OPININ N 004-2004(GTN)

Entidad : Ministerio de Transportes y Comunicaciones

Asunto : Declaracin de situacin de urgencia en el marco de un

Contrato de Prstamo.

Referencia : Oficio N 1126-2003-MTC/20

1. ANTECEDENTES.

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Proyecto Especial

de Infraestructura de Transporte Nacional, del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, en adelante la Entidad, formula consulta respecto a la contratacin
de los servicios de supervisin de obra mediante declaracin de situacin de urgencia
en el marco de un contrato de prstamo internacional.

2. CONSULTA.

Al respecto, la Entidad consulta literalmente lo siguiente:

()

2.1 Es verdad que la naturaleza de una Declaratoria de Urgencia, se invoca ante

la ausencia extraordinaria e imprevisible de un bien o servicio.

2.2 Declarada la urgencia de un servicio, de acuerdo a la norma nacional, cul es

el trmite inmediato que debe realizar toda Entidad que declar dicha
situacin administrativa.
 2

2.3 Es verdad que cuando de ejecucin de gasto pblico se trata, en la

contratacin de servicios de consultora de conformidad con la Ley de gestin
Presupuestaria del estado, se debe seguir los lineamientos indicados en los
artculos 1 y 2 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado (Declaratoria de Urgencia).

2.4 Resultaba necesario aplicar la norma nacional para la contratacin de la

supervisin temporal, cuando el financiamiento va a ser asumido por la parte
correspondiente a la contrapartida nacional de dicho Prstamo
contraviniendo lo dispuesto en la Tercera Disposicin Complementaria del
D.S. N 012-2001-PCM, aprobatoria del TUO de la Ley () y considerando
que en el Contrato de Prstamo suscrito con el BID, se tipifica que el licitante
(prestatario) podr aplicar, en forma supletoria, requisitos formales o detalles
de procedimientos contemplados por la legislacin local y no incluidos en este
procedimiento, siempre que su aplicacin no se oponga a las garantas bsicas
que deben reunir las licitaciones, ni a las polticas del Banco en esta materia.

2.5 En el entendido que si fuera necesario, una declaratoria de urgencia que ha

generado una contratacin, esta se mantiene vlida en tanto se mantengan las
causas que originaron dicha contratacin (condicin exigida por el BID que el
Supervisor Temporal deba mantenerse, hasta que se contrate a la Supervisin
Definitiva y se realice la correspondiente transferencia), por lo que no
resultara necesario generar una nueva urgencia por el mismo hecho, si an
este persiste, toda vez que ni el TUO de la Ley y su Reglamento lo prohben.

2.6 Si la respuesta a la consulta anterior fuera afirmativa, bastara entonces

generar las prrrogas al contrato va adendas al mismo, en tanto se cumpla el
objeto principal, cual es la definicin del BID sobre las protestas en el proceso
principal de supervisin definitiva; caso contrario qu norma especfica o
comunicado pblico de CONSUCODE prohbe que los contratos provenientes
de exoneracin por situacin de urgencia, puedan ser prorrogados no obstante
subsistir la causal que origin la urgencia (Se adjunta Jurisprudencia).

() (sic).

3. ANLISIS.
 3

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, debemos precisar que, de

conformidad con lo dispuesto por el inciso d) del artculo 59 del Texto nico
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 1 en adelante la
Ley y el procedimiento N 7 del Texto nico de Procedimientos Administrativos
de CONSUCODE2, las consultas que absuelve este Consejo Superior, son aquellas
referidas a la interpretacin y/o aplicacin de algn aspecto oscuro o ambiguo de la
normativa sobre contratacin pblica. En este sentido, el anlisis ser desarrollado
con referencia a hechos generales, por lo que su conclusin no estar vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.

Asimismo, se precisa que las referencias a la normativa en materia de Gestin

Presupuestaria del Estado se formularn sin perjuicio de lo que al respecto seale la
Direccin Nacional de Presupuesto Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas,
en tanto rgano rector del Estado en dicha materia, segn lo dispuesto el artculo 4
Ley N 27209, Ley de Gestin Presupuestaria del Estado 3, en adelante Ley de
Gestin Presupuestaria.

3.1 Como punto de partida, el artculo 76 de la Constitucin Poltica de 1993

seala que las obras y la adquisicin de suministros, con utilizacin de fondos
o recursos pblicos, se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin
pblica, as como tambin la adquisicin o enajenacin de bienes, en tanto
que la contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto
seala la Ley de Presupuesto se hacen por concurso pblico.
Adicionalmente, la mencionada norma prescribe que, por ley, se establecer el
procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades4.

1
Aprobado mediante Decreto Supremo N 012-2001-PCM.
2
Aprobado mediante Decreto Supremo N 127-2002-PCM.
3
Publicada en el Diario Oficial el Peruano, el 02 de diciembre de 1999.
4
En este punto conviene sealar, en concordancia con autores como BARTRA CAVERO y
LINARES JARA, que mayor claridad asista a la redaccin del artculo 143 de la Constitucin
Poltica de 1979, segn el cual La contratacin con fondos pblicos de obras y suministros as
como la adquisicin o enajenacin de bienes se efectan obligatoriamente por licitacin pblica.
Hay concurso pblico para la contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y monto
seala la Ley de Presupuesto. La ley establece el procedimiento, las excepciones y
responsabilidades.
 4

De esta forma, se verifica la existencia de un ordenamiento general en materia

de contrataciones y adquisiciones pblicas5, el mismo que regula las distintas
fases del procedimiento de contratacin al que debe someterse la
Administracin Pblica para proveerse de los bienes, servicios u obras
necesarios para el cumplimiento de sus fines estableciendo los lmites
mnimos y mximos de actuacin administrativa, as como los principios
generales que inspiran el desarrollo de los procesos de seleccin especficos a
que hubiera lugar ; sin perjuicio de ello, de acuerdo a lo previsto en el propio
mandato constitucional, estn permitidas las excepciones a la aplicacin de
dicho ordenamiento general siempre que stas se establezcan a travs de una
norma con rango de ley.

En ese sentido, el artculo 49 de la Ley N 27209, Ley de Gestin

Presupuestaria del Estado, prescribe lo siguiente para los contratos de
endeudamiento y los convenios de cooperacin tcnica econmica:

Artculo 49.- ()

Las Entidades del Sector Pblico que utilicen recursos de donaciones

o provenientes de recursos por operaciones oficiales de crdito,
sujetarn la ejecucin del gasto y el proceso de Concurso o
Licitaciones a lo establecido en los respectivos Convenios de
Cooperacin y en los documentos anexos, as como, supletoriamente,
a las disposiciones contenidas en las Leyes Anuales de Presupuesto
().

Bajo ese razonamiento, se concluye que la ejecucin de los recursos

comprendidos en los contratos de prstamo internacional6 en tanto recursos
provenientes de operaciones oficiales de crdito para la adquisicin de
bienes o la contratacin de servicios o ejecucin de obras, se encuentra fuera
del mbito de aplicacin del citado ordenamiento general en materia de
contrataciones y adquisiciones pblicas, por lo que dichas adquisiciones y
contrataciones siempre que se realicen con los recursos ya definidos se
rigen en su integridad por las normas establecidas en el propio contrato de
prstamo, los documentos anexos y, supletoriamente, por las disposiciones
contenidas en las Leyes Anuales de Presupuesto.

5
Constituido por la Ley, su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N 013-2001-PCM
en adelante el Reglamento, las Directivas emitidas por este Consejo Superior y dems normas
complementarias y modificatorias.
6
Dentro de los cuales ubicamos al monto del financiamiento que se compromete a otorgar el
organismo internacional crediticio y, a su vez, al monto que debe constituir el Estado como
 5

3.2 En otro orden de consideraciones, debemos tener en cuenta el mbito de

aplicacin objetivo del citado ordenamiento sobre contrataciones y
adquisiciones pblicas a partir de lo dispuesto en los artculos 1 y 35 de la
Ley y lo prescrito en las normas de orden presupuestal en cuanto a la
programacin, formulacin, aprobacin, ejecucin, control y evaluacin de los
recursos pblicos7 , concluyndose que dicha normativa ser de aplicacin
siempre que una Entidad Pblica8 adquiera o contrate bienes, servicios u obras
a cambio de una contraprestacin dineraria con cargo a los recursos o fondos
pblicos de los que puede disponer9.

Sobre lo anterior, corresponde establecer que la adquisicin de bienes y la

contratacin de servicios u obras que se encuentran dentro del mbito de
aplicacin del mencionado ordenamiento sobre contrataciones y adquisiciones
pblicas, supone la sujecin de las Entidades adquirentes o contratantes a
normas de derecho pblico, siendo de obligatorio e irrenunciable cumplimiento
los lmites de actuacin administrativa previamente definidos por ley10.

Ahora bien, segn las normas de lo que la doctrina y la legislacin nacional

han dado a llamar: Sistema de Gestin Presupuestaria del Estado que, a su
vez, est contenido en el ordenamiento mayor de la Administracin de las
Finanzas Pblicas , los Recursos Pblicos se clasifican segn su origen
conforme el Clasificador de Fuentes de Financiamiento que para tal efecto
debe aprobar anualmente la Direccin Nacional de Presupuesto, siendo los
Recursos Ordinarios una de las fuentes clasificadas11.

contrapartida al prstamo otorgado.

7
A este respecto, se tiene que las normas de carcter presupuestal y la normativa sobre contrataciones
y/o adquisiciones pblicas se encuentran directamente relacionadas en su aplicacin, por cuanto la
contratacin pblica requiere de una asignacin presupuestal previa y, si se quiere, la contratacin en
s misma constituye una ejecucin o erogacin de presupuesto pblico.
8
Que se encuentre dentro del mbito de aplicacin subjetivo de la Ley y el Reglamento, segn lo
dispuesto en el artculo 2 de la Ley.
9
Lo cual supone la participacin de un proveedor particular que acta como agente del mercado, vale
decir, con finalidad lucrativa.
10
A diferencia del derecho privado - mbito dentro del cual se verifica la preeminencia de la
autonoma de la voluntad de los privados - donde lo que no est prohibido por Ley expresa est
permitido; en el derecho pblico, la actuacin de los sujetos requiere de una habilitacin legal
previa.
11
As, conforme lo dispone el Artculo 12 de la vigente Ley de Gestin Presupuestaria del Estado se
aprob mediante Resolucin Directoral N 050-2003-EF/76.1 el Clasificador de Fuentes de
Financiamiento para el Ao 2004, dentro de las cuales ubicamos a los Recursos Ordinarios como
una fuente de Recursos Pblicos.
 6

De lo expuesto, se evidencia que la utilizacin de fondos con cargo a los

Recursos Ordinarios de una Entidad Pblica para la adquisicin de o
contratacin de bienes, servicios u obras, debe necesariamente sujetarse lo
dispuesto en la Ley y el Reglamento, lo cual implica que se deben observar las
normas de orden pblico que rigen las distintas fases del procedimiento de
contratacin administrativa12.

En ese sentido, durante la etapa de programacin de la contratacin de un

servicio13, segn lo dispuesto en los artculos 12 y 25 de la Ley, en
concordancia con lo sealado en los artculos 5 y 40 del Reglamento, la
dependencia encargada de las contrataciones y adquisiciones de la Entidad
en coordinacin con el rea usuaria de la cual proviene el requerimiento se
encuentra obligada a definir con precisin las caractersticas de los servicios a
contratar, tanto para su inclusin en el Plan Anual de Adquisiciones y
Contrataciones correspondiente, de ser el caso14, como para la elaboracin de
las Bases administrativas y expediente tcnico del proceso de seleccin
especfico a que hubiere lugar, conforme a los montos fijados en la Ley de
Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal que corresponda.

Asimismo, conforme lo prescrito en el artculo 11 de la Ley, constituye un

elemento esencial de la citada fase de programacin, la verificacin de la
disponibilidad presupuestaria y la identificacin de la fuente de financiamiento
con cargo al cual se efectuar la contratacin, luego de lo cual se debern
cumplir los requisitos, las formalidades y exigencias especficas del proceso de
seleccin a que hubiera lugar a efectos de cumplir con las distintas etapas de
las subsiguientes fases de seleccin y de ejecucin contractual.

12
Todo procedimiento de contratacin pblica se desarrolla a travs de tres fases:

Programacin y actos preparatorios, que comprende: i) la definicin de necesidades y la

aprobacin del respectivo Plan Anual de adquisiciones y Contrataciones, ii) la realizacin de un
breve estudio de mercado y la determinacin del tipo de proceso de seleccin a convocarse; iii)
la designacin del Comit Especial encargado de llevar a cabo la contratacin o adquisicin; y,
iv) la elaboracin y aprobacin de las Bases del proceso de seleccin.

Seleccin, que se desarrolla a travs de siete etapas: i) convocatoria; ii) venta de Bases; iii)
consultas; iv) observaciones e integracin de Bases; v) presentacin de propuestas; vi)
calificacin y evaluacin de propuestas; y, vii) otorgamiento de la buena pro.

Ejecucin contractual, que comprende la suscripcin del contrato respectivo hasta la liquidacin
del mismo.
13
En adelante, de acuerdo al tenor de la consulta, se har referencia a la contratacin del servicio de
supervisin de obra.
14
Segn los antecedentes, la Entidad debi evaluar la procedencia de la aplicacin del artculo 8
del Reglamento, en cuanto a la inclusin de procesos en el Plan Anual de Adquisiciones y
Contrataciones.
 7

3.3 Por otro lado, conforme se observa en el artculo 19 del Reglamento, el

ordenamiento ha dispuesto que, de verificarse la existencia de determinadas
circunstancias taxativamente reconocidas , las Entidades estn facultadas
a exonerar determinadas contrataciones y adquisiciones de los procesos de
licitacin pblica, concurso pblico o adjudicacin directa, lo cual constituye
una excepcin a la regla general de ejecucin de procesos de seleccin en
razn de los montos comprometidos en las respectivas contrataciones15.

As, el inciso c) del artculo 19 de la Ley establece como causal de

exoneracin la situacin de urgencia, la misma que se configura de acuerdo
con el artculo 21 de la Ley cuando la ausencia extraordinaria e
imprevisible de determinado bien o servicio compromete en forma directa e
inminente la continuidad de un servicio esencial o de operaciones productivas
que la Entidad tiene a su cargo.

A este respecto, cabe precisar que las causales de exoneracin previstas en el

ordenamiento responden a supuestos de hecho de la ms diversa naturaleza,
siendo la provisionalidad o temporalidad la caracterstica esencial de la citada
situacin de urgencia, por cuanto dentro de un rgimen en el que tiene singular
relevancia la exigencia de programacin y planificacin de las necesidades y
los requerimientos materiales de la Administracin Pblica, la ausencia
extraordinaria e imprevisible slo puede ser entendido como un acontecimiento
sin vocacin de permanencia y, an ms, con una vigencia temporal estricta y
restrictiva.

As, luego de cumplidas las formalidades previstas en los artculos 20 de la

Ley, 113, 115 y 116 del Reglamento para la declaratoria de exoneracin
respectiva, se debe desarrollar un proceso de Adjudicacin de Menor Cuanta
en el que si bien tienen plena vigencia las exigencias y presupuestos que
rigen la fase de programacin de las contrataciones pblicas prevalece un
procedimiento especial que exige la adquisicin o contratacin mediante
acciones inmediatas sobre la base de la obtencin, por cualquier medio, de una
cotizacin que cumpla con los requisitos establecidos en las Bases, segn el
artculo 105 del Reglamento.

15
Con respecto a los procesos exonerados, Mario Linares afirma que en tales casos nos
encontramos ante ()supuestos que obedecen a razones de conveniencia administrativa,
explicada sta en el hecho que de utilizarse los procedimientos selectivos regulares, stos no
responderan a la celeridad y eficacia buscadas, volvindose en contra del inters pblico al cual
se deben y, por razones de hecho o naturaleza de las cosas, es decir, cuando no existe otro modo
de satisfacer la necesidad de contratar de la Administracin. LINARES, Mario. El Contrato
Estatal. Lima, Grijley, 2002. Pg. 135-136.
 8

En ese sentido, la Entidad contratante deber necesariamente establecer el

valor referencial como parte integrante de las Bases Administrativas en
funcin del cual realizar las acciones inmediatas para obtener una cotizacin
idnea, lo cual implica que, como parte del procedimiento para la
determinacin del valor referencial segn lo prescrito en el artculo 28 del
Reglamento, se ha fijado un periodo y, por tanto, una fecha cierta como lmite
para la provisin de servicios por urgencia.

Sobre este extremo, resulta pertinente mencionar que, segn se precisa en la

parte final del texto del artculo 21 de la Ley y en el numeral 2 del artculo
108 del Reglamento, la declaracin de exoneracin ante una alegada situacin
de urgencia, supone la obligacin implcita propia de la exigencia de
programacin de las adquisiciones y contrataciones pblicas de consolidar
la contratacin definitiva del servicio requerido mediante el proceso de
seleccin que corresponda16.

En ese orden de ideas, si bien el plazo para la concrecin de la contratacin

definitiva, a travs de los procesos de seleccin regulados en la Ley y el
Reglamento, no puede ser determinado con exactitud, la Entidad contratante
deber recurrir, en primera instancia, al plazo estimado de duracin del proceso
de seleccin especfico que corresponda segn el propio diseo del proceso
y los plazos fijados de la norma como sustento y lmite mximo, siempre
expresado en una fecha cierta, para la determinacin del plazo de la
contratacin a travs de la declaracin de urgencia.

De presentarse el caso en el que la provisin definitiva del servicio requerido

no est sujeta al procedimiento de contratacin regulado en la Ley y el
Reglamento como, por ejemplo, en aplicacin de las normas establecidas en
convenios de cooperacin tcnica o contratos de operaciones oficiales de
crdito , se entiende que dicha circunstancia no libera a la Entidad
contratante a establecer una fecha cierta para la contratacin provisional o
temporal que se realizar mediante el proceso de Adjudicacin de Menor
Cuanta con las particularidades establecidas en el artculo 105 del
Reglamento.

16
En tal sentido, se afirma que la Entidad est facultada a adquirir o contratar los bienes, servicios u
obras estrictamente necesarios para paliar la urgencia y por el tiempo necesario o suficiente para
llevar a cabo el proceso de seleccin que corresponde para lograr las adquisiciones y
contrataciones definitivas.
 9

Como resultado de lo antes expuesto, se establece que en ningn caso procede

la prrroga del contrato17 que deviene de una declaratoria de urgencia, por
cuanto se infiere que la propia naturaleza de aludida causal de exoneracin
convierte al plazo establecido en las Bases Administrativas del proceso
originado y en el contrato resultante, en el plazo perentorio de aquella, siendo
dicha declaratoria el nico ttulo legal que habilita a una Entidad Pblica a
contratar con el procedimiento especial ya descrito, prescindiendo de la
ejecucin de los procesos de seleccin a que hubiera lugar segn el monto
comprometido.

Por tanto, una vez concluida la prestacin de los servicios contratados para
afrontar la situacin de urgencia dentro del plazo establecido, si la Entidad an
no ha concretado la adquisicin o contratacin definitiva y persiste la ausencia
que justific dicha contratacin, corresponder al rgano competente evaluar la
procedencia de una nueva declaratoria de situacin de urgencia u otros
mecanismos legales de adquisicin para atender los requerimientos.

4. CONCLUSIONES.

Por lo expuesto, se concluye lo siguiente:

4.1 La situacin de urgencia a la que se refieren el inciso c) del artculo 19 y el

artculo 21 de la Ley, se configura cuando la ausencia extraordinaria e
imprevisible de determinado bien o servicio compromete en forma directa e
inminente la continuidad de un servicio esencial o de operaciones productivas
que una Entidad tiene a su cargo.

4.2 Luego de cumplidas las formalidades previstas en los artculos 20 de la Ley,

113, 115 y 116 del Reglamento para la declaratoria de exoneracin
respectiva, se debe desarrollar un proceso de Adjudicacin de Menor Cuanta
en el que si bien tienen plena vigencia las exigencias y presupuestos que
rigen la fase de programacin de las contrataciones pblicas prevalece un
procedimiento especial que exige la adquisicin o contratacin mediante
acciones inmediatas sobre la base de la obtencin, por cualquier medio, de una
cotizacin que cumpla con los requisitos establecidos en las Bases, segn el
artculo 105 del Reglamento.

17
En materia jurdico contractual, una prrroga tiene lugar () cuando en un contrato prximo a
vencerse, por acuerdo de las partes, se conviene en extender su duracin, siendo el contrato el
mismo de antes. MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Tomo II. Buenos Aires:
Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1952. Pg. 205.

As, tenemos que la prrroga debe ser entendida como la extensin del plazo de duracin de un
contrato suscrito entre una Entidad y un contratista, el cual ser adicionado al plazo originalmente
pactado. Cabe resaltar que de acuerdo a su definicin, la prrroga debe realizarse antes del trmino
del vencimiento del contrato; de lo contrario, estaramos frente a un supuesto de renovacin de
contrato, pues al haberse vencido el plazo del contrato original antes de extender por mutuo
acuerdo su duracin ste habr fenecido.
 10

4.3 La utilizacin de fondos con cargo a los Recursos Ordinarios de una Entidad
Pblica para la adquisicin de o contratacin de bienes, servicios u obras, debe
necesariamente sujetarse lo dispuesto en la Ley y el Reglamento, lo cual
implica que se deben observar las normas de orden pblico que rigen las
distintas fases del procedimiento de contratacin administrativa.

4.4 La ejecucin de los recursos comprendidos en los contratos de prstamo

internacional dentro de los cuales ubicamos el monto del financiamiento
que se compromete a otorgar el organismo internacional crediticio y, a su vez,
el monto que debe constituir el Estado como contrapartida al prstamo
otorgado para la adquisicin de bienes o la contratacin de servicios o
ejecucin de obras, se encuentra fuera del mbito de aplicacin del citado
ordenamiento general en materia de contrataciones y adquisiciones pblicas,
por lo que dichas adquisiciones y contrataciones siempre que se realicen con
los recursos ya definidos se rigen en su integridad por las normas
establecidas en el propio contrato de prstamo, los documentos anexos y,
supletoriamente, por las disposiciones contenidas en las Leyes Anuales de
Presupuesto.

4.5 En ningn caso procede la prrroga del contrato que deviene de una
declaratoria de urgencia, por cuanto se infiere que la propia naturaleza de
aludida causal de exoneracin convierte al plazo establecido en las Bases
Administrativas del proceso originado y en el contrato resultante, en el plazo
perentorio de aquella, siendo dicha declaratoria el nico ttulo legal que habilita
a una Entidad Pblica a contratar con el procedimiento especial ya descrito,
prescindiendo de la ejecucin de los procesos de seleccin a que hubiera lugar
segn el monto comprometido.

4.6 Una vez concluida la prestacin de los servicios contratados para afrontar la
situacin de urgencia dentro del plazo establecido, si la Entidad an no ha
concretado la adquisicin o contratacin definitiva y persiste la ausencia que
justific dicha contratacin, corresponder al rgano competente evaluar la
procedencia de una nueva declaratoria de situacin de urgencia u otros
mecanismos legales de adquisicin para atender los requerimientos.

Jess Mara, 22 de enero de 2004.

AEO/.