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INFORMES EN

DERECHO

DOCTRINA PROCESAL PENAL


2009

Centro de Documentacin Defensora Penal Pblica

Santiago de Chile - Octubre 2010


INFORMES EN DERECHO

DISCRECIONALIDAD JUDICIAL EN LA
DETERMINACIN DE LA PENA EN CASO DE
CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL?

JUAN PABLO MAALICH R. 1

La Defensora Penal Pblica me ha solicitado informar en derecho acerca del carcter


facultativo u obligatorio de la rebaja de pena que determinadas reglas del Cdigo
Penal prevn para el caso en que concurran dos o ms circunstancias atenuantes, y
ninguna circunstancia agravante, de la responsabilidad penal. Para cumplir con este
cometido, en lo que sigue se ofrecer una visin panormica acerca del contexto ms
general al que pertenecen esas reglas especficas, para despus poder entrar en la
pregunta de fondo que constituye el objeto del presente informe.

I. FUNCIN Y POSICIN SISTEMTICA DE LAS REGLAS SOBRE DETERMINACIN


DE LA PENA

1. El sistema de la determinacin de la pena

En trminos generales, cabe entender por reglas de determinacin de la pena aquellas


que determinan la naturaleza, la magnitud y el modo de ejecucin de una pena en
tanto consecuencia jurdica merecida por la persona responsable de un hecho jur-
dico-penalmente delictivo. En este sentido, las reglas de determinacin de la pena
pueden entenderse como reglas complementarias de las normas de sancin de la parte
especial del Cdigo Penal, o bien de leyes penales especiales, las cuales establecen
cul es el umbral mnimo y mximo de la consecuencia punitiva asociada a la realiza-
cin imputable de un determinado tipo delictivo - tratndose de penas privativas de
libertad, el as llamado marco penal.
Tal es, precisamente, la funcin de las reglas expresadas en las disposiciones del
Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal, que se encuentran agrupadas en cinco prrafos,
y que tratan, respectivamente, de "las penas en general", "la clasificacin de las
penas", "los lmites, naturaleza y efectos de las penas", "la aplicacin de las penas"
y "la ejecucin de las penas y su cumplimiento". Adems de las peculiares reglas
de determinacin de la pena contenidas en la legislacin especial, segn cul sea la

1 Licenciando en ciencias jurdicas y sociales, Universidad de Chile (2004); doctor en derecho, Universidad de Bonn
(2008) -

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materia de que se trate, las reglas del Ttulo III del Libro I han de entenderse comple- formuladas reglas que, en un sentido suficiente amplio, modifican la consecuencia
mentadas, a su vez, por las reglas generales establecidas en la Ley 18216, que esta- punitiva asignada a la realizacin imputable de un determinado tipo delictivo. En el
blece "medidas alternativas" para la ejecucin de penas privativas de libertad. Puesto caso del concurso ideal -y equiparado a ste, del concurso medial, que no es sino un
que la pena no es sino la pena ejecutada, ha de advertirse que el efecto de estas concurso real, por no haber unidad de accin, entre dos delitos que se encuentran
ltimas reglas consiste, de hecho, en una modificacin de la naturaleza de la pena vinculados por una relacin de medio a fin-, la modificacin opera en el sentido de
respectiva: el cumplimiento de una pena de presidio en rgimen de libertad vigilada, una prescindencia de la pena correspondiente al delito menos grave, que se sigue
por ejemplo, conlleva una mutacin de la irrogacin del mal sensible en que consiste de la aplicacin de un rgimen de absorcin agravada (o "asperacin") a favor de la
la sancin punitiva en cuestin. pena correspondiente al delito ms grave.4 Y en el caso del concurso real o material
("reiteracin"),5 de conformidad con la regulacin del Cdigo Procesal Penal, ello
a
tiene lugar a travs de la aplicacin de un rgimen de acumulacin jurdica de las
2. Determinacin legal versus determinacin judicial de la pena penas asignadas a los delitos concurrentes, que se traduce en la formacin de una
Dentro del conjunto de reglas que fijan las condiciones sustantivas de la imposi- pena global, cuando se trata de de delitos "de una misma especie" (inc. 1), o bien a
cin y ejecucin de las penas cabe formular una distincin entre aquellas a travs travs de la aplicacin de un rgimen de exasperacin de la pena correspondiente al
de las cuales la propia ley determina, manteniendo o alterando, la extensin de la delito merecedor de la pena ms grave en atencin a las circunstancias del caso (inc.
pena prevista por la respectiva norma de sancin, por un lado, y aquellas en virtud 2). Esto, a menos que la aplicacin del rgimen de acumulacin material, estable-
de las cuales el rgano adjudicador -esto es, el tribunal- ha de determinar la pena cido en el art. 74 del Cdigo Penal, resulte ms favorable al condenado.5
concreta a ser especficamente impuesta sobre la persona del condenado, en aten- En el mbito de las reglas con arreglo a las cuales se ejerce la determinacin judi-
cin a condiciones fijadas de modo ms o menos estricto por la ley, por otro. As, las cial de la pena tambin cabe reconocer una subdistincin correspondiente. As, por
primeras pueden ser designadas como reglas de determinacin legal, mientras que las reglas de determinacin judicial de la pena en sentido estricto puede entenderse el
segundas, en cambio, como reglas de determinacin judicial de la pena.2 conjunto de reglas con arreglo a las cuales el tribunal competente ha de efectuar la
determinacin exacta de.la pena cuya imposicin es objeto de la sentencia respectiva.
En relacin con ambas clases de reglas es posible, ahora bien, efectuar una subdistin-
A esta operacin de determinacin o "medicin" de la pena efectuada por el tribunal
cin ulterior. Es decir, pueden diferenciarse reglas de determinacin legal de la pena
competente, se la suele denominar individualizacin (judicial) de la pena.7 Como
en sentido amplio y en sentido estricto, as como reglas de determinacin judicial
ejemplo paradigmtico puede mencionarse aqu la regla del art. 69 del Cdigo Penal,
de la pena en sentido amplio y en sentido estricto. En sentido estricto, son reglas
con arreglo a la cual la determinacin de la "cuanta de la pena" ha de efectuarse
de determinacin legal de la pena aquellas por medio de las cuales la ley fija la
en atencin al nmero y la entidad de las circunstancias modificatorias (agravantes y
extensin de la pena a ser impuesta sobre una persona responsable por un determi-
nado hecho punible. Tratndose de penas privativas de libertad, sta es la funcin atenuantes) concurrentes, as como a la "extensin del mal producido por el delito".
Sin embargo, dentro de las reglas de determinacin judicial de la pena, en un sentido
distintiva de aquellas reglas que conciernen la concrecin (legal) del marco penal
amplio, tambin se entienden incorporadas aquellas reglas de conformidad con las
fijado por la respectiva norma de sancin. Frente a esto, cabe entender incorporadas
cuales resulta posible la aplicacin de regmenes alternativos de cumplimiento, como
dentro de las reglas de determinacin legal de la pena, en un sentido amplio, todas
aquellas reglas que hacen posible una alteracin de esa extensin -y en particular una lo son, en el derecho chileno, las reglas sobre remisin condicional de la pena, reclu-
alteracin del marco penal tratndose de penas privativas de libertad- en atencin a sin nocturna y libertad vigilada que establece la Ley 18.216.
circunstancias que afectan extrnsecamente el objeto del respectivo cargo (en sentido
procesal) en virtud del cual se produzca, eventualmente, la declaracin de culpabi-
lidad correspondiente.
Una instancia paradigmtica de reglas sobre determinacin legal de la pena en sentido
amplio, entonces, est constituida por las reglas sobre concursos de delitos.3 Esto 4 A diferencia de lo que corresponde a un concurso aparente o no-autntico de delitos, habiendo concurso ideal, a
pesar de la imposicin de una sola pena (agravada), se formulan tantas condenas como hechos punibles por los
resulta fcilmente reconocible tanto tratndose de la regulacin del concurso ideal y cuales el imputado sea hecho definitivamente responsable. En trminos dogmticos, esto se conoce como la funcin
medial del art. 75 del Cdigo Penal como tratndose de la regulacin del concurso de clarificacin del concurso ideal.
real del art. 351 del Cdigo Procesal Penal. Pues en ambas disposiciones se hallan 5 En rigor, el concepto de reiteracin es genrico frente al de concurso real, pues tambin cabe hablar de reiteracin
de delitos en casos de reincidencia. Lo que distingue al concurso real de esta ltima es una variable estrictamente
procesal, relativa al hecho del juzgamiento simultneo de los delitos en cuestin; la reincidencia supone, por el
contrario, el juzgamiento previo de uno de ellos. Vase Novoa, Curso de Derecho Penal Chileno, Tomo II, p. 224.
2 Al respecto vase Mir Puig, Derecho Penal Parte General, T ed. (2005), pp. 715 ss. Para la distincin en la doctrina 6 Consideraciones anlogas son pertinentes a propsito de la relacin entre la regulacin del art. 74 del Cdigo Penal y
chilena, vase por todos Novoa, Curso de Derecho Penal Chileno, 3a ed. (2005), Tomo II, pp. 349-350; Labatut, el art. 509 del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, con la muy importante diferencia, empero, de que bajo esta
Derecho Penal, 9a ed. (2005), Tomo I, pp. 264-265; Garrido, Mario: Derecho Penal, 2a ed. (2005), Tomo I, pp. 315 ltima disposicin el criterio de reconocimiento de delitos de la misma especie es estrictamente formal, consistente
ss.; Matus y van Weezel, en Politoff y Ortiz (dir.), Texto y Comentario del Cdigo Penal Chileno (200.2), Tomo I, p. en su tipificacin bajo un mismo ttulo del Cdigo Penal o de la ley penal especial correspondiente. Al respecto vase
324; en detalle van Weezel, "Compensacin racional de atenuantes y agravantes en la medicin judicial de la pena", Novoa, ib id, pp. 225 ss.
Revista Chilena de Derecho, Vol. 24, IM 3 (1997), pp. 460 ss. 7 As Novoa, ibid, Tomo II, p. 349; van Weezel "Compensacin racional de atenuantes y agravantes en la medicin
3 Matizadamente Jakobs, Derecho Penal Parte General, 2a ed. (1997), pp. 1043 ss. judicial de la pena", Revista Chilena de Derecho, Vol. 24, N 3 (1997), p. 459.

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3. La posicin especfica de ja regulacin de la concurrencia de circunstancias modi- de circunstancias atenuantes o agravantes", junto, por ejemplo, a la "naturaleza de
ficatorias de la responsabilidad penal la intervencin del delincuente",13 siendo esta ltima una variable inequvocamente
entendida -tambin por van Weezel14- como objeto de referencia de reglas de determi-
En atencin a la esquematizacin precedente, es posible precisar ahora la posicin nacin legal de la pena. Por ende, es enteramente posible que al interior del conjunto
especfica que corresponde a las reglas de determinacin de la pena relativas a las as de las reglas expresadas en los arts. 65 y siguientes del Cdigo Penal, que especfi-
llamadas circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, que comprenden camente atienden al nmero de circunstancias atenuantes o agravantes concurrentes
las circunstancias constitutivas de atenuantes y agravantes, as como la circunstancia para determinar as el grado -o el mximo o mnimo del grado- de la pena privativa
mixta del parentesco, respectivamente establecidas en losarts. 11, 12 y 13 del Cdigo de libertad aplicable, haya que efectuar una diferenciacin entre reglas de genuina
Penal. Se trata, por ende, de las reglas establecidas en los arts. 62 y siguientes, las concrecin legal del marco penal aplicable,15 de una parte, y reglas de genuina medi-
cuales, tal como lo anuncia el propio art. 62, se ocupan del efecto que se sigue de la cin judicial de la pena, de otra, dependiendo de si la regla en cuestin expresa una
presencia de circunstancias atenuantes y agravantes "para disminuir o aumentar la decisin legislativa concluyente.
pena".
Desde este punto de vista, entre de las reglas formuladas en los arts. 62 y siguientes
Cul sea la posicin especfica de estas reglas en el contexto global de la regulacin es posible diferenciar reglas de concrecin o modificacin del marco penal aplicable,
de la determinacin de la pena, no es una pregunta cuya respuesta sea autoevidente. por un lado, que en tanto tales han de ser tenidas por reglas de determinacin legal de
Pues en buena medida, la respuesta depende de cul sea la evaluacin general que la pena, y reglas de medicin o individualizacin judicial de la pena, por otro. Segn
merezca el sistema de determinacin de la pena que expresa la regulacin vigente, ya se sugiriera, esto ltimo es el caso tratndose de la regla del art. 69, con arreglo a
que tradicionalmente se entiende como una variante bastante rgida de un sistema de la cual el tribunal competente debe determinar la magnitud exacta de la pena aten-
determinacin legal relativa de Ja pena,8 que en todo caso resulta incompatible con diendo tanto al nmero y entidad de las circunstancias modificatorias concurrentes,
un sistema de sentencia indeterminada.9 as como a la mayor o menor extensin del mal producido por el delito.16
A este respecto, es de inters hacer referencia al modo en que en un importante Pero a las reglas que especifican el efecto de la presencia de una o varias atenuantes
estudio monogrfico relativo a la cuestin de la compensacin racional de circunstan- o agravantes no se deja atribuir el mismo estatus. Pues stas no establecen criterios
cias atenuantes y agravantes, van Weezel pretende situar las reglas de determinacin de conformidad con los cuales el tribunal competente pueda efectuar la individuali-
de la pena en atencin a la concurrencia de atenuantes y agravantes en el mbito de zacin de la pena en definitiva correspondiente, sino que determinan el modo en que
la individualizacin judicial de la pena,10 citando para ello a Novoa.11 Ello, porque la presencia de una o ms circunstancias modificatorias de la responsabilidad puede
la cita dista de surtir, al menos inmediatamente, el efecto que van Weezel pretende producir una alteracin del marco penal prima facie aplicable. Y esto, con indepen-
asignarle. Pues si bien Novoa reconoce el "margen de apreciacin personal" que la ley dencia de que la modificacin del marco, sea en la forma de una reduccin, sea en la
concede al juez una vez efectuada la operacin de clculo, ello todava no prejuzga si forma de un incremento, se encuentre legalmente impuesta o bien slo permitida al
las reglas sobre concurrencia de atenuantes y agravantes son operativas,.en opinin tribunal. Pues que una determinada regla de rango legal slo autorice, y no imponga,
de Novoa, durante o recin despus de ese clculo. Segn Novoa, una determinada reduccin o un determinado incremento del marco penal no obsta
la misma ley contiene un conjunto bastante numeroso de reglas que disponen la forma a que de esa manera el legislador efecte una modificacin del marco penal previsto
como ciertos factores o circunstancias influyen en la determinacin de la pena, reglas por la norma de sancin correspondiente. Esto, porque de tratarse de una reduccin o
que son obligatorias para el juez en la mayor parte de los casos. En esta forma, la un incremento puramente facultativos, lo que entonces cabe reconocer es una amplia-
determinacin de la pena aplicable a un determinado delincuente se transforma en un cin - hacia arriba o hacia abajo, respectivamente - del marco penal correspondiente,
clculo regido por normas legales obligatorias.12 al interior del cual el tribunal competente tendr que proceder, posteriormente, a
efectuar la individualizacin de la concreta pena a imponer con arreglo a los criterios
Es el caso, ahora bien, que dentro de las variables que "considera la ley para los pertinentes. El eventual carcter obligatorio o facultativo de la rebaja o del aumento
efectos de la regulacin de las penas", Novoa incluye, precisamente, la "concurrencia de pena no se opone, por ende, a la sistematizacin de las reglas correspondientes
como reglas de determinacin legal, y no judicial, de la pena. ste es el caso, por
8 Vase por todos Novoa, Curso de Derecho Penal Chileno, Tomo II, pp. 349 ss., 353; Cury, Derecho Penal Parte ejemplo, tratndose de la rebaja de pena prevista por el art. 68 bis del Cdigo Penal,
General, 8a ed. (2005), pp. 757 ss., 761; Garrido, Derecho Penal, Tomo I, pp. 316-317; Politoff, Matus y Ramrez, que hace posible la imposicin de la pena inferior en un grado en caso de concurrir
Lecciones de Derecho Penal Chileno Parte General, 2a ed. (2004), pp. 495 y ss.; Matus y van Weezel, en Politoff y
Ortiz (dir.), Texto y Comentario del Cdigo Penal Chileno, Tomo I, pp. 324 ss. una circunstancia atenuante "muy calificada".
9 En detalle al respecto, Cuello Caln, Derecho Penal, 13a ed. (1960), Tomo I, pp. 668 ss.
10 En este sentido tambin Politoff, Matus y Ramrez, Lecciones de Derecho Penal Chileno Parte General, pp. 494-495,
529 ss. Para una muestra reciente de la recepcin jurisprudencial de esta interpretacin de los arts. 62 y siguientes 13 Ibid.
del Cdigo Penal como reglas de determinacin judicial de la pena, vase contra S.A.N.C., de!5 de septiembre de 14 Vase Matus y van Weezel, en Politoff y Ortiz (dir.), Texto y Comentario del Cdigo Penal Chileno, Tomo I, p. 324.
2009, Rol N3909-09 (con. 12). 15 Anlogamente, en relacin con las reglas del Cdigo Penal espaol, Mir Puig, Derecho Penal Parte General, pp.
11 Vase van Weezel, "Compensacin racional de atenuantes y agravantes en la medicin judicial de la pena", Revista 717-718, 721 ss.
Chilena de Derecho, Vol. 24, N 3 (1997), pp. 469-470. 16 Al respecto, van Weezel, "Determinacin de la pena exacta: El artculo 69 del Cdigo Penal", lus et Praxis, Ao 7, N
12 Novoa, Curso de Derecho Penal Chileno, Tomo II, p. 353. 2 (2001), pp. 401 ss.

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Esto no significa, empero, validar la tesis mayoritariamente defendida por la doctrina de aplicabilidad, para efectos de determinacin de la pena, de las circunstancias
y la jurisprudencia chilenas, en el sentido de que -en contra de lo que se argumentar atenuantes y agravantes.19
ms abajo- habiendo pluralidad de circunstancias atenuantes la rebaja de la pena
correspondiente se encontrara meramente autorizada, y no impuesta, por la ley. Pues 2. La estructura sistemtica de la regulacin legal
como habr de mostrarse, esta interpretacin de los arts. 65 y siguientes del Cdigo
Penal resulta, tanto exegtica como sistemticamente, deficiente. Las reglas que directamente conciernen la incidencia de la concurrencia de circuns-
tancias atenuantes o agravantes en la concrecin o alteracin del marco penal apli-
II. LAS REGLAS SOBRE CONCRECIN (O ALTERACIN) DEL MARCO PENAL cable, expresadas en los arts. 65 a 68 del Cdigo Penal, se hallan formuladas en
POR CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE atencin a sus respectivos presupuestos de aplicacin, que se diferencian segn cul
RESPONSABILIDAD sea la naturaleza de la pena privativa de libertad legalmente asociada a la realizacin
del tipo delictivo correspondiente. As, el art. .65 se encuentra referido al caso en que
la pena -el marco penal- consiste en una sola pena indivisible; el art. 66, al caso
en que en que ella consiste en dos penas indivisibles; el art. 67, al caso en que ella
1. Cuestiones generales consiste en un grado de una pena indivisible; y finalmente el art. 68, al caso en que
ella consiste en una pena compuesta de dos o ms grados, ya sea de una pena indivi-
Segn ya se estableciera, entre las reglas de los arts. 62 y siguientes del Cdigo sible, de una divisible, o de una y otra.20
Penal, todas concernientes al efecto que tiene la presencia de una o ms circunstan-
cias atenuantes o agravantes en la determinacin de la pena, es posible reconocer As, dependiendo de cmo est configurado el respectivo marco penal, resultan apli-
tanto reglas de determinacin legal como reglas de determinacin judicial de la pena. cables las reglas que diferencian hiptesis de concurrencia de una o varias circuns-
Dentro de las primeras, las que aqu interesan estn constituidas por todas aquellas tancias atenuantes, de una o varias circunstancias agravantes, o bien de concurrencia
que prevn una concrecin o alteracin del marco penal aplicable en virtud de la tanto de atenuantes como de agravantes. En este ltimo caso resulta aplicable la
presencia de una o ms circunstancias modificatorias, en cuyo contexto cabe tener regla que impone la compensacin racional de atenuantes y agravantes, cuyo anlisis
incluidas, por cierto, aquellas reglas relativas a las as llamadas "circunstancias modi- excede el marco del presente informe.21
ficatorias de eficacia excepcional". Aqu aparecen las reglas del art. 71, relativo a la Siguiendo aqu a Novoa,22 es posible identificar un conjunto delimitado de criterios
concurrencia incompleta de la eximente del art. 10 N 8 (que es una eximente de caso sustantivos que subyacen a las reglas especficamente expresadas en cada una de las
fortuito en tanto criterio de exclusin de una imputacin a ttulo de imprudencia), del disposiciones legales ya mencionadas:
art. 72, relativo a la minoridad de alguno de los intervinientes en el hecho, del art. 73,
relativo a los dems casos de concurrencia de eximentes incompletas, y del art. 103, a) No concurriendo atenuantes o agravantes, el tribunal puede recorrer toda la exten-
relativo a la as llamada "media prescripcin".17 A estas reglas resultan^asimiladas sin de la pena asignada por la ley al delito, siempre que no se trate de un marco
aquellas que reconocen eficacia excepcional a circunstancias modificatorias estable- penal consistente en una sola pena indivisible;
cidas en la parte especial del Cdigo Penal, o bien en alguna ley especial.18
Como reglas de determinacin legal de la pena tambin deben ser entendidas, ahora 19 Desde ya, esta consideracin sugiere que el mbito de aplicacin de las reglas del art. 64 no se extiende al problema
de la calificacin de la participacin de un extraneus en un determinado delito especial. Pues en rigor aqu el
bien, las reglas de los arts. 63 y 64. La primera disposicin concierne el problema de problema de la "comunicabilidad" se encuentra mal planteado, en tanto se trata, ms bien, de cul sea la compren-
la inherencia (explcita o implcita) al delito cometido de una determinada circuns- sin adecuada del principio de la accesoriedad de la participacin. En la doctrina penal chilena, ste sigue siendo un
punto sumamente controvertido. Sin que aqu sea procedente entrar en la cuestin, baste sealar que de conformidad
tancia agravante, equiparando a esta situacin el caso en que la agravante respectiva de la comprensin d la participacin delictiva en sentido estricto - esto es, la induccin (regulada en el art. 15 N
constituye un delito especficamente tipificado por la ley, en atencin a lo cual la 2) y la complicidad (regulada en el art. 16) - como intervencin delictiva en un hecho principal ajeno, el partcipe,
ley formula una prohibicin de doble valoracin, la cual se deja entender al modo en tanto interviniente en el hecho del autor (o de los coautores), ha de responder accesoriamente por el hecho tpico
calificado en la persona del autor. Y esto tambin vale tratndose de delitos especiales. Pues lo distintivo de un delito
de una especificacin del principio del ne bis in dem. El art. 64, en cambio, atae especial es que la posicin del autor (sea directo, mediato o coautor) es dependiente de una cualificacn personal
el problema de la comunicabilidad de las circunstancias modificatorias entre los especial, que lo convierte en intrneas y as en destinatario de la norma de comportamiento subyacente a la norma de
sancin penal. Esto significa, por de pronto, que un extraneus jams puede ser autor de un delito especial, sino slo
diferentes intervinientes en el hecho. En ambos casos se trata, por ende, de reglas partcipe. Una toma de posicin prxima a este planteamiento se encuentra en Garrido, Derecho Penal Parte General,
que condicionan la aplicabilidad de determinadas circunstancias modificatorias de Tomo II, pp. 431 ss. En todo caso, resulta manifiestamente problemtico mantener un criterio diferenciado, para
la responsabilidad para efectos de su contribucin a la concrecin o alteracin del impedir supuestas "lagunas de punibilidad", frente a los delitos especiales propios y los delitos especiales impropios,
en trminos tales que en estos ltimos regira un principio de incomunicabilidad, mientras que en los primeros, en
marco penal legalmente previsto. Es decir, se trata de reglas que establecen criterios cambio, un principio de comunicabilidad. As, sin embargo, y con matices, Etcheberry, Derecho Penal Parte General,
Tomo II, pp. 83-84; Cury, Derecho Penal Parte General, pp. 646-647.
20 Vase por todos Etcheberry, Derecho Penal Parte General, Tomo II, pp. 181 ss.; Cury, Derecho Penal Parte General,
pp. 767 ss.
17 As Novoa, Curso de Derecho Penal Chileno, Tomo II, p. 365; van Weezel, "Compensacin racional de atenuantes y 21 En detalle van Weezel, "Compensacin racional de atenuantes y agravantes en la medicin judicial de la pena",
agravantes en la medicin judicial de la pena", Revista Chilena de Derecho, Vol. 24, N 3 (1997), p. 471. Revista Chilena de Derecho, Vol. 24, N 3 (1997), pp. 478 ss.
18 Cury, Derecho Penal Parte General, p. 767; Etcheberry, Derecho Penal Parte General, Tomo II, pp. 189-190. 22 Novoa, Curso de Derecho Penal Chileno, Tomo II, pp. 361 ss. Vase tambin Garrido, Derecho Penal, Tomo I, pp. 321 ss.

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b) La concurrencia de una sola atenuante o una sola agravante no alcanza a tener un III. LA TESIS DE LA DISCRECIONALIDAD DE LA REBAJA DE PENA POR
efecto modificatorio de la extensin de la pena aplicable ms all de los lmites CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
mnimo o mximo del correspondiente marco penal, a menos que se trate de una
atenuante muy calificada; pero s alcanza a tener un efecto de concrecin de ese
mismo marco penal, restringindolo a su mnimum o mximum, o bien excluyendo
su grado mximo o grado mnimo, segn concurra una sola atenuante o una sola 1. Planteamiento general
agravante, respectivamente;
Es jurisprudencia absolutamente constante de la Corte Suprema, con la salvedad de
c) La concurrencia de vanas - esto es, dos o ms - circunstancias atenuantes hace un conjunto reducido de sentencias que sern examinadas ms abajo, que las reglas
posible una rebaja de la pena legalmente prevista; establecidas en los arts. 65, 66, 67 y 68 del Cdigo Penal, relativas a las conse-
d) La concurrencia de varias circunstancias agravantes, en cambio, slo posibilita un cuencias que la concurrencia de circunstancias modificatorias de la responsabilidad
aumento de pena en caso de tratarse de (uno o ms grados de) una pena divisible; tiene para la determinacin de la pena, confieren una facultad de rebaja de pena,
cuyo ejercicio sera enteramente discrecional, para el caso en que concurran dos o
e) El monto de la rebaja de pena, habiendo pluralidad de atenuantes, es variable, ms circunstancias atenuantes sin que al mismo tiempo concurran agravantes. Un
dependiendo de la clase de pena asignada al delito; en cambio, la medida del vistazo tanto a las decisiones ms remotas25 como a algunas ms recientes26 que
aumento de pena, habiendo pluralidad de agravantes, nunca puede exceder de un la Corte ha emitido al respecto as lo muestra. Esta lnea jurisprudencial es, por lo
grado. dems, consistente con la opinin ampliamente mayoritaria en la doctrina nacional.27
La nica toma de posicin doctrinaria contraria a la tesis del carcter facultativo de
3. La asimetra entre la reduccin y el incremento de pena por concurrencia de ate- la rebaja, hasta donde se alcanza a ver, corresponde a la nota (crtica) de Franklin
nuantes y concurrencia de agravantes
Quezada a la sentencia de la Corte Suprema recada en el caso contra C.S.L., de 11
de junio de 1954, publicada en la Revista de Ciencias Penales.28
Esta enunciacin de los criterios generales de determinacin de la pena frente a la Tanto la segunda oracin del art. 65, como el inc. 3 del art. 66, como el inc, 4 del
concurrencia de una o varias atenuantes o agravantes, expresados en los arts. 65 a art. 67, como finalmente el inc. 3 del art. 68 del Cdigo Penal, se refieren a casos de
68 del Cdigo Penal, hace posible extraer un principio fundamental que la regulacin concurrencia de dos o ms circunstancias atenuantes, sin que concurran agravantes,
hace suyo y que, como habr de verse todava, resulta esencial de cara al problema disponiendo que entonces el tribunal podr imponer la pena inmediatamente infe-
que representa el objeto especfico del presente informe. Se trata de un principio de rior en uno, dos o (en la hiptesis del art. 68) tres grados. La diferencia especfica
valoracin asimtrica del impacto de la concurrencia de atenuantes, de un lado, y de entre las cuatro reglas se reduce, por ende, a la clase de pena (privativa de libertad)
agravantes, de otro, en la concrecin o alteracin del marco penal aplicable.23 que viene en consideracin, en el sentido en que se ya se sealara ms arriba. Para
La constatacin de este principio, que usualmente se invoca como criterio, especfico
para la operacin de la compensacin racional entre atenuantes y agravantes, deviene
igualmente importante frente al problema que aqu interesa ms directamente. Pues 25 Vase Etcheberry, El derecho penal en la jurisprudencia, 2a ed. (1987), Tomo II, pp. 216; Tomo IV, pp. 230-231.
26 Vase por ejemplo contra N.B.L.O., de 20 de enero de 2004, Rol N 5008-03; contra A.A.A.R., de 14 de diciembre
si es efectivo, como afirma Cury, que "[elsta valoracin diferenciada que se desprende de 2004, Rol N 5591-04; contra R.J.S.G., de 26 de enero de 2004, Rol N 4335-03; contra A.H.A.V., de 23 de
del texto legal debe ser tenida en cuenta cuando se exige realizar evaluaciones al marzo de 2004, Rol N 4960-03; contra J.G.G.F.,e 16 de agosto de 2004, Rol N 3149-04; contra J.O.C.C., de 6
intrprete",24 entonces esta consideracin tambin podr adquirir relevancia en la de diciembre de 2004, Rol N 4587-04; contra J.P.G., de 15 de marzo de 2005, Rol N 327-05; contra J.L.C., de 4
de abril de 2005, Rol N 1045-05; contra J.A.A.O., de 5 de enero de 2005, Rol N 3640-04; contra B.N.P., de 16 de
determinacin del sentido y alcance de los arts. 65 a 68, en lo relativo a las conse- agosto de 2005, Rol AP 3508-05; contra H.N.F.P., de 11 de julio de 2005, Rol N 3021-05; contra J.S.P., de 18 de
cuencias que se siguen de la concurrencia de dos o ms circunstancias atenuantes julio de 2005, Rol N 3224-05. Muestras ms recientes, por ejemplo, son contra L.D.O.T., de 22 de abril de 2009,
Rol N1208-09; y contra E.E.O.R.,.de 19 de agosto de 2009, Rol N2936-09.
para la concrecin o alteracin del respectivo marco penal. Como se sostendr ms
27 Vase por todos, Novoa, Curso de Derecho Penal Chileno, Tomo II, pp. 362-363; Labatut, Derecho Penal, Tomo I, pp.
abajo, en efecto, dicha asimetra en el peso especfico que la ley asigna a atenuantes 274, 276; Etcheberry, Derecho Penal Parte General, T. II, pp. 185 ss.; Cury, Derecho Penal Parte General, p. 769;
y agravantes constituye un antecedente imprescindible en la justificacin de la tesis Garrido, Derecho Penal, Tomo I, p. 332; Matus y van Weezel, en Politoff y Ortiz (din), Texto y Comentario del Cdigo
de que, concurriendo dos o ms atenuantes, sin agravantes, la rebaja de pena corres- Penal Chileno, Tomo I, p. 360; en idnticos trminos Politoff, Matus y Ramrez, Lecciones de Derecho Penal Chileno
Parte General, pp. 529-530, con nota al pie N 115. Vase tambin Yuseff, La prescripcin penal, 3a ed. (2005), pp.
pondiente no es facultativa, sino obligatoria para el tribunal. 163 ss.
28 Vase Revista de Ciencias Penales, Tomo XV (1956), N 1, pp. 86 ss., inmediatamente a continuacin de lo cual
se encuentran publicadas tanto la nota de Quezada, ya mencionada, como una nota (favorable a la tesis del fallo)
de Miguel Schweitzer, quien ya hubiera publicado una nota (ahora crtica del fallo respectivo) a la sentencia de la
Corte recada en contra Eduardo Marambio. Vase Revista de Ciencias Penales, Tomo VI (1944), pp. 202 ss. Puesto
que esta nota de Schweitzer propone una crtica integral a la solucin adoptada por la Corte en ese caso (que aisla-
damente validara la interpretacin contraria a la tesis de la discrecionalidad de ia rebaja), es incorrecto aludir aqu
23 Vase Cury, Derecho Penal Parte General, pp. 765, 769; en detalle van Weezel, "Compensacin racional de
- como sugieren, sin embargo, Matus y van Weezel (en Politoff y Ortiz [din], Texto y Comentario del Cdigo Penal
atenuantes y agravantes en la medicin judicial de la pena", Revista Chilena de Derecho, Vol. 24, N 3 (1997), pp.
Chileno, Tomo I, p. 360) - a "alguna doctrina" que negara el carcter facultativo de la rebaja de pena correspon-
481 ss.
diente. El mismo error, que se explica por la reproduccin de la referencia doctrinaria, aparece en la reciente decisin
24 Cury, Derecho Penal Parte General, p. 769. de la Corte Suprema recada contra E.E.O.R., de 19 de agosto de 2009, Rol N2936-09 (con. 6).

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proceder a efectuar la rebaja correspondiente, segn corresponda - esto es, en los riedad de la rebaja de pena resultan inmunes frente a las objeciones que la doctrina
casos de los arts. 66 y 68 -, ha de partirse del grado mnimo de la pena legalmente tradicional ha dirigido en contra de esta tesis.
asignada al hecho.
En relacin con estas disposiciones -y en particular respecto de los respectivos 2. El argumento exegtico
incisos de los arts. 67 y 68, por ser stos los de mayor incidencia en la praxis- la
jurisprudencia constante de la Corte Suprema sostiene, como ya se sugiriera, que la El principal argumento, masivamente esgrimido, a favor de la tesis del carcter
rebaja del marco penal correspondiente en uno o ms grados sera, en tales casos, facultativo de la rebaja de pena legalmente prevista para el caso en que concurran
enteramente discrecional para el tribunal competente. sta es la razn por la cual la varias atenuantes sin que concurran agravantes, es exegtico; o ms propiamente,
Corte tiende a rechazar sistemticamente los recursos de casacin - de acuerdo con idiomtico. El argumento se centra en el hecho de que en las disposiciones legales
las reglas del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal - o nulidad - con arreglo a las pertinentes se utilice la forma verbal "podr", predicada del sujeto gramatical "el
reglas del nuevo Cdigo Procesal Penal - a travs de cuya interposicin se pretende tribunal". Esta expresin, se dice, tendra una connotacin tal que la rebaja de pena
la invalidacin de sentencias condenatorias que niegan la concurrencia de dos o ms correspondiente, en uno o ms grados, habra de ser entendida como puramente facul-
circunstancias atenuantes. La posicin tpicamente mantenida por la Corte a este tativa. Pues de haber pretendido el legislador imponer la rebaja de pena al tribunal
respecto consiste en que, aun de concurrir las atenuantes invocadas por el recurrente, competente, entonces la frmula lingstica escogida habra consistido en alguna
el error de derecho cometido en la sentencia respectiva carecera de influencia'en los conjugacin del verbo "deber" (en el sentido de "el tribunal deber ..."), o bien en
dispositivo del fallo, puesto que el tribunal de fondo de todas maneras habra podido alguna construccin equivalente en el tiempo futuro del modo indicativo (en el sentido
imponer la pena de hecho impuesta, dado que la rebaja en cuestin habra sido mera- de "el tribunal rebajar ..."). As razona, en efecto, la direccin jurisprudencial abso-
mente facultativa, y no obligatoria para el mismo. lutamente preponderante,32 como tambin la doctrina absolutamente mayoritaria.33
De modo completamente aislado en el contexto de su jurisprudencia ms reciente, Este argumento, sin embargo, est lejos de ser concluyente. Pues si bien es cierto
sin embargo, la Corte Suprema emiti, el ao 2004, un importante pronunciamiento que hay disposiciones legales en que el uso de la expresin "podr" opera confiriendo
en el sentido inverso,29 en relacin con un caso en que vena en consideracin la una facultad de rebaja de pena para el tribunal competente - como es el caso, por
regla del inc. 3 del art. 68. En efecto, mediante una sentencia de casacin la Corte ejemplo, tratndose del art. 68 bis del Cdigo Penal -, es igualmente claro que hay
invalid una sentencia de segunda instancia que haba confirmado un fallo que haba otras disposiciones legales en que la utilizacin de esa misma expresin lingstica
impuesto una pena de cinco aos y un da de presidio mayor en su grado mnimo, (o de otra equivalente) no obsta a que ellas sean interpretadas, tambin por la Corte
desconociendo la concurrencia de una segunda atenuante de responsabilidad, cuya Suprema, en el sentido de prescripciones o mandatos para el tribunal competente.
consideracin, bajo el inc. 3 del art. 68, habra tenido que conducir a la imposicin
Un ejemplo emblemtico es el de los arts. 509 del antiguo Cdigo de Procedimiento
de una pena de presidio menor en su grado mximo. La Corte sostuvo que el error, por
ende, s haba influido en lo dispositivo del fallo. Penal y 351 del nuevo Cdigo Procesal Penal, en los cuales se establece que "podr"
aplicarse el rgimen del art. 74 del Cdigo Penal, que es uno de acumulacin mate-
Que la Corte haya asumido que era obligatorio reducir la pena en un grado supone rial de las penas respectivas, en caso de reiteracin de .delitos -o sea, en caso de
entender que la regla del inc. 3 del art. 68 establece una facultad que en un sentido concurso real-, cuando de ese modo correspondiere imponer una pena menos severa
es discrecional, pero en otro no. Concurriendo dos o ms circunstancias atenuantes, que aquella que se seguira de aplicar el rgimen de acumulacin jurdica, estable-
el tribunal puede, efectivamente, determinar "discrecionalmente", en un sentido cido en aquellos mismos artculos. El hecho de que esta habilitacin para la aplica-
dbil,30 el quantum de la rebaja, atendiendo al nmero y la entidad de las atenuantes cin favorable del rgimen de acumulacin material de las penas como alternativa
concurrentes, pero est obligado a rebajar la pena, a lo menos en un grado. al de acumulacin jurdica sea entendida no como facultativa, sino como imperativa
para el tribunal, tal como lo admite, por lo dems, buena parte del mismo sector
Es justamente esta ltima interpretacin la que se encuentra desarrollada en el ms
doctrinal que favorece la tesis de la rebaja de pena puramente facultativa en caso de
importante antecedente desfavorable a la interpretacin dominante tanto jurispruden-
concurrencia de dos o ms atenuantes (sin agravantes),34 sugiere que las propiedades
cial como doctrinariamente, antecedente representado por un pretrito pronuncia-
semnticas del trmino "podr" son ms complejas que lo que el argumento aqu
miento de la propia Corte Suprema. Se trata de la decisin recada en el caso contra
criticado supone.
E.M., del ao 1943, publicada en la Revista de Ciencias Penales y acompaada de
una resea crtica de Miguel Schweitzer.31 Como habr de mostrarse todava, los argu-
mentos aqu ofrecidos por la propia Corte Suprema a favor de la tesis de la obligato- 32 Vase la resea en Etcheberry, El derecho penal en la jurisprudencia, Tomo II, pp. 217-218, pp. 221 ss.; Tomo IV,
pp. 230-231.
33 As Etcheberry, Derecho Penal Parte General, Tomo II, p. 185-186; Cury, Derecho Penal Parte General, p. 769; Matus
y van Weezel, en Politoff y Ortiz (dir.), Texto y Comentario del Cdigo Penal Chileno, Tomo I, p. 360.
29 Vase contra L.R.G.D., de 18 de agosto de 2004, Rol N 2809-04. Al respecto vase Maalich, "Determinacin de la
pena", Revista de Derecho de a Universidad Adolfo Ibez, N 2 (2005), pp. 508 ss. 34 A favor de la obligatoriedad de la aplicacin del rgimen previsto por el art. 74 del Cdigo Penal en caso de resultar
ms favorable al condenado, vase Etcheberry, Derecho Penal Parte General, Tomo II, p. 118; Cury, Derecho Penal
30 Sobre este concepto de discrecin en sentido dbil, vase infra, IV. 1.
Parte General, p. 661; Matus, en Politoff y Ortiz (dir.), Texto y Comentario del Cdigo Penal Chileno, Tomo I, p. 396;
31 Revista de Ciencias Penales, 2a poca, Tomo VI (1944), pp. 202 ss. Al respecto vase tambin Etcheberry, El derecho ambiguamente Novoa, Curso de Derecho Penal Chileno, Tomo II, p. 228. Acerca de la jurisprudencia vase Etche-
penal en la jurisprudencia, Tomo II, pp. 220-221. berry, El derecho penal en la jurisprudencia, Tomo II, pp. 103 ss.

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En este sentido, basta atender a la siguiente consideracin ofrecida por Etcheberry: Como habr de verse ms abajo, este argumento est lejos de ser concluyente. Primero,
porque la reforma introducida por la ley 17.727, que entre otras cosas ampliara el
El sistema del Art. 509 del C. de Procedimiento Penal no recibe aplicacin si el margen de la rebaja correspondiente a uno o dos grados respecto de la pena (indivi-
rgimen del Art. 74 [del Cdigo Penal] resulta ms favorable al reo (acumulacin). Es sible) respectiva, vuelve posible una interpretacin de la disposicin, de acuerdo con
ste un caso en el cual, no obstante el empleo de la expresin "podr", la doctrina su texto actualmente vigente, que favorece el carcter obligatorio de la rebaja corres-
y la jurisprudencia concuerdan en que se trata de una regla obligatoria: debe [sic] pondiente. Pero tambin, en segundo trmino, porque precisamente bajo la redaccin
aplicarse el sistema del Art. 74 si es ms favorable al reo que el del Art. 509 del C. de original del art. 65 lo correcto era justificar una diferenciacin entre el carcter facul-
Procedimiento Penal.35 tativo de la rebaja con arreglo a esta disposicin, por un lado, y el carcter obligatorio

Resulta a lo menos curiosa la ductilidad de esta actitud favorable a entender como de la misma con arreglo a las reglas de los arts. 67 y 68. El examen pormenorizado de
obligatoria la aplicacin de la regla del art. 74 del Cdigo Penal, en caso de ser este punto tendr lugar cuando se revisen, cuidadosamente, algunos antecedentes de
sta ms favorable al condenado, a pesar de que las respectivas disposiciones de la historia fidedigna del establecimiento de esos artculos.38
los cdigos procesales emplean la misma expresin "podr", esto es, precisamente
la expresin cuyo uso en los arts. 65 y siguientes del Cdigo Penal supuestamente
4. Argumento histrico?
volvera imposible entender la rebaja de pena, habiendo varias atenuantes y ninguna
agravante, como obligatoria. Dado que ni la doctrina ni la jurisprudencia consideran A favor de la tesis del carcter facultativo de la rebaja de pena tambin se esgrime,
problemtica la interpretacin de los arts. 509 del Cdigo de Procedimiento Penal y finalmente, un argumento que apela a la historia fidedigna del establecimiento de los
351 del Cdigo Procesal Penal como reglas que imponen la aplicacin del rgimen del arts. 65 y siguientes del Cdigo Penal.39 El argumento descansa en una referencia
art. 74 cuando ello es ms favorable al condenado, cabe concluir que la interpreta- inicial al acta de la sesin N 19 de la Comisin Redactora del Cdigo Penal, en la cual
cin de los respectivos incisos de los arts. 65 y siguientes, referidos a la concurrencia consta que en la redaccin del art. 68 originalmente propuesta se habra empleado la
de varias atenuantes sin agravantes, como reglas que vuelven obligatoria la rebaja de expresin "los tribunales impondrn la pena inmediatamente inferior [...] en el grado
pena correspondiente, tampoco puede resultar problemtica. que corresponda [...]", lo cual sugerira, entonces, que la regulacin originalmente
aprobada contemplaba expresamente el carcter obligatorio de la rebaja de pena, lo
El argumento exegtico pretendidamente favorable a la tesis de la discrecionalidad de
cual, sin embargo, en definitiva habra sido abandonado. A esto se aade, ahora bien,
la rebaja de pena, por ende, resulta contradicho por las prcticas interpretativas de
las mismas autoridades doctrinales y jurisprudenciales que lo promueven. una referencia al acta de la sesin N 136, donde se lee lo siguiente:
En el art. 65 se limit la facultad del juez para bajar solo dos grados en vez de tres,
cuando concurran dos o mas circunstancias atenuantes calificadas, i se dej como
3. Argumento sistemtico?
facultativa esta reduccin, en lugar de establecer la obligacin para los tribunales de
A favor de la tesis del carcter enteramente facultativo de la rebaja de pona en caso hacerla en todo caso.40
de concurrir varias atenuantes y ninguna agravante tambin se suele esgrimir, sin De esta indicacin se pretende extraer la consecuencia de que la decisin legislativa
embargo, un argumento de orden sistemtico, cuya exposicin cannica se encuentra en definitiva adoptada habra consistido, para la totalidad de los casos de concu-
en las sendas notas publicadas por Miguel Schweitzer en relacin con dos de los rrencia de varias atenuantes y ninguna agravante, en el establecimiento de una rebaja
pronunciamientos ms importantes de la Corte Suprema al respecto.36 El argumento puramente facultativa. Pero es manifiesto que la conclusin no se sigue. Pues en el
consiste en poner en relacin las reglas pertinentes de los arts. 67 y 68, relativas a acta de la sesin N 136, a diferencia del, de la sesin N 19, no se hallan referen-
la concurrencia de varias atenuantes sin agravantes, de una parte, y la regla de la cias al art. 68, sjno slo al art. 65. Y como se ver ms abajo, en el contexto de la
segunda parte del art. 65, cuya formulacin original (anterior a la modificacin de fundamentacin de la tesis contraria al carcter facultativo de la rebaja de pena, esa
la disposicin por medio de la ley 17.727, de 1972) haca posible una rebaja de precisin resulta fundamental, en atencin a cul era originalmente la redaccin del
un grado de la pena (indivisible) asignada al delito a condicin de que en el hecho art. 65, con anterioridad a su reforma en el ao 1972.
concurriera una "circunstancia atenuante muy calificada", de otra. Dado que sera
indudable que la rebaja prevista por el art. 65 (bajo su formulacin original) slo poda
ser tenida por facultativa para el tribunal, la conclusin tendra que ser, entonces, que
la rebaja prevista por los arts. 67 y 68 tambin tendra que serlo. Esto, porque nadie
pensara que "la forma verbal de futuro del verbo transitivo 'poder' empleada por el
legislador en esta disposicin [el art. 65] es distinta de la utilizada en el art. 68".37

35 Etcheberry, Derecho Penal Parte General, Tomo II, p. 118. 38 Vase infra, IV.3.
36 Vase Revista de Ciencias Penales, Tomo VI (1944), p. 207; y Tomo XV (1956), N 1, p. 90. En el mismo sentido 39 Vase la nota de Schweitzer en Revista de Ciencias Penales, Tomo VI (1944), p. 208. En igual sentido Etcheberry,
Etcheberry, Derecho Penal Parte General, Tomo II, pp. 185 ss. Derecho Penal Parte General, Tomo II, pp. 186-187.
37 Schweitzer, en Revista de Ciencias Penales, Tomo VI (1944), p. 207. 40 Cdigo Penal de la Repblica de Chile y Actas de las Sesiones de la Comisin Redactora (1974), p. 494.

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IV. LA TESIS DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA REBAJA DE PENA POR - en estricto paralelismo, por ejemplo, a la manera en que la compensacin racional
CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES de atenuantes y agravantes debe hacerse "graduando el valor de unas y otras".
Nada de lo anterior, sin embargo, modifica el hecho de que la mejor interpretacin
disponible de las disposiciones legales aqu pertinentes se traduce en la tesis de que
1. Observacin preliminar: la distincin entre discrecionalidad en sentido fuerte y el hecho mismo de la rebaja, ms all de su quantum, no es discrecional en sentido
discrecionalidad en sentido dbil * alguno - esto es, ni en sentido fuerte, ni en sentido dbil -, de modo que la tesis
reza: concurriendo a lo menos dos circunstancias atenuantes y ninguna agravante, el
La defensa de la tesis del carcter enteramente facultativo de la rebaja de pena tribunal est en todo caso obligado a rebajar la pena correspondiente, a lo menos en
concurriendo varias atenuantes y ninguna agravante descansa en una determinada un grado.
comprensin de las respectivas reglas de concrecin o modificacin del marco penal
aplicable como reglas que haran posible una alteracin discrecional de tal marco por
parte del rgano jurisdiccional competente. En trminos procesales, esta discrecio- 2. El argumento sistemtico
nalidad se traducira en que la renuncia a efectuar tal rebaja en ningn caso podra
Segn ya se sugiriera, la interpretacin de los arts. 65 y siguientes del Cdigo Penal
constituir una infraccin de ley que influyese sustancialmente en lo dispositivo del
en el sentido de que, concurriendo dos o ms atenuantes (y ninguna agravante), la
fallo respectivo, de modo tal que el ejercicio de esa facultad sera inmune a una
pena a imponer necesariamente ha de reducirse en uno o ms grados, se ve apoyada
eventual impugnacin a travs de un recurso de casacin o nulidad, segn el sistema
por una consideracin sistemtica elemental. Lo que en tales casos se plantea no es
procesal de que se trate.
slo si la pena ha de rebajarse o no, sino tambin cuntos grados ha de comprender
Esto se deja reformular en trminos de que la comprensin dominante (en la doctrina y esa rebaja. El hecho de que la ley emplee la expresin "podr" es consistente, por lo
la jurisprudencia) de las reglas en cuestin les atribuye el efecto de otorgar al tribunal tanto, con que el quantum de la rebaja sea variable, en el sentido de que el mismo
- recurriendo aqu a la terminologa de Ronald Dworkin - un ejercicio de discrecin depende de cul sea el nmero y la entidad de las atenuantes concurrentes. El tribunal
en un sentido fuerte.41 Es decir, que de conformidad con tales reglas el tribunal no competente, de este modo, puede decidirse (fundadamente) por una rebaja de uno o
estara sujeto a estndar normativo alguno al decidir si da lugar o no la rebaja de ms grados, segn cuntas atenuantes concurran y cul sea su peso respectivo, pero
pena, en cualquier grado que sea, por concurrir dos o ms atenuantes sin agravantes. el tribunal debe, en todo caso, decidirse por una rebaja.
Lo cual quiere decir, a su vez, que el tribunal por definicin no podra equivocarse -
Esta ltima consideracin es consistente, a su vez, con una consideracin ms general
en el sentido de aplicar erradamente el derecho - al decidir dar lugar o no a la rebaja
acerca de la estructuracin del proceso de determinacin de la pena frente a la concu-
de pena correspondiente.
rrencia de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.44 Tanto el art. 66
Lo anterior es importante, porque es necesario diferenciar este sentido en que cabe como el art. 67, as como tambin el art. 68 establecen, en su respectivo inc. 1, que
hablar de discrecin judicial, por un lado, del sentido en que puede decirse,que.en la de no concurrir agravantes y atenuantes el tribunal puede recorrer toda la extensin
aplicacin de cualquier estndar normativo que sea en alguna medida indeterminado del marco penal correspondiente. A contrario, entonces, de concurrir agravantes o
siempre cabra reconocer un momento de discrecionalidad, por otro. De ser ste el atenuantes, la determinacin de la pena ha de sujetarse a las reglas enunciadas en los
caso, el trmino "discrecin" estar siendo usado en un sentido dbil, esto es, en el incisos siguientes de cada uno de esos artculos. Esto significa que de concurrir una o
sentido de "que, por alguna razn, las normas que debe aplicar un funcionario no se ms de esas circunstancias, la regla aplicable no es, en todo caso, la expresada en el
pueden aplicar mecnicamente, sino que exigen discernimiento".42 inc. 1 del art. respectivo - haciendo abstraccin aqu del art. 65, que slo consta de
un inciso. Qu debe hacer el tribunal en un caso tal se encuentra establecido en las
Y es justamente ste el sentido en que ha de entenderse el carcter "discrecional" de reglas expresadas*en los incisos siguientes de cada uno de esos artculos.
la rebaja (obligatoria) de pena en caso de concurrir varias atenuantes y ninguna agra-
vante: con arreglo a las reglas respectivamente aplicables, el tribunal "puede" rebajar El inc. 2 del art. 66 dispone que concurriendo una sola atenuante (y ninguna agra-
la pena en uno dos o aun tres grados, "segn sea el nmero y entidad de dichas vante) el tribunal debe imponer la pena correspondiente (que ser una compuesta
circunstancias" (art. 66 inc. 3, art. 67 inc. 4 y art. 68 inc. 3).43 Pues la determina- de dos indivisibles) en su grado mnimo; el inc. 2 del art. 67 dispone, a su vez, que
cin de si, en atencin al nmero y la entidad de las atenuantes concurrentes, la pena concurriendo una sola atenuante (y ninguna agravante) el tribunal debe imponer el
debe ser rebajada slo en un grado, o bien en dos o aun tres (en el caso del art. 68), mnimum de la pena, esto es, una pena que se encuentre dentro de la mitad inferior
constituye una determinacin que el tribunal debe adoptar ejercitando discernimiento del marco correspondiente; y el inc. 2 del art. 68, finalmente, dispone para el mismo
caso que el tribunal no puede imponer el grado mximo de la pena. (Concurriendo una
sola agravante y ninguna atenuante, la regla correspondiente se invierte.) Ahora bien,
41 Dworkin, Los derechos en serio (1984), pp. 83 ss., 85-86. el inc. 3 del art. 66, el inc. 4 del art. 67 y el inc. 3 del art. 68 se encuentran refe-
42 Ibid, p. 84.
43 Que el art. 65, segunda parte, no incorpore esa misma clusula se explica, como habr de verse todava, por el 44 Este argumento se encuentra cabalmente desarrollado en la nota de Quezada a la sentencia de la Corte Suprema en
sentido de la disposicin bajo su formulacin original, que slo prevea una rebaja de un grado. contra C.S.L., en Revista de Ciencias Penales, Tomo XV (1956), N 1, pp. 91-92.

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ridos a casos en que concurren dos o ms atenuantes (y ninguna agravante). Por ende, (o aumentar) la pena en los casos y conforme a las reglas que se prescriben en los
la posibilidad de recorrer toda la extensin del marco penal se encuentra excluida artculos siguientes, entre los cuales figuran los que son objeto de este anlisis.45
en tales casos, dada la interpretacin a contrario del inc. 1 de cada artculo. Pero
Y el propio Quezada complementaba esta observacin apuntando a la consecuencia
entonces tampoco resulta aplicable la consecuencia fijada en los respectivos incisos
interpretativa que tendra que seguirse del hecho de que la regulacin reconozca rele-
2 de los arts. 66, 67 y 68, pues las reglas ah expresadas se encuentran circunscritas
vancia autnoma a la concurrencia de una sola atenuante para la concrecin (favo-
a casos en que concurre "una sola atenuante" (sin agravantes). Luego, la solucin
rable al condenado) del marco penal respectivo:
aplicable ha de encontrarse en los incisos especficamente referidos a los casos de
concurrencia de dos o ms atenuantes, los cuales, empero, contienen la forma verbal Y como observacin general acerca de esto hay que manifestar que al reglamentar el
"podr". Pero si se observa que en estos incisos se establece ms de una cuanta de juego de las atenuantes, el Cdigo Penal ha atribuido importancia, cumpliendo un
rebaja posible (en uno o ms grados), el uso de esa forma verbal resulta enteramente objetivo manifestado desde que se discuta la redaccin del Proyecto, a la existencia
compatible con que la rebaja no sea facultativa, sino obligatoria para el tribunal. As de una sola atenuante aislada (artculos 66, 67 y 68), de manera que mayor valor ha
se obtiene, en definitiva, la misma tesis: la discrecin (en sentido dbil) es relativa a de otorgarse a la concurrencia de dos o ms atenuantes y ausencia de agravantes que
cul de las consecuencias alternativas ha de tener lugar, esto es, al nmero de grados a la de una sola.46
en que ha de tener lugar la rebaja, pero no a si ha de tener lugar una rebaja. Esto
ltimo es obligatorio para el tribunal. Es decir, dado que la concurrencia de una sola atenuante lleva aparejada la conse-
cuencia de una modificacin, por va de restriccin, del marco penal aplicable - tal
A este respecto, es especialmente importante atender a la regla del inc. 2 del art. 67, como lo disponen los respectivos incisos 2 de los arts. 66, 67 y 68 -, entonces la
ya mencionada, que ordena la imposicin de la pena (de un grado de una divisible) concurrencia de dos o ms atenuantes ha de tener, a fortiori, un efecto de rebaja
en su mnimum en caso de concurrir una sola atenuante (y ninguna agravante). O de pena, que es precisamente la rebaja en uno o ms grados prevista por las reglas
sea: si concurre slo una atenuante, el tribunal debe imponer la pena establecida en correspondientes.
la respectiva norma de sancin, en su mnimum; es decir, el tribunal est obligado
En la doctrina favorable a la tesis del carcter puramente facultativo de la rebaja de
a reducir el marco penal aplicable a su mitad inferior, tal como dispone el inc. 3
pena cabe hallar un intento de respuesta a este argumento de orden sistemtico. La
del mismo artculo. Para el caso en que concurran dos o ms atenuantes (y ninguna
formulacin de este intento de respuesta la ofrece Etcheberry, quien procura hacerse
agravante), la regla aplicable ya no es la del inc. 2, sino la del inc. 4, de acuerdo
cargo de la objecin consistente en que la tesis del carcter puramente facultativo de
con la cual el tribunal puede rebajar la pena en uno o dos grados, segn el nmero
la rebaja de pena conllevara dejar en peor situacin al imputado respecto de quien
y la entidad de las mismas. Ahora bien, si el inc. 2 del art. 67 dispone que concu-
concurren dos o ms atenuantes frente a aquel respecto de quien slo concurre una
rriendo una sola atenuante (y ninguna agravante) necesariamente debe imponerse el
mnimum de la pena establecida en la correspondiente norma de sancin, entonces atenuante. Dice Etcheberry que esta objecin
resulta inadmisible interpretar el inc. 4 del mismo artculo en el sentido^del otorga- es ms aparente que real, ya que de ningn modo podra el tribunal recorrer toda la
miento de una facultad discrecional respecto de la rebaja de pena. extensin de la pena. A falta de regla directa, debe aplicarse la misma que para el
caso de concurrir una atenuante sin agravantes, o sea, se impide aplicar el mximo de
Lo anterior significa que las reglas de los distintos incisos de los arts. 66, 67 y 68
han de ser entendidas como reglas recprocamente excluyentes, dada la incompati- la pena [...].47
bilidad de sus respectivos presupuestos de aplicacin. As, la regla que hace posible Pero Etcheberry parece no estar plenamente consciente del costo que trae consigo
que el tribunal recorra toda la extensin del marco penal correspondiente, que presu- esta tentativa de sortear el problema. Pues lo que su argumento supone es que concu-
pone que en el hecho no concurren atenuantes ni agravantes, no resulta aplicable en rriendo dos o m*atenuantes y ninguna agravante, si el tribunal decidiera - en uso de
casos en que concurran una o ms atenuantes o agravantes, pues a estas situaciones la facultad enteramente discrecional que la ley supuestamente le reconoce - no dar
se encuentran referidas las reglas de los incisos posteriores de cada artculo, segn lugar a la rebaja de pena en a lo menos un grado, nos encontraramos en una situa-
corresponda. Es decir, entre las reglas expresadas en cada uno de esos incisos cabe cin de "falta de regla directa". Es decir, nos encontraramos ante una laguna legal,
reconocer una relacin de alternatividad o mutua exclusin, tal como ya lo apun- que Etcheberry propone salvar, entonces, recurriendo a la regla aplicable al caso en
tara Quezada en su nota crtica a la decisin de la Corte Suprema recada en contra que slo concurre una atenuante. Pero sta es una regla que, atendida la estructura
C.S.L: sistemtica de la regulacin, manifiestamente no concierne el caso de cuya solucin
aqu se trata (lo cual implica que su aplicacin slo podra ser analgica).
[...] la existencia de esos incisos normativos de situaciones diferentes, constituye una
demostracin de que no pueden interpretarse los incisos 4 del artculo 67 y 3 del Atribuir una laguna a una regulacin que parece, por el contrario, prever de modo
artculo 68 del modo amplio que se expresa en el fallo de casacin, porque aquellos sumamente preciso y diferenciado cules son los presupuestos de aplicacin de cada
no complementan a los ltimos. El inciso 2 del artculo 67 tiene vida independiente
respecto del inciso 4, como la tiene el inciso 2 del artculo 68 en cuanto al inciso 3.
45 Revista de Ciencias Penales, Tomo XV (1956), N 1, p. 92.
Cada inciso llena su cometido, realizndose el objetiv sealado en el artculo 62, que
46 fbid.
dice que las atenuantes (o las agravantes) se tomarn en consideracin para disminuir 47 Etcheberry, Derecho Penal Parte General, Tomo II, p. 186.

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una de las reglas especficas, tendra que despertar la sospecha de que la interpreta- el presente caso era necesario dejar algo de latitud a este respecto a la apreciacin
cin que conduce a esa postulacin de una laguna es sistemticamente defectuosa. P* prudencial de los jueces, para que califiquen aquellas circunstancias accesorias que
Y aqu es fundamental advertir que la nica razn por la cual Etcheberry llega, en pueden o no ser de la esencia de un delito.50
efecto, a postular tal laguna consiste en su resistencia a considerar una interpretacin
alternativa de las disposiciones en cuestin, a saber, precisamente una interpretacin ,,; Es claro que la discusin referida en modo alguno tena relacin con la cuestin
bajo la cual, concurriendo varias atenuantes (y ninguna agravante), la pena aplicable V aqu analizada. La latitud que se convino dejar a la apreciacin prudencial de los
ha de resultar de una rebaja, en uno o ms grados, del marco previsto por la respec- f jueces estaba referida al establecimiento de aquellas circunstancias modificatorias
tiva norma de sancin penal. " - atenuantes o agravantes - que pueden resultar ser inherentes al delito correspon-
diente, que es lo que actualmente regula el inc. 2 del art. 63 del Cdigo Penal. Pero
Justamente esta consideracin se halla formulada en la decisin de la Corte Suprema tampoco en el acta de la sesin N 136 encuentra apoyo la tesis del carcter faculta-
recada en contra E.M., que validara la tesis del carcter obligatorio de la rebaja a lo : tivo de la rebaja de pena. Acfu han de distinguirse las referencias a la redaccin del
menos en un grado: art. 65 de las referencias a la redaccin del art. 67. En cuanto a lo primero, se lee lo
Es lgica la interpretacin que acaba de darse porque, si as no se entendiera, o sea, siguiente:
si se reputase que es absoluta y totalmente potestativa la facultad del Tribunal' habra En el art. 65 se limit la facultad del juez para bajar solo dos grados en vez de tres,
que admitir -lo que no es aceptable- que pueden, sin inconveniente, resultar igual- cuando concurran dos o mas circunstancias atenuantes calificadas, i se dej como
mente penados algunos reos a quienes favorezca una circunstancia atenuante y otros facultativa esta reduccin, en lugar de establecer la obligacin para los tribunales de
que cuenten en su abono con dos, tres o ms de esas circunstancias.48 ; hacerla en todo caso.51
El absurdo d la conclusin contraria, as como lo implausible e inconveniente de Si bien este antecedente parecera ser concluyente a favor de la tesis del carcter
postular, como nica salida al absurdo, la existencia de una laguna legal, hablan facultativo de la rebaja - al menos en los casos regulados por el art. 65: concurrencia
directamente a favor de la tesis del carcter obligatorio de la rebaja de pena, a lo de dos o ms atenuantes respecto de un delito cuya pena sea una indivisible -, ello no
menos en un grado, en caso de concurrencia de varias atenuantes sin agravantes. es efectivo. Pues hay una inconsistencia entre el fragmento del acta recin citado y el
texto definitivo de la disposicin que fuera acordado en esa misma sesin, tal como se
encuentra reproducido a continuacin del fragmento en cuestin:
3. La historia fidedigna del establecimiento de los arts. 65 y siguientes del Cdigo
Penal Art. 65. Cuando la lei seala una sola pena indivisible, la aplicarn los tribunales
sin consideracin a las circunstancias agravantes que concurran en el hecho. Pero
Todava ha de desvirtuarse el argumento, ya reseado, de que la tesis del carcter si hai una circunstancia atenuante mui calificada, o dos o mas aun cuando no sean
puramente facultativo de la rebaja de pena por concurrencia de varias atenuantes calificadas i no concurren ninguna agravante, podrn aplicar la pena inmediatamente
encontrara apoyo en la historia fidedigna del establecimiento de las disposiciones inferior en grado a la escala respectiva.52
legales pertinentes. Recientemente, el argumento ha sido expuesto en los"siguientes
trminos: De acuerdo con el texto aprobado, tena sentido -en los trminos de la tesis aqu
defendida- establecer el carcter facultativo de la rebaja, puesto que la regla, en
Las principales razones a favor de esta interpretacin [= facultad enteramente discre- su formulacin original, slo contemplaba una rebaja de un grado. Esto se condice
cional]^son dos: i) el sentido literal de la posible de la norma, que utiliza la palabra enteramente con la tesis interpretativa segn la cual, habiendo posibilidad de rebaja
"podr"; ii) la historia fidedigna de su establecimiento, pues consta en las Actas en varios grados, la decisin sobre la rebaj de la pena en a lo menos un grado, no es
(Ses. CR, nmeros 19 y 136) que los comisionados quisieron dejar este asunto a discrecional en mpdo alguno. Aqu es fundamental tener presente que slo en virtud
la prudencia de los jueces, modificando en este sentido el art. 74 del Cesp [Cdigo de la reforma introducida por la Ley 17,727, de septiembre de 1972, la regla del art.
Penal espaol], que sirvi de base a nuestro art. 65 [...].49 65 del Cdigo Penal pas a contemplar la posibilidad de rebaja de pena en uno o dos
Ninguna de las actas de las sesiones citadas, sin embargo, contribuye al apoyo de la grados, prescindiendo de la exigencia, adems, de que las atenuantes en cuestin
tesis del carcter facultativo de la rebaja de pena. Considrese, primero el acta de la tuviesen que considerarse "muy calificadas". Y esa modificacin tiene que implicar
sesin N 19: entonces, por razones de congruencia sistemtica, que la decisin sobre la rebaja ya
no puede considerarse facultativa para el juez.
Puesto en discusin el art. 68, fue igualmente aprobado; sin embargo, el segundo
inc. de este art. suscit algn debate respecto a la calificacin de as circunstancias En relacin con el texto del art. 67, en el acta de la misma sesin se encuentra lo
que pueden agravar un delito i de aquellas que son inherentes a el. Finalmente, i a siguiente:
indicacin del seor Reyes i apoyado por el seor Altamirano, se convino en qu en

50 Cdigo Penal de la Repblica de Chile y Actas de las Sesiones de la Comisin Redactora, p. 279.
48 Revista de Ciencias Penales, Tomo VI (1944) p. 204. 51 Ibid, p. 494.
49 Matus y van Weezel, en Politoff y Ortiz (dir.), Texto y Comentario del Cdigo Penal Chileno, Tomo I, p. 360. 52 ibid.

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Con respecto al art. 67, se modific el inc. 2 establecindose la regla de que cuando 11, circunstancia 1a, de otra.56 La manera de satisfacer esta exigencia hermenutica
hai circunstancias i la pena sealada consta de un solo grado, los tribunales no apli- consiste en entender que para que se configure la atenuante de eximente incompleta
carn el mximum; i si consta de dos o mas, tampoco impondrn el mayor; porque basta con que se cumpla alguno de los requisitos de la eximente respectiva, mientras
si se obliga en estos casos a imponer el mnimum como lo haca el proyecto, puede que la circunstancia de eficacia excepcional del art. 73 presupone que se satisfaga la
suceder que un gran criminal se libre de la pena merecida i reciba un castigo pequeo mayora de sus requisitos, aunque no todos. Esto, en el entendido de que las condi-
por obrar en su favor una circunstancia atenuante de escasa importancia. Vale mas ciones de aplicacin de la eximente respectiva se dejen fraccionar al modo de una
dejar al juez la latitud que la modificacin permite, prohibindole solo por el efecto de pluralidad.de requisitos, esto es, que se trate de una "eximente compuesta".57
la atenuacin que llegue hasta el lmite mas elevado de la pena.53
Sobre esta base, Quezada introduce la importante sugerencia de que la presencia de
Luego, la referencia tiene por objeto la regla del inc. 2 del art. 67, en trminos tales los requisitos copulativos de una eximente compuesta trae consigo tantas atenuantes
que el reconocimiento de la conveniencia de discrecin slo aparece ligado a la deter- como requisitos haya, al no completarse para generar la eximente, de manera que
minacin de la pena en los casos en que concurra una sola atenuante (sin agravantes) habremos de hallarnos en un caso de obligatoriedad de rebaja en casos de igual natu-
o una sola agravante (sin atenuantes). En este punto, la historia del establecimiento raleza que los de los incisos que se estn comentando'.
de las disposiciones en cuestin no favorece en modo alguno la tesis de la rebaja
facultativa. Es decir: "los incisos que se estn comentado", que son el inc. 4 del art. 67 y el
inc. 3 del art. 68 - a los cuales es enteramente asimilable el inc. 3 del art. 66 -,
De la revisin de las actas, por ende, no se obtienen antecedentes concluyentes a son aquellos relativos a casos en que concurren dos o ms atenuantes (y ninguna
favor de una u otra tesis,54 de modo que la cuestin ha de decidirse por argumentos agravante), en circunstancias que los casos a que se refiere el art. 73 seran de igual
primariamente sistemticos. Y tal como ya se ha sugerido, estos argumentos hablan naturaleza. Esto, porque el art. 73 exige que concurra la mayora de los requisitos de
decisivamente a favor de la tesis del carcter obligatorio de la rebaja en al menos un una eximente, en circunstancias que concurriendo varios requisitos de una misma
grado. eximente podra entenderse configurado igual nmero de atenuantes, con arreglo al
art. 11, circunstancia 1a, en la medida en que cada requisito satisfecho se conside-
rara aisladamente.
4. El argumento relativo al art. 73 del Cdigo Penal
As, por ejemplo, en el caso de que alguien alegue haber actuado en legtima defensa,
En su resea crtica del pronunciamiento de la Corte Suprema recado en contra mas sin que se satisfaga el requisito de la falta de provocacin suficiente de quien
C.S.L., Quezada aportaba una serie de argumentos adicionales a favor de la tesis del se defiende (art. 10 N 4, circ. 3a), entonces se ve cumplida la mayor parte de los
carcter obligatorio de la rebaja de pena en los casos que aqu interesan, los cuales requisitos de la eximente (an incompleta). Ahora bien, suponiendo que tampoco se
ameritan ser considerados. El primero de estos argumentos concierne la regla del hubiese satisfecho el requisito de la necesidad racional del medio empleado (art. 10
art. 73 del Cdigo Penal, tradicionalmente entendida como una que establece una N 4, circ. 2a),.en tal caso de todas formas se habra configurado una atenuante por
"circunstancia modificatoria de eficacia excepcional".55 " ' eximente incompleta. Pues en tal caso seguira siendo reconocible una accin efec-
Dispone el art. 73 que "[s]e aplicar [...] la pena inferior en uno, dos o tres grados al tuada en defensa propia (art. 10 N 4 inc. 1) frente a una agresin ilegtima de otro
mnimo de los sealados por la ley" en caso que falte alguno de los requisitos de una (art. 10 N 4, circ. 1a), lo cual bastara para la configuracin de la atenuante por la
eximente de responsabilidad de las previstas en el art. ICTdel Cdigo Penal, "siempre eximente incompleta. Luego, un caso en que se satisfacen dos de los requisitos que
que concurra el mayor nmero de ellos". El argumento de Quezada apunta a poner el art. 10 N 4 establece para la eximente a ttulo de legtima de defensa, es un caso
en relacin la regla del art. 73 con la regla del art. 11, circunstancia 1a, del Cdigo en que, de aplicarse aisladamente la regla del art. 11 N 1 frente a cada uno de los
Penal, que establece una atenuante general para los casos de eximentes incompletas, requisitos cumplitlos, cabra reconocer tantas atenuantes configuradas como requi-
esto es, los casos en que se presenta alguna de las circunstancias del art. 10 sin que sitos satisfechos; es decir: dos atenuantes.58 Y ese mismo caso, desde el punto de
concurran todos los requisitos necesarios para la correspondiente eximente de respon-
sabilidad. Dado que la configuracin de una eximente incompleta constituye, por ese 56 Al respecto vase Novoa, Curso de Derecho Penal Chileno, Tomo II, pp. 17-18.
solo hecho, una circunstancia atenuante, que como tal podr tener relevancia para la 57 El problema que plantea la pregunta de si tal divisibilidad de los requisitos es aplicable a todas o slo a algunas de
determinacin de la pena correspondiente de conformidad con los arts. 65 y siguientes las eximentes del art. 10 no necesita ser considerado aqu. A favor de la restriccin a eximentes que constan (expl-
citamente) de requisitos diferenciados, Novoa, ibid; Etcheberry, Derecho Penal Parte General, Tomo II, pp. 17 ss.;
del Cdigo Penal, segn sea el caso, el principio de interpretacin til - esto es, la Cury, Derecho Penal Parte General, p. 478. En contra, con matices, Labatut, Derecho Penal, Tomo I, pp. 210-211;
exigencia de que en la interpretacin de una disposicin legal se asigne a sta algn Garrido, Derecho Penal Parte General, Tomo I, pp. 186-187.
efecto prctico - obliga a interpretar el art. 73 de un modo tal que quepa reconocer 58 Esto supone, ciertamente, rechazar el punto de vista segn el cual uno de los varios requisitos de la eximente en cues-
tin tuviera que contar como su "requisito esencial", sin cuya concurrencia no cabra plantear siquiera la pregunta
una diferencia entre sus condiciones de aplicabilidad, de una parte, y las del art. por la configuracin incompleta de la eximente. As Novoa, Curso de Derecho Penal Chileno, Tomo II, pp. 18-19;
Etcheberry, Derecho Penal Parte General, Tomo II, p. 16; Garrido, Derecho Penal Parte General, Tomo I, p. 186. En
contra de esta nocin de un solo requisito esencial habla, en primer trmino, que esa nocin no encuentra apoyo
53 Cdigo Penal de la Repblica de Chile y Actas de las Sesiones de la Comisin Redactora, p. 494.
alguno en el texto legal. Pero ms decisivamente an, en segundo trmino, esta nocin carece de sentido en atencin
54 Vase Fernndez, Cdigo Penal de la Repblica de Chile Explicado i Concordado (1899), Tomo I, p. 193. al fundamento de una eximente como la legtima defensa. Pues la eximente de la legtima defensa constituye, desde
55 Revista de Ciencias Penales, Tomo XV (1956), N 1, pp. 92-93. un punto de vista dogmtico, una causa de justificacin, esto es, una regla que vuelve jurdico-penalmente permisible

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vista de la regla del art. 73, es un caso en que lo procedente es una rebaja obligatoria de la regla del art. 103, a travs de su remisin a las reglas de los arts. 65 y siguientes,
de pena. descansa en que stas, para el caso de concurrencia de varias atenuantes y ninguna
De esta manera, el efecto genrico de la concurrencia de varias atenuantes tiene que atenuante prescriben - y no meramente autorizan - una rebaja de pena. Es posible
ser, por exigencia de congruencia sistemtica, una rebaja obligatoria de pena. Pues reconocer, sin embargo, dos eventuales objeciones a este argumento, las cuales deben
si el art. 73 establece una rebaja obligatoria de pena "en uno, dos o tres grados", y ser clarificadas y, en definitiva, desechadas.
la descripcin correcta de los casos a que se refiere el art. 73 es equivalente a la de Una primera cuestin problemtica parece consistir en que el art. 103 habla de que
casos de concurrencia de varias atenuantes (aisladamente consideradas), entonces ha el hecho en cuestin ha de entenderse revestido de dos o ms atenuantes "muy cali-
de concluirse que la rebaba de pena prevista por las respectivas reglas de los arts. 67 ficadas". Pues esto podra interpretarse en el sentido de que la sola concurrencia
y 68 tambin es obligatoria. de varias atenuantes y ninguna agravante no bastara, de conformidad con los arts.
65, 66, 67 y 68, para que el tribunal quedase obligado a efectuar una rebaja de
5. El argumento relativo a la "media prescripcin" pena. Para v la obligatoriedad de la rebaja en caso de una "media prescripcin" - as
podra continuar la objecin - sera necesario que esas atenuantes tuviesen adems el
Un ulterior argumento adelantado por Quezada tambin favorece la tesis del carcter carcter de "muy calificadas", sin que esto figure, empero, dentro de las condiciones
obligatorio de la rebaja.59 El argumento apela a la regla del inc. 1 del art. 103 del de aplicacin de las reglas de los arts. 65 y siguientes.
Cdigo Penal, que regula los efectos de la as llamada "media prescripcin", la cual Una tal interpretacin, sin embargo, sera manifiestamente errnea. Pues ella desco-
representa, a su vez, una circunstancia atenuante de eficacia excepcional. La regla en nocera que en la redaccin original del art. 65, segn ya se mostrara, s figuraba la
cuestin se encuentra referida a casos en que el responsable de un delito se presenta expresin "una atenuante muy calificada". En su versin original, la regla del art.
o es hallado antes de que se cumpla el plazo de la respectiva prescripcin de la 65, referida a casos en que la pena aplicable es una sola indivisible, prevea la posi-
accin penal o de la pena, segn se trate, pero habiendo ya transcurrido la mitad bilidad de una rebaja de pena en un grado en caso de concurrir una atenuante muy
de ese mismo plazo. En tal situacin, el hecho ha de entenderse "revestido de dos o calificada, o bien dos o ms atenuantes que no tuviesen esa entidad. Puesto que
ms circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante", debindose antes de la reforma del ao 1972 la rebaja disponible era de un solo grado, tena
aplicar entonces "las reglas de los arts. 65, 66, 67 y 68 sea en la imposicin de la sentido entender que la rebaja era facultativa, ya sea que concurriera una atenuante
pena, sea para disminuir la pena ya impuesta".
muy calificada, o varias no calificadas. Ahora, justamente para hacer obligatoria, y no
La alternativa de la ltima clusula de la disposicin se explica en atencin a que el facultativa, esa rebaja de un grado en caso de una "media prescripcin" tratndose
art. 103 regula tanto el caso de una "media prescripcin" de la accin penal como el de un delito cuya pena correspondiente fuera una sola indivisible, tena sentido que el
caso de una "media prescripcin" de la pena. En este segundo caso, lo que corres- art. 103 dispusiese que el hecho deba entenderse revestido de dos o ms atenuantes
ponde es rebajar la pena ya impuesta, y precisamente en el sentido de la aplicacin muy calificadas. Lo importante es que esta ltima situacin, de hecho, no se encon-
de las reglas de los arts. 65 y siguientes; en el primer caso, tratndose de. la "media traba prevista como tal bajo el art. 65 en su versin original. Pues ste prevea la posi-
prescripcin" de la accin penal, lo que corresponde es imponer la pena en el sentido bilidad de rebaja en un grado en caso de concurrir una sola atenuante muy calificada,
de la aplicacin de las reglas de esos mismos artculos. Ahora bien, si en el caso de la o bien varias atenuantes, aun cuando no muy calificadas. Luego, la regla del art. 103
"media prescripcin" de una pena ya impuesta lo que corresponde es rebajar esa pena expresa que en atencin a esa regulacin, que prevea una rebaja facultativa, la rebaja
en tanto el hecho debe entenderse revestido de dos o ms atenuantes y de ninguna tena que convertirse en obligatoria.
agravante, entonces lo mismo ha de valer tratndose de la "media prescripcin" de la Lo anterior quiere decir que el uso de la expresin "muy calificadas", en el contexto
accin penal.
del art. 103, para.caracterizar las atenuantes de las cuales tiene que entenderse reves-
Lo importante es que todo lo anterior presupone, de hecho, que el efecto de las reglas tido el hecho en casos de "media prescripcin", slo tena sentido frente a la regla
de los arts. 65, 66, 67 y 68, en caso de concurrencia de varias atenuantes y ninguna originalmente establecida en el art. 65. Pues los arts. 66, 67 y 68 prevn una rebaja
agravante, justamente consiste en una rebaja obligatoria de pena. Es decir, el sentido de pena en caso de que concurran varias atenuantes, sin que rija aqu la exigencia de
que ellas sean muy calificadas. Mas en virtud de la reforma del ao 1972, la redac-
cin del art. 65 dej de contener la expresin "muy calificada", y pas a prever una
una accin (tpica) que de lo contrario resultara antijurdica, y en tal medida punible. Para la justificacin de una
rebaja de pena en uno o ms grados en caso de concurrencia de dos o ms atenuantes
accin tpica a ttulo de legtima de defensa, todos los requisitos de sta son igualmente relevantes, esto es, son
igualmente "esenciales". Lo nico que se expresa en el reconocimiento de una eximente incompleta como atenuante ("a secas"). En atencin a las razones ya esgrimidas, eso significa que la rebaja de
es un reconocimiento de que la satisfaccin de alguno de los presupuestos de una eximente puede ameritar una mori- pena tiene que entenderse obligatoria, ai menos en un grado. Y por eso, a partir de
geracin del reproche penal correspondiente. Y es enteramente posible que esa morigeracin se justifique en un caso
en que falle el requisito de una agresin ilegtima - entendido como la exigencia de una agresin, actual o inminente,
la reforma del ao 1972 ha perdido relevancia el hecho de que el art. 103 emplee la
contra un bien jurdico individual -, por tratarse, por ejemplo, de un ataque a un bien jurdico colectivo, o bien de una expresin "atenuantes muy calificadas".
agresin puramente putativa (as Cury, Derecho Penal Parte General, pp. 477-478, lo cual ciertamente no debe ser
entendido en trminos de una legtima defensa [completa] putativa, pues en tal caso el correspondiente error podra La segunda dificultad que debe enfrentar el argumento a favor del carcter obligatorio
operar ya excluyendo el dolo), satisfacindose, en cambio, el requisito de la necesidad racional del medio empleado. de la rebaja de pena por referencia a la regla del art. 103 est constituida por el
59 Revista de Ciencias Penales, Tomo XV (1956), N 1, p. 92.

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intento, emprendido por Schweitzer, de ofrecer una interpretacin alternativa.50 Segn reglas imponen una rebaja obligatoria de pena en uno o ms grados "segn sea el
Schweitzer, la regla del art. 103 no tendra por efecto una rebaja obligatoria de pena nmero y entidad de dichas circunstancias [atenuantes]".
en todos los casos en que hubiese transcurrido el tiempo suficiente para una "media
prescripcin", sino que su alcance sera mucho ms limitado. En efecto, la rebaja
obligatoria de una pena ya impuesta slo procedera en dos situaciones: primero, en 6. El argumento relativo al art. 359 N 4 del Cdigo de Procedimiento Penal
caso de que la sentencia condenatoria hubiese aumentado la pena correspondiente en
Existe un ltimo argumento, tambin de orden sistemtico, que cabe esgrimir a
un grado, por haber estimado concurrentes dos o ms agravantes; y segundo, en caso
favor de la tesis de la obligatoriedad de la rebaja de pena, prevista en los arts. 65 y
de que la sentencia condenatoria hubiese impuesto el grado mximo previsto por la
siguientes del Cdigo Penal, en caso de concurrir varias atenuantes y ninguna agra-
ley, por haber estimado que no concurriran agravantes ni atenuantes.
vante. Se trata de una puesta en relacin de esas disposiciones, por una parte, con
Esta propuesta interpretativa es deficiente. En primer lugar, porque la misma slo el art. 359 N 4 del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, por otra.62 Esta ltima
parece aplicable, de entrada, a casos de "media prescripcin" de una pena ya disposicin establece que corresponde otorgar la libertad provisional, de oficio o a
impuesta por sentencia condenatoria previa, sin dar cuenta, en absoluto, de que la peticin de parte, y bajo caucin suficiente, a todo imputado como autor, cmplice
regla tambin es aplicable a casos de "media prescripcin" de la accin penal corres- o encubridor de cualquier delito, siempre que, "por las circunstancias atenuantes
pondiente - esto es, a casos en que por definicin no existir una sentencia condena- que concurran o por las que resten una vez compensadas ellas con las agravantes
toria ya pronunciada cuya eventual modificacin pudiera venir en consideracin. del caso", la pena correspondiente sea inferior a aquellas enunciadas en el N 1 del
mismo artculo - a saber, a las penas de presidio, reclusin, confinamiento, extraa-
Y en segundo lugar, porque si el efecto de la regla consistiera, de hecho, en aqul que
miento y relegacin menores en su grado mximo.
pretende atribuirle la interpretacin de Schweitzer, entonces el art. 103 tendra que
exhibir un tenor literal distinto del que efectivamente exhibe. Pues si el efecto de una Ahora bien, esta regla slo tiene sentido en el entendido de que, de conformidad con
"media prescripcin" tuviese que limitarse a la rebaja de pena (ya impuesta) que fue las reglas pertinentes del Cdigo Penal, la pena haya de ser obligatoriamente rebajada
objeto de un aumento en un grado por haberse estimado concurrentes varias agra- en caso de que concurran varias circunstancias atenuantes sin agravantes, o bien en
vantes, o bien a la rebaja de una pena impuesta en el mximo del marco correspon- caso de que concurran varias atenuantes que prevalezcan tras la compensacin entre
diente por no haberse estimado concurrentes agravantes ni atenuantes, entonces el la totalidad de las atenuantes y agravantes concurrentes.63 Pues slo as cabe entender
art. 103 tendra que haberse formulado con una terminologa que de hecho condujese que la regla del Cdigo de Procedimiento Penal asuma que en caso de concurrencia
a ese efecto. Y para eso habra sido suficiente que el art. 103 dispusiera que el hecho de atenuantes la pena que eventualmente corresponda imponer tenga que (y no mera-
ha de entenderse revestido de ninguna agravante as como de una (sola) atenuante. mente "pueda") ser menor que aquellas indicadas en el art. 359 N 1. Es decir, la
Pues en tal situacin - es decir, sin concurrir agravante alguna y concurriendo una consideracin de esta regla de procedimiento tambin lleva a la conclusin de que
sola atenuante -, y de conformidad con las reglas del inc. 2 del art. 66, del inc. 2 la nica interpretacin admisible de los arts. 65, 66, 67 y 68 del Cdigo Penal, en
del art. 67 y del inc. 2 del art. 68, el tribunal queda impedido de imponer siquiera" lo relativo a casos de concurrencia de dos o ms atenuantes y ninguna agravante, se
la pena correspondiente en su mximo (debiendo, por lo dems, imponerla en su traduce en que la rebaja de pena correspondiente resulta obligatoria, y no facultativa,
mnimo en caso de tratarse de una pena compuesta de varias indivisibles [art. 66 inc. para el tribunal competente.
2] o de un solo grado de una divisible [art. 67 inc. 2]).
Cabe apuntar, finalmente, que la regla del art. 359 N 4 del Cdigo de Procedimiento
Por lo tanto, si el art. 103 emplea una terminologa que excede aquella que habra Penal tiene un significado adicional. Pues esta regla pone de manifiesto que, en
bastado para producir el efecto que la interpretacin de Schweitzer pretende atribuirle, caso en que por concurrencia de varias atenuantes y varias agravantes sea necesario
entonces el principio de interpretacin til exige atribuirle un alcance congruente con proceder a su compensacin racional (de conformidad con los arts. 66 inc. 4, 67
esa terminologa. (Esto, adems de que las reglas que prevn el efecto de determi- inc. 6 y 68 inc. 5), las reglas expresadas en los incisos correspondientes han de
nacin de la pena con que Schweitzer pretende delimitar el alcance del art. 103 son ser aplicables segn cul sea el resultado de esa compensacin. Y si el resultado de
reglas que no resultan aplicables a casos de concurrencia de varias atenuantes sin la compensacin es que prevalecen dos o ms atenuantes una vez descartadas las
agravantes.61) Ahora bien, la terminologa empleada por el art. 103 es una termino- dems atenuantes y agravantes concurrentes, entonces ha de precederse obligatoria-
loga que vuelve aplicables las reglas especficamente referidas a casos de concu- mente a la rebaja de pena prevista por esas reglas.
rrencia de varias atenuantes y ninguna agravante. Y tal como se ha mostrado, esas

60 Vase Revista de Ciencias Penales, Tomo XV (1956), N 1, p. 90. En igual sentido Yuseff. La prescripcin penal, pp.
164-165.
61 Esto significa que el argumento de Schweitzer, consecuentemente desarrollado, tendra que llevar a la tesis de que
la aplicacin de las reglas referidas a la-concurrencia de una sola atenuante y ninguna agravante habra de ser 62 As ya en la nota de Quezada, Revista de Ciencias Penales, Tomo XV (1956), N 1, p. 93.
analgica, tal como sostiene Etcheberry. Pero esa tesis a favor de la aplicacin analgica de tales reglas presupone 63 La opinin contraria se encuentra en la nota de Schweitzer, ibid, pp. 90-91, quien meramente reitera, sin embargo,
constatar, como Etcheberry lo hace explcito, que habra una laguna legal. Y esta afirmacin, segn ya se demostr, la interpretacin de los arts. 67 y 68 de conformidad con la cual la rebaja de pena sera facultativa, la cual ya ha sido
es absurda. criticada.

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V. CONCLUSIONES valor, dada la divergencia entre el texto tenido a la vista en esas sesiones y el texto
en definitiva aprobado.
1. Las reglas de determinacin de la pena en caso de concurrencia de varias circuns- 9. La consideracin sistemtica de los arts. 73 y 103 del Cdigo Penal, as como del
tancias atenuantes son reglas de determinacin legal de la pena en sentido amplio, art. 359 N 4 del Cdigo de Procedimiento Penal, refuerza decisivamente la tesis
y no reglas de determinacin o individualizacin judicial de la pena. del carcter obligatorio de la rebaja de pena en caso de concurrencia de varias
atenuantes y ninguna agravante.
2. Estas reglas forman parte de un esquema regulativo altamente sistemtico, en
el marco del cual es posible identificar principios generales de valoracin de la
incidencia de atenuantes y agravantes. Uno de estos principios consiste en una
asimetra a favor del peso especfico de las circunstancias atenuantes frente a las
agravantes.
3. En la jurisprudencia y la doctrina absolutamente dominantes, salvedad hecha de
algunas notables excepciones, existe consenso acerca de que la rebaja de pena
prevista para casos de concurrencia de varias atenuantes y ninguna agravante sera
enteramente facultativa para el tribunal de fondo. Esta tesis supone que, en este
mbito especfico, los tribunales gozaran de discrecin en sentido fuerte para dar
lugar o no a la rebaja.
4. El argumento exegtico tradrcionalmente esgrimido a favor de esta tesis es abier-
tamente fallido, pues el mismo desconoce que hay otras disposiciones legales, que
presentan un tenor literal enteramente semejante, las cuales son unnimemente
interpretadas en el sentido de expresar reglas que imponen deberes para el tribunal
competente.
5. El argumento sistemtico esgrimido a favor de esa tesis, que concierne la inter-
pretacin tradicional del art. 65 del Cdigo Penal, y que a su vez descansa en
un argumento que apela a la historia del establecimiento de las disposiciones en
cuestin, tambin es fallido. Pues el argumento est lejos de probar lo que tendra
que probar, desconociendo que, en lo fundamental, la referencia al art. 65 es hist-
ricamente equvoca. -, . . - - - " "
6. Para dar cuenta de la confusin implicada en la tesis imperante en la jurisprudencia
y la doctrina, es necesario clarificar la manera en que se entiende el concepto de
discrecin judicial. Esa tesis confunde una nocin (insensata) de discrecin en
sentido fuerte con una nocin (sensata) de discrecin en sentido dbil.
7. A favor de la tesis del carcter obligatorio de la rebaja de pena en caso de concu-
rrencia de varias atenuantes y ninguna agravante, habla un argumento sistemtico
incontestable. Cada uno de los incisos de los arts. 66, 67 y 68 regula una situacin
exclusivamente comprendida en el inciso respectivo. Las nicas reglas referidas a
la situacin de concurrencia de varias atenuantes y ninguna agravante prevn una
rebaja de pena en uno o ms grados. Que tales reglas dispongan que el tribunal
"podr" dar lugar a la rebaja en uno o ms grados se explica porque el quantum de
la rebaja procedente es variable: uno o ms grados. Pero la rebaja misma de pena,
en al menos un grado, no es facultativa, sino obligatoria para el tribunal.
8. La historia fidedigna del establecimiento de los arts. 65 y siguientes del Cdigo
Penal en nada contradice el argumento anterior. Todas las referencias usuales a las
actas de la Comisin Redactora del Cdigo Penal son equvocas. Y en particular,
la referencia a las sesiones relativas al establecimiento del art. 65 carece de todo

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