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La Discrecionalidad Administrativa y la Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional peruano
La Discrecionalidad Administrativa y la
Vctor Sebastin Baca Oneto

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano
Vctor Sebastin Baca Oneto*
SUMILLA
En el presente artculo el autor, tomando en consideracin la Sentencia Callegari del Tribunal

Constitucional, realiza un anlisis sobre el concepto de discrecionalidad que se encuentra en el
quehacer de la administracin. Pero no solo ello sino que adems revisa este concepto tanto a
la luz de las facultades del legislador como del juez. Teniendo en cuenta la relacin que tiene la
idea de discrecionalidad con los conceptos jurdicos indeterminados, la arbitrariedad, la falta de
motivacin e incluso la discrecionalidad poltica.
1. A modo de justificacin Administrativo peruano, para lo cual sin duda

alguna nos pueden servir los estudios doctrinales
Entre las muchas frases que se han utilizado para que se han realizado en otros ordenamientos
intentar definir al Derecho Administrativo, hay una, jurdicos. Sin embargo, es preciso tambin analizar
generalmente atribuida a la inspirada pluma de lo que nuestros Tribunales han dicho al respecto,
GOnZleZ naVaRRO1 y repetida frecuentemente pues sin llegar a la conocida afirmacin de lvaro
por ROdRGUeZ aRana2, que particularmente DORS, para quien Derecho es lo que aprueban
me gusta: Es el Derecho del Poder para la los jueces, es evidente que no se puede analizar
libertad. Efectivamente, se trata de una rama del una categora jurdica de espaldas a lo que diga la
Derecho que tiene como sujeto a la Administracin, jurisprudencia. Por tanto, el objeto de estudio en este
cuya actuacin se busca que sea eficaz, pero que al trabajo es la discrecionalidad, pero la perspectiva
mismo tiempo asume la perspectiva de los derechos no es nicamente dogmtica, sino a partir de las
del administrado, cuya libertad se pretende sentencias del Tribunal Constitucional (TC) que se
garantizar frente al Poder pblico, como elemento han pronunciado al respecto; especialmente la
bsico de todo Estado de Derecho. En tal contexto, Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) de 5 de
tiene una importancia excepcional el estudio de la julio de 2004, recada en el Expediente N 009-
discrecionalidad y la arbitrariedad, como piedra de 2004-AC/TC (Juan Carlos Callegari Herazo, en
toque que nos permite juzgar el xito del empeo del adelante, la Sentencia Callegari), que frontalmente
Derecho administrativo para reducir el mbito de las aborda su definicin y algunos de los temas ms
inmunidades del Poder, a las que haca referencia controvertidos, como la relacin entre arbitrariedad
GaRca de enTeRRa hace ya varias dcadas3. y falta de motivacin4. Aunque a lo largo de nuestra
exposicin citaremos otras sentencias del TC, sta
Por tanto, el estudio de la discrecionalidad es nos servir de hilo conductor, para evitar perdernos
un pilar fundamental en el edificio del Derecho en un casuismo exagerado.
* Abogado por la Universidad de Piura. Doctor en Derecho por la Universidad de Valladolid. Profesor ordinario de Derecho
administrativo, Director de Programa Acadmico en Campus Lima y Director de la Maestra en la Universidad de Piura. Profesor
de Derecho administrativo 1 en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de la Comisin de Proteccin al
Consumidor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual - INDECOPI.
Jefe del rea de Derecho Administrativo del Estudio Ferrero Abogados.
1
GOnZleZ naVaRRO, F., Derecho administrativo espaol, I, EUNSA, Pamplona, 1987, p. 123.
2
Vase, entre otros, ROdRGUeZ aRana, J., El Derecho administrativo en el siglo XXI, En: Anuario de la Facultad de Derecho
de la Universidad de la Corua 13, 2009, p. 638.
3
GaRca de enTeRRa, e., La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo (poderes discrecionales,
poderes de gobierno, poderes normativos, RAP 38, 1962, p. 159 y ss.
4
La bibliografa peruana sobre la discrecionalidad administrativa no es extensa, aunque es preciso citar al trabajo de ZeGaRRa
Crculo de Derecho Administrativo 181

Finalmente, en la medida en que la sentencia arriba por concepto jurdico alguno, por lo que el ente
citada se refiere a las clases de discrecionalidad, administrativo dotado de ella se encuentra en la
RDA 11 - Contencioso Administrativo
e incluye dentro de stas a la discrecionalidad libertad de optar plenamente.

poltica, es necesario abordar el alcance de sta
y el reconocimiento de los actos polticos en el En consecuencia, esta discrecionalidad estara
Per, como mbito de ejercicio del Poder exento sometida esencialmente al control poltico, y solo
de control jurisdiccional. Hace ya diez aos residualmente al control jurisdiccional, en cuanto
obtuve la suficiencia investigadora, previa a la a la corroboracin de su existencia institucional o
tesis doctoral, con un trabajo sobre los actos de legal, su extensin espacial y material, tiempo de
gobierno y su relacin con la discrecionalidad, y ejercicio permitido, forma de manifestacin jurdica
sta era una ocasin que no poda desaprovechar y cumplimiento de las formalidades procesales. La
para echar una nueva mirada sobre mis viejas discrecionalidad intermedia es aqulla en donde
reflexiones, para ver si las confirmaba o si era el margen de arbitrio se encuentra condicionado
necesario rectificarme. Es preciso, sin embargo, a su consistencia lgica y a la coherencia con un
recordar lo que entonces advertimos, que sigue concepto jurdico indeterminado de contenido
siendo cierto, respecto a que en las pginas que y extensin, afirmando ms adelante el TC
siguen no ser posible encontrar el Santo Grial que el inters pblico cumple esta funcin. Los
de la discrecionalidad, aunque, como en las conceptos jurdicos indeterminados seran aquellos
viejas novelas de caballera, esperamos poder dar en donde el derecho concede un margen de
algunas pistas para su bsqueda, que en s misma apreciacin a una autoridad para determinar el
es un objetivo. Con estas advertencias previas, el contenido y extensin del concepto aplicable a una
lector ahora tiene en sus manos mis conclusiones, situacin particular y concreta, siempre que dicha
que solo pueden empezar recordando que el decisin no sea manifiestamente irrazonable o
Estado de Derecho (el rule of law anglosajn) desproporcionada con las circunstancias en donde
puede resumirse en la sumisin de los rganos ser utilizada. Finalmente, la discrecionalidad
ejecutivos al control del Poder judicial5. menor es aqulla en donde el margen de arbitrio
se encuentra constreido a la eleccin entre algunas
2. Breve exposicin de lo resuelto por el de las variables predeterminadas por la Ley.
Tribunal Constitucional en la Sentencia
Callegari Siempre segn el TC (9), son cuatro los mbitos
en los cuales puede ejercerse la discrecionalidad
En la Sentencia Callegari se resuelve el recurso (en alguna de sus tres manifestaciones previas):
de amparo presentado ante la resolucin por la la discrecionalidad normativa, por la cual se
cual se le pas a situacin de retiro por causal de dictan reglamentos (institucionales, ejecutivos y
renovacin, y en ella el TC establece una serie de autnomos); la planificadora, entendida como el
reglas aplicables para casos futuros (prospective arbitrio para la seleccin de alternativas de soluciones
overruling), aunque para el demandante, respecto en aras de alcanzar racionalidad y eficiencia
de quien se consider la accin improcedente. administrativa; la poltica, que es el arbitrio de la
determinacin de la direccin y marcha del Estado,
Respecto a los actos discrecionales, el TC afirma que opera en el mbito de la denominada cuestin
que en estos casos los entes administrativos gozan poltica, y para la cual se cuenta con el mayor
de libertad para decidir sobre un asunto concreto grado de arbitrio o libertad para decidir y se refiere
dado que la Ley, en sentido lato, no determina lo a las funciones vinculadas con el curso de la accin
que deben hacer o, en su defecto, cmo deben poltica, los objetivos de gobierno y la dinmica
hacerlo (8). Es decir, se refiere a una libertad del Poder gubernamental, aplicndose en asuntos
y a cierta indeterminacin normativa como vinculados con la poltica exterior y las relaciones
elementos de la discrecionalidad. internacionales, la defensa nacional y el rgimen
interior, la concesin de indultos, la conmutacin de
Esta discrecionalidad puede clasificarse, segn penas, etc.; y la discrecionalidad tcnica, que se
los grados de arbitrio concedidos, en mayor, define como el arbitrio para valorar o seleccionar,
intermedia y menor (9). En la primera, el margen dentro de una pluralidad de opciones, un juicio
de arbitrio no se encuentra acotado o restringido perito o un procedimiento cientfico o tecnolgico.
ValdIVIa, d., Control judicial de la discrecionalidad administrativa: viejo problema y nuevos ex cursus (sus alcances en la
doctrina espaola), En: Revista de Derecho administrativo CDA 1, 2006, p. 33 y ss.
5
dIceY, The law of the Constitution, 2 edicin, 1886, p. 401; citado por PReZ Olea, M., en su Estudio Preliminar al trabajo
de Wade, H. W. R., Derecho Administrativo, traduccin de Mariano baena del alcaZaR y Elena baRdn FeRnndeZ, IEA,
Madrid, 1971, p. XII.
182 Crculo de Derecho Administrativo

El TC ms adelante dice que la discrecionalidad ms adelante, de la que depende esencialmente

(aunque no lo dice, se debera entender que la legitimidad de ejercicio de todo poder, y es,
se refiere a la intermedia?) opera cuando el por ello, inexcusable e irrenunciable, tal como lo
ordenamiento jurdico atribuye a algn rgano prueba la categrica prohibicin constitucional de
competencia para apreciar, en un supuesto dado, todo uso arbitrario de aqul. Asimismo, dada una
lo que sea de inters pblico [] Es decir, la motivacin, es decir, una razn de la eleccin, sta
discrecionalidad existe para que la Administracin debe ser plausible, congruente con los hechos,
pueda apreciar lo que realmente conviene o en los que necesariamente ha de sustentarse,
perjudica al inters pblico; esto es, para que sostenible en la realidad de las cosas y susceptible
pueda tomar su decisin librada de un detallado de ser comprendida por los ciudadanos, aunque no
condicionamiento previo y sometida solo al sea compartida por todos ellos. No basta, como es
examen de las circunstancias relevantes que obvio, cualquier explicacin que la Administracin
concurran en cada caso (11). A partir de este convenga en dar en el momento de la obligada
concepto de discrecionalidad, la vincula con la rendicin de cuentas; stas han de ser, en todo
motivacin, pues la primera exigira la segunda. caso, debidamente justificadas (13).
En palabras del TC: el ejercicio de una potestad
discrecional debe acompaarse de una motivacin Resumiendo lo que hasta aqu ha sido su
que muestre puntualmente el nexo coherente entre argumentacin, afirma el TC que en buena
el medio adoptado y el inters general circunscrito cuenta, la discrecionalidad queda sujeta a
al que apunta [] Es as que el inters pblico, las siguientes limitaciones: a) en los casos
como concepto indeterminado, se construye sobre de los grados de discrecionalidad mayor la
la base de la motivacin de las decisiones, como intervencin jurisdiccional se orienta a corroborar
requisito sine qua non de la potestad discrecional la existencia, el tiempo de ejercicio permitido, la
de la Administracin, quedando excluida toda extensin espacial y material, as como la forma
posibilidad de arbitrariedad (11). de manifestacin jurdica constitucional o legal
de dicha prerrogativa de la libre decisin y el
La contrapartida de la discrecionalidad, permitida cumplimiento de las formalidades procesales; b)
por el ordenamiento jurdico, sera la arbitrariedad, en los casos de los grados de discrecionalidad
presente cuando una decisin es contraria a intermedia y menor aparecen adicionalmente los
la razn, entendiendo que en un sistema de elementos de razonabilidad y proporcionalidad
derecho positivo la razonabilidad de una solucin (15). En el caso de esta ltima, sostiene, la
est determinada por las normas y principios prescripcin de que los actos discrecionales de la
que lo integran, y no solo por principios de Administracin del Estado sean arbitrarios exige
pura razn, es esencialmente antijurdica (12). que stos sean motivados; es decir, que se basen
Segn el TC, el concepto de arbitrario apareja necesariamente en razones y no se constituyan en
tres acepciones igualmente proscritas por el la mera expresin de la voluntad del rgano que
derecho: a) lo arbitrario entendido como decisin los dicte. Estas razones deben adecuarse a la
caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva realidad, y entre ellas y la decisin debe existir una
jurdica; b) lo arbitrario entendido como aquella coherencia lgica, que debe ser verificada por los
decisin desptica, tirnica y carente de toda Tribunales.
fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido
como contrario a los principios de razonabilidad y A continuacin, el TC se refiere al debido proceso,
proporcionalidad jurdica (12). En consecuencia, como uno de los derechos de los administrados, y
sera un principio general del Derecho el principio recuerda que de acuerdo a la Ley N 27444, Ley
de interdiccin de la arbitrariedad, segn el del Procedimiento administrativo general (LPAG) el
cual sta ltima aparece como el reverso de la derecho al debido procedimiento administrativo
justicia y el derecho, o como lo incongruente incluye el derecho a obtener una resolucin
y contradictorio con la realidad que ha de servir motivada. Refirindose a la motivacin, cita la
de base a toda decisin. Es decir, como aquello sentencia que estamos glosando expresamente
desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo. a GaRca de enTeRRa y FeRnndeZ
ROdRGUeZ, cuando afirman que la motivacin
Por tanto, la discrecionalidad excluye la es un medio tcnico de control de la causa del
arbitrariedad, la decisin porque s, lo que lleva acto. Por ello no es un requisito meramente formal,
al TC a afirmar que en la discrecionalidad de sino de fondo. A partir de este reconocimiento,
grado intermedio y menor, el rgano jurisdiccional concluye el TC que que un acto administrativo
tiene como cuestin crucial la motivacin elemento dictado al amparo de una potestad discrecional
inherente al debido proceso, que desarrollemos legalmente establecida resulta arbitrario cuando

solo expresa la apreciacin individual de quien consiste ese margen de libertad que constituye
ejerce la competencia administrativa, o cuando el la actividad discrecional? Por lo tanto, aunque
rgano administrativo, al adoptar la decisin, no sin pretensin alguna de agotar la materia, a

motiva o expresa las razones que lo han conducido continuacin intentaremos precisar el contenido
a adoptar tal decisin (34). Es decir, la falta de de este margen de libertad frente al legislador
motivacin conlleva la arbitrariedad de la decisin. y frente al juez que define a la discrecionalidad.
3. El concepto de discrecionalidad, 3.1. La discrecionalidad como margen de li-

como margen de apreciacin frente al bertad frente al legislador
legislador y (en consecuencia) como
margen de apreciacin frente al juez El que la discrecionalidad suponga un margen de
libertad de la Administracin frente al legislador
Qu es la discrecionalidad? Siguiendo a implica que ste no predetermina rigurosamente
bUllInGeR, es posible definirla, de modo general, la actuacin (tanto normativa como no normativa)
como el margen de libertad que se deriva para de aqulla. No obstante, es necesario precisar que
la Administracin Pblica cuando su actuacin no solo en sentido figurado es posible hablar de la
est completamente predeterminada por una Ley discrecionalidad como libertad, puesto que aqulla
ni puede ser totalmente revisada por un Tribunal6. es una consecuencia del ordenamiento, no un dato
previo a ste7. La libertad de la Administracin frente
Esta definicin, si bien pone de relieve la doble al ordenamiento, como indicbamos lneas arriba, no
faceta de la discrecionalidad (margen de libertad puede ser igual a la de los particulares, ya que, en
frente al legislador y margen de libertad frente tanto es un poder pblico, ha sido constituida por el
al juez), est lejos de aclarar su sentido, puesto ordenamiento jurdico, por lo que estar positivamente
que simplemente cambiara la pregunta, que vinculada a l8. As debera ser interpretado lo
quedara planteada del siguiente modo: en qu establecido en la Sentencia Callegari, cuando
6
bUllInGeR, M., La discrecionalidad de la Administracin pblica. Evolucin, funciones, control judicial, En: La Ley, VII, 1986,
p. 896. El texto literal de la cita ha sido tomado de la traduccin del original alemn realizada por Mariano MaGIde, por
contener una errata el texto de la versin espaola publicada en la revista La Ley. Vase MaGIde, M., Lmites constitucionales
de las Administraciones independientes, INAP, Madrid, 2001, p. 247. En el mismo sentido, sobre la doble vertiente de la
discrecionalidad administrativa, vase, hace casi ochenta aos, el trabajo de Roger bOnnaRd, Le pouvoir discrtionnaire des
autorits administratives et le recours pour excs de pouvoir, Revue du Droit Public, 1923, pp. 365 y 366.
7
Con su habitual claridad, el profesor GaRca-TReVIJanO FOS sostena que la libertad es distinta de la discrecionalidad, puesto
que mientras el particular puede realizar todo lo no prohibido, la Administracin puede realizar solo lo permitido. Por tanto,
la libertad y la discrecionalidad son dos conceptos distintos: la libertad es un concepto anterior a cualquier actuacin jurdica,
mientras que la discrecionalidad es una valoracin de una actuacin jurdica. GaRca-TReVIJanO FOS, J. a., Tratado de
Derecho Administrativo, I, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1974, p. 419. En un sentido similar, Manuel claVeRO aRValO
distingue entre la discrecionalidad y el principio de la autonoma de la voluntad, pues ste supone libertad de actuacin en lo
no prohibido por Ley; aqulla supone libertad de actuacin cuando la Ley autoriza dicha libertad. Vase claVeRO aRValO,
M. F., La doctrina de los principios generales del Derecho y las lagunas del ordenamiento administrativo, RAP 7 (1952), p. 89.
8
En contra, y defendiendo una vinculacin estratgica o relacional en funcin de fines objetivos, como consecuencia
de que la Ley no regula con intensidad ciertas situaciones jurdicas, limitndose a finar lmites externos a la Administracin
pblica, o a establecer simples apoderamientos o habilitaciones, vase PaReJO alFOnSO, l., Administrar y juzgar: dos
funciones constitucionales distintas y complementarias, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 72, 96 y ss, y tambin en la nota 12,
pp. 3841; y SncHeZ MORn, M., Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid, 1994, p. 103 y
ss. Sostiene este autor que, si bien no hay mbito material de esa actuacin que no est vinculado a la Ley y al derecho, es
decir, que est exento de valoracin en derecho (...) la cuestin radica en el modo y la intensidad de esa vinculacin (p. 104).
Al respecto, afirma que se ha puesto de relieve que no es posible entender que nuestro ordenamiento confirme un criterio
general de vinculacin positiva a la Ley y al derecho (p. 105). Fundamenta esta vinculacin negativa en que es la propia
Constitucin la que le confiere estas potestades originarias a la Administracin. Como ejemplo de estas potestades, que no
derivan de la Ley, considera a los reglamentos independientes y la existencia de Leyes que contienen meros apoderamientos
legales de competencia administrativa. Sin embargo, cabra preguntarle al profesor SncHeZ MORn si la Constitucin no
forma parte tambin del ordenamiento al cual est vinculada la Administracin. Por tanto, para defender la existencia de una
vinculacin negativa sera necesario demostrar que sta se da no solo en la relacin entre la Administracin y la Ley, sino entre
la Administracin y el ordenamiento jurdico, del cual forma parte la Constitucin. El tema de la naturaleza de la vinculacin
de la Administracin al Derecho ha sido puesto nuevamente sobre el tapete por Margarita beledIeZ ROJO, quien sostiene
que la vinculacin positiva no constituye una exigencia necesaria del principio de legalidad, tal y como est recogido en la
Constitucin espaola. En consecuencia, la Administracin solo estara positivamente vinculada al Derecho cuando exista una
reserva de Ley, cuando su actuacin incida sobre la libertad de los ciudadanos o cuando as lo exijan los principios de seguridad
jurdica, de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos y el principio de igualdad. Vase beladIeZ ROJO, M., La
vinculacin de la Administracin al Derecho, RAP 153 (2000), p. 315 y ss. No obstante, siempre sera posible preguntarse si
existe alguna actuacin de la Administracin fuera de estos supuestos. En nuestro Derecho, VIGnOlO cUeVa (Discrecionalidad
y arbitrariedad administrativa, pro manuscripto, prximo a ser publicado por la editorial Palestra) ha defendido tambin que la
Administracin est constitucionalmente habilitada para actuar cumpliendo rdenes del legislador o tomando decisiones que
no son directamente adoptadas por ste, con lo cual conviviran la vinculacin positiva (en todas aquellas materias reservadas

entiende que la discrecionalidad implica libertad. lado, la discrecionalidad no consiste tampoco, al

Por tanto, la discrecionalidad es consecuencia de menos no esencialmente, en una no regulacin
una remisin normativa consciente [...] al contrario detallada o en una deficiente regulacin, puesto
de lo que acaece con los sujetos privados, a los que que la falta de detalle en la regulacin no tiene por
la Ley no hace sino restringir una situacin de libertad qu implicar una atribucin a la Administracin, y
originaria y expansiva [...], la Administracin carece no a los jueces, de las facultades para concretarla11.
per se de libertad para actuar autoritariamente,
limitando las esferas jurdicas de los particulares: no Como se ha indicado ms arriba, la Sentencia
hay aqu libertad, sino estrictamente los poderes que Callegari entiende que hay discreccionalidad
la Ley confiera [...] Por ello, la discrecionalidad no cuando la norma no determina lo que deben
puede entenderse, como era frecuente antao, como hacer o, en su defecto, cmo deben hacerlo. Sin
la consecuencia de una laguna de la Ley, cuyo silencio embargo, esto no debe ser interpretado de modo
hacia entrar en juego la libertad de la Administracin, que nazca de un defecto o vaco de la Ley, sino
sino como el resultado de una decisin deliberada: la que lo hace a partir de una atribucin expresa de
Administracin posee potestad discrecional no porque sta, que decide otorgar una competencia a la
la Ley calle, sino porque la Ley quiere9. Administracin sin predeterminar completamente su
contenido o los supuestos en que cabe ejercerla.
As, la atribucin de potestades discrecionales a la Por tanto, la discrecionalidad no es producto de los
Administracin no se produce como consecuencia defectos de la regulacin12, sino de la existencia de
de una no regulacin o de una deficiente normas que autorizan a la Administracin a tomar
regulacin realizada por el legislador10. La una decisin configuradora y creativa, ponderando
discrecionalidad, en primer lugar, no nace de una los diferentes intereses en juego, dentro del marco
no regulacin, porque siempre deriva, explcita o del ordenamiento jurdico13, donde no solo
implcitamente, del ordenamiento jurdico. Por otro encuentra su lmite, sino tambin su orientacin14.
constitucionalmente a la Ley tales como la libertad ciudadanas, exigencias provenientes de la seguridad jurdica, o aplicaciones
del Principio de igualdad) y el reconocimiento de la discrecionalidad, como un margen legtimo y necesario para la actuacin
administrativa en determinadas situaciones o conseguir objetivos especficos. Es decir, la discrecionalidad sera un mbito fuera
de la vinculacin positiva, posicin que no compartimos, y a la que en cualquier caso cabra hacerle la misma objecin que a
beladIeZ ROJO,pues si se requiere Ley cuando la actuacin administrativa actuacin incida sobre la libertad de los ciudadanos
o cuando as lo exijan los principios de seguridad jurdica, de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos y el
principio de igualdad, cabe acaso imaginar un supuesto de ejercicio de potestades discrecionales que no la requiera?
9
SanTaMaRa PaSTOR, J. a., Fundamentos de Derecho administrativo, I, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1988
(la cursiva es nuestra). En idntico sentido, entre otros, GaRca de enTeRRa e. y FeRnndeZ T. R., Curso de Derecho
administrativo I, 13 edicin, Thomson Civitas, Madrid, 2006, pp. 459 y 460; y MOZO SeOane, a., La discrecionalidad de
la Administracin pblica en Espaa. Anlisis jurisprudencial, legislativo y doctrinal, 1894-1983, Montecorvo, Madrid, 1985.,
cit., pp. 353 y 354.
10
En este caso, no utilizamos el trmino legislador en sentido estricto, como aqul sujeto que tiene atribuida la potestad de
dictar normas con rango de Ley; sino, ms genricamente, como aqul sujeto capaz de dictar normas jurdicas que se integren
en el ordenamiento. Hacemos esta precisin porque las potestades discrecionales pueden ser atribuidas a la Administracin por
la Constitucin (en el caso de los rganos con potestad reglamentaria conferida directamente por sta), por las Leyes, e incluso
por los reglamentos administrativos habilitados para ello (cuando estos, a su vez, le otorgan a la Administracin encargada de
dictar el acto administrativo no normativo la posibilidad de valorar diversos intereses al momento de tomar su decisin concreta).
11
En este sentido, vase bUllInGeR, M., La discrecionalidad cit., p. 898.
12
Esto ya fue puesto de manifiesto por Manuel claVeRO aRValO a principios de los aos cincuenta, al distinguir entre lagunas
legislativas y discrecionalidad, puesto que la potestad discrecional no es para la Administracin lo que la autonoma de la
voluntad es para los particulares. Es axioma del estado de Derecho que toda actividad administrativa, sea discrecional o reglada,
ha de tener por base ms o menos directa un texto legal. De esta manera, la potestad discrecional no supone ausencia de
Ley, sino precisamente Ley que la consagra. claVeRO aRValO, M. F., La doctrina..., cit., p. 62 (la cursiva es nuestra). En
contra, y tan solo unos aos antes, se manifestaba el recientemente fallecido Laureano lPeZ ROd, quien afirmaba que la
discrecionalidad puede darse: bien en caso de ausencia de precepto legal; bien cuando, habiendo precepto, ste da lugar a
un juicio disyuntivo entre varias soluciones posibles lcitas; bien, por ltimo, cuando el propio precepto conceda expresamente
facultades discrecionales. lPeZ ROd, l., La discrecionalidad de la Administracin en el Derecho espaol, REVL 34
(1947), p. 492 (la cursiva es nuestra). Ms adelante, el profesor lPeZ ROd definir a la discrecionalidad como el ejercicio
de la capacidad de un rgano administrativo en cuando no est determinada legalmente, puesto que la indeterminacin legal
hace surgir la posibilidad de varios actos lcitos entre los que hay que escoger (Ibdem, p. 493, en cursiva en el original).
13
Solo en este sentido es posible interpretar la posicin de Manuel belTRn de FelIPe, cuando afirma que la discrecionalidad es
una no regulacin detallada, a veces incluso una no regulacin, una regulacin principal o mediante estndares de determinadas
decisiones. Consiste pues en un vaco cuya concrecin est constitucionalmente atribuida a la Administracin bajo el control
de los Tribunales, control que solo podrn ejercer cuando el Derecho les ofrezca criterios para ello. belTRn de FelIPe, M.,
Discrecionalidad administrativa y Constitucin, Tecnos, Madrid, 1995, p. 174. Este autor, pese a referirse constantemente a la
discrecionalidad como un hueco normativo, acepta expresamente la vinculacin positiva de la Administracin al ordenamiento
(Ibdem, p. 175) y se refiere en mltiples ocasiones a la discrecionalidad como una habilitacin normativa (as, por ejemplo,
Ibdem, pp. 166 y 196) o como la consecuencia de una reserva normativa (Ibdem, p. 204). Tambin hay que interpretar en

Como consecuencia de lo hasta ahora expuesto, 3.2. La discrecionalidad como margen de li-
no es sorprendente que consideremos como bertad frente al juez. Las reglas del con-
vlido el concepto de discrecionalidad propuesto trol jurisdiccional de la discrecionalidad

por Mariano MaGIde, quien la define como
una remisin parcial, de acuerdo con los lmites La actividad discrecional fue definida, en
constitucionalmente establecidos al respecto, que un principio, como aquella actividad de la
el Poder legislativo hace a la Administracin pblica Administracin que no poda ser controlada por
para que sta contribuya al paulatino proceso los Tribunales de modo alguno. Sin embargo,
de determinacin del inters general a partir de esta exencin del control jurisdiccional de
la ponderacin de los intereses particulares y un mbito tan importante de la actividad
colectivos en presencia15. administrativa fue paulatinamente abandonada18,
imponindose el criterio segn el cual no existen
Esta definicin tiene indudables ventajas, la actos discrecionales, sino nicamente elementos
primera de las cuales es que nos permite enfocar discrecionales de los actos administrativos, que
la actuacin discrecional desde el punto de coexisten con elementos reglados, que s pueden ser
vista de la relacin entre el Parlamento y la controlados jurisdiccionalmente. En la actualidad,
Administracin y, al mismo tiempo, deducir los nadie duda de que la actividad discrecional de
lmites de su control jurisdiccional. Por otro lado, la Administracin pueda ser controlada por los
deja claro que la discrecionalidad surge de una jueces, con lo que se resolvera el problema de la
remisin normativa, y no de una indefinicin extensin del control judicial. Sin embargo, faltara
legal. Finalmente, pero principalmente, la an determinar cul debe ser la profundidad de
discrecionalidad queda configurada como la este control19, esto es, la definicin del margen
atribucin a la Administracin de la facultad de de libertad del que goza la Administracin frente
ponderar16 entre diversos intereses en conflicto, al juez en su actuacin discrecional.
determinando, basndose en consideraciones
no jurdicas, cul es el ms conveniente para la Para enfrentar con xito este problema es
consecucin del inters general. La existencia de necesario partir desde el concepto mismo de
estas consideraciones no jurdicas en la decisin discrecionalidad, llamando especialmente la
administrativa es lo que explica la segunda atencin sobre dos elementos de ste. En primer
vertiente de la discrecionalidad: el margen de lugar, como hemos visto, la Administracin, cuando
libertad frente al juez17. ejerce una potestad discrecional, valora entre los
este sentido la afirmacin de Eva deSdenTadO de que no hay lugar para la discrecionalidad dentro del Derecho, sino solo
fuera de l (Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanstico. Construccin terica y anlisis jurisprudencial, Aranzadi,
Pamplona, 1997, p. 43). Entendemos que la autora pretende explicar que en su actividad discrecional la Administracin emplea,
al valorar sus decisiones, criterios no jurdicos, los cuales no pueden ser controlados por los jueces. As, y creemos interpretar
correctamente esta frase, potencialmente peligrosa fuera de contexto, la autora sostiene que no existe discrecionalidad dentro
del Derecho porque los criterios jurdicos pueden ser controlados sin limitacin alguna por los jueces; y no pretende defender la
existencia de una vinculacin negativa de la Administracin al Derecho, en tanto la actuacin de aqulla se produce al margen
de ste. El planteamiento de Eva deSdenTadO, as como la afirmacin de belTRn de que la esencia de la discrecionalidad
es ajurdica (Discrecionalidad administrativa..., cit., p. 175), se explicaran desde el punto de vista de la relacin entre la
Administracin y el juez, en tanto los argumentos utilizados por la Administracin para tomar su decisin no son jurdicos, y por
tanto no pueden ser sustituidos por el Juez, pero no desde la perspectiva de la relacin entre la Administracin y el legislador.
14
MaGIde, M., Lmites constitucionales..., cit., p. 253.
15
Ibdem, p. 252. Es posible percibir un antecedente de la posicin de Mariano MaGIde en las afirmaciones de GaRca-TReVIJanO
FOS, para quien, cuando la norma realiza una determinacin imprecisa del inters general, dejando est a cargo de la Administracin,
existe discrecionalidad administrativa, que supone una ponderacin comparativa de intereses, es decir, la existencia de dos o tres
puntos de valoracin, de los cuales la Administracin toma uno. GaRca-TReVIJanO FOS, J. a., Tratado..., I, cit., pp. 418, 419 y
422 (el entrecomillado ha sido tomado de sta ltima). An ms radical en sus afirmaciones es Manuel MaRTn GOnZleZ, para
quien la discrecionalidad implica no determinacin imprecisa, sino indeterminacin del inters general, pues la norma se limita
a facultar a la Administracin para que, en cada caso concreto, valore lo que debe entenderse como tal. MaRTn GOnZleZ, M.,
El grado de determinacin legal de los conceptos jurdicos, RAP 54 (1967), p. 275.
16
...entendido por tal la operacin consistente en balancear las diversas razones concurrentes en un caso para determinar
cul(es) es (son) la(s) que debe(n) prevalecer. aTIenZa, M., Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios
a una polmica, REDA 85 (1995), p. 23. Sobre el concepto y utilidad de la ponderacin como un mtodo jurdico, vase la
obra de Jos Mara ROdRGUeZ de SanTIaGO, La ponderacin de bienes e intereses en el Derecho administrativo, Marcial
Pons, Madrid, 2000, passim.
17
En Derecho peruano, la definicin propuesta por ZeGaRRa ValdIVIa (Control judicial, cit., p. 40) no es muy distinta a la
nuestra, poniendo igualmente el nfasis en la relacin entre la actividad administrativa y la Ley.
18
Sobre esta evolucin, vase dUeZ, P., Les actes de gouvernement, Dalloz, Pars, 1935,p. 194 y ss.
19
En este sentido, PaReJO alFOnSO, l., Administrar..., cit., p. 22; y de la RIVa, I., Algunas reflexiones en torno al bien comn
y la discrecionalidad administrativa, RARAP 258 (2000), p. 10.

diversos intereses en juego, escogiendo aqul importancia que reviste este elemento en el control

que, ya sea por motivos tcnicos, econmicos, de la discrecionalidad22.
ambientales o cientficos, considere ms adecuado
para la satisfaccin del inters general. Por tanto, Por otro lado, es necesario tambin tener en
la discrecionalidad implica la atribucin a la cuenta una segunda caracterstica de la actividad
Administracin de la facultad de escoger entre discrecional, en cierto modo ya enunciada en las
diversos criterios o motivos para, finalmente, lneas anteriores. La Administracin, al ponderar
decidir en uno u otro sentido20. As, la motivacin, los diversos intereses en conflicto, fundamenta
como expresin de las razones que han llevado a su decisin en criterios extra-jurdicos (polticos,
actuar a la Administracin, no es una exigencia ambientales, tcnicos, etc.)23, o de oportunidad.
externa de la actuacin discrecional (o un lmite Los Tribunales, por su parte, y al respecto existe
externo), sino la expresin de un elemento interno acuerdo doctrinal, solo pueden fundamentar su
e inescindible de dicha actuacin, en tanto la posicin en argumentos jurdicos, proporcionados
Administracin no solamente elige entre las por el Derecho24. Por tanto, el control judicial
diversas opciones posibles, sino entre distintos estar limitado por este carcter extra-jurdico de
criterios de decisin21. De all la extraordinaria ciertos elementos de la actividad discrecional25.
20
Vase daZ leMa, J. M., Subvenciones y crdito oficial en Espaa, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1985, p. 143, para
quien el aspecto sustancial de la discrecionalidad radica, por tanto, en la libre fijacin administrativa (y subjetiva, por parte del
funcionario que decide) de los criterios, de los motivos, que a continuacin tiene en cuenta para decidir en uno u otro sentido.
Conceptualmente, puede distinguirse entre la motivacin y la decisin, aunque en la prctica se confunden, ponindose todo el
acento en que la discrecionalidad permite decidir en uno u otro sentido, sin advertir que esto no es ms que una consecuencia
de lo realmente esencial de la discrecionalidad: la determinacin de los motivos de decisin por la propia Administracin,
previa autorizacin contenida en la norma. Esta misma idea puede encontrarse esbozada ya en la posicin del profesor
Manuel MaRTn GOnZleZ, cuando, por ejemplo, afirma que se atribuye a la Administracinla facultad de designar para
cubrir determinada vacante al funcionario ms idneo, sta puede elegir entre considerar como tal al intelectualmente
mejor dotado o al que tenga ms experiencia, pues es en esa libertad de eleccin de los medios de valoracin del ms
idneo donde reside el poder discrecional. MaRTn GOnZleZ, M., El grado de determinacin..., cit., pp. 254 y 255.
Tambin puede encontrarse cierta similitud entre nuestra posicin y la definicin de la discrecionalidad como unidad de medida
prefabricada por la propia Administracin que defiende Jos Antonio GaRca-TReVIJanO FOS, en su Tratado..., cit., p.
424. Por otro lado, aunque este autor se refiere a los medios y no a los criterios, existe cierta similitud entre nuestra posicin
y el concepto de discrecionalidad estratgica de Juan IGaRTUa SalaVeRRa, que nace, segn l, cuando las disposiciones
jurdicas no prescriben cul medio, de entre todos los que permiten alcanzar el fin previsto por la norma, ha de adoptarse.
IGaRTUa SalaVeRRa, J., Principio de legalidad, conceptos jurdicos indeterminados y discrecionalidad administrativa,
REDA 92 (1996), p. 544. Tambin Mariano bacIGalUPO, siguiendo a Hans Joachim KOcH, acepta que la discrecionalidad
consiste en la adopcin por parte de la Administracin de los criterios finalmente determinantes de la aplicacin o no de una
consecuencia jurdica u otra. bacIGalUPO, M., La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial y
lmites constitucionales de su atribucin), Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 189. Finalmente, podra tambin encontrarse un
antecedente de esta posicin en las afirmaciones del profesor bOnnaRd, para quien existe discrecionalidad cuando la Ley no
determina los motivos de la decisin administrativa. bOnnaRd, R., Le pouvoir discrtionnaire..., cit., pp. 378 a 386 y 389 a
390. Sin embargo, mientras que para este autor, como para la generalidad de la doctrina francesa, los motivos se identifican
con las situaciones de hecho que justifican la decisin (Ibdem, p. 369), a lo largo de este trabajo se utiliza este trmino en un
sentido ms amplio, como los argumentos que esgrime la Administracin para justificar su decisin.
21
Tradicionalmente se ha definido la discrecionalidad como la posibilidad de la Administracin de elegir entre varias opciones
jurdicamente indiferentes (en este sentido, por ejemplo, GaRca de enTeRRa, e., La lucha contra las inmunidades..., cit., p.
172 y, ms recientemente, GaRca de enTeRRa, e. y FeRnndeZ T. R., Curso... I, cit. p. 464). Sin embargo, consideramos
necesario poner el nfasis en que la Administracin escoge los criterios que van a guiar su actuar, elige las motivaciones
concretas que concluyen en su actuacin. En cierto sentido, esta posicin es asumida por Toms Ramn FeRnndeZ cuando
afirma que la Administracin puede elegir ciertamente el trazado de la nueva carretera que mejor le parezca: el ms barato, el
ms sencillo tcnicamente, el que cause un menor impacto ecolgico, el que produzca un trastorno menor de la vida social, el
ms corto, el que ms rentabilice la inversin por su mayor capacidad de absorber un trfico ms abundante, el que redima del
aislamiento a un nmero mayor de ncleos de poblacin, etc. Optar por uno o por otro es suderecho, pero razonar el porqu
de su eleccin es su deber, su inexcusable deber. FeRnndeZ, T. R., De la arbitrariedad de la administracin, 3 edicin,
Madrid, 1999, pp. 162, 247 y el texto citado en la nota 24 (el entrecomillado en p. 162).
22
Si bien no ha sido el primero en poner de manifiesto la importancia de la motivacin en la actuacin administrativa, en especial
en la actividad administrativa discrecional, es Toms Ramn FeRnndeZ el principal adalid de su exigencia. Vase al respecto su
libro De la arbitrariedad..., cit., passim.
23
En este sentido, entre otros, vase SncHeZ MORn, M., Discrecionalidad..., cit., p. 114.
24
Por todos, FeRnndeZ, T. R., De la arbitrariedad..., cit., pp. 16, 171 y 196. Ms adelante sostendr que La Administracin es
libre de elegir, dentro del amplio espacio que en cada caso le dejen la Ley y el Derecho, el tipo de razones (jurdicas, econmicas,
sociales, tcnicas, ambientales, a corto, medio o largo plazo, etc.) que hayan de servir de soporte a sus decisiones, en tanto que
los Tribunales no pueden utilizar para justificar las suyas, sino las razones del Derecho y solo stas. Ibdem, p. 247.
25
Este carcter extra-jurdico de la discrecionalidad no implica de modo alguno una relajacin de la vinculacin positiva
de la Administracin al ordenamiento que lneas atrs hemos defendido. La discrecionalidad es extra-jurdica porque la
Administracin utiliza criterios que trascienden de la argumentacin jurdica para escoger los criterios (no jurdicos) que
determinan su actuacin, no porque la atribucin de potestades discrecionales no venga dada por el ordenamiento, y solo
dentro del marco de ste. Si bien puede ser una visin excesivamente simplista, como toda conclusin, podramos decir que la

De los dos elementos arriba explicados se Siguiendo a Toms Ramn FeRnndeZ, el acto,
desprenden las dos caractersticas del control para estar justificado, ha de pasar con xito los
jurisdiccional de la actividad discrecional que exmenes de racionalidad y de razonabilidad, es

a continuacin explicaremos: la posibilidad de decir, ha de tener coherencia interna y no debe
controlar los elementos reglados del acto y tambin, ser una decisin que, contrastada con unos datos
en cierta medida, el fondo de la decisin, en virtud externos y objetivos, nadie considerara como
del principio de interdiccin de la arbitrariedad; y, razonable27. De all la importancia de la motivacin,
en segundo lugar, la insustituibilidad del contenido pues, en la medida que expresa las razones que
de la decisin administrativa. justifican la decisin28, ser a travs de ella29 que
los jueces tendrn determinar si el acto cumple con
3.2.a. El control a travs del principio de los criterios de racionabilidad y razonabilidad que
interdiccin de la arbitrariedad el principio de interdiccin de la arbitrariedad exige.
No hay discusin alguna acerca de la posibilidad 3.2.b. El problema de la sustitucin judicial de

de controlar jurisdiccionalmente los elementos la decisin administrativa
reglados de la decisin administrativa discrecional.
Sin embargo, el control de la actividad
Sin embargo, el derecho a la tutela judicial efectiva exige discrecional en virtud del principio de interdiccin
que tambin el fondo de la decisin sea controlable de la arbitrariedad no habilita al juez para
por los jueces, pues ningn acto administrativo, sustituir el contenido del acto administrativo,
tampoco uno discrecional, puede ser arbitrario. Se en la medida en que ste tiene algunos
trata de una aplicacin del principio de interdiccin de elementos de oportunidad, cuya apreciacin
la arbitrariedad, al que ha acudido nuestro TC, pese a le ha sido atribuida a la Administracin por el
que carece del reconocimiento constitucional expreso ordenamiento. La arbitrariedad de una decisin
que s tiene en Derecho espaol26. es presupuesto para su sustitucin judicial,
pero no la ocasiona necesariamente, pues si
En consecuencia, en virtud del principio de bien es fundamento suficiente para un control
interdiccin de la arbitrariedad, la decisin negativo de la actividad discrecional, al
administrativa debe estar justificada, es decir, la permitir a los jueces la anulacin de aqullos
decisin final debe ser coherente con la realidad actos que adolezcan de falta de coherencia
que le sirve de sustento y con los criterios que (arbitrarios); no aporta, por s solo, criterios
esgrime la Administracin, que por ello debe dar para un control positivo de la actividad
las razones de su actuacin. discrecional, que permita a los jueces sustituir
discrecionalidad es en cierto modo extra-jurdica desde la perspectiva de la relacin entre los jueces y la Administracin, pero
no desde la perspectiva de la relacin entre sta y el legislador (vase nota 13, segundo prrafo). As es como hay que entender
la afirmacin de Toms Ramn FeRnndeZ de que no existe un dilema entre oportunidad y legalidad (De la arbitrariedad...,
cit., p. 89 y ss). No pretende este autor negar la existencia de la oportunidad como criterio de decisin de la Administracin,
sino que busca enfatizar que sta solo existe dentro del Derecho, es decir, en tanto el ordenamiento jurdico le concede a la
Administracin la libre eleccin de oportunidades en que, segn dicho autor, consiste la discrecionalidad.
26
cORdn MORenO (El control judicial del uso por la Administracin de sus facultades discrecionales, en Revista Jurdica
de Castilla y Len 1, 2003, p. 145 y ss.) mantiene una posicin matizada, pues entiende que los elementos discrecionales no
pueden ser controlables nunca por los jueces, porque esto implicara la sustitucin judicial de la decisin administrativa. Es decir,
los elementos discrecionales no solo no pueden ser sustituidos por los jueces, sino que por eso mismo no pueden ser objeto
de control judicial. Sin embargo, al explicar cmo debe llevarse a cabo el control de estos actos, en sus elementos reglados
(entre los que destaca la competencia, procedimiento, la propia existencia de la potestad y el fin), se refiere al control de la
motivacin (que no limita a la alegacin de los motivos, sino a la existencia de stos y si se apoyan en datos objetivos), los
hechos determinantes de la decisin, la coherencia lgica interna de sta y mediante los principios generales del Derecho, que
constituyen lmites sustanciales, entre los que menciona el principio de interdiccin de la arbitrariedad.
27
FeRnndeZ, T. R., De la arbitrariedad..., cit., p. 204 y ss. Vase tambin la posicin de Ignacio de la RIVa, quien distingue entre
el control de la justificacin, de la racionabilidad y de la proporcionalidad. de la RIVa, I., Algunas reflexiones..., cit., p. 18 y ss.
28
Como sostiene Manuel aTIenZa, lo que justifica la actuacin discrecional de un rgano administrativo no es simplemente el
haber cumplido unos ciertos requisitos de forma (...) lo que justifica verdaderamente son las razones de fondo que se den a
favor de determinada opcin. Ms adelante afirma que la obligacin jurdica de motivar sus decisiones que tienen los rganos
pblicos (bien se trate de actos administrativos o jurisdiccionales) se refiere al segundo de los sentidos distinguidos: motivar una
decisin no significa explicarla, sino justificarla (aunque explicar pueda contribuir muchas veces a justificar); un acto arbitrario no
es un acto sin causa, sin motivo, sin explicacin, sino un acto que carece de razones que lo hagan aceptable, es decir, que carece
de justificacin. aTIenZa, M., Sobre el control, cit., pp. 1820.
29
FeRnndeZ, T. R., De la arbitrariedad..., cit., pp. 130 y 131. Recientemente, sobre la importancia de la motivacin en los
actos colegiados de los rganos de gobierno del Poder judicial, vase bacIGalUPO, M., En torno a la motivacin de los actos
discrecionales emanados de rganos colegiados: debe el Consejo General del Poder Judicial motivar los nombramientos
judiciales de carcter discrecional, REDA 107 (2000), p. 407 y ss.

la decisin administrativa por la suya propia30. consecuencia de la progresiva delimitacin

Es decir, permite a los jueces establecer cundo administrativa de su campo de actuacin, exista
una solucin no es racional, pero no cul es la una nica solucin adecuada a derecho33. Si,
ms racional de todas las soluciones posibles31. como se ha venido sosteniendo a lo largo de este
Este es el sentido del margen de libertad frente trabajo, la discrecionalidad no es el producto de
al Juez en que consiste la discrecionalidad. una indefinicin normativa, sino de la atribucin a
la Administracin de la facultad de colaborar en
No obstante, en algunos casos esta sustitucin la determinacin del inters general, mediante la
ser posible. Al respecto, y pese a los ros de ponderacin de los diversos intereses en presencia,
tinta que han corrido al respecto, existe un ser la Administracin, y no los tribunales, quien
cierto acuerdo doctrinal32. La sustitucin de la tendr atribuida dicha facultad 34. Esto, por otro
decisin administrativa discrecional ser posible lado, no implica en modo alguno considerar a la
nicamente en aqullos casos en que, como jurisdiccin contencioso administrativa como una
30
Cabe por ello afirmar que el principio de interdiccin de la arbitrariedad, consistente en un control material y eliminativo del ncleo
de la discrecionalidad, es un criterio importante pero negativo o anulatorio en la fiscalizacin de las potestades administrativas
discrecionales belTRn de FelIPe, M., Discrecionalidad administrativa..., cit., p. 100. Esto es, desde nuestro punto de vista, lo
que pretende decir PaReJO cuando sostiene que el principio de interdiccin de la arbitrariedad sirve de cobertura todo lo ms a
un juicio seguro de carcter negativo, es decir, sobre lo que en todo caso es arbitrario por no habilitado por la discrecionalidad.
PaReJO, l., Administrar..., cit., p. 37. En esta frase no hay desprecio alguno hacia el principio de interdiccin de la arbitrariedad,
ni tampoco una negacin en todos los casos de la posibilidad de la sustitucin judicial, que, por contrario, parece reconocer ms
adelante, al reconocer la posibilidad de reduccin, e incluso desaparicin, de la discrecionalidad desde el punto de vista del control
judicial (p. 124). Adems, no afirma otra cosa el mismo Toms Ramn FeRnndeZ, el ms celoso defensor de dicho principio,
y al mismo tiempo el ms duro crtico de las posturas de PaReJO. Afirma este autor que una cosa es declarar nula la decisin
administrativa, y otra distinta sustituir su contenido, produciendo la arbitrariedad la nulidad de la decisin administrativa, como
expresamente sostiene en De la arbitrariedad..., cit., pp. 90 y 162. Un comentario sobre esta famosa polmica, tan parecida a
un dilogo de sordos, en aTIenZa, M., Sobre el control..., cit., passim.
31
Vase FeRnndeZ, T. R., De la arbitrariedad..., cit., p. 171. Como mencionamos lneas arriba (vase nota 27 y el texto al
que hace referencia), Toms Ramn FeRnndeZ distingue entre el test de racionalidad, que evaluar la coherencia interna de
la decisin, y el test de razonabilidad, que implicar la comparacin de la decisin con unos datos externos y objetivos (aquello
que nadie considerara como razonable). Vase De la discrecionalidad..., cit., p. 204 y ss. Si bien la posicin de FeRnndeZ
es en principio aceptable, es necesario hacer notar que puede presentar ciertos problemas en su aplicacin, pues el juez podra
verse tentado a tomar por irrazonable aquello que no le parezca razonable a l.
32
Por todos, aTIenZa, M., Sobre el control..., cit., pp. 8 y 9. En contra, y reconociendo la posibilidad de que el juez imponga
en todo caso su visin sobre lo que es de inters general, en tanto la decisin administrativa debe ser la ms adecuada para
satisfacerlo, vase FeRnndeZ FaRReReS, G., La Subvencin: concepto y rgimen jurdico. Instituto de Estudios Fiscales,
Madrid, 1983, pp. 640642.
33
En este sentido, PaReJO alFOnSO, l., Administrar..., cit., p. 124 y FeRnndeZ, T. R., De la arbitrariedad, cit., p. 173. Sin
embargo, no existe el mismo acuerdo sobre cundo existe una nica solucin adecuada a Derecho. As, por ejemplo, mientras
que para Toms Ramn FeRnndeZ la resolucin del Tribunal Supremo Espaol de 11 de Junio de 1991, es ejemplar,
porque exista base suficiente en los autos para sustituir la decisin administrativa (De la arbitrariedad..., cit., p. 174); para
Miguel belTRn de FelIPe esta resolucin no es correcta porque sustituye una decisin administrativa cuando existan ms de
dos concursantes, con lo que la eliminacin de uno de ellos no provocaba la necesaria adjudicacin al otro (Discrecionalidad
administrativa..., cit., p. 124). Segn esta resolucin, al tener que adjudicarse el contrato a aqul que presentase la proposicin
ms ventajosa, y al reconocer la Administracin que todos los que participaban en el concurso cumplan igualmente las
condiciones de capacitacin, experiencia y medios suficientes, deba adjudicarse el contrato a aqul que hubiese presentado
la propuesta econmica ms ventajosa, al menos cuando la Administracin no haya invocado razn alguna para apartarse de
esta solucin. No obstante, es necesario hacer algunas precisiones sobre esta diferencia de posturas entre los autores citados.
En primer lugar, en las citas de Toms Ramn FeRnndeZ a la resolucin en cuestin (De la arbitrariedad..., cit., p. 136 y 174)
se hace referencia a la existencia de dos empresas, y no de cinco, como Miguel belTRn de FelIPe. Desafortunadamente, en
el texto de la sentencia solo se hace referencia a la empresa adjudicataria (S.J.S.A.) y a la recurrente (B.S.A.), por lo que no ha
sido posible verificar cuntas empresas participaron en el concurso pblico. En cualquier caso, y pese a la autorizada opinin de
belTRn de FelIPe, consideramos que la actuacin judicial fue correcta, pues s existan elementos suficientes en el expediente
como para afirmar que en este caso el margen de apreciacin haba desaparecido, y exista una nica solucin posible. Si, como
la Administracin reconoce, el contrato fue adjudicado a S.J.S.A. por considerar su proposicin conveniente para los intereses
municipales al representar una baja del 7,32 por ciento respecto del precio tipo, es claro que la propia Administracin haba
delimitado el contenido de este concepto en el caso concreto, al tomar como criterio de decisin el ahorro que significaba la
propuesta de S.J.S.A., sin dar razones de ningn otro tipo. Sin embargo, la propuesta que implicaba un mayor ahorro era la
de B.S.A. (una baja de 9,78 % respecto de precio base), por lo que, en realidad, el Juez se limit a exigirle a la Administracin
coherencia entre su criterio de decisin y la decisin final. Utilizando palabras del profesor GaRca-TReVIJanO FOS, al escoger
la motivacin de la adjudicacin del contrato, la Administracin haba creado su propia unidad de medida, y deba adecuarse
a ella. Vase GaRca-TReVIJanO FOS, Tratado...,I, cit., p. 425.
34
Para SncHeZ MORn el control judicial (es decir, jurdico) de la discrecionalidad administrativa tiene tambin sus lmites, pues
los jueces no pueden interferir en los aspectos polticos, tcnicos o, en cualquier forma, no jurdicos de la decisin sin exceder la
esfera de las funciones que tiene atribuidas. Discrecionalidad..., cit., pp. 91 y 92. En el mismo sentido, belTRn de FelIPe se
refiere a la posicin constitucional de la Administracin para explicar esta atribucin, que implica un status protegido frente a (la
sustitucin) por los tribunales. Discrecionalidad administrativa..., cit., 196. Este autor afirma que aqullas sentencias que sustituyan
la decisin administrativa en los casos en que esto no sea posible (todos aqullos en donde no exista una nica solucin posible)

jurisdiccin disminuida. Como hemos visto, los nica solucin justa, a la que se llega mediante
tribunales solo pueden fundamentar sus decisiones una actividad de cognicin, a travs de juicios
en argumentos jurdicos, y, en este caso, el Derecho disyuntivos, de modo que la conducta objeto
no proporciona, puesto que no puede hacerlo35, de enjuiciamiento encajar o no encajar en el
los criterios suficientes para sustituir la decisin concepto, pero tertium non datur; mientras que el
administrativa discrecional. ejercicio de una potestad discrecional se caracteriza
por permitir optar entre soluciones igualmente
Cuando existe ms de una decisin no arbitraria, justas, a travs de una actividad de volicin38.
el Derecho puede decir si una decisin no es
racional (arbitraria), pero no cul es la ms Sin embargo, la existencia de un margen
racional de las posibles. Por esto lneas atrs de apreciacin en los conceptos jurdicos
sostenamos que la sustitucin judicial de un acto indeterminados (que le confiere adems un carcter
discrecional presupone su arbitrariedad, pero no volitivo a la opcin de optar por cualquiera de
es su consecuencia necesaria36. las interpretaciones posibles), y el hecho de que el
recurso a los juicios disyuntivos nada solucione
4. La discrecionalidad y los conceptos (as, por ejemplo, un justiprecio fijado por la
jurdicos indeterminados Administracin no puede ser justo e injusto al mismo
tiempo, pero no por saber que esa cifra no es justa
La diferencia entre los conceptos jurdicos se obtiene la que s lo es), ha llevado a criticar
indeterminados y la discrecionalidad administrativa este criterio, ya sea, como SncHeZ MORn,
es uno de los temas ms interesantes que puedan afirmando la identificacin entre ambas tcnicas39;
encontrarse en la doctrina ius-administrativa, y o como MaGIde HeRReRO, buscando un nuevo
que en este trabajo no podemos abordar con el criterio de distincin, a partir de comprender que
detalle que se merece, an cuando, para permitir se trata de dos formas distintas de articulacin
la correcta comprensin de algunas de nuestras entre el Poder legislativo y la Administracin, lo que
afirmaciones, sea imprescindible decir algo al ocasiona ciertas diferencias en cuanto a su control
respecto. As, el criterio de diferencia que ha judicial40, posicin que compartimos plenamente.
gozado de ms difusin en el Derecho espaol
quiz sea el planteado por GaRca de enTeRRa Desde una perspectiva ms general, pueden verse
y FeRnndeZ ROdRGUeZ37, para quienes los las acertadas crticas de Alejandro nIeTO a la
conceptos jurdicos indeterminados admiten una falacia de la nica solucin correcta41.
incurren en el vicio de exceso de jurisdiccin, puesto que el Juez se habra convertido en administrador, excediendo su funcin de
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y seran por tanto inconstitucionales. Ibdem, p. 207 y ss.
35
En una sugestiva reflexin, IGNACIO de la RIVa fundamenta su posicin respecto a la limitacin del control judicial de la
actividad discrecional de la Administracin en el papel limitado que se le asigna al Derecho en la consecucin del bien comn.
Algunas reflexiones..., cit., pp. 9 y 10.
36
En Per, como un ejemplo en donde esta sustitucin judicial podra quedar en evidencia, cabe citar la Resolucin de 25 de mayo
de 2004, recada en el Expediente N 2763-2003-AC/TC. En supuesto concreto era el de unos diplomticos, reintegrados a la
carrera por la Ley N 27550, la cual les permita adems en un proceso de ascenso, que finalmente no les fue favorable. En este
caso, luego de afirmar que la discrecionalidad no es equivalente a arbitrariedad y que exige la motivacin, concluye el Tribunal
que el acto en cuestin no estaba justificado, pero va ms all, y ordena al Ministerio de Relaciones Exteriores que expida una
Resolucin por la cual se disponga, en va de regularizacin, el ascenso extraordinario de los impugnantes. En realidad, no
se trata propiamente de una sustitucin judicial de la decisin administrativa, sino de una sentencia de condena, pero sera
excesivamente formalista entender que de esa manera queda solucionada la posible objecin de fondo, pues el Tribunal est
ordenando el ascenso, el cual es un acto discrecional. No obstante, a efectos de entender esta decisin, debe tomarse en cuenta
que no solo se trataba de un acto sin motivacin alguna, sino que los apelantes haban sido recomendados para el ascenso
por la Comisin de Personal para el Proceso Extraordinario de Ascensos y adems haban obtenido en el examen los mejores
puntajes, segn el nivel al que correspondan. Por tanto, ante la falta de otros criterios, y dado que segn los que se han utilizado,
su ascenso estaba justificado, el TC se pronuncia ordenando que se proceda en tal sentido.
37
Curso...,I, cit., p. 463 y ss.; el propio GaRca de enTeRRa, E., Una nota sobre el inters general como concepto jurdico
indeterminado, REDA 89, 1996, p. 83 y ss.; y Democracia, jueces y control de la Administracin, 5 edicin, Civitas, Madrid,
2000, p. 134 y ss.; y tambin SaInZ MORenO, F., Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa,
Civitas, Madrid, 1976, p. 192.
38
La distincin a partir de la dicotoma juicio/ volicin es especialmente importante para MOZO SeOane, A., La discrecionalidad...,
cit., p. 246 y ss.; y PaReJO alFOnSO, L., Derecho administrativo, cit., p. 629.
39
SncHeZ MORn, M., Discrecionalidad, cit., p. 116 y ss. en este sentido tambin bacIGalUPO SaGeSSe, M., La
discrecionalidad administrativa, cit., p. 203 y ss., para quien se trata de dos manifestaciones del mismo fenmeno: la
perfeccin o integracin en sede aplicativa de un supuesto de hecho indeterminado o inacabado de una norma jurdico-
administrativa.
40
MaGIde, M., Lmites constitucionales..., cit.,p. 259 y ss., con abundante bibliografa.
41
nIeTO, a., El arbitrio judicial, Ariel, Barcelona, 2000, p. 60 y ss. Puede encontrarse un interesante y bien documentado
resumen de la polmica en la teora general del Derecho sobre la existencia o no de una nica solucin justa en los conceptos

Como hemos visto ms arriba, la discrecionalidad como el inters pblico, realmente atribuyen

se define como un doble margen de libertad de discrecionalidad, incluso cuando se encuentran en
la Administracin pblica, frente al legislador y el supuesto de hecho de la norma43.
frente al juez, al remitirle el primero la facultad
de colaborar en la concrecin del inters general, En aquellos casos en donde no se utilizan
valorando entre los diversos intereses en juego, de conceptos jurdicos indeterminados para atribuir
modo que se le atribuye la facultad de escoger discrecionalidad, en qu se diferencia el control
entre los diversos criterios posibles, a partir de judicial de stos de aquellos que s son propiamente
razones extra-jurdicas. Sin embargo, cuando se discrecionales? Como se ha explicado ms arriba,
trata de conceptos jurdicos indeterminados es la los lmites a la sustitucin judicial de la decisin se
propia norma la que ha fijado el criterio que ha de explican en los casos de discrecionalidad porque
emplear la Administracin al momento de tomar la norma le atribuye a la Administracin, y no a los
su decisin (an cuando en ocasiones al hacerlo jueces, la determinacin de lo que se adecua al
atribuya a su vez una facultad discrecional), de inters general en el caso concreto, y ello a partir de
modo que sta ha de argumentar que la decisin razones extrajurdicas, que trascienden del control
tomada se justifica, segn criterios admitidos jurdico que stos realizan. Sin embargo, estas
de interpretacin jurdica, a partir de la norma. dos razones no pueden para servir para limitar el
Mientras que en un caso la Administracin elige control judicial en los supuestos en que la norma
los motivos de su decisin, en el otro estos vienen contiene conceptos jurdicos indeterminados,
definidos por la norma, an cuando goce de porque estamos ante una interpretacin de la
cierto margen de apreciacin al momento de su norma, en nada distinta a la que hacen los jueces
concrecin42. cuando les toca aplicar dichos conceptos en otros
casos, donde no interviene la Administracin
El origen de las diferencias entre ambas tcnicas Pblica44.
est, por tanto, en la distinta relacin que existe
en ambos casos entre la Administracin y el Poder A partir de esta conclusin, podra deducirse
legislativo, pues en un caso la norma establece que se trata de actos reglados sin ninguna
las razones de la decisin administrativa, mientras especialidad, en los cuales el juez puede sustituir
que en otras le encarga a la Administracin el la decisin administrativa por la suya, si tiene una
encontrarlas o elegirlas entre las que se le ofrecen; distinta interpretacin del concepto discutido. Sin
mientras en que la discrecionalidad se le encarga embargo, es preciso hacer aqu una matizacin,
a la Administracin definir lo que es de inters a partir de la labor que el juez desarrolla en
general, en la atribucin de potestades a travs los procesos contencioso administrativos. Como
de conceptos jurdicos indeterminados, la norma hemos indicado en otro lugar45, el carcter
define lo que es de inters general, aunque lo hace revisor la va judicial significa que en sta se
a travs de conceptos que exigen un margen de realiza un enjuiciamiento de una previa actuacin
apreciacin al momento de su aplicacin, de modo administrativa, cuya adecuacin al ordenamiento
que puede no existir una nica solucin correcta, jurdico se discute. Por tanto, para que el juez
lo que es muy importante al momento del control decida amparar las pretensiones del administrado,
judicial, donde las similitudes entre ambas tcnicas es preciso que previamente entienda que dicha
pueden ser mayores. No obstante, esta diferente actuacin no se adeca al marco normativo
en algunos casos puede matizarse, en la medida vigente. En consecuencia, no se le pide que haga
que ciertos conceptos jurdicos indeterminados, interpretacin ex novo de la norma, sino que
jurdicos indeterminados y la distincin entre stos y la discrecionalidad, vase deSdenTadO daROca, e., Discrecionalidad
administrativa, cit., p. 103 y ss. La posicin de esta autora se entiende a partir de la distincin entre una discrecionalidad
fuerte, que implica la atribucin a la Administracin de la facultad para determinar lo que se adecua al inters general, y
una discrecionalidad dbil o instrumental, que nace de la existencia de un margen de apreciacin como consecuencia de
la norma, aunque sta no le atribuye a la Administracin la competencia para determinar lo que se adecua al inters general.
Mientras que la primera, la verdadera discrecionalidad, se distingue claramente de los conceptos jurdicos indeterminados, stos
s podran identificarse con la segunda, que caracteriza (al igual que en el presente trabajo) porque la norma define el criterio
de actuacin administrativa, aunque lo hace con un concepto que admite un margen de apreciacin, lo que niega la existencia
de una nica solucin correcta. En Per, la posicin de deSdenTadO daROca ha sido defendida por ZeGaRRa ValdIVIa, d.,
Control judicial, cit., pp. 43 y 44.
42
Sobre este tema, con detalle, vase el trabajo de MaGIde HeRReRO, M., Lmites constitucionales..., cit., en especial p. 277 y
ss., con quien esencialmente coincidimos.
43
Ibdem, p. 280 y ss.
44
En este sentido, por ejemplo, deSdenTadO daROca, e., Discrecionalidad administrativa, cit., p. 123 y ss.
45
baca OneTO, V. S., Las pretensiones en el proceso contencioso administrativo, en Teora de la Impugnacin. I Jornadas de
Derecho procesal, Coord. Karla VIlela caRbaJal, Palestra, Lima, 2009, p. 107 y ss.

constate si la interpretacin que ha realizado la excepcionalmente puede venir atribuida si la norma

Administracin es correcta, entre las distintas utiliza en su supuesto de hecho expresamente
soluciones posibles que el margen de apreciacin algunos conceptos jurdicos indeterminados,

del concepto permite46. Por tanto, el juez en como el inters pblico. Y as puede interpretarse
primer lugar deber verificar si la interpretacin lo dispuesto por nuestro TC, que finalmente ha
administrativa es razonable, y solo si no lo es vinculado la discrecionalidad a la presencia
podr sustituirla por la suya propia, ahora ya sin del inters general, como concepto jurdico
las limitaciones propias de los actos discrecionales, indeterminado que s conllevara la atribucin de
que solo permiten esta opcin cuando ha operado potestades discrecionales, lo que no podra ser
la reduccin a cero de la discrecionalidad. ampliado sin ms a todos los casos en donde existe
un margen de apreciacin para la Administracin,
Nuestro TC no parece tener clara la distincin que no implica la ponderacin de los intereses en
entre conceptos jurdicos indeterminados y presencia.
discrecionalidad cuando define a esta ltima. Como
hemos indicado ms arriba, la discrecionalidad 5. La discrecionalidad tcnica: un tipo de
intermedia sera aqulla en donde el margen discrecionalidad o un caso de aplicacin
de arbitrio se encuentra condicionado a su de conceptos jurdicos indeterminados?
consistencia lgica y a la coherencia con un
concepto jurdico indeterminado de contenido Como se ha indicado ms arriba, la Sentencia
y extensin, para luego definir a los conceptos Callegari tambin indica que una de las clases de
jurdicos indeterminados como aquellos en donde discrecionalidad es la tcnica, que define como
se concede un margen de apreciacin a una el arbitrio para valorar o seleccionar, dentro de
autoridad para determinar el contenido y extensin una pluralidad de opciones, un juicio perito o
del concepto aplicable a una situacin particular un procedimiento cientfico o tecnolgico. Sin
y concreta, siempre que dicha decisin no sea embargo, pese a lo que expresamente indica la
manifiestamente irrazonable o desproporcionada sentencia citada, y a pesar de que se trata de
con las circunstancias en donde ser utilizada. una categora utilizada por la jurisprudencia
comparada47, debe indicarse que en este
Por tanto, a partir de la lectura literal de lo caso no estamos realmente ante una clase de
dispuesto en esta sentencia, siempre que exista un discrecionalidad, sino ante la utilizacin de
concepto que permita un margen de apreciacin conceptos jurdicos indeterminados, de carcter
al momento de aplicarse, estaramos ante una tcnico o cientfico, y como tales deben ser
potestad discrecional, lo que nos podra llevar a tratados48.
entender que, por ejemplo, la tipificacin de un
servicio no idneo como infraccin en materia En los casos a los que se refiere la Sentencia Callegari
de proteccin al consumidor, implica la atribucin no existe una atribucin a la Administracin
de una facultad discrecional al momento de la de competencias para determinar lo que se
tipificacin de la conducta, lo que no nos parece adecua mejor al inters general, ponderando
correcto. los intereses en presencia, sino que se reconoce
expresamente que sta puede elegir un juicio
En realidad, es preciso seguir distinguiendo perito o un procedimiento cientfico o tecnolgico,
los conceptos jurdicos indeterminados, que y que en ese caso (como hemos visto sucede con
como regla general no implican la atribucin los conceptos jurdicos indeterminados) debera
de discrecionalidad, de sta ltima, que reconocerse al menos una prioridad temporal al
46
En este sentido, por ejemplo, MaGIde HeRReRO, M., Lmites constitucionales, cit., p. 300 y ss.
47
Es interesante sealar que esta categora, pese a las crticas doctrinales, es usada frecuentemente por la jurisprudencia espaola,
especialmente en el caso de las calificaciones de los concursos realizadas por rganos especializados, las cuales no pueden ser
sustituidas por los jueces, ni siquiera a travs de un juicio pericial o cuando se trate de la evaluacin de conocimientos jurdicos.
Se reconoce una cierta preeminencia de la interpretacin tcnica de la Administracin (se llega a hablar de una presuncin de
certeza: STSE de 16 junio 2009, Repertorio Jurdico Aranzadi 5779), que solo puede ser descartada en casos de error patente
(y segn alguna resolucin, como la STSE de 15 septiembre 2009, RJA 2010\805, lo que ya constituye claramente un exceso)
o abuso del derecho, y no sobre la base de otras posibles interpretaciones, incluso pericias, propuestas por los administrados.
Pueden verse en este sentido, entre muchas otras, las SSTSE de 14 julio 2009, RJA 2010\566, y de 13 febrero 1996, RJA
1996\169; as como la Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 353/1993, de 29 de noviembre, de acuerdo a la cual
existe una presuncin iuris tantum de certeza de la actuacin administrativa, que solo podr desvirtuarse si se acredita la
infraccin o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el rgano calificador, bien por desviacin de poder,
arbitrariedad o ausencia de toda posible justificacin en el criterio adoptado (FJ 3).
48
En este sentido, por todos, vase el citado trabajo de deSdenTadO daROca, e., Discrecionalidad administrativa, cit., p.
134 y ss.

juicio administrativo, cuya razonabilidad debe ser lo mismo carecer de motivos que no haberlos

enjuiciada judicialmente. Se trata de supuestos en puesto de manifiesto? En el fondo, lo que est en
donde los criterios empleados por la Administracin discusin es la naturaleza de la motivacin, como
gozan de cierta preferencia sobre los judiciales, elemento sustancial o como elemento formal del
que podran sustituir a los primeros (con plena acto administrativo.
libertad para efectuar una etapa probatoria basada
en juicios periciales) si no resultan razonables o La primera de las alternativas es defendida por
no estn debidamente motivados, pero solo en Toms-Ramn FeRnndeZ ROdRGUeZ, para
ese caso. Por tanto, los rganos encargados de quien lo no motivado es por eso mismo arbitrario50,
resolver los recursos, administrativos o judiciales, posicin que en el Derecho peruano parece
en los casos de discrecionalidad tcnica, no compartir Diego ZeGaRRa ValdIVIa, para quien
funcionan como una segunda instancia de la motivacin no sera nicamente un elemento
valoracin, por lo que, como bien ha indicado formal del acto administrativo51, y que habra sido
el Tribunal Supremo Espaol, quedan fuera de su recogida por nuestro TC en la Sentencia Callegari.
control aquellas pretensiones de los interesados Por su parte, otro sector doctrinal defiende que es
que solo postulen una evaluacin alternativa a la posible distinguir entre los actos no motivados y
del rgano calificador49. los arbitrarios, pues stos sern los que carecen
de motivos que los justifiquen, y no aqullos en los
6. La arbitrariedad como lmite a la que dichos motivos no hubieran sido manifestados
discrecionalidad, y la diferencia entre expresamente: mientras que los primeros tendrn
aqulla y la falta de motivacin un defecto sustancial, el vicio de los segundos
ser formal52. Si bien esta posicin ha encontrado
De lo explicado ms arriba sobre el control judicial recientemente a su ms ferviente defensora en Eva
de la discrecionalidad, se desprende que el lmite deSdenTadO, no es para nada nueva, pues aos
de sta es la arbitrariedad; es decir, los actos atrs sostena Juan Lus de la VallIna VelaRde
discrecionales no pueden ser arbitrarios. que los actos que debiendo ser motivados
careciesen de motivacin o sta no se encuentre
Sin embargo, cmo realizar este control, que efectuada de forma correcta incurre, sin duda, en un
ya no se limita al aspecto formal de la decisin, vicio de acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico
sino que incluye el anlisis de la razonabilidad y que har el acto anulable [] Indudablemente
racionalidad de la decisin? Es en este punto que en tal supuesto nos encontramos con un defecto
la motivacin adquiere relevancia, pues es en ella de forma, independientemente que en cuanto al
que podremos encontrar los motivos de la decisin fondo el acto sea absolutamente correcto, pero
y a partir de ella enjuiciarlos, para determinar si hay que considerar que da lugar a indefensin de
se trata de un acto arbitrario o no. Sin embargo, los interesados53.
qu ocurre si lo que falta es la motivacin? El
acto administrativo, por el solo hecho de no estar Entre estas dos posiciones, me adscribo a la
motivado, es arbitrario? O la falta de motivacin segunda, pues debe distinguirse entre la causa
es un vicio formal y nicamente un indicio de del acto y la motivacin, como expresin formal
la arbitrariedad de la decisin, porque no es de dicha causa. La falta de motivacin constituye
49
Sentencia de 16 junio 2009 RJA 2009\5779.
50
FeRnndeZ ROdRGUeZ, T.-R., Arbitrariedad y discrecionalidad, en Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al
profesor Eduardo Garca de Enterra, III, coord. MaRTn-ReTORTIllO, S., Civitas, Madrid, 1991, p. 2299 (tambin publicado en De
la arbitrariedad de la Administracin, 4 edicin, Civitas, Madrid, 2002, p. 87). Adems, pueden verse en el mismo sentido los
trabajos de FeRnandO PablO, M., La motivacin del acto administrativo, Tecnos, Madrid, 1993, passim, en especial pueden
verse las pp. 31 y 216, 217 y 238; lVaReZ MaRTneZ, J. La motivacin de los actos tributarios, Marcial Pons, Madrid,
1999, p. 94 y ss. y 234 y ss.; IGaRTUa SalaVeRRa, J., Discrecionalidad, arbitrariedad y control judicial, RVAP 46, 1996, p.
99 (para quien, cuando la administracin no motiva, incurre en arbitrariedad por partida doble: primero, porque no garantiza
(y sin garantas no hay nada) que tiene razones que sustentan lo decidido; y segundo porque de verdad no tiene razones para
no dar razones a quien debe drselas (para empezar, a la parte afectada por la medida administrativa); y POnce SOl, J.,
Deber de buena administracin y derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento
administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Lex Nova, Valladolid, 2001,p. 500 y ss., en especial pp. 503, 517, 518 a
520.
51
ZeGaRRa ValdIVIa, D., La motivacin del acto administrativo en la Ley N 27444, Nueva Ley de Procedimiento Administrativo
General, en Comentarios a la Ley del procedimiento administrativo general, 2 parte, Ara Editores, Lima, 2003, pp. 196 y ss.
52
Especialmente, deSdenTadO daROca, e., Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanstico. Construccin terica
y anlisis jurisprudencial, Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 155.
53
de la VallIna VelaRde, J. l., La motivacin de los actos administrativos, ENAP, Madrid, 1967, p. 70. Ms recientemente,
y por todos, puede verse tambin el trabajo DE dIeZ SncHeZ, J. J., El procedimiento administrativo comn y la doctrina
constitucional, Civitas, Madrid, 1992, pp. 258 y 259

una pista de la arbitrariedad, o incluso permite lo justifican (como lo justificaban originalmente),

presumir su existencia54, que solo puede ser pues de otro modo dicha sustancialidad no sera
desvirtuada por la Administracin en caso de ms que una etiqueta, vaca de significado. Pero es
que proporcione las razones que justificaron su evidente que si existen razones, la Administracin
decisin. Pero, an as, siguen siendo distintas y, debe poder dictar la resolucin correcta, a pesar de
adems, se trata de una presuncin que puede ser haber sido anulada por falta de motivacin, como
desvirtuada. Esta diferencia tiene poca relevancia sucede normalmente con cualquier vicio formal.
si la Administracin no aporta en ningn momento
razn alguna que justifique su actuacin, caso Y volvemos as al carcter formal de la motivacin,
en que el acto podr ser anulado por carecer de que no es posible desconocer. Por tanto, sus vicios
motivacin y porque se presume arbitrario. Sin sern vicios formales, que solo ocasionarn la
embargo, s que adquiere importancia en los casos invalidez cuando afecten al contenido del acto
en donde la Administracin pblica proporciona o produzcan indefensin, lo que constituye la
las razones de su actuacin, como consecuencia piedra fundamental de la respuesta que se d a
de la impugnacin ante la JCA; es decir, estamos las cuestiones planteadas ms arriba. La falta de
ante un acto no arbitrario, pero que, al haberse motivacin es un vicio formal que, por s misma,
dictado sin la preceptiva motivacin, tiene un vicio es capaz de anular un acto administrativo, porque,
formal. Debe ser anulado, en cualquier caso? O como doctrinal y jurisprudencialmente se reconoce,
acaso cabe que la Administracin d las razones impugnar un acto sin conocer sus fundamentos es
de su decisin, originalmente no motivada, al recurrir a ciegas. No obstante, podra justificarse
resolverse la impugnacin dirigida contra ste la no anulacin de dicho acto si durante el
alegando justamente la presencia de este vicio, y procedimiento de impugnacin la Administracin
se resuelva a favor de aqulla? expone sus argumentos y, evidentemente, el
administrado cuenta con los elementos suficientes
Evidentemente, si consideramos que la falta de para reaccionar ante ellos, pues si no habra
motivacin es un vicio sustancial, no hay siquiera indefensin55. Evidentemente, uno de los requisitos
lugar para la discusin, pues el acto no motivado que deben cumplirse para esta conclusin es que
es arbitrario, independientemente de los motivos el recurrente tenga el tiempo necesario para
que pueda tener la Administracin. Por tanto, el contestar los argumentos de la Administracin,
acto debe anularse, y debera declarase invlido pues de otro modo no existir una verdadera
por un vicio de fondo, claro est. Sin embargo, posibilidad de defensa. En cualquier caso, como
debemos preguntarnos si podra la Administracin bien se ha indicado, la aportacin tarda de los
dictar luego un acto con el mismo contenido que el argumentos en todo caso priva el recurrente de
anulado, ahora s alegando desde el principio las los elementos de juicio necesarios para decidir si
razones que ya manifest previamente, cuando el es pertinente o no la impugnacin del acto, lo que
acto original fue anulado por ser arbitrario y estar le puede producir un perjuicio, especialmente si
sustancialmente viciado. Si el vicio es sustancial, luego pierde el pleito. Por tanto, en estos supuestos
debera entenderse que el fondo de la decisin es la Administracin debera pagar los costos y costas
incorrecto y no puede dictarse un acto idntico al del proceso, as como indemnizar al administrado
anulado, explicando nicamente las razones que si logra acreditar el dao56.
54
alOnSO MS, M. J., La solucin justa en las resoluciones administrativas, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 267 y 268.;
y tambin en La ejecucin de las sentencias anulatorias de actos administrativos por falta de motivacin (Comentario a la STC
83/2001, de 26 de marzo), en RAP 160, 2003, p. 210. Debe resaltarse que para esta autora si bien la falta de motivacin
provoca que el acto se presuma arbitrario, no se identifica sin ms con la arbitrariedad.
55
Es preciso reconocer que aqu he modificado mi posicin previa, expuesta en el libro La invalidez de los contratos pblicos,
Thomson-Civitas, Madrid, 2006, lo que muestra en realidad lo discutible que es el tema. El argumento principal entonces
esgrimido era que as se desnaturalizara la exigencia de motivacin, pues podra darse el supuesto de que la Administracin
solo motivara cuando se presentara un recurso, no al resolver. De esa manera, no se cumplira la finalidad por la cual se
exige este requisito, de modo que no sera aplicable el principio de conservacin de los actos administrativos. Sin embargo,
siendo ciertas estas afirmaciones, lo cierto es que la anulacin de un acto formalmente no motivado cuando se resolvi, pero
con motivos que el juez considera como vlidos pecara de un formalismo excesivo, al menos en la medida en que se haya
reconocido el derecho de los administrados a oponerse a dichos motivos, y a obtener no solo el pago de los costos y costas,
sino incluso una indemnizacin por el dao causado. De otro modo, simplemente se condenara a la Administracin a volver a
decir lo mismo, pero ahora ya con unas razones que el juez ha validado. Evidentemente, la alternativa es negar la posibilidad
de la Administracin de aportar siquiera sus razones, para que sean enjuiciadas por los jueces; pero eso, adems de convertir
el contencioso en un proceso nomofilctico, encajara difcilmente con el principio de economa procesal, al menos si se admite
que el acto no motivado est formalmente viciado y, por tanto, no necesariamente es arbitrario (aunque lo normal es que lo sea).
56
deSdenTadO daROca, e., La motivacin de los actos administrativos y su control. Reflexiones crticas sobre las ltimas
orientaciones, Revista Vasca de Administracin pblica 84, 2009, p. 88; y HUeRGO lORa, a., La motivacin de los actos
administrativos y la aportacin de nuevos motivos en el proceso contencioso-administrativo RAP 145, 1998, p. 107 y ss.

Ms all de su correccin, esta posicin presenta Como es conocido, esta categora nace en

ventajas pragmticas, al encontrar perfecto Francia, con el conocido arrt Laffite, del 1 de
acomodo con los principios de conservacin y de mayo de 1822, cuando el todava reciente
economa procesal, que justificaran conservar Consejo de Estado recurri a la teora del
aquellos actos con vicios formales que fueran mvil poltico para no enjuiciar un acto de la
correctos en el fondo y no arbitrarios, siempre y Monarqua, que no lo vean con muy buenos ojos
cuando no se produzca indefensin. Estos principios debido a su origen napolenico. Se les consider
tambin exigiran que la Administracin presente como actos exentos de control judicial, aunque el
sus razones, an a destiempo, para que puedan ser fundamento fue evolucionando, entendindose a
enjuiciadas por los Tribunales, de modo que si se fines del siglo XIX (arrts Duc dAumale et Michel
consideran insuficientes por los tribunales, el acto se Levy de 9 de mayo de 1867 y especialmente
anulara por el fondo, no solo por motivos formales, Prince Napolen de 19 de febrero de 1875) que
y no sera posible para la Administracin volver a dicha limitacin se justificaba por la especial
dictar un acto idntico, ahora s con toda razn57. naturaleza de los actos.
Adems, como se ha puesto de relieve, la propia
naturaleza del proceso contencioso administrativo Sin embargo, la doctrina francesa no par de
justifica que la Administracin pueda argir sus criticar esta categora60, que se vio poco a poco
razones, incluso si no lo hizo a tiempo, pues si se reducida a un sistema de lista, en base a criterios
trata de un proceso subjetivo y no meramente de de poltica jurisdiccional que jurdicos, que fue
un proceso al acto, su finalidad es determinar si las comparada con una peau de chagrin, una
pretensiones de las partes estn fundadas, para lo piel de zapa, que como en la novela de Balzac,
cual pueden alegarse razones que no hubieran sido se reduca cada vez que se utilizaba61. Algunos
aducidas en la va administrativa58. autores fueron incluso ms lejos, y plantearon
que estos actos eran tambin judicialmente
7. La discrecionalidad poltica: existen controlables, de acuerdo a las reglas propias de
actos de gobierno en el Derecho peruano? los actos administrativos discrecionales, con los
cuales finalmente se identificaran62.
Como se ha indicado ms arriba, la Setencia
Callegari ha considerado dentro de las clases de Por su parte, la misma cuestin se plante en el
discrecionalidad a la mxima o poltica, respecto Derecho espaol. En un primer momento, de
de la cual el margen de arbitrio no se encuentra acuerdo a lo dispuesto por la Ley de la Jurisdiccin
acotado o restringido por concepto jurdico alguno, contencioso administrativa de 1888, no eran
por lo que el ente administrativo dotado de ella se controlables judicialmente los actos discrecionales,
encuentra en la libertad de optar plenamente. entre los cuales se incluan las cuestiones que
por la naturaleza de los actos de que nazcan o
Esta referencia nos lleva a preguntarnos por de la materia sobre que versen, pertenezcan al
el reconocimiento de la categora de los actos orden poltico o de gobierno63. Por tanto, los
polticos o de gobierno en el Derecho peruano59. actos polticos, en tanto discrecionales, no eran
57
HUeRGO lORa, A., La motivacin, cit., p. 94. En este caso, el beneficiado sera claramente el administrado.
58
deSdenTadO daROca, E., Discrecionalidad administrativa, cit., p. 157; y HUeRGO lORa, A., La motivacin, pp. 90 y 91.
59
Sobre esta cuestin, puede verse con ms detalle baca OneTO, V. S., Los actos de gobierno. Un estudio sobre su naturaleza
y rgimen jurdico, Universidad de Piura, Piura, 2001, passim; y Los actos de gobierno en el Derecho peruano, en ITA IUS
ESTO. Revista de estudiantes de Derecho de la UDEP, N 1, 2008, p. 139 y ss. <http://www.itaiusesto.com/>.
60
En palabras de la profesora Josiane aUbeRT-FIncK (Les actes de gouvernement, irrductible peau de chagrin?, Revue du Droit
Public, 1995, pp. 168 y 169, limmunit de juridiction, la justice dnie aux plaideurs, apparaissent videmment choquantes
au regard des principes de ltat de droit. Aussi, les actes dits de gouvernement ont-ils focalis lattention critique de la doctrine
depuis labandon de la thorie du mobile politique jusqu nos joursEntre las numerosas obras existentes en el Derecho francs,
es posible encontrar un cuadro muy detallado de las diversas posiciones existentes en cHaVIldan, P. H., Doctrine et acte de
gouvernement, Actualit juridique. Droit Administratif, 1982, pp. 4 a 15, aunque no compartimos sus conclusiones.
61
MIGnOn, M., Lamenuisement de lemprise de la thorie des actes de gouvernement, La Revue Administrative, 1951, p. 30 y ss.
62
En este sentido, dUeZ, P., Les actes de gouvernement, cit., p. 165 y ss.; para quien esta categora es innecesaria desde el
punto de vista terico y desde el punto de vista prctico, pues la discrecionalidad es suficiente para garantizarle al Gobierno
su margen de apreciacin. Otros autores han sostenido que no se perdera gran cosa con su desaparicin, por el margen
de apreciacin que conservara el Gobierno, y se ganara mucho admitiendo el control de estos actos, de cara a evitar una
sensacin de indefensin (en este sentido, MelleRaY, F., Limmunit juridictionnelle des actes de gouvernement en question. Le
droit franais confront aux dveloppements rcents du droit espagnol, Revue Franaise du Droit Administratif5, 2001, p. 1086
y ss. WalIne, M., droit public, 7 edicin, Sirey, Pars, 1957, pp. 194 y 195. Aos despus, con idnticas palabras, reafirmara
esta posicin en su obra Prcis de Droit administratif, Montchrestien, Pars, 1969, pp. 168 y 169.
63
Artculo 4 inciso 1 del Real Decreto de 29 de diciembre de 1890, que aprueba al Reglamento general del procedimiento a
que deber ajustarse la sustanciacin de los asuntos de lo contencioso-administrativo y sus incidentes.

susceptibles de ser impugnados ante el Poder al punto que para algunos autores la citada
judicial. El problema apareci cuando a partir de disposicin de la LJCA 1956 quedaba derogada
la Ley de la Jurisdiccin Contencioso administrativa por la Constitucin67.

de 1956 (LJCA 1956) se admiti el control judicial
de los actos discrecionales, al menos en sus En 1998 se aprueba la Ley 29/1998, reguladora
elementos reglados, y al mismo tiempo se exclua de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa
del control jurisdiccional a las cuestiones que (LJCA 1998), que marca un nuevo hito en el control
se susciten en relacin con los actos polticos del de los actos polticos, al establecer expresamente
Gobierno, respecto de los cuales cualquier recurso que los jueces conocern de las cuestiones que
sera inadmisible. Es decir, a diferencia de los actos se susciten en relacin con (...) la proteccin
administrativos discrecionales, controlables al jurisdiccional de los derechos fundamentales,
menos en sus elementos reglados, los actos polticos los elementos reglados y la determinacin de las
estaban excluidos del control judicial64. indemnizaciones que fueran procedentes, todo
ello en relacin con los actos del Gobierno o de
Este rgimen provoc numerosas crticas los Consejos de Gobierno de las Comunidades
doctrinales65, que arreciaron a partir de la Autnomas, cualquiera que fuera la naturaleza de
Constitucin de 1978, que seala la sujecin a dichos actos. Es decir, quedaba claro que estos
la Constitucin y al ordenamiento jurdico de los actos no estaban exentos per ser de control judicial,
Poderes pblicos, incluido el Gobierno, al tiempo tema sobre el que se pronuncia expresamente la
que reconoce el derecho a la tutela judicial, Exposicin de motivos de la norma68. En principio,
proscribiendo cualquier tipo de indefensin. Por podra entenderse que la LJCA 1998 habra
tanto, por imperativo constitucional, siempre que firmado la partida de defuncin de la categora
los derechos o intereses legtimos de un individuo de los actos polticos, aunque algunos autores se
se vean afectados por una actuacin de los niegan a admitirlo, defendiendo ms bien que la
Poderes pblicos, ste tendr derecho a acceder reconoci, al establecer que sern impugnables
a la jurisdiccin, a obtener una resolucin de judicialmente cualquier que sea su naturaleza,
fondo fundada en Derecho y a que sta sea lo que permite deducir que tienen una naturaleza
ejecutada66. As, la existencia de ciertos actos, distinta69. Sin embargo, si lo que define a un acto
excluidos por su naturaleza de cualquier control poltico es su esencial injusticiabilidad, admitir que
jurisdiccional, queda claramente en entredicho, los jueces puedan controlarlos, con limitaciones
64
En palabras de la exposicin de motivos de dicha Ley, creada la Jurisdiccin contencioso-administrativa para conocer de las
cuestiones que se susciten respecto de los actos sujetos al Derecho administrativo, sus lmites estn determinados normalmente
por la esencia de esta rama del Derecho, en cuanto parte del ordenamiento jurdico. Con este criterio se definen, por exclusin, las
cuestiones ajenas a esta jurisdiccin. Entre ellas se incluyen las relativas a los actos polticos, que no constituyen una especie del
gnero de los actos discrecionales, caracterizada por un grado mximo de discrecionalidad, sino actos esencialmente diferentes,
por ser una la funcin administrativa y otra la funcin poltica, confiada nicamente a los supremos rganos estatales.
65
En este sentido, es obligatoria la referencia al ya citado trabajo de GaRca de enTeRRa, e., La lucha contra las inmunidades,
cit., pp. 180 a 195.
66
Sobre el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, vase GOnZleZ PReZ, J., El derecho a la tutela jurisdiccional,
2 edicin, Civitas, Madrid, 1989, passim, y dIeZ-PIcaZO GIMneZ, I., artculo 24: garantas procesales, en Comentarios
a la Constitucin espaola de 1978, III, dir. Oscar alZaGa VIllaMIl, edeRSa, Madrid, 1996, p. 19 y ss, en especial pp. 36 a
48.
67
En este sentido, entre otros, GaRca de enTeRRa, e., y FeRnndeZ, T. R., Curso de Derecho administrativo, I, 3 edicin,
Civitas, Madrid, 1979, reimpresin de 1981, p. 486.
68
La delimitacin del mbito material de la Jurisdiccin lleva tambin a precisar algunas exclusiones [] la Ley no recoge ya,
entre estas exclusiones, la relativa a los llamados actos polticos del Gobierno, a que se refera la Ley de 1956 [] La Ley parte
del principio de sometimiento pleno de los poderes pblicos al ordenamiento jurdico, verdadera clusula regia del Estado de
Derecho. Semejante principio es incompatible con el reconocimiento de cualquier categora genrica de actos de autoridad
llmense polticos, de Gobierno o de direccin poltica excluidos per ser del control jurisdiccional. Sera ciertamente un
contrasentido que una Ley que pretende adecuar el rgimen legal de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa a la letra y al
espritu de la Constitucin, llevase a cabo la introduccin de toda una esfera de actuacin gubernamental inmune al derecho.
En realidad, el propio concepto de acto poltico se halla hoy en franca retirada en el Derecho pblico europeo. Los intentos
encaminados a mantenerlo, ya sea delimitando genricamente un mbito en la actuacin del poder ejecutivo regido solo por
el Derecho constitucional, y exento del control de la Jurisdiccin contencioso-administrativa, ya sea estableciendo una lista de
supuestos excluidos del control judicial, resultan inadmisibles en un Estado de Derecho [.] Por el contrario, y por su alguna duda
pudiera caber al respecto, la Ley seala en trminos positivos una serie de aspectos sobre los que en todo caso siempre ser
posible el control judicial, por amplia que sea la discrecionalidad de la resolucin gubernamental: los derechos fundamentales,
los elementos reglados del acto y la determinacin de las indemnizaciones procedentes (las cursivas son nuestras).
69
Vase al respecto el Comentario al artculo 2 inciso a) de la LJCA elaborado por Luciano PaReJO, y publicado en REDA 100,
1998, p. 67 y ss; y el trabajo de GaRRIdO cUenca, N., El acto de Gobierno. Un anlisis en los ordenamientos francs y
espaol, CEDECS, Barcelona, 1998, pp. 725 a 734. Tambin en este sentido, Toms FOnT I llOVeT, en el Prlogo al trabajo
de Joan baRaTa I MIR, Los actos de gobierno en el mbito municipal, Tecnos, Madrid, 1999, pp. 15 y 16.

debido al extenso margen de discrecionalidad por su rgimen jurdico. As, materialmente los

que existe en ellos, es darles el tiro de gracia, reglamentos no se distinguen de las Leyes, porque
pues, tomando prestada una frase de Chesterton, se trata en los dos casos de actos con contenido
hablar de un acto poltico susceptible de control normativo, pero se distinguen por el rgimen
judicial es como pretender hablar de un camello jurdico al que se someten, pues unos se someten
sin joroba70,71. a la Ley, mientras que las segunda nicamente
a la Constitucin. Algo similar sucede con las
Ms all de estas discusiones tericas, es indudable sentencias judiciales y los actos administrativos no
que existe una funcin gubernativa, que se define normativos, que deciden respecto a la situacin
por su contenido de direccin poltica, el indirizzo jurdica singular de un sujeto, pero en un caso la
politico del que hablan los italianos72. Sin embargo, presuncin de legalidad es iuris tantum, mientras
esta funcin gubernativa no puede ser contrapuesta que en el otro es iuris et de iure, pues una vez que
a la administrativa o la legislativa, porque stas se obtiene una resolucin de ltima instancia ya
no se definen por su contenido material, sino sta no puede ser impugnada73.
70
En contra de esta afirmacin podramos citar a Ren cHaPUS (Lacte de gouvernement: monstre ou victime, Dalloz, 1958
Chron., p. 8), para quien los actos de gobierno no se definen por su rgimen jurdico, sino por su especial naturaleza. En este
sentido, afirma que si ce rgime dimmunit tait aboli ou altr par une intervention lgislative ou une volution jurisprudentielle,
il faudrait continuer reconnatre lexistence des actes de gouvernement, et les distinguer dans la masse des actes du pouvoir
excutif. Sin embargo, cabra preguntarle al profesor CHAPUS, qu sentido tendra distinguir entre actos administrativos y
actos de gobierno, si ambos estuvieran sometidos al mismo rgimen?, qu contenido jurdico tendra esta funcin de gobierno,
si los actos dictados en virtud de ella no se distinguieran en nada de los administrativos?
71
En general, quienes niegan la existencia de una categora autnoma de actos de gobierno, caracterizados por no ser susceptibles
de control jurisdiccional, fundamentan su posicin en que no es admisible que una categora completa de actos est exenta
de control judicial, pues esto negara el mismo Estado de Derecho. Sin embargo, todos admiten que algunos actos no son
controlables por los jueces, aunque hay ciertas discrepancias en las razones que aducen. As, por un lado tenemos la posicin
de GaRca de enTeRRa y FeRnndeZ ROdRGUeZ (Curso de Derecho administrativo, I., cit., pp. 36 y 37 ), para quienes
no son impugnables ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa los actos del Gobierno en relacin con otros Poderes del
Estado y los actos de relaciones internacionales, porque no son actos administrativos, en la medida que no proceden de la
Administracin como persona. No obstante, el profesor GaRca de enTeRRa (La definitiva erradicacin de los actos de
Gobierno en nuestro Derecho, REDA 106, 2000, p. 233) ha admitido la posibilidad de que estos actos, que considera se
dictan en ejercicio de una amplia discrecionalidad, sean controlados por el Tribunal Constitucional. El segundo grupo de autores
crticos con la categora de actos de gobierno sostiene que no es necesario buscar una explicacin especial para justificar la
inimpugnabilidad de ciertos actos dictados por el Gobierno, ya sea por su carcter constitucional o porque no son dictados por
ste como cabeza de la Administracin pblica, pues la ausencia de control judicial se explica porque se trata de actos con
los que no se compromete ad extra al Estado, actos, en suma, de trmite, por as decirlo, en procedimientos cuya terminacin
requiere la intervencin sustantiva y no solo formal de otros poderes del Estado Martnez LPEZ-MUIZ, J. L., MaRTneZ
lPeZ-MUIZ, J. l., Gobierno y Administracin del Estado en la Constitucin y en su nueva regulacin legal: una cuestin
clave para el Estado de Derecho, en Constitucin y el nuevo diseo de las Administraciones estatal y autonmica. XIX Jornadas
de Estudio, Direccin del servicio jurdico del Estado, Madrid, 1998, p. 326. La posicin de MaRTneZ lPeZ-MUIZ entronca
con la doctrina francesa, que desde el siglo XIX alertaba sobre categora y su innecesaridad para explicar los casos en que ciertos
actos no eran controlables judicialmente (vase MIcHOUd, l., Des actes de gouvernement, en Annales de lenseignement
suprieur de Grenoble, tome I, n 1, 1889, p. 263 y ss.; y bRMOnd, Des actes de gouvernement, Revue du Droit Public,
1896, p. 23 y ss., para quien se trata de una categora intil y peligrosa), como tambin se sucedi en el siglo XX (entre otros,
vase VIRallY, M., Lintrouvable acte de gouvernement, Revue du Droit Public, 1952, pp. 317 y ss.; y el trabajo de dUeZ citado
en la nota 62.
72
Ejemplo evidente de esta funcin es lo establecido en el artculo 4.1. de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo (LOPE), de acuerdo
al cual es una funcin exclusiva del Poder ejecutivo disear y supervisar polticas nacionales y sectoriales, las cuales son de
cumplimiento obligatorio por todas las entidades del Estado en todos los niveles de gobierno. Las polticas nacionales, que
conforman la poltica general del gobierno, definen los objetivos prioritarios, los lineamientos, los contenidos principales
de las polticas pblicas, los estndares nacionales de cumplimiento y la provisin de servicios que deben ser alcanzados y
supervisados para asegurar el normal desarrollo de las actividades pblicas y privadas. Por su parte, las polticas sectoriales son
el subconjunto de polticas nacionales que afecta una actividad econmica y social especfica pblica o privada. Las polticas
nacionales y sectoriales consideran los intereses generales del Estado y la diversidad de las realidades regionales y locales,
concordando con el carcter unitario y descentralizado del gobierno de la Repblica. Para su formulacin el Poder Ejecutivo
establece mecanismos de coordinacin con los gobiernos regionales, gobiernos locales y otras entidades, segn requiera o
corresponda a la naturaleza de cada poltica. Ambas se aprueban por Decreto supremo, con el voto del Consejo de Ministros.
73
No obstante, es preciso indicar que en nuestro Derecho no siempre se ha tenido claridad al momento de definir la llamada
funcin administrativa, hacindolo a travs de un concepto material. As, por ejemplo, el INDECOPI en la Resolucin 033-
2006/CLC (Expediente N 004-2005/CLC, sobre el Instituto Huapaya y la FPF) sostiene que la funcin administrativa es
entendida como la actividad desarrollada por rganos pblicos en relacin jerrquica para la ejecucin concreta y prctica de
cometidos estatales y que se hace efectiva mediante actos3 y hechos jurdicos pblicos. La funcin administrativa, en su aspecto
sustancial, implicara la existencia de un conjunto de actividades encaminadas hacia un fin, con prescindencia del rgano o
agente que la realice, y que se expresa en la ejecucin concreta y prctica del bien comn; agregando poco despus que la
Administracin Pblica persigue con su actuacin el bien comn, para lo cual, por ejemplo, presta servicios pblicos, administra
bienes de dominio pblico, recauda impuestos, ejecuta actos de polica administrativa, regula el desarrollo de actividades
econmicas, fiscaliza que los administrados cumplan con determinados requisitos para realizar dichas actividades, sanciona el

Esto significa que existe la funcin poltica, pero no Por tanto, los actos administrativos, dictados por
los actos polticos; es decir, no existe una categora el Gobierno como cabeza de la Administracin,
de actos con un rgimen jurdico uniforme, exentos pueden constituir una forma de expresin de
de control judicial por ser dictados en ejercicio de la funcin gubernativa, que en este caso se
una actividad de direccin. La funcin poltica del someter al control judicial, como sucede con
Gobierno se manifiesta a travs de actos legislativos los actos discrecionales, aunque en este mbito
(Decretos de Urgencia, Decretos Legislativos), de el margen de discrecionalidad sea muy amplio,
actos de trmite en el procedimiento legislativo como lo ha establecido nuestro TC. En realidad,
(iniciativas de Ley), de actos administrativos con la discrecionalidad siempre tiene un contenido
una muy amplia discrecionalidad (nombramientos, poltico74, porque se trata de determinar lo que
dictado de ciertos reglamentos, etc.) o a travs es mejor para el inters general, pero en estos
de actos que no producen efectos jurdicos (la casos es todava ms patente, de modo que una
presentacin del Primer Ministro en el Pleno del sustitucin judicial de la decisin significara que lo
Congreso, o la publicacin de un artculo en un que jueces estaran reemplazando a quien ha sido
diario por el Presidente), y que por esa razn no elegido democrticamente para gobernar75.
son susceptibles de control jurisdiccional, pues no
afectan derechos o intereses legtimos, de modo Esta discrecionalidad, independientemente de cun
que no hay nadie legitimado para impugnarlos. mxima sea, no se convertira en una categora
incumplimiento de las Leyes y reglamentos, etc.. Este mismo esquema haba sido ya utilizado por el INDECOPI en la Resolucin
048-2005/CLC (Expediente N 007-2005/CLC), en donde se indica que la actuacin que realiza la Administracin Pblica
tiene el propsito de procurar objetivos basados en el bien comn. En este sentido, dentro del marco de las potestades otorgadas
por el ordenamiento jurdico (la Constitucin, las Leyes y los reglamentos administrativos), los entes administrativos realizan
actividades tales como prestar servicios pblicos, administrar bienes de dominio pblico, recaudar impuestos, ejecutar actos de
polica administrativa, regular el desarrollo de actividades econmicas, fiscalizar el desarrollo de estas actividades por parte de
los administrados, sancionar el incumplimiento de las Leyes y reglamentos, entre otras funciones. Los fines basados en el bien
comn son determinados por el ordenamiento jurdico, especialmente por la Ley, acto que expresa la voluntad de la comunidad.
En consecuencia, cualquier actuacin de la autoridad administrativa debe enmarcarse y tener como gua los fines pblicos
establecidos en el ordenamiento jurdico. Es decir, la funcin administrativa se define por su vinculacin al bien comn, lo que
en realidad es predicable de todos los Poderes pblicos por igual, por lo que se ve en la obligacin de hacer una enumeracin
de ejemplos de actuacin administrativa, sobre la cual no se da finalmente una definicin til.
74
En este sentido, MaGIde HeRReRO, M., Lmites constitucionales, cit., p. 255.
75
No confundir con quienes justifican los actos de gobierno en el carcter democrtico de ste, como GaRRIdO cUenca, n.,
El acto de Gobierno..., cit., p. 439; . JIMneZ de aSenSIO, R., La direccin de la Administracin pblica como funcin
del Gobierno, RVAP 34-II, 1992, p. 78; leGUIna VIlla, J., Principios generales del Derecho y Constitucin, RAP 114,
1987, p. 28; y ORTeGa lVaReZ, l., Prlogo al libro de GaRRIdO cUenca, n., El acto de Gobierno, cit., pp. 34 y
35. En realidad, la legitimiidad democrtica de origen del Gobierno no implica que sta justifique el ejercicio de su poder. En
este sentido, cabe remitirse a los trabajos de andRS IbaeZ, P., Contra las inmunidades del poder: una lucha que debe
continuar, REDA 93, 1997, pp. 5 a 11; y, muy especialmente, de GaRca de enTeRRa, e., Democracia, cit. De acuerdo
a este autor, debe quedar claro que el Estado social y democrtico de derecho no deja de ser, esencialmente, un estado de
Derecho. Por tanto, no implica que el Gobierno, por su legitimidad democrtica no est sujeto a la Ley, sino que sta, la Ley,
tiene una legitimacin democrtica (p. 13). En este sentido, la democracia, en tanto basada en la confianza, exige el control
judicial de los actos del Gobierno (pp. 110 y 111). En consecuencia, nada, por tanto, ms contrario a la esencia misma de la
democracia que pretender que el origen colectivo de los gobernantes les dispense de control o les legitime ante los ciudadanos
frente a cualquier reclamacin o exigencia que estos puedan judicialmente pedirles. La posibilidad de citar ante un Tribunal
a la Administracin y a sus agentes para someterlos en el proceso a la necesidad de que acrediten la observancia de la Ley
y del Derecho, que la Constitucin les impone, la racionalidad social y tica de su actuacin, lejos de oponerse al principio
democrtico, resulta ser uno de los instrumentos ms eficaces, e incluso imprescindibles, para su sostenimiento (pp. 11 y 112).
Ms adelante, y con la misma contundencia, sostiene que no hay frente a la Ley y al Derecho sujetos ni rganos privilegiados,
exentos de su imperio y, por consiguiente, del imperio del juez, incluyendo, por supuesto, a quienes se benefician de un mandato
popular. En ltimo extremo, la legitimacin del Estado y del Derecho se consolida definitivamente cuando este Derecho es capaz
de imponerse, a travs del juez (de quin, si no?), sobre todos los hombres. Ibdem, p. 316. Ya en los aos cincuenta, aunque
refirindose en este caso a la actividad reglamentaria del Gobierno, defenda el profesor GaRca de enTeRRa la posibilidad
de controlar jurisdiccionalmente actos con un alto contenido poltico. As, afirmaba entonces que es absolutamente evidente
que este control tiene que ser hecho desde criterios objetivos de derecho [como el principio de interdiccin de la arbitrariedad],
que respete ntegra la responsabilidad de los juicios polticos que toda elaboracin normativa implica necesariamente, juicios
en los cuales no tiene competencia para penetrar (...) porque [entre otras razones] en cualquier caso merece siempre mucho
ms crdito la estimativa de la Administracin que la que a la misma pueda oponer directamente el Tribunal, porque aqulla
est especficamente montada para esa funcin y dispone para su ejercicio de medios informativos y tcnicos superiores.
GaRca de enTeRRa, e., La interdiccin de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria, en Legislacin delegada, potestad
reglamentaria y control judicial, Tecnos, Madrid, 1970, p. 223, tambin publicado en RAP 30 (1959), p. 131 y ss.
En el mismo sentido, aunque refirindose a toda la actividad del Gobierno susceptible de ocasionar efectos jurdicos, el profesor
MaRTneZ lPeZ-MUIZ sostiene que el control jurisdiccional de la actividad de todos los Poderes pblicos, incluido el
Gobierno, es una exigencia del Estado de Derecho, sin que ello implique convertirse en un adorador monotesta del artculo
24 de la Constitucin, ni tampoco introducir un gobierno de los jueces, como afirma Luis ORTeGalVaReZ. Los jueces no
buscan suplantar la actuacin poltica del Gobierno, sino controlar su adecuacin al Derecho, pues no es posible oponer
poltica y derecho como realidades contrapuestas y antagnicas. A pesar de la mayor o menor trascendencia poltica de

diferente, o politicidad, como se ha sostenido76, pues el Tribunal Supremo espaol en numerosas

el rgimen jurdico aplicable sera el mismo77. La nica sentencias81, tambin constituye un parmetro
diferencia, tan solo de grado, vendra dada por la de enjuiciamiento de su actividad de direccin
intensidad del control que los jueces pueden realizar poltica. Por otro lado, y desde la perspectiva de
sobre los actos de gobierno, al ser ms amplio en la delimitacin del inters general, la actividad
este caso el mbito de apreciacin discrecional de la discrecional constituye una actividad poltica en
oportunidad atribuido al Gobierno78. tanto participa en la concrecin de ste, influyendo
as en su determinacin, pues no pueden separarse
Esta politicidad no puede definirse, como lo radicalmente ambos momentos82. Por tanto, si
pretende SaIZ aRnaIZ, sobre la base de la bien la politicidad es mayor cuando mayor sea
indeterminacin del fin, lo que servira para el mbito de discrecionalidad, esta escala no
distinguirla de la discrecionalidad administrativa79. permite atribuirle una naturaleza distinta a unos
El Gobierno, como cualquier Poder pblico, ha actos frente a otros83.
de buscar la consecucin del inters general80,
que de este modo constituye el fin de toda Ms all de la discusin terica, encontramos
su actuacin, y que, como lo ha reconocido dos casos en donde se ha planteado el alcance
la decisin, los Tribunales sern siempre capaces de controlar su adecuacin a Derecho, pero no podrn enjuiciar el acierto o
conveniencia de la decisin poltico-administrativa, y menos sustituirla, en el mbito de la discrecionalidad o en el margen de
apreciacin que el ordenamiento jurdico otorga explcita o implcitamente al Poder administrativo. Vase MaRTneZ lPeZ-MUIZ,
J. l., Gobierno y Administracin, cit., p. 324; y, del mismo autor, Actos de gobierno y Administracin local, en Libro
homenaje al Profesor Jos Maria BOQUERA OLIVER, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 646 a 649.
76
SaIZ aRnaIZ, A., Los actos polticos del gobierno en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, RAP 134, 1994, p. 235.
En el mismo sentido, Sala SncHeZ, P., XIOl RIOS, J. a. y FeRnndeZ MOnTalVO, R., Prctica procesal contencioso
administrativa, Tomo I, Volumen 2, Bosch, Barcelona, 1999, p. 1261.
77
Esta identificacin ha sido puesta de manifiesto por Toms PRIeTOlVaReZ, para quien el contenido poltico de estos actos es
nicamente un grado mximo de discrecionalidad, pero discrecionalidad al fin. Entre los argumentos utilizados por este autor
para fundamentar su posicin, destaca especialmente, en la medida y que no han sido puestos de relieve hasta el momento por
la doctrina, la indudable justiciablidad de los reglamentos, actos de contenido poltico por excelencia. PRIeTO lVaReZ, T., Tres
cuestiones en torno al contencioso de Trevio: competencias de las Comunidades Autnomas sobre su territorio, alcance de la
autonoma local, actos administrativos discrecionales de contenido poltico, REALA 285, 2001, p. 234 y ss.
78
STS de 3 diciembre de 1998, RJA 10027.
79
SaIZ aRnaIZ, A., Los actos polticos..., cit., p. 235; o SncHeZ MORn, El control de las Administracin pblicas y sus
problemas, Espasa Calpe, Madrid, 1991p. 60. En realidad, esta posicin est estrechamente vinculada con la de quienes
entienden que los actos polticos o de gobierno son expresin de una vinculacin negativa del Poder pblico al ordenamiento,
mientras que sta es positiva en los supuestos de discrecionalidad (expresamente en este sentido, XIFRa HeRaS, J., El Gobierno
y la funcin poltica, en Gobierno y Administracin en la Constitucin, II, Direccin General del Servicio Jurdico del Estado,
IEF, Madrid, 1988, p. 1846; y de la MORena, L., El Gobierno en la Constitucin: sus claves conceptuales, en Gobierno
y Administracin en la Constitucin, II, Direccin General del Servicio Jurdico del Estado, IEF, Madrid, 1988, p. 1226). Por
tanto, a diferencia de la actividad administrativa, por la cual se atiende de manera objetiva e imparcial al inters general, la
funcin de gobierno consistira en una direccin libre para obtener objetivos polticos (en este sentido, baRcelOna llOP, J.,
Principio de legalidad y organizacin administrativa (Gobierno, Administracin, Ley, y reserva de Ley en el artculo 103.2 de
la Constitucin), en Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al profesor Eduardo GARCA DE ENTERRA, Vol. III.,
Civitas, Madrid, 1991, pp. 2369 y 237; GaRRIdO cUenca, n., El acto de Gobierno, cit., p. 521; GaRRIdO cUenca,
n., Gobierno y Administracin ante el Derecho administrativo, Revista Jurdica de Castilla La Mancha 18, 1993, p. 51.; y,
especialmente, SncHeZ aGeSTa, l., y GOIG MaRTneZ, J. M., El Gobierno, la funcin de gobierno y la Administracin.
Comentario introductorio al Ttulo IV, en Comentarios a la Constitucin espaola de 1978, VIII, dir. Oscar alZaGa VIllaMIl,
EDERSA, Madrid, 1998, p. 37), ya que no estara determinada en sus fines (dIeZ PIcaZO, l. M., La estructura del Gobierno en
el Derecho espaol, DA 215, 1988, p. 46; y, especialmente SaIZ aRnaIZ, a., El Gobierno y la direccin de la poltica, RVAP
34-II, 1992, p. 190).
80
Por todos, vase SanTaMaRa PaSTOR, J. a., Gobierno y Administracin: Una reflexin preliminar, DA 215, 1988, p. 77; y
MaRTneZ lPeZ-MUIZ, J. l., Gobierno y Administracin, cit., p. 331.
81
As, por ejemplo la STSE de 15 de julio de 1997, RJA 5640, en tanto admite el control del fin del acto de gobierno, que no puede
ser otro que la consecucin del inters general.
82
Coincidimos as plenamente con MARIANO MAGIDE cuando sostiene que no es posible distinguir, como pretende belTRn de
FelIPe (Discrecionalidad administrativa..., cit., pp. 44, 98 y 167), entre apreciacin o determinacin y definicin del inters
general. Si bien la Administracin no puede definir por s sola el inters general, en el ejercicio de sus facultades discrecionales
no aprecia algo que est completamente determinado, sino que, al ponderar los diversos intereses en conflicto, participa en su
delimitacin. Vase MaGIde, M., Lmites constitucionales..., cit.,. p. 254 (por nota).
83
Con una extraordinaria claridad, que justifica la trascripcin de una cita tan larga, afirma Blanca lOZanO quede la doctrina
del Tribunal Supremo [espaol] que he expuesto, parece deducirse que existe una determinada categora de actos polticos
que no est sometida al rgimen comn de control jurisdiccional, en cuanto dicho control se ha de circunscribir a los lmites
o requisitos previos que haya podido establecer el legislador mediante conceptos jurdicamente asequibles. No veo, sin
embargo, en qu pueda diferenciarse este control jurisdiccional del que se opera sobre los actos discrecionales, que se realiza,
fundamentalmente, mediante el control de los elementos reglados. Parece de que lo que se trata con esta doctrina sobre el
control de los actos de direccin poltica es de excluir un control sobre el fondo de la decisin, sobre la facultad de actuar o no
actuar o de decidir entre varios contenidos posibles de actuacin, con el fin de preservar la libre voluntad del Ejecutivo a la hora

del control judicial de ciertas decisiones del es posible [otorgarlo] de forma inmotivada, sino
Gobierno, controversia que ha alcanzado incluso que dicha motivacin debe estar sustentada en
la determinacin de la naturaleza de los actos. El razones lo suficientemente poderosas como para

primero es el supuesto de la declaratoria de estados contrarrestar la incidencia que la medida genera en
de emergencia. A diferencia de lo que sucede en los antedichos valores iusfundamentales (44). Es
Derecho espaol, donde se ha defendido que se decir, se exige motivacin en el indulto, cuya carga
trata de actos controlables por los jueces84, nuestra argumentativa en la resolucin administrativa que
Constitucin expresamente establece que contra concede el indulto deber ser mayor mientras
estos no procede recurso alguno, conformando un ms grande sea el peso axiolgico del derecho
discutible mbito de actuacin del Poder exento de fundamental violado por la conducta perdonada
control jurisdiccional directo, aunque no indirecto, (45). Evidentemente, si se exige motivacin es
porque los jueces s pueden conocer de las porque sta puede ser controlada por alguien,
medidas concretas tomadas en aplicacin de tales pese a tratarse de un supuesto en donde la
estados de emergencia, a travs de las acciones discrecionalidad es mayor o poltica, segn lo
de garanta. Sin embargo, esta falta de control indicado por la Sentencia Callegari86.
jurisdiccional no puede atribuirse a la inclusin de
estos actos en la categora actos polticos, sino El posible control jurisdiccional del indulto tambin
que se debe a una expresa, y discutible, previsin ha sido analizado por la conocida STC de 25
expresa de la norma85. de enero de 2011, recada en el ExpedienteN.
03660-2010-PHC/TC, sobre la controvertida
Ms interesante incluso es el caso del indulto resolucin que dej sin efecto el indulto concedido
presidencial, sobre el cual existen algunas a Jos Enrique Crousillat Lpez Torres. La discusin
sentencias del TC. Al respecto, cabe citar en gir en torno a los efectos de cosa juzgada, que
primer lugar la STC de 11 de noviembre de el artculo 139.13 le otorga al indulto, luego de
2011, recada en el Exp. N. 0012-2010-PI/ prohibir el reinicio de procedimientos fenecidos
TC, en la cual se declara que, en tanto el indulto con resolucin ejecutoriada. De esta regla deriva
incide directamente en la proporcionalidad entre el TC que es imposible revocar un indulto (6). Sin
las penas y las infracciones, limitando por lo embargo, tambin indica que la cosa juzgada,
que limitan ciertos valores constitucionales, no incluso cuando proviene de una resolucin
de decidir, pero ello no permite, a mi parecer, distinguir estos actos de los realizados en el ejercicio de potestades discrecionales,
porque en el caso que la decisin del Ejecutivo est de alguna manera limitada o condicionada por el legislador con conceptos
jurdicamente asequibles, los Tribunales podran entrar, segn lo expuesto, a controlarla (...) y en el caso de que no exista
ninguna relacin legal atinente al fondo de la decisin, no es que el acto est exento de control judicial, sino que, al no estar
vinculado su contenido en un sentido determinado, no infringe el Derecho (...) Considero, por todo lo expuesto, que los actos
que la doctrina citada del Tribunal Supremo define como actos polticos o de direccin poltico no son sino decisiones para
cuya adopcin el ordenamiento jurdico atribuye un amplsimo mximo si se quiere , margen de discrecionalidad al Ejecutivo
para apreciar lo que sea de inters pblico, pero sin que ello comporte una distinta naturaleza de estos actos en cuanto a su
control jurisdiccional ni justifique, por consiguiente, una denominacin diferenciada de los mismos, pues estn sometidos a las
reglas generales de vinculacin a la Ley y al Derecho y de control jurisdiccional de los actos discrecionales de la Administracin.
lOZanOcUTanda, B., El control judicial de los secretos de Estado: las sentencias del Tribunal Supremo sobre los documentos
del CESID, REDA 94, 1997, p. 274.
84
Vase cRUZ VIllaln, P., Estados excepcionales y suspensin de garantas, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 139 a 141.
85
As, Mariano baena del alcZaR distingue entre aquellos actos que son declarados expresamente como no impugnables y los
actos polticos, expresin de una funcin poltica, distinta de la administrativa. En este sentido, afirma que son cosas distintas
que, basndose en razones polticas, se excluyan del conocimiento por los Tribunales determinados actos (por la propia Ley de la
jurisdiccin o por otra) y que se configure una categora especfica de actos del Gobierno, poderosamente cualificada en virtud
de su consideracin como manifestacin concreta de la funcin poltica, distinta de la administrativa. En un caso, ciertos motivos
han impulsado a dar un tratamiento peculiar a grupos de actos administrativos. En otro, nos encontramos ante actos que la Ley
concibe como esencialmente diferentes. baena del alcZaR, M., Los actos polticos del Gobierno..., cit., p. 46. En el caso
peruano, dada la previsin del artculo 148 de la Constitucin, esta exclusin de control jurisdiccional solo puede ser realizada
por la propia Constitucin, como en este caso.
86
Refirindose al Derecho espaol, sostiene MaRTneZ lPeZ-MUIZ (Gobierno y Administracin... cit., p. 326) la Jurisdiccin
contencioso-administrativa debera poder entrar a juzgar, en su caso, si el Gobierno se ha atenido a la Ley al proponer al Rey
el correspondiente Decreto de gracia, con cuanto ello comporta, ciertamente, de delicada y residual intervencin del Ejecutivo
en la funcin reservada a la Justicia de hacer ejecutar lo juzgado. En el mismo sentido, sostiene Luis MaRTn RebOllO que es
obvio que un Tribunal contencioso-administrativo no puede verificar si procede o no indultar, pero quizs s verificar si se dan
o no las condiciones que la Ley o la Normativa aplicable exige para que se pueda utilizar esa potestad que tienen los poderes
pblicos, La reforma..., cit., p. 62. Tambin el profesor Paul DUeZ los consideraba como un acto impugnable, segn las reglas
de los actos discrecionales (Les actes de gouvernement..., cit., p. 196); y, antes que l, bRMOnd sostena que se trataba de
un acto administrativo, y como tal impugnable jurisdiccionalmente (Des actes..., cit., p. 73 y ss). Vase tambin lOZanO, b.,
El indulto y la amnista en la Constitucin en Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al profesor Eduardo GARCA
DE ENTERRA, Vol. II., Civitas, Madrid, 1991, pp. 1049 a 1051.

judicial, tiene lmites, pues puede ceder ante Como podemos apreciar, existe un control jurdico

graves supuestos de error en la va ordinaria, sobre el acto por el cual se otorga el indulto, lo
y tambin puede ser cuestionada a travs de que permite excluirlo de cualquier lista de actos
procesos constitucionales. De este modo, se polticos, no susceptibles de control judicial.
afirma en la resolucin citada, es posible afirmar Sin embargo, la Sentencia del TC arriba citada
que la calidad de cosa juzgada que ostenta nos deja algunas dudas, pues no queda claro
una resolucin est supeditada a que no atente cmo lograr este control judicial que indica sera
contra derechos fundamentales u otros principios posible en los casos de indulto: quin puede
o valores de la Constitucin. En este orden de presentar la accin? Cualquier ciudadano, lo
ideas, el ejercicio de la potestad discrecional que implicara reconocer una accin popular
del indulto est sujeta al marco constitucional y, en defensa de la legalidad, frente a la regla
como tal, debe respetar sus lmites (7). Adems, general que exige un derecho subjetivo o un
la inmutabilidad de otras instituciones, como las inters legtimo para impugnar un acto del Poder
amnistas y los sobreseimientos definitivos, a los pblico? El propio Jefe de Estado? En este caso,
que la Constitucin les ha otorgado tambin cmo lo hara? Utilizando los medios previstos
efectos de cosa juzgada, est tambin supeditada en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo
a la conformidad de su concesin con el marco (Texto nico Ordenadode la Ley N 27584,
constitucional (8). aprobado por Decreto Supremo N 013-2008-
JUS), para aquellos casos en que no cabe la
A partir de aqu, concluye el TC, para que un anulacin de oficio? Si esta fuera la solucin, no
acto del poder pblico sea constitucionalmente implicara reconocer que estamos ante un acto
vlido no solo debe haber sido emitido conforme administrativo? Y si el indulto lo es, como es lgico
a las competencias propias sino ser respetuoso de dado que es otorgado, como lo reconoce el TC,
los derechos fundamentales, principios y valores a travs de una Resolucin administrativa, no
constitucionales. As, por ejemplo, resulta exigible un sera ms lgico entender que si bien no puede
estndar mnimo de motivacin que garantice que revocarse o dejarse sin efecto, por emplear la
ste no se haya llevado a cabo con arbitrariedad. terminologa nacional , s puede ser anulado por
quien lo dict, en aplicacin de lo dispuesto por el
Ello implica que si bien el indulto genera efectos artculo 202 LPAG, si se trata de un acto nulo de
de cosa juzgada, lo cual conlleva la imposibilidad pleno derecho87.
de ser revocado en instancias administrativas o
por el propio Presidente de la Repblica, cabe Evidentemente, el principal problema para una
un control jurisdiccional excepcional a efectos de anulacin en va administrativa es el efecto de cosa
determinar la constitucionalidad del acto []. En juzgada que la Constitucin le atribuye al indulto.
suma, la decisin de indultar a un condenado Sin embargo, esta afirmacin debe entenderse
genera cosa juzgada y como tal es inimpugnable en el contexto en el que est, vinculada a la
y por tanto, irrevocable administrativamente, e prohibicin de reiniciar procedimientos fenecidos;
impide la posterior persecucin penal por los es decir, lo que se pretende es impedir que una
mismos hechos. Sin embargo, ello no obsta que persona sea juzgada nuevamente por un delito
pueda ser objeto excepcionalmente de anulacin por el cual fue condenada () e indultada. En
en sede jurisdiccional (9 y 10). A partir de realidad, se trata de una resolucin administrativa,
este fundamento, el TC concluye que el indulto que impide un nuevo proceso judicial, y que en
fue revocado, lo que escapaba de las facultades esa medida tiene carcter de cosa juzgada, pero
del Presidente. Sin embargo, va ms lejos, y no significa que sea una resolucin que no pueda
se pronuncia sobre la validez del indulto, que ser anulada si tiene un vicio, judicial o incluso
entiende fue otorgado en base a un error sobre administrativamente, razn por la cual no puede
la salud del indultado que torna en aparente a la afirmarse sin ms que sea cosa juzgada en todo el
motivacin, por lo que se justifica su anulacin. sentido de esta expresin, como en cierta medida
Es decir, la revocacin estuvo mal, pero el indulto lo ha venido a reconocer nuestro Tribunal cuando
tambin, por lo que ste se anula. admite que pueda ser controlable judicialmente.
87
Sobre la distincin entre la revisin de oficio, que afecta al propio acto y se produce siempre por su invalidez (que por definicin
es originaria) y la revocacin, que afecta a los efectos del acto, y puede producirse por ilegalidad sobrevenida o por razones
de oportunidad (opcin esta ltima excluida en Derecho peruano), vase baca OneTO, V. S., La invalidez de los actos
administrativos y los medios para declararla en la Ley N 27444, del Procedimiento administrativo general, en La Ley de
procedimiento administrativo general. Diez aos despus. Libro de ponencias de las Jornadas por los diez aos de la Ley del
procedimiento administrativo general, Coord. ZeGaRRa ValdIVIa, D. y baca OneTO, V. S, Palestra, Lima, 2011, pp. 137 y
138.

En todo caso, sea que el indulto puede ser derecho ciudadano a tomar y fijar posicin cvica
anulado nicamente en sede jurisdiccional o sobre dicha decisin de Estado ( 2).
tambin en sede administrativa, lo cierto es que no

es un acto exento del control judicial, lo que nos Por tanto, admite el TC la existencia de una
permite volver a nuestro tema: no hay actos que cuestin poltica, que no es susceptible de control
por su naturaleza estn exentos de control. Esta jurisdiccional, sino nicamente de control poltico,
conclusin se muestra claramente en la STC de 21 a travs de las urnas. Es decir, expresamente
de agosto de 2002, recada en el Expediente N niega que los jueces deban sustituir al gobierno
1297-1999-AA/TC, mediante la cual se resolvi en su tarea de direccin poltica, especialmente
el recurso de extraordinario interpuesto contra la en un mbito tan delicado como las relaciones
resolucin que declar inadmisible un amparo internacionales. Sin embargo, ese mismo tema
interpuesto para que se declare inaplicable el es susceptible de una valoracin jurdica, para
Decreto Supremo N 011-99-PCM, por el cual determinar si se han cumplido lo establecido por
se declara de utilidad pblica la transferencia en el artculo 71 de la Constitucin, segn la cual
propiedad de un terreno de un cedi la propiedad solo por razones de necesidad pblica, declaradas
de un kilmetro cuadrado en Tiwinza al Ecuador. por Decreto Supremo, es posible autorizar a los
extranjeros ser titulares de derechos de propiedad
El Tribunal Constitucional plantea la distincin entre dentro de los 50 Kms. De las fronteras.
las cuestiones polticas y las cuestiones jurdicas.
En relacin a la primera, afirma que la doctrina En este caso, el Tribunal Constitucional concluye que
y la jurisprudencia comparada es casi uniforme se han cumplido con las exigencias constitucionales,
en sealar que la circunstancia y oportunidad de mediante un Decreto Supremo que justifica la
una decisin poltica directamente vinculada con necesidad pblica en el cumplimiento de los
las relaciones internacionales y la bsqueda de acuerdos internacionales, la necesidad de asegurar
la paz entre los pueblos as como su desarrollo, el desarrollo del pas y que dichos acuerdos sentaban
no estn sujetos a un control jurisdiccional, sino a las bases para el fortalecimiento de una relacin
la estimacin de la opinin pblica; por ende, la bilateral en funcin del beneficio mutuo. No entra
historia y el veredicto ciudadano expresado en las al fondo poltico del asunto, pero s reconoce que
urnas, entre otros caminos, son los instrumentos se trata de un acto susceptible de control jurdico,
por donde se viabiliza el control de dicha cuestin al menos en sus elementos reglados y a travs de
poltica. En tal contexto, los miembros del Tribunal su motivacin. Es decir, que es controlable como un
Constitucional, de manera individual, reservan su acto discrecional.

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La Discrecionalidad Administrativa y la Jurisprudencia

del Tribunal Constitucional peruano

Vctor Sebastin Baca Oneto

En el presente artculo el autor, tomando en consideracin la Sentencia Callegari del Tribunal

1. A modo de justificacin Administrativo peruano, para lo cual sin duda

Crculo de Derecho Administrativo 181

e incluye dentro de stas a la discrecionalidad libertad de optar plenamente.

182 Crculo de Derecho Administrativo

El TC ms adelante dice que la discrecionalidad ms adelante, de la que depende esencialmente

Vctor Sebastin Baca Oneto

Crculo de Derecho Administrativo 183

rgano administrativo, al adoptar la decisin, no sin pretensin alguna de agotar la materia, a

3. El concepto de discrecionalidad, 3.1. La discrecionalidad como margen de li-

184 Crculo de Derecho Administrativo

entiende que la discrecionalidad implica libertad. lado, la discrecionalidad no consiste tampoco, al

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vlido el concepto de discrecionalidad propuesto trol jurisdiccional de la discrecionalidad

186 Crculo de Derecho Administrativo

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jurisdiccional de la actividad discrecional que exmenes de racionalidad y de razonabilidad, es

No hay discusin alguna acerca de la posibilidad 3.2.b. El problema de la sustitucin judicial de

188 Crculo de Derecho Administrativo

la decisin administrativa por la suya propia30. consecuencia de la progresiva delimitacin

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190 Crculo de Derecho Administrativo

Vctor Sebastin Baca Oneto

Crculo de Derecho Administrativo 191

constate si la interpretacin que ha realizado la excepcionalmente puede venir atribuida si la norma

soluciones posibles que el margen de apreciacin algunos conceptos jurdicos indeterminados,

192 Crculo de Derecho Administrativo

Vctor Sebastin Baca Oneto

Crculo de Derecho Administrativo 193

una pista de la arbitrariedad, o incluso permite lo justifican (como lo justificaban originalmente),

194 Crculo de Derecho Administrativo

Vctor Sebastin Baca Oneto

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la Ley de la Jurisdiccin Contencioso administrativa por la Constitucin67.

196 Crculo de Derecho Administrativo

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Crculo de Derecho Administrativo 197

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diferente, o politicidad, como se ha sostenido76, pues el Tribunal Supremo espaol en numerosas

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la determinacin de la naturaleza de los actos. El razones lo suficientemente poderosas como para

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tambin en sede administrativa, lo cierto es que no

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