig., t. II, p. 254; Enneccerus y Lehmann, Oblig., t. I, ps. 437 y ss.; Stern, en Nuovo
Dig. Ital., verbo "obbligazioni", t. VIII, p. 1214, nms. 14 y ss.; Tosetto, idem, verbo "solidariet", t. XII, 1 parte, p.
554, n 2; Busso, E., op. cit., t.V, p. 86, n 13.
(1021) Conf. Busso, E., t. V, p. 86, n 14; Borda, G. A., Oblig., t. I , n 585, p. 406; Salvat-Galli, t. II, n 886, p. 66 y
988, p. 133; Colmo, A., n 526, p. 379.
Concuerdan los autores en que la finalidad de la solidaridad pasiva apunta a la mayor seguridad del acreedor
para quien "constituye, puede agregarse, el medio ms perfecto de garanta personal" (Salvat, t. I, n 886),
puesto que lo pone a cubierto de la insolvencia de cualquier deudor al poder exigir la responsabilidad a otro
cualquiera de los deudores.
En cuanto a la finalidad de la solidaridad activa, se relaciona con la facilidad para el pago (Savigny, Oblig., t. I, p.
240), pero no slo a favor del deudor, sino de los acreedores que no estn precisados a otorgarse mandato para
que cualquiera de ellos pueda cobrar toda la deuda, rindiendo despus cuenta de lo percibido.
(1022) Conf. Lafaille, H., Curso de Oblig., t. II, n 402; Busso, E., t. V, p. 103, n 7.
(1023) Conf. Busso, E., t. V, p. 103, n 10; Cmaras Civiles de la Cap., en pleno voto del Dr. Barraquero, "J.A.",
1945-I, p. 509.
(1024) Conf. Colmo, A., n 492, p. 355; Salvat-Galli, t. II, n 991, p. 134; De Gsperi -Morello, t. II, n 874, p. 328;
Borda, G. A., t. I , n 618, p. 426; Busso, E., t. V, p. 108, n 34; Lafaille, H., Trat. Oblig., t. II, n 1147; Cm. Apel.
Rosario, "L.L.", t. 34, p. 922; Sup. Corte Bs. As., "L.L.", t. 79, p. 134.
(1025) Conf. Busso, E., t. V, p. 108, n 34; Salvat-Galli, t. II, n 991, p. 134.
Nos parece que el argumento a contrario, es en el caso muy pobre, por lo mismo que el art. 700 tiene
significacin expositiva y no normativa. La ausencia de solidaridad activa legal no surge del art. 700 , sino de la
falta de situaciones en que la solidaridad activa o de acreedores haya sido impuesta por el legislador.
No constituye un supuesto de solidaridad activa legal, el contemplado en el art. 302 del Cd. de Comercio a favor
de todos los socios de una sociedad colectiva. Segn esa disposicin "todos los que forman la sociedad de
comercio colectiva, sean o no administradores del caudal social, contraen obligacin ilimitada y solidaria, activa y
pasivamente...". Empero, ello no significa que cada socio sea acreedor solidario de lo que se adeude a la
sociedad, porque tal obligacin no tiene sujeto activo plural sino singular, que es la sociedad como persona del
derecho que es.
Lo que se ha querido decir, aunque empleando una expresin impropia, es que cada socio, con uso de la firma
social, est habilitado para cobrar "por cuenta de la sociedad" como dice luego el mismo precepto, los crditos
sociales (conf. Salvat-Galli, t. II, n 991, p. 134; Busso, E., t. V, p. 108, n 35; Siburu, J. B., op. cit., t. V, n 1132;
Segovia, L., Cd. de Comercio, t. I, n 1110, p. 318; Obarrio, M., Curso de Derecho Comercial, t. I, n 305).
(1026) Nota de Vlez Sarsfield al art. 1121 del Cdigo Civil.
(1027) As resulta de la derogacin del art. 1108 que deja ahora funcionar automticamente al art. 1109 en la
parte que dice: "Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del Derecho Civil".
Con anterioridad a la sancin de la ley 17711 , la conjugacin de los arts. 1108 y 1109 conduca a una proyeccin
de las normas de los delitos a los cuasidelitos, secundum quid, es decir, en tanto y cuanto lo consintiera la
distinta naturaleza especfica de unos y otros actos ilcitos. Luego de la sancin de esa ley se impone al
intrprete la lisa y llana aplicacin del rgimen de los delitos a los cuasidelitos, en todo cuanto no funcione una
disposicin que sea particular de estos ltimos (para una ampliacin de este asunto, vase infra, t. IV-A, y
nuestro Estudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 17711 , ps. 253 y ss., n 12).
(1028) Son coautores de un cuasidelito quienes se ponen de acuerdo para la realizacin del hecho culposo; son
partcipes los que han obrado actos culposos que se conectan accidentalmente originando un dao nico (vase
nuestro Estudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 17711 , ps. 256/257; asimismo, Lpez Olaciregui, J. M., En la
senda de los plenarios: reflexiones sobre el que afirma la solidaridad de los coautores de un cuasidelito, en "J.A.",
1966-II, sec. doct., p. 63, IX).
(1029) Vase nuestro voto en el fallo plenario de la Cmara Civil de Apel. de la Cap. Fed., dictado en la causa
"Brezca de Levy v. Gas del Estado", publicado en "J.A.", 1966-I, p. 131, "L.L.", t. 120, p. 774 y "E. D.", t. 13, p.
145, donde hemos estudiado con detencin ese punto; tambin infra, t. IV.
(1030) Enunciamos los siguientes casos:

a) Mandato: es solidaria la obligacin de varios mandantes con respecto a un mandatario instituido para un
negocio comn (arg. art. 1945 ). Es negocio comn el mandato para tramitar y liquidar una sucesin; no lo es el
poder nico para repetir los impuestos pagados separadamente por cada uno de los poderdantes (Cm. Civ. 2
Cap., "L.L.", t. 7,
p. 140).
b) Comodato: los comodatarios que han convenido un prstamo conjunto responden solidariamente por la
restitucin o daos sufridos en las cosas prestadas (conf. art. 2281 ).
c) Albaceazgo: es solidaria la obligacin de los albaceas conjuntos, con relacin a los herederos y legatarios, por
mal desempeo de su funcin (conf. arts. 3869 y 3870 ).
d) Accidentes de trabajo: es solidaria la obligacin derivada de un accidente laboral, que pesa sobre el patrn del
obrero accidentado y el contratista empleado por aqul (conf. art. 6 ley 24028), salvo en las explotaciones
forestal, ganadera o pesquera, si el contratista usa mquinas mecnicas (conf. art. 1 , inc. b, ley 12631).
e) Trabajo a domicilio: los empresarios, intermediarios o talleristas son deudores solidarios de los salarios e
indemnizaciones por accidentes de trabajo o por arbitraria reduccin, suspensin o supresin de la tarea, que
adeudaren a los trabajadores a domicilio (conf. art. 4 , ley 12713).
f) Factor de comercio: los comerciantes responden solidariamente por las obligaciones contradas por cuenta de
ellos por su factor o dependiente; igualmente los herederos del principal (conf. art. 140 , Cd. Com.).
g) Sociedad mercantil: es solidaria la responsabilidad por las operaciones y negociaciones sociales que contraen
los socios colectivos (conf. art. 125 , ley 19550); los socios administradores o que figuren en la razn social de
una sociedad en comandita (conf. art. 134 , ley 19550); los socios capitalistas en la sociedad de capital e
industria
(conf. art. 141 , ley 19550); los socios accidentales o en participacin que hicieren en comn contratos con
terceros (conf. art. 362 , ley 19550).
h) Sociedad annima: los fundadores o administradores son responsables solidariamente por los actos
practicados hasta la constitucin definitiva de la sociedad annima (conf. art. 182 , ley de sociedades 19550).
i) Transferencia de fondos de comercio: son responsables solidarios por las transmisiones o transgresiones de la
ley 11867 : el intermediario, el comprador y el vendedor de un fondo de comercio (conf. art. 11 , ley 11867; Cm.
Paz Letr. Cap., Sala IV, "L. L.", t. 24, p. 942; Cm. Com. Cap., "L.L.", t. 35, p. 342).
j) Papeles de comercio: todos los firmantes de una letra de cambio, pagar, vale u otro papel de comercio, como
librador, endosante, etc., son deudores solidarios del importe respectivo (conf. art. 51 y 104 , dec.-ley 5965/1963;
Sup. Corte Bs. As., "L.L.", t. 48, p. 417 y t. 2, p. 257). Pero es una solidaridad anmala pues la demanda contra
uno de los deudores no interrumpe la prescripcin contra los otros (conf. arts. 97 , dec.-ley 5965/1963 y 848 ,
Cd. Com.).
k) Impuestos: en materia impositiva la solidaridad legal es frecuente (vase, por ej., ley 11287, art. 13 ; ley 11683,
arts. 17 y 19 ). Pero no puede ser caprichosa, habindose entendido que es ilegtima por carencia de causa con
respecto al dueo del inmueble, la solidaridad relativa a una tasa de inspeccin a los studs impuesta a quien
explota esa actividad (Cm. Civ. en pleno, "L. L.", t. 36, p. 892; etc.). Es de notar que esa objecin es vlida
tambin para la creacin de una mancomunidad simple sin base real en el hecho imponible.
l) Prenda agraria: son deudores solidarios los firmantes y endosantes de un certificado de prenda agraria (art.
17 , ley 9644; art. 27 , dec. 15348/1946, ratificado por la ley 12962 ).
m) Solidaridad administrativa: son responsables solidarios por las consecuencias de un decreto de pago, ilegal, el
jefe del Estado que lo firm, el ministro que lo autoriz y los funcionarios de la Contadura General de la Nacin
que no lo observaron (art. 36 , ley 12961). Igualmente, se ha entendido que contraen una responsabilidad
solidaria los funcionarios que delegaron y ejercieron por delegacin, un poder pblico indelegable (Corte Sup.
Tucumn,
"L.L.", t. 22, p. 132). accidentales o en participacin que hicieren en comn contratos con terceros
(conf. art. 362 , ley 19550).
h) Sociedad annima: los fundadores o administradores son responsables solidariamente por los actos
practicados hasta la constitucin definitiva de la sociedad annima (conf. art. 182 , ley de sociedades 19550).
i) Transferencia de fondos de comercio: son responsables solidarios por las transmisiones o transgresiones de la
ley 11867 : el intermediario, el comprador y el vendedor de un fondo de comercio (conf. art. 11 , ley 11867; Cm.
Paz Letr. Cap., Sala IV, "L. L.", t. 24, p. 942; Cm. Com. Cap., "L.L.", t. 35, p. 342).
j) Papeles de comercio: todos los firmantes de una letra de cambio, pagar, vale u otro papel de comercio, como
librador, endosante, etc., son deudores solidarios del importe respectivo (conf. art. 51 y 104 , dec.-ley 5965/1963;
Sup. Corte Bs. As., "L.L.", t. 48, p. 417 y t. 2, p. 257). Pero es una solidaridad anmala pues la demanda contra
uno de los deudores no interrumpe la prescripcin contra los otros (conf. arts. 97 , dec.-ley 5965/1963 y 848 ,
Cd. Com.).
k) Impuestos: en materia impositiva la solidaridad legal es frecuente (vase, por ej., ley 11287, art. 13 ; ley 11683,
arts. 17 y 19 ). Pero no puede ser caprichosa, habindose entendido que es ilegtima por carencia de causa con
respecto al dueo del inmueble, la solidaridad relativa a una tasa de inspeccin a los studs impuesta a quien
explota esa actividad (Cm. Civ. en pleno, "L. L.", t. 36, p. 892; etc.). Es de notar que esa objecin es vlida
tambin para la creacin de una mancomunidad simple sin base real en el hecho imponible.
l) Prenda agraria: son deudores solidarios los firmantes y endosantes de un certificado de prenda agraria (art.
17 , ley 9644; art. 27 , dec. 15348/1946, ratificado por la ley 12962 ).
m) Solidaridad administrativa: son responsables solidarios por las consecuencias de un decreto de pago, ilegal, el
jefe del Estado que lo firm, el ministro que lo autoriz y los funcionarios de la Contadura General de la Nacin
que no lo observaron (art. 36 , ley 12961). Igualmente, se ha entendido que contraen una responsabilidad
solidaria los funcionarios que delegaron y ejercieron por delegacin, un poder pblico indelegable (Corte Sup.
Tucumn, "L.L.", t. 22, p. 132).
(1031) Colmo, A., n 493, p. 355; Salvat, R., Oblig., 6 ed., t. II, n 902, p. 74; Lafaille, H., Trat. Oblig., t. II, n 1130,
p. 226; Busso, E., t. V, p. 109, n 38; Borda, G. A., Oblig., t. I , n 586, p. 406; De Gsperi -Morello, t. II, n 873, p.
326; Machado, J. O., op. cit., t. II, art. 700 , p. 456; Segovia, L., op. cit., t. I, art. 700 , p. 185, nota 3; Cm. Civ. en
pleno, "J. A.", t. 17, p. 218; Cm. Civ. 1 Cap., "L.L.", t. 36, p. 37 y "J.A.", 1944-IV, p. 271; Cm. Civ. 2 Cap., "L.
L.", t. 18, p. 552 y "J.A.", t. 70, p. 752; Cm. Com. Cap., "L.L.", t. 36, p. 694 y "J.A.", 1945-I, p. 24.
La enunciacin de la "decisin judicial", como fuente de solidaridad, proviene de Savigny (Oblig., t. I, 17, p.
175), citado por el codificador en la nota al art. 700 . Ese punto de vista es explicado as por Demangeat: "Primus
y Secundus me deben 100. Me lo deben solidariamente? Yo lo afirmo; ellos lo niegan. Deduzco contra ellos una
accin y convencido de mi argumentacin el juez los condena in solidum... Evidente es que si de hecho ellos son
simples deudores conjuntos la sentencia habra sido verdaderamente en este caso creadora de solidaridad"
(Demangeat, Ch., Des obligations solidaires en Droit Romain, Pars, 1858, p. 201).
Segn ese enfoque, la solidaridad es genuina cuando corresponde al ttulo de la obligacin. Empero aunque no
lo fuera pasara por tal una solidaridad admitida por una sentencia errnea (conf. Sell, citado por Molitor, Derecho
Romano, Oblig., Gante, 1851, t. III, n 1165). De ah que la sentencia sea fuente de solidaridad cuando es
errnea, porque fuera de ese caso sera declarativa de lo que ya existe (Windscheid, B., Pandectas, Turn, 1925,
t. II, n 297,
p. 161, nota 5).

sa es una concepcin inconvincente porque tenindose la cosa juzgada como expresin de la verdad -res
judicata pro veritate habetur-lo que define la sentencia se estima como verdadero en el mundo del Derecho: por
tanto no hay manera de discriminar entre la solidaridad genuina o espuria. Si la sentencia la admite ha de
entenderse que es convencional, testamentaria o legal (conf. van Wetter, Pandectas, Pars, 1910, t. III, p. 200,
nota 24). Por otra parte, como dice Segovia, si se acepta que la sentencia errnea es fuente de solidaridad,
"tambin los derechos y las obligaciones todas podran nacer, modificarse, transmitirse o extinguirse por medio
de fallos equivocados, y sin embargo, stos no figuran como tales en la legislacin" (Segovia, L., op. cit., t. I, p.
186, nota 3).
(1032) Conf. Salvat, R., op. cit., t. II, n 894, p. 70; Busso, E., t. V, p. 115, n 27; Borda, G. A., t. I , n 589, p. 407;
Cm. Com. Cap., "J.A.", 1943-III, p. 310 y "L.L.", t. 31, p. 383; Cm. Fed. Cap., "J.A.", 1948-III, p. 219; Cm. 2 La
Plata, "L.L.", t. 46, p. 689 y "J.A.", 1947-II, p. 238.
(1033) Conf. Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1179; Huc, T., Com. terico y prctico del Cd. Civ.,
Pars, 1892 a 1903, t. VII, n 309; Planiol Ripert y Gabolde, Trat. Prctico, ed. Habana, t. VII, n 1066, p. 379;
Salvat, R., Oblig., t. II, n 894, p. 70; Busso, E., t. V, p. 115, n 28; Borda, G. A., Oblig., t. I , n 589, p. 408; Cm.
Com. Cap., "J.A.", 1943-III, p. 310 y "L.L.", t. 31, p. 383.
(1034) Conf. Borda, G. A., op. cit., t. I , n 589.

Sobre aplicabilidad y prueba de la ley extranjera, vase nuestra Parte General, t. I, n 150.
Sobre vigencia del derecho consuetudinario, id., t. I, n 64.
(1035) Arg. arts. 915 y 917 . Vase nuestra Parte General, t. I, n 1394.
(1036) Arg., art. 918 . Vase Parte General, t. I, n 1394.
Desde luego, no habra renuncia tcita a la solidaridad, resultante del solo silencio del acreedor a la propuesta de
los deudores de pagar cada uno su parte, porque faltara la necesidad legal de expedirse (conf. art. 919 ).
(1037) Conf. Galli, E. V., en Salvat, op. cit., t. II, n 965, in fine. ) Conf. Galli, E. V., en Salvat, op. cit., t. II, n 965,
in fine.
(1038) Conf. Busso, E., t. IV, p. 125, n 13; Lafaille, H., Curso Oblig., Bs. As., 1927, t. II, n 390; Borda, G. A., op.
cit., t. I , n 616, p. 425.
Comp. Salvat, quien parece entender que el reclamo de que habla el art. 705 es exclusivamente la demanda
judicial: Oblig., 6 ed., t. II, n 963, p. 114.
Como lo que importa es el sentido del acto para apreciar su alcance, si no es dudoso el significado de renunciar a
la solidaridad mediante un requerimiento de pago limitado a la parte de un deudor, cuadra concluir en que hay
extincin de la solidaridad a su respecto, aunque el reclamo sea extrajudicial. Los actos valen por su sustancia y
no por la exterioridad empleada.
(1039) Conf. Galli, E. V., en Salvat, t. II, n 963 a, p. 114.

La exigencia parcial puede ser mayor o menor a la cuota del deudor requerido para el pago. En cualquiera de los
casos, la consecuencia es la extincin de la solidaridad con respecto al deudor demandado y la subsistencia del
remanente de la deuda con carcter solidario, con relacin a los dems deudores. Pero no ajustndose el monto
de la demanda a la parte del deudor demandado, el pago de aquel importe que ste hiciera originar en las
relaciones de todos los deudores entre s los ajustes pertinentes (vase infra, n 1256).
Comp. De Gsperi, quien considera, aunque al pasar, que si el reclamo fuese mayor a la porcin del demandado
"no autorizara a presumir renuncia a la solidaridad" (op. cit., t. II, n 388, p. 341). Nosotros pensamos que cuadra
una distincin: la recepcin de un pago parcial no implica renuncia tcita a la solidaridad con respecto al solvens
si el pago no se ajusta a su parte, pero la exigencia de un pago parcial entraa renunciar a la solidaridad con
relacin al demandado, cualquiera sea la parte de ste.
(1040) Conf. Salvat, R., t. II, n 966, p. 116; Busso, E., t. V, p. 125, n 15; Borda, G. A., t. I , n 616 in fine; De
Gsperi -Morello, t. II, n 888, p. 341; Machado, J. O., t. II, p. 466, nota art. 705 .
(1041) Conf. Salvat-Galli, t. II, n 965, p. 115; Busso, E., t. V, p. 125, n 16; Borda, G. A., t. I , n 617, p. 425;
Machado, J. O., t. II, p. 466, nota art. 705 ; Cm. Com. Cap., "J.A.", t. 3, p. 428.
(1042) Conf. Busso, E., t. V, p. 126, n 19; Salvat, t. II, n 966, p. 116.
(1043) Conf. Salvat, R., t. II, n 965, p. 116; Busso, E., t. V, p. 126, n 17; De Gsperi -Morello, t. II, n 888, p. 341;
Borda, G. A., t. I , n 617, p. 426.
Lo expuesto muestra la diferencia entre un requerimiento de pago parcial a un deudor y la aceptacin del mismo
pago. El primero, cualquiera sea la cifra, implica dispensa de la solidaridad, salvo reserva en contrario. La
aceptacin de un pago parcial no entraa esa dispensa, a menos que concurran circunstancias que persuadan
de ello.
(1044) Conf. Busso, E., t. V, p. 126, n 17.
(1045) Conf. Salvat, R., t. II, n 965, p. 115; Busso, E., t. V, p. 126, n 20; Machado, J. O., t. II, p. 466, nota art.
705
(1046) Cm. Com. Cap., "G. del F.", t. 159, p. 149.

Aunque la aceptacin de billetes en pago de la deuda no importa novacin (vase infra, t. III), puede revelar la
intencin de dividir una deuda solidaria si los documentos son firmados individualmente por los importes parciales
que corresponden a cada deudor.
(1047) Arg., art. 304 Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin. Conf. Galli, E. V., en Salvat, Oblig., 6 ed., t. II, n 964
a, p. 115. Contrariamente considera Salvat que segn el pensamiento del codificador, resultante del art. 705 parte
final, el solo hecho de reclamar el pago de la parte de uno de los deudores consuma definitivamente la divisin
de la deuda respecto del demandado (op. cit., n 964).
Nosotros entendemos que nada impone esa conclusin tan categrica. Desde luego, el art. 705 , clusula final,
contempla el reclamo de la parte a un deudor como presupuesto de la dispensa de solidaridad a su respecto.
Pero si juega una causa de exclusin de ese presupuesto ya no hay motivo para seguir manteniendo la divisin
de la deuda.
El problema se traslada, as, a la eficacia de la causa que hace desaparecer el presupuesto de la dispensa de
solidaridad.
(1048) Con razn dice Galli: "Al dispensarse a un codeudor de la solidaridad, ha quedado obligado en forma
mancomunada, esto es, como deudor de su cuotaparte, por una obligacin distinta e independiente. Siendo as,
l debe su cuota, que queda independizada del resto mantenido en solidaridad" (Galli, E. V., en Salvat, Oblig., 6
ed., t. II, n 959, in fine, p. 112).
(1049) Contra: Salvat-Galli, t. II, n 986, p. 132; Borda, G. A., t. I , n 611, p. 423.
Nosotros nos atenemos a la enseanza de Busso: "La renuncia de la solidaridad por el acreedor, convierte al
liberado en deudor simplemente mancomunado, siendo de aplicacin a su respecto los arts. 691 y ss. del Cdigo
Civil" (t. V, p. 126, n 22). Entre esos artculos juega el art. 694 , que exime al deudor de la insolvencia de sus
compaeros frente al acreedor.
El argumento de Salvat segn el cual si tal deudor responde de la insolvencia de alguno de los deudores (vase
infra, n 1265), con mayor razn debe responder de la insolvencia de todos, no es vlido. Porque en el primer
caso, ese deudor est frente a un codeudor que le pide la contribucin en el dficit dejado por uninsolvente, y a l
no le puede oponer la remisin de la solidaridad porque es res inter alios. En cambio, en el segundo caso es
posible oponer al acreedor el carcter simplemente mancomunado que ha adquirido para l la deuda y el
consiguiente juego del art., 694 .
(1050) Se ha controvertido, con razones a nuestro juicio irrefutables, la reduccin de la deuda solidaria
subsistente, en virtud de la dispensa de solidaridad a favor de alguno de los deudores. En verdad que por la
pluralidad de vnculos que caracteriza a la obligacin solidaria, la contingencia de lo acontecido en uno de los
vnculos -el paso de la solidaridad a la simple mancomunacin-no debera reflejarse en los dems vnculos. De
ah que la dispensa relativa de solidaridad, que no hace a la extincin de la deuda sino a la ndole del vnculo,
debera dejar inclume el derecho del acreedor con respecto a los dems deudores no dispensados de la
solidaridad: slo mediando pago, o algn equivalente del pago, debera resultar disminuida en igual medida la
deuda de los cointeresados, y ello por la unidad de objeto de la obligacin que asocia a todos los deudores (conf.
Pothier, Oblig., n 727; Demolombe, Cours, t. XXVI, n 460; Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1281;
Huc, T., t. VII, n 326; De Ruggiero, R., Inst. de Der. Civil, Madrid, 1931, t. II, p. 93; Colmo, A., n 510, p. 368.
No obstante la fuerza de esas consideraciones, el Cdigo Napolen se apart en el art. 1210 del criterio de
Pothier y adopt la injustificada reduccin de la deuda solidaria por influencia de la dispensa de solidaridad hecha
en favor de algn deudor, pese a que, como dice Colmo, el acreedor "jams ha renunciado en favor de nadie a
un solo centavo en el crdito que le corresponde" (loc. cit.). Para defender aquella solucin, tambin seguida por
nuestro codificador, se insina por Busso que ella podra justificarse "por razones de orden prctico":
disminuyendo el nmero de deudores solidarios, aumenta la posibilidad de que uno de ellos resulte elegido para
el pago, por lo que sera equitativo disminuir tambin su deuda, restando del total la parte del deudor liberado
(op. cit., t. V, p. 127, n 26). Por nuestra parte, no creemos que haya proporcin moral entre antecedente y
consecuente: esa mayor probabilidad de ser elegido para el pago es una de las tantas vicisitudes que puede de
hecho deparar la vida, sin que haya razn para reflejarlas en el plano jurdico. En nuestro caso, lo que importa es
que la dispensa de solidaridad a favor de un deudor es res inter alios para los dems, a quienes no debe, desde
luego, perjudicar (conf. art. 1195 in fine), pero tampoco hay motivo para que los beneficie (arg. art. 1199 ) y nada
menos que con una remisin parcial de la deuda. Lo que es, para el deudor favorecido, una simple remisin de
una solidaridad, se transforma paradjicamente para los deudores no favorecidos, en una remisin parcial de la
deuda (!).
El enfoque que estimamos acertado no slo fue defendido en teora por los autores ya mencionados, sino que
fue adoptado por los Cdigos alemn (art. 425), suizo e italiano, tanto en la versin del ao 1865 (art. 1195) como
en la del ao 1942 (art. 1311). Es, tambin, el criterio del proyecto franco-italiano de las obligaciones (art. 141) y
de nuestro Anteproyecto de Cdigo Civil del ao 1954 (art. 921).
En cambio los dems proyectos integrales de reforma de nuestro Cdigo se atuvieron al injustificado criterio de
los arts. 704 y 705 , parte final: Anteproyecto Bibiloni, arts. 1135 y 1136; Proyecto de 1936, arts. 657 y 658;
Anteproyecto De Gsperi, arts. 980 y 981.
(1051) Conf. Salvat, t. II, n 961, p. 113; Busso, E., t. V, p. 127, n 29.
(1052) Conf. Busso, que acerca de este punto dice: "Un coacreedor solidario a quien el deudor ofreciera el pago
ntegro, no podra negarse a recibirlo alegando que slo quiere recibir su parte" (op. cit., t. V, p. 124, n 7; comp.
Colmo, A., n 510, p. 367).
Esto significa que tratndose de solidaridad pasiva basta para establecer la divisin de la deuda la mera renuncia
del acreedor, pues ese tipo de solidaridad consagra un beneficio para ste al que puede renunciar sin ms. En
cambio, la solidaridad activa es incolora y puede constituirse a favor de los acreedores, o del deudor,o de ambas
partes: de ah que no pueda descontarse la eficacia de la renuncia de un acreedor, a la solidaridad. Esa voluntad
de un coacreedor deseoso de recibir en pago slo su parte sera ineficaz si no la aceptara el deudor interesado
en cancelar la deuda de una sola vez. Por eso hemos hablado de la necesidad de un convenio de partes para
excluir la solidaridad (conf.
Busso, E., loc. cit., n 8).
(1053) A este respecto, dice con razn, Colmo, que "la renuncia a la solidaridad hecha por uno o alguno de los
acreedores, nada induce contra el derecho de los acreedores restantes, que siempre continan como acreedores
solidarios y por el total del crdito contra el deudor. ste slo podra invocar tal renuncia en contra del acreedor o
los acreedores que la hubiesen hecho, y en cuanto stos pretendieran cobrarle solidariamente el crdito, pues
slo pueden hacerlo en la forma comn y parcial de los arts. 674 , 689 y 691 " (De las Obligaciones en general,
Bs.
As., 1920, n 510, p. 368).
OBLIGACIONES / 11.-Clasificacin / i) Obligaciones de sujeto mltiple / 04.-Solidarias / E) Efectos de la

solidaridad activa
IV. SOLIDARIDAD ACTIVA

La solidaridad es activa cuando la obligacin est constituida a favor de varios acreedores, cada uno de los
cuales tiene ttulo para pretender la totalidad debida.
La importancia de esta clase de solidaridad es bastante escasa. Presenta el inconveniente de dejar a los
acreedores a merced de cualquiera de ellos que cobre el importe total del crdito, y luego se lo apropie o lo
disipe. La ventaja de esta solidaridad, que consiste en brindar la posibilidad de que slo uno de los acreedores se
ocupe de tratar con el deudor y obtener el cobro de la deuda, puede ser lograda con un simple mandato que tiene
riesgos menores, pues puede ser revocado en cualquier momento por el demandante. En cambio, impresa la
solidaridad, no pueden los acreedores privar a alguno de ellos del derecho al cobro total de la deuda (1054) .
Todo ello explica la rareza de esta figura que casi carece de aplicacin en materia civil, y aun es poco frecuente
en
materia comercial. Uno de los contados casos de solidaridad activa es el de lo depsitos bancarios a orden
recproca (vase supra, n 1088).
1. Efectos de la solidaridad activa entre las partes

1207. CLASIFICACIN
Los efectos de la solidaridad activa se distinguen en necesarios o primordiales, y accidentales o secundarios. Los
primeros son inherentes al carcter solidario de la obligacin y no podran ser modificados por las partes sin
alterar
la estructura de la obligacin (1055) . Los segundos aunque corresponden a la normalidad de la solidaridad no
hacen
a la esencia de ella y, por tanto, pueden modificarse por acuerdo de partes sin alterar la ndole de la obligacin
que
seguira siendo solidaria.
1208. A) EFECTOS NECESARIOS O PRIMORDIALES: ENUNCIACIN
Son los siguientes: I) el derecho de cualquier acreedor al cobro total del crdito; II) la extincin de la obligacin
para
todos los acreedores, causada por el pago u otro medio equivalente al pago, practicado con intervencin de un
solo
acreedor. Pasamos a estudiarlos en detalle.
Est contemplado en el Cdigo, cuyo art. 705 , primera parte, dice: "El acreedor, o cada acreedor, o los
acreedores juntos pueden exigir el pago de la deuda por entero contra todos los deudores solidarios juntamente,
o contra cualquiera de ellos".
La frmula legal se refiere tanto a la solidaridad activa como pasiva. Dejando, por ahora, de lado, a esta ltima,
destacamos la facultad de los acreedores para reclamar, conjunta o separadamente, del deudor, el pago total de
la deuda. Correlativamente el deudor, que tiene el deber de pagar de esa manera, tiene el derecho de hacerlo,
como lo apunta el art. 706 , en su primera frase: "El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los
acreedores...". Y llegado el caso, si el acreedor elegido para recibir el pago se negara a recibirlo, el deudor podra
demandarlo judicialmente por consignacin en pago (1056) .
Si cada acreedor tiene derecho a cobrar toda la prestacin debida, puede igualmente recibir un pago parcial que
voluntariamente le hiciera el deudor (1057) . Tal pago parcial, aunque recibido por un solo acreedor, no se imputa
a la parte de ste en el crdito sino a favor de todos los interesados (1058) . Esa imputacin del pago parcial a la
deuda total est impuesta por la ndole de la obligacin solidaria y no podra modificarse por acuerdo del deudor
y del accipiens, que slo sera eficaz para los intervinientes en ese arreglo, pero no para los acreedores ajenos a
l, que siempre podran llamar al accipiens a rendicin de cuentas, de conformidad a las reglas que rigieran la
relacin interna entre todos los acreedores (1059) .
1210. LIMITACIN A LA FACULTAD DE COBRO: PRINCIPIO DE PREVENCIN
El derecho del deudor de elegir el acreedor a quien desee hacerle el pago cesa cuando ya ha sido demandado
judicialmente por algn acreedor que le requiere el cobro: en tal caso se concentra el derecho de cobrar, por un
principio de prevencin, en el acreedor demandante, y el deudor no puede pagarle sino a l. As lo establece el
art. 706 :"El deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores, si antes no hubiese sido demandado por alguno
de ellos, y la obligacin queda extinguida respecto de todos. Pero si hubiese sido demandado por alguno de los
acreedores, el pago debe hacerse a ste". Esa solucin legal est corroborada por el art. 731 , inc. 2.
El fundamento del principio de prevencin ha de verse en la "toma de posesin del crdito" que implica la
demanda judicial (1060) . Si el demandante tiene ttulo para pretender el cobro del crdito no se justifica que el
deudor desatienda un requerimiento de pago que se le hace poniendo en funcionamiento el aparato judicial.
Como dice el codificador en la nota al art. 706 , el deudor no "podra utilizar la accin deducida en juicio, pagando
a otro, pues que el acreedor que lo ha demandado lo ha hecho a nombre y en representacin de todos". Sera un
abuso del deudor, en esa situacin, prescindir del acreedor que lo hubiera demandado (1061) .
En cuanto a los requisitos del funcionamiento de la prevencin son dos: 1) la demanda judicial de algn
acreedor, no bastando para configurar el excluyente derecho de cobro del reclamante, un requerimiento privado
(1062) ; 2) la notificacin de esa demanda, pues mientras el deudor no la conociera podra pagar vlidamente a
cualquier acreedor
(1063) .
Cuando la demanda fuera entablada conjuntamente por varios acreedores, entendemos que no es dable
prescindir de los demandantes para el pago (1064) . Por tanto, el deudor est precisado a satisfacer la prestacin
a favor de todos los demandantes conjuntos, o bien de alguno de ellos con la conformidad siquiera tcita de los
dems. Por ejemplo, si A que pagara a B: tal pago sera vlido cuando A no lo objetara en un tiempo prudencial,
lo que implicara su conformidad a ese respecto.
Cuando los acreedores solidarios demandaran por separado el pago de la deuda, el deudor debe pagar al que le
notifique primeramente la demanda (1065) . Pero, si recibiera notificaciones sucesivas, no podra pagar al
acreedor que le hubiese notificado en primer trmino sin dar conocimiento de ello con suficiente antelacin, a los
otros acreedores, para que estos puedan, si fuese el caso, hacer la oposicin pertinente. Mediando esa
oposicin, el deudor, para liberarse de la obligacin, debe consignar el pago judicialmente (conf. art. 757 , inc.
4).
Qu suerte corre el pago hecho a un acreedor solidario distinto del que notificara su demanda de cobro? Tal
pago es imponible a este ltimo y el deudor tendra que pagar nuevamente, aunque ahora con deduccin de la
parte que correspondiera en el crdito al acreedor que recibi el primer pago (1066) . Fuera de ello, el deudor
puede repetir del acreedor que recibiera el primer pago todo exceso sobre su deuda, como pago sin causa (conf.
art. 792 ), pues haba sido recibido por quien no tena derecho para retenerlo sino en la medida correspondiente
a su efectiva parte del crdito.
En la obligacin solidaria, cualquier modo de satisfaccin del inters de uno de los acreedores determina la
extincin de la obligacin con respecto a los restantes acreedores. Esa consecuencia est sealada con relacin
al pago por el art. 706 , en la parte que dice: "El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores... y
la obligacin queda extinguida respecto de todos". Tambin est expresada con referencia a la novacin,
compensacin o remisin de la deuda, por el art. 707 , que luego de la reforma de la ley 17711 ha quedado en los
siguientes trminos: "la novacin, compensacin o remisin de la deuda, hecha por cualquiera de los acreedores
y con cualquiera de los deudores, extingue la obligacin".
Esa propagacin de efectos tiene varias explicaciones, segn sea el hecho extintivo de que se trate. Si juega un
pago en el cumplimiento de la prestacin debida (conf. art. 725 ), el efecto cancelatorio que le es inherente se
extiende a todos los vnculos existentes en la obligacin solidaria: el deudor slo estaba obligado a satisfacer una
vez el objeto debido y al cumplir con un acreedor, sald su deuda y qued liberado con respecto a todos. He aqu
una clara derivacin de la unidad del objeto sobre el cual convergen los vnculos que ligan comunitariamente a
los sujetos de la obligacin solidaria.
En cuanto a la novacin, que es la transformacin de una obligacin en otra, la solucin del art. 707 aparece
reiterada en el art. 809 : "La novacin entre uno de los acreedores solidarios y el deudor, extingue la obligacin
de ste para con los otros acreedores". Siempre juega ac la unidad del objeto debido: si uno de los acreedores
es satisfecho en su inters con relacin a ese objeto mediante la estipulacin de una nueva obligacin, la
primitiva obligacin ha desaparecido para todos los acreedores. Insistimos, el deudor debe un solo pago y no
podra quedar incrementada su deuda con dos prestaciones, la de la nueva obligacin y la de la primitiva a favor
de los acreedores que no intervinieron en la novacin. No obstante la ausencia de consentimiento de estos
acreedores con respecto a la novacin, ellos fueron representados por el acreedor en lo concerniente al objeto de
la deuda (1067) .
En cuanto a la compensacin, la solucin legal tiene el mismo fundamento: si uno de los acreedores satisface su
inters, mediante la liberacin de una deuda cruzada, es decir, establecida a favor del deudor solidario, ello
exonera a ste tambin frente a los otros acreedores. Pues si as no fuera ese deudor pagara doblemente: a un
acreedor, por compensacin, sacrificando el valor a cobrar que tena contra l; y a los otros acreedores, mediante
el pago de la obligacin solidaria. La necesidad de impedir ese pago doble justifica la solucin del art. 707 .
Finalmente, tambin la remisin de la deuda hecha por un acreedor proyecta su influencia sobre los dems
acreedores, sin distinguir que se trate de remisin parcial o total. La razn de esta decisin estara en el juego del
art. 708 , a que alude el codificador en la nota al art. 707 : si por la remisin hecha por un acreedor, ste queda
responsable ante los acreedores, por lo que ellos no pueden ya cobrar al deudor comn, el favor hecho al deudor
no les da motivo de queja. La situacin de esos acreedores sera la misma que si el deudor hubiese pagado el
total de la deuda, pues tambin en ese supuesto su derecho se limitara a cobrar su parte en el crdito, de manos
del acreedor que antes hubiera cobrado del deudor (1068) .
1212.
El art. 707 transcripto, no menciona a la dacin en pago. Empero, hay acuerdo de la doctrina en concluir que la
dacin en pago debe asimilarse a una novacin (vase infra, t. III). Luego, cuanto dice el art. 707 con respecto a
la novacin, se aplica a la dacin en pago y, consiguientemente, si uno de los acreedores solidarios recibe del
deudor, en pago de la deuda, una cosa distinta de la debida, ello extingue la obligacin con respecto a los otros
acreedores, quedando liberado el deudor (1069) . la dacin en pago.
1213.
En cuanto a la transaccin, omitida por el art. 707 , se refiere a ella el art. 853 : "La transaccin hecha con uno de
los deudores solidarios aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta: y recprocamente, la transaccin
concluida con uno de los acreedores solidarios puede ser invocada por los otros, mas no serles opuesta sino por
su parte en el crdito".
La solucin ac adoptada es eclctica y no condice con las incluidas en el art. 707 . Lo que, a nuestro juicio, ha
de computarse a favor del codificador que se inclin a la solucin equilibrada del derecho francs. La transaccin,
que implica un sacrificio de la pretensin del acreedor que la hace (arg. art. 832 ), no puedeser impuesta a los
acreedores ajenos a ella y para quienes es res inter alios. Empero, si esos acreedores extraos a la transaccin
quisieran ratificarla no se suscita objecin alguna, porque el deudor, que est sometido a la accin de
cumplimiento de aquel convenio que quiera ejercer totaliter, el acreedor que transigi carece de inters legtimo
para oponerse al ejercicio de la misma accin que entablen aquellos acreedores. Esta consideracin de buen
sentido justifica la solucin del codificador aunque resulte poco congruente con lo decidido en el art. 707 , en
materia de remisin de la deuda (1070) .
Los proyectos nacionales de reforma del Cdigo Civil mantuvieron el criterio de Vlez Sarsfield (1071) .
El transcripto art. 853 tiene una parte final que puede originar equvocos: es la que dice, "...mas no serles
opuesta
sino por su parte en el crdito". A quin se refiere el texto cuando habla de "su parte"? Al acreedor ajeno a la
transaccin que le opone el deudor, o al acreedor que hizo la transaccin? Aunque gramaticalmente el aludido es
aqul, jurdicamente es este ltimo, y el precepto debe ser entendido como si dijera: "mas no serles opuesta sino
por la parte de aqul en el crdito".
En suma, la interpretacin adecuada del art. 853 es la siguiente: en principio, la transaccin consentida por uno
de los acreedores solidarios no rige para los dems. Empero, esa pauta tiene dos excepciones: 1) los dems
acreedores no comprometidos por la transaccin pueden optar por ella (arg. "puede ser invocada por los otros",
art. 853 ) y entonces la transaccin rige para ellos, en cuanto a sus ventajas y desventajas; 2) el deudor puede
oponer la transaccin a los acreedores ajenos a ella, pero slo por la parte del acreedor que transigi (1072) .
1214. QUID DE LA CONFUSIN: EXTINCIN PARCIAL
Con anterioridad a la sancin de la ley 17711 , el art. 707 inclua la confusin producida con respecto a cualquiera
de los acreedores, como causa de extincin de la obligacin solidaria. Ello haca pensar que, cuando se reuna
en la persona del deudor la calidad de coacreedor -por ejemplo, por herencia, que es el caso tpico y ms
frecuente de confusin-, la deuda originaria se extingua con respecto a los otros acreedores, quedando
subsistente a favor de stos slo un derecho a cobrar su parte en el crdito contra el ex deudor, como heredero
del coacreedor fallecido.
Sin embargo, el art. 866 refutaba esa comprensin: "La confusin entre uno de los acreedores solidarios y el
deudor... slo extingue la obligacin correspondiente a ese... acreedor, y no las partes que pertenecen a los otros
coacreedores...". Esto significa que solo desapareca de la obligacin solidaria el coacreedor a quien afectaba la
confusin, y su parte, quedando el resto del frente de acreedores, en calidad de solidarios por el remanente de la
prestacin, hecha la deduccin de aquella parte. Por tanto, el art. 866 vena a aclarar que el art. 707 slo aluda a
una extincin parcial de la obligacin solidaria, como as conclua la doctrina, casi unnimemente (1073) .
Esa concepcin de la extincin parcial de la deuda fue duramente criticada por Bibiloni, quien elimin de su
Anteproyecto la norma del art. 866 del Cdigo. Consiguientemente, en ese sistema la confusin produca la
extincin total de la obligacin solidaria y slo dejaba vivir acciones de regreso tendientes a la percepcin del
beneficio perteneciente a cada acreedor. Igual criterio mantuvieron el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto De
Gsperi. En cambio, el Anteproyecto de 1954 se pronunci por la extincin parcial (1074) .
La ley 17711 ha consagrado la interpretacin legal de la doctrina dominante, y en consecuencia ha eliminado del
art. 707 la alusin a la confusin. Con ello el art. 866 juega sin obstculo alguno, determinando que la confusin
slo provoca una extincin parcial de la obligacin, por la cuota perteneciente al acreedor a quien la confusin
afecta, sin alterar el carcter solidario de la obligacin con relacin a la obligacin subsistente a favor de los
dems acreedores por el remanente de la prestacin debida, luego de deducida la parte de aquel otro acreedor
(1075) .
La solucin de la extincin parcial de la obligacin es la apropiada no slo porque condice con la pluralidad de
vnculos existentes en la obligacin solidaria, sino por que se adapta a la naturaleza jurdica de la confusin que
no es un modo de satisfaccin del inters del acreedor, sino una situacin de hecho que neutraliza el ejercicio de
un derecho por la imposibilidad del titular de ejercerlo contra s mismo (vase infra, t. III). Ahora bien, en la
obligacin solidaria, esa imposibilidad es estrictamente personal del acreedor a quien la confusin afecta. Luego,
no hay razn para propagar el mismo efecto inhibitorio, con respecto a los dems acreedores ajenos a la
confusin. Slo estos acreedores deben ver reducido el monto de su crdito para ahorrar un innecesario circuito
de acciones (1076) . infra, t. III). Ahora bien, en la obligacin solidaria, esa imposibilidad es estrictamente
personal del acreedor a quien la confusin afecta. Luego, no hay razn para propagar el mismo efecto inhibitorio,
con respecto a los dems acreedores ajenos a la confusin. Slo estos acreedores deben ver reducido el monto
de su crdito para ahorrar un innecesario circuito de acciones (1076) .
En suma, le ley 17711 ha facilitado la adecuada comprensin del sistema legal acerca de este asunto, viniendo a
concretar una mocin de Jernimo Corts al discutirse la Ley de Fe de Erratas (1077) .
Los efectos accidentales o secundarios de la solidaridad activa se refieren: I) a la extincin total de la obligacin
por prdida inculpable de la cosa debida (conf. art. 709 ); II) a la interrupcin de la prescripcin a favor de todos
los acreedores (conf. art. 713 ); III) al curso de los intereses a favor de todos los acreedores; IV) al valor de la
cosa juzgada con respecto a los coacreedores (conf. agregado al art. 715 ); V) a la propagacin del estado de
mora; VI) a la pretensin relativa a la indemnizacin de daos y perjuicios. Los examinaremos seguidamente.
1216. I) PRDIDA INCULPABLE DEL OBJETO DEBIDO
Acerca de este asunto dice el art. 709 : "Si la cosa objeto de la obligacin ha perecido sin culpa del deudor, la
obligacin se extingue para todos los acreedores solidarios".
Es una solucin sencilla que no requera que se le dedicara un precepto expreso. Aun sin la enunciacin del art.
709 , no caba dudar de la extincin total de la obligacin solidaria, en ese supuesto, ya por aplicacin del art. 578
(vase supra, n 801), o bien en virtud del art. 888 , puesto que se estara en presencia de un caso de
imposibilidad de pago, sin compromiso de la responsabilidad del deudor, liberado por caso fortuito.
La inutilidad de este precepto justifica su eliminacin de los proyectos de reforma integral del Cdigo Civil.
1217. II) INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN
A este respecto dice el art. 713 : "Cualquier acto que interrumpa la prescripcin en favor de uno de los
acreedores... aprovecha... a los dems".
Es una norma de antiguo origen, mantenida por la generalidad de las legislaciones extranjeras (1078) .
El fundamento de la disposicin reside en la defensa del inters comunitario latente en esa clase de obligaciones:
cuanto realice un solo acreedor, en la proteccin de ese inters comn, favorece a los dems que se estiman
representados por aqul en lo que concierne a la utilidad colectiva (1079) .
La ley habla de "cualquier acto que interrumpa la prescripcin". Desde luego, una demanda judicial que es el
tpico acto interruptivo (vase infra, t. III); pero tambin un reconocimiento de la deuda, expreso o tcito,
emanado del deudor.
Luego de cumplida la prescripcin, qu alcance tiene el reconocimiento de la deuda? Si se trata de un simple

reconocimiento que no implica novacin deja a la obligacin en el carcter natural que ya tena, sin conceder
accin a los acreedores para exigir su cumplimiento (vase supra, n 776). Pero el reconocimiento significa la
asuncin de la deuda, como obligacin civil, tiene el sentido de una renuncia a la prescripcin, efectuada a favor
del acreedor para quien se hace tal reconocimiento, a menos que sea clara la intencin del deudor de favorecer a
todos los acreedores (1080) .
No hay propagacin de la suspensin de la prescripcin entre los acreedores pues la suspensin es un beneficio
supuesto: as cuando la deudora contrae matrimonio con uno de los acreedores solidarios, el curso de la
prescripcin se suspende a favor del marido (conf. art. 3969 ), pero contina con respecto a los dems
acreedores (1081) .
1218. III) DEMANDA DE INTERESES
Con respecto a la solidaridad activa, el Cdigo no trae una disposicin similar a la del art. 714 referente a la
solidaridad pasiva. Pero es indudable que rige la misma solucin, esto es, reclamados los intereses por uno de
los acreedores, ellos integran tambin la pretensin de los dems acreedores.
Esa conclusin est abonada por diversas consideraciones: 1) por lo pronto, porque funciona muy limpiamente
la nocin de representacin recproca de los coacreedores, en algo tan directamente ligado al inters comn de
todos, por lo que ha de entenderse que la actuacin de uno aprovecha a los otros (1082) ; 2) por otra parte, los
intereses son accesorios del capital y quien tiene derecho a ste tambin lo tiene con respecto a aqullos
(1083) ; 3) finalmente, los intereses son un derivado de la mora; propagndose los efectos favorables de la mora
de uno a otro acreedor, los intereses moratorios quedan incluidos en esa propagacin (1084) .
1219. IV) COSA JUZGADA
Con anterioridad a la ley 17711, el Cdigo no contemplaba cul era la eficacia de una sentencia que hiciera cosa
juzgada para un acreedor, frente a los dems acreedores. Ante ese silencio, los pareceres no eran uniformes,
aunque prevaleca la opinin segn la cual, en principio, la sentencia pronunciada en juicio promovido por un solo
acreedor haca cosa juzgada con relacin a los dems acreedores, salvo que el pronunciamiento se hubiera
dictado en base a circunstancias personales del demandante, o que el deudor tuviera defensas personales contra
los acreedores ajenos al pleito (1085) . Desde luego, se estimaba adems que impeda la cosa juzgada la
colusin entre partes del juicio
(1086) .
Sin embargo, por gravitacin del ascendiente de Bibiloni, cuya opinin hemos reseado (vase nota 107), los
proyectos nacionales de reforma integral del Cdigo Civil se apartaron de la tendencia dominante, en esta
materia, y aceptaron el criterio del Proyecto franco-italiano de las obligaciones, tambin seguido por el Cdigo
italiano, segn el cual, aunque la sentencia no hace cosa juzgada contra los acreedores ajenos al pleito, stos
pueden invocarla contra el deudor a menos que se fundara en una circunstancia personal del acreedor litigante
(1087) .
La ley 17711 ha venido a consagrar el enfoque de los proyectos nacionales de reforma al completar el art. 715
con el siguiente agregado: "La cosa juzgada recada en juicio, es invocable por los coacreedores, pero no es
oponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa juzgada
contra el coacreedor que fue parte en el juicio".
El texto transcripto permite fijar, con relacin a la solidaridad activa, los siguientes conceptos:
a) La cosa juzgada "recada en juicio", dice la ley: es un pleonasmo que pudo ser ahorrado, porque,
naturalmente, la cosa juzgada proviene slo de los pronunciamientos dictados en los juicios (1088) .
b) La ley apunta que dicha cosa juzgada "es invocable por los coacreedores", sin distincin alguna, hayan o no
intervenido en el pleito. Desde luego que la disposicin mira a los coacreedores que no hubieran sido parte en el
juicio, porque con respecto a los litigantes no era menester declarar que son afectados por la sentencia
respectiva
(1089) .
c) El texto ha omitido expandirse sobre la posibilidad del deudor de hacer valer la cosa juzgada contra los
acreedores que no intervinieron en el pleito: advirtase que slo dice que "no es oponible a los codeudores que
no fueron parte en el juicio", sin aludir a los coacreedores en esas mismas condiciones. No obstante sera
indiscreto, en vista de esa omisin, hacer aplicacin del argumento a contrario sensu, para concluir que tales
acreedores pudieren verse afectados por la sentencia dictada contra el acreedor litigante. Esa discriminacin
entre deudores y acreedores ajenos al respectivo pleito estara desprovista de todo motivo. Empero, ante el
peligro de una interpretacin que, con respecto a los acreedores, puede relacionar esa ausencia de explicacin
legal con la tendencia dominante de la anterior doctrina de los autores, en el sentido de admitir la autoridad de la
cosa juzgada para los acreedores solidarios extraos al juicio, habra sido conveniente en el nuevo texto decir
"...no es oponible a los codeudores o coacreedores que no fueron parte del juicio" (1090) .
d) Finalmente, hay que destacar que la autorizacin a favor de los coacreedores, para invocar la cosa juzgada
recada en un juicio en que no han intervenido, no es absoluta. Siempre podr el deudor oponerles las
excepciones personales que tuviera frente a cada uno de ellos (1091) . Por ejemplo, si la obligacin es
condicional con respecto a un acreedor (conf. art. 702 ), ste no puede alegar sin ms la autoridad de la
sentencia obtenida por otro acreedor solidario no sujeto a condicin: el deudor podra oponerle falta de accin si
quisiera aquel acreedor atenerse a esa sentencia, antes de cumplirse la condicin.
1220. V) MORA DEL DEUDOR O DE UN ACREEDOR
Las cuestiones relacionadas con el estado de mora, en la solidaridad activa, se pueden referir al deudor o a los
acreedores.
a) En cuanto al deudor, si l cae en mora con respecto a un acreedor queda, en principio, constituido en mora
con relacin a los otros acreedores. Aunque a diferencia del supuesto de solidaridad pasiva, contemplado en el
art. 710
(vase infra, n 1246), el Cdigo no se refiere explcitamente al juego de la mora en la solidaridad activa,
creemos que si el deudor est en mora con relacin a uno de los acreedores, lo est tambin respecto de los
dems que tienen contra l un derecho de cobro expedito (1092) . Ese principio est definido en tal sentido por
los proyectos de reforma del Cdigo Civil (1093) .
Es innecesario aclarar que esa propagacin de la mora del deudor, con respecto a los acreedores, no se produce
con relacin a los acreedores que todava no tienen expedita la accin de cumplimiento de la prestacin debida.
As, cuando el deudor goza de plazo no vencido, para el pago de la deuda, aunque pueda estar en mora, para
algunos acreedores, no lo estar con respecto a aqul por no haber cado en incumplimiento material de la
obligacin, frente a ese acreedor.
b) En cuanto a la mora de uno de los acreedores (1094) , ella implica la mora de los dems frente al deudor
(1095) .
Aunque el Cdigo no trae definicin del punto, nos parece clara esa solucin, porque los acreedores son
deudores del deber de cooperar para que el obligado pueda cumplir lo debido, y bajo ese enfoque deben ser
gobernados por los principios sobre la "comunicacin" de la mora que rige a los deudores solidarios, en el
sistema de nuestro Cdigo (vase infra, n 1246).
Cuando est comprometida la responsabilidad del deudor, por el incumplimiento de la obligacin, todos los
acreedores tienen derecho al resarcimiento de los daos y perjuicios comunes que hayan sufrido, debindose
esa indemnizacin por el total. As lo expresa el art. 711 : "La indemnizacin de prdidas e intereses en el caso
del artculo anterior, podr se demandada por cualquiera de los acreedores, del mismo modo que el cumplimiento
de la obligacin principal".
El precepto transcripto debe ser examinado desde varios ngulos, referentes: al presupuesto de la
indemnizacin; a los titulares de la indemnizacin; a la entidad del dao resarcible; y al modo de satisfacer la
indemnizacin.
1222.
a) Con respecto al primer punto, el art. 711 alude a la "indemnizacin de prdidas e intereses en el caso del
artculo anterior". Por tanto, el presupuesto de la indemnizacin, contemplado por la ley, es la prdida de la cosa
"por el hecho o culpa de uno de los deudores" o cuando "se hallase ste constituido en mora" (art. 710 ). Empero,
siempre que resulte comprometida la responsabilidad del deudor (vase t. I, n 98), recaer sobre l el deber de
indemnizacin de acuerdo a los principios generales que no son alterados por el art. 711 . Desde luego, no sera
atinado concluir que por no haber contemplado ese artculo otros supuestos de responsabilidad del deudor,
pudiera quedar ste dispensado de la obligacin de indemnizacin del dao que efectivamente hubiese causado,
pese a lo ordenado por los arts. 508 , 511 , 519 , 520 y 521 del Cdigo Civil. Es claro que la obligacin solidaria
no tiene nada de peculiar a ese respecto, por lo que, cuando resulte establecida la responsabilidad del deudor,
ste deber la pertinente indemnizacin de daos y perjuicios, v. gr., si se trata de una obligacin de hacer intuito
personae y se niega a cumplirla (conf. art. 629 ), o l hubiese imposibilitado por su culpa el cumplimiento (conf.
arts. 628 y 889 ) (1096) .
1223.
b) En cuanto al punto de vista relativo al titular de la indemnizacin, tienen derecho a ella todos los acreedores
que hayan sufrido perjuicios, como consecuencia del incumplimiento del deudor que ha comprometido su
responsabilidad.
Se trata, en nuestra opinin, de daos comunes (1097) , es decir, de los que soporta cualquier persona, y por
ello, tambin, cualquiera de los acreedores, como "consecuencia inmediata y necesaria de la falta de
cumplimiento de la obligacin" (art. 520 ).
Los daos propios o particulares de algn acreedor quedan al margen del art. 711 . No podran ser pretendidos
por los acreedores ajenos a esos daos, so pretexto de tratarse de una obligacin solidaria, porque siempre
podra el deudor oponerles como defensa concerniente a la persona del presunto damnificado, la falta de accin
(1098) .
1224.
c) En cuanto a la entidad del dao resarcible, depende del tipo de conducta obrada por el deudor, cuya
responsabilidad es ms o menos extensa segn que haya obrado con culpa y dolo (vase supra, nms. 296 y
ss., especialmente n 300). Empero, aunque el deudor haya actuado con dolo, incumpliendo deliberadamente la
prestacin debida slo deber reparar los daos comunes a todos los acreedores, independientemente de la
reparacin del dao particular que deba slo al acreedor que lo haya sufrido, al margen del juego de la
solidaridad
(1099) . Es claro que el carcter solidario de la deuda no podra funcionar como clusula limitativa de
responsabilidad, a ese respecto: el deudor respondera del dolo obligacional, como autor de ese dolo y no como
simple deudor solidario.
1225.
d) Finalmente, en cuanto al modo de satisfacer la indemnizacin, ser por el total de su monto: as surge del art.
711 , que acuerda a cualquiera de los acreedores el derecho a demandar la indemnizacin "del mismo modo que
el cumplimiento de la obligacin principal", es decir, por el total (1100) . Empero, slo se satisfar una vez la
indemnizacin, porque el pago que el deudor le haga a un acreedor le liberar con respecto a los dems
acreedores, por la reparacin de los daos comunes sufridos por todos.
2. Relaciones internas de los coacreedores, entre s

1226. CUESTIN DE DISTRIBUCIN
Cuando uno de los acreedores ha percibido la prestacin pagada por el deudor, o se ha beneficiado de la utilidad
inherente a esa prestacin mediante una compensacin, o la ha transmutado por la novacin de la obligacin
primitiva, se plantea la cuestin de saber si slo ese acreedor resultar beneficiado por esos hechos, o si tambin
los otros acreedores aprovecharn tales resultados, y en que proporcin. Esa es la cuestinde distribucin que
habremos de examinar. inherente a esa prestacin mediante una compensacin, o la ha transmutado por la
novacin de la obligacin primitiva, se plantea la cuestin de saber si slo ese acreedor resultar beneficiado por
esos hechos, o si tambin los otros acreedores aprovecharn tales resultados, y en que proporcin.
1227. EVOLUCIN HISTRICA
Se ha discutido por los romanistas cul era el criterio del derecho romano a este respecto. Mientras para algunos
autores, el acreedor satisfecho por el pago del deudor nada tena que hacer compartir a los dems acreedores, a
menos que stos justificaran el ttulo a la participacin, sociedad, mandato, etc. (1101) , otros romanistas
conceptuaban que por el hecho de haberse constituido la obligacin solidariamente ya tenan esos acreedores
ttulo a la participacin en el beneficio del pago, salvo que se acreditara la ausencia de tal ttulo: esta ltima
comprensin conduca a establecer, presuntivamente, una distribucin paritaria entre todos los acreedores de lo
recibido por uno de ellos, mientras no se demostrara la existencia de una participacin en porciones desiguales
(1102) .
El Cdigo Civil francs se atuvo en el art. 1197 , ltima parte, a esta ltima interpretacin (1103) .
Nuestro Cdigo mantuvo la idea del inters comunitario entre los coacreedores, similar a la del Cdigo francs.
As lo expresan los arts. 708 y 717 . El primero de ellos sienta el principio de participacin de todos los
acreedores solidarios en el beneficio del crdito. El segundo de esos preceptos delimita la medida del beneficio y,
consiguientemente, de la cuota de distribucin entre los acreedores de lo percibido por uno de ellos.
1229.
a) El principio de participacin est claramente consagrado por el art. 708 : "El acreedor que hubiese cobrado el
todo o parte de la deuda, o que hubiese hecho quita o remisin de ella, queda responsable a los otros acreedores
de la parte que a stos corresponda, dividido el crdito entre ellos".
Lo expuesto significa que caben en nuestro derecho las vacilaciones que se suscitaron en el derecho romano: el
acreedor, que es el dueo del crdito frente al deudor, no lo es con carcter exclusivo frente a los otros
acreedores, porque est "dividido el crdito entre ellos" (art. 708 ). De ah que se afirme rotundamente el derecho
de cada acreedor a la parte correspondiente.
El Cdigo indica, como presupuestos del derecho a hacer efectiva esa parte, el pago total o parcial hecho a un
acreedor, y la quita o remisin de la deuda efectuada por un acreedor. Empero, no es una enunciacin taxativa, y
cualquiera sea el modo por el cual se satisface la pretensin de un acreedor, incluso la novacin y la
compensacin, ello hace surgir la deuda interna del mismo, frente a los dems acreedores, por la parte
correspondiente a cada cual
(1104) .
La mencin expresa del pago parcial hace ver que tal pago se imputa a cuenta del crdito de todos los
acreedores
(1105) , sin que el acreedor que lo ha recibido pueda querer imputarlo a su parte en el crdito, disocindose de la
suerte de los compaeros. Para lograr esa imputacin, se precisa la conformidad de los dems acreedores, no
bastando, desde luego, el acuerdo con el deudor, que no sera suficiente para alterar el derecho de los terceros,
ajenos al acto (vase supra, n 1204).
En cuanto a la quita o remisin parcial efectuada por uno de los acreedores no da lugar a reclamo alguno de los
otros contra l, sino por el excedente de su parte en el crdito. Es claro que si uno de los acreedores ha
perdonado al
deudor su parte en el crdito, los otros no tienen motivo de queja, pues conservan la integridad de sus derechos
contra el deudor, a quien pueden demandar toda la prestacin debida con deduccin de la parte del acreedor que
fue
remitida y que no les afecta (1106) .
1230.
b) Cul es la parte de cada acreedor solidario en el crdito cancelado por el pago recibido por un acreedor o por
la
quita o remisin concedida por l, o por la novacin o compensacin que a l afecta? Est definido por el art. 717
,
primera parte: "Las relaciones de los codeudores y acreedores solidarios entre s que hubiesen pagado la deuda
por
entero, o que la hubiesen recibido, se reglarn como est dispuesto en el art. 689 689..."
Como ya nos hemos ocupado de estudiar la regulacin de las relaciones internas entre acreedores, establecida
por el art. 689 , remitimos a lo dicho en ese lugar (vase supra, nms. 1124 y ss.). Slo recordaremos, a modo de
sntesis, que la parte correspondiente a cada acreedor se determina por distintos criterios que funcionan en el
siguiente orden de prelacin: 1) Segn la proporcin fijada en los "ttulos de la obligacin". 2) Segn lo definido
en los "contratos que entre s hubiesen celebrado" los acreedores. 3) Segn lo que indique la "causa de haberse
contrado la obligacin conjuntamente". 4) O "las relaciones de los interesados entre s, y las circunstancias de
cada uno de los casos". 5) Finalmente, a falta de cualquiera de esos criterios, "se entender que son interesados
en partes iguales, y que cada persona constituye un acreedor".
Para hacer efectiva la "parte correspondiente" en el crdito, los acreedores impagos tienen una accin recursoria
o de regreso contra el acreedor que recibi el pago o dio motivo a la extincin del derecho de aqullos, con
respecto al deudor.
1231.
c) Qu ocurre si la aludida accin recursoria o de regreso fracasa por la insolvencia del acreedor demandado?
Entendemos que regira, por analoga, lo dispuesto en la segunda parte del art. 717 , y en consecuencia el
perjuicio sufrido por el acreedor impago se distribuira entre todos los acreedores ya satisfechos que fueren
solventes (1107) .
1232.
d) Finalmente, hay que destacar que el principio de distribucin sentado por el art. 708 no es absoluto. La ley se
limita a establecer una presuncin juris tantum de inters comn de todos los acreedores en el crdito solidario, y
sobre la base de tal presuncin elabora y grada los criterios que permiten definir cul es la cuota de cada
acreedor.
Pero no impide que se pueda desvirtuar esa suposicin legal, demostrando que, en verdad, no hay tal inters
comn, y que el crdito pertenece a slo uno de los acreedores. Producida esta demostracin que acreditara la
existencia de una simulacin relativa (1108) , no sera aplicable el art. 708 , y slo tendra derecho al beneficio del
pago o su equivalente el acreedor a quien perteneciera el crdito en exclusividad (1109) .
En suma, el principio de participacin, reflejado por los arts. 708 y 717 , es meramente presuntivo, y no atributivo
del derecho de los acreedores.
(1054) Dicen Planiol, Ripert y Gabolde: "Es mejor ser acreedor por separado y no correr el riesgo de la
insolvencia del primero que cobre. Siempre hay tiempo para conferir un mandato, de ser necesario. En sntesis,
la solidaridad activa tiene razn de ser cuando es exigida por el deudor, pero, en trminos generales, no
comprendemos qu inters puedan tener los acreedores en pactarla" (Trat. Prctico de Der. Civil, ed. Habana, t.
VII, n 1060, p. 374).
(1055) Desde luego que las partes estn facultadas para regular de esa manera su vinculacin porque la
obligacin as instituida deriva de la voluntad de ellas. En ese caso, en virtud de la autonoma de la voluntad
particular (conf. art. 1197 ) pueden ellas crear un tipo de obligacin innominada que no es solidaria por carencia
de todos los efectos necesarios de la solidaridad, aunque presenten algunas semejanzas con las obligaciones
solidarias.
(1056) Conf. Baudry-Lacantinerie y Barde, op. cit., t. II, n 1137; Demolombe, Ch., Cours, t. XXVI, n 1158; Giorgi,
J., Oblig., t. I, n 97; Galli, E. V., en Salvat, t. II, n 998 a, p. 137; Busso, E., t. V, p. 135, n 2.
(1057) Apuntamos que el pago parcial no puede serle impuesto al deudor porque el principio de integridad del
pago tambin rige para el acreedor y "no podra se pretender cobrar una parte de la prestacin y negarse a
cobrar otra parte, dejando subsistentes la obligacin y responsabilidades del deudor por la porcin no saldada"
(Busso, E., t. V,
p. 477, n 8, art. 742 ). De ah que todo pago parcial requiera el acuerdo de las partes.
(1058) Conf. Salvat-Galli, t. II, n 996, p. 136; Busso, E., t. V, p. 130, n 16; Borda, G. A., t. I , n 620, p. 426.
(1059) Arg., art. 708 y su nota, en la parte que dice: "As, cuando se trata de acreedores solidarios es preciso
examinar si segn las relaciones obligatorias existentes entre ellos, el objeto pagado debe pertenecer a uno o a
todos.
En el primer caso, si el pago ha sido recibido por aqul a quien la cosa corresponde, l la guardar para s; si ha
sido recibido por otro, debe restituirla al que se le debe. En el segundo caso, el acreedor que ha recibido el pago,
debe comunicarlo a los otros segn las porciones que les correspondan".
Este pasaje se aplica tanto al cobro total como al pago parcial. Por tanto, ha de concluirse que el pago parcial
recibido por uno de los acreedores es "comunicable" a los dems en la proporcin que a ellos corresponda.
(1060) La expresin "toma de posesin del crdito", que nos parece muy ilustrativa, es empleada por Demolombe
(t. XXVI, n 159), y Saleilles (Thorie gnrale de lobligation, n 117), y recordada por Busso (t. IV, p. 619, n 52
y t. V, p. 137, n 14). Colmo equipara la prevencin a un embargo que impide la disponibilidad del crdito, en el
caso el pago a otro acreedor que no sea el demandante (op. cit., n 495, p. 357; conf. De Gsperi -Morello, t. II,
n 896, p. 351).
(1061) Nos parece que el indicado en el texto es el fundamento ms convincente del principio de prevencin.
Otros autores destacan algunas ideas afines. Busso lo concibe como una garanta que la ley da a los diversos
titulares de un crdito conjunto, para proteger su inters individual frente a sus propios compaeros (t. V, p. 136,
n 9). Para otros sera la justa preferencia concedida al acreedor ms diligente (Demolombe, t. XXVI, n 159,
Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1138; Salvat, t. II, n 999, p. 138).
Algunos han criticado el principio de prevencin. Saleilles lo denomin, siguiendo a Kuntze, "carrera de
obstculos" (op. cit., loc. cit.). Colmo dice que no se justifica jurdicamente que se desvirte la obligacin solidaria
en favor del acreedor tal vez ms vido (op. cit., n 495, p. 357). Bibiloni lo elimin en el art. 1137 de su
Anteproyecto, siguiendo sin duda, el ejemplo del art. 428 del Cdigo alemn.
Pero el panorama de la legislacin universal es francamente favorable a la admisin de la prevencin: Cdigos
francs (art. 1198), italiano (art. 1296), suizo de las obligaciones (art. 150, parte 3), espaol (art. 1142), chileno
(art. 1513), peruano (art. 1212), brasileo (art. 899), venezolano (art. 1251), portugus de 1966 (art. 528),
uruguayo (art. 1396), boliviano (art. 789), colombiano (art. 1570), polaco de las obligaciones (art. 9, prr. 2),
proyecto franco-italiano de las obligaciones (art. 149) y Esboo de Freitas (art. 1013, inc. 3).
Los proyectos de reforma integral de nuestro Cdigo Civil han mantenido, con la excepcin ya apuntada del
Anteproyecto Bibiloni, el criterio universal: Proyecto de 1936, art. 659; Anteproyecto de 1954, art. 921;
Todo ello habla de un consenso general que abona la conveniencia del principio de prevencin, que no cabe
desatender. duda, el ejemplo del art. 428 del Cdigo alemn.
Pero el panorama de la legislacin universal es francamente favorable a la admisin de la prevencin: Cdigos
francs (art. 1198), italiano (art. 1296), suizo de las obligaciones (art. 150, parte 3), espaol (art. 1142), chileno
(art. 1513), peruano (art. 1212), brasileo (art. 899), venezolano (art. 1251), portugus de 1966 (art. 528),
uruguayo (art. 1396), boliviano (art. 789), colombiano (art. 1570), polaco de las obligaciones (art. 9, prr. 2),
proyecto franco-italiano de las obligaciones (art. 149) y Esboo de Freitas (art. 1013, inc. 3).
Los proyectos de reforma integral de nuestro Cdigo Civil han mantenido, con la excepcin ya apuntada del
Anteproyecto Bibiloni, el criterio universal: Proyecto de 1936, art. 659; Anteproyecto de 1954, art. 921;
Todo ello habla de un consenso general que abona la conveniencia del principio de prevencin, que no cabe
desatender.
(1062) Slo el requerimiento judicial es idneo para generar la preferencia en el cobro: la gestin privada es
insuficiente para ello, como lo dejan ver los trminos de los arts. 706 y 731 , inc. 2 ("hubiese sido demandado",
"no estuviese demandado"), y con toda evidencia la nota al art. 706 (Conf. Cm. Com. Cap., "J.A.", t. 16, p. 734).
La doctrina es unnime al respecto. Slo Galli, en nuestro pas, piensa de jure condendo que la exigencia de la
demanda judicial es injustificada (en Salvat, Oblig., 6 ed., t. II, n 1000 b, p. 139). Sin embargo, los proyectos de
reforma integral del Cdigo mantuvieron aquel criterio y aun el Anteproyecto de 1954 aclar que deba tratarse de
demanda judicial: "El deudor podr pagar a cualquiera de los acreedores, salvo que mediare demanda judicial,
en cuyo caso deber pagar al demandante" (art. 921 , segunda parte).
Fuera de ello, cualquier demanda judicial destinada a realizar los derechos del acreedor genera la preferencia en
el cobro. As la accin entablada para notificar al deudor que el pago debe serle hecho al demandante (conf.
Galli, E. V., loc. cit.).
(1063) Conf. Salvat-Galli, op. cit., t. II, n 1000, p. 138; Busso, E., t. V, p. 137, n 17.
Es claro que sera vlido un pago hecho a un acreedor distinto del demandante si ste no hubiera notificado su
demanda, pues nada se le podra reprochar al deudor que, de cualquier modo, habra pagado de buena fe a un
poseedor del crdito (conf. art. 732 ; vase infra, n 1445). Pero la validez del pago se apoya en la buena fe del
solvens. Por tanto, si tuviera conocimiento de la demanda iniciada contra l, aunque no fuese por va de
notificacin judicial, estara precisado a pagar al acreedor demandante: lo que importa no es el acto oficial de la
notificacin, sino el conocimiento del deudor acerca del hecho de haber sido demandado.
(1064) Conf. Borda, G. A., t.I , n 622, p. 427; Busso, E., t. V, p. 136, n 13.
Comp. Demolombe, Ch., t. XXVI, n 160; Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1143; Salvat-Galli, t. II, n
1001, p. 140; De Gsperi -Morello, t. II, n 898, p. 352. Estos autores consideran que las demandas conjuntas se
neutralizan recprocamente y que, por consiguiente, subsiste el derecho del deudor de elegir a quin pagar. Nos
parece que ello es excesivo y que con la demanda todos los acreedores han manifestado su voluntad de
intervenir en el pago. De ah que slo sea vlido el que se realice en mano comn, o bien, si ello agrava la
condicin del deudor, el que se practique a favor de uno de los demandantes con citacin de los otros para que
puedan adoptar las medidas que resguarden sus derechos.
(1065) Conf. Demolombe, Ch., t. XXVI, n 161; Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1144; Salvat-Galli, t. II, n
1001, p. 140.
Comp. Borda, G. A., Oblig., t. I , n 622, 2), quien entiende que en ese caso el pago debe hacerse conjuntamente
a todos los acreedores que han demandado, aunque sus notificaciones no sean contemporneas sino sucesivas,
conclusin a la que llega porque "no hay que olvidar que el cobro de una deuda solidaria se hace siempre en
inters de todos los acreedores, de modo que la pretensin de ser pagado con exclusin de los restantes, no
tiene asidero jurdico". Cabe observar que la institucin de la solidaridad activa puede responder al inters del
deudor (vase supra, texto y nota 45). Cuando as fuere, no se le podr imponer un pago en mano comn de
todos los acreedores que agrave su condicin y que est al margen del juego de la solidaridad. Basta que, en
esa hiptesis, el pago a uno de los acreedores sea practicado con citacin de los dems.
(1066) Conf. Huc,T., op. cit., t. VII, n 303; Larombire, Oblig., t. II, art. 1198 , 6; Giorgi, J., Oblig., t. I, 102;
Galli, E. V., en Salvat, R., op. cit., t. II, n 1002 a, p. 141.
La razn de esa deduccin reside en el ahorro de un innecesario circuito de acciones. Nada se ganara con que
el deudor pagara por segunda vez toda la deuda si el acreedor que recibiera el pago tendra que entregar a los
cointeresados la parte de cada uno en el crdito, para luego tener que devolver todo el primer pago recibido el
acreedor que lo recibi, que sera carente de causa. Ms sencillo y lgico es deducir en la ocasin del segundo
pago la parte del acreedor que recibi el primer pago, con lo cual ste slo debe devolver al deudor, por falta de
causa, lo recibido en exceso de su parte en el crdito.
Por ejemplo: A y B son acreedores solidarios, por partes iguales, de C por $ 100. Si luego de la notificacin de la
demanda de cobro total, entablada por A, el deudor le paga a B, ese pago es inoponible a A, y C debe pagar
nuevamente, pero con deduccin de la parte que en el crdito tiene B, o sea $ 50. Pagar, as, $ 50 a A y repetir
de B, otros $ 50 pagados sin causa, en exceso de la parte de B en el crdito. Nada se ganara con obligar al
deudor a hacer un segundo desembolso por $ 100 a favor de A si ste, que no tiene ttulo para retener ese
importe, tendra que entregar a B la mitad, y luego B tendra que devolver a C $ 100 recibidos sin causa. Ms
lgico es evitar tanto viaje de los fondos, con el riesgo de una eventual insolvencia sobreviniente, y obligar a C,
que pag mal, a un segundo pago de $ 50, que es suficiente para resguardar el inters de A; y obligar a B a
restituir $ 50, que es el exceso cobrado sin efectivo ttulo. A; y obligar a B a restituir $ 50, que es el exceso
cobrado sin efectivo ttulo.
(1067) Contra, Cd. de Venezuela, art. 1247, para el cual la novacin entre el acreedor y el deudor comn, no
afecta a los otros acreedores. Es sa, tambin, la solucin del Cd. alemn (art. 425).
(1068) Este razonamiento explica la solucin del art. 707 , con respecto a la remisin de la deuda, solucin que
mantienen el Anteproyecto Bibiloni (art. 1138), el Proyecto de 1936 (art. 660) y el Anteproyecto De Gsperi (art.
983).
Sin embargo, de lege ferenda, es ms congruente con el resguardo del inters comunitario que est en la
esencia de la solidaridad, limitar la eficacia de la remisin hecha por un acreedor a slo su propia parte, como lo
decidieran el art. 1198, segunda parte, del Cdigo Napolen, y el art. 1301, segunda parte, del Cdigo italiano, y
como lo propugnaran el Proyecto franco-italiano de las obligaciones (art. 156), y nuestro Anteproyecto de 1954
(art. 926).
La asimilacin con el pago no se justifica por la distinta naturaleza de uno y otro acto. La remisin es un acto
gratuito que cae en el arbitrio de quien lo hace; el pago es un acto debido y a ttulo oneroso, en cuanto beneficia
al acreedor con el ingreso patrimonial pertinente, y el deudor con la liberacin de la deuda que produce.
Esas diferencias explican que, en teora, el pago y la remisin de una obligacin solidaria puedan regirse por
principios diferentes. El pago hecho a un acreedor tiene que liberar al deudor frente a los otros acreedores,
porque ese pago se refiere al objeto debido y se ajusta a la "normalidad" de la conducta obrada por el deudor y el
acreedor que recibi el pago. Se comprende, as, que cuanto hace un acreedor como gestor del inters
comunitario que late en la obligacin solidaria se impute a los dems acreedores, como si ellos tambin hubieran
intervenido en la actuacin de aqul. Pero la remisin de la deuda es una liberalidad que escapa al "dinamismo
normal" de la obligacin: ello debera conducir, en teora, a desconocer que el acreedor que hace esa remisin
est ejerciendo el inters comunitario del frente de acreedores. El deudor no puede padecer engao a ese
respecto. Por tanto, lo lgico sera limitar la eficacia de la remisin a la parte real, en el crdito, del acreedor que
la haga, sin comprometer la parte de los acreedores ajenos a la liberalidad. La solucin legal, que nos parece
objetable de jure condendo, permite que se les imponga a estos acreedores por va de la remisin un cambio de
deudor, sustituyndoseles el primitivo obligado cuya solvencia fue, tal vez, tomada en cuenta para constituir la
obligacin por el acreedor autor de la remisin (conf. art. 708 ), cuya solvencia puede ser problemtica.
(1069) Conf. Enneccerus, L. y Lehmann, Oblig., vol. 1, p. 452; von Tuhr, A., Oblig., t. II, p. 265; Demolombe, Ch.,
t.XXVI, n 391; Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1246; Colmo, A., n 504, p. 363; Galli, E. V., en Salvat,
6 ed., t., II, n 1003 a, p. 141; Busso, E., t. V, p. 144, n 38; De Gsperi -Morello, t. II, n 913, p. 367.
La nota al art. 707 , in fine, menciona explcitamente a la datio in solutum, como uno de los equivalentes de pago,
que aceptados por uno de los acreedores extinguen la obligacin solidaria (conf. Savigny, F. C. de, Oblig., 18).
Los proyectos de reforma integral del Cdigo incluyen en la frmula correspondiente al art. 707 , la dacin en
pago: Anteproyecto Bibiloni, art. 1138; Proyecto de 1936, art. 660; Anteproyecto De Gsperi, art. 983. El
Anteproyecto de 1954 no trae una frmula similar a la del art. 707, pero es indudable que la dacin en pago
queda comprendida en la disposicin referente a la novacin (art. 925).
(1070) La solucin equilibrada del art. 853 ha sido criticada por varios autores: Lafaille, H., Trat. Oblig., t. I, n
494; Colmo, A., nms. 503 y 519 a 521; Machado, J. O., t. II, nota art. 707 , p.472; Busso, E., t. V, p. 145, n 44;
Segovia, L., t. I, art. 853 , nota 17; De Gsperi, L., su nota al art. 2192 del Anteproyecto de Cdigo Civil para el
Paraguay.
No la desaprueban, en cambio, Salvat (Oblig., t. III, n 1922), Borda, G. A., (Oblig., t. I , n 941) y Bibiloni, que la
mantuvo en el art. 2194 de su Anteproyecto.
En nuestra opinin, la solucin del art. 853 est justificada y por ello la mantuvimos en el art. 927 del
Anteproyecto de 1954, que sigue de cerca lo dispuesto en el art. 1304 del Cdigo italiano. En la obligacin
solidaria, no todo lo obrado por el coacreedor o codeudor ha de imputarse a los dems acreedores o deudores.
Cuadra esa "propagacin" de efectos de uno a otro sujeto, cuando refirindose al nico objeto debido,
corresponden al dinamismo normal de la obligacin: es lo que ocurre con motivo del pago u otros equivalentes
del pago, como la dacin en pago, la novacin y la compensacin. En esos casos, la razn justificante de la
propagacin de efectos reside en que a mrito del inters comunitario que late en la obligacin solidaria -si no
existiera tal inters carecera de sentido la institucin convencional o legal de la solidaridad-es dable concebir a
cada sujeto como representante de ese inters en su actuacin relativa al funcionamiento normal de la
obligacin. En lo que excede esa rbita de actuacin, ya no hay razn suficiente para propagar los efectos de los
actos cumplidos, de uno a otro sujeto.
La transaccin es un acto que excede aquella rbita de actuacin, puesto que implica una renuncia de las
pretensiones de quien transige (arg. "hacindose concesiones recprocas", art. 832 ). Se pueden sacrificar los
derechos propios, no los ajenos: eso basta para que la transaccin hecha por un acreedor solidario no se impute
automticamente a los dems, que estn al margen de los sacrificios hechos por aqul. Slo si ratificaran la
transaccin, se extendera la regulacin de sta a todos los interesados que la ratificasen.
(1071) Conf. Anteproyecto Bibiloni, art. 2194; Proyecto de 1936, art. 1348; Anteproyecto de 1954, art. 927.
En cambio el Anteproyecto De Gsperi abandona el criterio del art. 853 y hace pasibles a todos los acreedores o
deudores solidarios de las consecuencias derivadas de una transaccin convenida por cualquiera de ellos (vase
el art. 2192 de ese Anteproyecto y su nota).
(1072) Conf. Salvat-Galli, t. III, n 1922, p. 258; Colmo, A., n 503, p. 363.
Un ejemplo muestra claramente el juego de ese rgimen: A se obliga solidariamente a proveer a B y C,
solidariamente, durante un ao, 100.000 kilos de fruta mensuales. Como la fruta sube de precio, A se niega a
cumplir alegando que se ha presentado un supuesto de la teora de la imprevisin, ahora incorporada al art. 1198
del Cdigo Civil (vase nuestra obra Estudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 17711 , Bs. As., 1969, ps. 307 a
329). Para evitar un pleito, B resuelve transar y consiente en un leve aumento del precio por unidad, siempre
inferior al valor corriente en plaza de la fruta. C es ajeno a la transaccin y puede ignorarla, aunque tal vez tenga
que correr el riesgo de un pleito. Por su lado, A puede oponer a C la transaccin convenida con B, pero slo por
la parte de ste: as, suponiendo que el inters de cada acreedor fuese de la misma cuanta, si C demanda a A
por cumplimiento de la obligacin, ste puede, en primer lugar, eximirse de responsabilidad por aplicacin de la
teora de la imprevisin (vase supra, n 214 y la obra antes citada), y subsidiariamente oponer la transaccin
celebrada por la parte de B, lo que le permitira entregar, por el precio primitivo, slo la mitad de la fruta, pues la
otra mitad correspondiente a B est comprendida en la transaccin.
De este modo, la transaccin da lugar a que se pueda romper la estructura solidaria de la obligacin.
-Galli, t. III, n 1922, p. 258; Colmo, A., n 503, p. 363.
Un ejemplo muestra claramente el juego de ese rgimen: A se obliga solidariamente a proveer a B y C,
solidariamente, durante un ao, 100.000 kilos de fruta mensuales. Como la fruta sube de precio, A se niega a
cumplir alegando que se ha presentado un supuesto de la teora de la imprevisin, ahora incorporada al art. 1198
del Cdigo Civil (vase nuestra obra Estudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 17711 , Bs. As., 1969, ps. 307 a
329). Para evitar un pleito, B resuelve transar y consiente en un leve aumento del precio por unidad, siempre
inferior al valor corriente en plaza de la fruta. C es ajeno a la transaccin y puede ignorarla, aunque tal vez tenga
que correr el riesgo de un pleito. Por su lado, A puede oponer a C la transaccin convenida con B, pero slo por
la parte de ste: as, suponiendo que el inters de cada acreedor fuese de la misma cuanta, si C demanda a A
por cumplimiento de la obligacin, ste puede, en primer lugar, eximirse de responsabilidad por aplicacin de la
teora de la imprevisin (vase supra, n 214 y la obra antes citada), y subsidiariamente oponer la transaccin
celebrada por la parte de B, lo que le permitira entregar, por el precio primitivo, slo la mitad de la fruta, pues la
otra mitad correspondiente a B est comprendida en la transaccin.
De este modo, la transaccin da lugar a que se pueda romper la estructura solidaria de la obligacin.
(1073) Conf. Salvat-Galli, t. II, n 920, p. 83 y t. III, n 1962, ps. 306 y ss.; Colmo, A., n 506, p. 364; Borda, G. A.,
Oblig., t. I , n 962, p. 614; Lafaille, H., Trat. Oblig., t. I, n 541, p. 457; Busso, E., t. V, p. 141, nms. 13 a 16 y 18;
Segovia, L., t. I, art. 866 , p. 236, nota 3; Llerena, B., t. III, p. 381, n 1; Machado, J. O., t. II, nota art. 707 , ps. 472
y 473.
Contra, sosteniendo que no es esa doctrina "la ms ajustada a los principios fundamentales en que se inspiran
los preceptos reguladores de la solidaridad del Cdigo de Vlez Sarsfield, debiendo concluirse que la confusin
implica una excepcin real y no personal": De Gsperi, Trat. Der. Civ., Bs. As., 1964, t. II, n 912, ps. 365 y 367.
En cuanto a Bibiloni, arguye que "resulta poco firme la doctrina del Cdigo en materia de confusin aplicada a las
obligaciones solidarias", as como que "la antinomia entre los arts. 707 y 866 , es completa y debe desaparecer"
(Anteproyecto Bibiloni, nota al art. 1138), pronuncindose l por la supresin del art. 866 (misma nota in fine).
(1074) Vase Anteproyecto Bibiloni, art. 1138, y su nota; Proyecto de 1936, art. 660; Anteproyecto De Gsperi,
art. 983 y su nota.
En sentido opuesto, estableciendo la extincin parcial de la deuda, Anteproyecto de 1954, art. 924, que al
mantener lo dispuesto en el art. 866 del Cdigo de Vlez, sigue el criterio de los Cdigos francs (arts. 1209 y
1301), italiano (art. 1303), uruguayo (art. 1364), venezolano (art. 1245), boliviano (art. 800), peruano (art. 1215),
brasileo (art. 1051); del Esboo de Freitas (art. 1194) y del Proyecto franco-italiano de las obligaciones (arts. 140
y 153).
Bibiloni ha fundado el criterio de la extincin total con reflexiones de innegable brillo que es menester recoger
para su adecuada refutacin. Dice Bibiloni que "la unin en la misma persona del crdito y la deuda solidaria,
produce una verdadera extincin de ellos por imposibilidad orgnica. No se concibe que un deudor se contine
debiendo a s mismo. Si el acreedor es, por ejemplo, heredado por uno de los deudores solidarios, no es
heredado solamente en la parte de ste en la deuda, es heredado en el todo. Y no es deudor de una parte del
crdito. Hay solidaridad: es deudor del todo. La unin es de dos calidades coextensas. Debe todo, y es acreedor
de todo".
"Establecer -sigue diciendo Bibiloni-como lo hace el Cdigo francs, y lo repite nuestro artculo 866, que slo hay
extincin por la parte que se tiene segn las relaciones internas entre codeudores, es confundir dos cosas
perfectamente distintas. La solidaridad, porque lo es, es una vinculacin en que no existen partes. Se da al
acreedor, o a cada uno de los acreedores, una ventaja: la de que cada obligado debe el todo. Por qu se ha
comprometido a ello, es asunto ajeno a la relacin creditoria. Son negocios que ni se comunican al acreedor, ni le
afectan aunque los conozca. Por eso, exigi la prestacin de uno por todos, y de todos por uno".
"A su vez, el deudor, frente a sus codeudores, tiene otra clase de relaciones. Derivan de sus contratos o
relaciones: hay sociedad, mandato, fianza, liberalidad, servicio amistoso. El deudor tendr, o no, en virtud de esa
situacin, una accin de regreso. El acreedor, un reclamo por todo o parte de lo que su acreedor percibi o dej
de percibir, o no tendr ninguno".
"Esa faz interna se rige por las reglas de la relacin que la engendra. No tiene nada que ver con la de
solidaridad".
"Si es as, la confusin debe producir su efecto sobre la obligacin, y debe producirlo sobre las relaciones
interiores".
"La superposicin del crdito y la deuda decidir la extensin de la anulacin recproca. Es por el todo? Por el
todo, es la extincin, y en la solidaridad no hay crdito, ni deuda, sino por el todo" (Anteproyecto Bibiloni, nota al
artculo 1138).
Esta ingeniosa dialctica tiene una falla bsica y es la de contemplar exclusivamente la estructura compacta de la
solidaridad sin atender a lo que aqu interesa, que es la naturaleza de la confusin, que no es un medio de
satisfacer al acreedor, un equivalente de pago, sino una imposibilidad del titular de ejercer un derecho contra s
mismo. Pero como tal imposibilidad es subjetiva, deja intacto el derecho de quienes no estn afectados por ella
por no presentarse a su respecto la concurrencia de calidades incompatibles (conf. Borda, G. A., t. I , p. 614, nota
1503, in fine).
(1075) Esa deduccin se impone por la compensacin que ha venido a reducir en esa medida el crdito solidario.
En efecto, el mismo acreedor que pretendiera el cobro total, tendra que entregar al deudor la parte del acreedor
cuyos derechos hubiesen originado la confusin de que se trata. Luego, es lgico que se deduzca de la
pretensin originaria la parte a que dicha confusin se refiere. Vase lo que decimos en la nota siguiente.
(1076) Como lo indica el art. 866 , el nico efecto que produce la confusin con respecto a los coacreedores
ajenos a ella es operar la reduccin de su crdito en la medida de la cuota correspondiente al acreedor afectado
por la confusin. Ello se deriva de la conveniencia de simplificar las relaciones de las partes, pues, siendo A, B y
C acreedores solidarios de Z, si muere A y lo hereda Z, nada se ganara con autorizar a B para cobrar el todo de
la deuda a Z, puesto que al propio tiempo tendra que entregar a l la parte en el crdito que corresponda a su
causante A (conf. art. 717 , primera parte). Es lo que justifica el mantenimiento de la obligacin solidaria, pero con
deduccin de la parte del acreedor afectado por la confusin (conf. art. 866 ), que en el ejemplo mencionado
conduce a que el derecho de cobro de B contra Z slo alcance a los 2/3 de la prestacin originariamente debida.
Es de advertir que admitiendo el criterio de Bibiloni, ahora claramente dejado de lado por el Cdigo Civil
reformado, la deuda de Z estara extinguida ntegramente frente a B y C. stos slo podran pedir a Z, no como
deudor (que habra dejado de serlo), sino como sucesor de A, cada uno, un tercio del valor del crdito total
incorporado, indirectamente, a su patrimonio, por ausencia de cobro. nveniencia de simplificar las relaciones de
las partes, pues, siendo A, B y C acreedores solidarios de Z, si muere A y lo hereda Z, nada se ganara con
autorizar a B para cobrar el todo de la deuda a Z, puesto que al propio tiempo tendra que entregar a l la parte
en el crdito que corresponda a su causante A (conf. art. 717 , primera parte). Es lo que justifica el
mantenimiento de la obligacin solidaria, pero con deduccin de la parte del acreedor afectado por la confusin
(conf. art. 866 ), que en el ejemplo mencionado conduce a que el derecho de cobro de B contra Z slo alcance a
los 2/3 de la prestacin originariamente debida.
(1077) Cuando se discuti la ley 1196, denominada de Fe de Erratas, aunque es la segunda de ese gnero, el
senador Jernimo Corts propuso que se eliminara del art. 707 la palabra "confusin". Pero, pese a que la
comisin de la Cmara de Senadores acept esa supresin, no insisti en ella cuando el senador Benjamn Paz
la objet. Es interesante acotar que no obstante esa posicin, el Dr. Paz conceptuaba que el efecto extintivo de la
confusin, sobre la obligacin solidaria, poda ser meramente parcial. As, luego de manifestar que "la
jurisprudencia considera a la confusin como una causa que afecta menos a la obligacin misma que a la
persona de los interesados", agregaba:
"Mas la fuerza misma de las cosas y las disposiciones de la ley, nos conduciran a reconocer, seor, que esa
causa puede obrar sobre el todo de la deuda, o solamente sobre una parte de ella, segn que las cualidades de
deudor o acreedor se hayan confundido total o parcialmente" (Discusin Fe de Erratas, ps. 382 en adelante).
"La Discusin de la Ley de Fe de Erratas, tiene el valor de una interpretacin legislativa suficiente, para fijar el
alcance de las disposiciones legales consideradas" (Galli, E. V., en Salvat, R., Oblig., 6 edicin, t. III, n 1963 a),
p.
311).
As, a la vuelta de casi un siglo, la ley 17711 ha venido a concretar la mocin del senador Jernimo Corts.
(1078) El origen de esa norma remonta a Justiniano. Luego la han reproducido las legislaciones posteriores, con
beneplcito de la doctrina: Pothier, R., Oblig., n 272; von Tuhr, A., Oblig., t. II, n 89-5; Windscheid, B.,
Pandectas, t. II, 295-II, p. 151; Giorgi, J., Oblig., t. I, nms. 104, 150 y 173; Saleilles, R., Teora de la oblig., n
120; Cd. francs, art. 1199; Cd. italiano, art. 1310; Cd. brasileo, art. 176, 1; Cd. uruguayo, art. 1396, inc.
3;
Cd. suizo de las oblig., art. 136; Cd. venezolano, art. 1240; proyecto franco-italiano de las oblig., art. 157;
Anteproyecto argentino de 1954, art. 930; Anteproyecto De Gsperi, art. 986.
(1079) Conf. Planiol y Ripert, Trat. Prct., ed. Habana, t. VII, n 1084; Demolombe, t. XXVI, n 355;
Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1214; Salvat-Galli, Oblig., t. II, n 1007, p. 143; Busso, E., t. V, p. 155,
n 7.1 y t. IV, p. 609, nms. 6-8.

(1080) Arg., art. 874 . Conf. Busso, E, t. V, p. 156, n 11.
(1081) Arg., art. 3981 . Conf. Galli, E. V., en Salvat, t. II, n 1008 a, p. 143; Busso, E., t. V, p. 156, n 13.
(1082) Conf. Salvat, op. cit., t. II, n 1009;
Contra: Colmo, A., n 500, p. 360, con argumentos inconvincentes.
Busso, E., t. V, p. 158, n 11.
(1083) Conf. De Gsperi -Morello, t. II, n 932, p. 393, con cita de la opinin concordante de Bevilacqua.
(1084) Vase
Conf. Borda, G. A., op. cit., t. I , n 623, p. 428.
infra, n 1220.
(1085) Conf. Salvat-Galli, t. II, n 1010, p. 144; Lafaille, H., Trat. Oblig., t. II, nms. 1140 y 1150, ps. 235 y 244;
Busso, E., t. V, p. 164, n 38; De Gsperi -Morello, t. II, n 923, ps. 382 y 383; Colmo, A., n 501, p. 361 (aunque
no se pronuncia categricamente); Alsina, H., Trat. Der. Proc., t. II, p. 585; Cm. Civ. 1 Cap., "J. A.", t. 3, p. 127,
t.
47, p. 539 y t. 73, p. 139.
En una posicin distinta, se ubican en Francia: a) quienes negaban la cosa juzgada para los ajenos al pleito
(Duranton, A., t. XIII, n 521 y t. XI, n 179; Saleilles, R., Oblig., n 118); b) quienes distinguan, aceptando que los
acreedores extraos al pleito pudiesen invocar la cosa juzgada a su favor, pero rechazando que se pudiera
alegar por el deudor contra ellos (Aubry y Rau, t. IV, 298 bis, p. 17, texto notas 8 y 10; Zachariae, t. III, 527,
nota 11 y 528 nota 6; Mourlon, t. II, n 1630). Este ltimo punto de vista fue aprobado por Savigny (Oblig., t. I,
19), Windscheid (Pan., t. II, 295, nota 7), y entre nosotros por Bibiloni (Anteproyecto, nota al art. 1145) y por
Borda (Oblig., t. I , n 625, p. 429).
Contra la tesis de Aubry y Rau ha argido especialmente Huc, que ella conduce a aplicar o no los efectos de la
cosa juzgada, segn el resultado del juicio, como si el alcance de un mandato pudiera caracterizarse, no por la
naturaleza y la importancia del acto que va a celebrarse, sino por sus resultados (Com. teor. y prct. del Cd.
Civ., t. VII, n 306). "Singulares mandatarios -dice Saleilles-que tendran poder para ganar y no para perder, y que
no podran saber, sino despus, que al promover la accin, obraban o no en los lmites de su mandato" (Saleilles,
Teora general de la obligacin, n 118).
No obstante la fuerza aparente de esa argumentacin, nos parece que Bibiloni la ha refutado convincentemente:
"La sentencia nunca produce efectos contra las personas que no fueron parte en el juicio. Pero puede y debe
tenerlos a su favor. Porque cuando un acreedor, de varios, ha obtenido sentencia condenatoria del deudor, o
cuando uno de varios deudores la ha obtenido absolutoria del nico acreedor, y aunque no sea absolutoria,
cuando la sentencia ha fijado un importe como adeudado, cul puede ser el motivo para impedir que se invoque
la cosa juzgada por el deudor o por el acreedor? Si hemos resuelto que la sentencia no produce efectos contra el
que no fue parte en el litigio es porque su derecho de libre defensa le permite recusar su autoridad. Pero cuando
el nico que podra hablar de falta de audiencia se apoya en la sentencia, qu razn hay para que la parte
opuesta objete la cosa juzgada con l, con su audiencia, odas sus excepciones, examinada su prueba, seguidas
todas las instancias a que recurri? Qu va a alegar que no aleg, qu va a probar que no probo?".
"La cosa juzgada existe desde que se ha defendido el que litiga. Interesa a la paz pblica, dar fin a los litigios; a
la autoridad del Estado, que la de los jueces no sea contradicha por otros jueces. Por qu se reabrira el mismo
pleito, por la misma persona, contra otra, por la misma accin, y la misma causa?"
"Es penoso or a grandes jurisconsultos desestimar estas fundamentales diferencias, entre el pleito en que una
parte no se ha defendido, a quien se le opone la sentencia obtenida con otro, y la situacin de quien fue
condenado en litigio en que se defendi. Entre la sentencia en que hubo audiencia, y la que se ha dictado sin
ella, existe un abismo, que no se llena con la observacin irnica de que no se comprende una representacin
que existe cuando se ganan los pleitos, y no existe cuando se pierden. La irona slo sirve para revelar la peticin
de principio del argumento" (Bibiloni, J. A., Anteproyecto, nota al art. 1145). del deudor, o cuando uno de varios
deudores la ha obtenido absolutoria del nico acreedor, y aunque no sea absolutoria, cuando la sentencia ha
fijado un importe como adeudado, cul puede ser el motivo para impedir que se invoque la cosa juzgada por el
deudor o por el acreedor? Si hemos resuelto que la sentencia no produce efectos contra el que no fue parte en el
litigio es porque su derecho de libre defensa le permite recusar su autoridad. Pero cuando el nico que podra
hablar de falta de audiencia se apoya en la sentencia, qu razn hay para que la parte opuesta objetela cosa
juzgada con l, con su audiencia, odas sus excepciones, examinada su prueba, seguidas todas las instancias a
que recurri? Qu va a alegar que no aleg, qu va a probar que no probo?".
"La cosa juzgada existe desde que se ha defendido el que litiga. Interesa a la paz pblica, dar fin a los litigios; a
la autoridad del Estado, que la de los jueces no sea contradicha por otros jueces. Por qu se reabrira el mismo
pleito, por la misma persona, contra otra, por la misma accin, y la misma causa?"
"Es penoso or a grandes jurisconsultos desestimar estas fundamentales diferencias, entre el pleito en que una
parte no se ha defendido, a quien se le opone la sentencia obtenida con otro, y la situacin de quien fue
condenado en litigio en que se defendi. Entre la sentencia en que hubo audiencia, y la que se ha dictado sin
ella, existe un abismo, que no se llena con la observacin irnica de que no se comprende una representacin
que existe cuando se ganan los pleitos, y no existe cuando se pierden. La irona slo sirve para revelar la peticin
de principio del argumento"
(Bibiloni, J. A., Anteproyecto, nota al art. 1145).
(1086) Conf. Salvat, loc. cit., n 1010 in fine; Busso, E., t. V, p. 164, n 36.
(1087) Proyecto franco-italiano de las oblig., arts. 143 y 149; Cd. italiano de 1942, art. 1306; Anteproyecto
Bibiloni, art. 1145; Proyecto de 1936, art. 667; Anteproyecto de 1954, art. 929.
En cambio, el Anteproyecto De Gsperi, art. 990, sigui el criterio de la doctrina predominante que hemos citado
en la nota 107.
(1088) En los proyectos de reforma mencionados en la nota anterior, no se habla de "cosa juzgada", sino
directamente de "sentencia".
(1089) La autoridad de la cosa juzgada es declarada por el art. 1351 del Cdigo Napolen. En nuestro Cdigo
falta la afirmacin del principio, pero lo suponen los arts. 1102 y 1103 , y su nota. En los proyectos de reforma del
Cdigo se lo consagra expresamente: Anteproyecto Bibiloni, arts. 471 y 472; Proyecto de 1936, arts. 299 y 300;
Anteproyecto de 1954, art. 302; Anteproyecto De Gsperi, arts. 791 y 792. Esto explica que al referirse a la cosa
juzgada en la teora de la solidaridad, esos ordenamientos slo hayan contemplado a los coacreedores o
codeudores, ajenos al pleito respectivo. Es lo que corresponde.
(1090) Tambin pudo adoptarse la frmula de alguno de los proyectos anteriores de reforma del Cdigo.
Creemos que la ms precisa es la del Anteproyecto de 1954, cuyo art. 929 dice: "La sentencia obtenida por el
acreedor respecto de uno de los codeudores, no ser oponible a los dems; pero stos podrninvocarla cuando
no se funde en
circunstancias personales del codeudor que acte en el juicio". "El deudor no podr prevalerse contra los dems
coacreedores de la sentencia obtenida respecto de uno de ellos; pero los coacreedores podrn oponerla al
deudor, sin perjuicio de las excepciones personales que ste tuviera frente a cada uno de ellos".
(1091) Es la salvedad final que trae el art. 929 del Anteproyecto de 1954 (vase nota anterior), similar a la del art.
1145 del Anteproyecto Bibiloni.
Y aunque el Cdigo slo contempla la posible excepcin personal de un codeudor (conf. art. 715 , en la parte no
alterada), es innegable que en la misma situacin se encuentra el deudor comn frente al reclamo de uno u otro
de los acreedores (conf. Demolombe, Ch., t. XXVI, n 191, p. 154; Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1160;
Salvat-Galli, t. II, n 1010, p. 145; Lafaille, H., Trat. Oblig., t. II, nms. 1040 y 1050; Busso, E., t. V, p. 163, n 35).
(1092) Conf. Borda, G. A., Oblig., t. I , n 623, p. 428; Lafaille, H., op. cit., t. II, n 1050 que remite al n 1040.
Pensamos que esta conclusin se funda en varias consideraciones: 1) Si en materia de solidaridad pasiva, la
mora de un deudor implica la de los dems deudores (conf. art. 710 ), a fortiori la mora del deudor, en la
solidaridad activa, con respecto a un acreedor, debe existir tambin con relacin a los dems acreedores; pues,
si hasta se llega a proyectar la calificacin peyorativa de un deudor a otro para perjudicar a quien no ha incurrido
en un desmerecimiento personal, con mayor razn es dable concluir as, cuando no hay traslacin de
desmerecimiento alguno. 2) La mora constituye una descalificacin de la conducta del deudor, que le hace
merecer una responsabilidad; pero, siendo nica la conducta del deudor, en la solidaridad activa, no puede
disociarse su calificacin, ni resultar moroso el deudor frente a un acreedor y estar exento de mora frente a otro
acreedor. 3) No hay responsabilidad sin mora (vase supra, t. I, n 99), es decir, sin previa infraccin a un deber;
ahora bien, el art. 711 , parte de la idea de la existencia de la responsabilidad del deudor y establece que, en esa
hiptesis, la indemnizacin "podr ser demandada por cualquiera de los acreedores, del mismo modo que el
cumplimiento de la obligacin principal"; luego, mediando responsabilidad del deudor frente a todos los
acreedores, tambin ha de suponerse que el hecho -la mora-que abre esa responsabilidad, juega colectivamente
para todos los acreedores. 4)
Para arribar a esta conclusin concurre un argumento de congruencia: si el acto de un acreedor interrumpe la
prescripcin a favor de todos los acreedores, parece lgico que el acto de un acreedor constitutivo de mora tenga
la misma eficacia con relacin a todos los acreedores. 5) Finalmente, nos parece que el inters comunitario que
est latente en la obligacin solidaria justifica la funcin representativa que cuadra atribuir a la actividad de un
acreedor en orden a la constitucin en mora del deudor (vase supra, n 1185 b).
(1093) Anteproyecto Bibiloni, art. 1142; Proyecto de 1936, art. 664; Anteproyecto de 1954, art. 928 (que sigue al
art. 1308, segunda parte, del Cd. italiano).
Es de notar que en esos ordenamientos no es "comunicable" la mora entre los deudores. Pero, en cambio, la
mora del deudor es tal para todos los acreedores (solucin implcita en los textos citados de Bibiloni y la
Comisin reformadora, y explcita en el Anteproyecto de 1954).
(1094) Acerca de la mora del acreedor con respecto al deber de prestar su cooperacin a fin de que el deudor
pueda pagar, vase supra, t. I, n 139.
(1095) Conf. Busso, E., t. V, p. 151, n 21.

Tambin as lo decide el Cdigo alemn, pese a ser tan tenue en su sistema la aproximacin de los
cointeresados.
Asimismo los proyectos nacionales de reforma (Anteproyecto Bibiloni, art. 1142; Proyecto de 1936, art. 664;
Anteproyecto de 1954, art. 928, segunda parte). Llama la atencin que segn esos ordenamientos la mora no es
"comunicable" entre deudores (Anteproyecto Bibiloni, art. 1138; Proyecto de 1936, art. 661 in fine; Anteproyecto
de 1954, art. 928, primera parte), y s lo es entre acreedores. Pareciera no haber razn para esa discriminacin,
pues tambin los acreedores son deudores de una cierta conducta que es la que puede desembocar en la mora
de algunos o todos ellos. Y como deudores de esa conducta debieran ser tratados como lo son los deudores
solidarios.
Rectificamos, con esta reflexin, el sentimiento que dimos al criterio discriminatorio, en la ocasin de preparar el
Anteproyecto de 1954.
(1096) Conf. en el sentido de que la responsabilidad del deudor no se limita a las hiptesis mentadas por el art.
710 : Borda, G. A., t. I , n 597, p. 412.
(1097) Sobre el concepto de daos comunes, nicos que entran en el principio general del resarcimiento, vase
supra, t. I, n 236.
(1098) Porque no hay accin de resarcimiento si el dao no es personal del demandante (vase supra, t. I, n
247, c).
Podra originar un enriquecimiento sin causa la percepcin de la indemnizacin referente a un dao ajeno, si al
damnificado no le interesa cobrarla.
Lo expuesto significa que el acreedor que ha experimentado un dao particular y no comn a todos los
acreedores no pueda obtener su indemnizacin. Desde luego que s podr, si el dao es resarcible (y lo ser
cuando el deudor haya obrado el incumplimiento con dolo, vase supra, t.I, n 236). Pero tal resarcimiento queda
al margen del art. 711 que contempla un dao comn a todos los acreedores.
(1099) Insistimos en esta advertencia para que se comprenda que no por haber obrado con dolo el deudor, ya
podr cualquier acreedor pretender el resarcimiento de un dao que no sea personal suyo, sino particular de otro
acreedor solidario. El dolo lo que hace es incrementar la extensin del resarcimiento -que comprende "tambin
las consecuencias mediatas" (nuevo art. 521 ), de la inejecucin de la obligacin (vase nuestra obra Estudio de
la reforma del Cdigo Civil. Ley 17711 , Bs. As., 1969, ps. 130 a 138)-pero no altera la calidad del dao que habr
de ser comn a todos los acreedores para que juegue en el marco del art. 711 . Si el dolo del deudor causa a un
acreedor un dao particular de ese acreedor, ese damnificado tiene accin para pretender la reparacin al
margen de la teora de la solidaridad y por el solo juego de los principios generales: de ah que los otros
acreedores solidarios no puedan demandar el resarcimiento de ese dao que les es ajeno. No seria lgico
conceder a esos acreedores derecho a una indemnizacin que luego tendran que trasladar en su integridad al
efectivo damnificado, nico titular de la indemnizacin de tal dao.
(1100) Conf. Salvat-Galli, t. II, n 933, p. 97; Colmo, A., n 516, p. 373; Busso, E., t. V, p. 151, n 20; Llerena, B., t.
III, art. 711 , n 1; Machado, J. O., t. II, ps. 476 a 478.
La razn de esa amplitud del resarcimiento reside en la energa del ttulo de la obligacin que sigue ejerciendo su
influencia: "la obligacin subsidiaria de indemnizacin no es sino la obligacin primitiva que ha sido transformada,
subsistiendo la solidaridad estipulada para la primera" (Busso, E., loc. cit.; conf. nota del codificador al art. 711 y
texto del art. 889 ).
(1101) Vase Girard, P. F., Manual elemental de Derecho Romano, 7 ed., Pars, 1924, p. 787, quien advierte la
disparidad que haba entre la solidaridad pasiva y activa: mientras el deudor que pagaba al acreedor poda
demandar su parte a los otros deudores, aunque no mediara relacin interna con ellos, el acreedor que reciba el
pago poda retenerlo para s sin compartirlo con los dems acreedores, salvo la justificacin de la relacin interna
con stos (loc. cit., texto nota 4). Conf. Ulpiano, en el Digesto, 35, 2, Ad. leg. Falcid., 62; Accarias, Prcis de Droit
Romain, 4 ed., t. II, p. 151; Saleilles, Teora de la obligacin, n 127.
Para esta tesis, la solidaridad es neutra y, por s sola, no hace nacer el derecho a la participacin: tal derecho
emana del ttulo interno que puedan tener los otros acreedores, y a falta de justificacin, el acreedor solidario que
percibi el pago retiene para s toda la utilidad inherente a ese pago, pues la causa de ese beneficio reside en el
carcter solidario de la obligacin.
Independientemente de que se haya sido el sentido de la solucin romana como lo afirman aquellos autores,
aunque lo niegan otros, nos parece que la fundamentacin no es convincente en el terreno de los principios. La
solidaridad slo ejerce virtualidad frente a la otra parte, pero no quita ni pone entre los cointeresados: de ah que
cuadre suponer entre stos una cuota de inters equivalente si no se demuestra la ausencia de efectivo inters
comn, o la participacin desigual en ese inters comn. Es la comprensin de Vlez Sarsfield, que se aplica a
toda clase de obligaciones de sujeto plural, divisibles, indivisibles y solidarias (conf. arts. 689 y 717 ). slo ejerce
virtualidad frente a la otra parte, pero no quita ni pone entre los cointeresados: de ah que cuadre suponer entre
stos una cuota de inters equivalente si no se demuestra la ausencia de efectivo inters comn, o la
participacin desigual en ese inters comn. Es la comprensin de Vlez Sarsfield, que se aplica a toda clase de
obligaciones de sujeto plural, divisibles, indivisibles y solidarias (conf. arts. 689 y 717 ).
(1102) Vase Savigny, F. C. de, Oblig., 22 a 25, espec. 23, reseado por elcodificador en la nota al art. 708 ;
van Wetter, Pandectas, Pars, t. III, 335.
(1103) Conf. Aubry y Rau, t. IV, 298 bis, p. 18, texto notas 12 y 13; Larombire, Oblig., t. II, art. 1197 , n 20;
Planiol, M., Trat. elem., t. II, n 730, p. 237; Colin y Capitant, Cours lm., t. II, p. 180, 1 in fine.
Duranton, que haba enseado que el beneficio del crdito no es partible de pleno derecho entre los acreedores
solidarios (Trat. de Contratos, t. II, 542 y 542), volvi sobre esa opinin plegndose a la comprensin general:
Cours de Droit Civ., t. XI, 170 a 173.
(1104) Conf. Busso, E., t. V, p. 146, n 5; Borda, G. A., Oblig., t. I , n 627, p. 430; Bibiloni en su nota al art. 1143
del Anteproyecto.
Los proyectos de reforma del Cdigo Civil han ampliado el contenido del art. 708 , para dar cabida en l a todos
los modos de extincin de la obligacin que impliquen la satisfaccin del acreedor: Anteproyecto Bibiloni, art.
1143; Proyecto de 1936, art. 655; Anteproyecto de 1954, art. 932, primera parte; Anteproyecto De Gsperi, art.
989.
(1105) Conf. Busso, E., t. V, p. 146, n 9; Borda, G. A., t. I , n 627, p. 430; Segovia, L., t. I, art. 708 , p. 189, nota
11. No importa la cuanta del pago parcial. Aunque coincida con la parte en el crdito del acreedor que lo recibi,
siempre ser considerado hecho a favor de todos los acreedores y aqul ser responsable ante stos por la parte
correspondiente.
(1106) Conf. Sup. Corte Bs. As., "L. L.", t. 79, p. 134.
(1107) Empero, si el perjuicio proveniente de esa insolvencia hubiera podido evitarse por una mayor diligencia del
acreedor perjudicado, no podra ste hacer recaer este perjuicio parcialmente atribuible a su culpa, sobre los
acreedores diligentes que supieron prevenirse contra la eventual insolvencia del acreedor que recibi el pago del
deudor.
(1108) La simulacin consistira en haberse constituido una obligacin a favor de "personas interpuestas que no
son aqullas para quienes en realidad se constituyen" (art. 955 ). Sera relativa porque tal obligacin no sera
enteramente vaca, sino tendra una sustancia real diferente de la aparente (conf. art. 956 ).
Por otra parte, para que existiera simulacin tendra el deudor que conocer el vicio. De lo contrario no habra
simulacin sino mandato oculto a favor de los acreedores aparentes (vase nuestra Parte General, t. II, n 1798).
(1109) Es lo que dice el codificador en la nota al art. 708 , repitiendo a Maynz ( 271, notas 27 a 33): "Nosotros
juzgamos que la solucin de la cuestin debe nicamente determinarse por las relaciones especiales que existan
entre los cointeresados, independientemente de toda solidaridad, y que varen segn las circunstancias
particulares de los casos. As, cuando se trata de acreedores solidarios es preciso examinar si segn las
relaciones obligatorias existentes entre ellos, el objeto pagado debe pertenecer a uno o a todos. En el primer
caso, si el pago ha sido recibido por aqul, a quien la cosa corresponda, l la guardar para s: si ha sido
recibidopor otro, debe restituirla al que se le debe. En el segundo caso, el acreedor que ha recibido el pago, debe
comunicarlo a los otros, segn las porciones que les correspondan".
Empero, es de notar que, pese a esa nota, el codificador ha completado la concepcin de Maynz, acoplndole la
idea de la comunidad del crdito, inspirada en Savigny. Mientras para Maynz la solidaridad slo ejerca influencia
frente a la otra parte sin anticipar nada con respecto a los cointeresados, en el sistema del Cdigo argentino, la
solidaridad hace presumir la existencia de un inters compartido paritariamente por los coacreedores, mientras
no se pruebe que la participacin es desigual, o que ella no existe.
OBLIGACIONES / 11.-Clasificacin / i) Obligaciones de sujeto mltiple / 04.-Solidarias / F) Efectos de la

solidaridad pasiva entre las partes
V. SOLIDARIDAD PASIVA
La solidaridad es pasiva cuando la obligacin resulta contrada por varios deudores, cada uno de los cuales est
precisado a satisfacer al acreedor la totalidad de la prestacin debida, bien entendido que el cumplimiento de uno
libera a todos.
Esta especie de solidaridad tiene gran importancia prctica siendo su empleo muy frecuente, pues llena la
funcin de una garanta: el acreedor queda a cubierto de la insolvencia del deudor, pues siempre podr dirigir su
accin por el todo contra alguno de los obligados que sea solvente. Fuera de ello, puede acumular su pretensin,
contra el deudor que l elija, sin necesidad de dividir el crdito, lo que le representa una evidente facilidad de
cobro. Todo ello hace de la solidaridad pasiva un mecanismo sumamente eficaz que estimula la difusin del
crdito con el consiguiente incremento de las actividades econmicas y de los negocios.
1. Efectos de la solidaridad pasiva entre las partes

1234. CLASIFICACIN
Los efectos de la solidaridad pasiva se distinguen en necesarios o primordiales y accidentales o secundarios,

respondiendo a la misma idea que llev a hacer esa discriminacin, con respecto a la solidaridad activa (vase
supra, n 1207).
1235. A) EFECTOS NECESARIOS O PRIMORDIALES
Los efectos que hacen a la esencia de la solidaridad y que no es dable suprimir sin quebrantar la estructura
unitaria de la obligacin, son los siguientes: I) el derecho del acreedor al cobro total del crdito, con respecto a
cualquiera o a todos los deudores; II) la extincin de la obligacin con relacin a todos los deudores por el pago
de alguno de ellos, o por la incidencia de un equivalente de pago que implique la satisfaccin del acreedor
(novacin, compensacin), o bien por la remisin de la deuda hecha a un deudor. Esas consecuencias
responden a la unidad del objeto debido por todos los deudores: si el acreedor recibe ese objeto en calidad de
pago, o si de otro modo es computado como antecedente de una novacin o de una compensacin, cesa la
obligacin primitiva por haberse agotado la pretensin del acreedor con respecto al nico objeto debido.
Igualmente si promedia la remisin total o parcial de la deuda, pues, en la medida en que el acreedor consiente
en darse por satisfecho sin recibir la prestacin correspondiente, la obligacin de todos los deudores que versa
sobre un objeto nico resulta extinguida (1110) .
El acreedor de la obligacin pasivamente solidaria tiene ttulo para pretender la totalidad de la prestacin debida,
sea de todos los deudores, sea de uno cualquiera de ellos: es la tpica virtualidad de la solidaridad. A ella se
refiere el art. 705 , primera parte: "El acreedor... puede exigir el pago de la deuda por entero contra todos los
deudores solidarios juntamente, o contra cualquiera de ellos".
Por tanto, el acreedor puede elegir a quin demandar: a) por lo pronto, puede optar por demandar a todo el frente
de deudores, conjuntamente, suscitndose as un litis-consorcio pasivo facultativo. Ese planteo procesal est
justificado porque todos los demandados estn habilitados para ser llamados a juicio de ese modo (conf. art. 88
del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin), y tiene para el acreedor la ventaja de lograr una sentencia con
autoridad de cosa juzgada para todos los deudores demandados (vase infra, n 1245), sin necesidad de dividir
su crdito; b) tambin puede dirigir su accin de cobro contra uno solo de los deudores, lo que puede interesarle
si el elegido es solvente, por la mayor simplicidad y celeridad del trmite que se entabla contra un demandado
singular (1111) .
1237. QUID DE LAS DEMANDAS SUCESIVAS
Cuando el acreedor demanda a uno solo de los deudores, agota con ello su derecho de requerir el cobro a los
dems deudores, salvo que el deudor demandado resulte insolvente: es lo que Colmo denomina, muy
expresivamente, un principio de prevencin a la inversa (1112) . El acreedor puede elegir a quin demandar,
como tambin el deudor, en la solidaridad activa, puede elegir a quin pagar (supra, n 1209). Pero si elige a uno
de los deudores y lo demanda judicialmente, con ello cesa la facultad de reclamar a los dems deudores,
mientras el primero no resulte insolvente (1113) . A esa limitacin del derecho del acreedor se refiere el art. 705 ,
tercera parte: "Si reclamasen (el acreedor, o cada acreedor, o los acreedores juntos) el todo contra uno de los
deudores, y resultase insolvente, pueden reclamarlo contra los dems".
Se justifica la previa demostracin de la insolvencia del deudor demandado para que el acreedor pueda dirigir
su accin de cobro contra los dems deudores? La opinin doctrinaria ms calificada es adversa (1114) a una
exigencia que parece ser un resabio del antiguo criterio romano (1115) . Los proyectos de reforma del Cdigo
Civil, siguiendo la inspiracin de Bibiloni, han prescindido con razn de ese requisito (1116) .
La inconveniencia de ese recaudo debe gravitar en la solucin de las cuestiones dudosas. As, no hay motivo
para dificultar el desistimiento del juicio iniciado por el acreedor, pero no terminado an. Basta que el acreedor
desista para que pueda promover nueva accin contra los dems deudores (1117) , siempre que slo se trate del
desistimiento del proceso y no del derecho respectivo (arg. arts. 304 y 305 Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin).
Tampoco hay que extremar el rigor en la apreciacin de la prueba de la insolvencia que, desde luego, le incumbe
al acreedor. Es sa una cuestin de hecho, que como tal, cae bajo la discreta ponderacin judicial, habindose
llegado hasta aceptar la prueba de presunciones (1118) .
Empero, frente al texto legal, no cabe la tramitacin simultnea de juicios contra distintos deudores, que seran
incompatibles: as, se ha declarado que si bien el acreedor puede optar por demandar, por el total de la deuda, al
conjunto de los deudores o a uno cualquiera de ellos, no puede reclamar simultnea y separadamente, ese total,
a varios de los deudores (1119) .
incompatibles: as, se ha declarado que si bien el acreedor puede optar por demandar, por el total de la deuda, al
conjunto de los deudores o a uno cualquiera de ellos, no puede reclamar simultnea y separadamente, ese total,
a varios de los deudores (1119) .
Finalmente, es innecesario decirlo, toda demanda ulterior que intente el acreedor tendr que descontar los pagos
parciales de la deuda que hayan sido efectuados (1120) . Por lo dems, se ha decidido que el acreedor puede
englobar en la demanda ulterior, los gastos insumidos en la precedente accin fracasada, en calidad de gastos
necesarios realizados para comprobar la insolvencia del deudor primeramente demandado, lo que es el
presupuesto de aquella demanda (1121) .
1238. FACULTAD DE COBRO PARCIAL: REENVO
El acreedor est autorizado para reclamar el total de la deuda, pero no est obligado a proceder de ese modo.
Puede autolimitar su pretensin a la parte de cada deudor. Es lo que previene el art. 705 , segunda clusula:
"Puede exigir la parte que a un solo deudor corresponda".
Ese reclamo parcial implica la renuncia a la solidaridad respecto del demandado. Es un asunto que hemos
estudiado supra, nmeros 1201 y siguientes, por lo que remitimos al lector a lo dicho en ese lugar.
Como en la hiptesis anloga de la solidaridad activa, que ya hemos estudiado (supra, nms. 1211 y ss.), cuando
el acreedor es satisfecho, por cualquier medio, con relacin a su inters en el crdito, la obligacin se extingue
conrespecto a todos los deudores, aunque uno slo haya dado esa satisfaccin al acreedor. En tal supuesto se
presentan contingencias semejantes a las que ya hemos considerado, con relacin a la solidaridad activa (supra,
nms. 1211 y ss.). Por ello nos limitaremos a breves apuntes, con motivo de los distintos modos por los cuales
pueda haberse extinguido la obligacin.
a) En cuanto al pago, total o parcial, hecho por uno de los deudores, es liberatorio para los dems obligados, por
cuanto el acreedor ha sido satisfecho, total o parcialmente, con aquello mismo que le era debido por todos. Por
tanto, en la medida de esa satisfaccin, la obligacin de todos los deudores que versaba sobre un objeto nico
ha quedado cancelada.
Si el pago fue parcial, la obligacin subsiste por el remanente, con el mismo carcter solidario que antes tena.
Empero, si la aceptacin del pago parcial signific que el acreedor dispensaba de la solidaridad a quien le haca
el pago (vase supra, n 1201 bis), la obligacin contina siendo solidaria slo para los dems deudores, a
quienes esa dispensa no afecta.
b) En cuanto a la novacin, compensacin y remisin de la deuda, son modos de extincin de la obligacin

pasivamente solidaria contemplados en el art. 707 : "La novacin, compensacin o remisin de la deuda, hecha...
con cualquiera de los deudores, extingue la obligacin".
Con relacin a la novacin, el precepto concuerda con el art. 810 : "La novacin entre el acreedor y uno de los
deudores por obligaciones solidarias... extingue la obligacin de los otros codeudores". Es siempre una
consecuencia lgica de la unidad del objeto debido: si el acreedor conviene con uno de los deudores que a
cambio de ese objeto se le deber otro, como los deudores ajenos al convenio no quedan comprometidos a
suministrar ese nuevo objeto, quedan ellos liberados aun con respecto al objeto primitivo que ha salido de la
pretensin del acreedor, que no podra con un solo ttulo aprovechar de dos pagos de uno y otro objeto (1122) .
En igual situacin que la novacin, se encuentra la dacin de pago, que es una forma de novacin (vase infra, t.
III).
Con relacin a la compensacin, mentada por el art. 707 , lo decidido concuerda con el art. 830 : "El deudor
solidario puede invocar la compensacin del crdito del acreedor con el crdito de l, o de otro de los codeudores
solidarios". Es una solucin divergente de la adoptada por el Cdigo francs (1123) , as como de la enseada
por Domat y Pothier (1124) , que fue criticada por Machado y Bibiloni, aunque defendida briosamente por De
Gsperi
(1125) . Los proyectos nacionales de reforma orgnica del Cdigo modificaron la directiva de los arts. 707 y 830 ,
adoptando el criterio francs: en consecuencia en esos ordenamientos un deudor solidario puede oponer la
compensacin fundado en su propio crdito contra el acreedor, pero no le es dable alegarla, en virtud de los
crditos de los codeudores contra el mismo acreedor (1126) . En cambio, el Anteproyecto De Gsperi, mantiene
estrictamente el criterio de Vlez Sarsfield (1127) . Estudiaremos el punto, detalladamente, al tratar la materia de
la compensacin (vase infra, t. III nms. 196 y ss.).
Con respecto a la remisin de la deuda, que no cuadra confundir con la remisin -o renuncia, o dispensa-de la
solidaridad (vase supra, n 1198), no se suscitan las objeciones que planteaba la misma figura en la solidaridad
activa. Ahora el acreedor nico es dueo de todo el crdito a cargo de cualquiera de los deudores: de ah que no
sea discutible su voluntad de condonar la deuda, total o parcialmente, sea a favor de uno o todos los deudores.
La sola cuestin a decidir es la relativa al alcance de la remisin cuando el acreedor no se ha expedido con
claridad: en tal caso entendemos que la remisin hecha a un deudor favorece a todos (conf. art. 881 ). Pero si el
acreedor ha aclarado que con la remisin entiende beneficiar slo a un deudor, reservando sus derechos contra
los dems deudores (1128) , tal remisin sera parcial y relativa a la parte del beneficiario en la deuda, que
subsistira para los dems deudores, en calidad de solidaria, aunque con deduccin de la parte remitida (1129) .
1240.
En materia de transaccin rigen principios anlogos a los de la solidaridad activa que ya hemos tenido ocasin de
ponderar por su equilibrio (supra, n 1213). En lo que interesa dice el art. 853 : "La transaccin hecha con uno de
los deudores solidarios aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta..." Como ya hemos explicado el
funcionamiento desdoblado de la transaccin, con motivo de la solidaridad activa, remitimos a lo dicho en ese
lugar (vase supra, n 1213).
1241. CONFUSIN: LEY 17711
Como ya lo hemos explicado (supra, n 1214), la ley 17711 ha eliminado del art. 707 la alusin a la confusin que
el texto anterior contena. Con esa eliminacin juega sin tropiezo alguno el art. 866 : "La confusin entre uno... de
los deudores solidarios y el acreedor, slo extingue la obligacin correspondiente a ese deudor..., y no las partes
que pertenecen a los otros... codeudores".
Para la fundamentacin y explicacin de este criterio, enviamos al lector a lo dicho supra, nmero 1214.
Los efectos accidentales o secundarios de la solidaridad pasiva guardan semejanza con los de la solidaridad
activa, que hemos estudiado (supra, nms. 1215 y ss.). Ellos se refieren: I) a la interrupcin de la prescripcin
con respecto a todos los obligados (conf. art. 713 ); II) al curso de los intereses con relacin a todos los deudores
(conf. art. 714 ); III) a la autoridad de la cosa juzgada para todos o algunos deudores (conf. agregado hecho al
art. 715 por la ley 17711 ); IV) a la propagacin de la mora, de uno a otros deudores (conf. art. 710 ); V) a la
imputacin de la culpa de un deudor a los otros deudores (conf. art. 710 ); VI) a la indemnizacin de daos y
perjuicios.
Difiere el funcionamiento de la prescripcin, segn que se trate de la iniciacin, de la interrupcin o de la

suspensin del trmino de la accin referente a la obligacin solidaria.
a) En cuanto a la iniciacin del curso de la prescripcin, es comn a todos los deudores con respecto a los cuales
el acreedor est en condiciones de hacer valer su derecho. Dada la pluralidad de vnculos existentes, pueden
algunos deudores todava no ser pasibles de accin y otros s. Como se sabe, actio non nata non prscribitur:
luego la prescripcin no comienza a correr a favor del deudor contra quien todava no tenga accin el acreedor.
Por ejemplo, si algn deudor goza de un plazo, que no favorece a los dems, o si est obligado pendente
conditione y los dems pura y simplemente (conf. art. 702 ).
b) Estando en curso la prescripcin para todos los deudores, cualquier acto que interrumpa la prescripcin...
contra uno de los deudores... perjudica a los dems (art. 713 ). Es una regla que concuerda con la del art. 3994 ,
segunda clusula: "La interrupcin de la prescripcin... que se ha causado contra uno de los deudores solidarios
puede oponerse a los otros". Por ejemplo, demandado un deudor, la demanda interrumpe la prescripcin tambin
con respecto a los deudores no demandados.
Sobre la explicacin del fundamento y juego de este efecto masivo de la interrupcin, remitimos a lo dicho supra,
nmero 1217.
c) La suspensin de la prescripcin no se propaga en sus efectos, de uno a otro deudor. Puede alegarse por el
acreedor contra el deudor a quien la eficacia suspensiva perjudica, pero no contra los dems deudores, ajenos a
esa situacin (conf. art. 3981 y su nota). As, cuando uno de los deudores por maniobras dolosas hace demorar
la interposicin de una demanda, con intencin de ganar la prescripcin, esa conducta suspende el curso de la
prescripcin contra l (conf. nuevo art. 3980 , segunda parte), pero no afecta la prescripcin cumplida a favor de
los otros deudores solidarios.
Acerca de este tpico, el art. 714 dice: "La demanda de intereses entablada contra uno de los deudores
solidarios, hace correr los intereses respecto de todos".
Esta solucin distinta de la que prevaleca en Roma (1130) , sigue la orientacin del Cdigo francs (1131) .
Desde el punto de vista racional se funda en varias consideraciones, que ya hemos puntualizado (supra, n
1218). izado (supra, n 1218).
Es menester apuntar que se trata de intereses moratorios, es decir, originados en la mora. Si se tratara de
intereses compensatorios o retributivos (vase supra, n 907), corran desde que actuara la causa productora o
sea el prstamo, etc., con independencia de toda demanda del acreedor.
De la ndole moratoria de esos intereses derivan dos consecuencias: a) el deudor que no est en mora no
adeuda tales intereses, v. gr., si cuenta con un plazo que no corre para los codeudores, o si para l la deuda est
subordinada a una condicin todava no ocurrida; pero, despus de vencido el plazo o cumplida la condicin, y a
partir de ese momento, la mora de los compaeros se extiende a l y debe esos intereses (1132) ; b) si el deudor
est en mora, que es lo que importa, adeuda los intereses moratorios (conf. art. 622 , primera parte; vase supra,
n 915), aunque el acreedor no haya entablado demanda alguna (1133) . El hecho de que el art. 714 contemple el
curso de los intereses como resultado de la demanda judicial (arg. "demanda de intereses entablada"), no
significa que no pueden correr en otro supuesto de mora, sobre el cual el art. 714 nada dice, en uno u otro
sentido: sera una mala hermenutica aplicar ac el principio qui dicit de uno negat de altero, que slo es vlido
para situaciones de excepcin. No es este caso, pues los intereses constituyen el efecto ms normal de la mora y
sustituyen en las obligaciones de dinero a la indemnizacin ordinaria de daos y perjuicios ( vase supra, n
917).
Finalmente, observamos que el precepto del art. 714 fue suprimido por Bibiloni y los dems proyectos nacionales
de reforma del Cdigo (1134) . Es una consecuencia del aflojamiento de la teora de la solidaridad que prevaleci
en esos ordenamientos que quebrantaron la nocin unitaria de la mora de los deudores solidarios (vase infra, n
1246).
Es claro que si la mora de un deudor no implica la de los dems ya no hay razn para la disposicin del art. 714 .
Hemos tenido ocasin de expresar en el nmero 1219, que la ley 17711 ha agregado al art. 715 un complemento,
que en lo relativo a la solidaridad pasiva que estudiamos dice as: "La cosa juzgada recada en juicio... no es
oponible a los codeudores que no fueron parte del juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra
el coacreedor que fue parte en el juicio".
Esto significa que los codeudores que no han sido parte en el juicio seguido por el acreedor contra un deudor
solidario, pueden desconocer la sentencia dictada en ese litigio, por no tener para ellos autoridad de cosa
juzgada.
Empero, si prefieren atenerse a dicha sentencia pueden invocarla contra el acreedor que fue parte en el pleito y
para quien s tiene valor de cosa juzgada.
En cuanto a los antecedentes y fundamentos del criterio relativo adoptado por el legislador de 1968 en esta
materia, remitimos al lector a lo dicho supra, nmero 1219 y notas 107 a 113 (1135) .
1246. IV) MORA
Tratndose de la solidaridad pasiva, se plantea la cuestin de saber si la mora de uno de los codeudores
solidarios ubica en estado de mora, tambin, a los dems, o si, por el contrario, la calificacin relativa a la mora
se aprecia, separadamente, para cada deudor. Asimismo interesa conocer si el acreedor que incurre en mora
accipiendi frente a uno de los deudores por no haberle aceptado el pago o no haber cooperado para que pudiese
satisfacerlo (vase supra, t. I, n 139), cae tambin en mora con relacin a los otros codeudores que no
intentaron el pago.
1247. a) Acerca de la primera cuestin se han formulado, en teora, diversas opiniones: 1) Segn algunos, lo
referente al incumplimiento de la obligacin -mora-y a la imputacin de ese incumplimiento -culpa-es asunto que
ha de determinarse en funcin de la conducta personal de cada deudor: ello conduce a considerar slo
responsable ante el acreedor al deudor moroso, culpable de la inejecucin, y exentos de toda responsabilidad a
los dems deudores, ajenos a esa mora y culpa (1136) . 2) Para una segunda posicin, atribuida al derecho
romano, correspondera distinguir entre la mora y la culpa. Mientras la primera calificacin se apreciara
individualmente para cada deudor, la segunda abarcara a todos, pues precisamente la solidaridad se habra
establecido para dar al acreedor una garanta de la conducta de todos los deudores (1137) . 3) Para una tercera
tendencia, que remonta a Dumoulin, y que fue prestigiada por la adhesin del Cdigo Napolen y otras
codificaciones que la siguieron, habra que distinguir en cuanto a la extensin de la responsabilidad. Todos los
deudores solidarios seran responsables ante el acreedor, pero en distinta medida: los deudores que no fueron
culpables del incumplimiento slo responden por el valor de la prestacin debida y no cumplida, mientras que los
deudores que incurrieron en mora y fueron culpables de la inejecucin, responden no slo de ese valor sino
tambin por las otras prdidas causadas por la culpa o producidas durante el estado de mora (1138) . 4)
Finalmente, una ltima opinin es la que atribuye a la solidaridad pasiva los efectos ms intensos en materia de
responsabilidad: la mora y culpa de uno de los deudores solidarios es tambin la mora y culpa de los dems
deudores, y compromete por igual la responsabilidad de todos (1139) .
1248. Cul es el criterio que ha seguido nuestro codificador? La opinin casi unnime de los autores (1140)
considera que el Cdigo ha adoptado la ltima de esas tesis, a travs de los siguientes textos: el Cdigo ha
adoptado la ltima de esas tesis, a travs de los siguientes textos:
Art. 710: "Si la cosa ha perecido por el hecho o culpa de uno de los deudores, o se hallase ste constituido en
mora, los otros codeudores estn obligados a pagar el equivalente de la cosa".
Art. 711: "La indemnizacin de prdidas e intereses en el caso del artculo anterior, podr ser demandada por
cualquiera de los acreedores, del mismo modo que el cumplimiento de la obligacin principal".
Frente a esos textos que no pueden dejar de funcionar combinadamente, creemos que en nuestro sistema la
mora y su responsabilidad tienen el mismo rgimen para todos los deudores.
Por lo pronto, la mora de un deudor implica la de los dems deudores, puesto que el art. 710 establece que si la
cosa se perdiera luego de hallarse uno de ellos constituido en mora, los otros responden. Ahora bien, como no
hay responsabilidad sin mora, es decir, sin que promedie incumplimiento jurdicamente relevante (vase supra, t.
I, n 102), admitida por el art. 710 la responsabilidad de todos los deudores solidarios, se ha aceptado tambin
que la mora de uno de los deudores implica la de los dems, frente al acreedor. En caso contrario, no se
justificara tal responsabilidad.
En cuanto a la medida de esa responsabilidad, existe alguna diferencia entre el deudor que fue constituido en
mora y los dems? Si slo jugara el art. 710 , habra que contestar afirmativamente a esa pregunta, pues dicho
precepto slo dice que "los otros codeudores estn obligados a pagar el equivalente de la cosa" perecida. Sin
embargo, la conclusin de que todos los deudores responden por los daos o perjuicios sufridos por el acreedor
est impuesta por el art. 711 , que rige "el caso del artculo anterior", disponiendo que "la indemnizacin de
prdidas e intereses" pueda "ser demandada... del mismo modo que el cumplimiento de la obligacin principal".
Esto es, por la totalidad de la indemnizacin a cualquiera de los deudores responsables (1141) .
En suma, el art. 710 establece una responsabilidad conjunta de todos los deudores solidarios; el art. 711 indica
que esa responsabilidad es solidaria, es decir, por el total de un mismo monto adeudado por todos. Luego, la
comprensin general de la doctrina, pese a la insinuacin resultante de la frase final del art. 710 -"pagar el
equivalente de la cosa"-est justificada.
1249. Los proyectos nacionales de reforma del Cdigo Civil propusieron la modificacin del sistema legal y la
aceptacin del discriminatorio criterio francs (1142) . En cambio el Anteproyecto De Gsperi del ao 1964, para
la Repblica del Paraguay, mantuvo el criterio de Vlez Sarsfield, aclarndolo apropiadamente (1143) .
1250. b) En cuanto a la mora del acreedor por la falta de su cooperacin para que alguno de los deudores pueda
pagar, ella queda establecida con relacin a todos los deudores. Este criterio es afirmado explcitamente por los
proyectos orgnicos de reforma del Cdigo Civil (1144) . Pero aun sin esta definicin, no es dudoso que en el
sistema del Cdigo la mora del acreedor juega solidariamente a favor de todos los deudores. Pues si el pago de
uno es liberatorio de todos los deudores, se sigue de ah que los efectos ms limitados de la tentativa de pago,
fracasada por culpa del acreedor, tienen que alcanzar tambin a todos los deudores. La solidaridad implica suerte
comn, en lo ventajoso y desventajoso, siempre que esto ltimo se mantenga en el dinamismo normal de
cualquier obligacin
(1145) .
1251. V) CULPA
La culpa de uno de los deudores en el incumplimiento de la obligacin, compromete la responsabilidad de todos

los deudores. As lo establece el art. 710 : "Si la cosa ha perecido por el hecho o culpa de uno de los deudores...
los otros codeudores estn obligados a pagar el equivalente de la cosa".
Es un principio anlogo al que ya hemos estudiado referente a la mora, y que da lugar a las mismas
consecuencias.
Remitimos, por tanto, a lo dicho en el nmero 1248.
Aparte de ello, hay suficiente consenso doctrinario para extender a todo supuesto de responsabilidad por culpa,
lo que establece el art. 710 con relacin al caso de prdida culpable de la cosa debida (1146) .
Cuando el incumplimiento de la prestacin debida es obra del dolo de alguno de los deudores solidarios, existe,
igualmente, responsabilidad de los dems deudores ajenos a la inejecucin deliberada cometida por aqul? En
caso afirmativo, es igual la medida de la responsabilidad de unos y otros deudores, frente al acreedor?
1253. a) En cuanto a la primera cuestin, nos parece evidente que, en la obligacin solidaria, el hecho imputable
a uno de los deudores y que compromete su responsabilidad genera al propio tiempo la responsabilidad de los
dems deudores.
Para aceptar ese aserto juega un papel importante el art. 710 , en cuanto dice que "si la cosa ha perecido por el
hecho... de uno de los deudores... los otros codeudores estn obligados...", etc. Es decir, no es slo la culpa la
que compromete a todos; es tambin el hecho moralmente atribuible a uno, lo que hace responder a los dems; y
no slo en el caso de prdida de la cosa, sino siempre que el incumplimiento sea producido por el hecho
imputable a uno de los obligados.
El dolo es, ciertamente, un hecho imputable a quien lo comete y consiste en el incumplimiento a designio de la
prestacin debida, que es lo que tipifica al dolo obligacional (1147) . Ese hecho que abre la responsabilidad del
autor de ese dolo compromete tambin a sus compaeros: en el rgimen de la obligacin solidaria, la
responsabilidad es compartida por todos los deudores. Siempre que el hecho del incumplimiento es imputable a
uno de los deudores, por ello slo quedan comprometidos los dems obligados.
1254. b) Empero, si hay responsabilidad de todos, no ha de pensarse que es igual la medida de esa
responsabilidad.
El dolo obligacional origina un tipo de responsabilidad agravada, ms intensa que la ordinaria. Recordamos que
el dolo obliga a reparar, tambin, los daos y perjuicios que sean consecuencia mediata de la inejecucin
maliciosa de la obligacin (1148) ; en tanto que la mera culpa slo impone el resarcimiento de los daos y
perjuicios "que fueren consecuencia, inmediata y necesaria, de la falta de cumplimiento de la obligacin" (art. 520
).
Los deudores solidarios ajenos al dolo del compaero slo responden en la medida ordinaria delart.520 , yno en
la medida agravada del art. 521 . Para sentar este criterio de discriminacin nos atenemos al fundamento de la
propagacin de efectos de uno a otro deudor solidario que es, segn se ha visto (supra, n 1185, b), la
representacin en la actuacin concerniente al dinamismo ordinario de la obligacin, que invisten recprocamente
aquellos deudores. En virtud de esa recproca representacin en la accin, lo que hace un deudor puede ser
imputado a otro, siempre que la actitud se mantenga dentro del marco ordinario que contempla el derecho: no
hay representacin para delinquir ni para empeorar a designio la condicin de los compaeros. Como decan los
clsicos, la representacin recproca de los deudores solidarios se ejerce hbilmente, ad conservandam et
perpetuandam obligationem non ad augendam, es decir, para conservar y mantener la deuda, no para agravarla.
En suma, el incumplimiento doloso de la obligacin como hecho imputable a quien lo obra compromete la
responsabilidad de los compaeros, en los trminos ordinarios que son los que juegan en el marco de la
representacin. El dolo, en s mismo, es personal de quien lo comete, e incomunicable a los otros deudores cuya
responsabilidad no es agravada por lo peculiar de ese hecho. Por tanto el acreedor damnificado dispone de dos
acciones resarcitorias: una, relativa a un resarcimiento comn u ordinario, contra cualquiera de los deudores;
otra, por reparacin del incremento del dao provocado por el dolo -consecuencia mediata de la inejecucin
deliberada de la obligacin-, contra el autor del dolo, exclusivamente.
Cuando queda comprometida la responsabilidad de los deudores en los trminos explicados en los nmeros
anteriores, el acreedor puede hacerla valer por el total de la indemnizacin. As surge del art. 711 que le concede
ese derecho "del mismo modo que el cumplimiento de la obligacin principal", o sea por el total, como es
caracterstico de las obligaciones solidarias (conf. art. 699 ).
Es claro que el acreedor ser indemnizado una sola vez (1149) , porque el pago que realice uno de los deudores
ser cancelatorio de la deuda similar contrada por los otros, sin perjuicio de las acciones de regreso o
recursorias que pueda entablar contra stos, el solvens.
(1110) Conf. en el sentido de que los efectos necesarios de la solidaridad pasiva se explican por la unidad del
objeto debido: Galli, en Salvat, Oblig., t. II, n 905 a, ps. 76 y 77 (donde dice: "Extinguida -la obligacin-por
cualquier deudor, nada queda con posibilidades de ser exigido o de ser cumplido. Pretender su cumplimiento,
importara un caso de pago sin causa por haber dejado de existir, segn lo indica el art. 793 "). Salvat es menos
categrico, limitndose a decir que "estos efectos se explican uniformemente en doctrina como una
consecuencia, sea de la unidad de objeto o de prestacin, sea de la pluralidad de vnculos" (op. cit., n 905).
Luego agrega, en cuanto a la facultad de cobro total, que es "perfectamente explicable como una consecuencia
lgica de la idea de unidad de objeto o de prestacin" (op. cit., n 906); idea que reitera en cuanto a la extincin
de la obligacin por el juego de un factor equivalente del pago (conf. op. cit., n 919).
(1111) En virtud de esta facultad de opcin, se ha decidido que pese al fallecimiento de uno de los firmantes de
un pagar, el acreedor puede ejecutar al otro, que era la esposa del fallecido, sin necesidad de demandar a la
sucesin ni de esperar la liquidacin de sta (Cm. Fed. Mendoza, "L.L.", t. 28, p. 1). He ah una clara muestra
de la pluralidad de vnculos existentes en la obligacin solidaria.
(1112) Colmo, A., n 514, p. 371, quien justifica ese derecho de prevencin a la inversa que poseen los deudores
no demandados, porque "una vez practicada esa eleccin la solidaridad desaparece y la obligacin se concentra
en la persona del deudor elegido".
Nos parece que la comparacin con la obligacin alternativa que formula Colmo no es apropiada, pues mientras
en el rgimen de esa obligacin, el principio de concentracin deja definitivamente al margen del objeto debido, la
prestacin eliminada (vase supra, n 1008), en la obligacin solidaria la demanda a un deudor, slo hace decaer
el derecho a cobrar a los dems, con sujecin a una condicin resolutoria consistente en la insolvencia del
deudor demandado: slo si tal acontecimiento nunca llega a ocurrir el decaimiento se convertir en definitivo por
el fracaso de la condicin que podra resolverlo.
(1113) Conf. Colmo, A., n 514, p. 371; Salvat-Galli, t. II, n 914, p. 80; Bibiloni, J.A., Anteproyecto, nota art. 1136;
Busso, E., t. V, p. 132, n 28; Borda, G. A., Oblig., t. I , n 593, p. 410; Daz de Guijarro, E., su nota en "J.A.", t. 24,
p. 566; De Gsperi -Morello, t. II, n 890, p. 343; Cm. Civ. 2 Cap., "J.A.", t. 24, p. 566; id., "L.L.", t. 27, p. 566;
Sup. Corte Tucumn, "J.A.", t. 50, p. 117; Cm. 2 La Plata, Sala II, "Dig. Jur.", t. IV, p. 1094, n 393 y "D. J. B.
A.", 1944-VIII, p. 390; Cm. Apel. Rosario, "Dig. Jur.", t. IV, p. 1094, n 393 y "R. S. F.", t. 7, p. 187. Pero si el
acreedor ha verificado su crdito en el concurso civil de un deudor, puede demandar a los otros por el total de la
deuda, sin perjuicio de deducir ulteriormente, de la liquidacin respectiva, cuanto perciba efectivamente, en el
concurso (Cm. Com. Cap., Sala A, "J.A.", 1955-II, p. 414 y "L.L.", t. 79, p. 29). Es que la declaracin del
concurso acredita la insolvencia del deudor concursado y habilita para demandar a los dems.
Es de notar que la ley no subordina, categricamente, el derecho de cobrar a los dems deudores, a la
demostracin de la insolvencia del primeramente demandado: slo contempla esa posibilidad de hecho sin
supeditar a ella la accin contra los dems deudores. Es una conclusin que se apoya en el peso de la tradicin
romana y en la presencia, en el art. 705 , de la frase explicativa que dice "y resultase insolvente", que carecera
de significacin si no fuera un requisito del derecho all contemplado. No obstante, la falta de sentido categrico
de esa exigencia ha de computarse para no ser demasiado riguroso al respecto (vase ms adelante en este
mismo nmero), mxime si se trata de un requisito desaprobado por la doctrina y que los proyectos de reforma
con razn no mantuvieron.
(1114) Conf. Bibiloni, J.A., Anteproyecto, nota art. 1136; Busso, E., t. V, p. 133, n 29; De Gsperi -Morello, t. II, n
890, p. 343; Borda, G. A., t. I , n 593, p. 410.
En cambio aprueban la aludida exigencia: Colmo, n 514, p. 371; y Daz de Guijarro, su nota en "J.A.", t. 24, p.
566.
Nosotros pensamos que ese requisito carece de justificacin. Lo que importa es el derecho al cobro total, por una
vez, con respecto a cualquiera de los deudores. Mientras no exista pago no hay razn para inhibir las distintas
posibles demandas contra uno y otros deudores. Bibiloni desaprueba la condicin implcita -"y resultase
insolvente"que contiene el art. 705 : "Esto -dice-hace depender de un hecho complejo y de prueba que puede ser
laboriosa, y alimenta un incidente en que se refugia la mala fe, lo que es un derecho perfecto del acreedor. Basta
que no se haya cumplido con la obligacin por efecto de la demanda para justificar la accin contra los dems, si
es que se necesita acreditar lo que est en el derecho mismo del acreedor" (nota antes citada).
Con la exigencia relativa a la previa comprobacin de la insolvencia del demandado, para poder demandar a los
dems, se traba la actuacin del acreedor y con ello se adopta una poltica desconcertante. Pues, si la
solidaridad pasiva es un mecanismo que favorece la difusin del crdito al otorgar una mayor garanta al
acreedor, no ha de dificultarse el funcionamiento de ese dispositivo con rmoras que entorpecen la consecucin
de la finalidad buscada, y que podran tornar tarda y estril la accin contra otros deudores (conf. Saleilles,
Teora de la oblig., n 116). Ha de pensarse que el acreedor no entabla demandas para molestarse y molestar a
los dems: si luego de promovida una demanda, entabla otra, ha de ser porque la primera no le parece segura, y
como l es el mejor protector de su propio inters, no hay motivo para dificultar su actuacin que no atenta al
bien comn ni lesiona el derecho de nadie. A este respecto, es claro que no por haber iniciado dos juicios podr
cobrar dos veces el acreedor, pues el segundo pago que recibiera sera sin causa y sujeto a repeticin (conf. art.
792 ), independientemente de la comisin del delito de estafa o defraudacin que pueda configurar el hecho, por
la doble percepcin de la misma deuda (conf. art. 172 , Cd. Penal).
(1115) Antes de Justiniano la traba de la litis-contestatio con uno de los deudores, liberaba a los dems porque
implicaba novacin. De ah que el acreedor perdiera desde ya su derecho contra los dems deudores no
demandados, y que resultara perjudicado irreparablemente por la insolvencia del demandado. Ese acreedor era
libre de elegir a cualquiera de los deudores para demandarlo, pero con la eleccin que resultaba decisiva,
agotaba su derecho contra los deudores no elegidos. Era un tratamiento intenso para el acreedor, que Justiniano
modific fundamentalmente, estableciendo sin cortapisa alguna el derecho del acreedor para perseguir a otros
deudores (vase Girard, P. F., Manuel de Droit Romain, 7 ed., p. 785; Ripert y Boulanger, ed. Bs. As., t. V, n
1817; Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, nms. 1210 y ss.). Ello significa que la solucin de Vlez aparece
como un resabio del derecho romano anterior a Justiniano, que nada justifica, ni tiene precedentes en el derecho
moderno: desde Justiniano, dicen Ripert y Boulanger, "la libertad del acreedor para demandar sucesivamente a
todos sus deudores, mientras no fuere pagado, jams fue discutida" (loc. cit., p. 527).
Por todo ello es de lamentar que la ley 17711 , que introdujo tantos retoques en el articulado del Cdigo, no
siempre justificados, no haya suprimido del art. 705 la frase "y resultase insolvente", como lo propiciaran los
proyectos de reforma orgnica del Cdigo Civil, desde Bibiloni, y como lo establece la legislacin comparada de
nuestro tiempo (vase infra, nota siguiente). nuestro tiempo (vase infra, nota siguiente).
La legislacin comparada permite las sucesivas demandas contra unos y otros deudores, sin supeditarlas a la
insolvencia de los demandados primeramente: Cdigos francs (art. 1204), italiano (arts. 1292 y 1307), alemn
(art. 421), suizo de las obligaciones (art. 144), espaol (art. 1144), holands (art. 1320), de Luisiana (art. 2090),
brasileo (art. 910), mejicano (art. 1999, 3), peruano (art. 1213), ecuatoriano (art. 1571), chileno (art. 1515),
uruguayo (art. 1398, inc. 2), colombiano (art. 1572), nicaragense (art. 1928), hondureo (art. 1404),proyecto
franco-italiano de las oblig. (art. 133) y Esboo de Freitas (art. 1017, inc. 4).
(1117) Conf. Borda, G. A., t. I , n 593 in fine; Busso, E., t. V, p. 133, n 33; Daz de Guijarro, E., su nota en "J. E.",
t. 24, p. 566. Machado admite el desestimiento para demandar a otro, si el acreedor hubiera reservado sus
derechos contra los dems deudores (t. II, p. 466, nota). Pero no hay necesidad, porque el acreedor no agota sus
derechos contra los dems deudores, por el hecho de haber demandado a uno de ellos: la demanda interpuesta
contra alguno
de los deudores solidarios no extingue la obligacin con respecto a los dems (Cm. Com. Cap., "J.A.", t. 33, p.
863).
(1118) Borda, G. A., Oblig., t. I , n 593; Sup. Corte Tucumn, "J.A.", t. 48, p. 320. Contra: Cm. Com. Cap., "J.A.",
t. 11, p. 178, en nota.

(1119) Cm. Civ. 2 Cap., "J.A.", t. 24, p. 566.
(1120) Conf. Salvat, Oblig., t. II, n 914, p. 81.

La razn es evidente, pues el pago parcial ha extinguido la deuda en esa medida, que no podra el acreedor
cobrar nuevamente.
(1121) Conf. Busso, E., t. V, p. 133, n 34; Cm. Civ. 2 Cap., "L.L.", t. 27, p. 566.
Empero no podran englobarse en la ulterior demanda los gastos del primer juicio, si ste hubiera sido desistido
por el acreedor: Busso, E., loc. cit., in fine.
(1122) Dicen Ripert y Boulanger, repitiendo a Planiol (Trat. elem. Der. Civil, t. II, n 749): "Si el acreedor no exige
la adhesin de todos ellos a la nueva deuda, se considera que se ha contentado con el compromiso que ha
obtenido de uno de ellos y los dems quedan liberados" (Trat. Der. Civ., ed. Bs. As., t. V, n 1819, p. 528).
(1123) El art. 1294, ltima parte, del Cdigo Napolen dice: "El deudor solidario, no puede semejantemente
oponer la compensacin de lo que el acreedor debe a su codeudor".
En la interpretacin de esta frmula, la doctrina francesa no es uniforme. La opinin ms general se atiene a la
literalidad de los trminos empleados e impide, en cualquier medida, que un codeudor pueda oponer en
compensacin el crdito de otro deudor contra el acreedor (Demolombe, t. XXVI, n 400; Baudry-Lacantinerie y
Barde, Oblig., t. III, n 1816; Laurent, t. XVII, n 39). Para otra tendencia, siempre puede un codeudor oponer en
compensacin, el crdito de otro codeudor, hasta la parte que a ste toca en la deuda; y por el total si la
compensacin ya ha sido opuesta por ese codeudor (Aubry y Rau, 4 ed., t. IV, 298 ter, p. 26, texto notas 19 y
20).
(1124) Domat sostena la opinin que luego habran de profesar Aubry y Rau, y con esa opinin vino a coincidir
Pothier, aunque por una motivacin distinta (Domat, Lois civiles, parte I, libro 3, tt. 3, sec. I, n 8; Pothier, Oblig., t.
II, n 274). Una sntesis de esas opiniones puede verse en Busso, E., t. V, p. 140, n 11 y en De Gsperi -Morello,
t. II, nms. 905 y 906, ps. 358 a 360.
(1125) Machado, J. O., t. III, ps. 23 y 24, quien sustenta su punto de vista en interesantes razones; Bibiloni, J. A.,
Anteproyecto, nota al art. 1236, quien aporta, especialmente, valiosas reflexiones de Dernburg y de Windscheid.
En sentido opuesto, De Gsperi, su nota al art. 886, del Anteproyecto de Cdigo Civil para el Paraguay.
(1126) Anteproyecto Bibiloni, art. 1236; Proyecto de 1936, art. 738, inc. 3; Anteproyecto de 1954, art. 1004, inc.
3.
De Gsperi ha reprochado a Bibiloni que se contradice al admitir la compensacin en la obligacin solidaria en el
art. 1138 del Anteproyecto y negarla en el art. 1236 . Pues si "...la compensacin... con cualquiera de los
deudores extingue la obligacin", como lo establece el art. 1138 del Anteproyecto Bibiloni, no parece congruente
con ello que no puedan alegar esa extincin ciertos deudores, los que no fuesen titulares del crdito susceptible
de oponerse en compensacin al acreedor de la obligacin solidaria (vase nota al art. 886 del Anteproyecto De
Gsperi). La misma observacin se puede hacer con respecto a los arts. 660 y 738, inc. 3, del Proyecto de 1936.
En cambio la objecin no alcanza al Anteproyecto de 1954, que no trae una disposicin anloga a la del art. 707
vigente, con referencia a la compensacin.
(1127) Anteproyecto De Gsperi, art. 886 y su nota.
(1128) Conf. Sup. Corte Bs. As., "J.A.", t. 35, p. 757; Cm. Apel. Rosario, "L.L.", t. 10, p. 1122.
(1129) Conf. Busso, E., t. V, p. 144, n 34; Salvat-Galli, t. III, n 2017 in fine, p. 360; Borda, G. A., Oblig., t. I , n
595 bis, p. 412.
Comp. Colmo, A., n 522, p. 376.
-Galli, t. III, n 2017 in fine, p. 360; Borda, G. A., Oblig., t. I , n 595 bis, p. 412.
Comp. Colmo, A., n 522, p. 376.
(1130) Conf. van Wetter, Pandectas, t. III, 334, p. 208, texto y notas 32 y 33. Sin embargo, Girard es poco
categrico: vase Manual elemental de Derecho Romano, 7 ed., Pars, 1924, ps. 785 y 786, texto y nota 6.
(1131) Cd. Napolen, art. 1207: "La demanda de intereses entablada contra uno de los deudores solidarios hace
correr los intereses con respecto a todos".
Conf. Cd. italiano de 1865, art. 1192; uruguayo, art. 1398, inc. 5; brasileo, art. 909; peruano, art. 1221;
boliviano,
art. 797; de Luisiana, art. 2093; nicaragense, art. 1933; de Costa Rica, art. 645; Esboo de Freitas, art. 1017,
inc. 3.
Contra: Cd. alemn, art. 425; Cd. suizo de las oblig., art. 146; Cd. polaco de las oblig., art. 13, 2; Cd.
italiano, art. 1308 (sin embargo, vase art. 1310); Proyecto franco-italiano de las oblig., art. 134.
(1132) Conf. Salvat-Galli, t. II, n 937, p. 100; Busso, E., t. V, p. 157, n 7; Segovia, L., t. I, art. 714 , p. 192, nota
15 in fine; Machado, J. O., t. II, p. 483, nota; Borda, G. A., Oblig., t. I ,n 598 in fine, p. 413.
(1133) Conf. Salvat-Galli, t. II, n 936, p. 99; Busso, E., t. V, p. 158, n 10; Machado, J. O., t. II, p. 483, nota;
Borda, G. A., t. I , n 598, p. 413.
Estos autores interpretan con amplitud las palabras demanda de intereses, en el sentido de pedido o
reclamacin, aunque fuere privado.
Nosotros pensamos que la redaccin del art. 714 no admite la latitud de ese significado, porque slo las
"demandas judiciales" se entablan, como dice el artculo. No obstante ello, concluimos que losintereses
moratorios corren para todos los deudores solidarios, hayan o no sido demandados, no porque ello resulte del
art.714 , sino porque lo establece con carcter general el art. 622 , al que hay que estar puesto que no hay norma
particular que lo contradiga -sino al contrario-dentro del ttulo de las obligaciones solidarias.
De este modo, aunque no haya requerimiento del acreedor, si hay una mora, corren los intereses moratorios para
todos los deudores solidarios morosos.
(1134) Anteproyecto Bibiloni, art. 1145; Proyecto de 1936, art. 661; Anteproyecto de 1954, art. 928.
En cambio, el art. 987 del Anteproyecto de Gsperi, reproduce literalmente el art. 714 de Vlez Sarsfied.
(1135) Puede verse tambin con especial referencia a la solidaridad pasiva: Ripert y Boulanger, Trat. Der. Civ.,
Bs. As., t. V, n 1833, p. 538; Planiol, M., Trat. elem., t. II, n 760; Demolombe, t. XXVI, nms. 367 a 374; Aubry y
Rau, t. IV, 298 ter, ps. 28 y 30; Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1231; Laurent, t. XX, n 120;
Mourlon, t. II, n 1630; Salvat-Galli, nms. 939 y 940; Colmo, A., nms. 501 y 517; Lafaille, H., Trat. Oblig., t. II, n
1140; Borda, G. A., t. I , n 602, ps. 414 y ss.; Busso, E., t. V, p. 165, n 48; De Gsperi -Morello, t. II, nms. 916 a
923, ps. 369 y ss.; Alsina, H., Trat. Der. Proc., t. II, p. 585.
(1136) ste es el criterio de los Cdigos alemn (art. 425) y suizo de las obligaciones (art. 146).
Nosotros pensamos que de este modo se debilita exageradamente la estructura concentrada de la obligacin
solidaria, a la que se desvirta hacindola funcionar como simplemente mancomunada, cuando entra a actuar la
satisfaccin del inters del acreedor por va de equivalente (conf. art. 505 , inc. 3). No se justifica que la
obligacin cambie de naturaleza segn que se contemplen los efectos de la obligacin, concernientes al
cumplimiento especfico de ella, o que se refieran a la satisfaccin por va de equivalente.
(1137) Conf. Albertario, Corso di Diritto Romano. Le obbligazioni, t. II, ps. 377 y siguientes.
Segn este criterio, la culpa sera comunicable entre los deudores, o contagiosa. La mora no, porque luego de
elegido por el acreedor, el deudor a quien se le requiri el pago, slo ste qued constituido en mora, siendo los
dems exentos de responsabilidad por la prdida fortuita de la cosa.
Aparte de que esa conclusin incurre en una peticin de principio, no es razonable: si la cosa perece por culpa de
uno responden todos los deudores, pero si perece por caso fortuito, despus de la mora de un deudor, no
responden los otros. La discriminacin no se justifica cuando siempre est en juego la necesidad moral de
soportar las derivaciones de una situacin que afecta a varios por razn del hecho imputable a uno: que eso es la
solidaridad.
Esta concepcin est claramente rechazada por el art. 710 de nuestro Cdigo, por lo que es inaceptable en
nuestro derecho, cualquiera haya sido su aplicabilidad en derecho romano.
(1138) El art. 1205 del Cdigo francs, claramente diferente de nuestro art. 710 -lo que interesa remarcar para
definir el alcance de nuestro propio sistema legal-dice: "Si la cosa debida perece por la culpa o durante la mora
de uno o varios de los deudores solidarios, los otros codeudores no son exonerados de la obligacin de pagar el
precio de la cosa; pero stos no estn obligados por los daos y perjuicios".
"El acreedor puede solamente demandar los daos y perjuicios tanto contra los deudores por cuya culpa la cosa
ha perecido, como contra aquellos que estaban en mora".
Conf. Cd. italiano, art. 1307; brasileo, art. 908; chileno, art. 1521; venezolano, art. 1227; Proyecto de Garca
Goyena, art. 1065; Esboo de Freitas, art. 1017, inc. 2. Es de notar que en el Esboo y en el Cdigo brasileo,
no se contempla lo referente a la mora, sino slo la culpa de uno de los deudores.
Conf. Pothier, Oblig., n 273; Ripert y Boulanger, t. V, n 1831, 2 y 3, p. 536; Planiol, Ripert y Gabolde, Trat.
Prct., ed. Habana, t. VII, n 1084; Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1224; Demolombe, t. XXVI, n
342; Aubry y Rau, t. IV, 298 ter, p. 29, c y d, y p. 30, a; Josserand, L., Cours de Der. Civ. Pos. Fran., 2 ed., t. II,
n 767; Giorgi, J., Oblig., t. I, n 148; Lomnaco, Delle obbligazioni e dei contratti in genere, 1890, t. I, n 77.
Se ha sealado que esta teora discriminatoria se origin en Dumoulin, quien intent, de ese modo, conciliar dos
leyes del Digesto, que parecan contradictorias. "La verdad es que las dos cosas, la culpa y la mora, no eran
tratadas de la misma manera: los romanos hacan aqu una distincin, y la mora produca un efecto puramente
personal al deudor que estaba constituido en ella. Pero Dumoulin, partiendo de la idea de que la culpa y la mora
deban ser tratadas de la misma manera, busc una conciliacin e invent decir que la culpa o la mora de uno
perjudicara a los dems, en el sentido de que todos se veran obligados a pagar el valor de la cosa, y no
obstante no los perjudicara desde otro punto de vista, porque solamente aquel que fuese culpable o moroso
estara obligado, de haber lugar, a pagar daos y perjuicios al acreedor, aparte del valor de la cosa... Todos los
autores posteriores siguieron ciegamente su interpretacin, que finalmente pas al Cdigo por intermedio de
Pothier" (Ripert y Boulanger, op. cit., t. V, p. 537, nota 187; vase tambin, De Gsperi -Morello, t. II, nms. 925 a
930; ps. 385 y ss.).
Nos parece que a esa concepcin se le puede objetar que crea una responsabilidad a medias, difcilmente
justificable bajo el ngulo del derecho. Porque, o hay razn para hacer valer la responsabilidad de uno de los
deudores por la mora en que incurri otro, y en ese caso la responsabilidad debe cubrir un resarcimiento
ordinario, comprensivo de los daos y perjuicios "que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de
cumplimiento de la obligacin" (art. 520 ; vase supra, t. I, n 296); o no hay razn para imputar tal
responsabilidad, y nose debe nada por resultar la prdida un caso fortuito. Lo que no parece justificado es
establecer una responsabilidad disminuida, que no slo carece de razn suficiente para imponerla en esos
trminos, sino que puede no funcionar cuando el acreedor, en base al incumplimiento del frente deudor, hace
valer la rescisin del contrato, desobligndose l mismo de sus propias obligaciones (conf. nuevo art. 1204 ): no
puede, entonces, pretender el equivalente de una cosa que ha quedado al margen del contrato. Las razones
dadas por Bibiloni, para auspiciar la sustitucin del sistema del Cdigo por el francs, no nos han parecido,
despus de nueva reflexin, convincentes. Rectificamos as la adhesin que dimos, aos atrs, a ese enfoque,
en los arts. 923 y 928 y sus notas del Anteproyecto de 1954. ed. Habana, t. VII, n 1084; Baudry-Lacantinerie y
Barde, Oblig., t. II, n 1224; Demolombe, t. XXVI, n 342; Aubry y Rau, t. IV, 298 ter, p. 29, c y d, y p. 30, a;
Josserand, L., Cours de Der. Civ. Pos. Fran., 2 ed., t. II, n 767; Giorgi, J., Oblig., t. I, n 148; Lomnaco, Delle
obbligazioni e dei contratti in genere, 1890, t. I, n 77.
Se ha sealado que esta teora discriminatoria se origin en Dumoulin, quien intent, de ese modo, conciliar dos
leyes del Digesto, que parecan contradictorias. "La verdad es que las dos cosas, la culpa y la mora, no eran
tratadas de la misma manera: los romanos hacan aqu una distincin, y la mora produca un efecto puramente
personal al deudor que estaba constituido en ella. Pero Dumoulin, partiendo de la idea de que la culpa y la mora
deban ser tratadas de la misma manera, busc una conciliacin e invent decir que la culpa o la mora de uno
perjudicara a los dems, en el sentido de que todos se veran obligados a pagar el valor de la cosa, y no
obstante no los perjudicara desde otro punto de vista, porque solamente aquel que fuese culpable o moroso
estara obligado, de haber lugar, a pagar daos y perjuicios al acreedor, aparte del valor de la cosa... Todos los
autores posteriores siguieron ciegamente su interpretacin, que finalmente pas al Cdigo por intermedio de
Pothier" (Ripert y Boulanger, op. cit., t. V, p. 537, nota 187; vase tambin, De Gsperi -Morello, t. II, nms. 925 a
930; ps. 385 y ss.).
Nos parece que a esa concepcin se le puede objetar que crea una responsabilidad a medias, difcilmente
justificable bajo el ngulo del derecho. Porque, o hay razn para hacer valer la responsabilidad de uno de los
deudores por la mora en que incurri otro, y en ese caso la responsabilidad debe cubrir un resarcimiento
ordinario, comprensivo de los daos y perjuicios "que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de
cumplimiento de la obligacin" (art. 520 ; vase supra, t. I, n 296); o no hay razn para imputar tal
responsabilidad, y no se debe nada por resultar la prdida un caso fortuito. Lo que no parece justificado es
establecer una responsabilidad disminuida, que no slo carece de razn suficiente para imponerla en esos
trminos, sino que puede no funcionar cuando el acreedor, en base al incumplimiento del frente deudor, hace
valer la rescisin del contrato, desobligndose l mismo de sus propias obligaciones (conf. nuevo art. 1204 ): no
puede, entonces, pretender el equivalente de una cosa que ha quedado al margen del contrato. Las razones
dadas por Bibiloni, para auspiciar la sustitucin del sistema del Cdigo por el francs, no nos han parecido,
despus de nueva reflexin, convincentes. Rectificamos as la adhesin que dimos, aos atrs, a ese enfoque,
en los arts. 923 y 928 y sus notas del Anteproyecto de 1954.
(1139) Conf. Busso, E., t. V, p. 150, n 17; Lafaille, H., Curso Oblig., t. II, n 426; Borda, G. A., t. I , n 597, p. 412;
De Gsperi -Morello, t. II, n 928, p. 389; Salvat, Oblig., t. II, nms. 932 y 933.
En favor de este sistema cabe computar a los autores franceses que han criticado la discriminacin de su
Cdigo:
Demolombe, t. XXVI, n 344; Baudry-Lacantinerie y Barde, t. II, n 1224; Planiol, Trat. lm., 9 ed., t. II, n 757,
nota 1, p. 244; Josserand, op. cit., t. II, n 767; Gaudemet, Oblig., Pars, 1937, p. 436.
(1140) Conf. Busso, E., t. V, p. 150, n 16; Colmo, A., n 516, p. 372; Salvat, Oblig., 6 ed., t. II, n 933, ps. 97 y
98;
De Gsperi -Morello, t. II, n 931, ps. 392 y 393; Borda, G. A., Oblig., t. I , n 597, p. 412; Lafaille, H., Trat. Oblig.,
t. II, n 1139, s, ps. 234 y 235 (autor que considera que es el sistema del Cdigo, pero lo juzga demasiado duro, e
implcitamente aprueba el criterio francs, aunque concede que ste provee "una solucin de equidad ms que
de estrictez jurdica", que "impide el rigorismo de la tercera escuela", que es la de nuestro Cdigo); Llerena, E., t.
III, art. 711 , p. 195.
Comp. Segovia, I, t. I, art. 711 , p. 191, nota 14; Machado, J. O., t. II, ps. 477 y 478, nota art. 711 . Estos autores
interpretan el sistema de nuestro Cdigo con sujecin al criterio francs, y limitan la responsabilidad de los
codeudores que no incurrieron en mora, o en culpa, al valor de la prestacin debida sin agregar otros daos.
Especialmente Machado arguye que hay que interpretar el art. 711 con prescindencia desu nota, porque "el
artculo entendido como lo dice la nota sanciona una injusticia" (loc. cit., p. 477). Pero no es as, porque si bien el
deudor que no fue moroso ni culpable, debe indemnizar al acreedor todo el dao resarcible, luego recupera todo
el desembolso de lo que ha tenido que gastar a causa de la mora o culpa ajena, por la accin de regreso contra
el deudor moroso o culpable (vase infra, n 1258).
(1141) No es dable argir contra lo expresado en el texto que el art. 711 se refiere a la solidaridad activa y que no
se lo podra invocar para alterar la disposicin del art. 710 relativa a la solidaridad pasiva. Aunque, efectivamente,
el art. 711 contempla a la solidaridad activa para dar un derecho a "cualquiera de los acreedores", ello no excluye
su aplicacin a la solidaridad pasiva, cuando existen varios deudores (arg. "en el caso del art. anterior", ste es el
710, que se refiere a la solidaridad pasiva). Por tanto, si habiendo varios deudores, "cualquiera de los
acreedores" puede demandar la indemnizacin de prdidas e intereses, a cualquiera de los deudores (arg. "del
mismo modo que el cumplimiento de la obligacin principal", art. 711 , in fine), se sigue de ah que igualmente
goza de esa facultad el acreedor nico de una obligacin pasivamente solidaria. Es evidente que, en la obligacin
solidaria, la condicin del acreedor nico no puede ser peor que la de alguno de varios acreedores.
(1142) Anteproyecto Bibiloni, art. 1139; Proyecto de 1936, art. 661; Anteproyecto de 1954, arts. 923, segunda
parte y 928.
(1143) Anteproyecto De Gsperi, art. 984: "Si la cosa debida ha perecido por el hecho o culpa de uno de los
deudores, o se hallare ste constituido en mora, los otros codeudores estn obligados a pagar su equivalente con
ms la indemnizacin de prdidas e intereses".
En ese precepto, quedaron refundidos los arts. 710 y 711 del Cdigo.
Conf. Cdigo espaol, art. 1147, segunda parte.
(1144) Anteproyecto Bibiloni, art. 1142; Proyecto de 1936, art. 664; Anteproyecto de 1954, art. 928, segunda
parte;
Bibiloni, art. 1142; Proyecto de 1936, art. 664; Anteproyecto de 1954, art. 928, segunda parte; Anteproyecto De
Gsperi, art. 988.
(1145) Vlez dice al final de la nota al art. 711 : "No debe olvidarse tampoco el principio de que los deudores son
mutuos mandatarios y representantes los unos de los otros, lo que en tantos casos les es muy favorable. Deben,
pues, sufrir las consecuencias de la culpa del que ha perjudicado al acreedor solidario".
Conf. en el sentido del texto, De Gsperi, nota al art. 988 de su Anteproyecto; Saleilles, su nota a la traduccin
del
Code Civil allemand, t. I, p. 630.

(1146) Vase la parte final
Conf. Borda, G. A., t. I , n 597, p. 412; de Segla nota ovia, L., t. I, aral t. 71art. 0 , p. 711 190, nota 13. , que
hemos recordado. (1147) Sobre el dolo obligacional, vase supra, t. I, n 300.
Sobre la diferencia entre dolo obligacional y dolo delictual, vase especialmente nuestra obra Estudio de la
reforma del Cdigo Civil. Ley 17711 , ps. 130 y ss.
(1148) El nuevo art. 521 establece que "si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses
comprendern tambin las consecuencias mediatas", del incumplimiento de la obligacin. Por inejecucin
maliciosa ha de entenderse que es la practicada ex professo o de propsito, no cumpliendo a designio lo que el
deudor deba y poda cumplir. Es una malicia especfica referida al deber de prestar que pesa sobre el deudor.
Por la virtualidad de la obligacin, ya no puede ste sustraerse deliberadamente, a la realizacin de la conducta
comprometida a favor del acreedor; si lo hiciera actuara de mala fe por contrariar intencionalmente lo que le
exige la ley, esto es, una ejecucin "de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron y
pudieron entender, obrando con cuidado y previsin" (nuevo art. 1198 , primera parte; para mayores detalles
sobre el punto remitimos a nuestra obra Estudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 17711 , ps. 130 a 138).
(1149) Nos referimos a la indemnizacin que pesa sobre cualquiera de los deudores, que slo se paga una vez,
porque con el primer pago el acreedor queda satisfecho y cancelado el ttulo a causa de su pretensin. Empero,
si el incumplimiento fue la obra del dolo de uno de los deudores, independientemente de aquella accin
resarcitoria comn a todos los deudores, el acreedor dispone como hemos visto (supra, n 1254) de una accin
suplementaria por reparacin del incremento del dao que el dolo le ha irrogado, slo contra el deudor que obr
el dolo.
OBLIGACIONES / 11.-Clasificacin / i) Obligaciones de sujeto mltiple / 04.-Solidarias / G)
Efectos de la solidaridad pasiva entre los codeudores
2. Relaciones internas de los codeudores entre s
1256. CUESTIN DE CONTRIBUCIN
La solidaridad pasiva plantea entre los deudores cuestiones similares a las que hemos estudiado entre los
acreedores (supra, nms. 1226 y ss.). Cuando uno de los deudores ha solventado ntegramente la deuda, qu
derecho tiene contra los dems deudores que no hicieron sacrificio alguno? Vara la solucin cuando la
liberacin de los otros deudores se produce por la compensacin que uno opuso al acreedor, o por la novacin
que ste conviniera con uno de los deudores, o por la remisin de la deuda hecha por el acreedor?
Examinaremos el asunto en base al pago que es, por excelencia, el medio extintivo de la obligacin; luego, nos
referiremos a otros modos de extincin asimilables al pago.
Histricamente, la cuestin suscit en el derecho romano las vacilaciones ya explicadas (supra, n 1227), aunque
se consideraba que el deudor que haba hecho el pago tena la posibilidad, desde Diocleciano, de recabar al
acreedor la cesin de sus acciones contra los otros obligados, arbitrio del que carecan, en la solidaridad activa,
los acreedores que no haban percibido el pago (1150) .
El Cdigo Civil francs se atuvo a la presencia del inters comn en la obligacin solidaria, lo que conduce a
reconocer el derecho que tiene el deudor que paga a obtener una contribucin proporcional de los dems
obligados
(1151) .
El principio de contribucin est muy claramente consagrado en nuestro Cdigo, cuyo art. 716 , dice, "La
obligacin contrada solidariamente respecto de los acreedores, se divide entre los deudores, los cuales entre s
no estn obligados sino a su parte y porcin".
Lo expuesto significa que nuestro Cdigo acepta presuntivamente la existencia de un inters comn de los
deudores solidarios, lo que justifica que si uno solo ha pagado toda la deuda los dems le queden obligados a
satisfacerle la parte que a ellos corresponde. Pues si los deudores "entre s no estn obligados sino a su parte y
porcin" (art. 716 ), de ah se sigue que cuanto ha pagado el solvens por encima de su propia parte es, en las
relaciones internas de los deudores entre s, el pago de una deuda ajena, cuyo reintegro puede exigir al
verdadero deudor, el tercero que ha solventado el pago al acreedor (1152) . solventado el pago al acreedor
(1152) .
1258. MEDIDA DE LA CONTRIBUCIN
Cul es la parte y porcin de la deuda solidaria que, en las relaciones internas de los obligados entre s,
corresponde a cada deudor, y que determina la medida de su contribucin? El art. 716 no lo define, pero ello
queda aclarado por el art. 717 , que a su vez remite a lo dispuesto por el art. 689 , que ya conocemos (vase
supra, n 1124). Dicho art. 717 , primera parte, establece con respecto a la solidaridad pasiva lo siguiente: "Las
relaciones de los codeudores... solidarios entre s que hubiesen pagado la deuda por entero... se arreglarn
como est dispuesto en el art. 689".
Por consiguiente, parte y porcin de cada deudor se determina en funcin del criterio de contribucin fijado por el
art. 689 , que hemos estudiado con respecto a los codeudores de una obligacin conjunta (supra, nms. 1124 y
ss.).
Remitimos, pues, a lo dicho en ese lugar, sin perjuicio de apuntar ac cul es el criterio de averiguacin de la
parte de cada deudor.
El principio general es el reparto igualitario de la deuda: a falta de otra regla que sea aplicable, los deudores
solidarios estn obligados por partes iguales (conf. art. 689 , inc. 3).
Empero, ese criterio paritario slo rige "si no fuese posible" (art. cit.) reglar de otro modo los intereses de los
codeudores. Primeramente, hay que acudir a otros criterios, que son aplicables en el siguiente orden de
prelacin:
1) la discriminacin se hace en funcin de la proporcin indicada en los ttulos de la obligacin (conf. art. 689 ,
inc. 1);
2) si los ttulos callan se atiende a lo convenido por los deudores en los "contratos que entre s hubiesen
celebrado" (art. 689 , inc. 1, in fine);
3) a falta de indicacin en los ttulos, o de convencin al respecto "se atender a la causa de haberse contrado
la obligacin conjuntamente" (art. 689 , inc. 2); 4) o a "las relaciones de los interesados entre s, y las
circunstancias de cada uno de los casos" (art. 689 , inc. 2, in fine).
Slo en defecto de esos criterios de discriminacin entra a jugar el principio general del reparto igualitario de la
deuda: ste es un verdadero principio general que gobierna residual y expansivamente todas las situaciones no
comprendidas en el juego de los criterios particulares enunciados.
Para hacer efectiva la contribucin de cada deudor, segn la "parte y porcin" que a cada cual toca, el deudor
que ha hecho el pago dispone de acciones recursorias o de regreso, que responden a un doble fundamento
tcnico:
1260. a) El reintegro puede basarse en la particular relacin jurdica que liga a los codeudores entre s; v. gr., si
hay una sociedad entre ellos, u otra negociacin paralela, para cuya realizacin se ha constituido la obligacin
solidaria: en ese caso el solvens exige el reintegro de lo pagado de ms, en virtud de una accin de mandato,
pues "hay que suponer que recprocamente (los deudores) se han conferido mandato para liquidar la deuda
comn" (1153) .
Si el origen de la solidaridad fuera la garanta de la deuda nica de uno de los deudores con el acreedor, el
reintegro se fundara en la fianza que, en verdad, habra asumido el solvens (1154) .
Finalmente, si no hubiera, o no se hubiese probado relacin de derecho interna entre los codeudores solidarios,
siempre podra el solvens pretender el reintegro de lo pagado en exceso de su parte, mediante una accin de
gestin de negocios (1155) : se trata en el caso de una gestin de negocios irregular porque el gestor maneja un
negocio comn a l y al codeudor solidario, que habilita al primero para demandar al segundo la utilidad que el
negocio le ha deparado (conf. art. 2302 ), es decir, la cuota igual, en la deuda, por la cual el demandado qued
liberado.
1261. b) Fuera de las acciones explicadas, el solvens puede pretender el reembolso de lo que ha satisfecho por
cuenta de los codeudores, fundado en la subrogacin en los derechos del acreedor que le confiere el art. 768 ,
inc. 2, al "que paga una deuda a la que estaba obligado con otros o por otros". Es una subrogacin legal (conf.
art. 767 ), que slo autoriza al solvens a ejercer los derechos y acciones del acreedor contra sus coobligados
"hasta la concurrencia de la parte por la cual cada uno de estos ltimos estaba obligado a contribuir para el pago
de la deuda" (art. 771 ,
inc. 3).
1262.
c) Ambas acciones recursorias o de regreso -la fundada en la relacin interna que vincula a los codeudores entre
s y la basada en el pago con subrogacin-pueden entablarse separada o acumulativamente, segn fuere la
conveniencia del solvens que pretende el reintegro.
Segn las situaciones puede convenir la articulacin de una u otra accin, si el solvens no prefiere deducirlas
conjuntamente, lo que resulta aconsejable. La accin de mandato, o de gestin de negocios, puede presentar
con respecto a la accin de subrogacin en los derechos del acreedor, ventajas relativas a los intereses
moratorios que corren desde la fecha del pago tratndose de la primera de esas acciones (conf. arts. 1950 y
2298 ), y slo desde la mora si se articula la segunda accin (conf. arts. 509 y 622 ); y a la prescripcin (1156) .
Por su lado la accin de subrogacin puede ser preferible si el crdito primitivo tena privilegio o garanta, como la
hipoteca o la prenda, que pasan a favorecer al solvens subrogante, mientras el mandato, o la gestin de
negocios, slo originan un crdito quirografario (1157) .
1263. DIVISIN DE LA ACCIN RECURSORIA
La accin recursoria o de regreso se divide entre los deudores pasibles de ella, segn la "parte y porcin" (art.
716 ) de cada obligado. La misma solucin reiteran los arts. 689 , inc. 1 y 771 , inc. 3.
Esto significa que la solidaridad de la deuda solo existe a favor del acreedor, pero se disuelve luego de haber
quedado l desinteresado: el solvens que lo subroga en sus derechos puede pretender todo lo que corresponda
al acreedor -hasta la concurrencia de su propio desembolso, conf. art. 771 , inc. 1-menos el carcter solidario del
crdito subsistente contra los coobligados. Por ejemplo, si A, B y C son deudores solidarios de $ 300 y A paga
esa suma al acreedor, no puede pretender el reintegro del exceso sobre su parte que habrde ser
presuntivamente $ 200 (vase supra, n 1258), indistintamente de B o C, sino slo puede reclamar a cada
codeudor, su "parte y porcin" en la deuda comn (conf. art. 716 ), es decir, de ordinario, $ 100.
Cul es el fundamento de esa limitacin en el efecto subrogatorio del pago efectuado por el solvens, que no se
extiende al carcter solidario del crdito subsistente (1158) ? Se han dado diversas opiniones (1159) . Nosotros
pensamos, con la creencia general, que la explicacin de esa limitacin es de orden prctico: sera engorroso y
antieconmico autorizar una subrogacin por el remanente del crdito, con la sola deduccin de la parte del
solvens, contra cualquiera de los otros deudores, pues ello originara una prolongada cadena de acciones. En
efecto, quien fuese elegido para pagar, pagara de ms y podra volverse contra cualquiera de los otros deudores
que todava no hubiesen pagado, por el total del crdito an no satisfecho, con deduccin de su propia parte. Y
as, sucesivamente, con el recargo de gastos y prdida de tiempo que ese encadenamiento de reclamaciones
significa. Una evidente razn de orden prctico deba conducir a la simplificacin de la liquidacin de la deuda
entre los coobligados: de ah que la subrogacin en los derechos del acreedor slo est autorizada hasta el
monto de la deuda parcial, que pesa efectivamente sobre cada deudor (1160) . Empero, dentro de ese lmite,
lleva aparejada la transmisin de los privilegios y garantas que protegan al crdito primitivo (1161) .
La subrogacin convencional que haga el acreedor a favor del deudor que paga la totalidad del crdito no
modifica la divisin automtica de la accin recursoria, pues siempre los otros deudores slo quedan obligados "a
su parte y porcin", art. 716 , in fine (1162) .
Es de advertir que no se produce la divisin de la accin de regreso, y juega una transmisin integral de los
derechos del acreedor por el monto del crdito sin deduccin alguna, en el rgimen de la solidaridad cambiaria:
los endosantes y avalistas que pagan una letra de cambio u otro documento de comercio pueden exigir el
reintegro de lo pagado a los endosantes anteriores, y as sucesivamente hasta llegar al librador (conf. arts. 51 y
52 , dec.-ley 5965/1963). Ello se explica porque el endoso comercial es una verdadera cesin del crdito, que
deja de lado el efecto subrogatorio del pago. No hay, pues, sino una accidental semejanza de situacin.
1264. INSOLVENCIA DE UN CODEUDOR
Puede ocurrir que la accin recursoria fracase por la insolvencia de alguno de los deudores, que, as, deja
insatisfecha su parte y porcin en la deuda. Quin soporta ese dficit? El solvens que desinteres al acreedor,
o todo el frente de deudores solventes? Aqu se advierte el inters comunitario que est latente en la obligacin
solidaria y que asocia a todos los deudores en una suerte comn, en cuanto a las derivaciones de la liquidacin
de la deuda. El art. 717 , ltima parte, es categrico al respecto: "Si alguno de los deudoresresultare insolvente,
la prdida se repartir entre todos los solventes y el que hubiese hecho el pago".
La reliquidacin de la parte insolvente se hace entre los deudores a prorrata del inters de cada uno de ellos, en
la deuda (1163) . Por ejemplo, si A, B y C adeudan solidariamente $ 1.200, siendo las cuotas respectivas de 1/6,
2/6 y 3/6, cuando A despus de haber pagado el total de la deuda fracase en su pretensin de recuperar los $
600 que le toca soportar a C, por insolvencia de ste, podr exigir a B $ 400 en calidad de contribucin en el
dficit producido por esa insolvencia. De ese modo, la parte del insolvente C se distribuye entre los deudores
solventes A y B, en la proporcin de sus respectivas cuotas en la deuda, viniendo a satisfacer, en total, A $ 400 y
B $ 800.
No importa la fecha en que se produjo la insolvencia que da lugar a esa reliquidacin. Aunque haya acontecido
despus de satisfacerse el pago al acreedor, lo que podra hacer pensar que ya estaba dividida la deuda
originaria, entre los deudores, segn la cuota de cada uno, y que por ello la insolvencia de alguno slo tendra
que perjudicar a quien pretende el reintegro a cargo del ahora insolvente, el dficit debe ser soportado por todos
los deudores (1164) .
Sera injusto que se hiciera pesar el dficit sobre el deudor que desinteres al acreedor, porque, al pagar, ese
deudor no actu por una motivacin individual que tenga que hacerle correr el riesgo de las contingencias
ulteriores: si pag fue porque estaba precisado a hacerlo, en razn del ttulo que ostentaba el acreedor; y al obrar
as, comprometi a sus compaeros, con la realizacin de un acto que los liber frente al acreedor. De ah que
toda derivacin desventajosa de ese pago por cuenta comn tenga que ser compartida por todos los deudores,
cuya parte est ligada en lo relacionado con la primitiva solidaridad. Slo si la insolvencia sobreviniente de alguno
de los deudores fuese perjudicial por la tardanza culpable en requerirle a l la oportuna contribucin, podran los
dems deudores pretender eximirse de soportar ese dficit. Pero ello no sera en funcin de la fecha de la
insolvencia, sino de la culpa en requerir tardamente una contribucin, que no podra imputarse tambin a los
deudores inocentes de esa culpa para aumentar su participacin originaria en la deuda (1165) . no actu por una
motivacin individual que tenga que hacerle correr el riesgo de las contingencias ulteriores: si pag fue porque
estaba precisado a hacerlo, en razn del ttulo que ostentaba el acreedor; y al obrar as, comprometi a sus
compaeros, con la realizacin de un acto que los liber frente al acreedor. De ah que toda derivacin
desventajosa de ese pago por cuenta comn tenga que ser compartida por todos los deudores, cuya parte est
ligada en lo relacionado con la primitiva solidaridad. Slo si la insolvencia sobreviniente de alguno de los
deudores fuese perjudicial por la tardanza culpable en requerirle a l la oportuna contribucin, podran los dems
deudores pretender eximirse de soportar ese dficit. Pero ello no sera en funcin de la fecha de la insolvencia,
sino de la culpa en requerir tardamente una contribucin, que no podra imputarse tambin a los deudores
inocentes de esa culpa para aumentar su participacin originaria en la deuda (1165) .
1265. INSOLVENCIA Y DISPENSA DE LA SOLIDARIDAD
Cuando el acreedor ha dispensado de la solidaridad a alguno de los deudores, se plantea la cuestin de saber
qu influencia ejerce ese hecho en la reliquidacin de la cuota de contribucin a cargo de otro deudor solidario,
que resulta insolvente. Se reparte la cuota del insolvente entre todos los dems deudores originarios, incluido el
dispensado de la solidaridad? En tal caso, la cuota del dficit que corresponde al deudor eximido de la
solidaridad ha de ser soportada por l, o, por el acreedor que lo dispens de esa solidaridad, y contra quin
debera dirigirse entonces, la accin de contribucin?
a) Una primera cuestin es clara, y su solucin es, prcticamente, unnime (1166) : la dispensa de solidaridad no
puede agravar la condicin de los deudores que continan siendo solidarios, sin su conformidad. Tal exclusin de
la solidaridad es para ellos res inter alios acta. Luego, no se altera su contribucin para enjugar el dficit
provocado por la insolvencia de alguno de los deudores, por el hecho de haber sido dispensado de la solidaridad
otro de los obligados originarios. De ah que para determinar la cuanta de la participacin de cada uno de los
deudores en ese dficit, haya que contabilizar la "cuota o porcin" de todos en la deuda originaria, inclusive del
deudor que fuera dispensado de la solidaridad.
Empero, contra quin dirige el solvens la accin recursoria, por la contribucin en ese dficit, correspondiente a
la parte del deudor dispensado de la solidaridad? Demanda a ese deudor, no obstante la dispensa que lo
favorece? O bien, demanda al acreedor que concedi esa dispensa? Las opiniones, en la doctrina francesa,
que tuvo tanto ascendiente sobre nuestro codificador en esta materia, a punto de recordarlas en la nota al art.
717 , no han sido uniformes.
b) Pothier pensaba que, en la situacin antes aludida, era el acreedor quien responda por la cuota de
contribucin en el dficit que tocaba al deudor dispensado de la solidaridad, y su opinin fue compartida por
Aubry y Rau, Duranton, Toullier, Mourlon, Larombire y Zachariae, quienes interpretaban en ese sentido el art.
1215 del Cdigo de Napolen (1167) . Para esa tendencia, el deudor liberado de la solidaridad, haba quedado
disociado, en virtud de esa dispensa, de la suerte de sus compaeros. Convertido en deudor simplemente
mancomunado, slo responda por su parte en la antigua deuda comn. Por la misma razn, eximido ese deudor
de sufrir la repercusin de la insolvencia de sus compaeros, era el acreedor quien deba soportar la cuota del
dficit correspondiente a aqul. Lo que pareca lgico, porque no pudiendo padecer los otros deudores las
consecuencias del acto de dispensa de solidaridad, tena que caer ese dficit sobre el acreedor (1168) .
c) Para otra tendencia doctrinaria que termin por prevalecer en Francia, la dispensa de solidaridad a favor de
uno de los deudores no cambia en nada la situacin de los dems. Por tanto, stos deben hacer abstraccin de
tal dispensa que no les afecta, y repartir entre los deudores originarios que sean solventes, el dficit en la
contribucin que provoca la insolvencia de alguno. Es la solucin literal del art. 1215 del Cdigo francs (1169) .
d) En nuestro pas, la ltima de las opiniones expuestas es la sostenida por la doctrina, casi unnimemente
(1170) .
e) En nuestra opinin, sta es la conclusin adecuada: el solvens puede demandar al deudor liberado de la
solidaridad la contribucin que le corresponde en el dficit provocado por la insolvencia de alguno de los
deudores.
Para ello juegan las siguientes consideraciones: 1) la dispensa individual de solidaridad regula el vnculo del
acreedor con el deudor a quien favorece el acto, pero no afecta a los dems para quienes es res inter alios; 2)
consiguientemente, la condicin de esos otros deudores es la misma originaria, y de ah que el solvens pueda
pretender aquella contribucin (1171) ; 3) desde luego, la dispensa de solidaridad que juega entre el acreedor y
el deudor favorecido con ella no puede empeorar la situacin de los dems deudores, que son terceros con
respecto a ese acto (conf. arts. 1195 in fine y 1199 ): ello impone el prorrateo del dficit resultante de la
insolvencia de uno de los deudores, entre todos los deudores solventes, incluso el dispensado de la solidaridad;
4) carecera el solvens de accin para pretender del acreedor el pago de la cuota del dficit de que se trata,
pues su ttulo para ello, que emana del art. 717 , segunda parte, le concede accin de contribucin contra cada
uno de los deudores solventes, pero no contra el acreedor; 5) bajo otro ngulo, no podra la dispensa de
solidaridad cambiar el deudor de la obligacin eventual de satisfacer la cuota del dficit que llegare a provocar la
insolvencia de alguno de los deudores solidarios; sin duda, en el momento de la dispensa, era deudor de tal
obligacin, el deudor dispensado de la solidaridad, y no podra perder ese carcter por obra del acreedor que es
un tercero en la relacin interna de los deudores entre s. As como no se concebira que el acreedor pudiese
unilateralmente alterar las proporciones de los deudores entre s, de la deuda solidaria, tampoco se concibe que
pueda, mediante el acto de dispensa de la solidaridad, introducir una novacin subjetiva por cambio de deudor en
la obligacin que le es ajena, relativa al prorrateo de la insolvencia de uno de los deudores solidarios, entre los
dems; 6) finalmente, hay que computar a favor de esta tesis, la opinin del codificador que menciona como
primera fuente de su art. 717 , el "Cdigo francs, arts. 1214 y 1215", para luego sostener categricamente en la
nota al art. 717 , que dicho Cdigo no haca sufrir al acreedor la insolvencia de un deudor, en esta hiptesis, de
remisin individual de la solidaridad. Ergo, es el deudor dispensado de la solidaridad quien ha de contribuir, por
su cuota y porcin, a enjugar ese dficit. deudores entre s, de la deuda solidaria, tampoco se concibe que pueda,
mediante el acto de dispensa de la solidaridad, introducir una novacin subjetiva por cambio de deudor en la
obligacin que le es ajena, relativa al prorrateo de la insolvencia de uno de los deudores solidarios, entre los
dems; 6) finalmente, hay que computar a favor de esta tesis, la opinin del codificador que menciona como
primera fuente de su art. 717 , el "Cdigo francs, arts. 1214 y 1215", para luego sostener categricamente en la
nota al art. 717 , que dicho Cdigo no haca sufrir al acreedor la insolvencia de un deudor, en esta hiptesis, de
remisin individual de la solidaridad. Ergo, es el deudor dispensado de la solidaridad quien ha de contribuir, por
su cuota y porcin, a enjugar ese dficit.
En suma, nos parece claro que las relaciones internas de los deudores entre s no se ven alteradas por la
incidencia de actos de terceros, como es la dispensa de solidaridad concedida por el acreedor a uno de ellos. Tal
dispensa slo juega entre las partes de ella, es decir, el acreedor y el deudor favorecido, pero no afecta a los
dems deudores, salvo en cuanto a la impropia reduccin de la deuda solidaria que imponen los arts. 704 y 705 ,
en su clusula final. Por ello, es indiscreto entrometer al acreedor en las relaciones de los deudores, entre s,
sinperjuicio de que en definitiva puede ser, en algn caso, el acreedor quien tenga que soportar, de rebote, la
cuota del dficit provocado por la insolvencia de alguno de los deudores, correspondiente a la parte del deudor
dispensado de la solidaridad.
f) Lo que acabamos de decir, nos parece que aclara definitivamente la cuestin que estudiamos. Cuando el
solvens que ha pagado la totalidad de la deuda subsistente, fracasa en la recuperacin de lo que ha pagado en
exceso de su propia parte, por la insolvencia de alguno de los deudores solidarios, ello origina una contribucin
suplementaria para prorratear ese dficit (1172) . El titular de esa nueva accin de contribucin ser el solvens,
quien a su vez tendr que deducir de su pretensin su propia cuota en el dficit (1173) . Los sujetos pasivos de
esa segunda contribucin son los deudores originarios, excluido el insolvente (1174) e incluido el deudor liberado
de la solidaridad, cada uno por la cuota reajustada que le toca (1175) . El acreedor no es sujeto pasivo de esa
contribucin, porque es un extrao en las relaciones internas de los codeudores entre s.
No obstante, puede ocurrir que en la relacin entre el acreedor y el deudor eximido de la solidaridad, la dispensa
haya implicado la intencin de liberar al deudor de todas las consecuencias de la solidaridad, incluso la
contribucin que pudiera tocar a ese deudor para enjugar la insolvencia de algn compaero (1176) . Si as fuere,
aquel deudor, precisado a satisfacer su cuota de contribucin en el dficit a favor del solvens que desinteres al
acreedor, tendra despus una ltima accin de regreso contra el propio acreedor. Con lo cual, en esa hiptesis,
resultara el acreedor, en ltima instancia, costeando la cuota de prdida correspondiente al deudor liberado de la
solidaridad (1177) .
En principio, en la relacin del acreedor con el deudor favorecido con la remisin de la solidaridad, ha de
estimarse presuntivamente que la dispensa slo ha implicado para ese deudor el favor de poder hacer un pago
limitado a su parte y sin tener que encarar el desembolso total de la deuda. La renuncia no se presume, y su
interpretacin ha de ser estricta (conf. art. 874 ), por lo que no cuadra ir ms lejos pensando que el acreedor ha
querido tambin desprenderse en alguna medida del resto de la obligacin que por algn evento tuviera que
solventar ese mismo deudor. Si ste quiere desvirtuar esa presuncin que limita el favor recibido, tiene que
producir la prueba concluyente de que el acreedor ha querido que pudiera recaer sobre l, y producida esa
prueba, ese deudor tendra accin de reintegro contra el acreedor, por lo que l hubiera satisfecho como
contribucin para enjugar el dficit producido por la insolvencia de alguno de los deudores: es que, en esa
hiptesis, ese pago suplementario relativo al prorrateo del dficit entre los deudores solventes, ser sin causa en
la relacin del acreedor con el deudor dispensado ilimitadamente de la solidaridad (1178) .
1266. QUID DE LA REMISIN INDIVIDUAL DE LA DEUDA
Se aplican los principios expuestos en el nmero anterior cuando el acreedor ha favorecido a uno de los
deudores con la remisin de su parte en la deuda? Pese a ello, puede el deudor que ha satisfecho el remanente
de la deuda solidaria demandar, al deudor favorecido con la remisin, la contribucin en el dficit originado en la
insolvencia de otro codeudor?
Entendemos que la solucin es la misma ya estudiada. Ese deudor, a quien el acreedor le perdon su parte en la
deuda solidaria, sigue vinculado a los otros deudores, en cuanto a las relaciones internas mantenidas con ellos,
puesto que a ese respecto la remisin ni quita ni pone (1179) .
Empero, es de notar que hay una variante importante en cuanto a la incidencia final de la contribucin a cargo del
beneficiario de la remisin. Pues como l nada debe, siempre puede volverse contra el acreedor mediante una
accin de regreso para que ste le reintegre la contribucin que debi satisfacer para enjugar el dficit originado
por la insolvencia de un compaero. As, mientras el deudor dispensado de la solidaridad, en una situacin
similar, en principio carece de accin de regreso contra el acreedor, y slo dispone de tal accin cuando se
beneficia de una limitada renuncia a la solidaridad, el deudor liberado por una remisin de la deuda siempre es
titular de esa accin recursoria contra el acreedor, relativa a un pago que en esa medida ha quedado sin causa
(vase supra, texto y nota 198).
1267. CONTRIBUCIN EN CASO DE PAGO PARCIAL
El art. 717 regla las relaciones internas de los deudores solidarios entre s "que hubiesen pagado la deuda por
entero". Pero no dice que haya accin de contribucin cuando el pago ha sido sloparcial. Nosotros entendemos
que cuadra hacer una distincin. nas de los deudores solidarios entre s "que hubiesenpagado la deuda por
entero". Pero no dice que haya accin de contribucin cuando el pago ha sido slo parcial. Nosotros entendemos
que cuadra hacer una distincin.
a) Si el pago parcial no excede de la parte que toca en la deuda al solvens, ese pago no da derecho a
contribucin alguna a cargo de los dems deudores (1180) . La razn de esa negativa reside en el principio
interno de divisin de la deuda entre los deudores, "los cuales entre s no estn obligados sino a su parte y
porcin" (art. 716 ). Por tanto, el solvens en ese caso, y con relacin a los compaeros, no ha hecho un pago
comn que alivie la parte de cada deudor en la deuda: de ah que no pueda pretender contribucin alguna
(1181) .
No obstante, por excepcin, ese pago parcial tiene carcter comn y genera derecho a la pertinente contribucin:
1) cuando el acreedor ha aceptado esa imputacin, pues no hay objecin para que las partes regulen el alcance
del pago realizado (arg. art. 778 ); 2) cuando se trata de pagos peridicos, que autorizan a pedir reintegro a los
codeudores aunque la parte del solvens en la deuda total sea mayor a las cuotas peridicas satisfechas (1182) .
b) Si el pago parcial excede la parte del solvens en la deuda, hay derecho a contribucin por el exceso, que se
prorratea entre los dems deudores en proporcin a la cuota de cada uno con la abstraccin de la propia cuota
del solvens. Esto ltimo se explica porque el exceso en cuestin se imputa, en las relaciones internas de los
deudores entre s, a las partes de los deudores que no efectuaron el pago: de ah que en la distribucin de ese
exceso, a los fines de la recuperacin por el solvens, slo sean computables las porciones de deuda de quienes
deben el reintegro correspondiente (1183) .
1268. CONTRIBUCIN PROVENIENTE DE COMPENSACIN, NOVACIN O DACIN EN PAGO
El art. 717 contempla la contribucin que el solvens puede demandar a sus compaeros, cuando "hubiese
pagado la deuda por entero". Pero nada dice de la solucin que corresponde cuando uno de los deudores ha
extinguido la obligacin por compensacin con su propio crdito o por novacin o por dacin en pago de otra
prestacin distinta de la debida.
En todos esos casos, no se duda de la procedencia del reintegro a que tiene derecho el deudor que origin la
extincin de la obligacin solidaria. l ha beneficiado a los compaeros, al liberarlos de la deuda que pesaba
sobre ellos. Y aunque no pueda alegar subrogacin en los derechos del acreedor, es evidente que el principio de
enriquecimiento sin causa le autoriza a requerir una contribucin a sus compaeros que han aprovechado del
bien suyo sacrificado para cancelar la deuda comn a todos.
La medida de la contribucin est dada por el quantum de la proporcin de cada deudor en la deuda comn que
se ha cancelado. Ello surge muy claramente si ha funcionado una compensacin, por la identidad de las cifras
que han llegado a ese resultado. En cuanto a la novacin o dacin en pago, que es una forma de novacin, la
cifra computable es la de la deuda solidaria y no la de los valores que hayan servido para cancelarla. Pues
aunque tales valores fueran superiores a la deuda comn, no podra la novacin agravar la condicin de cada
deudor ajeno a ella; y si fueran inferiores, habra que concluir que el acreedor ha querido beneficiar al deudor que
lo desinteres de ese modo. Sera sta una presuncin a la que habra que estar mientras no llegue a
demostrarse la voluntad del acreedor de favorecer con esa diferencia a todos los deudores.
1269. AUSENCIA DE CONTRIBUCIN
En algunos supuestos, el solvens que paga al acreedor, en exceso sobre su propia parte interna de la deuda,
carece de accin recursoria contra sus compaeros.
a) As ocurre si sobreviene la confusin entre el acreedor y uno de los deudores, lo que origina la extincin parcial
de la deuda solidaria en la medida de la cuota correspondiente a ese deudor (conf. art. 866 ). Como las partes de
los otros deudores quedan intactas, ellos no tienen motivo alguno de contribucin a favor del codeudor cuya parte
en la deuda resulta extinguida por la confusin.
b) Si la remisin hecha a uno de los deudores ha sido gratuita, tampoco hay lugar a contribucin (1184) . No
podra justificarse la actitud del deudor que, habindose liberado sin desembolso alguno de su parte, quisiera
alegar el favor recibido para convertirlo en ttulo de lucro para l. La generosidad del acreedor no puede resultar
lucrativa para el deudor favorecido con ella. Una cosa es la renuncia y otra bien distinta la cesin del crdito.
c) Finalmente, tampoco hay accin de contribucin contra los compaeros en materia de delitos civiles. La
obligacin de indemnizar el dao causado por un delito civil que "pesa solidariamente sobre todos los que han
participado en l como autores, consejeros o cmplices" (art. 1081 ), no da derecho al solvens a repartir el
desembolso entre los deudores. El art. 1082 es categrico al respecto: "Indemnizando uno de ellos todo el dao,
no tendr derecho para demandar a los otros, las partes que les correspondieren".
Esa negativa de la posible accin de reintegro se basa en el principio que veda alegar la propia torpeza para
fundar en ella un derecho: qui propian turpitudinem allegans non est audiendus. Segn la orientacin clsica, no
ha de tolerarse que quien se ha confabulado con otros para causar daos intencionales, pueda pretender dividir
la indemnizacin que ha tenido que satisfacer al damnificado por el delito (1185) . indemnizacin que ha tenido
que satisfacer al damnificado por el delito (1185) .
d) Es de advertir que la prohibicin del art. 1082 no juega en materia de cuasidelitos, pues a su respecto la ley
17711 ha agregado al art. 1109 lo siguiente: "Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los
coautores hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podr ejercer la accin de reintegro".
De esa norma derivan dos directivas. En primer lugar, la ley acepta implcitamente que la responsabilidad
cuasidelictual es solidaria (1186) . En segundo trmino, y ya de manera expresa, queda abierta una accin de
reintegro a cargo de los responsables solidarios que no solventaron la indemnizacin.
La ley no define cul es la cuota de contribucin a cargo de cada responsable. Frente a ese silencio rigen los
principios generales (vase supra, n 1258), en este supuesto. Por consiguiente, para determinar esa cuota hay
que atender: 1) al convenio que hubieren podido concertar los deudores a ese respecto; 2) en su defecto, a la
cuota de influencia causal que sea posible atribuir a la accin culpable de cada deudor; 3) a falta de toda
discriminacin posible sobre la causalidad del dao, se atender al grado de culpa de cada responsable; 4)
finalmente, fallando esos criterios, se distribuir el desembolso efectuado por partes iguales entre los
responsables (1187) .
1270. PRESUPUESTO DE LA CONTRIBUCIN
Es un presupuesto de la contribucin que pretenda un deudor contra los dems, el previo pago de la deuda, o el
sacrificio del bien que se ha consumado -compensacin, novacin, dacin en pago-para cancelar la obligacin de
todos. No podra aquel deudor, enfrentado a la contingencia del pago, v. gr., si el acreedor lo ha demandado
judicialmente, requerir por anticipado una contribucin que no ira a enjugar un desembolso todava no realizado.
Se prestara a abusos la admisin de esos anticipos, que no liberaran a quien los hiciera frente al acreedor. La
accin de contribucin supone la previa exoneracin del contribuyente frente al acreedor (art. 717 ); por tanto, no
procede si todava no media cancelacin de la deuda solidaria (1188) . Lo cual no obsta para que quien tenga
que hacer el desembolso pueda recabar de los compaeros las medidas precautorias que lo protejan de una
ulterior insolvencia de ellos, con arreglo a los principios generales que amparan a los acreedores condicionales
(1189) .
Empero, en esa posibilidad de resguardar la ulterior recuperacin del desembolso que llegue a realizar uno de los
deudores, no entran las medidas que puedan dificultar el cobro del acreedor solidario. As, no procede que ese
deudor demandado en juicio por el acreedor, le imponga a ste la citacin de los dems deudores, aunque slo
sea para que estos ltimos resulten obligados por la sentencia que se dicte acerca de la contribucin de todos en
la deuda comn (1190) . Si el acreedor eligi un demandado singular, no se le puede imponer la intervencin
adhesiva en el juicio de los dems deudores, lo que puede perturbar la ms pronta concrecin de su derecho: las
cuestiones entre los codeudores deben ventilarse al margen de ese juicio (1191) .
(1150) Conf. Girard, P. F., Manual de Derecho Romano, 7 ed., Pars, 1924, p. 787, texto y nota 4.
(1151) El art. 1213 del Cd. Napolen dice: "La obligacin contrada solidariamente se divide de pleno derecho
entre los deudores, que no estn obligados entre ellos ms que cada uno por su parte y porcin".
(1152) Esto significa que en la obligacin solidaria se produce un desdoblamiento del carcter del pago: a) con
respecto al acreedor, el pago que le satisface uno de los deudores es el pago de una deuda propia, definitivo e
irrepetible; b) con respecto a los dems deudores solidarios, ese pago, luego de deducida la parte del solvens, es
de una deuda ajena, que le da derecho al que paga a obtener el reintegro de manos del verdadero deudor.
(1153) Planiol, Ripert y Gabolde, Trat. Prct. Der. Civ., ed. Habana, t. VII, n 1092, p. 408; Aubry y Rau, t. IV,
298 ter, p. 31, texto nota 37; Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1257; Colin y Capitant, Cours lem., 4
ed., t. II, p. 192; De Ruggiero, R., Instituciones de Der. Civ., Madrid, t. II, 72, p. 94; Busso, E., t. V, p. 174, n 24;
Salvat-Galli, t. II, n 976, p. 125.
(1154) Conf. Aubry y Rau, op. cit., t. IV, p. 32; De Ruggiero, op. cit., t. II, p. 94.
En tal caso el solvens tiene no slo accin de reintegro contra el efectivo deudor, sino tambin por
"indemnizacin de todo perjuicio que le hubiese sobrevenido por motivo de la fianza" (art. 2030 , in fine).
Es de notar que cuando se presta una fianza bajo forma de obligacin solidaria -liso, llano y principal pagador-, el
negocio jurdico celebrado tiene un doble carcter: es obligacin solidaria (y no fianza) frente al acreedor, y es
fianza en la relacin interna entre el fiador y el fiado.
(1155) Conf. autores citados en la nota 173.
(1156) La accin de mandato o de gestin de negocios prescribe a los diez aos (conf. art. 4023 ), en tanto que la
accin primitiva del acreedor en la que se ha subrogado el solvens, por el pago, puede tener un plazo ms breve,
por ejemplo, de dos aos, si se pretende hacer valer la responsabilidad solidaria que pesa sobre los coautores de
un cuasidelito (conf. nuevos arts. 1109 , segunda parte, y 4037 ).
(1157) Conf. Salvat-Galli, t. II, n 977, p. 125; Busso, E., t. V, p. 174, n 24.
(1158) Este decaimiento de la solidaridad slo se relaciona con la subrogacin en los derechos del acreedor.
Porque la accin de mandato o de gestin de negocios nunca fue solidaria: la accin del mandatario comn
contra sus mandantes es simplemente mancomunada (conf. art. 1941 ) como tambin la del gestor de un negocio
comn a varios (conf. art. 2299 ). En cambio, es la accin primitiva del acreedor la que pasa al solvens mediante
el pago con subrogacin, pero perdiendo su carcter solidario. slo se relaciona con la subrogacin en los
derechos del acreedor. Porque la accin de mandato o de gestin de negocios nunca fue solidaria: la accin del
mandatario comn contra sus mandantes es simplemente mancomunada (conf. art. 1941 ) como tambin la del
gestor de un negocio comn a varios (conf. art. 2299 ). En cambio, es la accin primitiva del acreedor la que pasa
al solvens mediante el pago con subrogacin, pero perdiendo su carcter solidario.
(1159) Puede verse la resea que hace De Gsperi en su Trat. de Der. Civ., con la colaboracin de A. M. Morello,
t. II, n 938, ps. 398 a 402.
(1160) Conf. Colmo, A., n 524, p. 378; Salvat-Galli, t. II, n 978, p. 127; Busso, E., t. V, p. 174, n 25; Borda, G. A.,
t. I , n 607, p. 420; Cm. Paz Letr. Cap., Sala 2, "J.A.", t. 61, p. 778.
(1161) Conf. Busso, E., t. V, p. 174, n 24, b; Borda, G. A., t. I , n 607 in fine, p. 420; Salvat-Galli, t. II, n 976, p.
125; De Gsperi -Morello, t. II, n 938, p. 399; Colmo, A., n 524, p. 377.
Es lo que surge de la comparacin del principio general en materia de pago con subrogacin, que sienta el
proemio del art. 771 , con el inc. 3 de ese mismo precepto.
(1162) Conf. De Gsperi -Morello, t. II, n 938, p. 400; Salvat-Galli, t. II, n 979, p. 127; Busso, E., t. V, p. 174, n
26.
(1163) Conf. Demolombe, t. XXVI, n 436; Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1260; Ripert y Boulanger,
Trat. Der. Civ., t. V, n 1844, p. 546; Salvat-Galli, t. II, n 982, p. 129; Borda, G. A., t. I , n 610, p. 421. "Es el
efecto de la suerte de sociedad que establece la solidaridad entre los codeudores", dicen Ripert y Boulanger
(loc. cit.), repitiendo a Planiol: Trat. lm., 9 ed., t. II, n 771, p. 250.
(1164) Conf. Enneccerus y Lehmann, Oblig., t. I, 95, III, 3; Lafaille, H., Trat., t. II, n 1155, p. 248; Busso, E., t. V,
p. 175, n 30; Galli, E. V., en Salvat, Oblig., t. II, n 981 a, p. 129; Borda, G. A., t. I , n 610 in fine, p. 422.
Contra, considerando que la insolvencia posterior al pago no es computable para modificar las cuotas de
contribucin: Demolombe, t. XXVI, n 455; Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1260; Larombire, Oblig.,
t. III, p. 504; Salvat, Oblig., t. II, n 981, p. 128.
(1165) Conf. Galli en Salvat, t. II, n 981 a, p. 129.
(1166) Sin embargo, Machado entiende que "la insolvencia debe ser soportada slo por los deudores solidarios, y
no le alcanza al deudor liberado" (Exposicin y comentario, t. II, p. 463, en nota). Es una opinin solitaria, e
inadmisible, como dice Salvat (loc. cit., p. 131, notas 246-47).
(1167) Pothier, R., Oblig., n 275; Aubry y Rau, Cours de Droit Civil franais, 4 ed., t. IV, 298 ter, p. 33, texto
nota 43; Duranton, A., Cours de Droit franais, t. XI, n 235; Mourlon, Rptitions crites, t. II, n 1278; Toullier, Le
Droit Civil franais, t. VI, n 739; Larombire, Oblig., t. III, art. 1215 , n 2; Zachariae, Droit Civil franais, t. III, p.
361. Esta postura ha sido defendida vivamente en nuestra poca, por Gangi, Oblig., n 86, ps. 249 y ss.
(1168) Por otra parte, otra razn aparente derivaba de la conversin parcial de la obligacin en simplemente
mancomunada, por el hecho de la renuncia a la solidaridad con respecto a un deudor: si en las obligaciones
simplemente mancomunadas el dficit correspondiente a la parte del insolvente es soportado por el acreedor, la
misma solucin corresponda aplicar ahora con relacin a la cuota de dficit que tocaba al deudor simplemente
mancomunado.
Para la refutacin de ese argumento, vase infra, ap. e).
(1169) Conf. Demolombe, Cours, t. XXVI, nms. 437 y ss.; Marcad, V., Expl. du Code Civil, t. IV, n 625, art.
1215 ; Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, nms. 1262 y 1263; Laurent, t. XVII, n 363; Huc, t. VII, n 334;
Planiol y Gabolde, Trat. Prct., ed. Habana, t. VII, n 1096, p. 410; Ripert y Boulanger, Trat. de Der. Civ., t. V, n
1847, p. 547; Colin y Capitant, Cours lm., 4 ed., t. II, p. 191.
(1170) Segovia, L., Cd. Civ. comentado, t. I, art. 704 , p. 187, nota 7; Llerena, B., t. III, art. 717 , p. 201, n 1;
Salvat-Galli, t. II, nms. 983-985, p. 130; Lafaille, H., Curso de Oblig., t. II, n 452; Busso, E., t. V, p. 177, n 53;
De Gsperi -Morello, t. II, n 894, p. 349; Borda, G. A., t. I , n 611, p. 422. Comp. la opinin aislada de Machado
que consignamos en la nota 186.
(1171) La nica variante, y bien injustificada, que la remisin individual de la solidaridad produce sobre los
deudores ajenos a esa dispensa, es la reduccin de la deuda solidaria que se disminuye en la medida "de la
cuota correspondiente al deudor dispensado de la solidaridad" (art. 704 in fine).
(1172) Hablamos de una contribucin suplementaria porque primeramente ha habido una contribucin normal
referente a la recuperacin de la parte que toca a cada deudor en la deuda, y que el solvens ha tenido que
anticipar por la necesidad de satisfacer al acreedor solidario, la prestacin total de una sola vez. Luego se ha
suscitado la incidencia de la insolvencia de uno de los deudores, cuando el solvens ha intentado cobrarle aquella
contribucin, lo cual supone la promocin de un juicio y el fracaso de esa gestin de cobro por la impotencia
patrimonial del demandado para atender el requerimiento del actor. En esa situacin se abre a favor del solvens
el derecho de recuperar de sus compaeros la nueva cuota que les toca en el reparto del dficit: antes hubo una
primera contribucin normal derivada del prorrateo de la deuda entre todos los deudores que seguan solidarios,
y con exclusin del deudor dispensado de la solidaridad cuya parte en la deuda no fue solventada por el solvens
(conf. arts. 704 y705 , in fine); ahora sobreviene una segunda contribucin suplementaria que resulta del
prorrateo del dficit producido por la insolvencia de uno de esos deudores, entre todos los deudores originarios.
Es claro que si el cobro de esa nueva contribucin fracasare por alguna nueva insolvencia, habra que practicar
una tercera reliquidacin de la porcin que quedara impaga, y as sucesivamente. solvens el derecho de
recuperar de sus compaeros la nueva cuota que les toca en el reparto del dficit: antes hubo una primera
contribucin normal derivada del prorrateo de la deuda entre todos los deudores que seguan solidarios, y con
exclusin del deudor dispensado de la solidaridad cuya parte en la deuda no fue solventada por el solvens (conf.
arts. 704 y705 , in fine); ahora sobreviene una segunda contribucin suplementaria que resulta del prorrateo del
dficit producido por la insolvencia de uno de esos deudores, entre todos los deudores originarios. Es claro que si
el cobro de esa nueva contribucin fracasare por alguna nueva insolvencia, habra que practicar una tercera
reliquidacin de la porcin que quedara impaga, y as sucesivamente.
(1173) El reparto del dficit se hace entre todos los deudores solventes, debiendo soportar el solvens su propia
parte mediante la deduccin de ella, de la contribucin suplementaria que pretende de sus compaeros.
(1174) Lo cual no significa que el deudor insolvente quede liberado por su parte originaria en la deuda. Sigue
siendo deudor de ella, y si llegare a mejorar de fortuna, sus compaeros podrn recuperar lo que pagaron por
causa suya y en razn de la representacin recproca existente entre todos los deudores. Por esta ltima razn,
la prestacin originaria quedar incrementada con los intereses correspondientes desde la fecha del desembolso
realizado (conf. art. 1950 ).
(1175) Hablamos de reajuste porque en la reliquidacin de la parte del insolvente hay que hacer abstraccin de la
cuota de ste y slo computar las cuotas de los deudores solventes: as si A, B y C son deudores solidarios de $
1.200, en la proporcin respectiva de 1/6, 2/6 y 3/6, pagada por A la totalidad de la deuda y resultando C
insolvente, la parte de ste ($ 600) se prorratea entre A y B, quedando B deudor por ese concepto con respecto a
A, por la cifra de $ 400, independientemente de otros $ 400 que le debe como contribucin ordinaria por su cuota
en la deuda originaria.
(1176) Es lo que podra acontecer si la dispensa de la solidaridad hubiera sido negociada, a cambio de otras
ventajas adicionales para el acreedor, y en la inteligencia de los contratantes de que en la relacin con el
acreedor, ese deudor dispensado de la solidaridad quedaba definitivamente desvinculado de sus compaeros.
Igualmente podra llegarse a una conclusin semejante de desvinculacin de ese deudor y sus compaeros, con
relacin al acreedor y tratndose de la ulterior repercusin de la insolvencia de otro de los obligados, si el
acreedor conociera esa insolvencia en el momento de hacer la dispensa de la solidaridad. Si, no obstante ello,
persiste el acreedor en aliviar a ese deudor de las consecuencias de la solidaridad, pareciera que su intencin es
excluir a aqul de la contribucin por la parte del insolvente, pues de otro modo se habra contentado con
recibirle un pago parcial por cuenta de todos los deudores.
(1177) Comp. Borda, G. A., Oblig., t. I , nms. 611 y 612, p. 423. Interpretamos que, segn Borda, en esos casos
de renuncia ilimitada de la solidaridad, quien es deudor de la contribucin por la parte del insolvente es el
acreedor (arg. "de la que resultar una completa desvinculacin con el resto de los codeudores, sean o no
insolventes", loc. cit.).
Nosotros, como lo explicamos en el texto, entendemos que por ilimitada que sea la dispensa de solidaridad, slo
proyecta su influencia entre las partes del acto, pero no afecta las relaciones internas de los codeudores, entre s.
De ah que siempre el deudor dispensado de la solidaridad queda frente al solvens obligado a contribuir
proporcionalmente en el dficit dejado por un deudor insolvente. Y nunca est el acreedor colocado en calidad de
obligado a esa contribucin, con respecto al solvens, pues no hay novacin subjetiva sin conformidad de ste. Es
claro que siempre podra pagar el acreedor esa contribucin, aunque no como deudor de ella sino como tercero
interesado (vase infra, n 1408), pero el solvens no tendra accin contra l, por ausencia de relacin jurdica
relativa a esa contribucin entre ambos. El solvens slo tiene accin de contribucin contra el deudor dispensado
de la solidaridad, y a su vez ste si contara con una renuncia ilimitada de la solidaridad, podra, despus de
pagar, entablar una accin de regreso contra el acreedor.
(1178) Decimos que ese pago sera sin causa, en la relacin del acreedor con el deudor dispensado de la
solidaridad, porque mediando renuncia ilimitada de esa solidaridad a favor de este ltimo ya no tendra ttulo el
acreedor para retener el pago recibido del solvens, en la medida que ese pago resulta costeado por la
contribucin de ese deudor: de ah que proceda a favor de ste la repeticin de un pago que fuera efectuado "en
consideracin de una causa existente... que hubiese cesado de existir" (art. 793 in fine). Y habra cesacin de
causa, en la medida que el pago resulta solventado por una contribucin de la que ese deudor estaba eximido
frente al acreedor (conf. art. 694 ).
En suma, se suscita en ese supuesto un desdoblamiento del carcter de la deuda, que sigue siendo solidaria en
cuanto a las relaciones internas de los deudores originarios, pero es simplemente mancomunada con respecto a
la relacin subsistente entre el acreedor y el deudor dispensado ilimitadamente de la solidaridad.
(1179) Conf. Salvat-Galli, t. II, nms. 983-985, p. 129; Borda, G. A., t. I , n 611, p. 422.
Comp. De Gsperi, quien critica a la Comisin reformadora de 1936 (debi tambin referirse a Bibiloni, que es
quien propicia el criterio) por no haber asimilado la remisin individual de la deuda, a la remisin de la solidaridad
acerca de este punto (Trat. Der. Civ., t. II, n 896, p. 349). Sin embargo, en el Anteproyecto para el Paraguay, del
ao 1964, de que es autor, mantiene esa asimilacin (art. 992 ).
Como resulta de lo expuesto, los proyectos de reforma integral del Cdigo Civil han completado la frmula del art.
717 vigente, indicando en cuanto a la contribucin que "la cuota correspondiente a los deudores insolventes ser
cubierta por todos los obligados, incluso aqullos a quienes el acreedor hubiera exonerado de la solidaridad o de
la obligacin" (Anteproyecto de 1954, art. 931, tercera parte). En igual sentido, Anteproyecto Bibiloni, art. 1146
(que abri el rumbo); Proyecto de 1936, art. 668; Anteproyecto De Gsperi, art. 992. cubierta por todos los
obligados, incluso aqullos a quienes el acreedor hubiera exonerado de la solidaridad o de la obligacin"
(Anteproyecto de 1954, art. 931, tercera parte). En igual sentido, Anteproyecto Bibiloni, art. 1146 (que abri el
rumbo); Proyecto de 1936, art. 668; Anteproyecto De Gsperi, art. 992.
(1180) Conf. Planiol, Ripert y Gabolde, Trat. Prct., t. VII, n 1092, p. 408; Ripert y Boulanger, Trat. Der. Civ., t. V,
n 1842, p. 545 (esos autores dicen que "el que ha pagado ms que su parte tiene un recurso a ejercer contra los
dems por el excedente"); Aubry y Rau, Cours, t. IV, p. 31, texto nota 37; Josserand, L., Derecho Civil, ed. Bs.
As., t. 2, vol. 1, n 778; Enneccerus y Lehmann, Oblig., t. I, 95, p. 458; von Tuhr, A., Oblig., t. I, n 89; Salvat-
Galli, t. II, n 976, p. 125 (implcitamente, al considerar el ejercicio del recurso slo por "el deudor que ha pagado
la totalidad de la deuda"); Borda, G. A., Oblig., t. I , n 608, p. 420. El Cd. suizo de las obligaciones (art. 148)
resuelve expresamente la cuestin en este sentido.
Contra, considerando que el pago parcial no excedente de la cuota del solvens, es comn a todos los deudores y
genera el derecho de requerirles contribucin por la cuota de cada uno en la deuda: Demolombe, t. XXVI, nms.
439 y ss.; Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1269; Gangi, Oblig., n 87; Calvalho de Mendoa, Oblig., n
87; Busso, E., t. V, p. 173.
(1181) Es claro que hay alivio de la deuda de esos deudores frente al acreedor cuyo ttulo ha quedado disminuido
por el pago parcial. Pero no hay alivio de la deuda en las relaciones internas de los deudores entre s, que son
las que interesan para fijar la procedencia y cuanta de las acciones recursorias. Por eso es que no hay derecho
de contribucin.
(1182) Conf. Enneccerus y Lehmann, Oblig., vol. I, 95, p. 458; von Tuhr, A., Oblig., t. I,n 89.
(1183) Por ejemplo: si A, B, C y D deben solidariamente $ 2.000, en la proporcin interna de 20%, 30%, 40% y
10%, pagando A 1.200 al acreedor, puede demandar a sus compaeros el reintegro de $ 800; esta cantidad
deber ser cubierta por B, C y D, con los importes respectivos de $ 300, $ 400 y $ 100 que corresponden a la
cuota de cada uno sobre ese exceso.
(1185) Conf. Cammarota, A., Responsabilidad extracontractual, t. I, n 144; Lafaille, H., Trat. Oblig., t. II, n 1281,
p. 385; Borda, G. A., Oblig., t. I , n 609 bis, p. 421.
Segn cierta tendencia doctrinaria, de la que se hizo eco Bibiloni, de jure condendo, sera preferible permitir la
contribucin entre los deudores solidarios de la indemnizacin del dao causado por un delito civil, para evitar el
enriquecimiento sin causa de los responsables que no fueron demandados: Salvat -Acua Anzorena, Fuentes de
las oblig., t. IV, n 1756, ps. 110 y 111, nota 8 a; Bibiloni, J.A., Anteproyecto, nota al art. 1389; Busso, E., t. V, p.
172, nms. 14 y 15; Lafaille, H., Trat. Oblig., t. II, n 1282, p. 386.
Bibiloni no se refiri al recurso entre los codeudores de la indemnizacin, y elimin el vigente art. 1082 , "dejando
la solidaridad... dentro de las reglas generales de la accin de regreso" (nota al art. 1389 ). Ese criterio que rega
a los delitos y cuasidelitos fue compartido por De Gsperi quien ms explcitamente recalca en el art. 2476 ,
segunda parte, de su Anteproyecto de Cdigo Civil para el Paraguay, el deber de contribucin que pesa sobre los
codeudores, segn su grado de culpa y en defecto de posible discriminacin, por partes iguales.
Diversamente, el Proyecto de 1936, art. 867, y el Anteproyecto de 1954, art. 1078, no aceptan la solidaridad en
materia de accin conjunta daosa, no concertada pero cuando mediare acuerdo de varios para la "ejecucin de
un acto ilcito" se establece la responsabilidad solidaria de todos, admitindose en esa hiptesis el deber de
contribucin entre los deudores, "segn la gravedad de la falta". Y contina diciendo el art. 1078 in fine del
Anteproyecto de 1954: "Si no fuera posible discriminar el grado de responsabilidad de cada uno, la distribucin se
har por partes iguales".
Es interesante poner de relieve el criterio de Busso, quien estima que sera aceptable una distribucin paritaria de
la contribucin entre los responsables, pero no la discusin sobre la responsabilidad mayor o menor de unos y
otros: "No es posible admitir que los tribunales entiendan en la discusin sobre cul de los coautores se benefici
ms o menos con el delito; ni se concibe que se pueda aceptar prueba sobre estas circunstancias. Ello sera
contrario a la moral y a las buenas costumbres. La culpa en el hecho debe reputarse igual en todos los coautores
y, por consiguiente, la responsabilidad civil debe recaer entre ellos por partes iguales" (op. cit., t.V, p. 172, n 15 in
fine).
(1186) En el terreno terico nos parece objetable sentar la solidaridad de la responsabilidad de los partcipes en
un cuasidelito (vase Estudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 17711 , Bs. As., 1969, ps. 253 y ss.; tambin
nuestro voto en el fallo plenario dictado por la Cm. Civ. de la Cap. Fed., en "J.A.", 1966-I, p. 131, "L. L.", t. 120,
p. 774 y
"E. D.", t. 13, p. 145). A lo sumo podra aceptarse esa solidaridad en la hiptesis de coautora, es decir, acuerdo
de los culpables en la ejecucin del hecho conjunto, pero no si se trata de simple coparticipacin accidental
(comp. Lpez Olaciregui, J. M., su nota en "J.A.", 1966-II, sec. doctr., p. 63, IX; y voto del Dr. Marcelo Padilla en
el ya recordado fallo plenario, que no nos parece convincente).
(1187) Conf. Mazeaud y Tunc, Trat. de la Resp. Civ., 5 ed., t. II, n 1641 in fine, p. 627, donde esos autores
recuerdan que los tribunales franceses, a los fines del recurso, "dividen la responsabilidad entre los coautores
segn la importancia respectiva de las culpas, solucin muy prxima a la divisin proporcional a la causalidad
respectiva de las culpas". Este ltimo es el criterio de aquellos autores que precisan "que se trata de causalidad y
no, en s, de gravedad de la culpa" (op. cit., t. II, n 1443, p. 429).
Comp. Borda, G. A., t. I , n 609 in fine, p. 421, para quien "tratndose de cuasidelitos, la obligacin se divide en
proporcin a la gravedad de las respectivas culpas de los coautores".
de las culpas". Este ltimo es el criterio de aquellos autores que precisan "que se trata de causalidad y no, en s,
de gravedad de la culpa" (op. cit., t. II, n 1443, p. 429).
Comp. Borda, G. A., t. I , n 609 in fine, p. 421, para quien "tratndose de cuasidelitos, la obligacin se divide en
proporcin a la gravedad de las respectivas culpas de los coautores".
(1188) Conf. Aubry y Rau, op. cit., t. IV, 298 ter, p. 32, texto nota 41; Busso, E., t. V, p. 170, n 2. El deudor
solidario no puede hacer valer un derecho concedido slo al fiador (conf. art. 2026 ).
(1189) El pretensor de la contribucin a cargo de sus compaeros, mientras no libere a stos frente al acreedor
solidario, es un acreedor condicional de esa contribucin, cuyo ttulo est subordinado a un hecho futuro e
incierto, consistente en la efectiva liberacin de aqullos. Y como acreedor condicional "puede proceder a todos
los actos conservatorios, necesarios y permitidos por la ley para la garanta de sus intereses y de sus derechos"
(art. 546 ). Se ha decidido que el acreedor condicional puede solicitar anotaciones preventivas en el Registro de
la Propiedad
(Cm. Com. Cap., 24 de agosto de 1916, "Rev. de Leg. y Jur.", t. 9, p. 205) y la separacin de patrimonios (Cm.
Civ. 1 Cap., 9 de octubre de 1922, "Gac. del Foro", t. 40, p. 298).
(1190) Conf. Laurent, Principies de Droit Civil franais, t. XVII, n 297; Busso, E., t. V, p. 132, n 21.
En Francia, contrariamente, se admite, como excepcin dilatoria, la citacin al juicio de los dems codeudores:
Demolombe, t. XXVI, n 316; Aubry y Rau, 4 ed., t. IV, 298 ter, p. 28, texto notas 24 y 25; Mourlon, t. II, n
1249; Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1204. Nos parece que ello coarta la libre actuacin del
acreedor, quien puede "exigir el pago de la deuda por entero contra todos los deudores solidarios juntamente, o
contra cualquiera de ellos" (art. 705 , primera clusula). Si ha elegido litigar con un deudor no se lo puede obligar
a que litigue con todos. Las posibles reclamaciones de los deudores entre s tienen su sede fuera del juicio
promovido por el acreedor.
(1191) Diversamente ocurre en materia de solidaridad activa (conf. Busso, E., t. V, p. 137, n 1). Cada coacreedor
tiene ttulo para cobrar al deudor comn. El principio de prevencin limita la accin del deudor para pagar a uno u
otro acreedor, debiendo hacerlo a quien lo hubiere demandado. Pero ese principio no impide a los acreedores
que no hubiesen demandado, tomar intervencin en el juicio, conforme a los principios procesales pertinentes
(vase Alsina, H., Trat. Der. Proc., t. I, p. 357). Ello condice con el ttulo comn de todos los acreedores y no
lesiona derecho alguno del deudor.
VI. EFECTOS COMUNES A LA SOLIDARIDAD ACTIVA Y PASIVA

1271. A) DEFENSAS COMUNES Y PERSONALES
La pluralidad de vnculos coligados que existe en la obligacin solidaria influye, decisivamente en la

diferenciacin de las defensas que cada cointeresado, codeudor o coacreedor, segn el caso, puede oponer a la
parte adversa. Hay defensas que amparan a cualquier integrante del frente comn de acreedores o deudores,
aunque el hecho en que se funden haya provenido de uno solo de ellos: por ejemplo, la interrupcin de la
prescripcin causada por un acreedor permite a otro oponerse con xito a la prescripcin de la deuda articulada
por el deudor; igualmente, el pago hecho por un deudor puede ser alegado por otro deudor, como cancelatorio de
la obligacin. En cambio, otras defensas resultan oponibles por slo algunos deudores o a algunos acreedores.
Finalmente, resta considerar la influencia que la admisin de tales defensas personales ejerce sobre la obligacin
subsistente con respecto a los sujetos extraos a ellas. se es el tema, que en sus detalles pasamos a examinar.
1272. PRINCIPIO LEGAL: ART. 715
El asunto aludido est contemplado en el art. 715 , primera parte: "Cada uno de los deudores puede oponer a la
accin del acreedor, todas las excepciones que sean comunes a todos los codeudores.Puede oponer tambin las
que le sean personales, pero no las que lo sean a los dems deudores".
Interesa de entrada aclarar que, pese a referirse el precepto a la solidaridad pasiva, sienta un principio
igualmente aplicable a la solidaridad activa (1192) . Esa inteligencia extensiva resulta incuestionablemente del
agregado hecho a este artculo por la ley 17711 , comprensivo de una y otra clase de solidaridad (vase supra,
nms. 1219 y 1245).
Ello justifica la ubicacin que damos a este asunto.
El texto divide las posibles defensas que es dable oponer en comunes y personales, sin explicar esas
calificaciones, lo que ciertamente no era menester efectuar, porque ello hace al cometido de la ciencia jurdica
que define el alcance de tales conceptos. Con la misma apropiada sobriedad, se expidieron los proyectos de
reforma integral del Cdigo
Civil (1193) .
Bajo otro ngulo, la expresin excepciones, empleada por el art. 715 , es harto limitada, pues en el lenguaje
tcnico, excepcin se distingue de defensa: la excepcin se opone a una pretensin, en cuanto discute su
procedencia, sin tocar el fondo del asunto, como la excepcin de prescripcin o de incompetencia de jurisdiccin;
la defensa, en cambio, aniquila el derecho que se pretende, por ejemplo, el pago, la falta de causa, etc. Hay
acuerdo de la doctrina en entender que el art. 715 se refiere a toda clase de defensas, principalmente de fondo,
aptas para aniquilar el derecho aducido por el pretensor (1194) : cualquier medio por el cual se repele la accin
del acreedor, dice Marcad (1195) . excepciones, empleada por el art. 715 , es harto limitada, pues en el lenguaje
tcnico, excepcin se distingue de defensa: la excepcin se opone a una pretensin, en cuanto discute su
procedencia, sin tocar el fondo del asunto, como la excepcin de prescripcin o de incompetencia de jurisdiccin;
la defensa, en cambio, aniquila el derecho que se pretende, por ejemplo, el pago, la falta de causa, etc. Hay
acuerdo de la doctrina en entender que el art. 715 se refiere a toda clase de defensas, principalmente de fondo,
aptas para aniquilar el derecho aducido por el pretensor (1194) : cualquier medio por el cual se repele la accin
del acreedor, dice Marcad (1195) .
1273. DEFENSAS COMUNES
Son las que conciernen a la obligacin en s misma, y que por ello afectan a todos los vnculos que la constituyen
como solidaria, y consiguientemente a todo el frente comn de cointeresados. Algunos autores las califican,
acertadamente, como objetivas (1196) .
Entran en esa categora: 1) la nulidad de la obligacin por una causa que toca a todos los interesados, como la
falta de causa de la obligacin, el objeto ilcito, la inobservancia de una forma legal exclusiva, un vicio de la
voluntad comn a todos los integrantes del frente acreedor o deudor, etc.; 2) las modalidades de la obligacin,
referentes a todos los vnculos en juego: as la condicin que supedite el ttulo de todos los acreedores o el plazo
que difiera el tiempo del cumplimiento para todos los deudores; 3) los modos de extincin absoluta de la
obligacin, como el pago, la novacin, la compensacin, la remisin total de la deuda, la imposibilidad de pago y
la prescripcin (1197) .
En esos casos, aunque el hecho determinante del cese de la obligacin provenga de uno de los deudores, v. gr.,
el pago, la defensa pertinente puede alegarse por cualquiera de los deudores, pues todos estn liberados, sin
perjuicio de la liquidacin de las relaciones internas, de los deudores entre s, que corresponda.
1274. DEFENSAS COMUNES Y COSA JUZGADA
El tema de las defensas comunes se relaciona muy directamente con la autoridad de la cosa juzgada, que hemos
examinado (supra, nms. 1219 y 1245). Opuesta una defensa comn por uno de los cointeresados, se agota
para los dems, o pueden ellos renovarla? Con anterioridad a la ley 17711 , se juzg que tales defensas no
podan renovarse por otro codeudor, aunque ste poda alegar nuevas defensas comunes no articuladas por el
primero (1198) . Ese criterio, ya auspiciado por Busso (1199) , planteaba la cuestin bien ardua de saber cundo
haba defensa nueva y cundo renovacin de la anterior. Dependa ello de la calificacin hecha por el primer
deudor?, o por el juez que previno? Un nuevo argumento, implica nueva defensa?
Todas esas dificultades desaparecen con la ley 17711 , que con el agregado hecho al art. 715 , limita la autoridad
de la cosa juzgada a los intervinientes en el pleito (vase supra, nms. 1219 y 1245). Por tanto, un
pronunciamiento desfavorable no afecta a otros integrantes del frente comn, ajenos al pleito, y pueden ellos
renovar una defensa comn antes rechazada. Y, a la inversa, si la sentencia les es favorable, pueden invocar la
autoridad de la cosa juzgada contra la otra parte que haya intervenido en el juicio, sin necesidad de replantear la
misma defensa y correr ahora el riesgo de su rechazo.
Son aquellas que sin tocar a la obligacin en s, afectan al vnculo de alguno de los cointeresados, con respecto
al cual puede haber una nulidad parcial (conf. art. 1039 ), o una resolucin o una cesacin del respectivo vnculo,
o la suspensin o postergacin de sus efectos.
Se indican como supuestos de excepciones personales: 1) la nulidad causada por circunstancias personales de
alguno de los cointeresados, tales como su incapacidad (vase supra, n 1188), el vicio de su consentimiento, la
inoperancia del acto por ausencia de representacin suya, etc.; 2) las modalidades de la obligacin que slo
afecten a uno de los cointeresados, por ejemplo, un plazo puesto a su favor, exclusivamente; 3) la dispensa
individual de la solidaridad; 4) las causas de extincin parcial de la obligacin, por remisin de la parte de un
deudor y por confusin.
Las excepciones personales pueden ser alegadas, desde luego, por los cointeresados a quienes ellas se
refieran, pero no por otros integrantes del mismo frente comn que sean ajenos a ellas (conf. art. 715 , in fine).
ste no es un principio absoluto y origina, en su funcionamiento, una distincin: las excepciones personales de
uno, inaprovechables para los dems interesados, y las que son parcialmente aprovechables por los sujetos
ajenos a ellas.
stas caen en el principio general, ya sealado, del art. 715 , in fine. Si conciernen a circunstancias personales,
v. gr., de alguno de los deudores, ellas no se reflejan en la condicin de los otros deudores que quedan obligados
en los mismos trminos originarios, lo cual es una consecuencia de la pluralidad de vnculos ac existentes: lo
que acontece con respecto a uno de esos vnculos, por un motivo puramente personal, no se propaga a los
dems vnculos. Por ejemplo: la incapacidad de uno de los deudores no puede alegarse por los dems deudores
capaces; el caso fortuito que exime slo a un deudor, movilizado durante la guerra, no exime de responsabilidad
a los dems deudores ajenos a esa movilizacin (1200) . La culpa se propaga (supra, n 1251); el caso fortuito
personal, no.
Resulta de lo expuesto, que la eliminacin de un codeudor, por el juego de una excepcin personal, puede
redundar en un incremento de la carga definitiva que habrn de soportar los dems deudores. Ello no ha de
sorprender, pues se trata de una lgica derivacin de pluralidad de vnculos (1201) .
Cuando las excepciones personales de alguno de los integrantes del frente comn de acreedores o de deudores,
inciden en la disminucin del objeto debido, ellas, en esa medida, aprovechan a los dems cointeresados,
aunque en rigor stos son ajenos al hecho que motiva la excepcin. Hay aqu una derivacin de la unidad de
objeto de la obligacin solidaria, lo que hace que retaceado ese objeto por la deduccin de la cuota
correspondiente a un deudor, queda disminuida la deuda, en esa proporcin, para los dems deudores.
Son, en esa medida, aprovechables las excepciones personales fundadas: a) en la remisin individual de la
deuda: siempre les es posible a los deudores justificar la remisin de la parte de un compaero, en la deuda,
para aliviar en esa proporcin el peso sobre ellos de la deuda subsistente, pues nada ganara el acreedor
demandar por el todo, si quien pagase la prestacin ntegra, tendra despus una accin de recurso contra el
deudor a quien se hubiera perdonado su parte en la deuda, y ste contra el acreedor. Ms simple es, de entrada,
disminuir la deuda inicial descontando la parte remitida (1202) ; b) en la dispensa de la solidaridad hecha a favor
de uno de los deudores, que pueden alegar los dems para establecer el monto de la deuda a cargo de ellos
"con deduccin de la cuota correspondiente al deudor dispensado de la solidaridad" (art. 704 , in fine); c) en la
confusin producida entre el acreedor y uno de los deudores, o entre el deudor y uno de los acreedores, que
"extingue la obligacin correspondiente a ese deudor o acreedor, y no las partes que pertenecen a los otros
coacreedores o codeudores" (art. 866 ): de ah el inters de fijar la medida de la confusin, para reducir la deuda
subsistente no afectada por ese hecho (1203) .
En las situaciones expresadas, por excepcin a lo dispuesto en el art. 715 , primera parte, in fine, los interesados,
ajenos a los hechos mencionados (remisin individual de la deuda, dispensa de la solidaridad, y confusin),
pueden alegarlos y probarlos para disminuir en igual proporcin la deuda solidaria subsistente.
Puede acontecer el desdoblamiento del carcter de la obligacin solidaria que, conservando ese carcter con
respecto a alguno de los cointeresados, pasa a ser simplemente mancomunada con relacin a otros. As pasa
cuando ocurre la dispensa de la solidaridad, en favor de alguno de los deudores, como hemos visto (supra, n
1200); y cuando sobreviene el fallecimiento de algn acreedor o deudor solidario, punto que estudiaremos en el
nmero siguiente.
Fuera de ello cabe recordar (supra, n 1261) que el pago practicado por un deudor solidario, origina la
subrogacin en los derechos del acreedor, salvo en cuanto a la solidaridad del crdito subsistente que se divide
entre los dems deudores. Empero ese desvanecimiento de la solidaridad no es completo, porque funciona una
garanta recproca por la insolvencia de algn deudor, que no tendra explicacin si se tratase de una obligacin
pura y simplemente mancomunada. Es una limitacin de los efectos de la solidaridad, que hemos estudiado
supra, nmero 1264, a donde remitimos al lector. Igualmente ocurre con el pago a uno de los acreedores
solidarios, que da derecho a los dems a percibir una cuota de distribucin de la utilidad inherente a ese pago
A este respecto dice el art. 712 : "Si falleciere alguno de los acreedores o deudores, dejando ms de un heredero,
cada uno de los coherederos no tendr derecho a exigir o recibir, ni estar obligado a pagar sino la cuota que le
corresponda en el crdito o en la deuda, segn su haber hereditario".
El fallecimiento de un codeudor o coacreedor introduce una importante variante en la obligacin solidaria, tanto
en la estructura, como en la cuanta del crdito, o deuda, de cada heredero del acreedor o deudor solidario. Este
fallecimiento tiene virtualidad cualitativa y asimismo cuantitativa.
1280. a) La estructura de la obligacin experimenta un desdoblamiento, pues mientras contina siendo solidaria
entre los cointeresados primitivos y el heredero de alguno de ellos, que por razn de sucesin habida se ha
incorporado a la relacin obligacional, se desvanece esa solidaridad entre los herederos aludidos que no son
copartcipes de un crdito o deuda comn, sino, cada uno, acreedor o deudor de una obligacin distinta de la de
su coheredero, provenientes todas del fraccionamiento de la obligacin del causante. As, siendo A y B deudores
solidarios por partes iguales de $ 200, si fallece A y deja como herederos a sus hijos C y D, el acreedor dispone
de un crdito contra B por $ 200 y de dos crditos contra C y D por $ 100 cada uno, aunque es de notar que
siendo solidarios los crditos contra B y C o contra B y D, lo que pague C disminuir la deuda, asociada frente al
acreedor, de B; e igual efecto producir el pago de D con respecto a B. En cambio, no siendo solidarias entre s,
las deudas distintas de C y D, lo que pague uno no libera al otro. Por tanto, si C paga al acreedor, ese pago
exonera, en esa medida, a B, contra quien ya no podr reclamar el acreedor sino el remanente de la deuda
solidaria, en el caso $ 100; pero puede demandar a D por la integridad de su deuda, o sea $ 100, pagado dicho
importe queda tambin liberado B por la unidad de prestacin propia de la obligacin solidaria. lo que pague uno
no libera al otro. Por tanto, si C paga al acreedor, ese pago exonera, en esa medida, a B, contra quien ya no
podr reclamar el acreedor sino el remanente de la deuda solidaria, en elcaso $ 100; pero puede demandar a D
por la integridad de su deuda, o sea $ 100, pagado dicho importe queda tambin liberado B por la unidad de
prestacin propia de la obligacin solidaria.
Lo que se ha expuesto con relacin al pago funciona igualmente tratndose de novacin, compensacin,
interrupcin de prescripcin (conf. art. 3995 ), culpa, mora, intereses moratorios e indemnizacin de daos y
perjuicios, con respecto a todo lo cual juega entre las partes, cuando media el fallecimiento de alguno de los
sujetos originarios, una solidaridad limitada a la proporcin de la cuota hereditaria de cada heredero del fallecido.
As, siguiendo el ejemplo anterior, la demanda por $ 200 contra B hace correr automticamente intereses contra
C y D, pero slo por el capital de $ 100. Y en cuanto a los daos y perjuicios sufridos por el acreedor, en razn
del incumplimiento imputable a B o a l mismo (o en su caso a D), C, slo responde por la indemnizacin hasta la
proporcin de su haber hereditario, porque es esa cuota y porcin la que marca el lmite de su deuda.
Contrariamente, no responde por nada C, si el incumplimiento es obra de D, porque no hay solidaridad, sino
simple mancomunacin entre los herederos (1204) .
Por ejemplo, siendo A y B deudores solidarios de una obligacin de hacer, cuyo incumplimiento provoca al
acreedor una prdida de $ 2.000, si A fallece y le suceden cuatro herederos, cada uno de stosresponde por $
500, suma que corresponde al haber hereditario de cada cual mientras el deudor originario B responde por todo
el dao, o sea $ 2.000. Innecesario es aclarar que nunca el damnificado podr percibir ms del importe de la
indemnizacin: por tanto, si uno de los herederos pagare los $ 500 a su cargo, ya no podr pretender el acreedor
contra B sino el complemento de la indemnizacin, o sea $ 1.500. Finalmente, segn las reglas que rigieren las
relaciones internas de los codeudores entre s (vase supra, nms. 1257 y ss.), se liquidar el peso de la total
indemnizacin satisfecha entre B y los herederos de A en cuanto puedan verse stos afectados.
En suma, el fallecimiento de un acreedor o deudor no innova sino parcialmente en la ndole estructural de la
obligacin que sigue siendo solidaria para todos los implicados frente a la otra parte. Slo influye ese
fallecimiento en el lmite del crdito o deuda, a favor o en contra, segn el caso, de los respectivos herederos: se
origina, as, una solidaridad limitada (1205) . Independientemente de ello, si los herederos no hubieran
renunciado al beneficio de inventario que ahora les corresponde (1206) , nunca podrn verse afectados en sus
bienes no hereditarios por las derivaciones que provinieren de la obligacin del causante.
1281.
b) Aunque el fallecimiento de uno de los cointeresados en la obligacin solidaria no muda su naturaleza, cuando
varios herederos entran en la relacin obligacional en sustitucin del acreedor o deudor fallecido, se produce el
fraccionamiento entre ellos del monto del crdito o deuda. Es una consecuencia de orden cuantitativo, segn la
cual "cada uno de los coherederos no tendr derecho a exigir o recibir, ni estar obligado a pagar sino la cuota
que le corresponda en el crdito o en la deuda, segn su haber hereditario" (art. 712 ).
Es claro que si el heredero es nico, no se produce ese fraccionamiento en cuanto al monto del crdito o deuda,
quedando l en el lugar y grado del causante (1207) .
Por otra parte, el fraccionamiento de la cuanta de la obligacin no cesa por el hecho accidental de incluirse en un
mismo juicio a todos los herederos de un acreedor o deudor originario. Por ejemplo, si el acreedor demanda
conjuntamente a todos los herederos de un deudor solidario fallecido, no por ello se recompone la deuda
fraccionada (1208) : lo que ha ocurrido es una acumulacin de acciones que origina un litis consorcio pasivo
voluntario, pero que no confunde en una masa nica las distintas pretensiones del acreedor contra cada
demandado.
1282.
c) El fraccionamiento de la deuda, por fallecimiento, es contrario a la intencin de las partes y al resultado que se
propusieron al instituir la solidaridad (1209) . Puede derivar en perjuicio para el acreedor si alguno de los
herederos es insolvente y tambin lo son los deudores primitivos. Ello ha conducido en Francia a corregir en la
prctica esa desventaja mediante una clusula de indivisibilidad que impide el fraccionamiento de la deuda entre
los herederos
de un deudor primitivo (1210) . No hay inconveniente en aceptar ese tipo de clusulas en nuestro derecho,
porque, como hemos visto (supra, n 1133), adems de la indivisibilidad natural de la obligacin, hay una
indivisibilidad convencional que puede pactarse por las partes (1211) .
Conviene recordar que tambin cesa el carcter solidario de la obligacin subsistente cuando uno de los
deudores paga la totalidad de la prestacin, con subrogacin en los derechos del acreedor. Esa subrogacin,
como hemos visto (supra, n 1263), disuelve la solidaridad, pues no autoriza al solvens "a ejercer los derechos y
acciones del acreedor contra sus coobligados sino hasta la concurrencia de la parte por la cual cada uno de
estos ltimos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda" (art. 771 , inc.3).
Es claro que cuando es un tercero quien paga la deuda, el pago con subrogacin produce la plenitud de su
eficacia, y "traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor... hasta la
concurrencia de la suma que l ha desembolsado realmente..." (art. 771 , inc. 1). Por tanto, dentro de ese lmite,
la obligacin, ahora constituida a favor del tercero que pag, sigue siendo solidaria. "traspasa al nuevo acreedor
todos los derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor... hasta la concurrencia de la suma que l ha
desembolsado realmente..." (art. 771 , inc. 1). Por tanto, dentro de ese lmite, la obligacin, ahora constituida a
favor del tercero que pag, sigue siendo solidaria.
(1192) Conf. Colmo, A., n 508; Busso, E., t. V, p. 159, n 1.
Esas codificaciones -salvo el Anteproyecto de 1954-reiteran la terminologa del codificador: excepciones
comunes y personales.
En cambio el Anteproyecto de 1954 opone las defensas comunes a las excepciones personales. La palabra
"defensa" abarca toda alegacin que se opone a la pretensin del actor; en tanto que la voz "excepcin", que
indica particularismo y especialidad, calificada por el adjetivo "personal", denota una especie de defensa que
dejando intacta la obligacin con respecto a los dems deudores, pone a salvo al excepcionante, sea por un
motivo circunstancial o de fondo. As la excepcin de espera es til para detener la accin del acreedor contra un
deudor que goza de plazo (circunstancia de tiempo, que no niega la existencia de la deuda sino su exigibilidad);
la excepcin de incapacidad (motivo de fondo), que tampoco niega la validez de la deuda con respecto a los
deudores capaces, pero la impugna en cuanto al incapaz que opone la excepcin.
(1194) Conf. Lafaille, H., Trat. Oblig., t. II, n 1146 y nota 154; Salvat-Galli, Oblig., t. II, nms. 943-945, p. 105;
Busso, E., t. V, p. 159, n 3; De Gsperi -Morello, t. II, n 934, p. 395.
Vase lo expresado en la nota precedente.
(1195) Marcad, V., op. cit., t. IV, n 613, p. 504.
(1196) Colmo, A., n 508, p. 365.
(1197) Conf. Ripert y Boulanger, t. V, n 1821, p. 529; Salvat-Galli, t. II, nms. 946-947, p. 106; Busso, E., t. V, p.
159, n 7; De Gsperi -Morello, t. II, n 934, p. 395.
(1198) Cm. Trab. Cap., Sala 1, "J.A.", 1960-I, p. 223, "L.L.", t. 97, p. 441.
(1199) Conf. Busso, E., t. V, p. 167, nms. 66-70.

(1200) Conf. Ripert y Boulanger, Trat. Der. Civ., Bs. As., t. V, n 1824, p. 530; Salvat-Galli, t. II, n 951, p. 108;
Busso, E., t. V, p. 160, n 8; Casacin Civ. francesa, 25 de mayo de 1954, "Bull. Cass.", 1954, 1.142; Corte de
Pars,
12 de junio de 1942, "Gaz. Palais", 5-7 de agosto de 1942 (caso de un prisionero de guerra).
(1201) Conf. Ripert y Boulanger, t. V, n 1824 in fine, p. 531; Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1244;
Laurent, t. XVII, n 300.
Algunos autores introducen una distincin y piensan que los codeudores, que ignoraran al tiempo de constituir la
obligacin, la causa puramente personal de exencin de la obligacin de un compaero, podran deducir la parte
de ste en el pago que hicieran al acreedor (Demolombe, t. XXVI, nm. 387 y 388; Mourlon, t. II, n 1263). Es un
parecer no compartido por la generalidad de la doctrina, y que en nuestro medio reprueban categricamente los
arts. 703 y 715 primera parte, in fine.
Por otra parte, las excepciones puramente personales juegan entre las partes de la obligacin solidaria; no entre
los cointeresados, quienes se rigen por las relaciones internas que existen entre ellos (supra, nms. 1257 y
1271).
(1202) Conf. Ripert y Boulanger, t. V, n 1285, p. 531; Demolombe, C., t. XXVI, n 383; Planiol, Ripert y Gabolde,
Trat. Prct., ed. Habana, t. VII, n 1078 a, p. 393; Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, n 1241; Colin,
Capitant y Julliot de la Morandire, Cours lm. de Droit Civil, t. II, n 700; Salvat-Galli, t. II, n 950, p. 107; Busso,
E., t. V, p. 160, n 14; Colmo, A., n 508, p. 366; Borda, G. A., Oblig., t. I , n 604; De Gsperi -Morello, t. II, n
935, p. 397.
(1203) Conf. Ripert y Boulanger, t. V, n 1285, p. 531; Demolombe, t. XXVI, n 383; Baudry-Lacantinerie y Barde,
Oblig., t. II, n 1241; Planiol, Ripert y Gabolde, op. cit., t. VII, n 1078 b, p. 393; Salvat-Galli, t. II, n 950, p. 107;
Colmo, A., n 508, p. 366; Busso, E., t. V, p. 160, n 13; Borda, G. A., Oblig., t. I , n 604 a, p. 418.
Contra: De Gsperi -Morello, t. II, n 935, p. 396. Es de notar que esa opinin es anterior al decreto-ley 17711 que
suprimi a la "confusin" del art. 707 .
Dicen al respecto Ripert y Boulanger (repitiendo a Planiol, Trat. elem. Der. Civ., 9 ed., t. II, n 766, 2, p. 248): "Si
el acreedor sucede a uno de los codeudores, el crdito solidario se extingue en parte; si el acreedor pudiera
todava demandar a los dems por el total, el que pagara tendra recurso contra l por una parte, puesto que
representa a uno
de los deudores; es mucho ms sencillo por tanto que esa parte sea deducida al ejercer la accin. Pero no hay
ninguna razn para que los otros no salden las suyas" (Trat. Der. Civ., ed. Bs. As., t. V, n 1825, 2, p. 531). Es lo
que en nuestro derecho dispone el art. 866 .
(1204) Llevemos las explicaciones dadas al ejemplo que dimos en el texto. Si el acreedor demanda a B por el
importe total de la deuda de $ 200, con ello interrumpe la prescripcin contra C y D, que no fueron demandados.
Pero si slo demanda a C por $ 100, que ste debe, con ello no interrumpe la prescripcin contra D, que debe
algo distinto a lo debido por C, en razn del fraccionamiento de la deuda que se ha operado. En cambio, esa
demanda contra C es til para interrumpir la prescripcin contra B, hasta el importe demandado que tambin es
debido solidariamente por este ltimo. Por ello, cuando el acreedor pretenda cobrar a B el remanente que adeuda
podr l oponer la prescripcin (conf. art. 3995 , in fine). lo que dimos en el texto. Si el acreedor demanda a B por
el importe total de la deuda de $ 200, con ello interrumpe la prescripcin contra C y D, que no fueron
demandados.
Pero si slo demanda a C por $ 100, que ste debe, con ello no interrumpe la prescripcin contra D, que debe
algo distinto a lo debido por C, en razn del fraccionamiento de la deuda que se ha operado. En cambio, esa
demanda contra C es til para interrumpir la prescripcin contra B, hasta el importe demandado que tambin es
debido solidariamente por este ltimo. Por ello, cuando el acreedor pretenda cobrar a B el remanente que adeuda
podr l oponer la prescripcin (conf. art. 3995 , in fine).
(1205) Conf. Borda, G. A., Oblig., t. I, n 606, p. 419.

Es interesante mostrar cmo funciona el desdoblamiento apuntado con relacin a la culpa y la mora de alguno de
los deudores originarios o de los herederos de ellos, para lo cual nos valdremos del ejemplo antes mencionado
de la obligacin de hacer contrada por A y B, en la que incide el fallecimiento de A que deja 4 hijos, y cuyo
incumplimiento le causa al acreedor un dao apreciable en $ 2.000.
a) Si el incumplimiento es obra de la culpa de B, esa culpa se propaga a los herederos de A, por el carcter
solidario de la deuda. Cada heredero responde hasta el lmite de su deuda, o sea por la cuarta parte, suponiendo
que sta sea la proporcin de su haber hereditario, en la herencia de A. Por tanto su cuota de indemnizacin es
de $ 500, y el acreedor puede demandarles ese monto, pero no ms.
b) Si el incumplimiento fue obra de la culpa de A, la situacin frente al acreedor es la misma anterior. Pero B,
ajeno a esa culpa, podr tambin recabarles, en la misma proporcin, un reembolso de lo que hubiese pagado al
acreedor en concepto de indemnizacin, lo que no podr hacer en el caso anterior, por ser l el culpable.
c) Si el incumplimiento resulta de la culpa de uno de los herederos de A, los dems herederos, ajenos a esa
culpa, no responden por no haber solidaridad entre ellos. S responde B, frente al acreedor, y luego puede repetir
contra el culpable del incumplimiento. Cuando ese culpable fuese insolvente, el dficit se repartir entre B y los
herederos solventes de A, en la proporcin de 4 para B y 1 para cada heredero de A. Lo cual muestra que los
herederos de A no responden directamente por la culpa de alguno de ellos, pero s indirectamente por la
insolvencia del culpable, frente a B que es solidario con ellos: he ah una consecuencia del desdoblamiento que
en la estructura de la obligacin solidaria produjo el fallecimiento de A.
Conf. Ripert y Boulanger, op. cit., t. V, n 1826, p. 532; Planiol, Ripert y Gabolde, t. VII, n 1079, p. 395; Borda,
loc. cit.; Casac. Franc. Civil, D. P., 1924, 1.127; id., D. P. 1924.1.14.
Lo dicho en cuanto a la culpa vale, tambin, en cuanto a la mora y sus consecuencias. Luego del fallecimiento de
un deudor solidario, la interpelacin a un heredero de ese deudor no constituye en mora a los dems herederos
(conf. Aubry y Rau, t. IV, 298 ter, p. 35). Lo que se explica porque lo debido por unos u otros herederos es algo
distinto, y un incumplimiento que se hace jurdicamente relevante por la constitucin en mora practicada con
respecto a unos herederos, nada dice sobre la situacin de los otros herederos no morosos.
(1206) Segn el nuevo art. 3363 , 1 parte, modificado por la ley 17711 , "toda aceptacin de herencia se
presume efectuada bajo beneficio de inventario, cualquiera sea el tiempo en que se haga". De ah que, en
principio, no responda cualquier heredero por las deudas del causante sino "hasta la concurrencia del valor de los
bienes que ha recibido de la herencia" (art. 3371 ). Por consiguiente, si por cualquier motivo las derivaciones de
la obligacin solidaria excedieran del importe de los bienes recibidos, el heredero limitar su responsabilidad a
dichos bienes, recayendo el dficit sobre los deudores solidarios primitivos y sobre los dems herederos que
hubiesen renunciado al beneficio de inventario o que lo hubieran perdido (conf. art. 3363 , in fine).
(1207) Conf. Demolombe, C., t. XXVI, nms. 154 y 319; Baudry-Lacantinerie y Barde, Oblig., t. II, nms. 1134 y
1218; Laurent, t. XVII, n 261; Larombire, t. III, art. 1199 , n 4; Busso, E., t. V, p. 152, n 1.
(1208) Comp. Ripert y Boulanger, Trat. Der. Civ., ed. Bs. As., t. V, n 1826, p. 532; Planiol, Ripert y Gabolde, Trat.
Prct., ed. Habana, t. VII, n 1079, p. 395; Busso, E., t. V, p. 152, n 4.
(1209) Conf. Ripert y Boulanger, op. cit., t. V, n 1826 in fine, p. 532; Planiol, Ripert y Gabolde, Trat. Prct., t. VII,
n 1079 in fine, p. 395; Busso, E., t. V, p. 153, n 6.
(1210) Conf. Ripert y Boulanger, loc. cit.; Planiol, Ripert y Gabolde, loc. cit..
(1211) Comp. Busso, E., t. V, p. 153, n 10, para quien una clusula tal importara instituir la solidaridad a cargo
del heredero designado: conf. Rodire, De lindivisibilit et de la solidarit, n 392; Larombire, t. II, art. 1221 , n
5.
Demolombe considera que no hay en tal caso clusula de solidaridad: Cours, t. XXVI, n 575.
Nos parece que para aceptar esta ltima comprensin no hay obstculo alguno. Sera forzar las cosas interpretar
que se le impone a un heredero una deuda que l no tiene, porque las deudas del causante, son slo de sus
herederos en la medida de su cuota hereditaria (nuestro art. 3485 ). Lo que hay es una indivisibilidad
convencional para el pago, que obliga a pagar todo aunque no se deba todo. Es la idea adecuada.
VII. PARALELO CON LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES

1284. INDEPENDENCIA
No es posible confundir a las obligaciones solidarias con las indivisibles: unas y otras responden a una
concepcin distinta (vase supra, n 1077), que, lgicamente, se refleja en un rgimen diferente que ya hemos
descripto.
Empero, es indudable que presentan, esas obligaciones, ciertas analogas que habremos de apuntar antes de
destacar las diferencias que las separan.
1285. ANALOGAS
La aproximacin entre las obligaciones solidarias e indivisibles se advierte por la presencia de los siguientes
elementos comunes:
a) una pluralidad de sujetos que invisten simultneamente la calidad de acreedores o deudores;
b) una misma causa fundante del deber o pretensin de todos;
c) un mismo objeto debido a todos, o por todos;
d) una pluralidad de vnculos que ligan a los distintos sujetos con quienes tienen el carcter adverso de acreedor
o deudor; e) la misma imposibilidad de fraccionar el objeto debido que puede ser pretendido en su totalidad por
cualquier acreedor, y que debe ser suministrado de ese modo por cualquier deudor; f) la misma posibilidad de
elegir a quien pagar, entre los acreedores, e igual cesacin de esa facultad por el juego del principio de
prevencin, cuando alguno ha demandado al deudor comn; g) la misma posibilidad de elegir a quien exigir el
pago, entre los deudores, si no se prefiere demandar a todos conjuntamente; h) el mismo efecto cancelatorio de
la obligacin, producido por el pago, o la novacin convenida por el acreedor comn con alguno de los deudores;
i) el mismo efecto interruptivo de la prescripcin operado por la demanda de algn acreedor o contra algn
deudor.
1286. DIFERENCIAS
No obstante las semejanzas apuntadas, son mayores las diferencias que separan a las obligaciones solidarias e
indivisibles. Nos limitamos a enunciar esas diferencias, por haberlas ya estudiado en el presente captulo y en el
anterior.
a) En cuanto al criterio de la distincin, la diferencia es muy ntida: la solidaridad es una virtualidad impuesta por
el ttulo de la obligacin, que imprime a sta la estructura unitaria que la caracteriza. En cambio la indivisibilidad
es una imposicin resultante de la ndole del objeto debido, que no puede parcelarse a favor de cada acreedor, ni
suministrarse de ese modo fraccionado por cada deudor: esto hace que el funcionamiento concentrado de la
obligacin indivisible sea puramente extrnseco y no exigido por la estructura no asociativa de la obligacin. De
tal diferenciacin esencial, dimanan las dems diferencias del rgimen.
b) En la obligacin solidaria, la novacin hecha por alguno de los acreedores extingue la obligacin primitiva con
respecto a todos; no as tratndose de obligaciones indivisibles, en las que uno de los acreedores no puede
alterar el crdito de los dems.
c) Igualmente acontece en materia de remisin de la deuda. En la obligacin solidaria, practicada por uno de los
acreedores a favor de uno de los deudores, extingue la obligacin tambin para los otros acreedores o deudores,
en cambio la remisin de la deuda indivisible hecha por un acreedor o a favor de un deudor no altera la
obligacin con relacin a los dems acreedores o deudores.
d) La compensacin propaga su efecto extintivo con respecto a todos los acreedores o deudores solidarios, pero
no tiene aplicacin en materia de obligaciones indivisibles.
e) La transaccin no es comunicable en sus efectos a los acreedores o deudores de una obligacin indivisible
ajenos a ella. En cambio, tratndose de obligaciones solidarias, puede ser la transaccin invocada por ellos, pero
no ser opuesta contra ellos.
f) La mora y la culpa son contagiosas en las obligaciones solidarias, quedando comprometidos todos, por la
conducta obrada por uno de los cointeresados. No ocurre as en las obligaciones indivisibles, en las que no se
responde por la culpa ajena, que tiene el significado de un caso fortuito, ni por la mora en que haya cado
exclusivamente alguno de los cointeresados.
g) La indemnizacin de daos y perjuicios se adeuda por la totalidad, por cada responsable, si la obligacin es
solidaria. En cambio, siendo la obligacin indivisible, la indemnizacin queda a cargo, proporcionalmente, slo de
quienes fueren responsables.
h) La insolvencia de un deudor solidario no perjudica al acreedor sino a los otros deudores; contrariamente, la
insolvencia de un deudor de obligacin indivisible, que frustra el cobro de laindemnizacin total o parcial a su
cargo, perjudica al damnificado, y no a los otros deudores que no son responsables, o que lo son segn la cuota
de indemnizacin a su cargo. En esto se advierte la ausencia de estructura unitaria de la obligacin indivisible.
i) La suspensin de la prescripcin es un beneficio individual que no se extiende a favor de otros acreedores

solidarios ajenos al hecho que la motiva. Inconsecuentemente, siendo la obligacin indivisible, la supensin que
favorece a un deudor aprovecha tambin a los dems.
j) La cosa juzgada slo afecta en las obligaciones indivisibles a los acreedores o deudores que han sido parte en
el pleito. En cambio, siendo la obligacin solidaria, la cosa juzgada puede ser tambin invocada por los
acreedores o deudores ajenos al pleito, pero no ser alegada contra ellos. cosa juzgada slo afecta en las
obligaciones indivisibles a los acreedores o deudores que han sido parte en el pleito. En cambio, siendo la
obligacin solidaria, la cosa juzgada puede ser tambin invocada por los acreedores o deudores ajenos al pleito,
pero no ser alegada contra ellos.
k) Las defensas oponibles contra el acreedor de una obligacin indivisible son las personales del deudor que las
hace valer, y las comunes a todos los deudores, pero no las personales de otro deudor. En cambio, tratndose de
obligaciones solidarias, tambin son oponibles estas ltimas cuando redundan en una disminucin del objeto
debido.
l) La confusin con respecto a un acreedor o deudor de la obligacin indivisible no afecta a los dems acreedores
o deudores. Si la obligacin es solidaria, tal confusin extingue la cuota parte de los acreedores o deudores en
quienes concurre la doble calidad, y consiguientemente reduce en igual medida la obligacin subsistente, con
relacin a otros acreedores o deudores.
ll) La muerte de un acreedor o deudor solidario produce la divisin del crdito o deuda entre los herederos del
difunto, en la proporcin de sus respectivas partes hereditarias. Contrariamente, la muerte de un acreedor o
deudor no influye en el funcionamiento de la obligacin indivisible y los respectivos herederos estn precisados a
reclamar o satisfacer la totalidad de la prestacin.
m) La solidaridad se extingue por renuncia. En cambio, la indivisibilidad, que est impuesta por la naturaleza
compacta de la prestacin, no es susceptible de renuncia, pues no depende de la voluntad de las partes (1212) .
(1212) Sin embargo, si se trata de indivisibilidad intencional o convencional (vase supra, n 1133), es posible el
acuerdo de las partes que devuelva a la obligacin su natural condicin de obligacin divisible. En tal caso no
habra renuncia a la indivisibilidad, lo que resulta inconcebible, sino novacin objetiva de la obligacin primitiva,
que habra quedado transmutada en obligacin divisible, por cambio en una calidad esencial del objeto.
OBLIGACIONES / 11.-Clasificacin / j) Obligaciones concurrentes
VIII. OBLIGACIONES CONCURRENTES

1287. NOCIN
stas son las mal llamadas obligaciones in solidum. Consisten en obligaciones que tienen un mismo acreedor e
identidad de objeto, aunque diversidad de causa y de deudor: as las obligaciones que pesan sobre el culpable
de un incendio y sobre la compaa aseguradora que asumi el riesgo de la cosa asegurada contra incendio. Hay
un solo acreedor que es el dueo de la cosa incendiada; un mismo objeto, la reparacin del dao producido en la
cosa por el incendio; una distinta causa de ambas obligaciones, que para el culpable del incendio es el hecho
ilcito y para el asegurador el contrato de seguro; y dos deudores diferentes, el autor del hecho ilcito y el
asegurador.
Otras obligaciones concurrentes son las que adeudan el ladrn y el comodatario negligente (1213) y
especialmente, el autor de un hecho daoso y el principal o empleador del culpable del dao obrado por ste en
el marco de la incumbencia (1214) .
Recientemente, la ley 17711 ha suscitado un nuevo supuesto de obligaciones concurrentes que no exista en el
Cdigo de Vlez: nos referimos a la obligacin de reparar el dao causado con una cosa ajena, que pesa sobre
el autor culpable del dao y sobre el propietario de la cosa que fue el instrumento del dao (1215) .
Contrariamente, no surgen obligaciones concurrentes cuando derivan daos del vicio de una cosa utilizada por
un subordinado: en tal hiptesis el nico responsable es el guardin de la cosa daosa, carcter que inviste el
principal por cuya cuenta y bajo cuyas rdenes se efecta el manejo de dicha cosa. En consecuencia, producido
el dao originado en el vicio de la cosa, el damnificado no tiene accin contra el subordinado que hubiera
utilizado la cosa daosa, que es un mero sirviente de la guarda encomendada, sino contra el principal que es el
guardin de la cosa, funcin que desempea por intermedio de quien est bajo sus rdenes (1216) .
En los supuestos de deudas concurrentes, el objeto debido es el mismo y por ello basta que alguno de los
deudores lo pague para que queden canceladas todas las deudas. No podra pretender el acreedor cobrar
nuevamente de otro deudor, pues con el primer pago que recibi ya qued totalmente desinteresado. As, si el
asegurado contra incendio cobr la indemnizacin del seguro no puede acumular la indemnizacin que satisfaga
el culpable del incendio (1217) y si fue indemnizado por este ltimo no puede cobrar el seguro porque ha
desaparecido el dao, que era el presupuesto de la obligacin del asegurador.
1288. TERMINOLOGA DEFECTUOSA
Es frecuente que las obligaciones concurrentes se las denomine in solidum, queriendo con esta locucin latina
sealar una diferenciacin con las obligaciones solidarias. Empero, especialmente en nuestro derecho, no es
apropiado emplear esa expresin para denotar una distincin que resulta desmentida por el art. 701 , segn el
cual la obligacin es solidaria cuando los deudores se han obligado in solidum. Por tanto, no resulta correcto
diferenciar como categoras distintas a las obligaciones solidarias e in solidum. in solidum. Por tanto, no resulta
correcto diferenciar como categoras distintas a las obligaciones solidarias e in solidum.
Algunos autores, para evitar esa confusin, sugieren denominar indistintas a las obligaciones llamadas in solidum
habra as por un lado obligaciones solidarias, y por otro, obligaciones indistintas. Empero, la calificacin
"indistinta", que slo quiere decir "que no se distingue de otra cosa", es impropia y equvoca, pues denota que no
habra distincin entre las obligaciones que pesan sobre los varios obligados, cuando exactamente son
obligaciones distintas -y no indistintas-las del principal y del empleado, del incendiario y el asegurador, del ladrn
y del comodatario, del autor de un dao y del dueo de la cosa empleada para causar ese dao, etctera.
Por tanto, pensamos que la denominacin ms acertada para estas obligaciones es la de concurrentes (1219) ,
porque siendo obligaciones distintas, en cuanto no se confunden entre s, coinciden sobre un mismo objeto de
manera que satisfecho ese objeto al acreedor cesa el derecho de ste para pretenderlo de otros deudores: as,
pagada la indemnizacin por el empleador del culpable del dao, ya no puede perseguir el damnificado a ese
culpable porque su crdito qued cancelado.
1289. DIFERENCIAS DE RGIMEN CON LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS
En cuanto al funcionamiento de las obligaciones solidarias y concurrentes, es muy diferente:

a) La obligacin solidaria es una sola, aunque por su ndole asociativa est constituida por varios vnculos que
ligan interdependientemente a cada deudor con cada acreedor. Las obligaciones concurrentes son varias -dos o
ms-conjugadas entre s por tener el mismo objeto y existir a favor del mismo acreedor.
b) En las obligaciones solidarias hay relaciones internas de los deudores entre s, que se gobiernan por el
principio de contribucin (vase supra, nms. 1256 y ss.), segn el cual el solvens podr recuperar parcialmente
su desembolso mediante las acciones de regreso contra los dems obligados. En cambio, en las obligaciones
concurrentes no juega el principio de contribucin, y quien pague la deuda tendr que soportar el peso de ella si
fue el culpable de la constitucin de la deuda, o bien, si as no fuere podr volverse contra otro deudor para que
ste le reintegre la totalidad de su desembolso: es el caso del principal que puede pretender de su empleado,
culpable de un dao, el reintegro de la indemnizacin que l ha satisfecho al damnificado (conf. art. 1123 ).
c) En las obligaciones solidarias, la prescripcin acta con el efecto masivo que ya conocemos (vase supra,
nms. 1217 y 1243) con respecto a cualquier acreedor o deudor, salvo en lo referente a la suspensin. En
cambio, en las obligaciones concurrentes, la prescripcin acta independientemente para cada deudor: la
interrupcin de la prescripcin contra un deudor no afecta a los dems obligados (1220) .
d) En las obligaciones solidarias, la culpa de un deudor contagia a los dems y todos son responsables ante el
acreedor (vase supra, n 1251). En cambio en las obligaciones concurrentes, no se da esa propagacin y cada
deudor no sufre las consecuencias de la culpa ajena (1221) , luego de constituida la obligacin.
e) Tampoco hay en las obligaciones concurrentes la propagacin del estado de mora, lo que es caracterstico de
las obligaciones solidarias (vase supra, nms. 1246 y ss.). Por tanto, la constitucin en mora con relacin a un
deudor, solamente, no afecta a los dems (1222) . As, si el dueo de la cosa dada en comodato a un amigo
descuidado, que dej robarla, demanda al ladrn, esa demanda no hace correr intereses contra el comodatario:
el estado de mora en que se encuentra el ladrn desde la comisin del delito (vase supra, t. I, n 128) no se
comunica al comodatario negligente; para que ste caiga en mora ser menester la concurrencia de los recaudos
previstos en el art. 509 reformado.
f) Es interesante apuntar la diferencia existente entre las obligaciones solidarias y concurrentes cuando se
produce la extincin de la deuda con respecto a un deudor. Mientras ello implica la liberacin de los dems
deudores solidarios frente al acreedor (vase supra, n 1239), no ocurre otro tanto si se trata de deudas
concurrentes, pero independientes entre s: ac la extincin de una deuda en principio no influye sobre las
dems. Empero, si el pago agota el derecho del acreedor, ello puede dejar sin causa a las otras deudas
concurrentes, puesto que el acreedor no puede aprovechar un pago doble; en cambio, si juega una extincin que
no satisface al acreedor, las dems deudas no se alteran. As, si el acreedor hace remisin de la deuda a uno de
los deudores, ello no modifica la obligacin de otro deudor concurrente (1223) .
g) Finalmente, una ltima diferencia entre las obligaciones solidarias y concurrentes, se relaciona con el efecto
subrogatorio del pago. Mientras el pago hecho por un deudor solidario lo subroga en los derechos del acreedor
contra los otros deudores "hasta la concurrencia de la parte por la cual cada uno de estos ltimos estaba
obligado a contribuir para el pago de la deuda" (art. 771 , inc. 3), no ocurre subrogacin alguna si la deuda es
concurrente. En este caso, el que paga no es un tercero que pueda invocar los beneficios del pago con
subrogacin (arg. art. 767 , primera parte), sino un deudor que paga la deuda propia. Tampoco es un deudor que
tenga una obligacin compartida con otros, pues las deudas de todos los obligados son independientes: luego no
cabe invocar el art. 768 , inc. 2. En suma, el deudor concurrente no se subroga en los derechos del acreedor
contra otros deudores del mismo objeto (1224) .
1289 bis. CONCURRENCIA PARCIAL
Puede haber concurrencia parcial de obligaciones que teniendo identidad de acreedor y diversidad de causa y de
deudor tienen en parte un mismo objeto. As ocurre cuando se produce, por ejemplo, un dao del cual responden
dos personas, una por accin y otra por omisin (infra, t. III, nms. 2210 y ss.): juegan, entonces, dos
obligaciones resarcitorias -no una obligacin solidaria-que pueden tener un objeto parcialmente distinto si alguno
de los responsables tiene una deuda mayor que el otro. En tal caso, si el damnificado obtiene total reparacin por
el pago de uno de los deudores, queda cancelado su crdito contra el otro; pero si el deudor que debe menos
paga la totalidad de su deuda, todava el acreedor dispone de accin contra el otro deudor por la parte no
cubierta del dao mayor que estaba slo a cargo de este ltimo obligado, por ejemplo, cuando ste haba
actuado con dolo obligacional, a diferencia del primer deudor que slo haba obrado con culpa (supra, t. I, nms.
308 y ss.).
(1213) Conf. von Tuhr, A., Oblig., t. II, ps. 259 y ss., ps. 274 y ss.; Enneccerus, L. y Lehmann, Oblig., vol. 1, p.
438; Busso, E., op. cit., t. V, art. 690 , n 14, p. 17, art. 699 , n 32, p. 91; Borda, G. A., Oblig., t. I , n 580.
El comodatario es deudor de una obligacin de resultado (vase supra, t. I, n 171), en la que l responde del
robo o hurto sobrevendio por su culpa (conf. art. 2269 ).
(1214) Conf. Salvat -Acua Anzorena, Fuentes de las Oblig., t. IV, n 2854, p. 188; Busso, E., t. V, art. 699 , n
32.1, p. 92; Sup. Corte Bs. As., "J.A.", 1948-I, p. 440; id., "L.L.", t. 54, p. 432; Cm. Civ. Cap., Sala D, "L.L.", t.
112, p. 395; id., "J.A.", 1961-IV, p. 351 y "L.L.", t. 104, p. 490; id., "J.A.", 1956-III, p. 552 y "L.L.", t. 83, p. 299.
Comp. Cm. Civ. 2 Cap., "J.A.", 1943-II, p. 35, y "L.L.", t. 29, p. 555; Cm. 2 La Plata, "J.A.", 1950-I, p. 51.
Es indudable la concurrencia de obligaciones en la hiptesis del texto: a) el causante del dao es responsable
ante el damnificado en virtud de su propia culpa, y lo dispuesto por el art. 1109 ; b) el principal de ese agente
culposo es tambin responsable, si el dao fue obrado en el mbito de la incumbencia encomendada, segn lo
dispuesto en el art. 1113 , primera parte (arg. "los daos que causaren los que estn bajo su dependencia").
Vase infra, t. IV.
(1215) Arg. art. 1113 reformado, primera frase de la segunda parte. En cuanto al propietario de la cosa que ha
sido un instrumento del dao obrado por un tercero, la responsabilidad que se le atribuye se apoya en una
presuncin de culpa (arg. "para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa"),
por entero gratuita y sin razn suficiente. Es una muestra de lo que hemos llamado odiosidad hacia el propietario:
vase nuestra obra
Estudio de la reforma del Cdigo Civil, ps. 291 y ss. Vase infra, t. IV.
(1216) Conf. Busso, E., Responsabilidad indirecta: hecho de las cosas, relacin de dependencia, en Rev. Crit. de
Jurisprudencia, 1932, ps. 101-103. Vase tambin nuestra obra ya citada Estudio de la reforma..., ps. 292-293,
nota
328.
(1217) La no acumulacin del seguro y la indemnizacin de daos y perjuicios resulta de la incompatibilidad de
esos derechos que son excluyentes entre s: la pretensin del cobro del seguro supone la subsistencia del dao
que habr de enjugarse con el seguro; as, pues, si el responsable ha indemnizado al damnificado ya no puede
ste pretender el cobro del seguro, por falta de causa. Y si luego de percibir la prestacin del seguro cobrara el
damnificado la indemnizacin de manos del responsable del dao, este segundo cobro dejara al primer pago sin
causa, como hecho "en consideracin de una causa existente, pero que hubiese cesado de existir" (art. 793 in
fine).
Por tanto el asegurador podra repetir aquel pago.
Vase supra, t. I, n 247, nota 49.
(1218) As, Borda, op. cit., t.I, n 580, in fine.
(1219) Busso habla de "concurrencia de deudas" y de "deudas concurrentes", oponiendo los casos de
"solidaridad" y de "concurrencia" (vase Cd. Civ. Anot., t. V, art. 699 , p. 91, ap. III, nms. 33 y 34).
(1220) Conf. Busso, E., op. cit., t. V, p. 92, n 34; Borda, G. A., Oblig., t. I , n 580 a).
(1221) Conf. Borda, G. A., t. I , n 580, b).
(1222) Conf. Borda, G. A., t. I , n 580, c).
(1223) Conf. Borda, G. A., t. I , n 580, d).

Por ejemplo, si el damnificado renuncia a perseguir la indemnizacin contra el principal del autor culpable del
dao, esa renuncia no afecta su derecho a la reparacin contra ese culpable. Empero, distinta es la hiptesis
inversa: si el damnificado condona la deuda al empleado culpable ya no puede perseguir al principal pues la de
ste es una responsabilidad refleja (arg. "se extiende" del art. 1113 , primera parte), que supone la existencia de
la responsabilidad del empleado.
(1224) Conf. Busso, E., op. cit., t. V, p. 92, n 34, b).

En este supuesto, la posible recuperacin de lo pagado por el deudor concurrente no depende de un principio de
contribucin que no juega, ni de un efecto subrogatorio del pago, que segn se ha visto, en la especie no existe.
Depende de las reglas que sean aplicables a la particular deuda concurrente de que se trate: as el principal est
autorizado segn el art. 1123 a recuperar del empleado, la indemnizacin del dao causado por este ltimo.
Igualmente, el comodatario negligente, como vctima del robo (conf. arts. 1110 y 1079 ), puede reclamar al ladrn
el reintegro de la indemnizacin que hubiese satisfecho al comodante. En cuanto al asegurador que paga al
asegurado el importe del seguro contra daos, puede reclamar la indemnizacin al culpable, a mrito de lo que
ya dispona el derogado art. 525 del Cdigo de Comercio, que le conceda una subrogacin especfica al margen
de lo regulado por el art. 768 del Cdigo Civil. La actual Ley de Seguros, 17418 , que ha sustituido los arts. 492 a
557 y 1251 a 1260 del Cdigo de Comercio, mantiene ese efecto subrogatorio especial del pago del asegurador
(Comp. Mazeaud y Tunc, Trat. de la Respons. Civile, 5 ed., Pars, 1958, t. I, nms. 253-254, p. 308). el reintegro
de la indemnizacin que hubiese satisfecho al comodante. En cuanto al asegurador que paga al asegurado el
importe del seguro contra daos, puede reclamar la indemnizacin al culpable, a mrito de lo que ya dispona el
derogado art. 525 del Cdigo de Comercio, que le conceda una subrogacin especfica al margen de lo regulado
por el art. 768 del Cdigo Civil. La actual Ley de Seguros, 17418 , que ha sustituido los arts. 492 a 557 y 1251 a
1260 del Cdigo de Comercio, mantiene ese efecto subrogatorio especial del pago del asegurador (Comp.
Mazeaud y Tunc, Trat. de la Respons. Civile, 5 ed., Pars, 1958, t. I, nms. 253-254, p. 308).

Tratado de Las Obligaciones - Tomo Iia - Jorge J. Llambias

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INDICE

Llambas, Jorge J.-Raffo Benegas, Patricio J. (Actualizador)

TRATADO DE DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES -Tomo II-A 2005

CAPTULO XV -CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES

TRATADO DE DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES -Tomo II-A 2005

719. DISTINTAS CLASES Y NOMENCLATURAS DE LAS OBLIGACIONES

746. DESDE CUNDO EXISTEN ESTAS OBLIGACIONES NATURALES

III. OBLIGACIONES DE TRANSFERIR EL USO O LA TENENCIA DE LA COSA

844. REMISIN LEGAL

CAPTULO XVIII -OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS

845. NOCIN GENERAL

II. OBLIGACIONES DE DAR COSAS FUNGIBLES O DE CANTIDAD

867. NOCIN LEGAL

CAPTULO XIX -OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO

927. TASA DE LOS INTERESES USURARIOS

CAPTULO XX -OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER

CAPTULO XXI -OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O COMPUESTO

II. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

1020. f) DETERIORO DE TODAS LAS PRESTACIONES EN LA OBLIGACIN ALTERNATIVA IRREGULAR

1025. d) PRDIDA DE TODAS LAS PRESTACIONES POR CULPA DEL DEUDOR

POR CASO FORTUITO

1032. k) DETERIORO DE TODAS LAS PRESTACIONES POR CULPA DEL DEUDOR

C) Contingencias sobrevenidas por culpa, referentes a obligaciones alternativas irregulares

III. OBLIGACIONES FACULTATIVAS

CAPTULO XXII -OBLIGACIONES DE SUJETO MLTIPLE

1060. CAUSA-FUENTE DE LA FACULTAD DE SUSTITUCIN

CAPTULO XXII -OBLIGACIONES DE SUJETO MLTIPLE

II. OBLIGACIONES DISYUNTIVAS O DE SUJETO ALTERNATIVO

1088. QUID DE LOS DEPSITOS BANCARIOS A ORDEN RECPROCA

3. Relaciones de coacreedores o de codeudores, entre s

1123. PLANTEO DEL ASUNTO

IV. OBLIGACIONES INDIVISIBLES

1. Aplicaciones legales del criterio de indivisibilidad

1151. ELECCIN EN EL PAGO. DERECHO DE PREVENCIN

3. Relaciones de coacreedores o de codeudores entre s

1171. PLANTEO DEL ASUNTO

CAPTULO XXIII -OBLIGACIONES DE SUJETO MLTIPLE (Continuacin)

I. MANCOMUNACIN: SIMPLE O SOLIDARIA

IV. SOLIDARIDAD ACTIVA

1206. NOCIN E IMPORTANCIA

2. Relaciones internas de los coacreedores, entre s

1226. CUESTIN DE DISTRIBUCIN

2. Relaciones internas de los codeudores entre s

1256. CUESTIN DE CONTRIBUCIN

VI. EFECTOS COMUNES A LA SOLIDARIDAD ACTIVA Y PASIVA

1271. A) DEFENSAS COMUNES Y PERSONALES

1273. DEFENSAS COMUNES

1274. DEFENSAS COMUNES Y COSA JUZGADA

VII. PARALELO CON LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES

728. INFLUENCIA DEL DERECHO NATURAL EN EL CAMPO DE LAS OBLIGACIONES

729. DISTINCIN DE LAS OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES

730. CONCEPTO DE OBLIGACIN NATURAL

732. EL PENSAMIENTO DE POTHIER

733. DERECHO COMPARADO

734. PROYECTOS DE REFORMA

735. NATURALEZA JURDICA: DOCTRINA EXPLICATIVA

738. c) CONCEPCIN DEL DEBER DE CONCIENCIA

739. d) CONCEPCIN DE LA OBLIGACIN NATURAL COMO UN PURO DEBER DE EQUIDAD O DERECHO

740. SISTEMA DEL CDIGO CIVIL

b) Est fundada en el derecho natural y la equidad (32) .

742. ENUMERACIN LEGAL

743. A) OBLIGACIONES DE INCAPACES DOTADOS DE DISCERNIMIENTO

746. DESDE CUNDO EXISTEN ESTAS OBLIGACIONES NATURALES