RENATA PORTO ADRI

O PLANEJAMENTO DA ATIVIDADE ECONMICA

COMO DEVER DO ESTADO

PROGRAMA DE ESTUDOS PS-GRADUADOS EM DIREITO

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
SO PAULO/2007
 RENATA PORTO ADRI

O PLANEJAMENTO DA ATIVIDADE ECONMICA

COMO DEVER DO ESTADO

Tese apresentada Banca Examinadora do

Programa de Estudos Ps-Graduados em Direito da
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, com
vistas obteno do ttulo de Doutora em Direito do
Estado, sob orientao da Prof Dr Lcia Valle
Figueiredo.

SO PAULO/2007
 RENATA PORTO ADRI
O PLANEJAMENTO DA ATIVIDADE ECONMICA COMO DEVER DO ESTADO

Tese apresentada Banca Examinadora do

Programa de Estudos Ps-Graduados em
Direito da Pontifcia Universidade Catlica de
So Paulo, como exigncia parcial para
obteno do grau de Doutora em Direito do
Estado..

_______, ___ de ______________ de ________

Local data

BANCA EXAMINADORA

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Nome, Titulao, Instituio

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conceito/nota assinatura

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Nome, Titulao, Instituio

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conceito/nota assinatura

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conceito/nota assinatura
Ao Luigi, filho amado, que suportou a espera e a distncia em prol deste trabalho.

Aos meus pais, Jos Renato Adri e Lysete Felgar Adri,

protetores e incentivadores desta misso.
 Agradecimentos

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo que, como academia e como

espao de relaes humanas, est presente em minha vida desde os anos em que
a adolescncia terminava. Sua marca e ser inesquecvel.

Ao Programa de Estudos Ps-Graduados em Direito, local por excelncia para

o exerccio da reflexo deste trabalho.

Professora Doutora Lcia Valle Figueiredo que, como orientadora, em todo o

nosso percurso, me enriqueceu com o alto teor de seu conhecimento cientfico,
oferecendo-me sua pacincia e sua generosidade.

Doutora Sandra Akemi Shimada Kishi, Procuradora Regional da Repblica, e ao

querido colega de gabinete, Jos Raimundo Sampaio que, pelo esprito de
companheirismo e amizade, contriburam, indiscutivelmente,
para a realizao efetiva de meus estudos.

Aos Professores Mrcio Cammarosano e Clovis Beznos presentes em minha vida

acadmica sempre me auxiliando com extrema solicitude.

minha tia materna, Dr Jlia Antonietta Simes Felgar,

sempre atenta forma e compreenso de meu texto.

Patrcia Pessoa, aluna e amiga, pelos prstimos inestimveis de pesquisa.

Nilma de Castro Abe e ao Jos Marcos Lunardelli, pela generosa ateno

oferecida construo desta tese.

Aos Doutores Cludio Saltini e Jos Eduardo Afonso e ao Professor Marcelo Dantas,
pelos cuidados conferidos em prol de minha sade mental e fsica.
Alcanada a fase do Estado Democrtico de Direito
com sua pretenso de ampliao da esfera pblica
de deciso como elemento de legitimao, mas
tendo em considerao a extenso e complexidade
do transformar-se os propsitos postos ao poder
pblico em realidade na vida de cada um, ganham
destaque as idias e os instrumentos de
planejamento. Fato que o crescimento das
indeterminaes sempre um elemento de angstia
do homem gera nele a pretenso de domar o
futuro pela aplicao de seus (ainda poucos)
conhecimentos empricos ou cientficos. Mais ainda,
a vaidade do homem inspira nele o convencimento
de que, diferentemente de Cassandra, antevendo o
futuro, poder nele intervir, redirecionando-o
segundo seus propsitos e convenincias. A isso,
eufemisticamente denominamos planejamento.

Vanice Lrio do Valle (2005, p. 21)

RESUMO: Esta tese foi construda a partir das inquietaes que, gradativamente, no
decorrer de toda uma trajetria acadmica, constituram os elementos provocadores
da busca de conhecimento. Partindo da premissa de que o planejamento tema de
Direito, firmamos nosso foco no artigo 174 da Constituio da Repblica de 1988,
analisando o planejamento que se coloca de forma clara como necessrio e
intrnseco atividade econmica. Os caminhos foram sendo percorridos mediante
bibliografia formada por preclaros autores e estudiosos da mesma temtica.
Partimos do pressuposto de que haveria um equvoco semntico na compreenso
do referido dispositivo constitucional. Por conseguinte, o objeto deste estudo o
planejamento econmico como uma ao imprescindvel definio das polticas do
Estado, vinculando sua existncia ao teor do texto constitucional e analisando como
sua ausncia pode gerar implementao de polticas pblicas inadequadas ou por
sua ineficincia ou por sua omisso. Para o desenvolvimento deste estudo, buscou-
se traar o cenrio poltico, social e econmico no qual o planejamento deve buscar
seus objetivos, colocando-o como dever do Estado e no como mera faculdade. O
planejamento econmico no uma ao isolada; significa um esforo para a
definio das metas, dos recursos e do tempo na busca da obteno de resultados
desejveis ao bem-estar da coletividade. Elaborar planos viveis uma forma de
caminhar na direo de viver um Estado Democrtico de Direito. A exposio de
motivos para a elaborao do plano que veicula o planejamento um instrumento
que permite avaliar a ao dos rgos e entidades envolvidos e suas respectivas
funes, de molde a possibilitar o controle do rgo Judicirio. Durante os estudos,
um fato se colocou como inconteste reflexo: as agncias reguladoras so
instrumentos cuja criao, no ordenamento jurdico brasileiro, decorreu de um
imediatismo poltico, resultante da ausncia de um planejamento econmico efetivo,
eficiente e eficaz. Ao trmino das pesquisas, constatou-se que o sistema regulatrio,
mediante a ao das agncias reguladoras, no se apresenta com garantias de
universalidade e de transparncia. Em sntese, esta tese apresenta uma releitura do
artigo 174 da CR/88, na perspectiva de concretizar efetivamente os ditames
constitucionais e legais, idealizando uma sociedade democrtica, mais justa e
humanizada.

Palavras-chave: CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988; ORDEM ECONMICA;

INTERVENO ESTATAL NO DOMNIO ECONMICO; PLANEJAMENTO
ECONMICO; AGNCIAS REGULADORAS.
ABSTRACT: This thesis is grounded on the uneasiness that throughout an entire
academic path has gradually established the driving elements to the pursuit of
knowledge. Based on the assumption that planning is a matter of Law, we focused
on the article 174, caput, clause 1 of the 1988 Federal Constitution, analyzing the
subject as it was undoubtedly set as necessary and intrinsic to the economic activity.
The work was carried out by the aid of a bibliography comprehending renowned
authors and scholars on this matter. This work was based on the assumption that
there would be a semantic mistake in the understanding of the referred constitutional
article. Therefore, the object of this study is: economic planning as a necessary
action to the definition of the states policies, bounding its existence to the
constitutional text and analyzing how its absence can cause the implementation of
improper public policies, due to its inefficiency or to its negligence. In order to
develop this study, the political, social and economic scenario was developed, in
which planning should seek its aim, not as a mere choice of the State, but as a duty
of the State. Economic planning is not an isolated action. It implies an effort to set
goals, gather resources and time, aiming desirable results for the welfare of society.
To set feasible plans is a way of marching towards life in the Democratic Rule of Law.
The explanatory memorandum that draws planning guidelines is an instrument that
allows evaluation of the actions performed by the involved agencies and entities as
well as their relating functions, making it possible for the Judiciary to control them.
During the studies, a fact rose incontestable: the creation of regulatory agencies,
within the Brazilian legal framework, is due to a political urge as a result of the lack of
an effective, efficient and efficacious economic planning. By the end of the research,
it was verified that the regulatory system, through the actions of the regulatory
agencies, does not offer the assurances of universality and transparency. In short,
this thesis puts foward a new view on the article 174, caput, clause 1 of the 1988
Federal Constitution, in the hope of achieving effectively the constitutional and legal
rules, having as ideal a more fair and humanized democratic society.

Key-words: FEDERAL CONSTITITION OF 1988; ECONOMIC ORDER; STATE

INTERVENTION IN THE ECONOMIC ORDER; ECONOMIC PLANNING;
REGULATORY AGENCIES.
 SUMRIO
INTRODUO ...................................................................................................................................... 10

CAPTULO 1 DA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988 E DA ORDEM ECONMICA .......... 15

1.1 DA CONSTITUIO ENQUANTO SISTEMA E DE SUA FORA NORMATIVA ........................ 17
1.2 DAS DIMENSES, ELEMENTOS, CRITRIOS E MTODOS DE INTERPRETAO
CONSTITUCIONAL .................................................................................................................... 26
1.2.1 Dimenses interpretativas .................................................................................................. 27
1.2.2 Elementos de interpretao ................................................................................................ 28
1.2.3 Critrios de interpretao ................................................................................................... 30
1.2.4 Mtodos de interpretao ................................................................................................... 32
1.3 DA ORDEM ECONMICA NA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988................................ 33

CAPTULO 2 DA INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO.................................. 45

2.1 DA INTERVENO ESTATAL BREVES NOES HISTRICAS ........................................... 45
2.2 DA INTERVENO ESTATAL NO DOMNIO ECONMICO, CONFORME A CONSTITUIO
DA REPBLICA DE 1988............................................................................................................. 60
2.2.1 Do Estado e da Economia................................................................................................... 64
2.2.2 Das relaes de mercado e da finalidade pblica............................................................... 76
2.2.3 Do Direito e da Economia em suas racionalidades............................................................. 81

CAPTULO 3 DA FUNO ESTATAL DE PLANEJAR ..................................................................... 94

3.1 NOES ELEMENTARES............................................................................................................. 94
3.2 DO DIREITO COMPARADO .......................................................................................................... 100
3.3 BREVE HISTRICO BRASILEIRO ............................................................................................... 103
3.4 DA DEMOCRACIA E DO PLANEJAMENTO ................................................................................. 107
3.5 DO PROCESSO POLTICO E DO PLANEJAMENTO .................................................................. 112
3.6 DO DIREITO, DAS FINANAS E DO PLANEJAMENTO .............................................................. 116
3.7 DA ECONOMIA DE MERCADO E DO PLANEJAMENTO ............................................................ 123
3.8 DIFERENTES ESPCIES DE PLANEJAMENTO......................................................................... 126
3.8.1 Do planejamento urbanstico ............................................................................................... 126
3.8.2 Do planejamento ambiental ................................................................................................. 129
3.8.3 Do planejamento e da Lei de Responsabilidade Fiscal ....................................................... 131
3.8.4 Do planejamento e das parcerias pblico-privadas (PPP)................................................... 133

CAPTULO 4 DA FUNO ESTATAL DE PLANEJAR A ATIVIDADE ECONMICA ..................... 139

4.1 DO PLANEJAMENTO NO ARTIGO 174 DA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988............ 139
4.2 DAS POLTICAS PBLICAS E DO PLANEJAMENTO ECONMICO .......................................... 149
4.2.1 Da exposio de motivos: justificativa vinculante ................................................................. 159
4.3 DA VISO PRAGMTICA DA AUSNCIA DE PLANEJAMENTO ECONMICO: A CRIAO
DAS AGNCIAS REGULADORAS ............................................................................................... 172
4.3.1 Da gnese das agncias reguladoras ou autoridades administrativas independentes ....... 174
4.3.1.1 Breves consideraes sobre a experincia regulatria na Inglaterra, nos Estados
Unidos da Amrica (EUA) e na Frana .................................................................... 174
4.3.1.2 O surgimento do rgo regulador no ordenamento jurdico brasileiro .................. 180
4.3.2 Do regime jurdico do rgo regulador .............................................................................. 192
4.3.3 Da regulao e da concorrncia .......................................................................................... 202

SNTESE CONCLUSIVA ...................................................................................................................... 214

BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................................... 222

ANEXO A - Das Constituies Brasileiras (artigos com os termos interveno e desenvolvimento).. 235
ANEXO B - Relatrio de Pesquisa Jurisprudencial do STF sobre a teoria da reserva do possvel......... 245
ANEXO C - Lei Complementar 95/1988 e Decreto 4176/2002........................................................................... 251
ANEXO D - Exposio de Motivos artigo 21, XI da CR/1988 ......................................................................... 253
ANEXO E - Registro de dados do Artigo 174 pela Assemblia Nacional Constituinte de 1988 ................... 258
 10

INTRODUO

Sempre tivemos a preocupao de interpretar a Constituio da Repblica

de 1988 (CR/88), desde o seu prembulo, para compreender sob qual gide
normativa e, mais, sob qual ideologia e princpios iramos nos nortear.
O tema escolhido diz respeito ao planejamento econmico, enquanto
ao estatal garantidora do desenvolvimento nacional (artigo 3, inciso II, da CR/88),
e sua relevncia na execuo da atividade econmica do Estado (artigo 174 da
CR/88).
Foram nossas inquietaes: a constatao de que haveria um equvoco
semntico no artigo 174, caput e 1 da CR/88, pois a funo de planejar precede as
funes de regular e fiscalizar a atividade econmica e que planejar um dever
estatal; a verificao da inexistncia do planejamento econmico desde a
implementao dos II e III Planos Nacionais de Desenvolvimento (o primeiro
aprovado pela Lei n 6151 de 4 de dezembro de 1974 e que deveria vigorar no
perodo de 1975 a 1979 e o segundo, que deveria viger de 1979 a 1984, no entrou
em vigor); as conseqncias da ausncia do desenvolvimento e crescimento
econmico do pas; a adoo de solues imediatistas (planos econmicos) para
conter a inflao; as diversas modificaes constitucionais, dentre elas, a criao do
rgo regulador, cuja ausncia de viso planejadora trouxe pontos de conflito com
as normas constitucionais vigentes.
A definio constitucional (artigo 174, 1 da CR/88) da lei como veculo
introdutor do plano que traduz o processo de planejamento econmico e a definio
normativa (Lei Complementar n 95/88 e Decreto n 4176/02) da existncia da
exposio de motivos como sua justificativa, nos levou a defender a fora vinculante
desta ltima, para efeito de controle judicial dos atos legislativos e executivos.
Identificamos, numa viso pragmtica, a correlao lgica entre o
planejamento econmico, ou melhor, a ausncia dele e a provvel ineficincia e
ineficcia das agncias reguladoras, em especial, no tocante ao exerccio da
competncia normativa.
Problematizando-o, partimos de algumas assertivas colhidas da
interpretao sistemtica das normas constitucionais, quais sejam, as limitaes ao
 11

poder estatal no mbito da ordem econmica (artigos 170, 173 e 174 da CR/88),
diante do fundamento da livre iniciativa (artigo 1, inciso IV da CR/88); os atos
polticos envolvidos na ao de planejar; a introduo de institutos jurdicos em
nosso ordenamento jurdico sem a observncia do planejamento; a j referida
equivocada construo semntica do artigo 174 (caput e 1) da Constituio da
Repblica de 1988 e a ausncia da funo estatal de planejar a ordem econmica e
a ausncia de definio clara da atribuio normativa dos rgos e/ou entidades da
Administrao Pblica.
Ressaltemos que a origem de nossa inquietude perpassa a dcada de
1990, quando foi implementado o Plano Nacional de Desestatizao (cujo cerne
consiste na redefinio do papel do Estado, dentre outras hipteses, como agente
regulador, seguido da edio de inmeras Emendas Constituio da Repblica de
1988, com destaque para as Emendas 8 e 9, ambas de 19951, que instituram o
rgo regulador), at chegar aos dias de hoje, quando questionamos a ausncia
de planejamento econmico e a criao e o papel das agncias reguladoras no
contexto institucional do Estado.
Este trabalho, enquanto um momento de estudo e reflexo, presta-se a
dialogar com diversas opinies de preclaros interlocutores, utilizando-as como nossa
referncia terica, para, ento, apresentarmos nossas definies e anlises
pertinentes aos tpicos abordados.
Dessa forma, buscamos aproximar a teoria jurdica escolhida, a
interpretao de aspectos concretos (com especial enfoque para as agncias
reguladoras e sua competncia normativa) e a jurisprudncia pertinente que visam a
esclarecer como uma funo constitucional, no caso a de planejar, pode ser ao
mesmo tempo to necessria e to relegada para vincular os agentes polticos, de
tal forma que respeitem e viabilizem os fundamentos e objetivos firmados nos artigos
1 e 3 da Constituio da Repblica de 1988.
Isso porque julgamos que a inobservncia de tais fundamentos gera uma
regulamentao ineficaz, inviabilizando a prestao eficiente de servios essenciais,
bem como a implementao de polticas pblicas.

1
EC 08/1995 fez adio ao artigo 21, inciso XI e a EC 09/1995 acrescentou ao artigo 177 o 2.
 12

Buscamos, pois, respaldo na teoria da reserva do possvel, construda

pela jurisprudncia do Colendo Supremo Tribunal Federal, como expresso do
dever-poder de atuao estatal e em conformidade com os primados da
Constituio. Todavia, a responsabilizao decorrente do referido controle est
tratada de forma pontual, pois, de per si, ensejaria a elaborao de outra tese, dada
sua relevncia.
Passamos, assim, a expor o complexo textual desta tese. Inicia-se o
trabalho por esta introduo, seguida pelo primeiro captulo que delimita seu
enfoque na Constituio de 1988, enquanto sistema e sua fora normativa; a
necessidade de conhecermos as dimenses, os elementos, os critrios e os
mtodos de interpretao constitucional; a ordem social institucionalizada, onde
abordamos o significado do homem no cenrio social e o desenvolvimento da ordem
jurdica.
A aproximao com a ordem econmica prescrita na Constituio da
Repblica de 1988, conceituando-a para melhor compreendermos as diferenas e
integraes possveis entre Estado e domnio econmico, pretendeu definir os
contornos da interveno estatal nesse domnio, razo pela qual foram identificados
os dispositivos pertinentes; tendo sido comentadas suas peculiaridades.
Integrando os dois primeiros captulos, buscamos assimilar as
racionalidades do Estado, da economia e do direito diante da ordem econmica, ou
seja, suas incidncias sobre a liberdade, a propriedade e alguns direitos
fundamentais dos indivduos. Com base na racionalidade econmica e na
racionalidade jurdica, realizamos a anlise da relao entre mercado e finalidade
pblica na Constituio da Repblica de 1988.
Verticalizando ainda mais o enfoque desta tese, no terceiro captulo
procuramos assinalar noes preliminares, resgatando conceitos tais como:
Planejamento, Planificao e Plano; seguimos distinguindo o ato poltico-
administrativo de planejar do ato legislativo que institui o plano dele decorrente e dos
demais atos normativos que instrumentalizam a execuo de um planejamento. Em
seguida, resgatamos consideraes que sinalizaram a existncia do planejamento
no direito comparado e trouxemos focos histricos da insero do planejamento em
diferentes sociedades, inclusive na brasileira. Em um movimento de buscar
conexes, remetemos a temtica do planejamento a um confronto com a
 13

democracia, com o processo poltico, com as finanas e com a economia de

mercado. Passamos a resgatar e cotejar, com auxlio de uma compilao dos
dispositivos constitucionais brasileiros que contm as expresses interveno,
desenvolvimento e planejamento, desde a Constituio do Imprio at hoje, para
traar uma linha ideolgica, poltica e jurdica da viso constitucional do
planejamento.
No quarto captulo, a partir do artigo 174 da CR/88, discutimos as
questes referentes s polticas pblicas e fazemos uma defesa de nossa viso a
respeito da ausncia de planejamento econmico, discorrendo sobre a ao
pragmtica subjacente criao, ao alcance e extenso da funo normativa
conferida s agncias ou rgos reguladores e um breve cotejo com a atuao do
Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE. Investigando o regime
jurdico da primeira autarquia e demonstrando como esta atribuio definida por lei
no confere transparncia, certeza e segurana jurdicas sociedade em geral,
afirmamos o descuido na importao de modelos que atendem s exigncias
econmicas internacionais, mas no se adaptam, na maioria das vezes, s
finalidades e aos objetivos para os quais foram institudos e, mais, queles princpios
previstos na Carta Constitucional.
O artigo 174 (caput e 1) da Constituio da Repblica de 1988
instrumento para o estudo, inclusive, para justificar o controle do rgo Judicirio
dos atos legislativos e dos atos executivos atinentes ao planejamento econmico,
por meio da vinculao exposio de motivos, que deve contemplar os
pressupostos da existncia e da validade da norma que est sendo introduzida no
sistema jurdico.
A nosso ver, a priori, nenhum instituto, rgo, entidade ou plano
governamental deve ser criado sem que sejam demonstradas as razes e as
finalidades afetas aos fundamentos e objetivos da Constituio da Repblica de
1988, por meio de nova forma de elaborao da exposio jurdica e econmico-
financeira de motivos (que os vincular).
Como ltimas consideraes, procuramos justificar os pressupostos e os
procedimentos que adotamos para atingir os objetivos que nos propusemos, alm de
enunciarmos, em sntese, as concluses a que este estudo nos permitiu chegar.
 14

Como contedo ps-textual, apresentamos a bibliografia, seguida de

cinco anexos comentados pela Autora, a saber: A) Compilao das Constituies
Brasileiras (artigos com os termos interveno e desenvolvimento); B) Relatrio
de Pesquisa Jurisprudencial no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a teoria da
reserva do possvel; C) Legislao relativa elaborao, redao, alterao,
consolidao e encaminhamento de ato normativo de mbito federal (Lei
Complementar n 95/1988 e Decreto n 4176/2002); D) Exposio de Motivos
referente ao procedimento legislativo da nova redao dada ao artigo 21, inciso XI,
da Constituio da Repblica de 1988; E) Registro de dados da introduo do artigo
174 pela Assemblia Nacional Constituinte de 1988.
Assim, pensamos ter colacionado discusses e apontamentos que
possam contribuir para aprimorar as fundamentaes at hoje propostas, sempre
com o escopo de beneficiar e agilizar as relaes jurdicas firmadas entre o cidado
e o Estado.
Finalmente, o que almejamos, por meio de uma viso integrativa do tema,
interpretar as prescries normativas (em especial aquelas relacionadas ao
planejamento - como garantia do desenvolvimento nacional -, interveno estatal
na ordem econmica e s agncias reguladoras) e buscar uma concepo unitria
do sistema jurdico vigente, a fim de compreender quais as implicaes e os efeitos
jurdicos que as decises polticas, relacionadas ao planejamento e regulao,
podem surtir na ordem econmico-social vigente.
Destarte, essa foi nossa pretenso.
 15

CAPTULO 1
DA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988 E DA ORDEM ECONMICA

O enfoque deste captulo concentra-se na relao humana, enquanto

pressuposto da existncia do convvio social, e sua influncia no desenvolvimento
da ordem jurdica, para, ento, procurar compreender os conceitos e as implicaes
colacionadas pela expresso ordem econmica.
O homem, enquanto ser social, no decorrer da histria, se auto-regulou2,
tendo sido compelido a refletir sobre seu comportamento para uma boa convivncia
social, passando, ento, a observar as regras da regulao social.
Na Antigidade Clssica a jurisprudncia direcionava o desenvolvimento
da ordem social, nas reflexes de Trcio Sampaio Ferraz Jnior (1994):

Tendo em vista o quadro cultural em que se desenvolveu o direito em nosso

pas, importante que retomemos as origens do pensamento jurdico
europeu (continental), o que nos conduz, de incio, a Roma antiga. [..] Na
Antiguidade Clssica, o direito (jus) era um fenmeno de ordem sagrada.
Em Roma, o ato de fundao do pensamento jurdico foi considerado como
decisivo e marcante na configurao da cultura romana, por tornar-se uma
espcie de projeto a ser revisto e ampliado no decorrer dos tempos. Foi esta
idia, transmitida de gerao em gerao, que delineou sua expanso na
forma de um imprio nico e singular. Assim, o direito, tido como forma
cultural sagrada, era o exerccio de uma atividade tica, a prudncia,
virtude moral do equilbrio e da ponderao nos atos de julgar. Nesse
quadro, a prudncia ganhou uma relevncia especial, recebendo a
qualificao particular de Jurisprudentia (TRCIO SAMPAIO FERRAZ
JNIOR, 1994, p. 56-57).

Naquele momento histrico, portanto, a jurisprudncia correspondia ao

quadro regulatrio geral (segurana, tributao), enquanto que a legislao
restringia-se regulao de matrias muito especiais (restries liberdade).
Essa opo de que falamos tem como matriz a liberdade, a qual, diante
de um cenrio de sociabilidade onde h inelutvel interdependncia entre os
homens, fica mitigada diante da observncia das regras atinentes organizao de
sua convivncia, bem como racionalidade e moralidade.
Dessa forma, compelido a decidir, fez-se imprescindvel:

2
No sentido de regular, por si mesmo, resultado de ao recursiva que elimina determinadas disfunes.
 16

A reflexo sobre o comportamento mais produtivo (economia de esforo

com obteno de melhor resultado) e o mais indicado para a boa
convivncia social (reduzir a competio e o conflito logrando maior
cooperao), donde se dizer que a condio humana tem como
componentes necessrios lgica e tica. Mesmo quando se pretende
pr em xeque a racionalidade humana, essa prpria atitude ctica j
envolve o pressuposto da racionalidade e ao adotar-se uma posio ctica
em matria de moralidade, essa atitude j implica um juzo de valor (J.J.
CALMON DE PASSOS, 2003, p. 55).

Essa desejada sociabilidade esbarra nas divergncias entre os homens e

necessita de uma relao de poder para equacion-la, o que resulta na imposio
da institucionalizao de um sistema de diviso de trabalho social, muitas vezes
desigual, por ensejar favorecimento dos que detm o poder hegemnico. o que J.J
Calmon de Passos analisa como uma permanente tenso dialtica entre dominao
e cooperao, sujeio e insubmisso, regulao e emancipao.
Diante desses componentes, a estrutura da ordem social se unifica
conforme ensina Geraldo Ataliba (1966):

O carter orgnico das realidades componentes do mundo, que nos cerca,

e o carter lgico do pensamento humano conduzem o homem a abordar as
realidades que pretende estudar, sob critrios unitrios, de alta utilidade
cientfica e convenincia pedaggica, em tentativa de reconhecimento
coerente e harmnico da composio de diversos elementos em um todo
unitrio, integrado em uma realidade maior. A esta composio de
elementos, sob perspectiva unitria, se denomina sistema (GERALDO
ATALIBA, 1966, p. 4).

Nesse contexto, entendemos que h uma ligao indissolvel entre o

poltico e o jurdico, sendo estabelecido, como paradigma da modernidade, os
princpios da igualdade e da legalidade.
Politicamente, os homens consideram-se soberanos nas suas decises.
No entanto, para uma convivncia social pacfica e harmnica, houve a necessidade
de se submeterem s normas editadas pela vontade geral, de onde decorre a
exigncia de auto-regulao social.
J.J. Calmon de Passos (2003), ao repensar a Teoria da Constituio,
explicita:
Foram os postulados da democracia, da crena no direito racional e no
contedo normativo da razo prtica, a par da idia de sistema e sua
plenitude e coerncia o que inspirou o constitucionalismo, saber e
normatividade com pretenso de serem, ao mesmo tempo, raiz e sntese de
toda a juridicidade. A Constituio foi entendida como expresso dessa
totalidade. Filha do contratualismo, mas em tenso dialtica permanente
com a ideologia do progresso, por sua vez tambm em tenso dialtica com
 17

a necessidade terico-prtica da estabilidade da organizao poltica. Para

superar essas contradies, pensou-se a tcnica do poder de emenda pelo
Parlamento, mediante um processo qualificado de produo do direito a
nvel constitucional, a par da interpretao atualizadora dos tribunais
constitucionais, de tal modo constitudos que se mostrassem politicamente
sensveis e capazes para essa tarefa. Essas convices, precisamente,
que j no oferecem a solidez antiga, por motivo mesmo de estar em crise o
paradigma da modernidade (J.J. CALMON DE PASSOS, 2003, p. 61).

Dessa forma, objetivando estruturar uma ordem social, nos deparamos

com a vontade do homem (sujeita a divergncias), cujo fator de cooperao
imprescindvel para que possa ser definida, sendo acrescida (para sua legitimao)
de um mnimo de consenso indispensvel a ocasionar sua estabilidade e, assim, se
formar o sistema jurdico de uma dada sociedade.

1.1 DA CONSTITUIO ENQUANTO SISTEMA E DE SUA FORA NORMATIVA

O que a Constituio seno um sistema de normas e princpios que

regulam as relaes humanas de uma dada sociedade, formado pela observao da
realidade social e com significado cogente.
Descrevendo a fase moderna do constitucionalismo, J.J. Gomes Canotilho
(2002) esclarece que

[...] Por constituio moderna entende-se a ordenao sistemtica e racional

da comunidade poltica atravs de um documento escrito no qual se
declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder poltico.
Podemos desdobrar este conceito de forma a captarmos as dimenses
fundamentais que ele incorpora: (1) ordenao jurdico-poltica plasmada
num documento escrito; (2) declarao, nessa carta escrita, de um conjunto
de direitos fundamentais e do respectivo modo de garantia; (3) organizao
do poder poltico segundo esquemas tendentes a torn-lo um poder limitado
e moderado (J.J. GOMES CANOTILHO, 2002, p. 52).

Como sistema ou conjunto de normas, a Constituio pressupe a

conexo e a harmonia dessas entre si, bem como o respeito ao fim comum
perseguido, sendo marco obrigatrio para produo de outros comandos
infraconstitucionais.
A Constituio de um Estado, assim, considerada a lei fundamental que
contm normas (escritas ou costumeiras), reguladoras do comportamento humano
diante das diversas relaes (sociais, econmicas, polticas, religiosas, ambientais
etc.), reveladoras dos standards que dada sociedade almeja. Em nosso contexto, a
 18

causa criadora e modificadora o poder que emana do povo e em seu nome

exercido.
Articulando, ento, os enfoques poltico, jurdico e social, nos socorremos
da lio de Fbio Konder Comparato (2001), por esclarecer que a Constituio, ao
definir a Repblica Federativa do Brasil constituda como Estado Democrtico de
Direito, quis dizer que:

Democracia um governo de funes, no de dominaes que se traduz

num poder atribudo a algum em benefcio de outrem (...). O que marca a
funo no o ttulo de origem, mas a finalidade. O beneficirio da funo
pode ser pessoa determinada como os filhos, no ptrio poder, ou os
scios ou associados nas associaes ou sociedades de direito privado
ou ento indeterminado. neste ltimo caso que se pode, propriamente,
falar em funo social (FBIO KONDER COMPARATO, 2001, p. 340).

As mudanas decorrentes dos reflexos da contemporaneidade geram

impactos sobre a Constituio e, conforme j visto anteriormente, no se pode negar
a existncia de uma evoluo constitucional introduzida pelo legislador reformador,
pelos juzes, pelos tribunais constitucionais e pela doutrina.
Essa interpretao integrativa, adaptativa, criativa e permanente, que nas
palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2005) muito concorre para a
realizao da Constituio viva (aggiornamento), produz mutao constitucional.
Essa mutao constitucional, por sua vez, parece retomar a idia inicial
de que falamos de auto-regulao, no mais afeta apenas ao homem, nem mesmo
no mbito centrado da regulao social nas mos do Estado, mas, sim, aceitao
de uma pluralidade de centros de deciso, entidades institudas e dotadas de
competncia e capacidade, ainda que limitadas aos ditames constitucionais e legais.
Sintetiza, ento, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2005, p.109) tende a
se ampliar na conformao ps-moderna de um Estado Policntrico, (expresses
usadas por Massimo Severo Giannini e por Jacques Chevalier) e, por isso mesmo,
cada vez mais Policrtico3.
Konrad Hesse (1991) salienta que as questes constitucionais no so
questes jurdicas, mas, sim, polticas, na medida em que expressam as relaes
dos poderes dominantes de um pas, quais sejam: o poder militar, o poder

3
Especificamente denominados pelo Autor de centros de poder independentes: Bancos Centrais, os Tribunais
de Contas, os Ombudsmen, os Ministrios Pblicos, as entidades dotadas de auto-regulao etc.
 19

econmico, o poder social, o poder intelectual e o poder cultural, sendo os limites da

fora normativa da Constituio, a saber:

Se no quiser permanecer eternamente estril, a Constituio entendida

aqui como Constituio jurdica no deve procurar construir o Estado de
forma abstrata e terica.
[...]
Se as leis culturais, sociais, polticas e econmicas imperantes so
ignoradas pela Constituio, carece ela do imprescindvel germe de sua
fora vital. A disciplina normativa contraria a essas leis no logra
concretizar-se. Definem-se, ao mesmo tempo, a natureza peculiar e a
possvel amplitude da fora vital e da eficcia da Constituio. A norma
constitucional somente logra atuar se procura construir o futuro com base na
natureza singular do presente. Tal como exposto por Humboldt alhures, a
norma constitucional mostra-se eficaz, adquire poder e prestgio se for
determinada pelo princpio da necessidade. Em outras palavras, a fora vital
e a eficcia da Constituio assentam-se na sua vinculao s foras
espontneas e s tendncias dominantes do seu tempo, o que possibilita o
seu desenvolvimento e a sua ordenao objetiva. A Constituio converte-
se, assim, na ordem geral objetiva do complexo de relaes da vida (grifos
nossos) (KONRAD HESSE, 1991, p.18).

A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da

realidade, pois as condies histricas ocasionam uma relao de interdependncia,
alm das condies naturais, tcnicas, econmicas e sociais.
As concepes sociais de um determinado povo traduzem o substrato
axiolgico que influencia decisivamente a conformao, o entendimento e a criao
das proposies normativas.
Contudo, as condies que geram a realizao da norma constitucional
no se confundem com sua eficcia. A Constituio procura imprimir ordem e
conformao realidade poltica e social, apesar de estar determinada pela
realidade social e, ao mesmo tempo, ser determinante em relao a ela.
Da decorre a relevncia da idia ora proposta de que a pretenso de
eficcia da norma jurdica imprimir ordem e conformao realidade poltica,
econmica e social de um dado povo.
Para tanto, uma Constituio (Constituio jurdica) adquire fora
normativa quando logra realizar a pretenso que lhe foi conferida (Constituio
real) e cuja eficcia experimentada no mundo fenomnico.
Nesse ponto, recorremos, novamente, ao raciocnio de Konrad Hesse
(1991), antes de analisar com cautela as diversas possibilidades de produzirmos
uma interpretao normativa construtiva, definindo limites, cuja dinmica ser
 20

fundamental para se evidenciar a fora normativa da Constituio e, seguramente,

sua estabilidade:

A interpretao tem significado decisivo para a consolidao e preservao

da fora normativa da Constituio. A interpretao constitucional esta
submetida ao princpio da tima concretizao da norma (Gebot optimaler
Verwirklichung der Norm). Evidentemente, esse princpio no pode ser
aplicado com base nos meios fornecidos pela subsuno lgica e pela
construo conceitual. Se o direito e, sobretudo, a Constituio, tem a sua
eficcia condicionada pelos fatos concretos da vida, no se afigura possvel
que a interpretao faa deles tbula rasa. Ela h de contemplar essas
condicionantes, correlacionando-as com as proposies normativas da
Constituio. A interpretao adequada aquela que consegue concretizar,
de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposio normativa dentro das
condies reais dominantes numa determinada situao. Em outras
palavras, uma mudana das relaes fticas pode ou deve provocar
mudanas na interpretao da Constituio. Ao mesmo tempo, o sentido da
proposio jurdica estabelece o limite da interpretao e, por conseguinte,
o limite de qualquer mutao normativa. A finalidade (Telos) de uma
proposio constitucional e sua ntida vontade normativa no devem ser
sacrificadas em virtude de uma mudana da situao. Se o sentido de uma
proposio normativa no pode mais ser realizado, a reviso constitucional
afigura-se inevitvel. Do contrrio, ter-se-ia a supresso da tenso entre
norma e realidade com a supresso do prprio direito (KONRAD HESSE,
1991, pp. 22-23).

Dessa forma, dizemos que a interpretao construtiva fundamental para

manuteno da ordem jurdica vigente, sendo utilizada dentro de limites, mas cuja
dinmica constitui condio fundamental da fora normativa da Constituio e, por
conseguinte, de sua estabilidade, pois, na falta desta estabilidade, ser inevitvel a
ruptura daquela.
Ainda no mbito da interpretao, destacamos a definio de Celso
Antnio Bandeira de Mello (2006) sobre princpio:

[...] Compreende-se, outrossim, que a afirmao dos vrios cnones que

compem o regime administrativo estabelece ditames genricos para o
entendimento e interpretao do Direito Administrativo. Todos estes
princpios vigoram segundo determinadas condies, regulamentao e
limites, admitindo variantes, temperamentos e qualificaes particulares
vista do significado singular que assumem em funo da legislao
concernente aos diversos institutos do Direito Administrativo. Sem
embargo, desempenham o papel de guia; norte que orienta a
compreenso desta disciplina e radical que unifica e lhe d
organicidade e coeso (grifos nossos) (CELSO ANTNIO BANDEIRA DE
MELLO, 2006, pp. 90-91).

Em outras oportunidades, expressamos nosso interesse e ateno com

temas, cuja base terica a Constituio, os Princpios Constitucionais e a
 21

Interpretao Normativa4, razo pela qual temos uma tendncia, e porque no dizer,
a viciosidade positiva de recorrer a estas idias estruturais que, apesar da carga
conceitual, adiante nos sero profcuas.
Assim que um fato externo, entendido como elemento do sistema da
natureza, no pode ser considerado pura e simplesmente como algo jurdico. Um
fato como este s se jurisdiciza, ou seja, se transforma em um ato jurdico (lcito ou
ilcito), nos dizeres de Hans Kelsen (1985), quando o sentido objetivo que est
ligado este ato, ou seja, sua significao, passa a ter contedo jurdico.
O ser natural de um fato, tal como determinado pela lei da causalidade e
encerrado no sistema da natureza, no confere quele o poder de transformao. A
significao jurdica que este fato receber enviada por intermdio de uma norma,
a qual possibilitar a interpretao deste ato.
Quando enunciamos que determinada conduta humana constitui um ato
jurdico (ou antijurdico), estamos elaborando um juzo de valor que resultado de
uma interpretao especfica, a saber, de uma interpretao normativa. E assim,
podemos dizer que o contedo de um fato pode coincidir com o contedo de uma
norma5 vlida.
O contedo do dever-ser (ordem jurdica positivada) determinado pelo
ato de vontade assim determinado e, posteriormente, conhecido.
O dever-ser apresenta-se, portanto, no sentido subjetivo, quando reflete o
animus do ato de vontade praticado por um indivduo visando conduta de outrem
ou sentido objetivo, quando se exprime, por meio de uma norma vlida que vincule
os destinatrios, isto , atribua a algum competncia para execuo deste ato.
Interpretar, por assim dizer uma operao mental que acompanha o
processo de aplicao do Direito, processo que permite a progresso da norma
superior em face de outra norma inferior, alm de ensejar a fixao, por parte do
rgo jurdico, da aplicao do Direito, buscando sempre, por meio da interpretao,
o sentido da norma.

4
No decorrer da jornada acadmica entre o Mestrado e o Doutorado nos lanamos a escrever: Reflexes sobre
a funo reguladora das agncias estatais (RDA, n 226, outubro/dezembro de 2001, Renovar), Os Tribunais
Administrativos Tributrios e a possibilidade a apreciao de norma constitucional (1999, dissertao de
mestrado ainda no publicada), Princpio da Impessoalidade (obra coletiva coordenada pela Professora Lcia
Valle Figueiredo sob o ttulo: Princpios Informadores do Direito Administrativo, publicada pela NDJ em
setembro de 1997) e A Interpretao das Normas Tributrias (1996, monografia no publicada).
5
Hans Kelsen define norma como sendo um dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui o sentido um
ser.
 22

Ao se pretender interpretar uma lei, deve-se buscar o contedo da norma

individual e concreta. Como exemplos, a sentena judicial e a resoluo
administrativa, j que essa deduzida de uma norma geral.
Com base nessa deduo, podemos destacar diversas subespcies de
interpretao tais como: judicial, legislativa, dos tratados internacionais, das normas
jurdicas aplicadas, daqueles que devem apenas observar o Direito e a interpretao
da Cincia do Direito.
A questo se concentra na expresso verbal do comando normativo, que
pode apresentar discrepncia com relao verdadeira vontade do legislador ou
inteno das partes que realizam o negcio jurdico.
A vontade do legislador ou a inteno das partes pode no corresponder,
total ou parcialmente, s palavras que so expressas na lei ou no negcio jurdico.
Nessa ltima hiptese, a vontade do legislador ou a inteno das partes
correspondem pelo menos a uma das vrias significaes que a expresso verbal da
norma veicula.
Como vimos, existem vrias possibilidades de aplicao do Direito,
qualquer delas nos permite o enquadramento ou preenchimento da moldura
proposta por Hans Kelsen (1985, p. 366), o qual conclui se por interpretao se
entende a fixao por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado
de uma interpretao jurdica somente pode ser a fixao da moldura que
representa o Direito a interpretar e, conseqentemente, o conhecimento das vrias
possibilidades que dentro desta moldura existem.
H quem critique a jurisprudncia tradicional que objetiva extrair da
anlise interpretativa uma nica soluo correta quando da anlise de um caso
concreto. A adoo de uma norma individual para o preenchimento da moldura da
norma geral retrata, justamente, este carter indefinido de hipteses para o encontro
da soluo mais ajustada.
A justeza jurdico-positiva que se almeja est fundada na prpria lei,
permitindo que esse processo de interpretao iniciado pelo ato intelectual de
clarificao e compreenso d ensejo a uma escolha correta e justa relativa ao
Direito Positivo, dentre outras vrias.
Com efeito, devemos olhar para o ato de interpretao como uma
atividade jurdica fundamental, na qual o intrprete se conecta ao mundo social.
 23

inegvel que ao interpretar uma norma, onde h relao de causa e

efeito, no se pode desconsiderar o valor axiolgico associado s manifestaes
concretas que diante do fato jurdico se deparam com os modais obrigatrio,
proibido e permitido.
A interpretao, segundo Paulo de Barros Carvalho (2005), uma
atividade intelectual que se desenvolve luz de princpios hermenuticos, com a
finalidade de declarar o contedo, o sentido e o alcance das regras jurdicas.
De outra parte, a hermenutica a teoria que pesquisa os meios de
interpretao, enquanto que a interpretao aplica os princpios, frmulas e
instrumentos preconizados naquela, quando a anlise for nitidamente focalizada, ou
seja, houver a escolha de dispositivo legal que ser submetido quela atividade.
Portanto, a hermenutica o gnero de que espcie a interpretao, com seus
meios, critrios e dimenses.
Ensina Carlos Maximiliano (1941) que, no esforo de interpretao, antes
de ingressarmos no processo interpretativo, devemos verificar a autenticidade e
constitucionalidade do dispositivo que pretendemos interpretar; a chamada crtica,
a fim de evitar desgaste mental e perda do trabalho exegtico.
Paulo de Barros Carvalho (2005) acrescenta que esse exerccio de
verificao da autenticidade da prescrio ou da ordem judicial j nos permite
ingressar no terreno interpretativo, donde se conclui que esse momento est inserido
no processo de interpretao.
Quando o dispositivo a ser interpretado constitucional, ressalta Konrad
Hesse (1983):
No existe interpretao constitucional desvinculada dos problemas
concretos. Tambm a captao do problema pressupe um compreender
do intrprete, que por sua vez necessita de uma fundamentao terico-
constitucional. Com isso, a Teoria da Constituio vem a ser condio tanto
de compreenso da norma como do problema. Aos princpios da
interpretao constitucional corresponde a misso de orientar e encaminhar
o processo de relao, coordenao e valorizao dos pontos de vista ou
6
consideraes que devem levar soluo do problema (traduo livre)
(KONRAD HESSE, 1983, pp. 45 e 47-48).

6
[...] No existe interpretacin constitucional desvinculada de los problemas concretos. Tambin la captacin del
problema presupone un compreender del intrprete, que a su vez necesita una fundamentacin terico-
constitucional. Com ello, la Teora de la Constitucin deviene condicin tanto de la compreensin de la norma
como de la del problema. A los princpios de la interpretacin constitucional les corresponde la misin de
orientar y encauzar el proceso de relacin, coordinacin y valoracin de los puntos de vista o consideraciones
que deben llevar a la solucin del problema .
 24

Por meio da hermenutica jurdica, o texto legal representa apenas um

ponto de partida para a construo do sentido da mensagem legislada.
A interpretao extrada da lei, quando se profere uma sentena ou
quando se busca extrair da Constituio os comandos mais corretos, tarefa que
converge para a aplicao justa das leis.
A interpretao jurdica se revela como uma operao de conhecimento,
ou interpretao cognoscitiva, a qual enseja a escolha por parte do rgo aplicador
do Direito da melhor possibilidade dentre as reveladas, tanto para a produo de
uma norma de escalo inferior, como para a execuo de um ato de coero contido
na norma jurdica aplicada.
Quando se efetivar a escolha, estar-se- criando o Direito, pela via da
interpretao autntica. Quer dizer, o rgo jurdico que a aplica pode estabelecer
normas gerais, individuais e de execuo de uma sano. Assim, a interpretao
autntica aquela que vincula o rgo aplicador da norma jurdica, de tal sorte que
dela se extrair dever jurdico, direito subjetivo e, se prevista, a sano.
J a interpretao do Direito realizada pela Cincia Jurdica no pode ser
considerada autntica, por ser pura determinao cognoscitiva do sentido das
normas jurdicas. Ela no criao jurdica. Sua primordial funo a de
estabelecer as possveis significaes de uma norma jurdica. O ideal almejado
realizvel, e no realizado, face s plurissignificaes da maioria das normas.
A interpretao cientfica busca demonstrar autoridade legisladora (o
mesmo se diga s autoridades judiciais, no tocante s decises) as imprecises
tcnico-jurdicas da formulao das normas jurdicas, reduzindo a um mnimo
possvel a inevitvel pluralidade de significaes dos termos e aumentando o grau
de segurana jurdica.
Isso porque h necessidade, tambm, de se socorrer do contexto em que
aquele texto foi inserido, para que, realizada uma anlise pormenorizada de
captao dos valores envolvidos, se construa o contedo semntico da norma
jurdica capaz de regular as condutas intersubjetivas que disciplina.
Nas eloqentes palavras de Giuseppe Lumia (1993):

Por interpretao se entende, em geral, a atividade destinada a

compreender o significado de algo que funciona como signo de qualquer
outra coisa; atravs do signo, o intrprete chega ao designatum, ou seja, ao
objeto indicado pelo signo. Existe, pois, atividade interpretativa (ou
 25

HERMENUTICA) cada vez que existe atividade sgnica (ou SEMITICA)

[...] A interpretao jurdica consiste, pois, no reconhecimento do significado
da norma ou, como se diz, de seu alcance; seu fim chegar, atravs do
enunciado da norma, vontade daquele que a ditou ou daquele do qual ela
provm e, no caso da lei, a vontade do legislador, que pode ser tanto um
monarca ou um dspota absoluto como um parlamento. E posto que as
normas esto constitudas habitualmente por enunciados lingsticos, para
reconstituir a vontade do legislador (elemento PRAGMTICO) necessrio
partir do significado prprio das palavras (elemento SEMNTICO) de acordo
7
com sua conexo (elemento SINTTICO) (traduo livre) (GIUSEPPE
LUMIA, 1993, pp. 69-70).

Afirma-se, ento, que no h texto, sem contexto, pois a partir do

primeiro que sero desenvolvidos e formados os contedos significativos.
Segundo Eros Roberto Grau (1995), o texto, o preceito ou o enunciado
normativo alogrfico. No se completa em si mesmo ou na pretenso do
legislador. A completude do texto somente ocorre quando o intrprete lhe produz
um sentido.
Assim sendo, cabe ao intrprete o desenvolvimento desse trabalho
criativo de compreenso do texto normativo. Resultar, desse grande desafio
interpretativo de esclarecer e compreender as lacunas existentes, a fonte formadora
dos contedos significativos que sero inseridos no sistema.
Dessa maneira, buscamos no processo de interpretao jurdica (que gira
em torno de uma relao de intersubjetividade entre a norma e o caso concreto)
compreender a norma constitucional e legal, confront-la com a aplicao atual
destas para, assim, verificarmos se ocorreu satisfatoriamente a almejada subsuno.
Nas palavras de Zagrebelsky (apud DI MANNO, 1997, p. 36) no caso, o
intrprete procede e retorna a si mesmo em um processo circular (o crculo
interpretativo) de reconduco bipolar que se completa a partir do momento em que

7
Por interpretacin se entiende, en general, la actividad dirigida a comprender el significado de algo que
funciona como signo de cualquier otra cosa; a travs del signo, el intrprete llega al designatum, es decir, al
objeto al que el signo enva. Existe, pues, actividad interpretativa (o HERMENUTICA) cada vez que existe
actividad sgnica (o SEMITICA). [...] La interpretacin jurdica consiste, pues, en el reconocimento del
significado de la norma o, como se dice, de su alcance; su fin es llegar, a travs del enunciado de la norma,
a la voluntad del que la ha dictado o del que proviene y, en el caso de la ley, a la voluntad del legislador, que
puede ser tanto un monarca o un dspota absoluto como un parlamento. Y puesto que las normas estn
constituidas habitualmente por enunciados lingsticos, para reconstituir la voluntad del legislador (elemento
PRAGMTICO) es necesario partir del significado prprio de las palabras (elemento SEMNTICO) de
acuerdo com su conexin (elemento SINTCTICO).
 26

as exigncias do caso e aquelas do direito se compem da forma a mais satisfatria

possvel8.
Por isso, pretendemos estudar alguns aspectos dos temas: ordem
econmica, interveno estatal no domnio econmico, regulao estatal e polticas
pblicas, enquanto aes estatais previstas na Constituio da Repblica de 1988,
utilizando de alguns instrumentos de interpretao, a seguir descritos, que nos
auxiliaro na reflexo sobre o contedo, a aplicao e a eficcia do planejamento
econmico, em face do disposto no artigo 174, caput, da Constituio da Repblica
de 1988.
A concretizao plena dessa fora normativa da Constituio acaba
sendo testada em tempos difceis, isto , diante de situaes em que o Estado se v
compelido a definir os nortes da sociedade em face das circunstncias fticas e das
presses polticas, econmicas de mbito interno e externo e nestes momentos
que a soberania, os fundamentos e os objetivos da ordem jurdica devem prevalecer
e ser respeitados e impostos em detrimento das desmedidas investidas do arbtrio.

1.2 DAS DIMENSES, ELEMENTOS, CRITRIOS E MTODOS DE

INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

Na anlise do planejamento econmico prescrito no artigo 174 da

Constituio da Repblica de 1988, a ser realizada neste estudo, sero utilizados
alguns vetores interpretativos como subsdios para a anlise e as concluses a
serem apresentadas.
Assim que julgamos relevante enumerar e comentar algumas
dimenses, elementos, critrios e mtodos de interpretao, dos quais nos
valeremos quando aplicarmos a interpretao sistemtica da Constituio da
Repblica de 1988, para compreendermos a relao existente entre a atividade
regulatria e o planejamento econmico estatal.

8
[...] du cas, linterprte procde et vers lui il retourne, dans um processus circulaire (le cercle interprtatif) de
reconduction bipolaire qui sacheve partir du moment o les exigences du cas et celles du droit se
composent de la manire la plus satisfaisante possible .
 27

1.2.1 Dimenses interpretativas

a) Dimenses metodolgicas a interpretao uma tarefa que se impe

metodicamente a todos os aplicadores das normas constitucionais (legislador,
administrao e tribunais). Todos esses que so incumbidos de aplicar e concretizar
a Constituio e devem: (1) encontrar um resultado constitucionalmente justo, por
meio da adoo de um procedimento (mtodo) racional e controlvel; (2)
fundamentar este resultado (Konrad Hesse, 1985), desta mesma forma. Quando
tratarmos, mais adiante, da exposio de motivos da lei que veicula a planificao
econmica estaremos nos utilizando desta espcie de interpretao.

b) Dimenses teortico-polticas - a anlise interpretativa deve ter em conta a

especificidade resultante do fato de a constituio ser um estatuto jurdico poltico.
Nas exatas palavras de J.J. Gomes Canotilho (2002)

A influncia dos valores polticos na tarefa da interpretao legitima o

recurso aos princpios polticos constitucionalmente estruturantes, mas no
pode servir para alicerar propostas interpretativas que radiquem em
qualquer sistema de supra-infra ordenao de princpios (ex.: princpio do
Estado de Direito mais valioso que o princpio Democrtico) nem em
qualquer idia de antinomia (cfr. Supra, Cap. 2/D) legitimadora da
preferncia de certos princpios relativamente a outros (ex.: antinomia entre
o princpio do Estado de Direito e o princpio da socialidade, solucionando-
se a antinomia atravs do reconhecimento de primazia normativa do
primeiro). O princpio da unidade hierrquico-normativa da Constituio
ganhar, nesta sede, particular relevncia. [...] O princpio da unidade da
constituio considerado como princpio interpretativo fundamental foi
recentemente estudado por F. Muller, Die Einheit der Verfassung. [...[ Para
uma breve referncia a alguns problemas relacionados com a carga
poltica das normas constitucionais cfr. a 3ed., do Direito Constitucional,
pp.224 e ss. O significado do recurso aos valores polticos na interpretao
da constituio tem sido objecto de amplo debate doutrinal na Itlia,
parecendo considerar-se opinio dominante aquela que insiste na
legitimidade do recurso a tais valores, mas s e enquanto eles constiturem
valores positivados, integrados no contedo da norma constitucional a
interpretar (no legtima, assim, a invocao de valores polticos baseada
no facto de eles corresponderem s directivas das foras hegemnicas ou
das foras que detm o poder em determinado momento) (J.J. GOMES
CANOTILHO , 2002, pp. 11921200).

Ao abordarmos a influncia do processo poltico na elaborao do ato

administrativo de planejar, devemos, necessariamente, considerar essa hiptese
interpretativa, bem como a assertiva de que a Constituio um estatuto jurdico-
poltico.
 28

c) Dimenses teortico-jurdicas a interpretao constitucional relaciona o carter

hierrquico supremo da constituio, que contm funo de determinante
heternoma dos preceitos constitucionais, com as normas colocadas num plano
hierrquico inferior. Situados no vrtice da pirmide normativa apresentam em
geral maior abertura e menor densidade, sendo indispensvel para sua
concretizao, um espao de conformao.
As normas constitucionais que prescrevem o denominado rgo
regulador, por exemplo, possuem essa conotao aberta, que possibilita, para sua
concretizao, certa margem de liberdade seja para regulamentao legal seja para
infra-legal, a exemplo das leis de constituio das agncias reguladoras e dos atos
normativos, portarias e resolues, decorrentes dos atos de execuo de suas
finalidades.
Pelo princpio da constitucionalidade, consideramos a implicao das
normas constitucionais como determinantes heternomas das normas inferiores que
as concretizem (leis, regulamentos, sentenas). A relao estabelecida entre a
aplicao da norma e a necessria existncia de determinantes autnomas
introduzidas pelos rgos concretizadores, o que J.J. Gomes Canotilho (2002)
denominada de operao de densificao.

1.2.2 Elementos de interpretao

Recorrendo, ainda, aos ensinamentos de J.J. Gomes Canotilho (2002),

destacamos a classificao dos elementos de interpretao, enquanto instrumentos
que auxiliam a desvendar o sentido das normas constitucionais e so utilizados na
aplicao do mtodo jurdico (mtodo hermenutico clssico):
a) a sistemtica do texto normativo, o que corresponde, tendencialmente,
exigncia de recurso ao elemento sistemtico;
b) a gentica do texto;
c) a histria do texto;
d) a teleologia do texto, que aponta para a insuficincia de semntica do texto: o
texto normativo que dizer alguma coisa a algum e da o recurso pragmtica.
Ao descrevermos a introduo do rgo regulador na Constituio da
Repblica de 1988, bem como as diversas vertentes que a noo de
 29

desenvolvimento obteve desde a Constituio de 1891 (denominada do Imprio),

estaremos nos valendo desses elementos interpretativos. Nesse particular vem
tona nossa inquietude sobre a prtica de introduo de modelos e institutos jurdicos
colhidos nos ordenamentos jurdicos estrangeiros.
J.J. Gomes Canotilho (2002) esclarece, ainda, sob o manto do processo
de investigao

[...] Em tempos recentes, a comparao jurdica erguida a quinto mtodo

de interpretao. Esta comparao assume, em geral, uma natureza
valorativa, ou seja, reconduz-se a uma comparao jurdica valorativa no
mbito do Estado Constitucional. Atravs dela, possvel estabelecer a
comunicao entre vrias constituies (Hberle) e descobrir critrio da
melhor soluo para determinados problemas concretos. A comparao
valorativa tem sido utilizada pelo Tribunal de Justia da Comunidade
Europia em torno dos direitos fundamentais. Nalguns casos, so as
prprias constituies que remetem para textos internacionais como
acontece com a Conveno Europia de Direitos Fundamentais (CRP,
9
art.16). [...] A comparao jurdica pressupe um humus cultural: o direito
constitucional comparado converte-se em cultura comparada. (Hberle). O
problema do mtodo comparativo , assim, o de saber se ele
consegue mais do que recortar standards (medidas regulativas mdias
correspondentes a condutas sociais correctas) tpicos de
determinados modelos culturais (grifos nossos). (CANOTILHO, 2002, p.
1200)

Esses elementos interpretativos tm sido utilizados, a propsito do

elemento histrico, na interpretao comparativa que objetiva captar a evoluo
jurdica de certos institutos, normas e conceitos produzidos de um dado sistema
jurdico, aplicando-os a outro ordenamento seja para inovar, seja para reafirmar

9
Vejamos o exemplo das agncias reguladoras (cuja anlise e reflexo sero objeto do Captulo 4 deste
trabalho) veiculadas como instrumento de fiscalizao e regulao normativa de determinados setores da
atividade econmica, dotadas de eficincia, especialidade e agilidade para implementao de polticas
pblicas e inspiradas no modelo norte-americano das Commissions. Pelo ordenamento jurdico brasileiro
vigente, a funo reguladora est limitada expedio de atos que regulamentem as normas gerais e
abstratas, portanto, em uma viso jurdico-interpretativa o rgo regulador no pode inovar naquele, sendo
restritas e diversas as atribuies de independncia e autonomia absorvidas do modelo estrangeiro.
Nesse sentido, o Colendo Supremo Tribunal Federal, quando, no julgamento da Medida Cautelar da Ao
Direta de Inconstitucionalidade 1.668-DF, ocorrido em 8 de outubro de 1997, ao analisar o artigo 119 da Lei
n 9.472/97, que criou a Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL decidiu: [...] o Tribunal, vencido o
Min. Moreira Alves, deferiu, em parte a cautelar quanto aos incisos IV e X do art. 19, para, sem reduo de
texto, dar interpretao conforme Constituio Federal, com o objetivo de fixar exegese segundo a qual
a competncia da Agncia para expedir normas, subordina-se aos preceitos legais e regulamentares
que regem a outorga, prestao e fruio dos servios de telecomunicaes no regime pblico e no
regime privado. Tambm quanto ao inciso II do art. 22 (Compete ao Conselho Diretor: II aprovar normas
prprias de licitao e contratao), vencido o Min. Moreira Alves, deferiu-se, em parte, para dar-lhe
interpretao conforme Constituio Federal, fixando a exegese segundo a qual a competncia do
Conselho Diretor fica submetida s normas gerais e especficas de licitao e contratao previstas
nas respectivas leis de regncia. Trata-se de entendimento que limita a funo reguladora das agncias,
de molde que, talvez, um dos escopos de sua criao possa estar mitigado, merecendo reforma
constitucional que alcance a plenitude da aplicao inicialmente desejada ou se conforme realidade de uma
ordem constitucional que no est preparada para tal mister e, qui, porque no haja mentalidade cultural,
social, tcnica, jurdica e funcional para tanto (grifos nossos).
 30

enunciados lingsticos, cujas normas veiculadoras possam ter demonstrado eficcia

em sua aplicao. Contudo, como vimos, a adoo do mtodo comparativo requer,
necessariamente, a adequao aos ditames culturais e valores juridicizados.

1.2.3 Critrios de interpretao

Karl Larenz (1983) adota critrios de interpretao, que considera pontos

de vista directivos, onde cada qual tem seu valor e aplicabilidade:
a) sentido literal - deve ser considerado como termo inicial do processo
interpretativo. Isto porque a linguagem tcnico-jurdica, apesar de sua
especialidade, se apia na linguagem geral, pois o Direito, que a todos se dirige,
no pode renunciar a um mnimo de compreensibilidade geral. Esse
encadeamento de frases do texto legal enseja o processo, conhecido pelo nome
de crculo hermenutico. Trata-se do esclarecimento recproco estabelecido
entre o uso lingstico geral associado ao uso lingstico especial utilizado pela
lei. Por conseguinte, o sentido literal servir para delimitar o campo a ser
estudado ulteriormente pelo intrprete.

b) contexto significativo da lei - configura-se na exigncia de compreenso do

contexto, em que est inserida a lei. Alm disso, induz concordncia material
das disposies dentro de uma regulao. Por fim, leva em conta a ordenao
externa da lei, com base na sistematizao dos conceitos a ela subjacentes.

c) inteno reguladora, fins e idias normativas do legislador histrico - trata-se do

elemento histrico da interpretao. De um lado temos a inteno reguladora, os
fins e sua hierarquia, bem como as opes fundamentais do legislador e de outro
lado, as idias normativas concretas das pessoas que participam da elaborao
da redao do texto legislativo. O juiz se utiliza da inteno reguladora do
legislador e das suas decises valorativas, mesmo quando surgem novas
circunstncias no abordadas por esse ltimo e o faz, por meio da interpretao
teleolgica, aquela que est de acordo com os fins cognoscveis e as idias
fundamentais de uma regulao. E assim, explica Karl Larenz (1983):
 31

[...] A disposio particular h de ser interpretada no quadro do seu sentido

literal possvel e em concordncia com o contexto significativo da lei, no
sentido que corresponda optimamente regulao legal e hierarquia
destes fins. [...] verdade que o intrprete, ao partir dos fins estabelecidos
pelo legislador histrico, mas examinando ulteriormente as suas
conseqncias e ao orientar a eles as disposies legais particulares, vai j
para alm da vontade do legislador (KARL LARENZ, 1983, p.401).

d) critrios teleolgicos-objectivos - os fins que o legislador intenta realizar por meio

da lei so, na grande maioria dos casos, fins objetivos do Direito, que adaptados
para nossa ordem jurdica, seriam entre outros a segurana e a certeza jurdica.
E, por isso, assim definidos: chamo-os teleolgicos-objectivos porque no
dependem de se o legislador teve sempre conscincia da sua importncia para a
regulao por ele conformada, conquanto esta s se deixe compreender na sua
globalidade enquanto por eles condicionada. (Karl Larenz, 1983, p. 403).

e) interpretao conforme Constituio - as normas constitucionais precedem em

hierarquia todas as demais normas jurdicas. Qualquer disposio
infraconstitucional que esteja em contradio com um princpio constitucional
considerada invlida. Esclarece, ainda, Larenz (1983, p.404) entre as vrias
interpretaes possveis, segundo os demais critrios, sempre obtm preferncia
aquela que melhor concorde com os princpios da Constituio. Conforme
Constituio portanto, um critrio de interpretao. No se trata de uma mera
interpretao, mas da compreenso que se faz da orientao dada pelas normas
constitucionais e pela primazia de valor de determinados bens jurdicos dela
decorrentes.

f) inter-relao dos critrios de interpretao - o ltimo dos critrios suscita a

relevncia, para metodologia da cincia do direito, de se estabelecer a inter-
relao entre os critrios de interpretao elencados, dentre suas peculiaridades
e incidncias, porm, ressaltando a necessidade de que cada um supra de forma
integrativa a carncia interpretativa do outro, de tal sorte que o texto normativo
seja apreendido e criticado de modo metodologicamente adequado.
 32

Todos os critrios, at aqui explicitados, procuram auxiliar o legislador e o

intrprete a evitar as contradies de valorao e, para isto, a orientao dada a
de que os princpios ticos-jurdicos sejam o norte da interpretao.

1.2.4 Mtodos de interpretao

A doutrina tratou de estudar, tambm, mtodos de interpretao que,

alis, antecedem, vale registrar, o momento da integrao (compreendida como a
anlise do direito, buscando a plenitude e unicidade do sistema, por meio de um
nico meio de interpretao).
Hans Kelsen (1985) comunga com esse entendimento acrescentando
que:

Os mais diversos mtodos de interpretao conduzem sempre a um

resultado apenas possvel, nunca a um resultado que seja o nico correto.
(...), Com efeito, a necessidade de uma interpretao resulta justamente do
fato de a norma aplicar ou o sistema das normas deixarem vrias
possibilidades em aberto, ou seja, no conterem ainda qualquer deciso
sobre a questo de saber qual dos interesses em jogo o de maior valor,
mas deixarem antes esta deciso, a determinao da posio relativa dos
interesses, a um ato de produo normativa que ainda vai ser posto -
sentena judicial, por exemplo (HANS KELSEN 1985, pp. 367-368).

Entendemos, assim, que o ato investigativo/interpretativo implica em uma

atividade complexa de adscrio a um enunciado lingstico (em nosso trabalho,
tambm jurdico), cujo produto deste equivale ao significado atribudo pelo intrprete
e resultante do minimalismo possvel e necessrio ante pluralidade de
compreenses, ofertando-se, deste modo, maior grau de segurana jurdica10.
A segurana jurdica um standard alado a princpio e possui como
corolrios a certeza, a proteo e a confiana, todos elementos do Estado de Direito.
Ora, ao pretendermos adentrar a seara do desenvolvimento nacional e do
planejamento econmico, necessitamos conhecer quais so os elementos objetivos
da ordem jurdica vigente que assegurem sociedade brasileira e queles que se

10
A doutrina costuma identificar a segurana jurdica como um supraprincpio, ou seja, um valor que ultrapassa
os parmetros constitucionais, aqui entendido o sistema jurdico positivo. Isso porque, a segurana jurdica
inspira as normas e lhe confere efetividade. Assim que analisa JOS SOUTO MAIOR BORGES: [...] a
segurana jurdica um atributo que convm tanto s normas jurdicas, quanto conduta humana, fulcrada
em normas jurdico-positivas; normas asseguradoras desse valor j diz-las informadas pela segurana
jurdica. [...] Noutras palavras e mais claramente: a segurana postula, para a sua efetividade, uma
especificao, uma determinao dos critrios preservadores dela prpria, no interior do ordenamento
jurdico. (O Princpio da Segurana Jurdica na criao e aplicao do tributo. Revista de Dilogo Jurdico, n
13, abril/maio de 2002, in www.direitopblico.com.br).
 33

relacionam com o Estado brasileiro, clareza, racionalidade e transparncia dos atos

praticados por qualquer dos rgos que compem o poder estatal.
Nesse sentido, nos socorremos das precisas palavras de J.J. Gomes
Canotilho (2002), ao tratar do princpio geral da segurana jurdica

[...] Em geral, considera-se que a segurana jurdica est conexionada com

elementos objectivos da ordem jurdica garantia de estabilidade jurdica,
segurana de orientao e realizao do direito enquanto proteco da
confiana se prende mais com as componentes subjetivas da segurana,
designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivduos em
relao aos efeitos jurdicos dos actos dos poderes pblicos. A segurana e
a proteo da confiana exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza,
racionalidade e transparncia dos actos do poder; (2) de forma que em
relao a eles o cidado veja garantida a segurana nas suas disposies
pessoais e nos efeitos jurdicos dos seus prprios actos do poder. Deduz-se
j que os postulados da segurana jurdica e da proteco da confiana so
exigveis perante qualquer acto de qualquer poder legislativo, executivo e
judicial (J.J GOMES CANOTILHO, 2002, p. 257).

A classificao proposta, portanto, busca sua utilidade na

instrumentalidade de que dispe para auxiliar nossa interpretao que investigar as
proximidades e singularidades da atividade regulatria e do planejamento, ante a
implementao de polticas pblicas.

1.3 DA ORDEM ECONMICA NA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988

Antes de adentrarmos, propriamente, na conceituao em foco, devemos

associar algumas idias lanadas at o momento, como por exemplo: liberalismo,
segurana jurdica e Estado, para, assim, percebermos onde estivemos, onde
estamos e para onde vamos.
O liberalismo poltico (composto de idias de diviso de poderes e direitos
humanos) est associado ao liberalismo econmico (cuja principal idia a de
economia de livre mercado capitalista). A burguesia propiciava o substrato
sociolgico ao Estado e este, de sua parte, criava condies polticas favorveis ao
desenvolvimento do liberalismo econmico.
Segundo J.J. Gomes Canotilho (2002), a economia capitalista necessita
de segurana jurdica que no estava garantida no Estado Absoluto, dadas as
freqentes intervenes do monarca na esfera jurdico-patrimonial dos sditos, bem
como do uso e abuso do direito discricionrio daquele quanto alterao e
 34

revogao das leis. De outra parte, ainda afirma Canotilho que a construo
constitucional liberal tem em vista a certeza do direito. O lao que liga ou vincula s
leis gerais as funes estaduais protege o sistema da liberdade codificada do direito
privado burgus e a economia do mercado.
Verifiquemos, ento, como os doutrinadores conceituam a denominada
Ordem Econmica para que possamos compreender e equacionar esses valores
sociais, polticos, econmicos e jurdicos.
Modesto Carvalhosa (1972) assevera que no conceito de Ordem
Econmica constitucional destaca-se o modo de ser jurdico do sujeito econmico,
ou seja, a sua funo: funo social e poltica (justia social e desenvolvimento
nacional) atribuda atividade produtiva pelo Direito Pblico.
Eros Roberto Grau (2002) utiliza o conceito de ordem econmica
(constitucional) material, com vrias ressalvas, por consider-la a ordem de um
dever-ser constitucional, inserida no mbito de uma constituio dirigente.
Sabino Cassese (2003)11 lembra que a expresso constituio
econmica se origina da cultura iuspublicista alem formada aps a primeira guerra
mundial, a qual pode ser entendida em trs sentidos:

1) Como frmula condensadora das normas da Constituio no sentido

formal sobre as relaes econmicas.
2) Constituio Econmica um conjunto de institutos que, embora sendo
parte do Direito, no pertencem necessariamente a constituio escrita. (...)
Este, portanto, constitui um novo significado de constituio econmica:
no s anlises das normas constitucionais e das leis, como tambm
anlises das mutaes da opinio pblica; e
3) A ltima acepo de constituio econmica aquela que amplia o
enfoque at os aspectos administrativos. O estudo do Direito no deve deter-
se na Constituio e na legislao, deve tambm considerar, por exemplo,
os regulamentos, evidenciando assim o correlao entre Constituio em
sentido formal, legislao e prxis aplicativa. Esse terceiro significado de
constituio econmica no abraa somente as normas constitucionais
(primeiro significado), as leis e a opinio pblica (segundo significado), mas
tambm um crculo mais amplo, o Direito vivenciado (SABINO CASSESE,
2003, pp. 11/13).

11
1) como frmula condensadora de las normas de la Constitucin en sentido formal sobre las relaciones
econmicas y (...) 2) [em uma concepo mais ampla, segundo a qual constitucin econmica es un
conjunto de institutos que, aun siendo parte del Derecho, no pertenecen necesariamente a la constitucin
escrita. (...) Este, por lo tanto, constituye un nuevo significado de constitucin econmica: no solo anlisis de
las normas constitucionales y de las leyes, sino tambin anlisis de las mutaciones de la opinin pblica e 3)
La ltima acepcin de constitucin econmica es aquella que alarga la mirada hasta los aspectos
administrativos. El estdio del Derecho no debe deternerse en la Constitucin y la legislacin, sino que debe
tambin considerar, por ejemplo, a los reglamentos, evidenciando as el devenir entre Constitucin en sentido
formal, legislacin y praxis aplicativa. Este tercer significado de constitucin econmica no abraza solamente
las normas constitucionales (primer significado), las leyes y la opinin pblica (segundo significado), sino
tambin um crculo ms amplio, el Derecho viviente (CASSESE, 2003, pp. 11/13).
 35

Fernando Facury Scaff (2003) prope trs conceitos:

12
(1) o de ordem econmica , que diz respeito s normas inscritas na
Constituio de um pas sob esta rubrica; (2) o de constituio econmica
formal, que alcana o de ordem econmica e o amplia, alcanando todas as
normas que dizem respeito matria econmica em uma Constituio; e o
de (3) constituio econmica material, onde o vocbulo constituio no
corresponde ao de norma fundamental de um pas, pois extrapola seus
limites alcanando todas as normas que organizam sua economia
(FERNANDO FACURY SCAFF, 2003, p. 68).

Nas palavras de J.J. Gomes Canotilho (2002)13, ao se referir

Constituio Portuguesa, no tpico - Constituio Econmica -, preferiu utilizar a
expresso constituio econmica no seu sentido restrito, ou seja, o conjunto de
disposies constitucionais regras e princpios que dizem respeito
conformao da ordem fundamental da economia, passando, em seguida, a
estabelecer conexo entre o princpio democrtico e a constituio econmica

A Constituio, em estreita conexo com o princpio democrtico (nas suas

dimenses, poltica e econmica), consagrou uma <constituio
econmica> que, embora no reproduza uma <ordem econmica> ou um
<sistema econmico> <abstracto> e <puro>, fundamentalmente
caracterizada pela idia de democratizao econmica e social. Neste
contexto, o mbito de liberdade de conformao poltica e legislativa
aparece restringido directamente pela Constituio: a poltica econmica e
social a concretizar pelo legislador deve assumir-se poltica de
concretizao dos princpios constitucionais e no uma poltica totalmente
livre, a coberto de uma hipottica <neutralidade econmica> da Constituio
ou de um pretenso mandato democrtico da maioria parlamentar (J.J.
GOMES CANOTILHO, 2002, pp. 345-346).

Entendemos que o referido conceito de constituio econmica em

sentido material est reduzido aos limites daquela no sentido formal, sendo
considerada o conjunto de princpios e normas jurdicas que definem o sistema

12
Relata Jos Afonso da Silva, sendo repisado por diversos Autores (verificar nota de rodap 1 da p.766), in
Curso de Direito Constitucional Positivo, 23edio, 2004, So Paulo: Malheiros Editores, que a forma
econmica capitalista, identificada na expresso ordem econmica, encontra registro desde a Constituio
Mexicana de 1917, bem como na Constituio alem de Weimar, na qual se inspirou a Constituio
Brasileira de 1934, a primeira a consagrar princpios e normas sobre a ordem econmica.
13
No tpico Constitucionalismo e liberalismo, p. 109, o Mestre Portugus, ainda ressalta que:
O estado constitucional permitia a ascenso poltica da burguesia atravs da influncia parlamentar. Todas
as clssicas funes do Parlamento legislao, fiscalizao do governo, aprovao dos impostos se
inseriam no complexo global dos postulados do liberalismo poltico, mas com evidentes incidncias na
constituio econmica. Nesta perspectiva se explica que as intervenes estaduais no autorizadas por lei
fossem censurveis, no porque lhes faltasse eventualmente uma dimenso intrnseca de justia, mas
porque afectavam a calculabilidade do desenvolvimento econmico e do lucro segundo expectativas
calculveis. E tambm se compreende que as leis sejam iguais e vinculativas para todos: as leis do Estado,
tal como as leis do mercado, so objectivas, dirigindo-se a todos e no podendo ser manipuladas por
qualquer indivduo em particular.
 36

econmico, portanto, a organizao e o funcionamento da economia e, a partir

daquele, se constitui a ordem econmica.
Na compreenso da referida citao, diramos que se extrai da
Constituio o princpio da democracia social e econmica, o qual se traduz em um
limite e um impulso para o legislador.
O legislador ter sua atividade limitada pela poltica econmica e social
compatvel com as normas constitucionais e ser impulsionado (incluindo-se aqui
tambm os demais entes e rgos concretizadores) ao dever de aplicar a poltica em
conformidade com as normas impositivas colhidas da Constituio.
A expresso poltica econmica pressupe a adoo de uma diretriz
escolhida para um dado fim, consoante a ideologia adotada por um grupo social
dominante. E como espcie de poltica pblica, h de ser implementada por uma
ao estatal interventiva, definida segundo o sistema jurdico-constitucional vigente,
para consecuo e concretizao de finalidades almejadas para a realidade
econmica.
A veiculao de seu contedo se d por meio de um processo complexo,
o planejamento econmico, para o qual dedicamos captulo especfico desta tese.
Apesar da marcante presena do Estado no desempenho da poltica
econmica como agente integrador e regulador do prprio sistema, no tocante s
questes da macroeconomia e de alcance geral (interno e externo), possvel,
tambm, vislumbrar a ateno de outros agentes a saber: empresariado,
associaes, confederaes, alm do prprio Estado, de forma especfica e setorial
da economia, sempre na busca da integrao do sistema econmico.
De outra parte, Paulo Otero (1998), ao comentar o Estado de Bem-Estar
da Constituio Portuguesa de 1976 e sua repercusso na ordem econmica, diz
que o princpio do bem-estar

Constitui o objectivo ltimo da actividade pblica de um modelo de Estado

baseado na dignidade da pessoa humana, enquanto realizao da justia e
da solidariedade sociais atravs da democracia econmica, social e cultural.
[...] tal clusula no pe em causa, por si, a existncia de um modelo
econmico baseado no mercado e no princpio da liberdade dos seus
agentes: a clusula do bem-estar pode dizer-se humaniza a economia de
mercado, vincula a livre iniciativa ao progresso social, permitindo at falar
na existncia de uma economia de mercado social ou economia social de
mercado (PAULO OTERO, 1998, pp. 13 e 17-18).
 37

Sabino Cassese (2003) prope trs mtodos de estudo da Constituio

Econmica, por meio dos quais os juristas analisam o equilbrio estabelecido pela
lei diante de alguns parmetros (autoridade/liberdade, pblico/privado), as polticas
setoriais e as polticas pblicas:

O primeiro aquele tradicional, prprio dos juristas que analisam o equilbrio

estabelecido pela lei, em relao a qualquer bem ou utilidade, entre
autoridade e liberdade, entre poder pblico e situao jurdica subjetiva
privada, entre interveno estatal e propriedade ou empresa (privadas). A
segunda aproximao aquela das polticas setoriais, prpria dos
estudiosos que intentam verificar as caractersticas das aes estatais setor
por setor. O terceiro mtodo aquele que considera o governo dos
excludos, ou bem as polticas gerais (SABINO CASSESE, 2003, pp.13-
14
14) .

Pensamos que a ordem econmica compreende um conjunto de normas

as quais prescrevem a ao econmica ou a realidade econmica escolhida pela
sociedade, ou seja, o modelo econmico idealizado, condicionador das aes
pblicas e privadas. No mbito da Constituio da Repblica de 1988, por fora do
disposto no artigo 170, caput, os fundamentos da ordem econmica so a
valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa, sendo suas finalidades a busca
da existncia digna e a justia social, conforme ser abordado a seguir.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1989), em obra publicada no ano
seguinte promulgao da Constituio da Repblica de 1988, aponta algumas
caractersticas anacrnicas desta no campo econmico e esclarece que as
modificaes constitucionais que ensejam variao de interpretao podem ocorrer
diante da norma-princpio e no da norma-preceito.
Isso significa dizer que o ato interpretativo deve ser coerente com o
sistema jurdico vigente, de tal sorte que, diante dos casos concretos, bem como de
sua anlise jurisdicional, deve ser coerente, pois princpios como: da livre
concorrncia e do livre mercado, aplicados em diversas situaes no podem sofrer
mutao constitucional. Diferentemente, as normas que redefinam formas de
interveno e incidncia tributria devem, necessariamente, sofrer mutao

14
El primero es aquel tradicional, propio de los juristas que analizan el equilibrio establecido por la ley, en orden
a cualquier bien o utilidad, entre autoridad y libertad, entre poder pblico y situacin jurdica subjetiva privada,
entre intervencin estatal y propiedad o empresa (privadas). La segunda aproximacin es aquella de las
polticas sectoriales, propia de los estudiosos que intentan verificar las caractersticas de las acciones
estatales sector por sector. El tercer acercamiento es aquel que considera el gobierno de los agregados, o
bien las polticas generales (SABINO CASSESE, 2003, pp.13-14).
 38

constitucional no possibilitada pela via interpretativa.

Seguindo essa trilha, Egon Bockmann Moreira (2004) afirma que o
princpio da dignidade da pessoa humana a diretriz maior do Direito Administrativo
da Economia e atravs dela chega-se concluso acerca da necessidade e da
legitimidade da interveno.

Insista-se na concepo de que no se trata de estabelecer uma hierarquia

cerrada entre princpios, mas de uma abordagem relativa sua magnitude
the dimension of weight or importance, nas palavras de Dworkin. Dimenso
essa que, ao menos no contraste entre os princpios ora postos em jogo,
que emana de uma leitura substancial da Constituio, no dependendo
unicamente da instalao de um momento de tenso principiolgica. A rigor,
o intrprete no necessita aguardar um conflito concreto para propor uma
soluo ponderativa: possvel estabelecer critrios dimensionais
preliminares, a fim de possibilitar a prtica de uma hermenutica humanista.
Os princpios constitucionais da funo social da propriedade, razoabilidade
e proporcionalidade conduzem a uma situao de equilbrio e bom senso
interventivo no sentido de proporcionar uma interveno firme, mas
apenas quando necessria ao interesse pblico definido em lei (seja ele
circunscrito concorrncia, seja ele definido por razes de ordem social).
[...]
O ora proposto paradigma da interveno sensata defende, portanto, um
comedimento interventivo, sem abdicar da firmeza e da objetividade no
atingimento de fins sociais. A concepo funcionalizada da interveno
estatal na economia no pode abrir mo da cautela, nem tampouco da
coerncia (EGON BOCKMANN MOREIRA, 2004, p. 85).

Essa flexibilidade atinente ao sistema econmico seria o resultado de um

equacionamento entre uma realidade distorcida e injusta e uma criao idealista,
mas utpica, que corrigisse as distores percebidas no decorrer da histria do
constitucionalismo brasileiro e possibilitasse o paulatino e espontneo
aperfeioamento organizacional. Tudo isso firmado sem slidas bases
principiolgicas que unissem a ordem espontnea (liberdade de mercado) e a
necessria racionalidade trazida pela ordem jurdica (igualdade).
O Ttulo VII Da Ordem Econmica e Financeira da Constituio da
Repblica de 1988, contm o significado da expresso ordem econmica, suas
derivaes diante do contexto constitucional vigente, o que pretendemos fazer
permeando os enfoques: jurdico, poltico, econmico e social.
 39

Destaquemos, inicialmente, o artigo 17015, inciso IV e pargrafo nico,

onde foram estabelecidos os fundamentos, as finalidades, os princpios e os limites
relativos ordem econmica, nos seguintes termos:
Fundamentos - VALORIZAO DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA.
Finalidades - ASSEGURAR A TODOS EXISTNCIA DIGNA, EM CONFORMIDADE
COM OS DITAMES DA JUSTIA SOCIAL.

Princpios16 - SOBERANIA NACIONAL, PROPRIEDADE PRIVADA, FUNO SOCIAL

17
DA PROPRIEDADE, LIVRE CONCORRNCIA , DEFESA DO CONSUMIDOR, DEFESA DO MEIO
AMBIENTE, REDUO DAS DESIGUALDADES REGIONAIS E SOCIAIS, BUSCA DO PLENO
EMPREGO, TRATAMENTO FAVORECIDO S EMPRESAS DE PEQUENO PORTE CONSTITUDAS
SOB AS LEIS BRASILEIRAS E QUE TENHAM SEDE E ADMINISTRAO NO PAS. Os
princpios da ordem econmica exprimem certa ambigidade entre intervencionismo
(e dirigismo) e liberalismo econmico, o que reflete as correntes que se debateram
na Assemblia Nacional Constituinte e imprimiram no texto da Constituio esta
concepo singular da ordem econmica.
Limites - A LEI DEFINIR QUAIS AS ATIVIDADES ECONMICAS QUE
DEPENDERO DE AUTORIZAO DE RGOS PBLICOS, NO TOCANTE AO LIVRE
EXERCCIO DAQUELAS.

15
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios: [...]
IV livre concorrncia;
Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica,
independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei. [...]
16
Conforme salienta Manoel Gonalves Ferreira Filho (1972) esses princpios tm como escopo a existncia
digna do homem que se reflete, no ensinamento de So Toms de Aquino, para quem era essa a prpria
essncia do bem comum.
17
Alexandre de Moraes compilou com preciso a conceituao de alguns Autores se dedicaram a analisar o
princpio da livre concorrncia e assim se expressaram: Celso Bastos a livre concorrncia hoje, portanto,
no s aquela que espontaneamente se cria no mercado, mas tambm aquela outra derivada de um
conjunto de normas de poltica econmica. Existe, portanto, o que pode ser chamado um regime normativo
da defesa da concorrncia voltada ao restabelecimento das condies de mercado livre, para ento concluir
que o princpio constitucional autoriza esta sorte de interveno ativa no mercado, sem falar na negativa
consistente na eliminao das disfunes e imperfeies. Para Manoel Gonalvez Ferreira Filho esta a
primeira vez que o direito constitucional positivo consagra expressamente a livre concorrncia. No direito
anterior, era ela considerada como compreendida pela liberdade de iniciativa. A meno expressa livre
concorrncia significa, em primeiro lugar, a adeso economia de mercado, da qual tpica a competio.
Em segundo lugar, ela importa na igualdade na concorrncia , com a excluso, em conseqncia, de
quaisquer prticas que privilegiem uns em detrimento de outros. Finalmente, para Celso Barbieri Filho a
concorrncia elemento fundamental para o democrtico desenvolvimento da estrutura econmica. ela a
pedra de toque das liberdades pblicas no setor econmico. Nesse mesmo sentido, Pinto Ferreira expe que
o princpio da livre concorrncia tem equivalncia filosfica com o princpio da liberdade de livre iniciativa;
essencial para o funcionamento do sistema capitalista e da economia de mercado (apud, Alexandre de
Moraes (2005, p. 1952).
 40

Entendemos por atividade econmica, a ao que considera a escassez

de recursos da natureza, pois que visa a atender os anseios e necessidades do ser
humano, em um dado ncleo social, mas limitada por fenmenos naturais,
econmicos, polticos e sociais que estejam relacionados com a produo,
industrializao, comercializao e consumo de bens e riquezas.
A atividade econmica pode ser exercida pelos setores pblico e privado,
sendo que, para o primeiro, h restries constitucionais, uma vez que s pode agir
nos imperativos da segurana nacional ou em relevante interesse coletivo, firmados
em lei para a realizao das finalidades pblicas. Quanto ao setor privado, as
restries se limitam observncia dos direitos e garantias fundamentais, alm dos
princpios constitucionais necessrios manuteno do bem-estar social. Pelos
termos do artigo 170, pargrafo nico, da Constituio da Repblica de 1988, est
assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, salvo nos
casos previstos em lei.
Ainda no Texto Constitucional, e no menos relevante, indicamos,
tambm, os seguintes dispositivos relativos ordem econmica:
a) a Repblica Federativa do Brasil constituda como Estado Democrtico de Direito
tem como um de seus fundamentos a livre iniciativa (art.1, IV, da CR/88)18;

b) a criao de rgo regulador para dispor sobre a organizao dos servios de

telecomunicaes (art. 21, XI, da CR/88)19;

c) o princpio da subsidiariedade prescrito no artigo 173, caput, da CR/8820;

18
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...]
IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
19
Art. 21 Compete Unio: [...]
XI explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de
telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo
regulador e outros aspectos institucionais;
20
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo
Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
 41

d) a represso legal ao abuso de poder econmico que vise dominao dos

mercados, eliminao da concorrncia e do aumento arbitrrio dos lucros
previstos no artigo 173, 4 da CR/8821 (e na Lei n 8884, de 11-6-1994);

e) ainda, no mbito da atividade econmica o Estado, este exercer, como agente

normativo e regulador, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o
setor privado (artigo 174, caput, da CR/88)22. Desde j, pode-se afirmar que o
regime de competio assegurado na Constituio da Repblica est conectado
s diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado
(artigo 174, 1)23 executado por meio de planos e programas nacionais e
regionais (artigos 21, IX, 48, II, IV e 165 4 e 9, I)24;

21
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo
Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei. [...]
4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da
concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
22
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as
funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo
para o setor privado. Dedicaremos um captulo especfico para este artigo com foco no planejamento
econmico.
23
Art. 174. [...] 1 A lei estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional
equilibrado, o qual incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
24
Art. 21 [...] IX elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de
desenvolvimento econmico e social. [...]

Art. 48 Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no exigida esta para o
especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, especialmente
sobre: [...]
II plano plurianual, diretrizes oramentrias, oramento anual, operaes de crdito, dvida pblica e
emisses de curso forado;
IV planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento; [...]

Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecero: [...]

4 Os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituio sero elaborados em
consonncia com o plano plurianual e apreciados pelo Congresso Nacional. [...]
9 Cabe lei complementar: [...]
I dispor sobre o exerccio financeiro, a vigncia, os prazos, a elaborao e a organizao do plano
plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e da lei oramentria anual;
 42

f) ao indicar a competncia da Unio para constituir monoplio, o artigo 17725, define

uma forma de concentrao da atividade econmica estatal, a qual foi flexibilizada
por meio de Emenda Constitucional (n 09/95) que permitiu no somente a quebra
de uma regra de exclusidade de uso do poder, como tambm do risco e do
resultado das atividades prescritas nos incisos do mesmo, conforme alertado no
1, onde h faculdade de se contratar empresas pblicas ou privadas para
realizao daquelas, observadas as condies e limites estabelecidos em lei.

Ao interpretarmos essas normas referentes Ordem Econmica

Constitucional pretendemos aproximar, sob a tica do desenvolvimento nacional
brasileiro, o direcionamento econmico dos valores inerentes s ordens jurdica,
social e poltica, de tal sorte que haja, entre estas, uma compreenso gnosiolgica e
harmnica.
de todo sabido que o Brasil, a partir da dcada de 80, passou de uma
economia de mercado com forte planejamento estatal e nacionalista, para uma
economia aberta, em especial participao de investidores estrangeiros, tornando
real sua insero no mundo globalizado. Um dos marcos normativos que
viabilizaram esta realidade foi a Emenda Constitucional n 19/1998 que trouxe
significativas alteraes ao artigo 173, retro mencionado.
Entendemos que para chegarmos ao nosso cerne (planejamento
econmico, polticas pblicas e regulao), necessariamente, devemos partir de um
ponto histrico (ps-guerra), quando emergiram novos conhecimentos relacionados
anlise econmica de questes ligadas a polticas pblicas e avaliar os
procedimentos poltico-econmicos governamentais adotados.

25
Art. 177. Constituem monoplio da Unio:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos
incisos anteriores;
IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo
produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e
gs natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e
minerais nucleares e seus derivados, com exceo dos radioistopos cuja produo, comercializao e
utilizao podero ser autorizadas sob regime de permisso, conforme as alneas b e c do inciso XXIII do
caput do art. 21 desta Constituio Federal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 49, de 2006)
1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das atividades previstas nos
incisos I a IV deste artigo observadas as condies estabelecidas em lei.(Redao dada pela Emenda
Constitucional n 9, de 1995) [...]
 43

A anlise de polticas pblicas deve estar adstrita economia do bem-

estar, que considera as falhas de mercado a serem abordadas oportunamente.
Ressaltamos a relevncia de se planejar um sistema que equacione os
resultados de uma anlise de polticas pblicas em face do mercado (anlises de
custo-benefcio). Alm disso, a viabilidade de determinado programa estatal que as
implementar, objetivando eficincia e eqidade nas diversas relaes que
compem uma dada sociedade.
Os profissionais que atuam nessa rea (com destaque, para os
economistas e advogados) reconhecem o valor dos mercados na promoo dessa
eficincia e a importncia dos incentivos econmicos (e no sua eliminao) tanto no
setor privado quanto no pblico.
Ocorre que essa anlise das polticas pblicas , muitas vezes,
desprovida de viso realista do funcionamento do processo poltico, assim como ao
poltico ou burocrata conferido poder de deciso sobre tarefa associada s
prescries econmicas, cuja realidade estes desconhecem. Da porque a doutrina,
os tribunais e o prprio cidado questionam algumas alteraes implementadas no
ordenamento jurdico que ensejaram mudanas nos papis desempenhados por
rgos e entidades governamentais. Nesta reflexo, nos voltamos para a atuao
das agncias reguladoras e dos rgos e entidades de controle do abuso econmico
existentes na realidade brasileira.
Questes sociais, tecnolgicas e cientficas complexas so definidas em
leis e acabam por abranger mercados que ensejam novos problemas de
responsabilizao e atribuies de competncias nas diversas esferas do Poder
Pblico.
A relao entre o Estado e a sociedade dos tempos atuais no possui
mais conotao de subordinao, ou seja, situao de supremacia daquele sobre
esta. Contudo, ainda no se verifica a assuno da titularidade dos valores da
sociedade por parte dos cidados, sendo concedido ao Estado a legitimidade para
gesto destes.
A crtica que ora registramos diz respeito ao carter muitas vezes
experiencial da constitucionalizao das mudanas no ordenamento jurdico, que
imprescinde de anlise sob o prisma juspoltico. Isso porque, no mbito poltico se
verifica a ideologia, muitas vezes retrgrada e viciada, que conspira para manter
 44

preceitos obsoletos quando no prejudiciais aos interesses do Pas.

No mbito jurdico, aproveita-se da modelagem extensa e preceitual
impressa Constituio da Repblica de 1988, para impedir o dinamismo que
alguns preceitos constitucionais poderiam ter e favorecer o desenvolvimento social e
econmico, caso as decises poltico-governamentais fossem viabilizadas por
normas infraconstitucionais.
As diversas alteraes constitucionais, em especial as sucessivas
emendas editadas no ano de 1995 (com destaque para quatro26 delas especficas ao
mbito econmico), parecem resultar da inquietude do legislador ou qui da
necessidade ou imposio de eliminar certos gargalos constitucionais que
desvirtuam o desenvolvimento econmico nacional. Todavia, essas mudanas
necessitam de tempo de maturao para produzir efeitos sensveis, desejveis ou
no.
Frisemos que essa proposta de renovao da tica juspoltica de nosso
ordenamento estar, sempre, respaldada nos valores fundamentais da pessoa
humana corolrios do Estado Democrtico de Direito (artigos 1 e 3 da CR/88).

26
Emendas Constitucionais ns 6, 7, 8 e 9, todas de 1995, respectivamente, inseriram modificaes nos setores
de recursos minerais, transportes, telecomunicaes, radiodifuso e petrleo.
 45

CAPTULO 2
DA INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO

2.1 DA INTERVENO ESTATAL BREVES NOES HISTRICAS27

Desde os primrdios dos Estados Absolutos, observamos que a vida em

sociedade gerou necessidades essenciais de defesa e manuteno da coletividade,
mesmo que, a princpio, rudimentares, pois estas relaes estavam subordinadas ao
Estado, enquanto imprio da lei. Estamos, portanto, na era em que a vontade do
soberano a lei. A estrutura administrativa desses Estados, por conseguinte, se
submetia convenincia poltica e aos ditames subjetivos da Autoridade que os
controlava. No havia juridicidade da administrao pblica at o sculo XVIII,
quando emerge o liberalismo poltico.
O liberalismo nasceu em oposio ao regime absolutista e considerava
abominvel qualquer tipo de interveno estatal na liberdade individual, em favor do
coletivo. No contexto econmico, tem-se a revoluo industrial e no cultural a
exploso do iluminismo, presenciando a emerso de teorias fortes e inovadoras,
como as teorias contratualistas e do direito natural, trazendo tona interesses da
classe burguesa, criadora do novo modo de produo capitalista28, cujo teor
econmico e jurdico abordado oportunamente.
Considera-se que o Estado Liberal foi a maior expresso do Estado
Mnimo, uma vez que sua enxuta estrutura compunha um ncleo estratgico que

27
Luciano Oliveira, Professor no Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de
Pernambuco, escreve artigo intitulado: NO FALE DO CDIGO DE HAMURBI! A pesquisa scio-jurdica na
ps-graduao em Direito, no qual destaca o cuidado que devemos ter com o evolucionismo empregado nos
trabalhos cientficos que, como diz no ocorre apenas no Brasil, e esclarece: [...] Num trabalho publicado na
Frana em 1976, e conhecido no nosso pas sobretudo a partir de sua verso portuguesa publicada em 1979
Uma Introduo Crtica ao Direito , o seu Autor, Michel Miaille, um nome que se tornou uma referncia
obrigatria nos estudos crticos do direito que ento comeavam a aparecer entre ns, refere-se a essa
mesma tendncia nos trabalhos produzidos por juristas no seu pas. Ela a chama de europeocentrismo, ou
seja, uma viso retrospectiva segundo a qual a partir do direito moderno e ocidental que so apreciadas as
instituies jurdicas de outros sistemas. Adotando-se essa perspectiva, ser possvel designar instituies
muito afastadas no tempo como sendo antepassados de instituies actuais, invocar testemunho de uma
evoluo para explicar a situao actual (Miaille, 1979: 49). No pretendemos neste tpico traar o histrico
da interveno estatal na economia, mas demonstrar como esta histria se repetiu depois em nosso pas e, de
forma crtica, apontar os abusos desse europeocentrismo.

28
Mais adiante iremos abordar a relao do regime capitalista e o Estado, alm de apontar as racionalidades
econmicas e jurdicas dela decorrentes.
 46

apenas exercia funes tpicas de Estado, tais como: a defesa nacional, a

arrecadao e a diplomacia. Possua, tambm, espao para poltica de fomento
iniciativa privada e expressava, ainda, ordem de garantia proteo da propriedade,
mas no dirigia sua ateno s preocupaes sociais.
Todavia, o livre mercado demonstrou suas falhas, por meio de
experincias como da concorrncia desleal e desenfreada, que resultou na formao
de grandes monoplios, aniquilando as empresas de pequeno porte. No final do
sculo XIX, a situao da economia mundial era catica, culminando no crack da
Bolsa de Nova York, em 1929.
No mbito social, com a industrializao, surgiu uma nova classe social, o
proletariado, em situao de pobreza, fome e doena. Do outro, a Rssia (1917)
acabara por alarmar os Estados capitalistas com ameaa revolucionista e socialista,
que os pressionou para a adoo de medidas de conteno social e econmica.
No contexto jurdico, o episdio que marcou o sculo XIX foi a submisso
do Estado ao regime da legalidade, ou seja, estruturou-se o Estado de Direito, onde
os direitos do homem geram os deveres do Estado. A atividade do Estado submete-
se lei (igualdade formal) e na lei (igualdade material). A liberdade administrativa
cessa onde principia a vinculao legal. Na composio do Estado o Executivo
opera dentro dos limites traados pelo Legislativo, sob a vigilncia do Judicirio. A
esse fenmeno da legalizao da atividade administrativa associou-se, a seguir, a
tendncia do fortalecimento do Poder Executivo.
Avanando ainda mais no tempo, verificamos nos Estados Unidos da
Amrica, o ento Presidente Franklin Roosevelt implementar o New Deal um plano
de poltica intervencionista. Era o comeo de um novo perodo de interveno
estatal, que se intensificou ao fim da Segunda Guerra Mundial, com a necessidade
de reconstruo dos pases atingidos, com recursos do Estado, j que a iniciativa
privada se encontrava demasiadamente enfraquecida para faz-lo.
Cass Sunstein (1987) em palestras realizadas nos encontros anuais do
Departamento de Cincia Poltica da Universidade de Chicago, ponderou que o
aumento dos poderes presidenciais, aps o New Deal, produziu a criao de enorme
burocracia, concentrada no Executivo, que aumentou o poder das faces e a
representao de interesses particularistas. Em conseqncia, a regulao falha em
servir aos interesses do pblico em geral, pois o Governo acaba por regular demais
 47

ou de menos e estas falhas de interveno ou de controle resultam da inadequao

de importantes aspectos da concepo constitucional consagrada pelo New Deal.
Concluso: a reforma das instituies, portanto, constitui parte substancial da
agenda do direito pblico moderno.
As funes estatais podem ser divididas em principais e secundrias,
dependendo da preponderncia em que so exercidas na esfera de competncia de
cada rgo estatal. J tivemos oportunidade de expressar nosso entendimento, na
dissertao de mestrado nesta respeitvel instituio, sob o ttulo: Os Tribunais
Administrativos Tributrios e a possibilidade de apreciao de matria
constitucional, onde dissemos: Encartados no Ttulo I da Constituio Federal de
1988, e consignados como Princpios Fundamentais, esto os Poderes da Unio:
Legislativo, Executivo e Judicirio, harmnicos e independentes entre si (artigo 2).
Este dispositivo constitucional, conhecido como princpio da separao dos poderes
(ou comumente chamado de princpio da Tripartio de Poderes), em verdade, no
diz respeito diviso de poderes, pois, como sabido, o Poder Estatal uno e
indivisvel, mas diz, sim, respeito tripartite funo estatal dos rgos que o
compem.
Dessa forma, no h que se pensar em uma diviso ou distribuio no
sentido mais puro e literal da significao destas palavras, mas na repartio de
funes que devem ser exercidas de forma coordenada e harmnica, apesar da
independncia que cada rgo de diferente natureza possui, razo pela qual da
leitura que se faz da Constituio brasileira, observamos as expresses harmonia e
independncia dos poderes ao se referir ao Legislativo, ao Executivo e ao
Judicirio (art. 2 da CR/88).
As disciplinas fundamentais do Direito Pblico (sistema de normas
dirigidas a disciplinar o fenmeno estatal do ordenamento jurdico que abrange a
pessoa estatal, o exerccio de suas funes e as relaes jurdicas desse com os
ndivduos), como o Direito Constitucional, o Direito Administrativo e o Direito
Tributrio, acalentam em suas definies a presena marcante do vocbulo funo,
no por mera coincidncia, mas por ser ele, em verdade, pressuposto fundamental
da harmonia e independncia preconizado pela leitura do Estado Democrtico de
Direito.
 48

Nesse mesmo sentido, pronunciou-se Renato Alessi (1966, pp. 02-03),

com relao ao ordenamento jurdico italiano, cuja anlise perfeitamente aplicvel
ao nosso contexto jurdico:

Segundo a definio, ainda hoje institucionalmente mais comum, Estado a

organizao poltica de um determinado grupo social situado estavelmente
em um determinado territrio. Ora, a idia de organizao implica, de um
lado, aquela de um sistema de normas e, portanto de um ordenamento:
donde a afirmao que o Estado se traduz, essencialmente, em um
ordenamento; de outro, aquela de um sistema de poderes, que encontra
na sua prpria base no ordenamento, mas constituindo, outrossim, o
fundamento dos interesses do grupo social atravs do necessrio
desenvolvimento do ordenamento; poderes, enfim, em cujo exerccio
(justamente por se tratar de poderes relativos realizao das finalidades
sociais) se apresenta como objeto de um dever para as individualidades que
so investidas pelas explicitaes. O poder estatal, portanto, considerado
enquanto ligado a estas finalidades de interesse coletivo e enquanto objeto
de um dever jurdico quanto sua explicao, constitui uma funo estatal.
Se faz necessrio distinguir as funes, assim como correspondentemente,
os poderes estatais, em trs grandes categorias: funes legislativa,
jurisdicional e administrativa: h mais de dois sculos que tal trinmio existe
e o mesmo encontra, por outro lado, um fundamento na ordem lgica das
29
coisas (traduo livre) (RENATO ALESSI, 1966, pp. 02-03) .

Desta forma, podemos dizer que as funes estatais, em face do princpio

da coordenao, so conexas, intrnsecas e integrantes umas das outras, podendo
ser diferenadas em: a) tpicas que equivalem funo preponderante, exercida
por meio de atividade do prprio rgo competente; b) atpicas que equivalem
funo diversa da atividade tpica, ou seja, da atividade preponderante do rgo.
De modo basilar, diramos que a funo legislativa consiste na criao
das normas que disciplinaro a vida social com fora cogente. Regendo as condutas
futuras dos indivduos, a funo jurisdicional est dirigida aplicao da norma ao
caso concreto e a funo administrativa se revela em uma atividade concreta
tendente a realizar determinadas finalidades, como por exemplo: a conservao da

29
Secondo la difinizione ancor oggi istituzionalmente pi comune, Stato lorganizzazione politica di un
determinato gruppo sociale stanziato stabilmente su di un determinato territorio. Ora, lidea di organizzazione
implica da un lato quella di un sistema di norme e quindi di un ordinamento: donde laffermazione che lo
Stato si traduce essenzialmente in un ordinamento; dallaltro, quella di un sistema di poteri, trovanti la loro
base stessa nellrdinamento, ma costituenti altresi il findamento della interessi del gruppo sociale attraverso il
necessario sviluppo dellordinamento; poteri, infine, il cui esercizio (appunto in quanto si tratta di poteri diretti
alla realizzazione delle finalit sociali) si presenta come oggetto di un dovere per le individualit che ne sono
investite per lesplicazione. Il potere statuale appunto, considerato in quanto diretto a queste finalit di
interesse colletivo ed in quanto oggetto di un dovere giuridico relativamente alla sua esplicazione, costituisce
una funzione statuale. Si sogliono distinguere le funzione, cos come corrispondentemente, i poteri statuali, in
tre grandi categorie: funzione legislative, giurisdizionali, amministrative: sono oltre due secoli che tale
tricotomia tiene il campo trovando essa daltra parte un fondamento nellordine logico delle cose.
 49

segurana, do progresso, do bem-estar da sociedade; a arrecadao fiscal; a

fiscalizao dos estabelecimentos etc.
Entretanto, h vezes em que o Executivo no apenas executa a lei, mas a
edita, como ocorre com o Decreto Executivo ou as Medidas Provisrias, quando
convertidas em lei, ou seja, sob condio resolutria; tambm julga recursos
administrativos interpostos em face de decises de seus agentes pblicos, seja no
caso de licitao ou arrecadao e fiscalizao fiscal. Quanto ao Judicirio, apenas
aplica a lei e exercita a jurisdio, podendo executar as normas internas que editar.
E, por fim, o Legislativo, na prtica de suas atividades, no dita apenas normas, mas
executa as normas constitucionais, legais e infralegais que lhe dizem respeito e
julga, por exemplo, as sindicncias ou inquritos administrativos que instaurar.
Em face dessa constatao emprica e eloqente, podemos afirmar que
nosso ordenamento jurdico vigente, apesar de estabelecer limitaes
constitucionais e legais, valoriza, por meio do sistema de equilbrio, de freios e
contrapesos, a convivncia harmnica e independente entre as funes principais
(ou tpicas) de competncia preponderante dos rgos estatais (legislativo, executivo
e judicirio) e as funes secundrias (ou atpicas) que tambm so por aqueles
exercidas.
O Estado moderno assumiu, nesta fase, sentido dinmico, mediante a
regulamentao, o controle ou o monoplio do comrcio, da produo, do ensino, do
transporte ou, at mesmo, da pesquisa cientfica. A tnica dos regimes polticos se
deslocou da absteno para a interveno.
O lema democrtico era: Intervir para preservar.
Assim, o Estado assumiu, por opo constitucional, atividades como
fornecimento de energia eltrica, a explorao de petrleo e de minrios e a
prestao de servios de telecomunicaes, configurando-as como servios pblicos
e consolidando a estatizao da economia. Criou fundaes e autarquias para
melhor executar esses servios, descentralizando a Administrao Pblica; e criou
as sociedades de economia mista e empresas pblicas, como meio de interveno
no domnio econmico. Para incentivar as atividades da iniciativa privada de
interesse pblico, o Estado desenvolveu o fomento, atravs de meios honorficos,
outorga de privilgios, financiamentos, incentivos fiscais, promoo industrial,
inverses estrangeiras e transferncia de tecnologia.
 50

A sociedade liberal, baseada na livre iniciativa, passou por contradies e

antagonismos, que conflitavam com postulados da ordem democrtica. O Estado ,
ento, convocado a disciplinar a atividade privada, sujeitando-a aos princpios do
bem-comum e da justia social, consolidando o Estado Social ou Estado do Bem-
Estar (Welfare State), que impulsionou a prestao de servios populao em
grandes propores e enfatizou uma forte orientao nacionalista no perodo,
propiciando a instalao de regimes autoritrios.
No se pode negar que o intervencionismo do Estado Social promoveu
desenvolvimento econmico e social, harmonizou o mercado econmico para
reestruturar as empresas privadas e desenvolveu polticas sociais, com o fito de
possibilitar distribuio de renda mais igualitria. No entanto, a burocracia
administrativa e o modo tecnocrtico de distribuio de funes pblicas desse
modelo de Estado colocaram srios entraves ao desenvolvimento da prpria atuao
estatal. A estrutura rgida de organizao estatal no permitiu o ajuste nova ordem
mundial que se formava.
Seguindo nessa linha do tempo, na segunda metade do sculo XX, a
tecnologia avanou em velocidade jamais vista, o que propiciou uma reduo
significativa nos custos de transporte e comunicao. Encurtaram-se as distncias e
o mundo estava mais prximo, mais integrado. Presenciou-se, nesse perodo, um
reaquecimento da economia mundial, com a disputa internacional por avanos
tecnolgicos e, principalmente, por mercados consumidores. A denominada
GLOBALIZAO DA ECONOMIA instalou-se definitivamente.

A economia da globalizao o grande motor das mudanas do Estado,

conformando o grande mercado nico planetrio e a abertura econmica
passa a ser condio de acesso a este mercado. As barreiras ao comrcio
comeam a ser contestadas e combatidas, proliferando os acordos
aduaneiros, as zonas de livre comrcio e as unies econmicas,
promovendo-se a integrao das economias por intercmbios, a
desintermediao econmica vem acelerar e baratear as transaes, que se
beneficiam ainda da celeridade dos meios de comunicao disponveis.
Nesse novo cenrio globalizado passam a ser necessrios novos
mecanismos de regulao extra-estatais, que passam a conviver com os
tradicionais mecanismos de regulao intraestatais e, em especial, os mega
fluxos de investimentos intercontinentais determinam o aparecimento das
agncias de risco. Por fim, as empresas globalizadas, as transnacionais e
multinacionais, chegam a representar um tero da produo mundial de
bens e servios, nelas concentrando poder econmico em escala planetria
que raros Estados podem emular. [...] Esse cenrio globalizado possibilita
uma reavalizao da pessoa humana e de seus direitos fundamentais. No
lado positivo das comunicaes e da globalizao, afirma-se a dignidade do
ser humano, proscreve-se o abuso de poder poltico, econmico e social
 51

sem proteo e reentroniza-se o Homem como centro da vida social,

individualmente e coletivamente considerado. No lado negativo das
comunicaes e da globalizao, prosperam o crime organizado, as mfias
internacionais, as formas mais fanticas e violentas de terrorismo e
multiplicam-se as migraes desordenadas, o que, em sntese, marca o
sombrio advento da sociedade de risco, a que se referem os autores que
cunharam a expresso: P. Lagadec (la civilisation du risque), em 1981, e U.
Beck (la societ du risque), em 1986 (DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA
NETO, 2005, p. 108).

Nesse contexto, evidencia-se a diminuio no poder do Estado nacional,

levando formao de blocos regionais, na tentativa de manter seu poder regulador.
A interveno estatal na concorrncia do mercado interno perdeu o sentido, pois no
se podia mais conter a competitividade internacional. Seguiu-se o descontrole fiscal,
com a perda do crdito pblico e a diminuio na capacidade de gerar poupana; a
reduo nas taxas de crescimento dos pases desenvolvidos; o aumento do
desemprego e os elevados ndices de inflao.
Tornou-se necessrio diminuir as despesas estatais e conseguir meios de
reabastecer os cofres pblicos, sob pena de um colapso nas finanas do Estado.
Percebeu-se, ento, que no mais se justificava a manuteno dos monoplios
estatais em atividades de cunho econmico.
A burocracia do Estado Social impediu que as empresas estatais
acompanhassem os avanos tecnolgicos, perdendo eficincia na prestao de
servios pblicos e qualidade nos seus produtos. Assim, a explorao de
monoplios no era suficiente nem mesmo para seu financiamento, quanto mais
para contribuir com acrscimo na renda pblica.
Polticas neoliberais nos EUA, com Ronald Regan, e na Inglaterra, com
Margareth Thatcher , encaminharam mecanismos de privatizao, publicizao e
tercerizao como forma de descongestionar a Administrao, eliminar gastos e,
ainda, angariar fundos para suas reservas. Instala-se o Estado neoliberal, cuja ao
preconizada a do Estado mnimo.
O modelo ideal de Estado no era mais o de produtor e executor de bens
e servios e, sim, o de promotor e regulador da atividade privada e, assim, a
atividade da empresa estatal se aproxima em produtividade da empresa privada, no
obstante aquela possua finalidade voltada ao interesse pblico. A fase ps-guerra,
marcada pela crescente poltica de socializao e se caracteriza pela exacerbao
 52

da presena do Estado no domnio pblico, fazendo com que houvesse maior

concentrao deste na gesto da atividade produtiva.
Lembre-se que, com o rgo Executivo sobrecarregado e hipertrofiado a
administrao estatal no mais se limitava ao papel de manuteno da ordem e da
tranqilidade pblicas, exercitava seu poder de polcia, praticamente, em diversas
oportunidades na conduo da vida social, alm de se especializar (autarquias) e se
generalizar (diversos rgos e pessoas jurdicas centralizadas ou descentralizadas),
desenvolvendo-se, por meio de delegaes legislativas e do exerccio do poder
regulamentar.
O processo de interveno estatal amplia a atividade administrativa, de tal
sorte que o Estado passa a assumir o controle e execuo em diversas reas at
ento, reservadas economia privada. A empresa estatal, mais do que um fato
econmico um fato poltico, conforme ser visto nas observaes atinentes ao
Estado e Economia.
Esse cenrio de transformaes nas relaes entre Estado, Economia e
Sociedade tambm se evidenciou no Brasil, que teve em sua histria poltica Estado
absolutista, interventor, expansionista e, hoje, parece querer se firmar (ainda que
no demonstre convico), na fase de promotor e regulador das relaes jurdicas.
Jos Reinaldo Lima Lopes (2004) relata a histria da economia e do
direito no Brasil:

H duas fases a destacar nas relaes entre economia e direito no Brasil

das ltimas dcadas. A primeira corresponde de modo geral ao regime de
Vargas; o que esteve em jogo foi o uso instrumental do direito para interferir
no processo econmico em geral e mais especificamente para proceder
redistribuio de poder e riqueza. O direito foi percebido como instrumento
de engenharia social. Para tanto, era preciso superar a tradio liberal de
(a) no interveno nos contratos, e (b) separao de poderes de modo
rgido, muito especialmente de isolamento do legislativo e do judicirio. [...]
Os partidrios de Vargas, poca, traziam muitos exemplos americanos
para ilustrar seus argumentos. Citavam as autarquias criadas por Roosevelt
no seu New Deal. Isto revelava, segundo eles, que interveno estatal na
economia e instituies liberais eram compatveis, j que conviviam na
prpria ptria de origem do modelo de nossa Constituio republicana de
1891. Se os americanos mudavam o perfil do seu executivo mantendo a
Constituio de 1787 em pleno vigor, no haveria porque temer. A segunda
fase do debate ocorreu no perodo desenvolvimentista. Nele o centro
deslocou-se para o problema do planejamento. Aceitos os fatos e o direito
da interveno do Estado nos contratos (exemplarmente no contrato de
trabalho) e da existncia de rgos do Executivo com poderes de
regulamentao (para-legislativos, as autarquias, hoje ditas agncias), a
 53

30
novidade foi o direito do planejamento . Desde os anos 50, os cepalinos
acreditavam que uma abordagem global, estrutural e geral da economia
brasileira era indispensvel. Nestas circunstncias, a experincia norte-
americana, desde o New Deal, era de menor relevncia, pois o tema do
planejamento global da economia era juridicamente irrelevante. Voltaram-se
ento os juristas para a experincia europia, francesa sobretudo. A Europa
consolidava em estado reconhecido juridicamente como planejador, por
meio da social-democracia. Da Frana os administrativistas brasileiros
voltaram a importar muito. Uma distino terica de origem francesa tornou-
se comum no Brasil: planos econmicos eram indicativos para os
particulares e obrigatrios para o setor pblico. Nossas classificaes foram
feitas, distinguindo as leis medida e leis de efeitos concretos. Alguns
perceberam que dois ramos distintos do direito precisavam ser juntados,
respectivamente o direito financeiro e o direito administrativo. [...] A
importao do modelo francs e europeu no poderia ser simples. Na
Europa, todos os pases contavam ainda com um sistema de tribunais
administrativos separados dos tribunais ordinrios e o controle de
constitucionalidade era e continua sendo concentrado e no difuso. O
sistema brasileiro era um misto: do ponto de vista da carreira e da mquina
judiciria era ainda franco-europeu (carreira burocrtica, ingresso por
concurso, ascenso por meio de promoes etc). Do ponto de vista do
controle da constitucionalidade o sistema era americano. As chances de
confronto institucional entre Executivo e Judicirio eram exponenciadas.
Juzes de carreira, treinados para deliberar sobre questes privadas e
comutativas, eram no Brasil obrigados a arbitrar questes pblicas e
administrativas. Alm disso, ao contrrio do sistema norte-americano, em
que vigora o princpio do stare decisis, pelo qual os juzes inferiores ficam
vinculados s decises dos tribunais superiores, no Brasil os juzes
gozavam de uma autonomia incomparvel no exame das questes. O
choque entre a mentalidade desenvolvimentista e o tradicionalismo judicirio
era previsvel e inevitvel (JOS REINALDO LIMA LOPES, 2004, pp. 149-
150).

Com isso, a histria do dilogo entre direito e economia no foi bem

sucedida dado que no houve tempo para que a doutrina se consolidasse e influsse
sobre outros campos alm do direito. No se reconheceu a natureza dos problemas
de planejamento como algo comum a outras reas.
Explica, ainda, Jos Reinaldo Lima Lopes (2004), que a crise final do
regime militar, que se prolongou pelos anos 80 e que ensejou na crise monetria dos
anos 90, pegou os juristas despreparados, sendo a sinalizado o desconforto entre
juristas e economistas, que no experimentaram nas decises proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal a firmeza e a rapidez no arbitramento das relaes
estabelecidas e dos custos de estabilizao (reforma monetria do Plano Collor).
Retomemos, ento, a fase em que houve ampliao da poltica do
Estado-empresrio, a qual se fez sentir, na dcada de 80, com a encampao de

30
O Autor indica a leitura de Gilberto Bercovici. O planejamento e a Constituio de 1988. in SCAFF,
FERNANDO FACURY [Ed] (2003).
 54

concesses de servios pblicos, em grande parte motivada pelo decrscimo

qualitativo gerado pela insuficincia tarifria. A grandeza dessa nova atuao estatal
foi mensurada luz do recenseamento feito, nos termos do Decreto n 84128, de 29
de outubro de 1979, pela Secretaria de Controle das Empresas Estatais (rgo
central do sistema de controle de entes descentralizados), editado em setembro de
1981, que contemplava um universo de 530 empresas da Unio (Caio Tcito, 1998).
O primeiro passo no sentido de retrao da tendncia expansionista da
administrao pblica federal, se manifesta entre ns, em julho de 1979, com a
adoo do Programa Nacional de Desburocratizao (Decreto n 83740),
aperfeioado a partir da Constituio de 1988 com a criao, inclusive, do Conselho
Interministerial de Privatizao, neste mesmo ano, e com o advento do Programa
Nacional de Desestatizao (Medida Provisria n 155/90, convertida na Lei n 8031,
de 12/04/90) que afirma o padro da poltica de privatizao, em continuada, porm
menos desenfreada, execuo.
Recordemos o fato histrico de que, desde o fim da dcada de oitenta e
incio da dcada de noventa, surgiu movimento de natureza poltica-econmica que
buscava (e ainda ocorre) desregulamentar as diversas atividades assumidas pelo
Estado Brasileiro, em face da opo pela forma intervencionista de governabilidade.
Vale lembrar, tambm, que a partir da dcada de 80 ocorreram diversos e
sucessivos fenmenos de recesso, desemprego, dficit pblico e fiscal e, ainda,
assoalhamento da competitividade internacional que influenciaram as mudanas no
contexto poltico, econmico e social do Estado, mais precisamente provocaram uma
crise global do conceito de Estado de Bem-estar.
Nessa poca, no Brasil, a poltica neoliberal fortaleceu-se no governo
Fernando Collor de Mello, na tentativa de conter a dvida externa e o aumento da
inflao. Posteriormente, no governo de Fernando Henrique Cardoso, foram
tomadas medidas para frear o carter intervencionista do Estado na economia
privada, alm de outras medidas monetrias, sempre na perspectiva de combate
instabilidade econmica vigente.
Os processos e procedimentos que levaram a essa reengenharia do
Estado, aproximando a iniciativa privada das atividades de interesse pblico,
geraram preocupaes sobre a seriedade do compromisso daquela de no apenas
 55

visar ao lucro, mas tambm, respeitar o regime publicstico e todas as

peculiariedades e necessidades da coletividade a ele inerentes.
Sabino Cassese (2003), ao tratar da mudana do Estado-empresrio para
o Estado-regulador, esclarece que

Esta mudana produz, por um lado, uma simplificao no ordenamento; por

outro, sua complicao. As distintas formas de empresas pblicas, de fato,
desaparecem, e onde a frmula resiste, se apresenta quase sozinha em sua
roupagem de sociedade dirigida pelo Estado. Por outro lado, ao contrrio, o
relativamente simples redirecionamento da gesto substitudo por uma
fragmentao e especializao dos papis do Estado. Por exemplo, a
empresa monopolstica de telecomunicaes, antes em gesto pblica
agora gerida privadamente e sujeita aos controles da autoridade do setor (a
autoridade para a garantia das telecomunicaes), ou da autoridade que
garante a concorrncia e o mercado. O que produz no poucos problemas
de concorrncia entre as mesmas autoridades (traduo livre) (SABINO
31
CASSESE, 2003, p.17) .

Em 1995 foi elaborado o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do

Estado, delineando qual seria a nova roupagem da Administrao Pblica brasileira,
cuja execuo s se tornou vivel por meio de Emendas Constitucionais
Constituio Federal de 1988 aprovadas pelo Congresso Nacional.
A reforma administrativa brasileira resulta do contexto internacional de
crise do papel do Estado, decorrente de uma mudana profunda na economia
mundial, como vimos. O fenmeno de reavaliao da atuao estatal no , no
entanto, novidade para a histria geral. Como j observado anteriormente, a
administrao estatal constantemente revista e atualizada conforme as foras
econmicas e sociais dominantes, em prol da governana do Estado, ou seja, do
seu poder de implementar polticas pblicas efetivas, eficientes e eficazes em prol da
sociedade.
No governo de Fernando Henrique Cardoso foi apresentado o Plano
Diretor com os seguintes objetivos:

preciso, agora, dar um salto adiante, no sentido de uma administrao

pblica que chamaria de gerencial, baseada em conceitos atuais de
administrao e eficincia, voltada para o controle dos resultados e

31
Este cambio produce, por un lado, una simplificacin en el ordenamento; por otro, su complicacin. Las
distintas forma de empresas pblicas, de hecho, desaparecen, y, all donde la frmula resiste, se presenta
casi solo en su ropaje de sociedad dirigida por el Estado. Por outra parte, en cambio, el relativamente simple
reracionamiento de gestin es sustituindo por uma fragmentacin y especializacin de los roles del Estado.
Por ejemplo, la empresa monoplica de telecomunicaciones, antes em gestin publica, es ahora gestionada
privadamente y sujeta a los controles de la autoridad de sector (la autoridad para la garanta en las
telecomunicaciones), o de la autoridad garante de la concurrencia y del mercado. Lo que produce no pocos
problemas de concurrencia entre las mismas autoridades (SABINO CASSESE, 2003, p.17).
 56

descentralizada para poder chegar ao cidado, que, numa sociedade

democrtica, quem d legitimidade s instituies e que, portanto, se
torna cliente privilegiado dos servios prestados pelo Estado. preciso
reorganizar as estruturas da administrao com nfase na qualidade e na
produtividade do servio pblico; na verdadeira profissionalizao do
servidor, que passaria a perceber salrios mais justos para todas as funes
(Ministrio da Administrao e Reforma do Estado - MARE, 1995).

Esse Plano Diretor e as medidas que o sucederam pretendiam implantar

no Brasil um sistema de parceria, possibilitando que o Estado prestasse servios
mais eficientes, sem descuidar do fiel atendimento ao cidado-usurio. Criou: o
contrato de gesto para dar maior autonomia s Organizaes Sociais e s
autarquias (agncias reguladoras e agncias executivas); os contratos de
concesso, atos de autorizao e termos de permisso para delegar a particulares a
execuo de atividades de interesse pblico; alm da tercerizao para delegar
servios administrativos a empresas privadas.
A experincia recente de reestruturao administrativa do Estado
brasileiro teve como instrumento divulgador o chamado Plano Diretor da Reforma do
Estado, que previa duas etapas: uma constitucional e outra legislativo-ordinria ou
infraconstitucional. O escopo era o de que o Estado deixasse de ter o papel de
executor principal do desenvolvimento econmico e social, pela via da produo de
bens e servios, para se colocar como incentivador e regulador deste.
Contudo, se era necessrio delegar funes, por outro lado, o Estado
tinha o dever jurdico de zelar pela qualidade e continuidade da prestao dos
servios pblicos transferidos iniciativa privada. Afinal, a finalidade de realizar os
interesses pblicos est sempre presente sendo a atividade ou o servio realizado
pelo particular ou pelo Poder Pblico.
Lembremos, outrossim, que o fundamento das polticas pblicas a
concretizao de direitos exercitada pelas prestaes positivas do Estado, dentre
elas, a prestao de servios pblicos.
Nesse processo de dsengagement do Estado, firmamos nosso
entendimento de que no houve alterao no conceito de servios pblicos, que
extramos da Constituio da Repblica de 1988, e estes continuam interligados s
polticas pblicas.
O Estado brasileiro, buscando adequar-se globalizao (fator externo),
promoveu e incentivou uma integrao regional que corrigisse as disparidades
 57

criadas ao longo de sua histria, decorrentes de uma organizao administrativa

viciada e deficiente (fator interno), redefinindo, ento, seu novo papel.
A tarefa de redesenhar o novo Estado, atribuindo-lhe o papel de
precursor do bem-estar social, exige muito mais do que a reviso de organogramas,
do reagrupamento ou extino de departamentos, da releitura de manuais de
conduta, da desregulamentao e da desburocratizao de normas e
procedimentos. Trata-se de tudo isso somado difcil tarefa de reengenharia
institucional, que requer anseios polticos e sociais destinados a conhecer e
modificar hbitos, comportamentos e mentalidades.
Nesse particular, vislumbramos no planejamento a possibilidade mais
eficaz de implementao de um ESTADO PLANEJADO, PREVISVEL e
TRANSPARENTE, que confere sociedade regida a segurana jurdica esperada
numa Repblica Federativa que se diz um Estado Democrtico de Direito.
Comparando o processo evolutivo do Estado com a geologia, Fernando
Rezende (1993) ressalta que as modificaes propostas num processo de evoluo
no podem ser isoladas e irresponsveis, sob pena de causarem danos irreparveis.
Salienta, ainda, que:

A multiplicao de rgos pblicos encarregados do exerccio de idnticas

atribuies um fenmeno generalizado na administrao pblica brasileira
e uma decorrncia direta do processo evolutivo acima mencionado. O
envelhecimento das organizaes o pretexto para que se proponha o
surgimento de uma nova, capaz de atender s exigncias do momento
(FERNANDO REZENDE, 1993, pp. 44-45).

A participao da sociedade contempornea tem influenciado as

transformaes do Estado, pois os cidados, vidos de seus direitos, chegam Era
das Comunicaes, marcada pela produo elevada de informaes e de suas
rpidas assimilaes, conscientes de seus reais interesses. O desenvolvimento no
pode ser tomado de forma isolada, nem como nica meta estatal, pois a essncia do
desenvolvimento social est na participao da sociedade ao externar seus anseios
e interesses.
Ressalte-se, contudo, que teorias e institutos aliengenas devem ser
analisados e estudados de forma cuidadosa, antes de implement-los no cenrio
nacional, pois cada nao possui seu momento histrico dentro de um dado territrio
na formao de uma concepo hegemnica, sendo que as realidades sociais,
 58

polticas e econmicas de outra nao podem ser refratrias (e no adaptativas)

queles modelos importados.
A tecnologia, especialmente na rea das comunicaes, aproximou povos
e culturas, levando tambm,

[...] ampliao do volume de negcios e, com isso, ampliao de

fronteiras comerciais, com a formao de blocos econmicos calcados na
idia de livre circulao de bens e servios no seu territrio. Da decorreu a
necessidade de uniformizao no tratamento jurdico de determinadas
atividades, que, dentro de um mesmo bloco, no poderiam ser, ao mesmo
tempo, livres e monopolizadas, sob pena de comprometer a igualdade e a
livre circulao de bens (MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, 2002, p.1).

Esse incremento tecnolgico, que tem sustentao nos princpios da

subsidiariedade e eficincia, fez com que a sociedade repensasse a funo, a
estrutura e o custo do Estado.
O Estado, em suma, se retira do plano da gesto direta dos servios,
recolhendo-se a uma posio de avaliao da eficincia dos agentes privados, com
vistas a proteger o interesse dos usurios.
De outra parte, os sistemas de cooperao e de intercmbio no so mais
um fenmeno de mbito nacional. Os acordos internacionais se ampliam em
estruturas institucionais que configuram parcerias regionais, que tendem a compor
unidades econmicas, como o Mercosul, a Unio Europia ou a NAFTA, em
diferentes formas de globalizao.
Diante desse novo panorama, que no privilgio do nosso Estado
brasileiro, emergem modelos de privatizao, desburocratizao e
desregulamentao como fontes de mudana estrutural, ideolgica e de estilo de
gesto administrativa enquadrados s condies peculiares de cada pas. Salienta,
Zuleta Puceiro (1998) que:

As economias ocidentais protagonizam uma mudana acelerada da

sociedade industrial de capitalismo industrial, organizada em torno do eixo
capital/trabalho, em direo a uma sociedade ps-capitalista baseada na
primazia da informao e do conhecimento. Essa mudana, por outro lado,
representa a transio para uma economia global de acirrada concorrncia
e de incremento contnuo dos fluxos internacionais de bens e servios, em
ritmos inclusive superiores ao crescimento da populao mundial. A
expanso dos fluxos de capital, o deslocamento de unidades produtivas e a
derrubada de fronteiras geogrficas, econmicas, polticas e culturais
delineiam com clareza um cenrio futuro de incerteza e mudana (ZULETA
PUCEIRO, 1998, pp. 105/106).
 59

Caio Tcito (1998) salienta a incgnita do Estado Contemporneo que

cumpre aos juristas, polticos e economistas visualizarem, devendo idealizar-se a
unio entre a soberania nacional e a comunho internacional, do qual nascer o
direito administrativo de amanh.
A maioria dos observadores do Direito aponta, como norte, a redefinio
do setor pblico, com a busca de um novo tipo de combinao de esforos pblicos
e privados que reformule o Estado, delineando uma conjuntura mais coerente e
precisa frente a economias mais abertas e competitivas.
A regulao, embora tenha seu carter econmico, est centrada em
tratamento jurdico e, por meio dela, ser possvel impulsionar a criao ou o
desenvolvimento de um mercado, para que esta possa assumir seu papel de
promotora da competio, prevenindo concentraes pela via da desverticalizao
de atividades e do livre acesso aos dutos, para que, gradualmente, haja reduo
da interveno regulatria, pela via da desregulao32.
Estudar essa regulao e essa concorrncia que emerge da transio
poltico-econmica pode reforar ou atualizar interpretaes das instituies jurdicas
do Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributrio, Direito Financeiro,
por serem decorrentes do progresso cientfico e tecnolgico que experimentou o
Estado brasileiro na ltima dcada e experimenta, agora, inserido no sculo 21.
Para tanto, h de se verificar como a interveno estatal no mercado,
diante da nova ideologia poltico-econmica de desregulao, influencia os institutos
da regulao e da concorrncia e quais os atos e efeitos produzidos para se
alcanar a implementao de um planejamento social, jurdico, poltico e econmico
condizente com os objetivos, fundamentos, princpios e valores da ordem jurdica
institucionalizada.

32
Na doutrina norte-americana, segundo Carlos Ari Sundfeld (1999, p. 161, nota 7), a desregulao
equivale postura estatal relativamente aos servios de utilidade pblica, ou seja, trata-se da introduo
da competio nesses servios, eliminando-se a regulao que, tendo sido criada para controlar os
monoplios (controle das tarifas, p. ex.), passou a ser apontada como a principal responsvel pela
manuteno deles. Mas essa desregulao no suprime, antes supe, a interveno estatal via
regulao, s que agora com outras tcnicas e novos objetivos, todos coerentes com o projeto de
eliminao dos monoplios.
 60

2.2 DA INTERVENO ESTATAL NO DOMNIO ECONMICO, CONFORME A

CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988

O artigo 170, pargrafo nico, da CR/88 assegura a todos, como regra

geral, o livre exerccio de qualquer atividade econmica, observadas as excees
previstas em lei.
Nessa medida, a estrutura de nosso ordenamento jurdico prescreve uma
ordem econmica livre, at que standars constitucionais ensejem interveno estatal
no domnio econmico necessria manuteno dos imperativos de segurana
nacional ou relevante interesse coletivo, ambos a serem definidos em lei, conforme
determina o artigo 173 da CR/88.
que pelo art. 173 da CR/88 a iniciativa econmica pblica, por definio
constitucional, se destina a complementar a iniciativa privada, obedecendo ao
princpio da subsidiariedade, restringindo-se a explorao direta da atividade
econmica pelo Estado prevalncia da segurana nacional ou a relevante
interesse coletivo determinado em lei. O modelo do Estado Democrtico de Direito
estimula a harmonia entre a atividade estatal e a ao privada, valorizando os entes
de cooperao e fortalecendo o desenvolvimento da comunidade mediante os
instrumentos de garantia e proteo de direitos individuais, coletivos e difusos.
O prprio texto constitucional descreve formas de interveno do Estado,
que passa a atuar como empresrio, criando empresas estatais (artigo 173) ou
coibindo o abuso de poder econmico (artigo 173, 4); pode, tambm, constituir
monoplios e abrir estes contratao com empresas pblicas e privadas em
determinadas atividades relacionadas ao petrleo (artigo 177); ou, ainda, como
prescrito no artigo 174, caput, atuar na normatizao, fiscalizao, incentivo e
planejamento da atividade econmica, que exercida pelo setor pblico e pelo setor
privado.
Finalmente, o Estado poder intervir para defender e garantir os
interesses e direitos dos consumidores (artigo 5, XXXII33, da CR/88) e para

33
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana
e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do
consumidor;
 61

assegurar o cumprimento da funo social da propriedade urbana e rural, utilizando-

se do instituto da desapropriao (artigo 18234 da CR/88).
Lcia Valle Figueiredo (2006, pp.87-91) ressalta que intervir interferir,
intrometer-se, ingerir-se. A intromisso ser devida ou indevida, dependendo do
respeito ou desrespeito s balizas constitucionais. E conclui: portanto imperioso
assinalar que, se a Constituio estabeleceu reas de atuao do Estado, tambm
demarcou reas referentes iniciativa privada.
Assim que a ingerncia estatal na ordem econmica deve ocorrer de
forma preventiva e corretiva, atuando sobre a produo e distribuio de riquezas,
respeitando-se a livre iniciativa e a liberdade de mercado, prestigiando a figura do
Estado como gestor dos interesses comuns, protegendo os interesses individuais, a
exemplo da funo social da propriedade e do direito adquirido.
O Estado intervencionista, nas palavras de Fbio Nusdeo (2001)

Se supera, pois a palavra interveno traz em si o signo da transitoriedade,

conota uma arremetida seguida de retirada, trai, em suma, uma situao
excepcional, anormal. No essa, porm, a nova realidade. O Estado no
mais intervm no sistema econmico. Integra-o. Torna-se um seu agente e
um habitual partcipe de suas decises. O intrometimento e posterior
retirada podero ocorrer neste ou naquele setor, nesta ou naquela
atividade. Jamais no conjunto. Da as diversas expresses para caracterizar
o novo estado das coisas: economia social de mercado, economia dirigida;
economia de comando parcial e tantas outras. O Prof. Camargo Vidigal,
aps uma anlise das principais, conclui por uma denominao feliz:
economia de iniciativa dual. Esta caracteriza, com maior propriedade, os
chamados sistemas mistos da atualidade, tal como vm referidos em boa
parte da literatura, sobretudo anglo-americana e francesa (FBIO NUSDEO,
2001, p. 186).

Ao tratar, ento, da interveno estatal no domnio econmico, devemos

analisar o regime jurdico da atividade econmica exercida e que necessite de

34
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes
gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e
garantir o bem- estar de seus habitantes.
1 - O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil
habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana.
2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de
ordenao da cidade expressas no plano diretor.
3 - As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa indenizao em dinheiro.
4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor,
exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no
utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificao compulsrios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada
pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas,
assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.
 62

regulao. O legislador ordinrio tem a funo de fazer esse divisor de guas e

definir qual atividade merece estar sob a batuta estatal.
Com efeito, vale lembrar que domnio econmico difere de domnio
pblico, pois o primeiro est afeto s atividades exercitadas, em regra, pela livre
iniciativa, portanto, atividades econmicas, enquanto que o segundo diz respeito
atividade estatal atinente e necessria aos imperativos do interesse pblico,
segundo os comandos constitucionais de ingerncia, como dissemos, para fiscalizar,
normalizar, protagonizar, incentivar e planejar, sendo que esta ltima atuao
cogente para o setor pblico e indicativa para o setor privado.
Sinalizando o cerne deste trabalho, destacamos essa ltima forma de
interveno planejamento econmico como atividade estatal que mais aproxima
o setor pblico do setor privado na busca dos objetivos e fundamentos da nossa
Constituio, mas necessita, para tanto, de convergncias polticas, econmicas e
conscientizao social para sua eficaz implementao.
Conforme assinalamos, se a regra respeitar a livre iniciativa ou livre
mercado e limit-lo aos parmetros da lei, quando e se necessrio, a exceo
intervir, razo pela qual h limites a esta atuao estatal que devem respeitar as
normas necessrias ao desenvolvimento social e econmico do pas.
Registremos, por oportuno, que as foras invisveis do mercado no
esto livres de serem regradas, apesar da preocupao que se deve ter com
eventual engessamento da economia. H, assim, de se buscar o desenvolvimento
equilibrado, que se construa com base na conscientizao da pujana dos valores
atinentes democracia e cidadania.
Nesse sentido, ensina Lcia Valle Figueiredo (2006):

As balizas da interveno sero, sempre e sempre, ditadas pela

principiologia constitucional, pela declarao expressa dos fundamentos do
Estado Democrtico de Direito, dentre eles a cidadania, a dignidade da
pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Se
verdade, pois, que assegurada foi a livre iniciativa, em contrapartida
garantiu a Constituio a valorizao do trabalho e a dignidade da pessoa
humana. No bastasse, fosse pouco, no artigo 3 considerou a Constituio
expressamente, como objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil, a constituio de uma sociedade livre, justa e solidria; a erradicao
da pobreza e da marginalizao e a reduo das igualdades sociais (LCIA
VALLE FIGUEIREDO, 2006, p. 91).
 63

Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2005), ao destacar o artigo 19 da

Constituio alem de 1949 e classific-la como uma Constituio flexvel,
predominantemente principiolgica, tece os seguintes comentrios:

Considerando a notvel barreira principiolgica comporta confortavelmente

uma ampla discricionariedade poltica no que toca atuao do estado na
economia, desde que respeitados os princpios balizadores da economia de
mercado e de sua orientao social, de modo que a alternncia no poder
pode ser acompanhada com variaes de nfase ou de intensidade
interventiva, o que vem a ser uma prtica que se tem reiterado na rica
vivncia constitucional daquele pas, da qual se tem extrado tantos
ensinamentos. Outro paradigma colacionado ao texto pelo autor o da
Constituio Portuguesa de 1976, a qual considera limitativa, por conter
barreiras substantivas opostas s revises de cunho econmico, e que
necessitou ser modificada pelo artifcio poltico denominado: dupla reviso,
a qual num primeiro momento aboliu certas clusulas ptreas impeditivas da
modernizao da Carta e, na reviso seguinte, sem tais impedimentos,
adotou normas condizentes com o contexto da Comunidade Europia, como
forma de preparao para seu ingresso (grifos do Autor) (DIOGO DE
FIGUEIREDO MOREIRA NETO, 2005, pp. 108-110).

Assim sendo, para que se reconhea legitimidade interveno estatal no

domnio econmico, esta deve estar fundamentada nos princpios e fundamentos do
Estado Democrtico de Direito, observados nossos traos sociais, polticos,
econmicos, culturais.
As foras polticas e econmicas que direcionam a vida de uma nao
podem determinar que o Estado ora assuma determinadas tarefas ou atividades
econmicas ora se destitua desta atuao. Esse ajuste da interveno estatal no
domnio econmico tem como escopo o desenvolvimento e, para que isto acontea,
deve haver planejamento.
Como se v, a interveno seja ela de gesto ou regulatria, h de ser
autorizada e justificada de modo explcito, transparente, eficiente e eficaz, no tocante
avaliao econmica e jurdica de sua implementao.
De outra parte, como elemento integrante do funcionamento da poltica
econmica, encontramos os dados de diversas naturezas: fsicos, climatolgicos,
institucionais, legais, psicolgicos, culturais que representam a estrutura
condicionante do sistema. Em outras palavras

O ponto importante a ser ressaltado o de que os dados fundamentalmente

consistem no conjunto institucional definidor do quadro jurdico dentro do
qual opera o sistema. E este inclui tanto as normas relativas aos direitos de
propriedade e obrigacionais, fulcro da atuao do mercado, quanto os
preceitos e instituies que denotam a presena do Estado, inescapvel
 64

como suporte e complementao daquele, no seu papel de corretor ou

supridor das suas falhas operacionais (FBIO NUSDEO, 2001, p. 188).

Em nosso contexto, o Estado se projeta como Democrtico de Direito, o

que induz a idia de que a organizao e participao social esto adstritas
parcela efetiva de poder de deciso, de acesso s informaes relevantes, bem
como execuo desta deciso. J o mercado obedece sua prpria lgica e
dominado por grupos que detm o poder de institu-lo, control-lo, modific-lo.
Nas palavras de J.J. Calmon de Passos (2003),

Os mercados rejeitam em sua prtica, embora no em sua retrica

discursiva as pretenses de igualdade e inclusividade prprias da ordem
democrtica. Exigem compradores e vendedores e estes no so iguais
nem podem ser porque h uma operao de compra e venda essencial e
sobre a qual descansa todo o funcionamento dos mercados que, ao dividir
estruturalmente os cidados em duas classes, introduz uma distoro
radicalmente incompatvel com a democracia: a dos vendedores da fora de
trabalho e a daqueles que podem adquiri-la. Esta compra e venda
fundamental ignorada ou abertamente subestimada em sua importncia
por toda a tradio liberal, que constri seu discurso da liberdade
mercantil depois que aquela foi realizada, desinteressando-se por suas
conseqncias. Conclui-se, portanto, que a democracia se orienta
tendencialmente para a integrao de todos, conferindo aos membros da
sociedade o status de cidado, enquanto o mercado opera sob a base da
competio e da sobrevivncia dos mais aptos, no estando em seus
planos promover o acesso universal da populao a todos os bens que so
trocados em seu mbito. A participao no consumo, diferente da
participao na vida democrtica, longe de ser um direito, , na realidade,
um privilgio que se adquire da mesma maneira que se adquire qualquer
outro bem no mercado. A lgica da democracia a de um jogo de soma
positiva. A do mercado a de um jogo de soma zero: o lucro capitalista a
insuficincia do salrio. Portanto, no mercado, para que algum ganhe, o
outro tem que perder (J.J. CALMON DE PASSOS, 2003, p.163).

Veremos a seguir que diante das peculiaridades atinentes ao mercado e

s polticas pblicas, somente a conscientizao democrtica e de cidadania e a
seriedade no exerccio da poltica podero gerar um planejamento econmico
harmnico e eficaz.

2.2.1 Do Estado e da Economia

Um estudo que se prope analisar as relaes entre o Estado e a

Economia deve considerar a existncia das falhas de mercado encontradas no
sistema liberal, que trouxeram conseqncias negativas e, por conseguinte, sugerir
o aprimoramento das instituies econmicas, produzindo motivaes para a
 65

readmisso do Estado no sistema econmico como corretor de disfunes e

implementador das finalidades pblicas.
Assim, a primeira motivao para a presena do Estado de ordem
negativa: coibir o mau funcionamento operacional do mercado; a segunda positiva
e visa a implantar novos resultados e alcanar finalidades decorrentes das
preferncias polticas (objetivos de poltica econmica, isto , posies e resultados
a serem assumidos ou produzidos pelo sistema econmico no seu desempenho).
Ao longo da dcada de 30, em especial, e a partir do segundo ps-guerra,
alguns governos conseguiram instituir um sistema econmico de mercado que no
chegou a eliminar o modo de produo como queria Karl Marx, mas passou por
vrias modificaes destinadas a acomodar o Estado na posio de agente indutor
ou refreador da atividade econmica no seu conjunto ou em setores especficos.
As falhas e imperfeies do mercado foram se evidenciando e sendo
positivadas ao longo do tempo (Constituio, Cdigos de Direito Privado e
Normatizao, atribuindo ao Estado o exerccio do poder de polcia). Afinal, a mo
invisvel do mercado era incapaz de sustentar a vida econmica real, em face de
toda a sua complexidade.
Devemos registrar que a Revoluo Industrial propulsora do processo
de tecnicidade ensejou o fenmeno de expresso econmica denominado de
economia de escala, ou seja, a reduo de custo unitrio de produo de bem, na
medida em que aumenta o volume produzido, diante da impossibilidade ou
inviabilidade econmica de se produzirem equipamentos aplicados a um nmero
reduzido de peas ou unidades.
Para viabilizar esse tipo de fenmeno econmico foi necessrio aprimorar
a maquinaria (capital fixo) at ento utilizada, o que s foi possvel por meio de
grande mobilizao de capital financeiro, isto , recursos para investimento, que
passou a ser fator preponderante da produo, inicialmente no setor secundrio
(indstria) e a seguir nos demais setores (primrio e tercirio).
O sistema poltico e econmico, na forma capitalista, portanto, fez com
que o Estado fosse o agente atuante e decisivo na conduo do processo
econmico, onde este exerceu seu papel de interventor para manuteno e
ampliao da infra-estrutura material e social (setor de transportes, comunicaes,
sistema de sade, educao etc.), bem como na criao de empresas estatais que
 66

objetivavam manter a competitividade das indstrias nacionais no mercado

internacional (de armamentos, de aviao, espacial etc.), como j relatado em
tpicos antecedentes.
Buscando, ento, aes corretivas, o Estado normalizou e regulou o
sistema de mercado, acoplando ao processo decisrio um aparelhamento
controlador e burocrtico, destinado a impedir as conseqncias mais indesejveis
do seu funcionamento e a isso se denominou capitalismo regulamentar ou regime
de mercado controlado ou neoliberalismo.
Comea-se, assim, a falar em INTERVENO DO ESTADO NA ECONOMIA ou
no DOMNIO ECONMICO. Com isso, surge um outro centro decisrio paralelo: Estado,
at ento mero interventor, passa a ser agente atuante naqueles setores da
economia, insuscetveis de equacionamento pelo mercado, onde devero ser
atendidos os interesses coletivos.
Dessa forma, revela J. J. Calmon de Passos (2003):
35
O discurso hipcrita a catilinria hoje entoada contra o Estado pelos
agentes econmicos, como se capitalismo e Estado pudesse se divorciar.
Assim como toleraram e fomentaram, ontem, a presena do Estado, porque
conveniente, o que pretendem, hoje, os detentores do poder econmico
limit-la ao estritamente necessrio, em termos polticos, para otimizar o
processo de reproduo ampliada e da homogeneizao das preferncias.
No se quer a retirada do Estado policial que contm o furor dos
desesperados, sim a do Estado que se fez fiador de um pacto poltico entre
o trabalho e o capital num momento de fraqueza deste ltimo, por motivo do
impacto avassalador da Segunda Grande Guerra sobre o capitalismo
europeu, tambm ameaado pelo Urso Socialista Sovitico. Foi para
sobreviver que o capitalismo aquiesceu institucionalizao do Estado do
Bem-estar Social que, antes de amea-lo, teve o fantstico poder de
desmobilizar resistncias e aburguesar os antigos revolucionrios. (...) O
neoliberalismo um instrumento ideolgico encobridor de um projeto de
dominao, semelhana do que foi o liberalismo econmico no alvorecer
do sistema capitalista. (...) Hoje, mudou-se o engodo o mximo de bem-
estar ser alcanado se deixarmos cada agente econmico buscar a
maximizao de sua prosperidade. Para lograr esse objetivo, devem-lhe ser
assegurados os instrumentos necessrios: o mercado global, o livre
comrcio e a desregulamentao do fluxo de capitais e da locao da fora
de trabalho (J.J. CALMON DE PASSOS, 2003, p.161).

Nessas dcadas de 1980 e 1990, o neoliberalismo onde os agentes

econmicos estiveram livres em busca dos referidos objetivos, o que se viu foi a

35
Histria Cada uma das oraes em que Marco Tlio Ccero (106-43 a.C.) denunciou a conspirao armada
em Roma por Lcio Srgio Catalina (109-62 a.C). Significado Imprecao ou acusao violenta contra
algum.
 67

progressiva e alarmante concentrao de riqueza e a excluso social do acesso aos

bens necessrios satisfao das necessidades humanas bsicas36.
O que se observa com as mudanas histrico-polticas do Estado37 no
e nem nunca foi a sua superao, mas sim a reorganizao em novos termos diante
da fragilidade do Estado do Bem-Estar Social diante dos objetivos perseguidos pelo
capitalismo.
Massimo Severo Giannini (1995), ao comentar a distino entre Estado e
economia, leciona:

[...] o Estado, e antes dele os ordenamentos gerais que possuem caractersticas

jurdicas diversas do Estado, teriam sempre disciplinado fatos atinentes economia,
assumindo isto como uma das suas atribuies fundamentais (traduo livre)
38
(MASSIMO SEVERO GIANNINI, 1995, p.20) .

Considerando, ento, a existncia de um sistema dualista, existem duas

ordens de elementos: os dados fsicos, climatolgicos, institucionais, legais,
psicolgicos, culturais, e os fenmenos econmicos: o seu campo o mercado e
sobre ele recairo o interesse e as preferncias da comunidade, representada pelos

36
J.J. CALMON DE PASSOS (2003) ressalta que os dados disponveis so alarmantes. Os ganhos tecnolgicos
tm possibilitado um significativo aumento na produo de alimentos, mas enquanto os agentes econmicos
ampliam seus lucros, h no mundo, segundo dados da ONU, um nmero crescente de pessoas que passam
fome. So elas, hoje, 800 milhes, sem se computar as que apenas conseguem se alimentar de modo
insuficiente. Expressivo, a respeito, o pronunciamento de Andrew Millan, diretor de operaes da ONU para
a Agricultura e a Alimentao, a FAO: Ns sabemos muito bem o que fazer, s falta vontade poltica. E isso
foi dito antes da reunio, em Roma, da Cpula Mundial da Alimentao, que redundou num preocupante
fracasso, dado o desinteresse dos pases centrais, marcadamente os Estados Unidos, em se
comprometerem com programas com essa finalidade. Em termos de participao no comrcio mundial, ao
invs de ganhos, o que tambm tem ocorrido so perdas. A CEPAL, numa publicao intitulada Globalizao
e desenvolvimento, registra dados dos pases perifricos em termos de comrcio internacional. Atribui o
fenmeno a trs assimetrias fundamentais: a concentrao do progresso tcnico nos pases desenvolvidos, o
carter lento, irregular e crescentemente mais oneroso de sua propagao aos pases perifricos e a maior
vulnerabilidade macroeconmica dos pases em desenvolvimento em face dos choques externos, associada
a sua menor margem para adotar polticas anticclicas, dada a gravitao e o comportamento dos mercados
financeiros, que tendem a potencializar o ciclo e a exigir dos governos polticas pro-cclicas.
37
Merece ser transcrito trecho do texto de J.J. Calmon de Passos que retrata a historicidade do referido
contexto de modificaes: Se o fenmeno do poder, em sua expresso poltica, de todos os tempos, o
Estado-nao foi um arranjo institucional moderno surgiu como resposta necessidade do capitalismo
superara organizao poltica do feudalismo, caracterizada pela disperso do poder em vrios centros
soberanos, o que se mostrava incompatvel com o projeto nascente, s possvel com a centralizao das
decises polticas disciplinadoras das relaes econmicas, imprescindvel para sua segurana e expanso.
Visando a esse objetivo, a burguesia aliou-se ao monarca, financiou-o e apoiou-o na tarefa de desmontar a
organizao feudal do poder poltico. O monoplio do uso legal da fora pelo Estado, na pessoa do soberano,
viabilizado em virtude do obsoletismo.
38
[...] lo Stato, e prima di esso gli ordenamenti generali che avevano caratteristiche giuridiche diverse dallo
Stato, hanno sempre disciplinato fatti attinenti alleconomia, assumendo cio come uma delle loro attribuzioni
fondamentali.
 68

responsveis pela poltica econmica, pois a sua evoluo revelar o desempenho

do sistema como um todo.
Os chamados fenmenos econmicos buscam refletir os interesses e as
preferncias da comunidade. Contudo, mais comumente, representam os anseios
dos ncleos de poder, por isto que so denominados de variveis de mercado.
A referida interveno estatal no campo econmico ampliou-se
extraordinariamente, ao longo do sculo passado, uma vez que o monitoramento ou
direcionamento da economia pelo aparato governamental acabou por condicionar,
direta ou indiretamente, as decises tomadas no mbito do mercado.
Bastante ilustrativo o exemplo de Keynes (apud, Fbio Nusdeo, 2001, p.
140) quando demonstra a forma de ao anti-recessiva (contratao de duas
equipes, em poca de recesso, uma para abrir e outra para tapar buracos) trouxe
tona a necessidade de interveno do Estado na lia econmica para combater o
mau funcionamento do mercado ou para lhe atenuar as conseqncias. Para tanto,
foram editadas normas para regular e fomentar alguns mercados, negando-se o
sistema liberal descentralizado, que, no caso, ensejou a chamada interveno do
estado no domnio econmico, de carter anticclico ou anti-recessivo.
Lembremos, contudo, que a palavra interveno traz em si o signo da
transitoriedade, em face de situao excepcional. Em verdade, O ESTADO NO MAIS
INTERVM NO SISTEMA ECONMICO, POIS ELE O INTEGRA, POR SE TORNAR AGENTE
HABITUAL E PARTCIPE DE SUAS DECISES. Da as expresses comumente utilizadas
nos manuais de economia social de mercado, economia dirigida, economia de
comando parcial ou economia de iniciativa dual.
Segundo Eros Roberto Grau (2002, p.175) h quatro modalidades formais
pelas quais o Estado se faz presente no sistema econmico dual: a) por imposio,
pois define, direciona e determina as normas de carter legal e regulamentar as
condutas dos agentes econmicos pblico e privados; b) por absoro; c) por
participao, sendo esta e a segunda, equivalentes ao exerccio de dada atividade
econmica quer pelo Estado quer por entidade criada por ele e d) por induo, de
certo comportamento ou deciso mediante sano premial, a exemplo dos
incentivos.
Numa crtica abalizada, Fbio Nusdeo (2001) observou as falhas no
mecanismo de funcionamento do mercado, que passamos a descrever.
 69

A) Mobilidade dos fatores: o mercado possui capacidade de autocorreo

denominada de: AUTOMATISMO39. Contudo, na prtica, isso no ocorre, por existir
uma rigidez de toda ordem: seja micro (mercado ou conjunto de mercados
individualizados), seja macroeconmica (nvel global: fsica, operacional,
institucional, psicolgica).
B) Acesso s informaes relevantes: dever de informar: h normas legais
com finalidade de obrigar determinados agentes econmicos a prestarem
informaes s partes interessadas, para tomada de decises. Insider trading40 ou
informao privilegiada, em muitas legislaes tipificada como crime. Novamente, a
legislao introduzida, estranha aos cnones liberais e ilharga daquela destinada
a fazer funcionar o mercado, no destinada aos agentes econmicos em suas
relaes bilaterais, mas a

defender a chamada economia popular, ou seja, o conjunto indistinto e no

identificvel diretamente de poupadores, consumidores, investidores e
acionistas, consorciados segurados e tantos outros que como um grupo,
nem sempre bem delimitado porque inclui at mesmo membros potenciais
esto merc da informao ou da desinformao que lhe queiram
transmitir. Surge a, o conceito moderno, desenvolvido no campo de Direito
Econmico e do Direito Processual de INTERESSE DIFUSO (FBIO
NUSDEO, 2001, pp.145-146).

C) Concentrao econmica outro pressuposto bsico para assegurar o

pretendido automatismo e adaptabilidade das condies mutantes do mercado o
da chamada ATOMIZAO, ou seja, o equilbrio entre o nmero elevado, mas
razovel, de compradores e vendedores, para que, em uma interao recproca, no
haja dominao, exclusividade ou destaque de nenhum deles. A variao do
tamanho das empresas (grande, mdia, pequena, micro) origina-se de sua
capacidade ou no de influir sobre as condies do mercado, onde opera,
principalmente sobre os preos praticados.
Todavia, o que se viu foi a concentrao que representa falha de estrutura
do sistema de mercado, a inibir os mecanismos decisrios e controladores do
mercado.

39
O sentido da expresso se fundamenta no hedonismo dos empresrios-produtores, que por serem autmatos,
podem responder rpida e fielmente s decises soberanas do consumidor.
40
Negociadores internos (traduo livre).
 70

Para se combater ou atenuar o controle do mercado por oligoplios e

monoplios41 foram editadas leis que se destinam a tutelar a concorrncia, com
vistas a impedir as chamadas prticas comerciais abusivas que distorcem os
mecanismos de mercado, no Brasil, como ser colocado oportunamente;
D) Externalidades equivalem a custos e benefcios indiretos que
circulando margem do mercado, vale dizer, este no consegue imputar-lhes preo.
Da a expresso externalidades ou efeito externo no quer significar fatos ocorridos
fora das unidades econmicas, mas sim fatos ou efeitos ocorridos fora do mercado,
paralelos a ele, mas que influenciam no custo operacional da relao econmica.
No mbito das concesses de rodovias, destacamos os exemplos dos
atalhos ou barreira de Pedgio que possibilitam aos que trafegam o no
pagamento da tarifa de pedgio.
A doutrina identifica duas espcies de externalidades: as negativas,
quando redundam em algum custo para algum (transferncia de custos); e as
positivas, quando beneficiam pessoas ou grupos no identificveis (exemplo: so as
vacinas distribudas gratuitamente pelo Estado).
Quando os bens se tornam escassos sem atribuio de propriedade ou
sem efetivo exerccio pela imposio de preos, podem gerar externalidades que
afetem a relao do mercado. O caso tpico e atual disso o da cobrana de tarifa
para uso do meio ambiente, como aplicao do princpio do poluidor-pagador42.
E) Bens coletivos a economia que se fundamenta apenas no mercado
acaba por discriminar os bens coletivos e incentivar a produo de bens exclusivos.
O exemplo mais claro disso foi o incentivo produo de automveis e o pouco
investimento ou preocupao em disponibilizar meios de transporte coletivo, como
os nibus. Essa deficincia de proviso de bens coletivos uma distoro das mais
srias de uma economia, pois representa uma falha de incentivo seja para inibir o

41
Essa discrepncia de algumas e poucas unidades em detrimentos das demais instalou o processo de
oligoplio, que cria barreira para entrada de novas unidades, e quanto mais ele for chegando ao monoplio,
maior o seu poder de impor preos altos pelos produtos, apropriando-se de uma parcela de renda do
consumidor (confisco).
42
Institudo na Alemanha, exemplo tpico do processo de internalizao de custos sociais, no caso das bacias
hidrogrficas, feito atravs de organizaes especiais, um tipo de cooperativa, chamadas Genossenschaften,
as quais cobram preo por unidade de poluente lanado ao rio e usam os recursos para obras destinadas a
facilitar a despoluio. Proteo do interesse difuso (como reao do Direito aos generalizados efeitos
externos das atividades econmicas) que quer significar um interesse comum a um grupo no delimitado de
pessoas, contrapondo-se, assim, a outras categorias de interesse contempladas pelo Direito: os interesses
individuais, os interesses coletivos, os interesses individuais homogneos.
 71

processo de encaminhamento de recurso seja para inibir a populao de manifestar

a sua preferncia.
No captulo referente ao planejamento sero abordadas algumas das
atuaes estatais43 que sinalizaram a percepo dessa falhas de mercado.
Nesse sentido, nos esclarece Fbio Nusdeo (2001) ao comentar sobre os
bens coletivos:

do mesmo tipo da verificada no caso das externalidades: falta de sinal

decorrente da ausncia de incentivo na manifestao desse tipo de
necessidade, a qual ocorre ou deve ocorrer no pelos canais de mercado,
mas pelos canais da representao poltica, mediante a escolha de
legisladores e governantes cujos programas contemplem o fornecimento
deste ou daquele conjunto de bens coletivos, conforme a preferncia dos
eleitores. Da o desenvolvimento e a diversificao das modalidades pelas
quais o Estado supre estes bens quer diretamente, quer mediante a
concesso de servios pblicos, quer pela contratao com terceiros, quer,
ainda, via incentivos produo, pelo setor privado, de bens dotados de
alto coeficiente de externalidades positivas (FBIO NUSDEO, 2001, p.162).

O Direito incorporou o conceito de bens coletivos para torn-los

disponveis comunidade: Direito Financeiro fixa critrios e diretrizes para
movimentao de recursos estatais e, conseqentemente, aplicao dos mesmos
em servios, obras e contrataes; Direito Administrativo - implementa e
disponibiliza populao, ainda que sob a forma de delegao da prestao de
servio pblico ou exerccio de atividade econmica ao setor privado, por meio de
concesses, permisses, autorizaes e parcerias; e Direito Tributrio - empenha-se
em estabelecer princpios e normas para obteno de recursos, via tributao, tendo
subjacente a tais princpios as necessidades coletivas a serem atendidas, sob a
gide estatal.
Essa aproximao do direito aos conceitos e peculiaridades do mercado
deu suporte para as aes estatais na conduo de sua poltica econmica.
No mbito das finanas pblicas - monetrio, creditcio e cambial - a ao
estatal de poltica econmica indireta, conferindo estmulos ou aplicando sanes.
O Estado44 age para corrigir e direcionar o mercado.

43
Quando o Estado cobra tributos para satisfazer as necessidades de carter coletivo, inclusive para sua prpria
manuteno, resultado do crescimento populacional e adensamento nas reas urbanas.
44
Dados modificveis de natureza quantitativa: recebem o nome de instrumentos e representam posies
numericamente definidas, como exemplos: taxa cambial, alquotas dos tributos, preos discriminados, cotas
de produo ou importao, taxa de juros (a poltica econmica a quantitativa, que altera pouco os
fundamentos e a estrutura, mas faz adaptaes no seu funcionamento de carter conjuntural e a curto prazo).
 72

No papel de Estado-Empresrio, comentado em linhas passadas, a

atuao estatal constitui a modalidade de controle direto pelo Estado de uma
atividade empresarial, permitindo-lhe fixar preo e quantidade de bens,
racionamento, cotas de exportao ou importao etc. Aqui no h manipulao de
dados no mbito da economia (como ocorre com os trs primeiros); h atuao
direta sobre o prprio mercado, como partcipe das variveis econmicas.
Finalmente, mas no menos importante, identifica-se denominada
adaptao institucional, que equivale ao enquadramento legislativo e estrutural
necessrio a legitimar a utilizao dos demais instrumentos responsveis pela
poltica econmica. Essa tambm tem papel fundamental na definio de direitos
associados aos exerccios de qualquer atividade. A adaptao institucional o meio
de aplicao ou manipulao qualitativa da poltica econmica. A estrutura poder
estar sendo alterada de forma menor (Lei das S/A) ou maior - reformas
administrativa ou previdenciria, - quando se estaro modificando direitos cuja
essncia marca a prpria maneira de ser e de operar o sistema.
A presena do Estado no mercado tambm pode ser de ordem negativa,
isto , pela absteno estatal, por exemplo, com a imposio de restries por
infrao de dispositivos de carter ambiental (impedir construo de parque
temtico) ou relativos concorrncia (impedir fuso).
Agir sobre o mercado significa atuar sobre um conjunto de dados, pois
eles representam estrutura institucional condicionante ou definidora do sistema e
este inclui tanto as normas relativas aos direitos de propriedade e obrigacionais,
fulcro da atuao do mercado, quanto os preceitos e instituies que denotam a
presena do Estado como corretor ou supridor das suas falhas operacionais.
Da porque se considera que determinados dados sejam no-
modificveis, descartando-os como possveis meios de ao, por exemplo: os de
carter fsico (como condies do solo), institucional (quando certas regras
fundamentais dentro do contexto de valores vigente se tornam insuscetveis legal ou
sociologicamente, de serem alteradas), ou mesmo psicolgico (ndole do povo, sua
inclinao ao trabalho ao cio ou poupana).
A distino entre dados modificveis e no modificveis depender do
chamado horizonte de tempo da poltica econmica.
 73

Dessa forma, conclumos que, no momento em que o poder poltico se

dispe a influir sobre os fenmenos econmicos o Estado poder:
a) subtrair ao prprio mercado a determinao de certas variveis, transformando-
as, elas tambm, em dados modificveis, os quais, por sua vez, iro influir no
comportamento das demais variveis ou fenmenos econmicos;
b) alterar a definio legal de certas faculdades dos agentes econmicos seja em
termos de direito de propriedade, seja no que se refere aos direitos obrigacionais,
seja quanto ao poder de polcia. Por exemplo: podem alterar as exigncias
ambientais ou do zoneamento urbano, da legislao antitruste para estimular
respectivamente as indstrias, a construo civil ou as exportaes.
Assim que, quanto maior o nmero de variveis a serem passadas para
a categoria de dados, maior ser o grau de centralizao do sistema, aumentando,
por conseguinte, as reas de interseco dos planos poltico e econmico. Constata-
se, ento, uma zona fronteiria entre setor pblico/setor privado.
Veja-se com isso a capacidade do setor pblico de agir ou influenciar,
utilizando meios e instrumentos postos sua disposio para, originariamente,
direcionar a correo ou atenuao das disfunes de mercado - (cobrana de
tributos: obteno de recursos para suprimento de bens coletivos, na viso da
economia liberal) - ou, mais precisamente, como forma de induo positiva ou
negativa numa viso de economia dual.
Fixemos, por fim, neste tpico, essa idia de que a mecnica da poltica
econmica, diante de um sistema econmico dual, permite que o Estado possua
meios e instrumentos de que lance mo para direcionar a atividade econmica.
Constata-se que, quanto maior o nmero de instrumentos fixados institucionalmente,
mais centralizado se tornar o sistema econmico, que passa a operar sob os
ditames da autoridade e no sob as normas do automatismo econmico. De outra
parte, quando as normas editadas pelo Estado tm carter complementar ao
mercado, por serem instrumentos para consecuo de objetivos especficos de
poltica econmica, surge o risco de se contrariarem os princpios informadores
bsicos do ordenamento jurdico vigente e, por conseguinte, seus objetivos e
finalidades. No pode ser ignorado nem pelos polticos nem pelos economistas nem
pelos juristas que os preceitos legais institudos para aplicao da poltica
econmica envolvem conflito valorativo.
 74

Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2005), ao tratar do tema o novo papel

do Estado na economia, destaca que o Estado difundiu-se como modelo de
organizao do poder baseado no binmio: razo-indivduo, por meio de fatores
como a democratizao, assim compreendida, como novo processo de legitimao,
alm do tradicional processo de representao poltica, que recupera o conceito de
democracia substantiva, passando a exigir visibilidade da ao estatal
(transparncia), participao cidad, sempre que possvel, e, sobretudo, a eficincia
estatal nas prestaes pblicas a seu cargo.
A sociedade brasileira que retomou sua legitimidade poltica, com eleies
direitas aps o regime militar, iniciou processo de amadurecimento reagindo a cada
acontecimento poltico, econmico e social (no aceitando mais dirigismo). No
tocante moeda, como bem da sociedade e no do Estado, busca-se limitar,
politicamente, sua gesto de modo confivel e estvel. O crescimento da
competitividade e da mobilidade financeira internacional conduz a novos sistemas de
produo e de exportao de bens e servios e ao progresso (assunto no mais
exclusivo dos Estados desenvolvidos, mas e principalmente aos Estados em
desenvolvimento, que pretendem enfrentar os novos desafios da globalizao).
Augusto Durn Martinez (2005), ao dissertar sobre o tema - o papel do
Estado no sculo XXI: a prestao de servios pblicos, a explorao de atividade
econmica e a atividade regulatria, entende que estas atividades esto
relacionadas por partirem, justamente, deste papel do Estado criado para atender as
necessidades humanas que derivam de sua comunidade poltica-representativa. Em
outras palavras45

O Estado uma instituio personificada (ou instituio corporativa),

poltica, de base territorial, soberana, que tem como finalidade o bem
comum. Me importa por ltimo destacar agora que o conceito de Estado,
indicado significa que o Estado um ser instrumental, um ser cometido
como disse Brito, que existe para o exercer o fim a que foi destinado. Em
definitivo, a finalidade do Estado procurar criar o mbito adequado para o
pleno desenvolvimento da pessoa humana (traduo livre) (TOMS DE
AQUINO, 1975, p. 257).

45
Apud, Aristteles. La poltica. Editorial TOR S.R.L., Buenos Aires, 1965, pp. 7 y ss; TOMS DE AQUINO,
Opsculo sobre el Gobierno de los Prncipes, em DE AQUINO. Tratado de la ley Tratado de la justicia
Opsculo sobre el gobierno de los prncipes. Editorial Porra S. A., Mxico, 1975, pp.257 y ss. El Estado es
una institucin persona (o institucin corporativa), poltica, de base territorial, soberana, finalizada al logro del
bien comn. Me importa por ltimo destacar ahora que del concepto de Estado indicado se deriva que el
45
Estado es um ser instrumental, um ser cometido como dice Brito, que existe para el logro del fin ya
indicado. Em definitiva, el fin del Estado es procurar crear el mbito adecuado para el pleno desarollo de la
persona humana.
 75

Dessa forma, resume Diogo de Figueiredo (2005) que o novo

desempenho do Estado na economia, sob a gide deste binmio competio e
eficincia evolui do papel de conformativo do mercado (prprio das
regulamentaes diretas e indiretas) e do papel substitutivo do mercado (prprio das
intervenes concorrenciais e monopolsticas) para tornar-se:

(I) regulador do mercado: o Estado especializando-se em seus diversos

setores e segmentos, abandona a pura e exclusiva direo poltica dos
processos econmicos para ali-la com a direo tcnica e socialmente
concertada por meio de entes independentes, criados para desenvolver
polticas econmicas legislativas, antes que meramente executivas. o
Estado regulativo, que pratica a light intervention, pr-mercado,
desenvolvida pelos Estados Unidos da Amrica como alternativa s formas
heavy intervention, anti-mercado, desenvolvidas na grande maioria dos
modelos do bem-estar social europeus durante o sculo XX.
(II) alocador de recursos: o Estado desempenha duas funes distributivas:
uma externa (ou poltica), atravs de polticas sociais voltadas aos
segmentos assistidos, e outra, interna (ou administrativa), que se executa
atravs dos oramentos pblicos, na distribuio dos meios financeiros
entre entes e rgos. o Estado distributivo atuando em funo alocativa,
atividade que se distingue da funo regulativa por quatro caractersticas:
sua mutabilidade (anual), sua aleatoriedade (dependncia de fatores
financeiros disponveis), seu trplice formato das relaes (quem paga,
quem recolhe e quem distribui os recursos) e sua relao direta com o
cidado economicamente beneficiado.
(III) parceiro econmico: o Estado, ao mesmo tempo em que supera suas
prprias limitaes financeiras, tcnicas e empresariais, associando-se a
parceiros privados, despe-se de prerrogativas anacrnicas que, a pretexto
de protegerem os interesses pblicos a seu cargo, na verdade atuam como
fatores de afastamento do concurso espontneo da sociedade e at de
encarecimento dos bens e servios que devem ser buscados no mercado
para atender a suas prprias necessidades administrativas.
(IV) fomentador econmico: o Estado desempenha sua mais nobre funo,
despido de coercitividade, em vias de transformao para um modelo de
Estado propulsivo, que se torna de forma crescente um impulsionador de
iniciativas (fomento empresarial), promotor de oportunidades de trabalho
(fomento laboral), incentivador de investimentos (fomento financeiro) e
desbravador de novas alternativas econmicas (fomento cientfico-
tecnolgico) (DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, 2005, pp.107-
108).

O modelo poltico-econmico contemporneo tem como primado a

competio e a eficincia, sendo que a primeira ocorre entre Estados voltados
eficincia econmica, coadjuvada pela eficincia poltica da atuao estatal nas
relaes internas e externas, bilaterais e multilaterais, enquanto que a segunda diz
respeito eficincia administrativa, na execuo de polticas pblicas e, ainda,
eficincia social, que consiste em eliminar a excluso econmica e em resguardar e
em promover a qualidade dos bens e servios sejam pblicos ou privados.
 76

2.2.2 Das relaes de mercado e da finalidade pblica

Essa compatibilidade entre mercado e finalidade pblica comea a se

delinear neste trabalho, na medida em que busca explorar os conceitos, os mtodos
e os princpios que nortearo o equilbrio imprescindvel indicao do caminho na
soluo de conflitos.
Esses litgios existem, muitas vezes, diante da ausncia de definies
transparentes e eficazes referentes s atribuies de competncias, como
discutiremos em captulo especfico que tratar do regime jurdico dos rgos e
entidades reguladoras, bem como da entidade de controle do abuso econmico, no
exerccio das funes normativa e sancionatria espelhada na interveno estatal no
domnio econmico.
Todavia, no se pode olvidar que nas diversas relaes estabelecidas
entre Estado e mercado, a interveno estatal pode sofrer presses nos trs nveis
de funo (executiva, legislativa e judicial) que acabam por direcionar ou atenuar a
regulao estatal (teoria da captura). Essa possibilidade entende-se to ou mais
avultante e destrutiva do que as falhas de mercado (market failures) e as falhas de
governo (government failures) provenientes da cooptao dos agentes do Estado
(propriamente dito) e dos rgos reguladores para os interesses privados.
Definir de forma planejada, transparente e eficiente o escopo da
interveno estatal na economia, variando o grau desta integrao em conformidade
com os acontecimentos histricos que experimentarmos, talvez seja uma soluo
para evitar esses desvios.
Como gestor e tutor dessa atividade econmica, o Estado estabelece
limites aos agentes econmicos privados, intervindo na ordem econmica
diretamente (criao de empresas estatais quando necessrio aos imperativos da
segurana nacional ou ao relevante interesse coletivo definido em lei, conforme
prescreve o artigo 173 da CR/88, j citado) ou indiretamente (regulando-a por
normas, fiscalizando-a).
Dessa referncia constitucional, verifica-se que a livre concorrncia no
foi implantada com conotao isolada e libertria, estando adstrita aos contextos:
social, poltico, econmico e jurdico da realidade brasileira, ou seja, no se pode
 77

visualizar no princpio to-somente uma afirmao do capitalismo, nas palavras de

Eros Roberto Grau (2003, p.182).
O princpio da subsidiariedade extrado do artigo 173 da CR/88
estabelece, portanto, uma atuao suplementar ou complementar em um contexto
constitucional reservado s pessoas privadas, pois o Estado atua quando e se
necessrio, alm de estar limitado ao preenchimento dos requisitos indispensveis a
esta atuao.
reconhecido que a interveno seja requisitada para sanar falhas de
determinado setor econmico, por meio da qual, ento, o Estado exercer uma
atividade excepcional e regulatria, secundria, por assim dizer, em um regime
capitalista (artigo 174 da Constituio da Repblica de 1988).
Essa atuao reconhecida como interveno (intromisso) do Estado na
ordem econmica, nas palavras de Lcia Valle Figueiredo (2006), ser devida ou
indevida dependendo da observncia e cumprimento dos ditames constitucionais,
conforme citado anteriormente.
Cabe registrar que, no tocante ao mbito econmico, h um sistema
normativo prprio para aqueles que atuam no setor privado, com liberdade para
dispor acerca dos contratos e bens de onde se extraem as regras do mercado
concorrencial que definem as condies de regulao prpria.
O contedo jurdico do princpio da livre iniciativa que almeja lucratividade,
para o nosso contexto normativo-constitucional, no pode ter como finalidade a
busca desenfreada pelo lucro capitalista (maior explorao do homem pelo
homem), pois isso violaria os princpios fundamentais do Estado Democrtico de
Direito, da supremacia do interesse pblico e da dignidade da pessoa humana.
Quanto ao momento de aplicao dessa interveno estatal na economia,
esclarece Egon Bockmann Moreira (2004):

A avaliao quanto efetiva necessidade pode envolver dois momentos: o

primeiro, no que diz respeito prpria positivao legislativa da
possibilidade interventiva. O Legislador outorga ao Estado-Administrao
uma especfica competncia relativa interveno, atravs da edio de um
diploma especfico. Como no poderia deixar de ser, essa definio pode
ser objeto de controle judicial tanto no que diz respeito outorga de
competncia relativa interveno em sentido estrito, como quela
puramente regulatria (contemplando os limites inerentes ao ncleo duro do
mrito das decises administrativas). O segundo momento diz respeito
implementao in concreto da atividade interventiva. Tanto na atividade de
produo especfica (p. ex., abuso no exerccio do poder econmico e
respectivo ataque concorrncia), como na edio de regulamentos
 78

administrativos (p.ex., a restringir determinados mercados a certos

operadores), a necessidade da atividade interventiva de possvel controle
judicial tambm em face do princpio da subsidiariedade (EGON
BOCKMANN MOREIRA, 2004, p. 95).

H, portanto, ingerncia do Estado na economia, no como afronta ao

sistema capitalista ou esgotamento do modelo econmico adotado pela Constituio
da Repblica, mas como forma excepcional e necessria de integrao estatal para
que economia de mercado humanize-se e deva observncia justia e ao progresso
sociais. Na observncia da ordem econmica, deve-se buscar assegurar a todos
uma existncia digna, em conformidade com os ditames da justia social
Robert Alexy (2001, p.106) entende que o princpio da proteo do Estado
(ordem democrtica e a do Estado em si mesmo) pode ter precedncia diante da
dignidade da pessoa humana.
No se celebra a livre iniciativa como preceito absoluto e independente no
contexto constitucional e, sim, como o exerccio de liberdade limitada aos demais
bens e interesses constitucionais, nas palavras de Ario Ortiz (2001).
Assim esclarece Srgio Ferraz (2003):

A ordem jurdica estampa diferentes graus de sensibilidade tutelar, em vista

do escalonamento dos valores a proteger e da projeo desse
escalonamento na busca da realizao daquele que parece ser o mais
importante dos interesses pblicos o da justa composio de conflitos.
Como decorrncia, o ordenamento, como bem anotou Rogrio Ehrhardt
Soares (Interesse pblico, legalidade e mrito. Coimbra, 1955, p.19),
constri uma arquitetura: [...] a ordem jurdica, depois de reputar o conflito
valioso, isto , de se julgar interessada em estabiliz-lo, vai formar uma
composio para os interesses em conflito e decidir a precedncia dum
deles e o sacrifcio total ou parcial do outro, impondo ou proibindo, criando
obrigaes ou estabelecendo uma cortina de defesa, mas em qualquer dos
casos escolhendo sempre uma soluo de contedo fixo que quer ver
respeitada em todas as circunstncias. nessa soluo de contedo fixo
que quer ver respeitada em todas as circunstncias que se identifica o
conceito de interesse pblico. E, ento, a compreenso de interesse pblico
flui cristalina e facilmente. [...] O interesse pblico o interesse do todo, o
que implica que sem perder a sua qualidade de interesse superior, sem ser
a mera resultante da adio dos interesses das partes componentes,
sublima-se numa unidade da qual, todavia, os interesses particulares so
coeficientes inafastveis. [...] O princpio da livre competio, por ser uma
opo constitucional de balizamento da ordem econmica, traduz-se, a toda
evidncia, numa formulao de interesse pblico. Por essa dupla face
princpio constitucional e exteriorizao de interesse pblico -, goza a livre
competio de um escudo de supremacia, quando confrontado com outras
inspiraes de origem no to altaneira (SRGIO FERRAZ, 2003, pp. 204 e
210).
 79

Seguindo essa trilha, nos socorremos dos ensinamentos de Fbio Konder

Comparato (1991) para quem

[...]
os princpios da ordem econmica e social, ainda quando explicitados no
texto normativo, consideram-se subordinados, todos eles, aos princpios
fundamentais da soberania popular e do respeito aos direitos humanos.
[...] Mesmo no campo limitado da ordem econmica, preciso no esquecer
que a enumerao de princpios, constante do citado artigo de nossa
Constituio [art.170], assim como a declarao dos valores fundamentais
da livre iniciativa e do trabalho humano, acham-se subordinadas aos
ditames da justia social, sendo esta, indubitavelmente, o critrio supremo
nessa matria. Tudo isso justifica, fundamentalmente, a admissibilidade de
restries interpretativas ou legislativas aplicao dos princpios
constitucionais da ordem econmica, ao mesmo tempo em que d a medida
da legitimidade dessas restries. A liberdade empresarial, como se disse,
no pode ser tomada em sentido absoluto, o que equivaleria a desvincular a
ordem econmica, como um todo, da diretriz superior da justia social. Mas
as restries ao exerccio dessa liberdade no podem ser de tal monta que
acabem por elimin-la em concreto (FBIO KONDER COMPARATO, 1991,
p.23).

Nesse sentido, destacamos como princpios da ordem econmica a

liberdade (carter espontneo) e a igualdade (carter racional), que nesse processo
de concretizao cultural se relacionam e se tencionam. Ainda recorremos ao auxlio
de Fbio Konder Comparato (1991):

A liberdade um anseio sempre presente e de permanente conquista

histrica da ordem espontnea e, por isso, tambm muito antiga, mas sua
conquista depende, muito mais, de um esforo corretivo racionalmente
imposto que da evoluo natural das sociedades, uma vez que a igualdade
no um imperativo da natureza, mas da justia. Esses princpios,
derivados do postulado da liberdade, so as chamadas liberdades
individuais que, na ordem econmica e social podem resumir-se no seguinte
elenco: liberdade de iniciativa, de empresa, de lucro, de competio, de
contratao e de apropriao. (...) O princpio da livre iniciativa tempera-se
pelo da iniciativa suplementar do Estado; o princpio da liberdade de
empresa corrige-se como da definio da funo social da empresa; o
princpio da liberdade de lucro, bem como o da liberdade de competio,
modera-se com o da represso do poder econmico; o princpio da
liberdade de contratao limita-se pela aplicao dos princpios de
valorizao do trabalho e da harmonia e solidariedade entre as categorias
sociais de produo; e, finalmente, o princpio da propriedade privada,
restringe-se pelo princpio da funo social da propriedade (COMPARATO,
1991, pp.27-28).

Entendemos que, por serem instrumentos diretivos e vetores das

condutas de uma dada sociedade, esses princpios devem estar bem aclarados na
Constituio, para que a alterao coercitiva da ordem jurdica realizada pelo Estado
tenha legitimidade constitucional.
 80

Imperativo ressaltar o que Srgio Ferraz (2003) identificou como a lcida

concepo de Rogrio Ehrhardt Soares, sobre a concentricidade dos crculos de
interesse e a tutela que a eles se deve reconhecer, e conclui, ao comentar a Lei
Geral de Telecomunicaes (Lei n 9472/97), que

Como decorrncia do princpio da supremacia do interesse pblico aqui

eideticamente substanciado no regime da livre, ampla e justa competio
tem-se que os atos administrativos emitidos em favor da concorrncia, ainda
quando, por mera hiptese, contrariam interesses de A e B, so
presumidamente lcitos e legtimos. Assim, A e B podem at pleitear, da
Administrao, reparaes [se isso se justificar no caso concreto]; jamais,
contudo, podero postular a cassao do ato, quando comprovadamente
ampliativo da competio e do atendimento s exigncias do usurio. H
at, por vezes, o que a jurisprudncia do CADE freqentemente ilustra,
casos em que, provisoriamente, se elimina a concorrncia. A anlise de tais
casos revela, porm que, invariavelmente, quando isso se deu, o que se fez
foi evitar uma concorrncia desigual e desequilibrada, que levaria, ao termo
e ao cabo, a um regime de dominao (exclusiva ou compartilhada). Ou
seja, pensvel, at, a colocao entre parnteses, transitoriamente, da
competio, quando se trate de uma etapa assecuratria da realizao, ao
final, de um regime de competio ampla, livre e justa. nesses termos que
se harmonizam as idias de regulao e de concorrncia (SRGIO
FERRAZ, 2003, p.213).

Outro ponto que merece destaque diz respeito interveno estatal na

economia por meio das finanas pblicas que envolvem o poder de alocao de
riquezas que, se bem executada, traz benefcios favorveis economia de um pas
e, ao revs se no estiver bem planejada, pode gerar concentrao de riquezas. Por
conseguinte, desigualdade indesejvel. Essa forma de interveno o que Sabino
Cassese (1997) denomina de distributiva ou alocativa.
Em economias como a nossa, onde no h simetria entre os que
contribuem com recolhimento de tributos e os que usufruem dos servios prestados
aos custos destes, fica prejudicada e sempre pendente de superao a referida
atuao distributiva e alocativa dos servios por parte do Poder Pblico.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2005), ao tratar das relaes entre
economia e Estado, pondera sobre uma provvel reduo maior da influncia
daquele na economia, que at poderia ser esperada ao se considerar o breve surto
de liberalismo econmico que acompanhou o caso do Estado moderno. Contudo,
essa reduo realmente no vem ocorrendo, pois o volume da carga tributria tem
atrado parcelas significativas do Produto Interno Bruto de diferentes pases para o
mbito da rbita pblica, fato que transformou a atividade oramentrio-financeira do
Estado ps-moderno em um considervel instrumento interventivo nas economias
 81

nacionais. Assim que, em uma perspectiva futura, nem to remota, os gigantescos

oramentos pblicos sero redimensionados e revistos para, gradativamente, uma
grande parte dessa gigantesca atividade estatal descentralizar-se, realizando um
processo aberto, aproximando-se dos cidados-usurios, dispondo-se em rede,
afastando-se da concentrao do poder e, finalmente, caminhando para o marco
que dever nortear o sculo 21: a policracia e a democracia.
Diante das consideraes que expem o contedo constitucional da
ordem econmica, avancemos em direo ao conhecimento dos instrumentos
normativos de que dispe o Estado para intervir na economia, buscando enaltecer a
natureza e a pretenso da eficcia das normas constitucionais.
Passemos, agora, a analisar se h possibilidade de dilogo entre o Direito
e a Economia identificando suas racionalidades.

2.2.3 Do Direito e da Economia em suas racionalidades

A dogmtica da Constituio da Repblica de 1988 confere espao para

anlise das polticas econmicas, razo pela qual melhor se coaduna com um
ordenamento jurdico mais diretivo, do que imperativo.
Assim que sentimos necessidade de entender, mesmo que
perfunctoriamente, a mecnica da poltica econmica identificada no Estado e na
evoluo da economia e que acaba por influenciar as mudanas na ordem jurdica.
Ser que h diferena entre racionalidade econmica e racionalidade
jurdica? A resposta afirmativa. A economia, enquanto cincia social, encontra-se
revestida de objetividade, revisibilidade e autonomia; tem uma viso da sociedade
com foco na administrao de recursos escassos, ou seja, na utilidade dos bens
econmicos, para anlise econmica do comportamento humano. A economia no
leva em considerao os valores morais dos agentes, nem mesmo a justificativa
para dado comportamento.
De outro giro, o direito axiolgico em sua essncia. Conforme
abordamos no incio, as normas vigentes refletem os valores positivados na ordem
social vigente de uma dada sociedade, o que reafirma a teoria tridimensional de
Miguel Reale de que o Direito a integrao entre fato, valor e norma.
Miguel Reale (1963) citando Hauriou (1800) alerta:
 82

A regra de Direito no emana dos fatos sociais do mesmo modo que as leis
fsicas emanam dos fenmenos fsicos; ela sempre obra de um poder que,
at certo ponto, a impe s foras sociais; ela tem necessidade de ser
mantida por este poder para vencer as resistncias que encontra; convm
desconfiar de todos os sistemas que afirmam o imprio do direito [...] o
direito no reina por si mesmo [...] atrs da regra de direito preciso
encontrar o poder que a sanciona (HAURIOU, 1800, p.3 3, apud, MIGUEL
REALE, 2002, p. 43).

Parece, ento, inevitvel questionar se no contexto constitucional que

estamos estudando Ordem Econmica - h espao para interpretao econmica
do Direito.
A resposta afirmativa. Isso porque, a interpretao econmica do Direito
consiste em uma forma de reflexo e anlise do papel das normas jurdicas em uma
economia de mercado, ou seja, qual o seu impacto e repercusso sobre o
comportamento dos agentes econmicos.
De acordo com Marcos Juruena Villela Souto (2002) a anlise econmica
do Direito tem um enfoque positivo e um enfoque normativo

[...] a anlise positiva busca explicar o efeito das normas jurdicas sobre os
distintos mercados e, ademais, em certas circunstncias produz teorias que
pretendem encontrar causas econmicas na adoo de certas normas por
parte das distintas sociedades. A anlise normativa, ao contrrio, serve para
trazer prescries a respeito de quais normas jurdicas so mais adequadas
em uma situao ou em outra, segundo qual seja o objetivo buscado pelo
legislador (MARCOS JURUENA VILELLA SOUTO, 2002, pp. 11-12).

O sentido econmico associado s normas no deve estar atrelado s

relaes econmicas em sentido estrito (operaes de mercado), mas forma pela
qual a sociedade faz uso dos recursos escassos para seu bem-estar.
Desse modo, os custos e benefcios econmicos podem ser objeto da
anlise econmica do Direito46, a exemplo dos atos regulatrios da atividade
econmica, que implicam na interveno estatal na ordem econmica, em
excepcional substituio ao livre mercado.
Salienta Fbio Nusdeo (1995) ao dizer que a presena estatal no sistema
econmico pode ser mais ou menos ativa, que no possvel definir de plano e de
forma absoluta qual o peso ou a extenso da participao estatal em qualquer

46
Por opo metodolgica no iremos abordar, mas apenas gizar nosso conhecimento, quanto existncia das
teses de economistas como STLIGER, PELTZMAN E POSNER que buscam afastar o Estado da economia,
bem como a RONALD DWORKIN que alude teoria poltica sobre o direito, usualmente denominada de
anlise econmica do direito.
 83

sistema, por no constituir um parmetro tcnico, mas puramente instrumental e

poltico:

[...] Como tal, caber a cada sociedade, ao longo de sua trajetria histrica,
determinar o quanto de mercado e quanto de Estado deseja ter. [...] E o
caminho ser o da adequada normatizao da atividade estatal, justamente
como prolatora das leis do Direito Econmico, a fim de conferir a
indispensvel segurana sociedade de que o seu fim estar sempre em
estrita consonncia com aqueles princpios informadores bsicos e com as
diretrizes em que se desdobram, racional e conscientemente adotadas pela
mesma sociedade (grifos nossos) (FBIO NUSDEO, 1995, pp. 36 e 39).

A restrio plena liberdade econmica, como vimos, se evidencia pelo

sistema poltico adotado e pela necessria e almejada organizao social, da
porque a necessidade de iniciativa estatal e da formao de um sistema jurdico que
expresse as finalidades e confirme segurana sociedade.
Assim que, diante do ordenamento constitucional brasileiro, se por um
lado identificamos e reconhecemos a dinmica dos agentes econmicos que
buscam extrair do mercado o lucro, por outro entendemos que cabe ao Estado
estabelecer os limites para o exerccio da livre iniciativa.
O Estado e a Economia podem (e devem) se co-reIacionar, da porque
devemos compreender quais so a racionalidade jurdica e a racionalidade
econmica que devem ser empregadas para que o sistema seja eficaz.
Alguns autores no reconhecem nenhuma relao ou possibilidade de
aproximao entre as cincias jurdica e econmica. Depois de todo o resgate
histrico e doutrinrio, onde ficou demonstrada a relevncia do papel do Estado na
Economia, adotamos a corrente de entendimento de que h compatibilidade do
raciocnio jurdico com o raciocnio econmico, ressaltando que as caractersticas
essenciais de cada cincia devem ser preservadas e se diferem, mas isto no
impede a possibilidade de dilogo entre elas.
Entendemos que direito e economia so disciplinas diversas e singulares
como vm sendo tratadas no decorrer do tempo, embora tenham conexes
irrefutveis.
Jos Reinaldo Lima Lopes (2004) nos ensina que

A economia desenvolveu-se nos ltimos dois sculos com um campo

autnomo, embora tenha nascido da tica e da poltica (cincia da poltica,
ou da polcia) e neste sentido ganhou autonomia dentro do largo campo da
filosofia prtica. Dentro do mesmo campo, o da filosofia prtica, encontra-
se o direito, que tem uma carreira acadmica muito mais longa, datada do
 84

sculo XII em Bolonha (para o caso do direito ocidental moderno) (JOS

REINALDO LIMA LOPES, 2004, p.137).

No Brasil, bom lembrar, o sistema jurdico adotado parte de uma

Constituio escrita, rgida e orientada para o estabelecimento de um Estado social,
democrtico e de direito, que se depara com a globalizao da economia e com
modificaes sociais, cuja racionalidade econmica (ou de mercado) deve ser
respeitada e observada a tradio jurdica e instituies estabelecidas.
A construo dogmtica do direito brasileiro existe h bastante tempo e
propiciou a formao de uma cultura jurdica, marcada por forte proteo do
interesse privado, mas sempre firmada nas aes, crenas e comportamentos das
pessoas que compem esta sociedade.
Buscando entender (e demonstrar) se h possibilidade de dilogo entre
direito e economia, destacamos, o instituto da regulao47 pblica do mercado, que
mescla os conceitos jurdicos e econmicos, na medida em que a economia pode ter
aplicabilidade em certas questes jurdicas, desde que observadas as normas
legais, dando destaque para a criao das agncias reguladoras.
A questo nodal parece estar no fato de que algumas correntes de
pensamento entendem que a regulao econmica conduz a uma espcie de
interferncia indevida nas liberdades dos particulares e que inaceitvel o uso de
consideraes econmicas para decidir disputas jurdicas.
Recorrendo, novamente, aos ensinamentos de Jos Reinaldo Lima Lopes
(2004), dizemos que as disciplinas do direito e da economia possuem traos
distintivos, mas podem se inter-relacionar para solucionar aes humanas de modo
diferente, respeitando-se cada tipo ideal de racionalidade.

O tipo ideal na economia uma racionalidade, que explica e interpreta as

aes de um ponto de vista econmico , que pode ser do custo e do
benefcio levados em conta para justificar e dar razo de ser (racionalidade)
do juzo econmico (o que custa, o quanto custa e no curto, mdio ou longo
prazo para um agente) (p. 140). J o direito, como disciplina acadmica,
pode explicar e interpretar aes do ponto de vista jurdico que
essencialmente o de cumprir uma regra. Se voltarmos doutrina romana,
elaborada ao longo da Idade Mdia, l-se no Digesto: A virtude das leis
obrigar, proibir, permitir ou punir (D.1.3.7, legis virtus haec est imperare,
vetare, permittere, punire). O direito permite, pois, dizer o proibido, o
permitido, o obrigatrio, segundo uma regra jurdica. O tipo-ideal do
raciocnio jurdico no conseguir um bem, a menos que bem seja definido
de forma amplssima. Mas se a definio de bem for assim to ampla, como

47
Objeto de estudo no Captulo 4 deste trabalho.
 85

se referindo a tudo aquilo que se deseja, ou como o resultado final de

qualquer ao, ou o fim (telos), ento a economia mesma voltada ao grande
mar indiferenciado da filosofia moral ou filosofia prtica, como antes do
sculo XVIII, antes de Smith ou dos fisiocratas. Vale a pena distinguir,
portanto, o pensamento teleolgico em geral (aquele que conduz uma ao,
tendo em vista um fim qualquer) das espcies de pensamento teleolgico
que podem ser tanto o cumprimento do dever (dever moral ou jurdico),
quanto a obteno de alguma coisa materialmente desejvel. Os dois
maiores juristas do sculo XX, Hart e Kelsen, divergiram, parece,
exatamente, neste ponto, ou seja, na construo do tipo ideal jurdico. Para
Kelsen, o raciocnio jurdico constri-se a partir da perspectiva do sujeito
que quer evitar a sano. Para Hart, o raciocnio jurdico constri-se da
perspectiva do sujeito que quer cumprir as regras para cooperar
socialmente. Para o primeiro a pergunta principal : o que devo fazer para
evitar a sano? Para o segundo a pergunta principal : como se fazem
estas coisas aqui? Ambos, porm, tinham em vista a racionalidade do
cumprimento das regras. Regras so simultaneamente critrios de ao
(orientam a ao, como mximas, normas, princpios) e elementos de crtica
da ao (permitem a avaliao da ao e o julgamento do sujeito e dos
resultados) (JOS REINALDO LIMA LOPES, 2004, p.141).

Olhemos, agora, para o campo das decises. A racionalidade econmica

tem foco na eficincia ou custo, para efeito de avaliar o resultado que pretende
alcanar. De outra parte, a racionalidade jurdica estar atenta legalidade.
Pergunta-se: Ser que essa afirmativa correta? Ser que est completa? Ser que
a eficincia econmica que equivale ao custo, em nada se aproxima da eficincia
administrativa, elevada a princpio constitucional informador da atividade da
Administrao Pblica (artigo 37, caput, da CR/88)48? Quando se fala em eficincia
administrativa estamos analisando os meios empregados ou os fins alcanados?
Fizemos estudos sobre o princpio da eficincia introduzido no artigo 37,
caput, da CR/88, pela EC 19/98, os quais se iniciaram pelo registro histrico do
Decreto-lei n 200 de 25.02.1967, que estabeleceu diretrizes para a reforma
administrativa no governo do Presidente Castelo Branco. Tal direito atribua a cada
Ministro de Estado, integrante da Administrao Federal, o encargo de assegurar a
eficincia administrativa no mbito da sua respectiva Pasta (arts. 25 e 26,III).
Ademais, no art. 94, incumbia o Poder Executivo de rever e adequar as normas
relativas aos servidores aos seguintes princpios: aumento de produtividade (art. 94,
II), profissionalizao e aperfeioamento do servidor pblico (art. 94, III), constituio
de dirigentes capazes de garantir a qualidade e produtividade da ao
governamental (art. 94, V).

48
Art. 37 A administrao pblica direita e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte:
 86

Outrossim, no art. 100, determinava a instaurao de processo

administrativo para a demisso ou dispensa do servidor efetivo ou estvel,
comprovadamente ineficiente ou desidioso no desempenho dos encargos e
cumprimento dos deveres. Criava, ainda, no art. 115, o Departamento Administrativo
do Servio Pblico (DASP), ao qual competia cuidar dos assuntos referentes ao
pessoal civil da Unio, adotando medidas visando ao seu aprimoramento e maior
eficincia. Portanto, na reforma administrativa de 1967 a eficincia j era bastante
enfatizada. Recentemente, outros diplomas legais tambm consagraram o princpio
da eficincia na Administrao Pblica.
A Lei n 8112/90 instituiu o regime jurdico dos servidores pblicos civis da
Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais, impondo aos servidores o
dever de exercer o cargo com dedicao e presteza, bem como zelar pela economia
do material e pela conservao do patrimnio pblico.
Maral Justen Filho (1997) ao comentar o art.6, 1 da Lei n 8987/95,
diz que:

O servio ser adequado quando for eficiente. O 1 do art.6 produz um

detalhamento do que se reputa como eficincia. Em suma, a eficincia
consiste no desempenho concreto das atividades necessrias prestao
das utilidades materiais de molde a satisfazer necessidades dos usurios,
com imposio do menor encargo possvel, inclusive do ponto de vista
econmico. Eficincia a aptido da atividade a satisfazer necessidades,
do modo menos oneroso (MARAL JUSTEN FILHO, 1997, p. 124).

Os artigos 70, caput e 74, II da CR/88 dedicam-se ao controle e apurao

da legalidade, eficincia e eficcia da Administrao, avaliando os resultados da
gesto oramentria (art. 74, II) e a economicidade (art. 70, caput):

Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e

patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta,
quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das
subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional,
mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada
Poder.
[...]
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma
integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a
execuo dos programas de governo e dos oramentos da Unio;
II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e
eficincia, da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e
entidades da administrao federal, bem como da aplicao de recursos
pblicos por entidades de direito privado;
 87

preciso lembrar que, antes da redao final de eficincia, os

legisladores constituintes derivados pretendiam registrar a expresso qualidade dos
servios prestados, o que ensejava impropriedade por referir diretamente apenas a
um setor da administrao pblica (a esfera da prestao de servios pblicos).
Nesse ponto, reside nossa controvrsia: a atuao da Administrao,
pode ser avaliada sob dois enfoques, a saber, como meio ou como resultado?
Cogita-se da possibilidade da aplicao da eficincia estar voltada ao
comportamento dos seus agentes no uso dos recursos pblicos (avaliao dos
meios e procedimentos de trabalho) ou aos resultados finais obtidos por esses
agentes (avaliao dos fins).
Historiando a elaborao da referida Emenda Constitucional n 19/98,
Cludia Fernanda de Oliveira Pereira (1998) critica a incluso, aprovada no segundo
turno da Cmara dos Deputados, do princpio da eficincia em substituio ao
princpio da qualidade do servio pblico, argumentando que a segunda escolha tem
sentido mais restrito que a primeira.
Na exposio de motivos encaminhada pela Mensagem Presidencial
n886/95, convertida na Proposta de Emenda Constitucional n 173/95,
posteriormente aprovada como Emenda Constitucional 19/98 pretendia

incorporar a dimenso de eficincia na administrao pblica: o aparelho de

Estado dever se revelar apto a gerar mais benefcios, na forma de
prestao de servios sociedade, com os recursos disponveis, em
respeito ao cidado contribuinte e enfatizar a qualidade e o desempenho
nos servios pblicos: a assimilao, pelo servio pblico, da centralidade
do cidado e da importncia da contnua superao de metas
desempenhadas, conjugada com a retirada de controles e obstrues legais
desnecessrios, repercutir na melhoria dos servios pblicos.

Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, pp.117-118) entende que o

princpio mais parece um adorno agregado ao art. 37, que no pode ser concebido
seno na intimidade do princpio da legalidade e, finalmente, que uma faceta de
um princpio mais amplo, j superiormente tratado, de h muito, no Direito italiano: o
princpio da boa administrao .
Lcia Valle Figueiredo (2006) pondera:

de se perquirir o que muda com a incluso do princpio da eficincia, pois,

ao que se infere, com segurana, Administrao Pblica sempre coube
agir com eficincia em seus cometimentos. Na verdade, no novo conceito
instaurado de Administrao Gerencial, de cliente, em lugar de
administrado, o novo clich produzido pelos reformadores, fazia-se
 88

importante, at para justificar perante o pas as mudanas constitucionais

pretendidas, trazer ao texto o princpio da eficincia. Tais mudanas, na
verdade, redundaram em muito pouco de substancialmente novo, e em
muito trabalho aos juristas para tentar compreender figuras emprestadas
sobretudo do Direito Americano, absolutamente diferente do Direito
brasileiro (LCIA VALLE FIGUEIREDO, 2006, p.64).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, pp. 84-85) tambm aponta que j
tivemos oportunidade de realar a acentuada oposio entre o princpio da
eficincia, pregado pela cincia da Administrao, e o princpio da legalidade,
imposto pela Constituio como inerente ao Estado de Direito. Destaca, ainda, que
a eficincia princpio que se soma aos demais princpios impostos
Administrao, no podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da
legalidade, sob pena de srios riscos segurana jurdica e ao prprio Estado de
Direito.
De outra parte Antnio Carlos Cintra do Amaral (2002), ao tratar do tema
- interpretao das normas jurdicas -, entende que, primeiro: a vontade do
legislador, ordinrio ou constituinte, no tem nenhuma relevncia para a
interpretao das normas por ele produzidas. Isso porque, a vontade do legislador
exaure-se no momento da produo da norma.
A partir da sequer se pode falar em vontade da lei, expresso
claramente absurda, e sim em significado objetivo da norma, em contraposio,
como diz Hans Kelsen, ao significado que lhe pretendeu dar o aplicador do Direito
(significado subjetivo). Os atos preparatrios de elaborao legislativa valem
apenas como ilustraes de carter cientfico. Conclui, ento, seu pensamento,
ressaltando que a partir dessas observaes, ficam afastadas quaisquer conjecturas
sobre o que quis o legislador constituinte ao introduzir o princpio da eficincia no
caput do art. 37 da Constituio, por mais slidas que sejam elas. Afasta-se,
igualmente, qualquer preocupao com o que ocorreu no Congresso Nacional na
tramitao da proposta de Emenda Constitucional n 173/95 (aprovada, depois, com
o n 19/98).
Indagamos, ento: qual o significado objetivo do princpio da eficincia
contido no caput do art. 37 da Constituio? Ser que nele est implcita a idia de
eficcia (resultado)? Ser que se fizermos uma anlise mais literal a acepo
cientfica do vocbulo eficincia ficaria mitigada dada ausncia da carga semntica
 89

de eficcia? Poderamos, ento, dizer que a Administrao Pblica no tem

compromisso com os resultados de suas aes, com base no princpio da eficincia?
Concordamos com a abordagem de Jos Reinaldo de Lima Lopes (2004)
de que a eficincia no pode ser critrio primeiro ou ltimo de uma deciso jurdica,
pois ela instrumento de apoio deciso jurdica a ser tomada.
No mbito da regulao pblica, introduzida em nosso ordenamento
jurdico, cuja especificidade acena sua finalidade e pactua com a eficincia
administrativa, em alguns casos concretos, a serem abordados oportunamente,
aponta-se para necessidade de definies e linhas de conduta, com fito de evitar o
uso indiscriminado do instituto ora como meio ora como fim, desequilibrando a
racionalidade jurdica que lhe prpria.
Mas, afinal, esta diferena de olhar entre o direito e a economia permite
algum dilogo? Ser que o direito, julgando o passado segundo a lei, pode de
alguma maneira dialogar com a economia, voltada para garantir resultados futuros?
Pode a expectativa de fatos e eventos futuros servir como fundamento, razo ou
sentido de decises ou raciocnios jurdicos?
A resposta afirmativa, como j dito anteriormente, por apoiarmos e
vislumbramos a necessidade de respeito s especificidades e a harmonia da
multidisciplinariedade.
Outro pressuposto de divergncia entre a racionalidade jurdica e a
econmica a norma ou lei como fonte para tomada de decises jurdicas, bem
como os costumes, os princpios do direito ou da razo moral, enquanto que, para a
economia, a norma ou o argumento de autoridade firmado nela no concebe essa
noo de validade constituda, pois a resposta econmica sequer a considera,
visando, sempre, ao custo e/ou eficincia econmica da ao49 obtida pelo
benefcio do menor custo, consideradas todas as circunstncias, cujo resultado pode
ser micro ou macro-econmico.
Apesar dessa aparente divergncia entre as referidas racionalidades, h
reconhecimento da influncia de regras jurdicas em algumas condutas econmicas
para efeito de busca da finalidade, como Jos Reinaldo Lima Lopes (2004)

49
H discusso atual dentro das escolas econmicas sobre a unidade de anlise ou o sentido do raciocnio
econmico, um dos precursores desta o economista indiano, que ganhou o Premio Nobel, Amartya Sen.
 90

Claro que a aplicao de regras morais e jurdicas, que poderiam ser

apenas julgamento de eventos dados, mantm alguma relao com o
futuro, com o que se espera. A finalidade, o produto da ao conta e conta
muito em certas deliberaes jurdicas. Apenas para ressaltar as possveis
conexes da economia e do direito com a tica, cito aqui um exemplo
clssico da deliberao concreta a partir de regras e o papel que a justia e
a finalidade (ou resultado) da ao joga em tais momentos. Refiro-me
hiptese indicada por Toms de Aquino um exemplo tornado clssico
das relaes que h entre as regras e os resultados esperados das regras.
obrigatrio fechar os portes da cidade a tal hora da noite. A obrigao
explica-se por um resultado que se quer alcanar: a segurana dos
habitantes. Mas pode acontecer que algum cidado fique fechado do lado
de fora dos portes e ali se veja exposto a ladres e bandidos ou inimigos.
Deve-se, ento, abrir as portas, pois o fim visado pela norma (salvar as
vidas) poder ser cumprido (salvar aquele cidado, sem expor os outros)
pela desobedincia aparente. O cumprimento sensato da regra implica a
avaliao do resultado. Tradicionalmente, os juristas chamam esta espcie
de interpretao de interpretao finalista. Ela bastante comum e vale-se,
freqentemente, de uma outra interpretao auxiliar, a interpretao
histrica. Muitas vezes para se determinar o sentido de uma norma
preciso contrast-la com a norma anterior sobre a mesma matria. O
contraste pode indicar o porqu (para que fim) a norma foi mudada. Uma
interpretao que destrua a razo de ser da mudana pode ser uma m
interpretao.[...]
H vrias maneiras de levar o resultado em considerao. Surpreende que
os juristas no dem conta de que isto parte do processo decisrio. Nos
anos 80, Robert Alexy voltou ao tema na sua teoria dos direitos
fundamentais. Ao traar a diferena entre os direitos de defesa (direitos civis
tradicionais, de no interferncia do Estado) e dos direitos de proteo
(direitos a uma prestao do Estado para impedir que outros particulares
violem o direito de um indivduo), dizia que os primeiros exigem a proibio
de todas as aes que possam viol-los. Os segundos (direitos de proteo)
pode haver vrias aes adequadas e ento o Estado pode escolher qual
delas tomar. Neste caso- de vrias aes possveis e eficazes h um
campo de ao cognitivo que no normativo mas emprico. No se trata
diz ele, de ponderar (deliberar sobre a adequao da regra, digo eu) mas de
fazer prognsticos sobre a melhor soluo emprica (no sobre a melhor
regra). A exigibilidade judicial fica, pois, subordinada a juzos normativos
(ponderao) e tcnico-empricos (prognsticos) ao mesmo tempo (ALEXY,
1993, p.446-450) (LIMA LOPES, 2004, p. 147, nota de rodap 16).

Prevalece na doutrina o entendimento de que a deciso judicial (e

administrativa) deve ser motivada, conforme, inclusive, prescreve o artigo 93, inciso
X50, da Constituio da Repblica. Ora, no que diz respeito s situaes jurdicas de
regulao e concorrncia, muitas vezes, o clculo de eficincia quanto aos
resultados esperados, pode ser o diferencial na busca da justeza daquela deciso,
ensejando, neste particular, dilogo entre o raciocnio jurdico e o raciocnio
econmico.

50
Art. 93 Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princpios: [...] X as decises administrativas dos tribunais sero
motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;
 91

Isso porque atos de aparente concentrao econmica, aps analisados

pelas autoridades competentes, podem ser autorizados (e revistos) em funo dos
resultados previstos ou previsveis, conforme se depreende do disposto no artigo 54,
pargrafo 1, c/c artigo 55 e artigo 58 da Lei n 8884/94. o princpio da legalidade
aplicado na avaliao contnua de resultados51.
Parece inevitvel concordar que, em alguns casos52, o direito recorre s
consideraes propriamente econmicas, de custo-benefcio, resultado,
proporcionalidade, observados graus diferentes de complexidade e da casustica.
Resgatando da jurisprudncia53, caso exemplar, identificado na Medida
Cautelar em Ao Direta de Constitucionalidade n 9-6 de 28/06/200154, que
discutiu, no Colendo Supremo Tribunal Federal55, a crise de abastecimento de
energia eltrica e, conseqentemente, a constitucionalidade da Medida Provisria n
2152-2, de 1/06/2001, verificamos que a anlise dos resultados pode ser invocada
para efeito de tomada de deciso, at judicial.
O principal debate estava centrado na possibilidade de cobrana de
sobretarifa dos usurios de energia eltrica que no cumprissem sua meta de
consumo e a constitucionalidade do corte de fornecimento, em casos de

51
A Lei n 8666/93 refere-se manuteno do equilbrio econmico financeiro do contrato, em caso de
alterao unilateral de suas condies. Nas leis que regulam as concesses de servios pblicos (Lei n
9074/95) existem tambm dispositivos regulando a alterao de preos, tarifas, remunerao. No direito do
consumidor foi introduzida a possibilidade, inexistente no sistema contratual estritamente liberal, de reviso
judicial dos contratos, pois possvel pedir judicialmente a manuteno do contrato com alterao de alguma
clusula (art.6, V, c/c art. 51, pargrafo 4 da Lei n 8078/90).
52
Sob o ponto de vista jurdico, ainda segundo Jos Reinaldo de Lima Lopes, a considerao, em certos
casos, de resultados agregados. O caso mais exemplar, dos citados acima, o da legislao antitruste, pois
ela obriga o julgador a levar em considerao resultados agregados. De fato, ao falar dos consumidores em
diversos dispositivos do art. 54 da Lei n 8884/94 est certamente falando do interesse agregado e mdio dos
consumidores. Creio que tambm a Lei n 8078/90 fala de resultados agregados de benefcio aos
consumidores em alguns de seus dispositivos, mas no em todos. A harmonia nas relaes de consumo, do
art.4 do Cdigo de Defesa do Consumidor, presta-se a um entendimento agregado e mdio. O mesmo no
acontece em outros casos, quanto o que est em jogo o direito individual de cada consumidor. Op. cit., pp.
15-/159.
53
Cf. artigo citado de Jos Reinaldo de Lima Lopes, pp.160-166.
54
A deciso encontra-se citada no Anexo B deste trabalho.
55
O Colendo Supremo Tribunal Federal em outra oportunidade pronunciou-se sobre os limites da interveno
do Estado no domnio econmico: A possibilidade de interveno do Estado no domnio econmico, por sua
vez, no exonera o Poder Pblico do dever jurdico de respeitar os postulados que emergem do ordenamento
constitucional brasileiro, notadamente os princpios como aquele que tutela a intangibilidade do ato jurdico
perfeito de que se revestem de um claro sentido de fundamentalidade. Motivos de ordem pblica ou razes
de Estado que muitas vezes configuram fundamentos polticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex
parte principis, a inaceitvel adoo de medidas que frustram a plena eficcia da ordem constitucional,
comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade no podem ser invocados
para viabilizar o descumprimento da prpria Constituio, que, em tema de atuao do Poder Pblico, impe-
lhe limites inultrapassveis, como aquele que impede a edio de atos legislativos vulneradores da
intangibilidade do ato jurdico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada (STF Pleno AI n
244.578/RS Rel. Min. Celso de Mello. Informativo STF, n 154).
 92

descumprimento reiterado da meta. Esse ncleo de discusso, em diversos

momentos, girou em torno da legitimidade do raciocnio que leva em conta o
resultado da deciso, ou ainda, de se saber se os resultados so ou no um
elemento a ser considerado juridicamente.
Reconhecido o cabimento da ao direta, por unanimidade, no mrito,
porm, o Tribunal dividiu-se: dois Ministros (Relatores: Nri da Silveira e Marco
Aurlio Mello) consideraram inconstitucional a medida provisria naqueles dois
pontos. Sete ministros (Ellen Gracie, Nelson Jobim, Maurcio Correia, Carlos Velloso,
Seplveda Pertence, Sidney Sanches e Moreira Alves) votaram pela
constitucionalidade da Medida.
Assinalamos, desde nosso ttulo, e buscamos nos aprofundar na
legislao e doutrina do planejamento, a seguir apresentada, com o fito de verificar
sua presena, utilizao, interpretao e aplicao no ordenamento jurdico vigente,
onde identificamos a mesma tenso temporal da anlise dos resultados, bem como
a abordagem conflituosa de juristas que afirmam e negam a necessidade da
flexibilidade e reviso dos planos por parte da Administrao Pblica.
Frise-se, por oportuno, que no estamos com isso querendo dizer que os
planos so imutveis. Alteraes legislativas e de execuo do plano podem ocorrer
respeitados direitos fundamentais e o Estado de Direito. A questo polmica se
essa alterao gera responsabilidade objetiva do Estado, embora seja uma reflexo
futura, no nos contemos em colacionar este trabalho posicionamento recente do
Colendo Supremo Tribunal Federal capitaneado pelo Excelentssimo Ministro Carlos
Velloso, que ao relatar o Recurso Extraordinrio 422.941-2/Distrito Federal56, na

56
Pedimos venia para transcrever trecho do voto condutor da deciso: [...] De fato, o texto constitucional de
1988 claro ao autorizar a interveno estatal na economia, por meio da regulamentao e da regulao de
setores econmicos. Entretanto, o exerccio de tal prerrogativa deve se ajustar aos princpios e fundamentos
da Ordem Econmica, nos termos do art. 170 da Constituio. Assim, a faculdade atribuda ao Estado de
criar normas de interveno estatal na economia [...] no autoriza a violao ao princpio da livre iniciativa,
fundamento da Repblica (art. 1) e da Ordem Econmica (art. 170, caput). [...] o estabelecimento de regras
bem definidas de interveno estatal na economia e sua observncia so fundamentais para o
amadurecimento das instituies e do mercado brasileiros, proporcionando a necessria estabilidade
econmica que conduz ao desenvolvimento nacional. Essa conduta, se capaz de gerar danos
patrimoniais ao agente econmico, no caso, a Recorrente, por si s, acarreta inegvel dever do Estado de
indenizar (art. 37, pargrafo 6). [...] A interveno estatal na economia encontra limites no princpio
constitucional da liberdade de iniciativa, e o dever de indenizar decorrente da existncia do dano atribuvel
atuao do Estado. [...] Esclarea-se, ao cabo quase em termos de repetio que no se trata, no
caso, de submeter o interesse pblico ao interesse particular da Recorrente. A ausncia de regras
claras quanto poltica econmica estatal, ou no caso, a desobedincia aos prprios termos da
poltica econmica estatal desenvolvida, gerando danos patrimoniais aos agentes econmicos
envolvidos, so fatores que acarretam insegurana e instabilidade, desfavorveis coletividade e, em
ltima anlise, ao prprio consumidor (grifos nossos).
 93

Segunda Turma, declarou a responsabilidade objetiva do Estado e o conseqente

dever de indenizar a recorrente por ter fixado preos abaixo da realidade de
mercado, intervindo, portanto, na ordem econmica, em desconformidade com a
legislao aplicvel ao setor (sucro-alcooleiro), violando, assim, o princpio
constitucional da livre iniciativa.
Da nossa ateno e ocupao em compreender a relevncia do
planejamento, enquanto ao estatal fundamental e necessria consecuo dos
princpios e objetivos fundamentais da Constituio da Repblica de 1988.
 94

CAPTULO 3
DA FUNO ESTATAL DE PLANEJAR

Abordadas as racionalidades jurdicas e econmicas e a interveno

estatal na ordem econmica e social, passamos a abordar o cerne deste trabalho
que o planejamento econmico como espcie desta interveno.
Consideramos que ao tema planejamento est subjacente uma
reflexo sobre seu regime jurdico, sua origem constitucional e as relaes
ideolgicas, polticas e jurdicas, bem como a interpretao e aplicao do
ordenamento jurdico vigente, sobre institutos que hoje compem o Estado e suas
realidades frente sociedade brasileira contempornea.
Nossa ateno, portanto, estar voltada para as transformaes sofridas
pelo Estado, em face de seu desempenho econmico, buscando maximizar as
decises polticas diante da nova concepo e assuno de responsabilidade pela
direo, coordenao e fiscalizao da aplicao dos recursos pblicos, cujo foco
a promoo do Bem-Estar Social.

3.1 NOES ELEMENTARES

A idia de planejamento traz alguns signos como parte de sua linguagem,

sendo evidente sua adoo como o caminho a ser trilhado para promoo das
mutaes econmicas, sociais e culturais e implementao dos fundamentos e
objetivos da Repblica Federativa do Brasil.
O planejamento, ao lado da coordenao, da desconcentrao, da
descentralizao e do controle, compe uma das funes estatais disponveis para o
cumprimento de suas finalidades.
Esclarece Hely Lopes Meirelles (1995, p. 635) que a finalidade precpua
da Administrao a promoo do bem-estar social, que a Constituio traduz na
elaborao e execuo de planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e
de desenvolvimento econmico e social (art. 21, IX).
 95

O bem-estar social se refere ao bem comum da coletividade, manifestado

pela satisfao de suas necessidades bsicas, pelo desenvolvimento da coletividade
pela prosperidade econmica, social, material, espiritual e individual, da qual o
Estado, na funo de gestor, protagonista.
De outra parte, no mbito do planejamento econmico, h destaque para
o desenvolvimento nacional, isto , o permanente aprimoramento dos meios
essenciais sobrevivncia dos indivduos e do Estado, visando ao bem-estar de
todos.
Nessa perspectiva imperioso que haja aperfeioamento ininterrupto da
ordem social, econmica e jurdica, com expressiva melhoria, por exemplo, da
educao pblica, da sade pblica, da preservao dos direitos e garantias
individuais (com destaque para materializao do objetivo constitucional de
dignidade da pessoa humana), visando ao aprimoramento das instituies,
mantendo a ordem interna e afirmando a soberania nacional.
O Estado, como j referido, diante das necessidades humanas da
sociedade contempornea, busca se adequar, na sua estrutura e na tcnica de
governo, por meio de novas formas de ao administrativa e de controle de sua
atividade, s realidades e se depara, de um lado, com a amplitude dos fins que deve
preservar, quais sejam: a liberdade, a propriedade e os direitos individuais (que
reivindicam os cidados), o desenvolvimento econmico, o equilbrio e o bem-estar
social, a sade, a habitao, a cultura, a segurana, o meio ambiente sustentvel, a
assistncia social etc.; e, de outro, a complexidade dos problemas econmicos e
interesses polticos que sempre esto presentes no outro pndulo da balana.
O planejamento congrega, pois, diversos atos jurdicos e preserva ao
mesmo tempo individualidade prpria. Ao apresentar seu entendimento sobre o
planejamento, Jos Afonso da Silva (2005, p. 722) destaca que o planejamento, em
geral, um processo tcnico instrumentado para transformar a realidade existente
no sentido de objetivos previamente estabelecidos.
Gunnar Myrdal (1962, apud, Eros Roberto Grau, 1978, p.62) entende que
o planejamento uma ao governamental, auxiliada por outros rgos coletivos
que busca coordenar, racionalmente, as polticas pblicas, com a finalidade de
atingir as metas determinadas por um processo (e um projeto) poltico em
andamento.
 96

As finalidades pblicas indicadas nos objetivos e fundamentos da

Constituio da Repblica no podem ser deixados ao acaso e, para sua
consecuo, necessitam da seriedade que advm da segurana interna e externa
proporcionada pelo planejamento coerente.
Hely Lopes Meirelles (1995, p.636) conceitua planejamento como o
estudo e estabelecimento de diretrizes e metas que devero orientar a ao
governamental, atravs de um plano geral de governo, de programas globais,
setoriais e regionais de durao plurianual, do oramento-programa anual e da
programao financeira de desembolso, que so seus instrumentos bsicos.
O Estado contemporneo pode agir de forma indicativa e ativa; quando
exerce a primeira, est exercendo ao diretiva, oferecendo diretrizes para a
atividade econmica, orientando-a e coordenando-a, e quando participa diretamente
da atividade econmica est intervindo na ordem economia e social, respeitando a
autonomia do mercado, razo pela qual, esta ltima deve ser excepcional, quando
necessria aos imperativos da segurana nacional ou relevante interesse coletivo,
conforme prescreve o artigo 173 da Constituio da Repblica, j transcrito.
Quanto ao dirigismo, h uma imposio constitucional, quando se atribui
ao Estado, como agente normativo e regulador da atividade econmica, as funes
de fiscalizao, incentivo e planejamento, nos termos do artigo 174 da Constituio
da Repblica, tambm citado no captulo anterior e futuro objeto do captulo quatro
desta tese.
No que concerne aos conceitos de planejamento e de planificao, ambos
esto afeitos diretamente atuao do Estado, observada a crescente importncia
da economia no mbito poltico e, em conseqncia, a necessidade de o Estado
ingerir-se no processo econmico.
Impe-se, pois, registrar como fundamental que na coordenao e na
interligao entre as esferas das decises polticas com a rea das atividades
econmicas realizadas sob a gide do princpio da livre iniciativa, o que se tem o
planejamento, conceito diferente daquele que se refere planificao da economia,
como concebida pelos estados socialistas e que pressupe a inexistncia do
mercado.
No tocante s questes de natureza econmica, h um certo grau de
incerteza, razo pela qual, na busca da reduo desta e da efetividade das decises
 97

tomadas, dispe o ordenamento jurdico brasileiro do planejamento como forma de

interveno do Estado no domnio econmico, que visa (ou deve visar) ao
desenvolvimento sustentado e integrado dos diferentes nveis de governo federal,
estadual e municipal.

O plano econmico passvel de ser conceituado como um ato jurdico que

tem por finalidade definir e hierarquizar fins econmicos a serem
prosseguidos, assim como definir as medidas ou os meios prprios sua
concreo. Assim que o plano econmico compe-se de diagnstico e
prognstico. No primeiro renem-se os dados globais e setoriais; no
segundo projeta-se, para o futuro, o conjunto de estimativas, tidas por mais
plausveis e extradas do diagnstico (CELSO RIBEIRO BASTOS, 1989, p.
107).

Consoante Manuel Gonalvez Ferreira Filho (1972, p. 43), o

planejamento, os grandes empreendimentos, a acumulao de capital que o Estado,
empenhado no desenvolvimento econmico, tem a realizar, impem a modernizao
de sua mquina institucional e administrativa.
Compreendemos o planejamento como uma atividade estatal,
documentada por um plano (lei) e operacionalizada por um processo interventivo e
sistemtico, cuja vocao a ordenao do processo econmico e a satisfao e a
concretizao da ordem social. O plano, portanto, veicula a atividade regulatria que
nele estiver inserida, sendo um relevante fator de integrao social.
Por conseguinte, o planejamento do desenvolvimento econmico e social
do pas consiste em um conjunto de atos polticos e jurdicos que objetiva alcanar
as finalidades e anseios da sociedade, conforme os princpios e escopos definidos
no ordenamento jurdico.
Entendemos, assim, que o planejamento estatal sintetiza a reunio de
esforos polticos, econmico-financeiros e jurdicos e objetiva coordenar os
recursos oramentrios disponveis, aplicando-os a metas especficas, em tempo e
modo previamente prescritos, com o mnimo de custo. Essa congregao necessita
da harmonizao da poltica, do direito e da economia, razo pela qual quisemos,
anteriormente, discorrer sobre as diversas racionalidades e a possibilidade de sua
interao.
Com a coleta de informaes e de dados disponveis das necessidades
da sociedade em foco podem ser elaborados projetos de lei propondo-se e
debatendo-se um dado planejamento desejado (programao e execuo das
 98

etapas e do dispndio de recursos). No entanto, esses projetos nem sempre so

aprovados ou, se o so, s vezes no so efetivados ou no se mostram eficazes,
apesar de implementados.
Pode ocorrer, tambm, que no haja avaliao dos resultados em face
das metas previstas, de forma a extrair a razo da deficincia e corrigir as distores
apresentadas. Neste caso, portanto, no h o controle do plano, com a comparao
constante das diversas fases de sua execuo, de forma a possibilitar uma viso
global das finalidades alcanadas, at mesmo na perspectiva de correo e
adequao futura.
As diversidades de planos (nacionais, regionais e setoriais) no contexto
brasileiro, cuja aprovao est centralizada pelo Congresso Nacional, no inviabiliza
a possibilidade de adoo da descentralizao de discusses, de condo
instrumental ao processo de formao dos projetos de lei (mesmo que no
disciplinada na Constituio da Repblica), pois a enxergamos como materializao
dos princpios republicano e democrtico.
Com efeito, sob a tica federativa, o planejamento ser uma projeo do
futuro do pas, nos mais variados setores, sendo executado por meio de ao
administrativa do Estado e dos entes pblicos, sempre condicionados pelas
diretrizes e bases contidas nos planos nacionais, regionais e setoriais de
desenvolvimento, sem que com isto sejam violados, na sua autonomia, os entes
polticos que compem uma Federao. Por essa razo, a descentralizao do
planejamento (seja na fase de aprovao do projeto de lei, seja na adequao da lei
ao contexto local) til execuo do plano e se impe na medida em que esta se
converter em fator de unidade na atuao do Estado, na busca da promoo do
desenvolvimento e da justia social.
De outra parte, a heterogeneidade das matrias que esto envolvidas no
planejamento traduz a dificuldade de identificar sua natureza, mas no a
impossibilidade. H um carter prospectivo que, ao mesmo tempo que projeta uma
ao futura, no deixa de se alicerar em situao concreta e presente, alm de
contar com uma linguagem prpria, tcnica e multidisciplinar.
Pertinente a ressalva de Agustn A. Gordillo (1969) sobre o aspecto
indicativo do plano, que no deve desnaturar sua ndole jurdica:
 99

1. No nosso modo de ver, a juridicidade de tais normas clara, posto que,

em primeiro lugar e pelo que respeita Administrao, seu carter ainda
que relativamente discricionrio de todos os modos obrigatrio; de outra
maneira, haveria que negar carter jurdico a toda lei que outorgasse
faculdades mais ou menos amplas Administrao, o que carece de
sentido. 2. Em segundo lugar, e no tange aos particulares, o enunciado
indicativo do plano tem alcance de ser o fundamento legal da ao que ditos
indivduos vo empreender e dos benefcios que vo receber, pelo qu dar
lugar a relaes jurdicas criadoras de direitos e impositivas de obrigaes,
alm de estar em relao instrumental a respeito das previses ou objetivos
do plano, e em relao de coordenao com as demais medidas de outra
natureza que este estabelea. 3. Em terceiro lugar, esse enunciado
indicativo tem tambm o alcance, a nosso juzo, de comprometer a
responsabilidade da Administrao se esta no cumpre seus compromissos
diante dos particulares que voluntariamente decidiram acolher o plano. Em
outras palavras, se um particular ajustar livremente sua conduta ao plano,
impulsionado pelos meios de persuaso que o mesmo contm, e logo esses
meios no so concretizados, evidente que o indivduo poder, com
fundamento legal nas previses e afirmaes do plano, reclamar o
cumprimento de tais postulados ou, em sua falta, exigir a reparao do
prejuzo que se lhe ocasionou. Claro est que, para isso, ser necessrio
que do plano surja claramente quem est contemplado na norma,
quais so os benefcios a conceder e como se concedero, pois, na
ausncia de tal previso, no existir uma conduta concretamente
regulada que o indivduo possa exigir como direito subjetivo (grifos
nossos) (AGUSTN A. GORDILLO, 1969, p. 423)..

No passado, relembra Jos Afonso da Silva (2005) nem sempre o

planejamento foi compulsrio, uma vez que o administrador poderia ou no utiliz-lo,
no sendo um processo juridicamente imposto, mas simples tcnica, portanto, um
procedimento a ser adotado. No entanto, caso o escolhesse, deveria faz-lo
mediante atos jurdicos que se traduziriam num plano, que o meio pelo qual se
instrumentaliza o processo de planejamento. Da porque essa questo da
obrigatoriedade (ou no) dos planos, para o citado Autor, os classifica em planos
imperativos e meramente indicativos, sendo que no primeiro h imposio de
diretrizes para a coletividade e, no segundo, o Poder Pblico sugere e oferece
estmulos para persuadir os indivduos a ajustarem-se s diretrizes, ainda que sejam
livres para aderir ou no.
Dessa forma, com relao ao particular, Jos Afonso da Silva (2005)
aponta:
(1) que a liberdade de atuao do empresrio fica, em termos globais,
condicionada atuao governamental planejada; (2) que o setor privado
no pode atuar deliberadamente contra os objetivos do plano; (3) que,
naquelas hipteses em que a atividade depende de autorizao ou licena,
a Administrao poder ter em conta os objetivos, previses e requisitos
estabelecidos, para outorgar, ou no, a autorizao ou licena, pois, em tais
casos, sua concesso ou denegao se converte em matria regrada
(JOS AFONSO DA SILVA, 2005, p. 93).
 100

A planificao com carter indicativo se traduz, em regra, em uma ao

estatal de fomento, na qual so oferecidos benefcios e estmulos ao setor privado e,
em contrapartida, os particulares assumem obrigaes a serem revertidas em prol
de finalidades pblicas, conforme ser enfatizado oportunamente.
Partilhamos do posicionamento de Jos Afonso da Silva (2005) de que a
adeso voluntria s indicaes do plano no gera, por si s, direito subjetivo aos
benefcios e estmulos prometidos.Todavia, em situaes bastante especficas e
concretas, pode surgir o direito do particular de auferir os benefcios e estmulos
prometidos no plano.
No passado, na fase de desestabilizao da moeda nacional e abertura
do mercado interno brasileiro, essa oscilao normativo-administrativa (a exemplo:
da alterao de alquotas, de sistemtica de compensao e de incentivos fiscais) foi
experimentada principalmente pelos exportadores, sendo causadora de inmeros
prejuzos financeiros.
Isso porque a relao estabelecida por um plano entre o Estado-
Administrao e os administrados, apesar de reconhecermos a natureza flexvel e
reversvel deste, no deve ser modificada ao bel prazer dos administradores a
pretexto da invocao do interesse pblico, pois, alm de ser estabelecida por lei,
est firmada nos princpios da boa-f e da lealdade, alm de respeito aos direitos e
garantias fundamentais.
Na viso de Ruy Cirne Lima (1988), o conceito Estado-Administrao se
vincula administrao como atividade humana que obedece a um plano
preestabelecido, visando a um fim determinado. H a tendncia teleolgica, ou seja,
busca-se um fim, uma finalidade, fielmente, no apenas por estar designado, mas
por constitui um dever. No caso, cabe ao Estado administrar o bem-estar coletivo
como um dever que lhe conferido constitucionalmente.

3.2 DO DIREITO COMPARADO

Em um passado bastante remoto, a doutrina, segundo Edelamare

Barbosa Melo (1990), alude s Pirmides, ao Partenon e ao Coliseu como mostras
no apenas de planos tcnicos, como tambm de planos econmicos. Nas
 101

Escrituras Bblicas, descreve a planificao de Jos durante os sete anos de vacas

gordas para os sete anos de vacas magras (Gnesis; Captulo. 41, 55), quando
tambm se apresenta a questo da legitimao do intrprete do futuro e a
contestao, relacionando-o com o saber do expert.
Por fim, ainda, h meno ao Duque Sully (1560-1641), criador do
primeiro oramento francs, reformador da administrao, planificador regional e,
dentre outros, instituidor do plano internacional em forma de uma cooperao
europia, da Repblica Crist.
Deve ser registrada a edio, nos Estados Unidos da Amrica, da Lei
Sherman, em 1890, que permitiu o aparecimento de unidades econmicas que
assumiam uma destacada posio nos mercados, capaz de permitir-lhes a sua
regulamentao, em benefcio prprio, o que levou o Estado a intervir no processo
econmico, para organiz-los e preservar o ideal de livre concorrncia.
H quem atribua a idia de Plano aos grandes planos qinqenais da
Rssia Sovitica, por terem designado a diretriz da organizao governamental e as
regras de competncia fulcradas nas necessidades daquele, que pressionavam a
renncia forada ao consumo, constituindo um pressuposto da industrializao.
Vemos, assim, que o Estado tem planejado em diferentes pocas.
Contudo, com a passagem do Estado Liberal para o Estado Social que vimos
transformar-se a noo de liberdade econmica, que passa a ser construda de
forma compatvel com os ideais de bem-estar e desenvolvimento da coletividade,
mediante uma poltica de intervencionismo econmico e social.
As decises tomadas sob o manto do intervencionismo assumem,
sistematicamente, tcnicas de racionalidade, como esclarece Gunnar Myrdal (1962):

[...] A ordem histrica e causal foi de que os atos de interveno no jogo das
foras de mercado vm primeiro, e o planejamento ento se torna uma
necessidade [...] A coordenao de medidas de interveno implica em um
reexame de todas elas do ponto de vista de como se combinam para servir
as metas de desenvolvimento de toda a comunidade nacional, medida
que tais metas so determinadas pelo processo poltico que fornece a base
para o poder. A necessidade de tal coordenao surgiu porque os atos
individuais de interveno, cujo volume total estava crescendo, no haviam
sido examinados dessa maneira, quando foram inicialmente postos em
prtica. medida que o Estado cada vez mais se envolve na coordenao e
regulamentao da economia nacional, ele compelido a fazer previses
de curto e longo prazo e a tentar modificar suas diretivas para o comrcio,
as finanas, o desenvolvimento e a reforma social, sob a luz do que tais
prognsticos revelem (GUNNAR MYRDAL, 1962, pp. 77-78, apud EROS
ROBERTO GRAU, 1978, pp. 26-27).
 102

De acordo com a doutrina francesa, o plano no uma regra de direito e,

por sua natureza, por sua essncia, estranho ao Direito57.
Alfredo Anabitarte (1964, p. 103), segundo descreve Edelamare Barbosa
Melo, discorda, por considerar que na qualificao de plano, em especial, do Plano
de Desenvolvimento Nacional, est em jogo o crdito e tomar-se a srio um Estado
e uma Sociedade que estariam minados, se se declara o plano como mero
compromisso moral, como mero programa, com mero ato, sem vinculao jurdica
para o Governo, o Poder Legislativo nem para a sociedade o ato mais transcendente
de sua vida e de sua existncia: um plano de desenvolvimento econmico e social.
Celso Ribeiro Bastos (1989) refere o planejamento, sob a tica
constitucional de Portugal

[...] Na medida em que os pases repudiam o totalitarismo econmico

58
tendem tambm a relativizar o planejamento. O exemplo de Portugal
muito ilustrativo. Na Constituio de 1976 o plano foi colocado no centro da
ordem jurdica do pas, com assento inclusive na prpria Constituio. ,
ainda, Cabral de Moncada que nos fornece excelente sntese das
transformaes havidas por ocasio da Emenda economicamente
liberalizante: A Constituio, depois da reviso de 1982, desvalorizou
contudo o relevo constitucional do plano econmico, pois que deixou de
fazer dele o garante da efectivao dos direitos e deveres econmicos,
sociais e culturais (art.50 da Constituio de 1976) e, verdadeiramente,
critrio da transio para o socialismo. Isto significa que o novo texto
constitucional retirou ao plano econmico o alcance ideolgico que to
claramente o identificava face do texto de 1976. A concepo
constitucional do planejamento econmico agora mais neutra. O plano
econmico concebido como instrumento de racionalizao da
actividade econmica e no como critrio de uma rota poltica (CELSO
RIBEIRO BASTOS, 1989, pp. 106-107).

E ainda, com relao aos Estados Unidos da Amrica, descreve o citado

Autor que, extremo oposto aos pases marxistas, temos aqueles pases onde se vive
o liberalismo econmico de forma dominante. o caso dos Estados Unidos, onde os

57 57
Francine Batailler (1964, pp. 365-386, apud EDELAMARE BARBOSA MELO, 1990, p. 51 ) , conclui, na
concepo finalista de Duguit, que o plano no uma lei, seno um Ato-programa e um novo tipo de
conceito, que no obrigatrio como uma Lei e um Regulamento, traduzindo-se, simplesmente, em uma
obrigao moral, porm no-jurdica, do Legislativo e do Executivo. Ou, ainda, que o plano to-s uma
orientao que no tem a natureza de uma Lei em sentido, posto que carece das caractersticas de
generalidade e obrigatoriedade que correspondem aos atos legislativos, deixando claro que no oramento, o
plano to-s a base provisional e causa parcial, tendo as Cortes to s o compromisso moral de aprovar
as medidas legislativas necessrias para a execuo do plano (II Jornada de Administracin Financeira,
Mecanografiado, junio-1969).
58
Em Portugal, o artigo 164 da Constituio na sua alnea g confere ao Parlamento a ttulo de competncia
absoluta, indelegvel, a aprovao da chamada lei do plano. O governo dela participa pela iniciativa e, depois
de aprovada pelo Parlamento, pela sua execuo. No se confunde, pois, naquele pas, a lei do plano com o
plano propriamente dito. Aquela s contm, na expresso de Cabral de Moncada, as grandes opes
(CELSO RIBEIRO BASTOS, 1989, p. 109).
 103

planos no se dedicam a no ser ao controle oramentrio, o que significa no

constiturem um documento jurdico que abone e fundamente a interveno
econmica do Estado. O oramento avaliado com vistas a se pensar na conjuntura
econmica, extraindo dele as possibilidades, dizer, procurando suas virtualidades
que apresenta como instrumento com repercusso nos nveis de consumo, de
poupana e de investimento.
No Direito Brasileiro, como veremos, no se enquadra nessa a concepo
de que o planejamento instrumentalizado pelo plano mero compromisso moral de
proviso do futuro, uma vez que este foi fixado em bases constitucionais como
sendo um dever, o dever de planejar.

3.3 BREVE HISTRICO BRASILEIRO

Ao propor um histrico referente aos dispositivos constitucionais desde a

nossa Constituio de 1824 (Constituio do Imprio) at a Constituio da
Repblica de 1988, procuramos cotej-las em uma compilao comentada, inserida
no Anexo A, onde h referncia aos termos interveno, desenvolvimento e
planejamento no decorrer dos diferentes ordenamentos constitucionais.
Na fase expansionista do Estado republicano brasileiro, entre as dcadas
de 70 e 80, foram criadas inmeras empresas e rgos estatais, quando,
conseqentemente, o volume de documentos com planos de controle geraram
processos burocrticos com demanda de vasta regulamentao, o que chegou a
impedir a aplicao mais correta e eficaz destes planos.
Gilberto Bercovici (2003, p. 308) relata que existiram trs grandes
momentos na experincia brasileira do planejamento so eles: Plano de Metas
(1956-1961), Plano Trienal (1962-1963) e o II Plano Nacional de Desenvolvimento
(1975-1979).
O Plano de Metas foi a primeira experincia efetiva de planejamento no
Brasil que buscou reunir todos os projetos e programas setoriais, sendo atribudo
aos rgos especiais (com destaque para Banco Nacional de Desenvolvimento
BNDE que assumiu o papel de coordenador dos programas governamentais e
vinculou os recursos pblicos especficos, sob forma de emprstimos, para destin-
 104

los aos investimentos em setores estratgicos da economia nacional) a

responsabilidade por sua execuo, com relao ao sistema administrativo
tradicional, o que gerou desgastes polticos, apesar de, por outro lado, ter
contribudo para a fragmentao e, conseqentemente, elaborao e implementao
de polticas pblicas que influenciaram a formao deste Plano (Comisso Mista
Brasil-Estados Unidos e o Grupo Misto BNDE-CEPAL [Comisin Econmica para
Amrica Latina]).
O Plano Trienal, conforme ainda discorre Gilberto Bercovici (2003),
ressaltou as barreiras ao desenvolvimento e indicou como super-las. Finalmente, a
ltima experincia (II Plano Nacional de Desenvolvimento) deu-se j no perodo de
ditadura militar, tendo sido institudo o regime jurdico do planejamento pelo Ato
Complementar n 43 de 29 de janeiro de 1969 (que sofreu modificaes pelo Ato
Complementar n 76 de 21/10/69 e pelo Decreto n 71353 de 9/11/1972). Seu
escopo era assegurar o crescimento econmico acelerado e sua implementao
marcou a fora imperativa do Governo Federal, que afastou a participao do rgo
Legislativo , o qual apenas poderia formular ressalvas ao plano e encaminh-las
apreciao e deliberao do rgo Executivo.
Em seguida, ainda na trilha da histria, relata, agora, Clovis V. do Couto e
Silva (1991, p. 53), que os planos setoriais, no Brasil, foram sendo superados pelos
Planos Nacionais de Desenvolvimento Econmico59, implementados na dcada de
70, que, mais tarde, foram sendo integrados aos Programas Macroeconmicos, os
quais tinham como referncias as tendncias globais, a presso inflacionria, a
balana de pagamentos e o nvel de emprego e que o conjunto de medidas
implementadas na dcada de 90 no constitui um plano global da economia, mas
sim medidas que visavam reduo da inflao e suas causas aparentes, como o
dficit oramentrio crnico.

59
O primeiro Plano de Desenvolvimento Econmico (I PND), ocorreu em 1970, seguindo-se do segundo Plano
Nacional de Desenvolvimento (II PND), que foi aprovado pela Lei n 6151 de 4 de dezembro de 1974 e que
deveria vigorar no perodo de 1975 a 1979. Depois sobreveio o terceiro Plano Nacional de Desenvolvimento
(III PND) que deveria viger de 1979 a 1984 e, por fim, o Plano Nacional de Desenvolvimento da Nova
Repblica que nunca chegou a ser posto em execuo. O agravamento da crise econmica do Brasil fez com
que em 1990 fossem adotadas novas polticas econmicas para conter a inflao, o dficit pblico, criando-se
nova moeda, limitando-se o valor de saques etc.. Essa filosofia de plano financeiro de ajuste tem a
particularidade de ser originria das diretrizes do Fundo Monetrio Internacional, adaptadas ao modelo
econmico vigente no Brasil. A grande dificuldade estava, justamente, em adequ-lo legislao interna sem
violar os primados constitucionais.
 105

O planejamento setorial no Brasil, com base em subsdios, especialmente

nos incentivos fiscais, foi um dos principais fatores de desenvolvimento da economia
nas dcadas de 1960 e 1970; os planos de estabilizao da economia se
inviabilizaram, pois no conseguiram diminuir o dficit pblico; o insucesso dos
planos financeiros da dcada de 70 e 80 no possibilitou a implementao de planos
macroeconmicos e quanto ao planejamento setorial, com base em incentivos, a
Constituio expressa em permiti-los como elemento complementar ao sistema de
mercado.
Dessa resenha histrica extramos que aps a implantao do II PND no
mais existiu um regime jurdico do planejamento e, por conseguinte, o
desenvolvimento nacional ficou deriva, merc da gesto isolada de planos de
estabilizao econmica, quando o pior sobreveio: o Estado foi incapaz de
implementar polticas pblicas coerentes e com diretrizes globais.
O planejamento obteve novo tratamento jurdico com a Constituio da
Repblica de 1988, tendo sido constitudo um processo sistemtico de planejamento
com direta participao do rgo Legislativo e determinao da vinculao dos
planos aos objetivos e princpios fundamentais e ao oramento pblico.
Na viso de Gilberto Bercovici (2003), o planejamento significa a
capacidade do Estado de propor e atingir uma ao teleolgica, na justificativa de
alterar uma dada situao econmico-social, da seu carter eminentemente poltico,
ainda que possa se configurar como um instrumento tcnico. Assim, as estruturas
poltica e econmica se conectam, ainda mais em um regime federativo, como o
brasileiro, em que o planejamento pressupe um processo de negociao e deciso
poltica entre os entes federativos e os setores sociais.
Por conseguinte, pode-se afirmar que os modelos de livre mercado e de
planejamento esto imbricados, mesmo que possam experimentar permanentes
formas de tenso. No entanto, em busca de harmonia ambos esto afeitos
racionalizao dos princpios da prevalncia e da integrao, politicamente erigidos.
Gesner de Oliveira (1995), ao comentar as dificuldades de se implementar
programas rgidos e a tendncia de flexibilizar os planos econmicos brasileiros, sob
a gide do Fundo Monetrio Nacional, ressalta que houve uma experincia
problemtica com programas de estabilizao do FMI, uma vez que os objetivos no
foram alcanados e muitos planos foram interrompidos. As autoridades nacionais
 106

relutaram tenazmente na aceitao desse receiturio por temer os custos polticos

associados a ele. Mesmo com a assinatura de acordos de alta condicionalidade, as
prescries de poltica do FMI deixaram de ser atendidas.

A experincia brasileira no corrobora a associao usual entre polticas do

FMI e regimes autoritrios. Tanto governos democraticamente eleitos
quanto autoritrios recorreram ao Fundo e, em ambos os casos, observou-
se considervel resistncia s recomendaes do FMI. Durante o regime
autoritrio, os desvios em relao ao receiturio do FMI coincidiram com
perodos de forte restrio s liberdades democrticas. possvel, inclusive,
identificar fases sob regime democrtico em que esforos para chegar a um
acordo foram superiores queles envidados durante certos perodos da
ditadura militar. [...] As circunstncias dos anos noventa sugerem mudanas
relevantes nas relaes do Brasil com o FMI. Do ponto de vista interno, a
normalizao das relaes com os credores privados e oficiais se tornou
prioritria para o que um acerto com o FMI passou a ser visto como um
passo importante. Alm disso, h um maior consenso dos formuladores de
poltica econmica em relao necessidade de sanear as finanas do
Estado. So poucos os analistas que discordam, hoje, de que um corte
significativo no dficit pblico, seja um dos componentes fundamentais de
qualquer programa de estabilizao. Verifica-se, por fim, da parte dos
pases latino-americanos, uma maior conscincia acerca da necessidade de
implementar reformas estruturais profundas que modernizem a economia e
especialmente o setor pblico (GESNER DE OLIVEIRA, 1995, pp.17-18).

H quem pudesse pensar que a reestruturao do Estado, a partir do

Plano de Desestatizao Nacional (PND), em 1990, se traduziria em uma ao
planejadora das atividades econmicas e sociais, onde os planos e programas de
reduo estrutural e burocrtica projetariam e destacariam suas funes estatais de
fiscalizao, de regulao e de incentivo, em prol do desenvolvimento nacional e em
prestgio livre iniciativa.
Contudo, o que vimos foram adoes de inmeras medidas imediatistas
como, por exemplo, a criao do rgo regulador, editado e regulamento por lei,
mas que, aps alguns anos de sua implementao, no reflete sua misso seja pela
ausncia de definio de suas atribuies seja na ausncia de transparncia o que,
conseqentemente, reflete sua ineficcia em nosso contexto nacional, no qual,
atualmente, vige uma crise de identidade, competncia e capacidade.
Entendemos, pois, que o planejamento econmico e sua conseqente
planificao, por ser espcie de interveno no domnio econmico, deve ser
adotado de modo a compatibilizar-se com o regime democrtico de governo, bem
como com o sistema capitalista de mercado, sem perder a perspectiva do bem-estar
coletivo pelo atendimento das necessidades bsicas de toda a populao.
 107

Ao considerarmos que as aes de planejar e planificar so atos do

presente com extenso futura, devemos nos atentar para as observaes de que
podem se tornar propostas inconsistentes e ideolgicas que, de forma subliminar
atendam aos interesses apenas de parcelas da populao, em detrimento da
maioria.
Realmente, o plano ser relegado caso no se revele econmica e
socialmente vivel, dispondo de informaes, clculos e cronogramas de difcil ou
impossvel implementao. Contudo, se assim o for, haver grande distncia entre o
plano e os fatos reais, sendo frustrada a finalidade para a qual aquele foi elaborado.
O Estado deve captar quais so as prioridades daquela sociedade e
planejar a forma de melhor realiz-las, sabedor de que a escolha dever ser a que
mais puder refletir o bem-estar social e o consentimento coletivo, expressado em
torno de valores firmados pelos cidados.
Como vimos, a liberdade incondicional no se sustenta nem se concebe,
em uma sociedade que tem interesses comuns e uma estrutura estatal para geri-los,
sendo prudente e justificada a adoo do planejamento em conformidade com a
liberdade, o direito de propriedade e demais direitos individuais, bem como com as
finalidades firmadas em seu ordenamento jurdico, de tal sorte que sua
implementao e seu controle pblico revelem suas aspiraes democrticas.
Haver, como no possvel deixar de registrar, o momento em que o
grau de conflito entre princpios e direitos individuais gerar limitaes, como
veremos a seguir.

3.4 DA DEMOCRACIA E DO PLANEJAMENTO

Norberto Bobbio (1986) conceitua a democracia como um conjunto de

regras (primrias ou fundamentais), que estabelece quem est autorizado a tomar
decises coletivas e com quais procedimentos.
No dizer de Przeworski (1984 apud, J.J.Calmon de Passos, 2003),
democratizao

o processo de submeter todos os interesses competio da incerteza

institucionalizada. exatamente esta transferncia do poder por sobre os
resultados que constitui o passo decisivo em direo democracia, o poder
 108

transferido de um grupo de pessoas para um conjunto de regras, do que

deriva que numa democracia e esse um de seus traos essenciais
ningum tem a capacidade efetiva de evitar conseqncias polticas
contrrias a seus interesses, seja esse algum uma pessoa (o lder), uma
organizao (as foras armadas, os sindicatos etc), a polcia, o partido, a
burocracia ou mesmo algo menos facilmente identificvel, como uma
panelinha de grupos ou indivduos (PRZEWORSKI, 1984, apud J.J.
CALMON DE PASSOS, 2003, p. 61).

Jos Afonso da Silva (2005) nos rememora o tempo em que se negava a

possibilidade da relao entre democracia e planejamento econmico; Isso porque
foi firmada a idia de que s haveria democracia e liberdade onde a iniciativa
privada dominasse toda atividade econmica.
Vez por outra vem tona essa afirmao de que o planejamento
incompatvel com a liberdade, uma vez que na busca de sua eficincia ocorre a
atuao incisiva do Estado sobre a ordem econmica, cerceando aes livres do
mercado. Entendemos que h um exagero, pois no estamos diante de um genuno
Estado liberal (laissez-faire) e nem mesmo de um Estado totalitrio.
Como vislumbramos no segundo captulo, a racionalidade jurdica tem o
condo de preservar os interesses e direitos assegurados pela ordem jurdica, de tal
sorte que as medidas de interveno sobre a ordem econmica cumprem seu mister
de conservao do princpio da livre iniciativa e das correes das falhas de
mercado, enquanto medidas de salvaguarda da liberdade e a ttulo de ordenao do
bem-estar social.
Afinal a liberdade de que falamos no tem vis individualista, mas sim
contornos traduzidos pela integrao do homem no meio social, ou seja, na
liberdade e na igualdade da comunho de interesses, ainda que advindos de
segmentos sociais e de individualidades singulares.
Nesse sentido, expressava Washington Peluso Albino de Souza (1970):

Ao se falar em liberdade, refere-se hoje, a uma liberdade abstrata, admitida

no Liberalismo, e a uma liberdade real que se procura garantir a todo transe
na atualidade. As decorrncias deste modo de trat-la se vo definindo nas
experincias e nas realizaes da sociedade moderna. Nesse sentido o
planejamento se apresenta como tcnica posta a servio do ideal de
assegurar a liberdade real do homem deste fim de sculo. Por a se v
como justamente o argumento contrrio ao Planejamento, no incio,
transformou-se no motivo fundamental de sua adoo (WASHINGTON
PELUSO ALBINO DE SOUZA, 1970, pp. 248-249).
 109

Portanto, o planejamento, com seu mtodo interventivo tem o escopo de

complementar e suprir a liberdade real em prol do desenvolvimento nacional, o que
para Arnold Wald (1969) representa importantes repercusses na estabilidade
poltica, ensejando o aumento da produtividade, permitindo um melhor e mais rpido
atendimento das reivindicaes sociais. Paralelamente, a questo da liberdade
assume novos contornos, extrapolando o mbito de meras garantias formais, para
buscar garantir uma vida digna a todos os cidados. Essa liberdade real significa
tanto a possibilidade de participar da vida poltica, como a capacidade de gozar os
direitos de natureza econmica e social, que tm sido garantidos pela nossa
Constituio. A igualdade, ainda que apenas poltica e no econmica, deve buscar
garantir a igualdade de oportunidades a todos os cidados, mediante a atuao
efetiva e eficaz de todo um coro institucional.
O planejamento, repisamos, processo sistemtico pelo qual se viabiliza
um dever funcional do Estado, qual seja, o dever de planejar, cuja aplicao
demanda a utilizao adequada e eficiente das estruturas administrativas ou mesmo
da criao de novas, que possuam atribuies, definidas em lei, para atuao, em
especial pelo rgo Executivo, intervindo e integrando-se ordem econmica.
Como expressado, a ao de planejar possui natureza poltico-jurdico,
que se impe de forma contnua na promoo do desenvolvimento nacional.
Salienta Eros Roberto Grau (1978)

Desta sorte, o sistema democrtico deve ser suficientemente eficaz para

permitir que a adoo de novas estruturas administrativas e de tomada de
decises polticas no sacrifique a democracia. Se o intervencionismo
forou a centralizao das decises e o planejamento tornou mais incisivos
os seus efeitos imprescindvel que o sistema se amolde a essas
realidades para tornar vivel a democracia possvel (EROS ROBERTO
GRAU, 1978, p. 47).

A questo est, realmente, superada com as premissas firmadas pelo

legislador constituinte de 1988, que compatibilizou, no mesmo ordenamento jurdico,
o planejamento e a democracia, constituindo a Repblica Federativa do Brasil como
Estado Democrtico de Direito, com previso de sua interveno na ordem
econmica. Adotou, portanto, a tese de que no haver democracia onde no exista
um mnimo de organizao econmica planejada pelo Poder Pblico, visando
realizao das finalidades e interesses desta sociedade.
 110

Diferenar planejamento democrtico de planejamento autoritrio exige

que analisemos qual a participao do povo nos atos decisrios, afinal, sendo o
plano (o instrumento de execuo do planejamento) ato poltico juridicizado, requer
prvia deciso poltica.
A democratizao um processo que pressupe o estabelecimento de
regras que determinem quem est apto a tomar as decises em nome da
coletividade e por meio de quais procedimentos. Da porque, ao se almejar que a
economia seja democrtica, h necessidade de que o intervencionismo seja
planejado e repouse em um plano que tenha o substrato do dirigismo econmico na
direo do bem-estar universal.
Assim assevera J.J. Calmon de Passos (2003, p. 61) que, em regimes
autoritrios ou pseudo-democrticos, o poder constitudo tem a capacidade e a
possibilidade poltica de impedir resultados, segundo seus prprios interesses,
exercendo controle sobre a sociedade, controle esse que se estende do ex ante ao
ex post de todo o processo decisrio, fato no aceitvel em um Estado de Direito
Democrtico. Se tal comportamento existisse, haveria um desvirtuamento ab origine
do livre debate de opinies, por todos, e a formalizao de decises, pela maioria.
Dessa forma, a sociedade estaria jungida a decidir apenas em
consonncia com fins j predeterminados e tornados imutveis. Definies rgidas,
de carter substantivo, s so aceitveis se tambm forem constitucionalizadas
regras flexibilizadoras das modificaes e redefinies reclamadas pelo conjuntural e
pelo contingente da vida social. Deve ser garantido que o interesse de todos esteja
atual ou virtualmente representado e que o processo de aplicao individual no
seja manipulado.
Ao comentar os fundamentos do paradigma da modernidade, J.J. Calmon
de Passos (2003) destaca:

[...] A cincia e a tcnica passaram a colonizar o mundo da vida,

desqualificando-o em trs de suas ricas dimenses a solidariedade e a
fruio do belo e do prazeroso. Disso resultou a nfase na domesticao do
outro, mediante a desqualificao da atividade poltica, sufocada pela
ideologia tecnocrtica. Essa postura repercutiu sobre o desempenho da
democracia, falando-se, inclusive, nas promessas por ela no cumpridas
(PASSOS, 2003, pp. 59 e 63).

Dentre essas promessas, ainda para J.J. Calmon de Passos (2003),

destacam-se os princpios da solidariedade e da emancipao do homem, pois o
 111

encontro entre o poder disciplinar da cincia e o poder poltico do direito exacerbou a

necessidade de um controle em detrimento da emancipao e estimulou a
competio, em detrimento da solidariedade, fazendo da derrota do outro nossa
coroa de louros.
Decorre, ento, uma nfase coero (que se impe, mediante essas
condies objetivas), na perspectiva de assegurar o que se denomina de ordem
social, poltica e jurdica em detrimento de um processo civilizatrio e humanizador
da condio humana.
Postulamos que a solidariedade e a integrao so signos de grande
relevncia para as relaes humanas e pensar o futuro o mesmo que utiliz-los de
forma criativa e prospectiva, elaborando o meio social que se pretende hoje,
projetando-o de forma coletiva para o futuro.
Nesse sentido, Cristiane Derani (2002) aponta que

A produo de riqueza uma produo social e ser o fundamental objeto

da criatividade humana para efetivao da solidariedade. [...] O indivduo
pode ter ele mesmo razes de buscar outros objetivos alm do seu bem-
estar ou de seu interesse pessoal. A tomada em conta da ao do outro
pode igualmente conduzir satisfao individual. De uma perspectiva
social, o indivduo compe o seu interesse individual com a solidariedade,
coordenando-os com a satisfao pelo aumento e melhora da convivncia
(CRISTIANE DERANI, 2002, pp. 237 e 239).

O direito tem o papel fundamental de prover identidade normativa s

condutas de elaborao de polticas pblicas que envolvem o passado, o presente, e
o futuro, pois so os valores sociais (tica) positivados que iro sedimentar os
princpios normativos.
Peter Hberle (1997) relata que a democracia se desenvolve desde a
delegao de responsabilidade formal do povo para os representantes polticos
(legitimao mediante eleies) at o ltimo intrprete formalmente competente, a
Corte Constitucional. Ao tratar dos direitos fundamentais, destaca o Autor que a
democracia desenvolve-se mediante a controvrsia sobre as alternativas, sobre
possibilidades e sobre necessidades da realidade e tambm o concerto cientfico
sobre questes constitucionais, nas quais no pode haver interrupo e nas quais
no existe e nem deve existir dirigente. Finalmente, conclui:

Povo no apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia da

eleio e que, enquanto tal, confere legitimidade democrtica ao processo
de deciso. Povo e tambm um elemento pluralista para a interpretao que
 112

se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional: como

partido poltico, como opinio cientfica, como grupo de interesse, como
cidado. [...] Na democracia liberal, o cidado e intrprete da Constituio!
Por essa razo, tornam-se mais relevantes as cautelas adotadas com o
objetivo de garantir a liberdade: a poltica de garantia dos direitos
fundamentais de carter positivo, a liberdade de opinio, a
constitucionalizao da sociedade, v.g., na estruturao do setor
econmico pblico (grifos nossos) (PETER HBERLE, 1997, pp. 36-37).

Uma relevante constatao advm da necessidade de revitalizao da

atividade poltica, ou seja, a implementao de um novo modo de pensar, de uma
nova mentalidade, onde haja ampliao do controle social sobre o processo
econmico, poltico e, reflexamente, sobre a produo e aplicao do direito
(inclusive no mbito constitucional).
Todavia, a viabilidade dessa implementao, em especial no tocante ao
planejamento econmico, somente ser possvel se o jurista estiver comprometido
com o poltico que, por sua vez, estar entrosado com o economista, para que haja
plena conscientizao.
Afinal, a insuficincia da lei, in casu, materializada pelos planos, muitas
vezes, resulta da ausncia de comprometimento dos diversos segmentos envolvidos
no processo legislativo e gera ilegitimidade daquela ou mesmo sua ineficcia.

3.5 DO PROCESSO POLTICO E DO PLANEJAMENTO

No primeiro captulo deste estudo nos referimos hermenutica e

interpretao constitucional, uma vez que nosso foco o planejamento econmico,
enquanto espcie de interveno estatal no domnio econmico previsto pela
Constituio da Repblica de 1988 e porque suas peculiaridades se espraiam para
as searas poltica, jurdica e outras, conforme a especificidade dessa planificao.
Celso Antnio Bandeira de Mello (2006) ao tratar do tema a funo
poltica ou de governo ressalta que os atos praticados no exerccio da funo
poltica ou de governo se diferem da funo administrativa, pois

esto em pauta atos de superior gesto da vida estatal ou de enfrentamento

de contingncias extremas que pressupem, acima de tudo, decises
eminentemente polticas. Diferem igualmente da funo administrativa do
ponto de vista formal, que o que interessa, por no estarem em pauta
comportamentos infralegais ou infraconstitucionais expedidos na intimidade
 113

de uma relao hierrquica, suscetveis de reviso quanto legitimidade.

Tais atos, a nosso ver, integram uma funo que se poderia
apropriadamente chamar de funo poltica ou de governo, desde que se
tenha a cautela de dissociar completamente tal nomenclatura das
conseqncias que, na Europa, se atribuem aos atos dessarte designados.
que, em vrios pases europeus, sustenta-se que os atos polticos ou de
governo so infensos a controle jurisdicional, entendimento este
verdadeiramente inaceitvel e que, como bem observou o eminente
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, incompatvel com o Estado de Direito,
constituindo-se em lamentvel resqucio do absolutismo monrquico
(CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, 2006, pp. 36-37).

Neste momento, aps situar o tema no tempo, na norma e na doutrina,

podemos afirmar que o planejamento possui diversas vertentes relacionadas aos
fundamentos e objetivos constitucionais, os quais demandam mtodos e regras
peculiares de interpretao.
Parafraseando Konrad Hesse (1991) a Constituio , nesse sentido, um
espelho da publicidade e da realidade (Spiegel der Offentlichkeit und Wirklichkeit).
Ela no , porm, apenas o espelho. Ela , se for permitida uma metfora, a prpria
fonte de luz (Sie ist auch die Lichtquelle). Ela tem, portanto, uma funo diretiva
eminente.
Peter Hberle (1977) relaciona, ainda, quais seriam as tarefas que
equivalem aos objetivos da Constituio e que, por sua semelhana com os
objetivos e princpio de nossa Ordem Constitucional, merecem ser mencionados: a
justia, a equidade, o equilbrio de interesses, os resultados satisfatrios, a
razoabilidade, a praticabilidade, a justia material, a segurana jurdica, a
previsibilidade, a transparncia, a capacidade de consenso, a clareza metodolgica,
a abertura, a formao de unidade, a harmonizao, a fora normativa da
Constituio, a correo funcional, a proteo efetiva da liberdade, a igualdade
social e a ordem pblica voltada para o bem comum.
Ocorre que todos esses elementos estruturais da anlise interpretativa, de
mbito constitucional, podem no ser devidamente manuseados, sendo utilizados de
forma isolada e no sistemtica ou corporativa ou mesmo operacionalizados por
agentes polticos que no detm preparo tcnico para implementar de forma
consciente a compreenso e sentido da norma de planejamento que seria desejvel.
Com a redefinio do Estado, descrita no segundo captulo, buscou-se a
aproximao do setor pblico com o setor privado, por meio de parcerias, nas quais
a participao de grupos e dos cidados tornou-se mais premente, ainda que no
 114

efetiva e eficaz, o que pode impedir que a concretizao da Constituio seja

garantida sob influncia da teoria democrtica.
Ao tratar do tema - processo de deciso J.J. Calmon de Passos (2003)
assevera que:

[...] nenhuma normatividade, enquanto prescrio, tem qualquer eficcia se

desvinculada do processo de comunicao humana, por conseguinte de
seus protagonistas. a leitura que se faz do que se comunica que
relevante. E quando ela se traduz em deciso, o que reala o processo
que a engendrou, dependente, precipuamente, dos que nele se envolveram
como protagonistas (J.J. CALMON DE PASSOS, 2003, p. 65).

Evidencia-se, pois, a importncia da atividade poltica, priorizando-se mais

o processo de produo do direito do que o produto que se tenha preestabelecido
como proposio para o processo. Assim, o dilogo uma condio sine qua non
em termos de ao comunicativa entre os homens, na perspectiva, inclusive, de
institucionalizar valores e fixar objetivos desejveis.

A ingnua segurana da modernidade iluminista ruiu. A perversa pretenso

unificadora e estabilizadora da globalizao encobre uma estratgia de
dominao internacional em novos moldes, mas na roupagem antiga. Todas
as declaraes universalizantes nada tm de universalizantes. Toda
tentativa de regulao ampliada representa mais dominao e menos
espao para a emancipao. O constitucionalismo mal pensado produz
frutos no desejados (grifos nossos) (J.J. CALMON DE PASSOS, 2003, p.
65).

impossvel imaginar que as articulaes do processo poltico de

proviso do planejamento econmico, dentre elas a introduo de novos
instrumentos de interveno, como ocorre com as agncias reguladoras, no reflitam
sobre o direito, quando subvertem o econmico, o poltico e o ideolgico, que so
suas bases, ou dizendo melhor, sua matria-prima.
Nesse contexto est nossa principal inquietude, com relao
competncia normativa conferidas s agncias reguladoras, que tm como uma de
suas misses fiscalizar a implementao e execuo das polticas pblicas
delegadas ao setor privado.
Corroborando entendimento firmado por J.J. Calmon de Passos60
dizemos que a interpretao constitucional elaborada segundo o paradigma da

60
O Autor prope esse repensar pela reflexo da idia de ordem (o direito se desvincularia da ordem natural
(direito natural algo dado aos homens, passando a ser entendido como algo a ser produzido
[politicamente] como ordem jurdica). Outro aspecto que o Autor entende relevante, com o paradigma da
modernidade, a idia de evoluo, pois se pensou o mundo humano como algo a ser administrado pelo
 115

modernidade deve produzir o direito para atender a determinadas necessidades

humanas, o que, na atualidade, precisa ser repensado, visto que muitas mudanas e
inovaes resultaram da perspectiva e da presso poltico-econmica a que nos
submetemos e no precisamente como fruto do aparecimento de novas
necessidades e exigncias da convivncia social.
O processo poltico no est dissociado da Constituio. Ao contrrio, h
de ser considerado como elemento importante da interpretao constitucional. Isso
porque, verificamos, a partir desse processo, movimentos, inovaes, mudanas que
tambm contribuem para o fortalecimento e a formao do contedo interpretativo-
constitucional.
Nas precisas palavras de Peter Hberle (1997)

O processo poltico no um processo liberto da Constituio; ele formula

pontos de vistas, provoca e impulsiona desenvolvimentos que, depois, se
revelam importantes da perspectiva constitucional, quando, por exemplo, o
juiz constitucional reconhece que misso do legislador, no mbito das
alternativas compatveis com a Constituio, atuar desta ou daquela forma.
O legislador cria uma parte da esfera pblica (Offentlichkeit) e da realidade
da Constituio, ele coloca acentos para o posterior desenvolvimento dos
princpios constitucionais. Ele atua como elemento precursor da
interpretao constitucional e do processo de mutao constitucional. Ele
interpreta a Constituio, de modo a possibilitar eventual reviso, por
exemplo, na concretizao da vinculao social da propriedade. Mesmo as
decises em conformidade com a Constituio so constitucionalmente
relevantes e suscitam, a mdio e a longo prazos, novos desenvolvimentos
da realidade e da publicidade (Offentlichkeit) da Constituio. Muitas vezes,
essas concretizaes passam a integrar o prprio contedo da Constituio
(PETER HBERLE, 1997, p. 27).

As diversas funes, qualificaes e procedimentos adotados para a

interpretao constitucional, materialmente, exercidos, por exemplo, pelo legislador,
pelo juiz, pela opinio pblica, pelo cidado, pelo Governo, tm o condo de
enunciar e aprimorar, com responsabilidade, a teoria constitucional democrtica.
Por essa razo, o processo poltico deve ser (e deve permanecer), tanto
quanto possvel, aberto comunicao de todos para com todos, no qual as
entidades pblicas, as instituies privadas, os cidados devem ser ouvidos e
respeitados, como forma de se prestigiar e implementar o princpio republicano.

prprio homem, da surgiram, segundo o Autor, as idias de ordem social, ordem poltica, ordem jurdica,
progresso, PLANEJAMENTO, evoluo etc. (2003, p. 60).
 116

3.6 DO DIREITO, DAS FINANAS E DO PLANEJAMENTO

Como j destacado, o Estado advm da construo normativa (Estado de

Direito), criada pela sociedade (Estado Democrtico de Direito), que busca uma
formao estvel de organizao para consecuo de suas finalidades, as quais so
viabilizadas por mecanismos que buscam atingir queles resultados. Esses
resultados possibilitam aferir a performance dessa organizao e checar se os meios
foram condizentes com os resultados para traduzir a eficincia e a eficcia da
atuao estatal.
Cristiane Derani (2002, p. 236) refere que esta disposio voluntria de
meios para a consecuo de fins chamada de comportamento racional. O
racional na vida econmica muito mais complexo que a busca do interesse
pessoal. O racional na vida social a disposio de meios para alcanar fins
sociais desejados (grifos nossos).
Para que sejam concretizados esses interesses (e/ou direitos) sociais
para a sociedade brasileira, ho de ser implementadas polticas pblicas, por meio
de planos e programas e, para isto, h necessidade de se compreender o regime de
finanas pblicas e sua insero nos princpios constitucionais desde os mais
prximos, como aqueles atinentes ao sistema constitucional tributrio (anualidade,
capacidade contributiva etc.) at o mais abrangente como o da segurana jurdica.
Com isso, afirmamos que planejar o desenvolvimento nacional significa transpassar
as fases legislativa e burocrata e adequar o oramento anual, as metas plurianuais,
as despesas de capital e a continuidade de projetos de programao continuada,
para a sim falarmos em efetivao do planejamento.
J vimos que existem racionalidades especficas para o direito e para a
economia, as quais com relao ao planejamento devem ser harmonizadas para
viabilizar a correta alocao de recursos pblicos e proporcionar benefcios,
necessitando para tanto de anlise gerencial e integrada para que sejam alcanadas
as metas previstas nos planos de execuo desse planejamento.
O planejamento, portanto, pressupe a definio de objetivos de polticas
pblicas a desenvolver e da escolha de instrumentos adequados para o melhor uso
possvel dos recursos financeiros e naturais.
 117

Como elenca Paulo Maurcio Sales Cardoso (1996) de forma pragmtica,

para que haja um desenvolvimento nacional equilibrado, o Governo deve adotar
alguns objetivos especficos, a saber:
- analisar o desenvolvimento de polticas que busquem o melhor uso possvel dos
recursos pblicos, em geral, e o gerenciamento sustentvel dos recursos
naturais, em particular;
- melhorar e fortalecer os sistemas de planejamento, gerenciamento e avaliao
dos recursos existentes;
- fortalecer as instituies e coordenar mecanismos para a explorao racional dos
recursos naturais;
- criar mecanismos para facilitar a interveno e a participao ativa de todos os
interessados, especialmente os rgos da sociedade civil organizada e a
populao local, na tomada de decises sobre o uso e gerenciamento dos
recursos existentes.
Ainda segundo o Autor, para obter efetividade, o planejamento do
desenvolvimento nacional deve levar em conta:
- sistemas de planejamento e gerenciamento que possam integrar componentes
ambientais - recursos hdricos, minerais, vegetais e animais, dentre outros,
inclusive utilizando mtodos tradicionais e autctones;
- estratgias que permitam a integrao tanto de metas de desenvolvimento como
de proteo ao meio ambiente;
- uma estrutura geral para o planejamento do uso dos recursos naturais e do meio
fsico;
- organismos consultivos intersetoriais para agilizar e democratizar o planejamento
e a implementao dos projetos;
- abordagens flexveis e inovadoras para captar o financiamento dos programas;
- inventrios detalhados dos recursos produtivos existentes, na perspectiva de
constiturem um guia para a alocao, o gerenciamento e o uso desses recursos
nos planos nacional, regional e local.
Dessa forma, o plano econmico contm trs elementos essenciais: as
previses, os objetivos e os meios, numa perspectiva temporria.
A escolha e a aplicao racional e razovel desses instrumentos
permitem a realizao de planejamento sustentvel, nos diversos nveis de Governo,
 118

viabilizando a execuo de polticas pblicas, reduzindo as desigualdades sociais,

possibilitando a mdio e longo prazo desenvolvimento equilibrado, regulao
adequada das atividades econmicas, fiscalizao eficiente e bem-estar social.
Vale lembrar que os objetivos das polticas pblicas, bem como suas
repercusses econmicas, decorrentes dos objetivos fixados na Constituio da
Repblica de 1988, so definidos pela Administrao no exerccio de sua atividade
discricionria, a qual no se afasta da moldura do Direito. Ao contrrio, a ele so
inerentes e vinculantes para todos os rgos e entidades do Estado, bem como para
os demais partcipes das relaes scio-econmicas pertinentes implementao
daquelas, como discorremos no decorrer deste trabalho.
Ainda que possamos discordar, h corrente de pensamento que entende
que o planejamento no est afeto ao Direito, por considerar que:

Na busca de uma conceituao jurdica para o planejamento, conclumos

pela impossibilidade de firm-lo, tendo em vista ser o fenmeno do
planejamento (se um instrumento, se uma tcnica da moderna Cincia da
Administrao na busca da racionalizao das aes inserida no contexto
de uma deciso poltica em um Estado que tomou a si a responsabilidade
pela direo e coordenao do desenvolvimento econmico-social, quando
no intervindo diretamente num domnio antes privativo do particular), uma
nova opo para o processo de decises do Estado contemporneo surgida
na Cincia da Administrao e, enquanto tcnica, estranha ao Direito
(EDELAMARE BARBOSA MELO, 1990, p. 46).

Nessa perspectiva, restaria ao jurista a busca da compatibilidade desse

fenmeno, tendo em vista que, ao se referir ao desenvolvimento nacional, estar
demandando tomada de decises, cujo carter eminentemente poltico, o que ir
se refletir sobre o convvio social.
Assim como Edelamare Barbosa Melo (1990) pensamos que sendo o
Direito um instrumento de regulao das relaes sociais, cabe a ele reconhecer a
natureza e as possveis conseqncias jurdicas do planejamento e sua repercusso
para governantes e governados.
Entendemos que a anlise da viabilidade do planejamento no Brasil
necessita dos estudos e concluses da Cincia da Administrao, da Cincia da
Economia (e Finanas) e a da Cincia Jurdica, para que o Estado exera este
relevante papel de ser o organizador e o propulsor da economia61.

61
Para justificar nossa afirmao socorremos aos ensinamentos de Clovis V. de Couto e Silva (1991), quanto
cita H. Krger (Allgemeine Staats lehre, pargrafo 31, 2, Sttugart, 1964, p. 64) que, quanto questo do
planejamento, tomando por exemplo a ndia, pergunta: Num pas em que a populao cresce em oito milhes
 119

Vislumbramos harmonia entre essas consideraes e a racionalidade

implantada na Constituio da Repblica de 1988, pois o artigo 174 traz a lume o
planejamento econmico como uma das formas de interveno estatal no domnio
econmico, sendo determinante para o setor pblico, ou seja, tem fora ordenadora
e obrigatria que no significa imutabilidade e requer execuo contnua e
duradoura, em prol do desenvolvimento nacional sustentvel. Da porque afirmarmos
que o planejamento tem o poder de aglutinar interesses privados e pblicos,
ordenando-os de forma racional.
Assim, tanto o intervencionismo econmico quanto a liberdade da
iniciativa privada, elementos necessrios planificao, se coadunam e so
coordenados pelo Estado, para que todo o potencial econmico do pas seja
convergente aos objetivos previamente eleitos.
No ordenamento jurdico brasileiro vigente, h disposio expressa e
centralizada no Congresso Nacional, com sano do Presidente, para aprovar o
Plano Plurianual62. Da mesma forma, esse mesmo procedimento vale para as
Diretrizes Oramentrias63 e o Oramento Anual (artigo 165, incisos I, II e III da

de habitantes por ano, poderia o Estado deixar de tomar alguma medida para permitir, ao menos, a sua
alimentao? Ou ser que as regras de mercado, em sua simplicidade, tero a virtude de solucionar essa
situao?
62
Ressalva, contudo, Gilberto Bercovici (2003, p. 321) que [...] O planejamento no pode ser reduzido ao
oramento. E por um motivo muito simples: porque perde sua principal caracterstica, a de fixar diretrizes para
a atuao do Estado. Diretrizes estas que servem tambm de orientao para os investimentos do setor
privado. O plano plurianual uma simples previso de gastos, que pode ocorrer ou no, sem qualquer rgo
de controle da sua execuo e garantia nenhuma de efetividade. A reduo do plano ao oramento apenas
uma forma de coordenar mais racionalmente os gastos pblicos, no um verdadeiro planejamento, voltado ao
desenvolvimento, ou seja, transformao das estruturas scio-econmicas. Concordamos com a afirmativa
de que o plano no pode estar adstrito apenas ao oramento, mas discordamos da no efetividade do plano
plurianual, pois diante da integrao atual do Poder Pblico com o setor privado, sem a garantia de que sero
honrados os compromissos assumidos no haver investimentos e, por conseguinte, nosso desenvolvimento
estar comprometido.
63
Ricardo Lobo Torres (1995, pp.51-52) afirma que a lei de diretrizes oramentrias de pouca utilidade, tendo
sido transplantada do sistema parlamentarista para o nosso sistema presidencialista, tendo objetivo de
estabelecer metas e prioridades para orientar a elaborao da lei oramentria anual. Gostaramos de
registrar nosso entendimento de que nenhum dos instrumentos que viabilizam o planejamento global nos
parece intil, o que ocorre um desuso ou pseudoutilizao o que enfraquece a finalidade para qual o
instrumento legal foi criado. Ademais, aps o ano de 2000 com o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal
todos esses instrumentos no s necessitam como devem ser colocados em plena e efetiva utilizao pelos
entes polticos desta Federao.
 120

CR/88)64, como instrumentos de execuo do planejamento.

No h nenhuma referncia ao planejamento estadual. Tendo sido
reservado aos Municpios a execuo do Plano Diretor, como instrumento bsico da
poltica de desenvolvimento e de expanso urbana (art.182, pargrafo 1. Da
CR/88)65.
A despeito da referida competncia atribuda Unio, gostaramos de
ressaltar que para este ente poltico a competncia legislativa que lhe foi outorgada
no impede ou inviabiliza a ao planejadora dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, desde que no contrariem as diretrizes e bases do planejamento do
desenvolvimento nacional estabelecidas em lei federal, cabendo, tambm, a estes,
de forma integrativa, esta respeitvel tarefa.
Pela prpria estrutura federativa percebe-se, porm, maior concentrao
das decises polticas e fiscais, relativas ao planejamento, no mbito federal, o que,
de certa forma, inibe a esperada planificao integrada, de mbito nacional.
So vrios os exemplos extrados da prpria Constituio da Repblica
que revelam os freios e contrapesos em favor de um equilbrio de interesses e
decises que viabilizem as diretrizes e as bases do planejamento econmico do
desenvolvimento nacional, entre eles: o artigo 4866, incisos II e IV (competncia do
Congresso Nacional, com a sano presidencial, para dispor sobre plano plurianual,
diretrizes oramentrias, oramento anual, operaes de crdito e emisses de
curso forado e planos e programas nacionais, regionais e setoriais de
desenvolvimento)67; artigo 68, pargrafo 1, inciso III (no pode ser objeto de

64
Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecero:
I o plano plurianual;
II as diretrizes oramentrias;
III os oramentos anuais.
65
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano. Executada pelo oder Pblico municipal, conforme diretrizes
gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e
garantir o bem-estar de seus habitantes.
[...]
66
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica [...] dispor sobre todas as
matrias de competncia da unio, especialmente sobre:
II plano plurianual, diretrizes oramentrias, oramento anual, operaes de crdito, dvida pblica e
emisses de curso forado;
IV planos e programas regionais e setoriais de desenvolvimento;
67
Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao
Congresso Nacional.
1 No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de
competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei
complementar, nem a legislao sobre:
III planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos.
 121

delegao legislativa a competncia para criar os planos plurianuais, sendo de

iniciativa do Poder Executivo); artigos 187 (poltica agrcola)68; 194 (seguridade
social)69; 196/200 (sade)70; 201 (previdncia)71; 214 (educao)72.O artigo 165 em
seus pargrafos 4, 5 e 773 enuncia os objetivos bsicos dos planos e programas,
que esto vinculados ao oramento pblico.
De acordo com o artigo 165, caput, da Constituio da Repblica os trs
instrumentos legais de controle do oramento pblico lei oramentria anual, plano
plurianual diretrizes oramentrias devem estar integradas entre si e
compatibilizadas com o planejamento global.
Da leitura isolada do artigo 165 do nosso texto constitucional, verifica-se
que a lei estabelecer as diretrizes e bases do planejamento e como ela no contm
o plano propriamente dito, da emerge a necessidade de se recorrer aos mtodos e
recursos interpretativos para sistematizar toda essa resenha normativo-
constitucional.

68
Art. 187. A poltica agrcola ser planejada e executada na forma de lei, com a participao efetiva do setor
de produo, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercializao, de
armazenamento e de transportes, levando em conta especialmente [...]
69
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos
e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. [...]
70
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas scias e econmicas que
visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e
servios para sua promoo, proteo e recuperao. [Artigos 197 a 200, inclusive].
71
Art. 201. Os planos de previdncia social, mediante contribuio, atendero, nos termos da lei: incisos de I a
V e pargrafos de 1 a 8.
72
Art. 214. A lei estabelecer o plano nacional de educao, de durao plurianual, visando articulao e ao
desenvolvimento do ensino em seus diversos nveis e integrao das aes do Poder pblico que
conduzam :
I erradicao do analfabetismo;
II universalizao do atendimento escolar;
III melhoria da qualidade do ensino;
IV formao para o trabalho;
V promoo humanstica, cientfica e tecnolgica do Pas.
73
Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecero:
4 Os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituio sero elaborados em
consonncia com o plano plurianual e apreciados pelo Congresso nacional.
5 A lei oramentria anual compreender:
I o oramento fiscal referente aos Poderes da Unio, seus fundos, rgos e entidades da administrao
direta e indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico;
II o oramento de investimentos das empresas em que a Unio, direta ou indiretamente, detenha a maioria
do capital social com direito a voto;
III o oramento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e rgos a ela vinculados, da
administrao direta ou indireta, bem como os fundos e fundaes institudos e mantidos pelo Poder Pblico.
7 Os oramentos previstos no 5, I e II, deste artigo, compatibilizados com o plano plurianual, tero entre
suas funes a de reduzir desigualdades inter-regionais, segundo critrio populacional.
 122

Afirmamos, ento, que desse referido contedo normativo h existncia

de ntida imbricao entre as atividades planejadoras e a elaborao oramentria,
nas suas diversas modalidades.
Veja-se que o artigo 165, inciso I, ao tratar do plano plurianual firma o
dever jurdico de se estabelecerem diretrizes, objetivos e metas da administrao,
alicerados na previso das despesas para respectivos encargos, revelando sua
natureza prospectiva que ultrapassa o ano em que ser elaborado. Nessa mesma
seara, devem seguir as diretrizes oramentrias, como plano para vigncia no
exerccio subseqente e a elaborao da lei oramentria anual.
O dever de obedincia lei do plano plurianual define a compatibilidade
necessria dos planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento (mesmo
sendo respeitadas as materialidades especficas), conforme se pressupe da
definio das competncias do Congresso Nacional, levadas a efeito no artigo 48 da
Constituio.
Como afirma Celso Ribeiro Bastos (1989), embora sejam leis que tm
contedos especficos, impe-se reconhecer que em parte elas se imbricam. muito
ntida a necessidade de compatibilizar as leis planejadoras e as de dominncia
oramentria.
Como assevera Eros Roberto Grau (1978), com base no oramento so
estabelecidos metas e objetivos a serem traados no planejamento econmico.
Quando o rgo Executivo elabora o Plano Plurianual, o faz com fulcro em seu
programa de governo e este ganha efetividade, aps a aprovao pelo rgo
Legislativo. So, portanto, duas hipteses de identificao de motivos que devem
vincular as aes estatais. a teoria dos motivos determinantes aplicada ao
planejamento, cujo controle pode ser atribudo ao rgo Judicirio, o que
retomaremos ao tratar, especificamente, do artigo 174 da Constituio da Repblica
de 1988.
Se h oramento pblico, se h proviso de despesas, se h objetivos e
finalidades a serem alcanados, resta aos cidados, s entidades de classe, aos
rgos e entidades fiscalizadoras acompanhar, exigir, fiscalizar e controlar a
utilizao dos recursos pblicos, bem como o rgo judicirio (quando provocado) a
partir dos planos, programas e projetos institudos por lei.
 123

Todo respaldo constitucional e legal atinente ao planejamento viabiliza

esta ao, mtodo ou mecanismo jurdico, do qual se vale o administrador para
executar a atividade governamental necessria consecuo do desenvolvimento
econmico-social, razo pela qual o planejamento tema do Direito.
Planejamento, assim, muito mais do que um processo administrativo e
legislativo dependente apenas da vontade dos governantes, pois contm diretrizes
constitucionais, que imprimem o dever jurdico do Estado de elaborar planos,
instrumentos consubstanciadores dos objetivos e finalidades atinentes ao
desenvolvimento nacional.

3.7 DA ECONOMIA DE MERCADO E DO PLANEJAMENTO

Quando quisemos destacar as racionalidades do Direito e da Economia,

em face do Estado, pensamos em estruturar nosso pensamento para, neste
momento, afirmarmos que no h incompatibilidade entre planejamento e um projeto
econmico liberal ou neoliberal, mais especificamente, entre planejamento
econmico, enquanto ao estatal intervencionista e o mercado ou a livre iniciativa.
No condiz com o dinamismo e a eficcia que a ordem jurdica confere ao
planejamento a idia de que este um ato tcnico esvaecido de contedo
ideolgico, sendo-lhe conferida a natureza, apenas, de ao administrativa e
financeira de recursos pblicos, sem nenhuma interferncia ou associao aos
anseios e controles sociais, o que resultaria em sua neutralidade.
Discordamos, assim, dessa noo acanhada e no sistemtica de que h
neutralidade do planejamento, pois o compromisso prvio de manuteno do
mercado, por si s, j afastaria esta afirmativa.
O planejamento pressupe uma ao poltica com finalidade prpria e
status dinamizador, que assimila diversidade de escolhas diante de objetivos certos
e identificados pelos standards escolhidos pela sociedade. Portanto, h contedo
ideolgico a ser agregado a esse contexto. So ideais que buscam respeitar e
harmonizar os interesses da livre iniciativa, dado que nossa economia de mercado,
com os fundamentos, objetivos fundamentais, direitos e garantias individuais e
princpios fixados na Constituio da Repblica de 1988.
 124

O modelo de sociedade projetado condiciona o desenvolvimento das

relaes econmicas, bem como institui a poltica econmica onde sero indicados
os objetivos e as metas sociais a serem alcanadas.
Esse esquema de implementao da poltica econmica que contm
dados e fenmenos econmicos, seja com ingerncias de curto ou de longo
prazos, ocasiona, muitas vezes, as reformas constitucionais que viabilizam
programas e projetos nas diversas reas de atuao estatal.
O poder poltico, ao se deparar com essa iminente necessidade de
mutao, lana sua ingerncia sobre os referidos fenmenos e acaba por trilhar dois
caminhos no mutuamente excludentes.
O primeiro deles costuma se dar com a ingerncia poltica no
ordenamento jurdico, alterando determinados deveres, direitos e faculdades dos
agentes econmicos seja em termos de direito de propriedade seja no que se refere
aos direitos obrigacionais seja ainda quanto ao exerccio do poder de polcia.
Os exemplos clssicos so as modificaes das normas atinentes ao
ordenamento urbano, meio ambiente, tributao, concorrncia, regulao, cujos
novos contornos legais se espraiam no mercado, implicando na configurao de
variveis que influenciaro os fenmenos econmicos, como j referido.
Contudo, o outro caminho que surge, como alternativa de atuao,
aquele que subtrai do prprio mercado a determinao de certas variveis,
transformando-as, em dados modificveis, os quais, por sua vez, iro influir no
comportamento das demais variveis ou fenmenos econmicos, o que equivale a
deslocar certos elementos que antes eram vistos como possveis objetivos para se
tornarem meios ou instrumentos de poltica econmica e, pois, institucionalmente
fixados. Como exemplos dessa segunda alternativa, temos a instituio de iseno
tributria e da taxa cambial.
Como se v, os primados constitucionais e legais que prescrevem a
aplicao da poltica econmica necessitam estar em consonncia com os princpios
informadores do sistema jurdico, bem como com seus objetivos mais permanentes,
de tal sorte que posies de conflito valorativo no podem ser ignoradas quer pelo
poltico quer pelo economista quer pelo jurista.
Assim que a maximizao dos resultados do planejamento escolhido
pelo Governo deve refletir a ideal escolha, dentre as opes apresentadas, para
 125

alcanar a finalidade prevista, com distribuio temporal dos custos associada sua
modicidade, autocontrole e controle efetivo do nexo causal existente entre metas e
resultados e, finalmente, transpor a ideologia da sociedade refletida no bem-estar
social.
Portanto, ao avaliar as diversas alternativas de condutas, as
conseqncias delas decorrentes, os valores e utilidades que produziro e anlise
de risco econmico-financeiro, o Estado estar iniciando o processo de
planejamento, sob a tica poltica, com vistas s finalidade adstritas ao contexto
social, poltico e econmico ao qual se destina.
Da se falar em concepo poltica do planejamento, onde se considera a
natureza poltica no s da deciso de planejar, como tambm dos rgos
encarregados da execuo (Unio e Congresso Nacional) e da prpria vida do
homem, enquanto ser social e poltico.
Amartya Sen (1990), ao tratar do tema - tica e Economia, identificou a
grande obsesso da economia moderna, consideravelmente empobrecida pela
distncia estabelecida entre ambas74.
Destaca-se a relevncia da funo de controle do plano, que impede a
livre deliberao do indivduo e do poder poltico, nos domnios regulados.
Adotada a postura de promotor e regulador do bem-estar e da justia
social, o Estado planeja suas decises globais (no sentido de agir considerando os
diversos setores sade, educao, lazer, meio ambiente etc.) relacionadas ao
desenvolvimento econmico e social, dispondo de instrumentos para consecuo
destes objetivos.
As decises polticas em executar esses objetivos podem variar no tempo
e na forma de procedimento a ser adotado, mas so passveis de controle diante da
existncia de limites redutores de desvios de finalidade. Nem mesmo a natureza
subsidiria da atuao direta do Estado hodierno na ordem econmica, como

74
Amarthya Sem (1990), se destaca como Autor de uma das correntes doutrinrias dentro da literatura
econmica que aborda a relao entre pobreza e desenvolvimento, com especial ateno importncia dos
valores na teoria econmica. O que vem expressado no questionamento deste Autor indiano quanto
possibilidade de definir o timo social apenas em funo do aumento de riqueza total, sendo necessria a
reviso tica do conceito de racionalidade econmica. Nesse sentido, aduz Calixto Salomo Filho (2002,
pp.31-32) que os processos de desenvolvimento econmico dependem de instituies e valores e assim
desde que se acredite que o fundamento de organizao social jurdico, baseado, portanto, em valores, e
no econmico, baseado em feitos ou resultados, uma concluso necessria: o desenvolvimento, antes
que um valor de crescimento ou mesmo um grupo de instituies que possibilitem determinado resultado,
um processo de autoconhecimento da sociedade.
 126

previsto no artigo 173 da Constituio da Repblica de 198875, impediria que o

rgo Judicirio, por interpretao sistemtica com o disposto no artigo 5, inciso
XXXV76, defina com fora terminativa se h ou no ilegalidade dos atos legislativos e
executivos, bem como conformidade com os motivos determinantes e identificveis
das finalidades inicialmente planificadas.
Aps as modificaes estruturais, polticas e econmicas do Estado
brasileiro pontuadas poder-se-ia indagar, ainda, se h necessidade de planejamento
da economia ou se o planejamento tem sido postergado em ateno s aes
(im)previsveis do mercado. De forma mais direta: h (ou no) necessidade de
planejamento econmico sob o comando do Estado?
A resposta, na perspectiva desta tese, afirmativa e no apenas remete a
um dever como necessidade de reviso da forma de planejamento adotada, at
ento, resgatando no escopo federativo a forma integrada de atuao, viabilizada
por meio da edio de normas conjuntas, bem como pela sistematizao da
Constituio da Repblica que define com preciso qual a sua inteno com relao
ao desenvolvimento nacional e ao bem-estar social.

3.8 DIFERENTES ESPCIES DE PLANEJAMENTO

3.8.1 Do planejamento urbanstico77

Iniciamos este subtpico de forma reflexiva, com apoio nas palavras de

Lus Felipe Colao Antunes (2002, p. 66) habitar permanecer enquanto harmonia
subjetiva com o lugar e seu esprito. E, prossegue o Autor portugus, antes de
elaborar o plano devemos interrogar-nos que cidade queremos.
O planejamento urbanstico tido como espcie de interveno no direito
de propriedade, mas deve tambm estar associado idia de desenvolvimento

75
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo
Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei. [...]
76
Art. 5. Todos so iguais perante a lei [...] XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso
ou ameaa a direito; [...]
77
Constituio da Repblica de 1988, artigo 182, caput e 1 e o Estatuto da Cidade, editado pela Lei n 10257
de 11/7/2001, artigos 39 a 42, 48 a 51.
 127

ordenado da cidade estruturado, por meio de crescente vigor jurdico de suas

normas.
importante pensar no planejamento e na funes de seu instrumento de
execuo, no caso o plano direito municipal, como a convergncia de vozes que
primam por mais pela ordenao e conformao do territrio, do que nica e
exclusivamente pela propriedade.
Planejamento, portanto, a representao jurdica das transformaes do
territrio municipal (forma da cidade, qualidade urbanstica e ambiental do espao
urbano, a afronta entre o espao construdo e o espao natural), da construo e
reabilitao da cidade (modificaes do solo) e ainda do exerccio de direitos.
O regime jurdico do planejamento urbanstico, em face da ordem
constitucional, imperativo. deve ser tambm diretiva e estrutural refletindo os
standards da localidade, suas necessidades, caractersticas morfolgicas e
perspectivas.
A planificao pode ter caractersticas de especialidade ou generalidade,
podendo ser, ainda, constituinte de normas que sero expedidas, no mbito
infralegal, as quais vincularo tanto as autoridades e os rgos incumbidos do
exerccio da atividade urbanstica, como os prprios particulares.
O Conselho da Europa redigiu em 1983 a Carta Europia de
Ordenamento do Territrio e em 1992 a Carta Urbana Europia, com o subttulo de
Estratgias e Projetos Urbanos. Nesse documento foram firmados alguns direitos
urbanos fundamentais dos cidados: proteo contra a agressividade de um
ambiente urbano perturbador e difcil; exercer um controle administrativo e
contencioso sobre a atuao da administrao local; condies mnimas de
habitao, sade e oportunidades culturais, ou seja, direito a uma qualidade de vida
humana e culturalmente aceitvel.
Consoante Lus Felipe Colao Antunes (2002), o plano no pode limitar-
se a urbanizar o solo e prescrever limites edificabilidade, mas deve prescrever
modalidades de estruturao e de transformao do solo municipal, devendo deduzir
uma diversa relao entre intervenes urbansticas transformadoras e exigncias
de conservao entre permanncia (centros histricos e antigos) e variabilidade dos
caracteres dos vrios lugares, conceitos que se aplicam no s ao espao edificado
mas tambm totalidade dos componentes do ecossistema territorial.
 128

O plano surge, ento, como uma pluralidade de elementos que tm

identificao com a vida humana e as questes urbansticas (patrimnio existente,
especificidades locais: histrico-culturais, ambientais, fsicas) em prol de um
urbanismo sustentvel, no devendo estar restrito aos coeficientes numricos
(metros quadrados e metros cbicos).
O Tratado da Comunidade Europia, com alteraes introduzidas pelo
tratado de Maastrich, de Amsterdam e de Nice, traz vrios princpios e objetivos
ambientais, dentre eles o principio de um urbanismo sustentvel.
A composio do plano pressupe um conjunto de atos (quanto ao
carter procedimental) e um conjunto de normas (quanto ao carter prescritivo e
eficaz).
no momento de elaborao dessa fase normativa que se deve atentar
para a adequao, necessidade, proporcionalidade e razoabilidade das regras, em
face da finalidade pblica relativa ao sistema urbanstico. Esses limites so, em
verdade, os princpios que iro nortear a vinculao e discricionaridade dos atos que
compem o plano.
Por isso, dizemos que os standards urbansticos so relevantes para
limitar a discricionariedade empregada na elaborao dos planos, afinal, estamos
tratando, tambm aqui, da dualidade direito de propriedade (garantia constitucional)
versus direito de edificao (ou direito expropriatrio, por exemplo).
Jos Afonso da Silva (2006) aborda a controvrsia da natureza jurdica
dos planos urbansticos no Direito Comparado e adota o modelo de plano diretor
municipal utilizado na Itlia, para apontar trs questes:

(a) a que concebe como ato administrativo, seja como simples ato
administrativo, ou como ato administrativo geral de contedo programtico e
no normativo, ou, ainda, como ato administrativo geral quando no
aprovado por lei; (b) a que tem como ato normativo, seja com valor de
norma objetiva de lei, ou como ato normativo de natureza regulamentar, ou
como ato geral produtor de normas jurdicas gerais, ou ato-fonte de direito
objetivo; (c) a que o entende como ato em parte normativo e em parte
administrativo, seja como um misto de ato geral e regulamentar, seja como
uma figura intermediria entre a normas regulamentar e o ato administrativo,
seja como norma-ato (JOS AFONSO DA SILVA, 2006, p.97).

Comungamos, portanto, com a terceira vertente e acrescentamos que o

processo que antecede a aprovao do plano (lei) e, onde os debates so tcnicos
(diretrizes para a poltica do solo e sua edificao), no h transformao da
 129

realidade existente, mas sim decises e efeitos inovadores que sero absorvidos
quando juridicizados perante a realidade urbana.
No contexto brasileiro, em virtude da legalidade exigida para
implementao dos planos, o exerccio da competncia de planejar no nem
puramente poltico, nem administrativo. Em ambas as fases, o conhecimento tcnico
se faz iminente estando muito presente a funo normativa, seja na fase
preparatria (onde prevalece a abstrao e generalidade) seja na fase executiva
(cuja natureza vinculatria e concreta).
importante frisar que esse conjunto de atos e normas, com significao
e contedo tcnico e administrativo, servir de diretriz para formulao dos planos e
programas, de cuja eficcia jurdica em relao s regras concretas depender a
existncia de unidade legislativa.
Nas palavras de Jos Afonso da Silva (2006, p. 98), os planos
urbansticos no Brasil tm natureza de lei no s no sentido formal, como tambm
no sentido material, pois, como j vimos, so conformadores, transformadores e
inovadores da situao existente, integrando o ordenamento jurdico que modificam,
embora neles se encontrem tambm regras concretas de natureza administrativa,
especialmente quando sejam de eficcia e aplicabilidade imediatas e executivas.
Encerramos este subtpico, sem qualquer pretenso em esgotar o
assunto, mas apenas pincelar reflexes sobre a natureza jurdica e a finalidade do
planejamento e da execuo dos planos urbansticos, ressaltando a evidente
plurisubjetividade que envolve a planificao urbanstica, sem conform-la
excessivamente propriedade do solo, para alcanar seu vis teleolgico e sua
natureza racionalizadora e ordenadora do territrio, atenta aos impulsos do mercado
e dos interesses fundirios, em prol de uma cidade que respire qualidade de vida
urbana.

3.8.2 Do planejamento ambiental

Integrando o meio ambiente (bem jurdico-constitucional) com o sistema

de normas, entendemos que o planejamento indicar as diretrizes essenciais e
imprescindveis para regulao do meio ambiente e sua interao com a sociedade
 130

diante dos efeitos resultantes do processo civilizatrio, garantindo assim eficcia e

segurana jurdica78.
No tocante ao planejamento ambiental, h vasto material doutrinrio e
construo jurisprudencial. Contudo, como dissemos, gostaramos de destacar as
pertinentes observaes de Paulo Affonso Leme Machado (2001), ao tratar da
funo e natureza jurdica do Estudo Prvio de Impacto Ambiental (EPIA), um dos
instrumentos da Poltica Nacional do Meio Ambiente previsto no artigo 9., inciso III,
da Lei Federal n 6938, de 31/08/81. O referido Aut or destaca que as verificaes e
anlises a seu respeito terminam em um juzo de valor, ou seja, uma avaliao
favorvel ou desfavorvel ao projeto, nos seguintes termos:

Nos EUA, desde o incio da aplicao desse instrumento jurdico, salientava

a jurisprudncia que o proprsito primrio da avaliao de impacto
ambiental obrigar as agncias federais a dar sria importncia aos fatores
ambientais ao tomar suas decises discricionrias [Conselho de
Conservao do Condado de Monroe, Inc x Volpe 472 F2d, 693, 697-2d
Circ. 1972] (PAULO AFFONSO LEME MACHADO, 2001, p. 200).

E continua Paulo Affonso Leme Machado, citando, inclusive J. F.

Chambault:

A funo do procedimento de avaliao no influenciar as decises

administrativas sistematicamente a favor das consideraes ambientais, em
detrimento das vantagens econmicas e sociais suscetveis de advirem de
um projeto. O objetivo dar s Administraes Pblicas uma base sria de
informao, de modo a poder pesar os interesses em jogo, quando da
tomada de deciso, inclusive aqueles do ambiente, tendo em vista uma
finalidade superior (PAULO AFFONSO LEME MACHADO, 2001, p.
201).

Paulo Affonso Leme Machado (2001, p. 215) pondera, ainda, que o

estudo prvio de impacto ambiental um procedimento pblico sendo impossvel
entender-se como um estudo privado a ser efetuado por uma equipe multidisciplinar,
sob encomenda do proponente do projeto e ressalta o inconveniente de um estudo

78
Legislao que trata do tema: art. 225, inciso IV da CR/88; Lei n 9433/1997 (artigos 5, I, 6 e 7) Institui a
Poltica Nacional de Recursos Hdricos; Lei n 9985/2000 Sistema Nacional de Unidades de Conservao
da Natureza (vide artigo 27 Planos de Manejos para cada espcie de Unidade); Decreto n 5098 de
3/6/2004 Plano Nacional de Preveno, Preparao e Reposta Rpida a Emergncias Ambientais com
Produtos Qumicos Perigosos P2R2 e d outras providncias; Lei n 11284 de 2/3/2006 Institui o Servio
Florestal Brasileiro e cria o Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal (artigos 1, 48 que tratam dos
planos e programas para a gesto de florestas pblicas) Resoluo n 379 do CONAMA 19/10/2006;
Resoluo n 369/2006 do CONAMA Dispe sobre os casos excepcionais de utilidade pblica, interesse
social ou baixo impacto ambiental, que possibilitam a interveno ou supresso de vegetao em rea de
Preservao Permanente. (artigo 9, VI Fala sobre a necessidade de Plano Municipal de Regularizao
Fundiria para supresso de rea de preservao permanente em rea urbana); Lei n 11445 de 5/1/2007-
Saneamento Bsico (artigo 19).
 131

sobre um projeto que freqentemente no se pode constatar seno uma situao

encontrada, sem ser possvel proporem-se verdadeiras alternativas. [...] Parece,
pois, necessrio preconizar, de modo indissolvel, o Estudo de Impacto em nvel dos
projetos, como em nvel dos planejamentos.
imprescindvel a interveno do rgo pblico ambiental desde o incio
do procedimento, conforme prescrevem os artigos 5, pargrafo nico; 6, pargrafo
nico e 11, pargrafo nico, da Resoluo n 1/86-C ONAMA e Resoluo n6/86-
CONAMA.
Evidencia-se, assim, nesta espcie de planejamento que este viabilizar a
construo de bases concretas de informaes e procedimento, que auxiliaro as
autoridades pblicas na tomada de decises.

3.8.3 Do planejamento e da Lei de Responsabilidade Fiscal

A relevncia de se adotar polticas econmicas de mdio e longo prazo

est em permitir crescimento ordenado com pequenos custos sociais. Os planos
plurianuais e as leis oramentrias, bem como a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei
Complementar n 101/2000) so instrumentos disponv eis, aptos e hbeis a
viabilizar o planejamento.
Gustavo Santos Barbosa (2001) refere que o planejamento, ou ao
planejada, nos termos da nossa Lei de Responsabilidade Fiscal, a mais avanada
arma das novas normalizaes em busca do soerguimento econmico e social do
modelo falido do Estado intervencionista.
A funo do planejamento na Lei de Responsabilidade Fiscal tem o
condo de executar um dos objetivos desta norma, qual seja, fortalecer o
planejamento da atuao estatal e isto se dar por meio de equilbrio oramentrio e
da transparncia do modo de agir planejado e responsvel da Administrao
Pblica79, orientado pelas normas constitucionais e suas normas complementares.

79
Assim tambm ocorre no procedimento de contratao de obras pblicas onde o planejamento (fase interna)
constitui a primeira etapa, seguida da continuidade do procedimento licitatrio (fase externa), da contratao
e da execuo do contrato, sendo que naquela etapa inicial devero ser concentradas a experincia tcnica
(relacionada ao objeto do certame, bem como adequao oramentria, tudo isto precedido da anlise da
necessidade e utilidade para o interesse pblico, razo pela qual ANTNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL
(2006, p.2) destaca que [...] o planejamento da contratao de obras pblicas compreende a elaborao de
um projeto bsico. [...] verdade que por melhor que seja o planejamento da contratao, e por mais que se
invista na elaborao do projeto bsico, no existe certeza de que no surgiro problemas na etapa de
 132

Andr Ramos Tavares (2001), ao tratar da consagrao do princpio do

controle do Poder Pblico, em especial dos princpios do planejamento, da
transparncia e do monitoramento salienta que:

O princpio do planejamento consagrado pela lei quando esta disciplina a

feitura do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e do
oramento, a serem preparados pelos entes federativos, consoante impe a
Constituio Federal em seu art. 165. Mas novos instrumentos de
planejamento tambm foram previstos pela lei, podendo-se, aqui, elencar o
anexo de Metas Fiscais (constante do art. 4, 1.), o anexo de Riscos
Fiscais (art. 4, 3) e o Relatrio Resumido de execuo Oramentria e o
Relatrio de Gesto Fiscal (art. 48, caput). Note-se que o princpio do
planejamento significa, numa acepo mais imediata, traar metas para a
arrecadao e gastos pblicos. O planejamento, de fato, no um
mecanismo indito do ordenamento jurdico brasileiro, pois desde o Dec.-lei
201/67 j havia a sugesto de que os entes federativos realizassem
planejamentos. A grande novidade da lei tornar o planejamento obrigatrio
e prever instrumentos para cobr-lo. Assim, o planejamento, atividade
essencialmente poltica, passa tambm a ter que atender a determinados
requisitos jurdicos (ANDR RAMOS TAVARES, 2001, p. 284).

Conforme Gilberto Bercovici (2003) a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei

Complementar n 101/2000) agravou a limitao ati vidade planejadora quando
restringiu atuao do Estado em todos os nveis federativos, exclusivamente, s
dotaes oramentrias. Diz ele que

Independentemente do mrito de buscar o controle dos gastos pblicos,

impedindo o seu desperdcio, esta lei, visivelmente, impe uma poltica de
equilbrio oramentrio a todos os entes da Federao. A nica poltica
pblica possvel passa a ser a de controle da gesto fiscal. A Constituio
no contempla o princpio do equilbrio oramentrio. E no o contempla
para no inviabilizar a promoo +1do desenvolvimento, objetivo da
Repblica fixado no seu artigo 3., II. A implementao de polticas pblicas
exige, s vezes, a conteno de despesas, outras vezes, gera dficits
oramentrios. No se pode restringir a atuao do Estado exclusivamente
para a obteno de um oramento equilibrado, nos moldes liberais, inclusive
em detrimento de investimentos na rea social, que o que faz a Lei de
Responsabilidade Fiscal (GILBERTO BERCOVICI, 2003, p.238).

Associada, portanto, noo e s peculiaridades do planejamento,

advm a relevncia e o aprimoramento dos estudos sobre oramento pblico e a
forma e mtodo de planificao, nos tempos atuais to iminente em face da Lei de

execuo da obra. Mas a experincia na rea de contrataes pblicas mostra que nem sempre a
Administrao dedica a necessria ateno etapa de planejamento da contratao. E este talvez seja o
principal problema na execuo de obras pblicas no pas. Como operador do Direito, no tenho a pretenso
de apontar as causas do problema, mas atrevo-me a dizer que muitos questionamentos jurdicos surgidos na
etapa de execuo dos contratos de obras pblicas poderiam ser melhor enfrentados se fosse mais
convincente a argumentao tcnica em defesa do projeto bsico.
 133

Responsabilidade Fiscal, sendo prudente a dedicao dos estudiosos do direito80, da

economia e da cincia poltica s vertentes da ordem constitucional econmica e
oramentria em busca de efetivo equilbrio e transparncia, em prol do
desenvolvimento econmico e social sustentvel.

3.8.4 Do planejamento e das parcerias pblico-privadas (PPP)

Iniciamos este subtpico indagando o significado da expresso: Parceria

Pblico-Privada e qual sua relao com o planejamento, o que, ao final,
pretendemos responder.
Sinalizando a experincia estrangeira, em 1992, na Gr-Bretanha, o
Primeiro Ministro John Major instituiu o programa governamental denominado
Private Finance Initiative (PFI) tinha trs objetivos: a) a concesso da gesto privada
de empreendimento pblico iniciativa privada, a qual assumia o controle do
projeto; b) transferncia do nus de elaborao e dos riscos econmicos ao
particular; c) alcance da eficincia na aplicao de recursos econmicos e
financeiros destinados realizao do empreendimento pblico (value for money).
J no final da dcada de 90 o governo britnico constatou a necessidade
de rever essa gesto, passando o Poder Pblico a assumir, tambm,
responsabilidades na elaborao do projeto sendo, ento, criada a nova gesto
participativa de empreendimentos pblicos, sob a nova terminologia de Public-
Private Partnership (PPP).
No Brasil, a Constituio da Repblica de 1988, em seu artigo 175,
pargrafo nico, inciso III, anuncia o regime de concesses, conferindo lei
ordinria o dever de instituir o regime jurdico a ser implementado.
Em 1995 foi editada a Lei Geral das Concesses (Lei n 8987)
disciplinando o regime jurdico81 das concesses de servio pblico, no qual o
concessionrio assumia o empreendimento por sua conta e risco (art.2, II),

80
Para tanto, indica-se a leitura do ttulo: Oramento e desenvolvimento de Csar Sabbag (2006).
81
O particular assume o servio em nome prprio; as decises centrais quanto estrutura do servio objeto de
concesso so tomadas pelo poder concedente; ao concessionrio cabe executar as diretrizes fixadas pelo
estado (titular do servio); cabe a equao: quanto maior a interveno estatal na definio do
empreendimento, menor seria a assuno de risco do empresrio, seja este apenas suportado no tocante
gesto de sua empresa, sendo este o modelo intervencionista tradicional.
 134

havendo, inclusive, a transferncia ao concessionrio dos riscos alheios ao contrato,

em face do equilbrio econmico financeiro do contrato (art. 10). A relevncia da
concesso como instrumento legal a de ser o veculo de implementao de
polticas pblicas que permite, pela unio de esforos (pblico e privado), a
consecuo da realizao dos objetivos e valores constitucionais.
A Lei n 9074/95, alterando a Lei n 8987/95 permit iu que o Autor do
projeto pudesse participar de licitaes para concesso ou permisso de obra ou
servio pblico.
De outra parte, como suporte legal implementao do empreendimento
pblico (obras e servios pblicos), destaca-se a Lei n 8666/93, na qual foi admitida
a adoo de critrios tcnicos de julgamento da licitao, para efeito de outorga da
concesso (ou seja, para aquele que oferea a melhor soluo tcnica para a
prestao de um dado servio ou obra pblica). E, ainda, foram criadas as leis
setoriais (Lei de Portos, Lei Geral de Telecomunicaes, Lei do Setor Eltrico n
9074/95 etc.) como exemplos de normatizao dos servios pblicos, ao longo da
dcada de 90.
Com o advento da Lei n 11079/04 82 houve abertura iniciativa privada
na propositura de solues para o servio a ser licitado, na formulao de projetos,
cabendo ao Estado apontar as finalidades buscadas e avaliar a soluo mais
adequada ao interesse pblico, alm de participar dos custos e remunerar o
concessionrio-parceiro. Foram, tambm, criadas duas espcies de concesso: a)
patrocinada (com aplicao, por exemplo, nos transportes coletivo e saneamento) e
b) administrativa (visualizada na iluminao pblica e limpeza urbana).
Havendo, assim, normas gerais e setoriais no ordenamento jurdico
brasileiro, poder-se-ia dizer que j se encontra implementado modelo de parceria
pela concesso iniciativa privada da prestao de servio pblico e realizao de
obra pblica. Contudo, atualmente, em face das modificaes legais e estruturais do
pas, foi reformulada a maneira de remunerar o parceiro da iniciativa privada (entre
outras peculiaridades), passando, agora, o Estado a contribuir para aquela, alm da
contrapartida dos usurios.

82
Esta de mbito federal. Registre-se a existncia de outras de mbito estadual: Lei n 14868, de 16/12/2003
(Minas Gerais); Lei n 11688, de 19/05/2004 (So Paulo); Lei n 12930, de 04/02/2004 (Santa Catarina); Lei
n 14910, de 11/08/2004 (Gois); Lei n 9290, de 27/12/2004 (Bahia); Lei n 13557, de 30/12/2004 (Cear) e
Lei n 12234, de 13/01/2005 (Rio Grande do Sul).
 135

A filosofia PPP (Cmara, 2005), portanto, j existia e surgiu no contexto

de modernizao da Administrao Pblica, cuja idia central est no abandono do
formalismo estril, em benefcio do atingimento dos fins de interesse pblico
almejados, comportando expressamente a soma de esforos e recursos pblicos e
privados.
Partindo-se, ento, da premissa de que est mantido o regime tradicional
de concesso de servio e obra pblicos, entendemos que no h respaldo para
edio de novo regime jurdico de abrangncia geral, pois para implementao das
novas modalidades de concesso, como se ver, h que se preservar e utilizar os
instrumentos normativos existentes, inclusive por remisso legal expressa.
Sem preocupao de um maior aprofundamento do tema, entendemos
que os contratos de concesso firmados sob o advento da nova lei tm maior
complexidade de regulao se comparados aos contratos de concesso em geral.
Isso porque, pela combinao do artigo 23 da Lei n 8987/95 com o artigo 5. da Lei
n 11079/04 temos: a) prazo contratual 83 (no inferior a 05 anos e no superior a 35
anos, incluindo eventual prorrogao); b) critrios e procedimentos para reajuste e
reviso de tarifas; c) estabelecimentos de mtodos e critrios para avaliao e
fiscalizao dos servios; d) clculos de indenizao; e) direitos e deveres dos
usurios; f) prestao peridica de contas pela concessionria ao poder concedente;
g) a sistemtica de financiamento do empreendimento84 (garantias necessrias
liquidao da dvida a longo prazo); h) modos de remunerao; i) compartilhamento
dos riscos; j) arbitragem, entre outros.
O grande desafio associar os ditames das leis gerais, setoriais e
especficas (a exemplo da Lei de Responsabilidade Fiscal), aplicveis, caso a caso,

83
Antnio Carlos Cintra do Amaral (2002) esclarece os parmetros para fixao, que mesmo sob a tica da Lei
Geral so aplicveis nova Lei: O prazo da concesso de servio pblico no pode ser livremente
estipulado. Ele deve resultar de slidos estudos de viabilidade econmico-financeira. Deve ser estabelecido
em funo da equao econmica do contrato, que composta de custos, mais lucro, mais amortizao dos
investimentos previstos menos receitas alternativas e acessrias. O prazo da concesso no deve ser
superior nem inferior ao necessrio amortizao dos investimentos previstos, considerada a equao
econmica do contrato em sua totalidade. [...] O prazo da concesso pode ser prorrogado, desde que
previsto no edital e no contrato (art. 23, XII, da Lei n 8987/1995). Mas no pode ser prorrogado
arbitrariamente (ANTNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL, 2002, pp. 86-88).
84
A previso de que a Administrao responda financeiramente pelo custo do empreendimento a ser delegado
aos particulares ocorre nos casos em que os empreendimentos no so auto-sustentveis economicamente;
h baixa capacidade contributiva dos usurios ou insuficiente demanda prevista para determinado servio,
no tenha como remunerar o investimento necessrio oferta do servio com base exclusivamente na
receita derivada de tarifas.
 136

de tal forma que permitam a execuo de servios e obras pblicas essenciais, mas
economicamente no sustentveis, avaliando-se o montante dos recursos
financeiros necessrios, o tempo de execuo, a forma e o montante da participao
de cada um dos parceiros, as fontes de recursos e as garantias correspondentes e
conferindo ao particular garantia de amortizao, condicionada ao seu desempenho
(binmio eficincia/eficcia) e ao Poder Pblico o dever-poder de fiscalizao e
regulao da realizao do empreendimento, com a segurana jurdica de
manuteno do compromisso ao longo prazo fixado no contrato de concesso.
Adilson de Abreu Dallari (2005) esclarece qual seu entendimento sobre a
finalidade das PPPs:

As PPPs servem, exatamente, para conferir viabilidade econmica a

servios pblicos essenciais mas de baixa rentabilidade econmica, ou seja,
em situaes nas quais, sabidamente, no existe possibilidade de
assegurar a sustentabilidade do servio exclusivamente pelo pagamento de
tarifas por parte de seus usurios. No se trata de, incidentalmente ou
eventualmente, pagar um subsdio para compensar diferenas eventuais ou
episdicas. Trata-se, sim, de se estabelecer no prprio momento de
celebrao do contrato entre o particular e o Poder Pblico que este vai,
necessariamente, efetuar pagamentos ao particular executante, seja para
completar o volume de recursos demandados pelo empreendimento, seja
para remunerar, no todo ou em parte, os servios prestados (ADILSON DE
ABREU DALLARI, 2005, p. 358).

De outra parte, Luiz Tarcsio Teixeira Ferreira (2006), ao comentar a Lei

n 11079/2004, destacou algumas preocupaes:

3.2.1 O aspecto vulto do investimento

Trata-se, portanto, de contratos de longo prazo e de grande vulto (art. 2,
4, I e II).
[...]
3.2.3. A nota financiamento privado ao Estado
[...]
O parceiro-privado funciona como interposta pessoa entre a instituio
financeira que conceder/obter o emprstimo e a Administrao
Pblica detentora dos servios pblicos ou da obra pblica ou dos servios
de terceiros a serem concedidos ao parceiro-privado.
[...]
Da resulta que o aspecto financiamento privado do Estado parte
essencial, elemento indissocivel do conceito de parceria pblico-privada da
Lei n. 11.079/04, trazendo consigo todo um regime jurdico relativamente
s regras financeiras e de planejamento e execuo oramentria dessas
parcerias (incluindo Lei Oramentria Anual, Lei de Diretrizes
Oramentrias LDO e Plano Plurianual PPAs).
Um regramento jurdico, alis, extenso e difcil ante as inmeras possveis
ocorrncias de longo prazo, sem falar dos imprevisveis 35 anos de vigncia
algo prximo de uma gerao e meia -, podendo superar perto de 9
mandatos eletivos ordinrios (LUIZ TARCSIO TEIXEIRA FERREIRA, 2006,
pp. 21,30-31).
 137

Decorre, pois, a necessidade de se estabelecerem determinadas regras

que preestabeleam o comportamento permanente do Executivo e dos rgos
internos e externos de controle, uma vez que devero surgir: modificaes nos seus
objetivos iniciais e na sua regulamentao contratual e legal; necessidades novas
inicialmente no imaginadas; necessidade de correes de rumo peridicas ao longo
do seu prazo de vigncia, e atualizao tecnolgica permanente. Tais ocorrncias
sero agravadas pelo desempenho tecnolgico cada vez mais avanado, permitindo
muitas solues alternativas para questes igualmente no colocadas
presentemente (LUIZ TARCSIO TEIXEIRA FERREIRA, 2006, p. 31).
O que vimos nas tomadas histricas deste trabalho foi a revelao de um
pas que parece ter dificuldades para planejar a longo prazo, tendo vivenciado
sucessivos planos econmicos, com um aparente desconhecimento e conscincia
do alcance e extenso da matria constitucional.
Destaca com bastante propriedade Diogo Rosenthal Coutinho (2002)
essa nossa preocupao de implementao de inovaes sem planejamento

As privatizaes de empresas estatais [...] foram uma resposta a

necessidades de ajuste fiscal e financeiro de carter eminentemente
conjuntural. Tratando dos planos de estabilizao econmica (a exemplo do
Plano Real) continua o autor [...] pouco contriburam para um projeto de
reforma do Estado e que a reestruturao do setor pblico fosse encarada
como uma oportunidade para a criao de formas institucionais inovadoras
e, principalmente, adaptadas s particularidades do pas. [...] Essa
ausncia de viso estratgica e de planejamento de longo prazo
implicou, alm de boa dose de inadequao dos meios aos fins,
tambm uma srie de problemas para a regulao dos setores
privatizados, especialmente aqueles sob o regime legal de servio
pblico (grifos nossos) (DIOGO ROSENTHAL COUTINHO, 2002, pp.67-
69).

Na atual modelagem de concesso (PPPs) h introduo gradativa de

competio entre os particulares, justificando a tese de que mercados em
concorrncia so mais eficientes e eficazes que mercados monopolistas,
ressaltando, entretanto, que h necessidade de se criar condies isonmicas entre
os competidores e controlar (no sentido de fiscalizar e regular) suas atuaes, para
afastar os riscos de desvirtuamento (concorrncia desleal, captura etc) e prestigiar a
igualdade de todos os usurios no acesso, funcionamento e utilizao do servio
pblico.
 138

Como verificamos, haver necessidade de mudana de mentalidade e

adequao das regras s normas constitucionais j existentes, que se de um lado j
previam hipteses de planejamento de longo prazo (plano plurianuais), de outra
parte envolvendo a iniciativa privada e o compromisso de garantias, qualquer utopia
ou previsibilidade no sustentvel pode gerar significativas conseqncias
financeiras e responsabilidades aos entes e agentes polticos envolvidos.
Na definio dos servios prioritrios para execuo de servios sob o
regime jurdico de PPP, alm da abertura dos procedimentos de licitao e contrato,
prescreve o artigo 14 da Lei n 11079/04, que devem ser preparados relatrios de
execuo do contrato pelos Ministrios e Agncias Reguladoras atinentes aos
servios, sendo criado para tal mister um rgo gestor. Esse rgo o Comit
Gestor de Parceria Pblico-Privada CGP criado pelo Decreto n 5385, de
04/03/2005, composto por membros dos Ministrios do Planejamento, Oramento e
Gesto, da Fazenda e Casa Civil.
Se de um lado louvvel a preocupao em sistematizar os diversos
rgos e entidades envolvidas nesses empreendimentos de grande vulto,
aprimorando a fiscalizao e o controle sobre a eficcia e alcance da finalidade
pblica, por outra lado h necessidade de conferir iniciativa privada, ou parceiro,
portanto, maior definio regulatria e segurana jurdica, fantasmas que ainda
assombram as concesses de servios pblicos.
O cumprimento dos ditames dos objetivos e fundamentos constitucionais,
da Lei de Responsabilidade Fiscal, a ampla publicidade e transparncia da ao
pblica, a ao conjunta de todos os profissionais da rea atinente concesso
(economistas, engenheiros, advogados, administradores pblicos, especialistas
etc.), a definio da poltica regulatria e da implementao da poltica pblica, a
democratizao das tomadas de deciso (permitindo a participao da sociedade, a
exemplo, das consultas e audincias pblicas) so os modos de minimizar os
desvios (corrupo) e exercitar a responsabilidade social, econmica e poltica que
envolve a todos, cada qual no seu papel.
Finalmente, dentre as diferentes espcies de planejamento, esta tese
aborda no prximo captulo o planejamento econmico tal como est proposto no
artigo 174 da Constituio da Repblica de 1988.
 139

CAPTULO 4
DA FUNO ESTATAL DE PLANEJAR
A ATIVIDADE ECONMICA

4.1 DO PLANEJAMENTO NO ARTIGO 174 DA CONSTITUIO DA REPBLICA

DE 1988

de todo sabido, que na conjuntura histrica de elaborao do texto

constitucional de 1988 resultou na confluncia de interesses e opes polticas
diversas que se amoldam ao consenso e ao fundamento racional da observncia ao
direito.
O artigo 17485 (caput e 1) da CR/88 define o papel do Estado como
agente normativo e regulador atividade econmica, o que no havia sido
mencionado nas Constituies anteriores, conforme pode ser observado do Anexo A
e insere a funo planejadora de forma original como tambm se verifica da
tramitao legislativa comentada, extrada das bases histricas do Congresso
Nacional que resultaram na redao final do dispositivo constitucional constante do
Anexo E, ambos deste trabalho.
Retomando-se o artigo 174 da Constituio da Repblica de 1988,
anteriormente transcrito, verifica-se que ele prescreve:
O Estado, no exerccio de sua funo reguladora da atividade econmica
e em observncia com os ditames legais, o que se entende implcito, pois estamos
falando de funo estatal regida pelos princpios da constitucionalidade e legalidade,
dever exercer de forma determinante suas atribuies de fiscalizao e
planejamento, sendo que as normas planificadoras conduziro o desenvolvimento
nacional equilibrado, por meio de planos.
Essa definio confere ao Estado o dever de criar, modificar e impor
normas e regular a atividade econmica, desde que observados os parmetros

85
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as
funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo
para o setor privado. 1 - A lei estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento
nacional equilibrado, o qual incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais de
desenvolvimento.
 140

constitucionais decorrentes da ordem econmica, quais sejam os princpios,

fundamentos e finalidades, anteriormente citados e comentados. Assim, em
articulao com os demais agentes, o Estado busca concretizar a poltica econmica
formulada e estabelecer suas diretrizes, alm de indicar sua atuao integradora, ou
seja, sua interveno no domnio econmico.
Cabe aqui firmarmos nosso entendimento de que normatizar consiste na
ao de estabelecer normas, ou seja, inserir uma vontade, um comando ou uma
situao ftica no ordenamento jurdico, o que, neste tpico especfico, significa
dispor normativamente, sobre a atividade econmica.
Entendemos que a ao normativa da atividade econmica subjacente
e inerente s funes de fiscalizao, de incentivo e de planejamento prescritas no
artigo 174 caput da CR/88.
Dessa forma, no exerccio das funes tpicas e atpicas,
respectivamente, os rgos Legislativo e Executivo podem exercer essa
competncia normativa no mbito socioeconmico, criando normas de carter
constitucional (emendas constitucionais) e infraconstitucional (leis, decretos,
resolues, portarias, regulamentos etc.).
O Estado, ainda sob a tica do artigo 174 caput da CR/88, tem o papel de
agente regulador da atividade econmica, ou seja, o dever de promover a ordem
jurdica positivada, no apenas de forma direcionada regulamentao (explicitao
e continuidade da ordenao da atividade econmica por meio da instituio de
preceitos e normas jurdicas), mas a uma atuao de maior amplitude que visa a
enquadrar, reprimir e impor diretrizes aos agentes econmicos, em face do sistema
jurdico adotado.
Definido o papel do Estado como agente regulador, j ventilada no
segundo captulo deste trabalho ao tratarmos da reestruturao proposta na dcada
de 90, fica estabelecida sua competncia regulatria da atividade econmica, que
lhe confere atribuies para dirigir a dinmica dos diversos rgos e entidades que
interagem no sistema econmico, cada qual em sua rea de especificidade, a
exemplo: do Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE , da Secretaria
de Direito Econmico SDE , do Ministrio do Planejamento e das agncias
reguladoras, sendo que para estas ltimas dedicaremos um tpico especfico neste
trabalho.
 141

Da leitura do artigo 174 caput da CR/88, chegamos s funes estatais de

fiscalizao, incentivo e planejamento, como esta ltima objeto deste trabalho,
vamos tecer breves consideraes sobre as duas primeiras.
A funo de fiscalizar deve ser compreendida como a atividade de
acompanhamento, superviso e exame das atividades econmicas exercidas pelos
agentes competentes, sob o manto dos princpios e normas pr-estabelecidos e que
permitir a efetividade do papel normativo e regulador da atividade econmica.
A funo de incentivo da atividade econmica traz o estmulo do Estado,
a interveno indutiva das relaes de economia de mercado e o oferecimento de
condies que permitam alcanar finalidades pblicas que iro legitimar e efetivar a
poltica econmica adotada. Assim que no fazem parte dessa funo digresses
relativas a efeito cogente, a favorecimento ou a imposio da ao estatal.
A funo de planejar, por sua vez, relativa atividade econmica,
pressupe uma ao estatal de proviso, de projeo, de diretriz, de fixao de
metas e de busca de finalidades referentes s relaes de produo,
comercializao, distribuio e consumo dos bens e servios.
O carter indicativo da ao planejadora para o setor privado vem
acompanhado dos corolrios da convenincia e oportunidade deste em aderir aos
planos estatais que veicularo todos os escopos do processo de planejamento. H
planos em que a condio indicativa aponta a direo a ser seguida pelos agentes
econmicos e h planos em que a funo incentivadora se mescla funo
planejadora, de tal sorte que o Estado indica a direo e oferece incentivos para que
o setor privado colabore e efetive sua adeso; so os denominados planos
incitativos. Nessa hiptese, h presena do princpio da subsidiariedade que
aproxima e redistribui a atribuio do Estado e da sociedade de propiciar um
ambiente econmico favorvel ao bem-estar coletivo.
O planejamento econmico previsto no artigo 174, caput da CR/88
determinante para o Estado, portanto, um dever, como veremos a seguir.
O planejamento econmico, segundo Eros Roberto Grau (1978), se
caracteriza pela definio prvia de comportamentos econmicos e sociais, pela
definio clara de objetivos e pela definio de meios de ao disponveis. Assim o
Estado ordena, sob o ngulo macroeconmico, o processo econmico, para melhor
funcionamento da ordem social, em condies de mercado
 142

Esta atividade de planejamento se expressa documentalmente em um

plano, no qual se registra, a partir de um processo de previses, a definio
de objetivos a serem atingidos, bem assim a definio dos meios de ao
cuja ativao, em regime de coordenao, essencial quele fim. Como
processo sistemtico, compreende tambm uma etapa, posterior a sua
implantao, de controle e adaptao do plano s mudanas da realidade a
que se deve aplicar. Considerado o papel cumprido pelo planejamento na
ordem econmico-social, como mtodo de interveno, entende-se esteja
ele vocacionado ordenao do processo econmico, para melhor
funcionamento da ordem social (EROS ROBERTO GRAU, 1978, pp. 63-64).

Ser profcua a formulao dessa estrutura normativa de planificao, se

for dinmica, sistemtica e concreta, isto , se buscar penetrar no mago das
necessidades e objetivos sociais pendentes, de tal sorte que o plano repercuta os
efeitos desejados como feixes do conjunto, para modelar o futuro colimado,
mediante transformaes do existente; caso contrrio, baldada ser sua
implementao se isolada e viciada por interesses escusos.
Com efeito, o planejamento h de ser visto e incorporado por nosso
sistema como mola propulsora do desenvolvimento equilibrado, do qual a
associao dos poderes poltico e econmico revela a eficcia de sua aplicao,
trazendo paz social e segurana jurdica.
A adoo de medidas que no valorizem todo esse conjunto normativo
implementado na Constituio, como forma racional de exerccio da interveno
estatal, ser incompatvel com sua ndole social e democrtica, sendo contrria ao
equilbrio da vida coletiva.
Assim que no devemos modificar ou renovar os ditames
constitucionais e sim implement-los, conforme se l do artigo 174, 1, anunciador
da forma de realizao do planejamento, qual seja, veiculada, por lei, a qual indicar
diretrizes e bases da sua elaborao, tendo como escopo o projeto de
desenvolvimento nacional equilibrado.
Isso significa dizer que no ser qualquer proviso poltica que
responder a este anseio do texto constitucional, mas sim o planejamento voltado ao
desenvolvimento nacional equilibrado, que pressupe articulao de interesses e
avaliao de necessidades, proviso de recursos financeiros, eficincia nos meios e
eficcia voltada para o benefcio da coletividade. H, portanto, a necessidade de
projetar e organizar a (re)produo de riquezas e sua distribuio na sociedade.
 143

Clovis V. do Couto e Silva86 destaca o planejamento, estabelecendo como

uma das funes do Estado em particular a prevista no artigo 174, declinando que:

Pode-se dividir a planificao econmica em dois momentos que se

desenvolveram em nosso Pas: o primeiro, o planejamento setorial
progressivo, com base na utilizao de incentivos fiscais e de subsdios, e
tambm na aplicao da correo monetria a certos crditos, sem o que
no seria possvel planejar por fora de ser impossvel manter o valor dos
investimentos (I); depois, o planejamento macroeconmico, de efmera
durao entre ns (II). Excluem-se, porm, da anlise o planejamento do
prprio Estado o de suas autarquias e empresas pblicas, porquanto essas
espcies de planejamento existem em todos os sistemas (CLOVIS V. DO
COUTO E SILVA, 1991, p. 45).

Jos Afonso da Silva (2005, pp. 722-724), ao comentar o artigo 174 da

Constituio da Repblica de 1988, esclarece que o planejamento era inicialmente
um processo tcnico instrumentado para transformar a realidade existente no
sentido de objetivos previamente estabelecidos, uma vez que antes esse processo
dependia da vontade do administrador, o que gerava problemas de
constitucionalidade do planejamento e, especialmente, do plano que o documenta
administrativa e juridicamente.
A viso sistemtica do planejamento, reafirmado na Constituio da
Repblica de 1988 como instituio jurdica, dados os slidos fundamentos
prescritos nos artigos 21, IX87; 30, VIII88; 48, IV89 e 18290, induz afirmao de que
h imposio jurdica do planejamento expressado no dever de elaborar planos, que
so instrumentos consubstanciadores do respectivo processo; com isto, os planos
adquirem natureza de lei, pois, de fato, so aprovados por lei, da qual so parte
integrante.

86
A utilizao de incentivos fiscais e subsdios leva a planificao indutiva e a adoo da correo monetria
instituda para fortalecer o Estado, sendo aplicada aos crditos da Unio e, depois, para desenvolver o
mercado.
87
Art. 21. Compete unio: [...] IX elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio
e de desenvolvimento econmico e social; [...]
88
Art. 30. Compete aos municpios: [...] VIII promover, no que couber, adequado ordenamento territorial,
mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano; [...]
89
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica [...] IV planos e programas
nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento; [...]
90
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes
gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e
garantir o bem-estar de seus habitantes. [...]
 144

O que insistimos em salientar que todo esse contedo normativo-

constitucional no tem se mostrado como fruto de uma implementao consciente,
realista e adequada, pois os interesses polticos e econmicos envolvidos nesta
sistematizao do planejamento parecem superar a tica e a justia social. Da
porque Charles Albert Morand (apud CRISTIANE DERANI, 2002, p. 245) ressalta
que o planejamento assegura a coordenao de mltiplas decises que, se fossem
tomadas separadamente, correriam o risco de se revelar incoerentes.
A inspirao para tal afirmao advm da observao que fazemos desde
a introduo at o pleno exerccio das agncias reguladoras, cuja importao91 no
se justificaria, em face da estrutura orgnico-administrativa estatal, nem mesmo se
faz til, uma vez que no se sabe exatamente qual o papel a ser desempenhado,
apesar de no ignorarmos, ao contrrio, conhecermos as leis gerais e setoriais que
regem suas atribuies. Na prtica, o que temos visto, a ineficincia e a ineficcia
da atuao reguladora e fiscalizadora desses rgos reguladores, diante das
expectativas de representatividade e legitimidade conferidas pela sociedade
brasileira nas relaes com as instituies privadas.

91
Maria Paula Dallari Bucci (2002, p. 268) destaca bem a questo ao comentar que a criao de rgos
pblicos para atender as presses de setores sociais quando no se fazem acompanhar das medidas
administrativas necessrias para sua efetiva implantao, tais como a criao de cargos, a abertura de
concursos para a formao do quadro de funcionrios pe a nu os reais vetores da ao governamental.
Aduz como exemplo artigo do jornalista Jnio de Freitas, na Folha de So Paulo, de 19-4-2000, as
ocorrncias com a Agncia de Vigilncia Sanitria (ANVISA), que mesmo depois de sua criao ainda no
dispunha de quadro prprio. Mais recentemente, o Jornal O Estado de So Paulo publicou, no Editoral,
matrias sobre as agncias reguladoras. Dessas destacamos apenas duas que ilustram, um pouco, da viso
de outros seguimentos (a exemplo da mdia escrita) a respeito do tema. Primeiro o artigo sob o ttulo de
Agncias asfixiadas, em 07-07-2006, p. A3, destaca o xito do Governo Lula na sua poltica de reduo da
autonomia das agncias, especificando o corte de verbas, o uso de critrios polticos para preencher cargos
tcnicos e a utilizao de recursos jurdicos para impedir que as agncias cumpram suas funes
institucionais. Em contrapartida, o papel fundamental de regular equivale ao desastroso resultado dessa
sabotagem sistemtica, pois das 64 distribuidoras de energia eltrica, apenas 33 foram fiscalizadas, e ainda
assim a fiscalizao se limitou ao levantamento de dados utilizados na reviso tarifria, como admitiu a
ANEEL em documento datado de 2004. Avaliar a qualidade dos servios prestados populao
praticamente impossvel nesse quadro de penria a que o governo levou as agncias. A poltica deliberada
de estrangulamento das agncias assusta os investidores, retarda a expanso de servios essenciais para o
crescimento econmico e para o bem-estar da populao e pode resultar, no mdio prazo, na degradao
dos servios hoje existentes. Na seqncia, agora na rea de telecomunicaes, Ethevaldo Siqueira,
comenta sob o ttulo As duas faces da privatizao da telefonia, publicado no mesmo Jornal, no dia 09-07-
06, p.B10, que a tarifas de telefonia fixa mostram a face perversa da privatizao no Brasil, pois ao longo
dos 08 anos decorridos da venda da Telebrs ocorrida em 29 de julho de 1998 a assinatura bsica subiu
117% segundo a ANATEL. O alto percentual, segundo esclarece o Autor do artigo, se deu pela eliminao
dos subsdios cruzados (aviltavam sistematicamente o valor das tarifas locais que eram usadas no clculo
dos ndices de inflao e, em compensao, elevavam ao mximo as tarifas de longa distncia) e a
inexistncia da competio esperada ou projetada entre as concessionrias de servios pblicos de telefonia.
Sem a concorrncia imaginada e o elevado valor da assinatura bsica cai a qualidade dos servios, motivo
de inmeras queixas nos rgos de defesa do consumidor. De outro lado, salienta o Autor que a oferta
abundante de telefones fixos e celulares a grande vitria, se comparada ao passado onde havia escassez e
mercado paralelo de linhas, permitindo, com isto, a incluso de vrias famlias das classes C, D e E.
 145

Comentando o artigo 174 da Constituio da Repblica de 1988, Jos

Afonso da Silva (2005) destaca no tpico 6 as agncias reguladoras, para afirmar
que este dispositivo fundamenta a funo normativa e reguladora da atividade
econmica do Estado, concluindo que:

Todas elas foram criadas como autarquias, sob regime especial, sendo-lhes
conferida ampla autonomia administrativa, patrimonial e financeira, com
dirigentes com investidura a tempo certo. Essas Agncias, institudas
apenas por lei, encontram embasamento constitucional no art. 174, em
comentrio. Todas elas tm competncia normativa regulamentar, porque
no h como exercer funo de regulamentao sem essa competncia. A
questo est nos limites dessa faculdade regulamentar e na sua autonomia
exorbitante e sem controle [...] (grifos nossos) (JOS AFONSO DA SILVA,
2005, p. 724).

A proliferao das agncias reguladoras sem que haja um plano

operacional que preveja os meios de produo e os fins a que se destinam acaba
por segmentar a realidade social, pois nem sempre a especializao que se traz
como bandeira acaba refletida em sua atuao e afeta, diretamente, as polticas
pblicas com efeito nefasto e destruidor aos direitos dos cidados-usurios, bem
como o desenvolvimento nacional equilibrado, diante da insegurana jurdica gerada
pelos resultados imprevistos e imprevisveis.
Nessa mesma direo, prope Cristiane Derani (2002):

O ajuste da produo pelo Estado destina-se a procurar aproximar as

decises individuais de investimento ao atendimento das necessidades
sociais. [...] Para a produo caminhar no processo de incluso com
dignidade, no de excluso, o Estado no pode prescindir do planejamento.
Este por sua vez, por uma lgica antagnica lgica privada de produes,
deve orientar-se em razo do uso dos fatores de produo e de sua
distribuio (contrapondo-se orientao em razo da troca e da
concentrao) (CRISTIANE DERANI, 2002, pp. 242-243).

Dessa forma, a poltica tem o dever de projetar, com auxlio da cincia e

da tcnica, um desenvolvimento que busque a formao de mo-de-obra, a
preservao de recursos naturais como riqueza, a viso do capital como um fator
para a produo, e no como sendo a produo em si - o que no mbito
internacional se denomina de complementao em oposio explorao.
O planejamento econmico assim um instrumento de ao do Estado
que necessita de corpo tcnico especializado nas diversas reas de abrangncia e
que, associado ao exerccio da efetiva democracia, pode revelar uma de suas
 146

relevantes vertentes: a da universalizao dos servios que geram a igualdade

social.
Miguel Reale (1963), ao tratar do tema em Direito e Planificao, j
destacava a importncia do planejamento, ponderando a necessidade de a
formao do jurista ser objeto de imediata reviso, a fim de que as faculdades de
Direito preparem tambm especialistas destinados funo planejadora.
Ao tratar do tema da igualdade nas aes afirmativas, Luiza Cristina
Fonseca Frischeisen (2004) chama nossa ateno para o fato de que h um
entrelaamento conceitual entre a efetividade do exerccio dos direitos, o princpio
da igualdade e a cidadania. Tal assertiva decorre da proposio de que as relaes
entre o Estado e o cidado (autctone ou estrangeiro) no se restringem ao acesso
e ao mero consumo de servios. Essa relao do indivduo com o Estado pressupe
acesso a bens essenciais, como o caso da sade, da educao, da justia, da
informao.
Pode-se, pois, deduzir, conforme aponta a citada Autora, que tais
relaes no podem ser direcionadas pelas leis de mercado. Dizer que h a
igualdade para todos no significa que efetivamente essa igualdade ocorra, ainda
que deva ser defendida e demandada com todas as foras democrticas de que
dispe a sociedade, constituindo a igualdade formal. No entanto, ainda que a
declarao da igualdade possa salvaguardar os direitos a ela subjacentes, preciso
que haja um mnimo de acesso aos bens considerados essenciais para que se
efetive a igualdade material.

Portanto, a realizao da igualdade formal no garante a efetiva promoo

do bem de todos, estabelecido como um dos objetivos da nossa Repblica,
razo pela qual, no campo jurdico, temos que pensar em um Estado que
seja capaz de implementar tal objetivo quer diretamente, quer em parceria
com a sociedade civil. Todavia, o Estado no pode abrir mo da elaborao
de suas polticas pblicas, sob pena das mesmas tornarem-se polticas
privadas, atingindo somente um pequeno grupo de pessoas (LUIZA
CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, 2006, p. 62).

Dessa forma, a universalidade do acesso a bens essenciais como

telecomunicao, sade, educao, segurana e justia, deve ser implementada
pelas aes de polticas pblicas, com respaldo nas normas constitucionais e na
legislao infraconstitucional, conferindo juridicidade, alm da natureza poltica.
 147

Goffredo da Silva Telles Jnior (2001) expressa, com singularidade, a

realidade experimentada em nosso pas:

Governo deriva! Esta a dura realidade. No Congresso Nacional, total

descaso pelos deveres da representao poltica; inoperncia,
desmotivao, desfibramento, destempero, subservincia. No Executivo,
desdm pela Constituio, descaso pela disciplina jurdica, usurpao de
poderes, displicncia com o que essencial para o povo, sujeio a
imprios financeiros intervencionistas, enganao. Entranhado nos tecidos
da Repblica, instalou-se o vrus da corrupo, da improbidade, da
insensibilidade moral. Por toda parte, um clima de perdio. Uma degringola
da vontade poltica (GOFFREDO DA SILVA TELLES JR., 2001, p. 567).

Os indignados, como ns, anseiam por uma mudana de mentalidade e

de comportamento que retome os auspcios do desenvolvimento equilibrado, que
tem como condio preliminar, o planejamento do futuro.
notrio o pensamento de Marcelo Caetano de que os fins essenciais da
coletividade poltica no so alcanados pela mera existncia do Estado: exigem
ao contnua e, por isso, o Estado tem de desenvolver certas atividades teis, de
modo sucessivo e por tempo indefinido, para corresponder aos seus fins, atividades
a que se chama funes.
Em pases em desenvolvimento como o Brasil, a previso do futuro auxilia
a estruturar o presente. A confiabilidade e a segurana jurdica implementada pela
preordenao de objetivos, definio de metas o veculo que nos falta para firmar
nossa identidade no mbito interno e externo e atrair investimentos que venham ao
encontro de nossos anseios e valores.
Essa nova viso, que busca o verdadeiro desenvolvimento fincado na
melhoria e adequao dos fundamentos e objetivos da Repblica elencados nos
artigos 1. a 3. da Constituio de 198892, no se atm aos planos nacionais e

92
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I a soberania;
II a cidadania;
III a dignidade da pessoa humana;
IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou
diretamente, nos termos da Constituio.
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repbli ca Federativa do Brasil:
I construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II garantir o desenvolvimento nacional;
III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdade sociais e regionais;
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminao.
 148

setoriais apenas ou supresso de necessidades iminentes, nem mesmo pode estar

adstrita ao atendimento da opresso da poltica financeira internacional.
A real poltica do desenvolvimento eficaz deve harmonizar os imperativos
de um planejamento global, onde vantagens coletivas e lucros se integrem e se
articulem em benefcio de todos, cada qual usufruindo benesses sem a dominao e
a explorao que hoje reinam.
A natureza imperativa e obrigacional do planejamento do futuro para o
Governo de extraordinria relevncia. No est afeto ou vinculado s legislaturas;
deve ser previsto para processar ininterruptamente, conduzindo o firmamento da
poltica e o desenvolvimento nacional sustentvel.
Nas palavras de Goffredo Silva Telles Jnior 93 (2001)

Planejar o futuro do Pas obra poltica, sem dvida, mas no pode ser
misturado e confundido com apaixonadas preocupaes menores, to
freqentes nas polticas domsticas do Congresso Nacional e dos partidos;
nem pode ser obumbrada pelos projetos temporrios de flutuantes
Ministrios. obra excelsa, necessariamente infensa ao contgio das
ambies de cargos e de Poderes, e incontaminvel por sedues e
vanglrias da Presidncia da Repblica. Para o presidente, e para os
senadores e deputados, as premncias assoberbantes do presente e as
aspiraes naturais das campanhas em curso constituem um biombo:
biombo inevitvel, mas opaco, obscurecendo e ocultando as exigncias do
futuro. J se tem dito e repetido que o futuro no se comprime em
esquemas de curto prazo. De fato, planejar o futuro faanha que no
se prende a legislaturas, e no se submete s imposies do
oramento anual. obra que no se vincula a circunstncias do
momento, nem s crises de um perodo. Tal planejamento operao
que tem comeo, mas que jamais termina, porque se vai processando,
ininterruptamente, no mesmo passo em que suas metas evoluem e se
atualizam, cintilantes como estrelas condutoras, no firmamento da
poltica nacional (grifos nossos) (GOFFREDO DA SILVA TELLES JR.,
2001, p. 569).

93
Goffredo da Silva Telles Jr. prope a soluo: para planejar o futuro, um novo rgo se impe: o rgo
Planejador que denominou de Conselho Nacional do Planejamento. Por sugesto, deveria complementar o
artigo 2 caput da Constituio da Repblica, com funo de assessorar os rgos legislativo, executivo e
judicirio que formam o poder estatal. [Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judicirio]. No teria competncia para legislar, mas sim para planejar,
mantendo-se em comunicao permanente com os centros de estudo e pesquisa mais credenciados do pas,
bem como entidades especializadas, autoridades de notvel saber e representantes autorizados das
categorias e classes de trabalho. A designao dos Conselheiros (de dez at no mximo trinta) seria
apartidria. Seria uma equipe de excelncia, assessoria preciosa dos rgos do poder estatal, inteiramente
dedicada elaborao e eficincia do Programa de Metas da Nao. Como estamos a engatinhar nesta
jornada de compreenso e aprimoramento a respeito do ato de planejar, entendemos que, antes de
acrescentarmos mais um rgo estrutura administrativa do Estado, deveremos nos conscientizar e definir
qual a real aplicabilidade do planejamento, vinculando-o aos motivos expostos para que possa ser, em
seguida, exigido e evidenciado o cumprimento das metas previstas.
 149

Destarte, ousamos propor, nesta tese, uma releitura interpretativa,

conforme a Constituio, do artigo 174 seu caput e 1, antes citado, para erigir o
planejamento como mola propulsora do contedo material nele contido. Trata-se de
nova redao embasada na hermenutica para destacar e organizar o que parece
no estar sendo visto ou lido:

O Estado deve planejar suas aes objetivando o

desenvolvimento nacional equilibrado e compatibilizando-
o com os planos nacionais, regionais e setoriais que
estabelecero, por lei, suas diretrizes e bases, bem como
intervir na ordem econmica exercendo suas funes
regulatria e fiscalizadora, por meio da expedio de
normas e concesso de incentivos. A ao planejadora do
Estado pressupe a participao indicativa e integradora
do setor privado.

4.2 DAS POLTICAS PBLICAS E DO PLANEJAMENTO ECONMICO

possvel afirmar que o ps-guerra fez emergir a necessidade de novos

conhecimentos relacionados anlise econmica, no s quanto s questes
ligadas s polticas pblicas, como tambm no que se relaciona com a avaliao
poltico-econmica dos procedimentos governamentais.
Nessa conjuntura, o Estado brasileiro comeou a regular de modo mais
especfico, por meio dos rgos reguladores, as reas de telecomunicaes,
petrleo, sade, meio ambiente (especialmente a gua), dentre outras. No entanto,
aps dez anos de implementao das primeiras entidades (autarquias), vemos que
os procedimentos governamentais ainda no so consistentes e os tribunais
comearam a se deparar com a necessidade de aprimorar conhecimento tcnico
para proferir suas decises e compreender qual o limite do controle judicial dos atos
das agncias.
No podemos esquecer que questes sociais, tecnolgicas e cientficas
complexas so reguladas por leis e ora afetam o mercado ora so por ele afetadas
quando premente sua influncia sobre o processo legislativo , o que acaba por
 150

ensejar conseqncias, responsabilizaes e novas atribuies de competncias

nas diversas esferas do Poder Pblico.
Em conseqncia, diversas mudanas no nosso ordenamento jurdico nos
levaram a reexaminar diferentes papis desempenhados por rgos e entidades
governamentais, com enfoque e reflexo voltados para a atuao das agncias
reguladoras e para os rgos e entidades de controle do abuso econmico (quando
ocorrer) na realidade brasileira, bem como suas funes normativas.
Apropriadas as palavras de Maria Paula Dallari Bucci (2002) ao esclarecer
a equivocada refutao produzida quanto ausncia de fora normativa dos
princpios constitucionais, com auxlio de Eduardo Garca de Enterra (1991) e a
aplicao das regras do plano, numa viso mais contempornea

Esses valores [constitucionais] no so simples retrica, no so de novo

temos que impugnar essa falaz doutrina, de tanta fora inercial entre ns
simples princpios programticos, sem valor normativo de aplicao
possvel; ao contrrio, so justamente a base inteira do ordenamento,
aquela que h de prestar a este seu sentido prprio, a que h de presidir,
portanto, toda sua interpretao e aplicao. No caso brasileiro, a falta de
continuidade dos planos que existiram na poca e a sua reduzida fora
executiva seriam a negao da prpria idia de plano. Essas consideraes
e mais a constatao da variedade de arranjos institucionais, em cada pas,
de acordo no s com as condies econmicas e sociais, mas tambm
com a tradio jurdica e a evoluo histrica que assumiu o planejamento,
levam concluso de que o tema das polticas pblicas no campo do direito
abre um campo de possibilidades a ser explorado pelo juspublicista (MARIA
PAULA DALLARI BUCCI, 2002, p.264).

Pertinentes e oportunas as palavras de Susan Rose-Ackerman que

destaca as razes que a fizeram escrever sobre a anlise econmica progressista
do Direito e o Novo Direito Administrativo nos Estados Unidos da Amrica

Economia: a cincia desanimadora. Isso certamente insulta o portador das

notcias ruins. O mtodo econmico no desanimador, exceto no caso em
que o menor sinal de matemtica ou estatstica deprime o leitor. A economia
tenta revelar os custos em tempo, dinheiro e energia de todos os
empreendimentos da vida; ela se recusa a permitir que sonhadores ignorem
a escassez. Mas se os recursos realmente so escassos, teramos algum
benefcio em ignorar a verdade? A questo tem mais importncia para
progressistas do que para conservadores. Enquanto conservadores podem
se opor aos programas governamentais de regulao e investimento por
princpio, um movimento progressista com credibilidade deve considerar
tanto os custos quanto os benefcios da reforma. , portanto, estranho e
lamentvel que a anlise econmica do direito (law & economics) seja
freqentemente associada a um conjunto de ideologias conservadoras e,
para muitos, moralmente condenveis que no tm conexo intrnseca com
a anlise econmica de problemas jurdicos. Este artigo exorta o
desenvolvimento de uma anlise econmica reformista do direito,
 151

diretamente ligada ao direito administrativo e baseada em teoria de finanas

pblicas, em anlise de polticas pblicas e em teoria da escolha social
(SUSAN ROSE-ACKERMAN, 2004, p. 243).

Assim que, na anlise das polticas pblicas, as variveis do mercado

(anlises de custo-benefcio) devero ser consideradas na formao do processo de
planejamento econmico que ir instrumentalizar o Estado na estruturao e
implementao das polticas pblicas, buscando aprimorar a gesto eficiente dos
servios e atividades de mbito coletivo e a eqidade na sociedade.
Todos os princpios, que expressam e garantem as necessidades sociais
e o estado do bem-estar desejado pela sociedade, dirigem os atos privados e
pblicos e devem orientar as polticas do Estado polticas pblicas.
Rodolfo de Camargo Mancuso (2002) aduz que no atual estgio de
prospeco doutrinria e jurisprudencial sobre o tema, a poltica pblica pode ser
considerada como

A conduta comissiva ou omissiva da Administrao Pblica, em sentido

largo, voltada consecuo de programa ou meta previstos em norma
constitucional ou legal, sujeitando-se ao controle jurisdicional amplo e
exauriente, especialmente no tocante eficincia dos meios empregados e
avaliao dos resultados alcanados (RODOLFO DE CAMARGO
MANCUSO, 2002, pp. 776-777).

Cristiane Derani (2002) prope a seguinte definio de polticas pblicas:

As polticas so chamadas de pblicas, quando estas aes so

comandadas pelos agentes estatais e destinadas a alterar as relaes
sociais. So polticas pblicas porque so manifestaes das relaes
sociais refletidas nas instituies estatais e atuam sobre campos
institucionais diversos, para produzir efeitos modificadores da vida social.
(CRISTIANE DERANI, 2002, p. 238).

As diretrizes constitucionais da Ordem Econmica conferem conotao

social s polticas pblicas seja no momento em que so escolhidas pelos agentes
pblicos competentes seja na elaborao do processo de planejamento, para o qual
o Estado prope aes modificadoras e, finalmente, seja pelas alteraes
institucionais decorrentes das aes pblicas e privadas necessrias s suas
implementaes.
Todavia, vale ressaltar, que as alteraes constitucionais so pertinentes
e cabveis desde que adequadas aos standards firmados na Constituio pela
 152

sociedade e ocorrem quando seus mandamentos no mais correspondem s

relaes de fora existentes na sociedade.
Verifica-se, contudo, que a anlise das polticas pblicas desprovida de
viso realista do funcionamento do processo poltico, sendo conferido muitas vezes
ao poltico ou burocrata com poder de deciso, a tarefa de associar as prescries
econmicas realidade poltica.
De outra parte, a realidade que assola as relaes jurdicas, econmicas
e polticas atuais identifica economistas que, incrdulos, consideram
incompreensvel o trabalho dos tribunais; advogados que no confiam na produo
legislativa eficiente e efetiva; legisladores que acham desnecessria a participao
dos primeiros na elaborao do texto normativo.
Susan Rose-Ackerman (2004)94 pondera que a anlise de polticas
pblicas e a public choice devem constituir foras construtivas, razo pela qual
aqueles que focalizam a anlise econmica para o direito pblico devem preparar-se
para redirecionar as reas que estudam e ensinam.95.
Uma proposta inerente a este trabalho, at por decorrncia,
proporcionar a reflexo sobre mudana de mentalidade tanto para visualizar o
necessrio entrosamento entre as diversas reas que esto imbricadas no

94
A anlise positiva (descritiva) tenta explicar como rgos polticos e burocrticos comportam-se na realidade,
presumindo que os atores polticos so maximizadores auto-interessados de alguma coisa (por exemplo,
votos, oramento das agncias, lucros, utilidade). Ela avalia, ento, os problemas da relao entre
representantes e representados e preocupao com comportamento estratgico, centrais para governos
representativos democrticos e para o funcionamento das burocracias (p. 246). (omissis) Uma anlise
econmica reformista do direito combina poltica pblica e public choice para redirecionar o estudo do direito
administrativo. Isso porque, os estudos feitos pela teoria da public choice podem fornecer anlises das
instituies burocrticas e legislativas que seriam teis aos juzes e administradores preocupados com justia
procedimental. A citada Professora de Direito e Economia Poltica, melhor esclarece a importncia dessa
associao dizendo que (omissis) o direito administrativo norte-americano permanece uma matria focada
nos tribunais, concentrando-se no controle judicial do comportamento das agncias. Enquanto os tribunais
permanecerem no centro, a maioria da doutrina jurdica pode ignorar questes ligadas eficincia econmica
e escolha poltica. Portanto, existe uma estranha combinao entre a anlise de polticas pblicas e as
preocupaes tradicionais do direito administrativo. Enquanto economistas no esto bem informados sobre
realidades institucionais e burocrticas e, especialmente, ignoram os tribunais, a maioria dos advogados est
acostumada a preocupar-se com questes processuais e com o papel das aes judiciais na promoo da
mudana, mas eles no entendem por completo as questes econmicas e polticas subjacentes (SUSAN
ROSE-ACKERMAN, 2004, p. 248).
95
Discordamos do entendimento que se seguiu no sentido de que O direito administrativo deveria tornar-se
mais preocupado com o modo como polticas substantivas so feitas e com a reviso de paradoxos e
inconsistncias dos processos de escolha coletiva. Apesar de esta mudana de nfase j ter comeado, ela
deve ir muito alm [...] O foco deveria estar menos em se todos os interesses afetados foram ouvidos ou se
o Estado est prejudicando indivduos especficos, e mais nas caractersticas estruturais do processo poltico
e de polticas pblicas e na avaliao de resultados substantivos em termos de eqidade e eficincia.
Pensamos que o que necessrio um esforo amplo e cooperativo dos economistas, advogados e
cientistas polticos para integrar o direito administrativo.
 153

planejamento que, por sua vez, veicula e estabelece diretrizes atinentes s polticas
pblicas, quanto para indicar o controle judicial como soluo para exigir dos
legisladores mais responsabilidade perante o eleitorado.
Essa nova viso dos checks and balances poder aprimorar a capacidade
de elaborao dos textos normativos relativos planificao e permitir aos eleitores
monitorarem o resultado das metas estabelecidas. Trata-se, portanto, de adicionar
maior realismo interpretao judicial das leis e ao controle do processo legislativo,
ou seja, trata-se de reforar a representao democrtica.
H casos em que a lei define atribuies e competncias para agncia e
no estabelece os procedimentos gerando insegurana jurdica, que acaba por
desaguar em incertezas na aplicao das polticas pblicas, tudo isto gerado pelo
fato do Congresso no ter planejado qual contedo e qual o alcance pretendido para
a atual regulao, diante do ordenamento jurdico vigente.
A atuao jurisdicional alicerada no Estado Substancial Democrtico de
Direito, nas palavras de Lcia Valle Figueiredo (2004), de fundamental importncia
para o controle efetivo das competncias conferidas aos rgos do Poder Estatal.
No mbito da separao de funes estatais, em especial, no tocante
funo de planejar, vislumbramos a natureza discricionria na fase de execuo do
processo de planejamento para definio das polticas pblicas e natureza
vinculativa, quando o objeto da planificao est firmado no ato legislativo, na lei.
Lcia Valle Figueiredo (2004), inclusive, trata do controle judicial dos atos
administrativos e a smula vinculante96.

[...] o Judicirio, durante muito tempo, controlava os atos administrativos que

ferissem a legalidade. Porm o conceito de legalidade era muito acanhado,
havia uma noo de legalidade muito estrita e estreita, e se entendia que
toda competncia discricionria da Administrao Pblica refugiria do
controle jurisdicional. E, demais, disso, argumentava-se que o ato
discricionrio da administrao, na verdade sequer era ato discricionrio,
porm, sim, a mera competncia discricionria invocada, ou, melhor
dizendo, bastava afirmar-se que havia razes de convenincia ou
oportunidade, sem se declarar quais, para que o ato refugisse inteiramente
do controle jurisdicional. O Judicirio, durante muito tempo, no entendia
fosse a administrao obrigada a motivar os seus atos. [...] O juiz no est
impedido de analisar todo esse processo de inteleco para chegar
concluso de que, no concreto, existe discricionariedade para se dar
cumprimento finalidade perseguida pela norma. Portanto, gostamos muito
de repetir a feliz frase do Professor Cio Tcito: a discricionariedade no

96
Lei n 11417 de 19/12/2006 que regulamenta o artigo 103-A da Constituio Federal e altera a Lei n 9784 de
29/01/1999, disciplinando a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de sua vinculante pelo Supremo
Tribunal Federal e d outras providncias.
 154

um cheque em branco. Realmente, no se pode extrapolar a competncia

praticando-se condutas fora de seu campo de abrangncia ou com intuitos
outros no abrigados pelo ordenamento jurdico. [...] Veja-se que indiquei o
amplo caminho democrtico, no sentido de asseguramento dos direitos e
liberdades democrticas pelo Judicirio, com mais acessvel ao cidado,
cada vez mais habilitado a exercer seu papel institucional e constitucional,
que de garantir direitos. Repita-se: de garantir direitos e no planos
econmicos (grifos nossos) (LCIA VALLE FIGUEIREDO, 2004, pp. 49 e
52).

Tratando, justamente, da indisponibilidade do interesse pblico que mitiga

a margem efetiva de discrio dos atos administrativos, devendo ser considerada
como exerccio de liberdade vigiada, recorremos s sbias palavras de Celso
Antnio Bandeira de Mello (1985)

[...] resulta certo que a liberdade administrativa, acaso conferida por uma
norma de direito, no significa sempre liberdade de eleio entre
indiferentes jurdicos. No significa poder de opes livres, como as do
Direito Privado. Significa o dever jurdico funcional questo de legitimidade
e no de mrito de acertar, ante a configurao do caso concreto, a
providncia, isto , o ato, ideal, capaz de atingir a finalidade da lei, dando
assim satisfao ao interesse de terceiros interesse coletivo e no do
agente tal como firmado na lei (CELSO ANTNIO BANDEIRA DE
MELLO, 1985, pp.108-109).

De acordo com Paulo Gustavo Guedes Fontes (2006) a jurisprudncia

brasileira mostra-se muito cautelosa no que concerne possibilidade de controle dos
atos administrativos praticados no exerccio da competncia discricionria e
esclarece, que a aplicao dos princpios constitucionais podem propiciar a
fundamentao necessria quele

Pode-se lamentar que o princpio da proporcionalidade, freqentemente

invocado pelo Supremo no controle da constitucionalidade das leis, no seja
aplicado mais amide no controle dos atos administrativos.
A jurisprudncia parece no ter ainda tirado todas as conseqncias da
aplicao dos princpios constitucionais ao controle da discricionariedade
administrativa. Com efeito, as fronteiras da legalidade foram
razoavelmente ampliadas em face da previso, pela Constituio, de alguns
princpios a cuja observncia a Administrao est adstrita (art.37),
notadamente o da moralidade e o mais novo , introduzido pela Emenda
Constitucional n.19/98, da eficincia. Tais princpios representam,
inegavelmente, novos limites impostos Administrao na apreciao da
convenincia e oportunidade do ato administrativo (PAULO GUSTAVO
GUEDES FONTES, 2006, p. 135).
 155

Nesse sentido, trazemos colao entendimento firmado pelo Ministro

Celso de Mello relativo ao tema reserva do possvel97 e a implementao das
polticas pblicas, firmado na deciso monocrtica proferida na Argio de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n. 45, de 29/04/2004) que refora
nosso posicionamento sobre a possibilidade de controle judicial dos atos
administrativos e legislativos omissivos, diante do planejamento e previso legal da
atuao estatal:

[...] No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas

dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao
popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que
no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do
legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do
Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de
neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e
culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia
estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo
intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies
mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria
sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente
j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-
jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a
viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido
injustamente recusada pelo Estado. [...] Num sistema poltico pluralista, as
normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para
receber diversas concretizaes consoante as alternativas periodicamente
escolhidas pelo eleitorado. A apreciao dos fatores econmicos para uma
tomada de deciso quanto s possibilidades e aos meios de efetivao
desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em
princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro
Poder para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo
controlar as opes legislativas de organizao e prestao, a no ser,
excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria, pelo
legislador, da incumbncia constitucional. No entanto, parece-nos cada vez
mais necessria a reviso do vetusto dogma da Separao dos Poderes em
relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos
no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se
mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos
preceitos constitucionais. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais a
prestaes materiais depende, naturalmente, dos recursos pblicos
disponveis; normalmente, h uma delegao constitucional para o
legislador concretizar o contedo desses direitos. Muitos autores entendem
que seria ilegtima a conformao desse contedo pelo Poder Judicirio, por
atentar contra o princpio da Separao dos Poderes [...]. Muitos autores e
juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado de prover
diretamente uma prestao a cada pessoa necessitada de alguma atividade
de atendimento mdico, ensino, de moradia ou alimentao. Nem a doutrina

97
O conceito de reserva do possvel originrio de uma deciso da Corte Constitucional Alem e foi
introduzido por Andras Krell, o qual prope a discusso, em brevssima sntese, sobre a competncia
discricionria do poder poltico na composio do oramento pblico diante de iminente necessidade de
prestao de servios pblicos que estejam atrelados os objetivos fundamentais da nao. Ver ANEXO B
deste trabalho com o Relatrio de Pesquisa Jurisprudencial sobre o tema e os comentrios a outras decises
do Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal.
 156

nem a jurisprudncia tm percebido o alcance das normas constitucionais

programticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicao adequada
como princpios-condio da justia social. A negao de qualquer tipo de
obrigao a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem
como conseqncia a renncia de reconhec-los como verdadeiros direitos.
[...] Em geral, est crescendo o grupo daqueles que consideram os
princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de
direitos e obrigaes e admitem a interveno do Judicirio em caso de
omisses inconstitucionais (grifos nossos).

A reserva do possvel no originria de nossa construo

jurisprudencial ou legislativa; todavia, pode ser acolhida por nosso ordenamento
jurdico, na medida em que a Constituio da Repblica de 1988 constitui-se em
Estado Democrtico de Direito e possui objetivos fundamentais (artigo 3), dentre
eles o desenvolvimento nacional, que devem ser planejados e executados
observada a supremacia da Constituio em detrimento das atividades do legislador
e do administrador, os quais, portanto, encontram limites de conformao para
incluso ou excluso de suas pretenses na sistemtica do planejamento.
O Colendo Supremo Tribunal Federal, em outra oportunidade,
demonstrou essa ateno ao firmar entendimento acerca dos limites liberdade do
legislador em alterar objetivos impostos pela Constituio, in casu, a discusso
abordou a vinculao dos recursos arrecadados pela Unio sob a rubrica da
Contribuio de Interveno no Domnio Econmico (CIDE), relativa s operaes
com petrleo, cujo dispndio estava previamente estabelecido e a Corte
Constitucional decidiu que no era admissvel modificar o destino da arrecadao
(Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2925, Rela tora Ministra Ellen Grace,
publicao no Dirio Oficial da Unio em 04/03/2005).
Pretendemos, com esses posicionamentos do Colendo Supremo Tribunal
Federal, demonstrar a viabilidade da teoria da reserva do possvel pelo rgo
Judicirio, com total respeito harmonizao das funes do Estado, sem que isto
represente a judicializao da poltica e, ao contrrio, permita usufruirmos do que j
possumos, ou seja, do carter principiolgico, democrtico e analtico da
Constituio que basta ser aplicado para que seja alcanada justia social.
As funes (ou atividades para Karl Loewenstein) que compem o Poder
Estatal (artigo 2, combinado com artigo 60, pargrafo 4, inciso III, da Constituio
da Repblica de 1988) logram da estrutura poltica, social, econmica e histrica que
clama por integrao e interdependncia, onde o critrio da tipicidade pode estar
 157

relativizado, perante as atividades do Estado contemporneo. Assim aduz Cndido

Rangel Dinamarco (1999, p.61) no lcito invocar regras abstratas e ortodoxas
sobre a separao de Poderes, nem pensar na subsistncia radical daquilo que no
passado sugerira Montesquieu, para com isso desprezar a realidade presente e com
isso renunciar a solues prticas de utilidade geral.
Com esse mesmo pensamento, Ricardo Lobo Torres (1995) prope
reflexo sobre a existncia de um mnimo existencial, que seria uma espcie de
imunidade fiscal para aqueles que no detm capacidade contributiva e se compe
de:
a) imunidades tributrias (a exemplo do ICMS na cesta bsica), identificadas como
status negativus libertatis;
b) prestao de servios pblicos essenciais como, educao, sade, energia,
telecomunicaes, deveres do Estado, de natureza especfica e divisvel;
contudo, em razo da gratuidade, no ensejam compulsoriedade e
contraprestao, como ocorre com os tributos, sendo denominado como status
positivus libertatis;
c) prestaes relacionadas aos direitos de segunda gerao (sociais, culturais e
econmicos), que derivam das polticas sociais e dependem da conjuntura
econmica do pas e da existncia de legislao para sua implementao tendo a
dimenso do status positivus socialis.
Observando esses status tem-se a formao do mnimo existencial
firmado nos interesses da sociedade, por meio dos objetivos e princpios
fundamentais estabelecidos no ordenamento jurdico, os quais serviro de metas
para o Estado destinar e aplicar os recursos que arrecada.
Nesse momento, enquadram-se as reflexes de Amarthya Sen e Robert
Alexy sobre o desenvolvimento e os direitos fundamentais, respectivamente, ou seja,
o desenvolvimento consiste na capacidade de pessoas que possam exercer
preponderantemente sua condio de agente e isto ocorre na medida em que so
eliminadas as privaes de liberdades, que limitam as escolhas e as oportunidades
delas. Da porque necessria a existncia de liberdade real para que a liberdade
jurdica tenha valor, considerando-se que a liberdade ftica, em sua maioria,
depende de atividades estatais.
 158

Conclui, ento, Fernando Facury Scaff (2005, p.218) [...] Afinal, s pode
exercer com plenitude a liberdade, mesmo no mbito do mnimo existencial, quem
possui capacidade para exerc-la. E para que seja possvel este exerccio de
liberdade jurdica necessrio assegurar a liberdade real (Alexy), ou a possibilidade
de exercer suas capacidades (Amarthya), atravs dos direitos fundamentais sociais.
Dessa forma, para se assegurar a garantia do mnimo existencial h que
se valorar e elevar o status dos direitos sociais a direito fundamental (status positivus
libertatis), o que poder favorecer a reduo das desigualdades socioeconmicas e
permitir maior participao da populao na comunidade jurdica.
Nesse ponto, ressalta Paulo Bonavides (1996, p.186)

O problema da juridicizao dos direitos sociais tornou-se crucial para as

Constituies do Estado Social. Cumpre, pois, na busca de uma soluo,
observar toda essa seqncia: reconhecer a vinculao constitucional do
legislador a tais direitos, admitir que se trata de direitos de eficcia imediata,
instruir o controle de constitucionalidade e, por fim, estabelecer mecanismos
suficientes que funcionem como garantias efetivas de sua aplicabilidade
(PAULO BONAVIDES, 1996, p. 186).

Ainda com relao discusso que surge quanto possibilidade ou no

de reviso das polticas pblicas pelo rgo Judicirio, Fbio Konder Comparato
(1997, p. 357) sustenta a possibilidade de reviso, desde que antes haja uma
reforma constitucional, nos seguintes termos: Tendo em vista a estrutura tradicional
das Constituies brasileiras, a introduo do juzo de constitucionalidade de
polticas pblicas em nosso direito exige, indubitavelmente, uma reforma
constitucional que precise a forma processual da demanda, a legitimidade das partes
e a competncia jurdica.
De forma contrria reviso, se coloca Cristiane Derani (2002), ao afirmar
que:
Em certos setores, as leis, de incio pouco detalhadas, so objeto de um
vasto processo de concretizao que, uma vez acabado, estabelece uma
rede de normas muito densas. So as normas de planejamento
concretizadoras de polticas. [...] Portanto, o planejamento como poltica de
desenvolvimento no pode ser submetido, no todo pensado e abstrato,
apreciao do judicirio. [...] Quando o poder pblico age executando
normas decorrentes de uma poltica, pela individualizao em mandamento
legal, ou pela ao da administrao pblica, teremos atos protegidos ou
no amparados pelo direito e estaremos diante da revisibilidade pelo poder
judicirio. [...] De fato, no h instrumento que permita o questionamento da
poltica pblica em tese, pela sociedade, no mbito do judicirio. [...]
Polticas pblicas so concretizaes de normas jurdicas: normas de
competncia, normas autorizantes, normas-princpios. Instrumentos
jurdicos so a servio dos fins polticos. [...] Estas normas de diferentes
 159

caractersticas (Leis, Decretos, Medidas Provisrias, Resolues etc.)

guardam uma dependncia de finalidade, traduziro mandamentos,
permisses, autorizaes e proibies e, quando executadas, ou
confrontadas, com as relaes sobre as quais incidem, revelar-se-o
prprias ou incongruentes com os preceitos constitucionais. [...] Com esta
postura da sociedade e do judicirio, o poder do Estado escapa da
concentrao e circula pela sociedade, obrigando a que o resultado de seu
questionamento adquira imperatividade, a fim de que as polticas pblicas
sejam realmente servas do interesse da coletividade (CRISTIANE DERANI,
2002, pp. 248-251).

Contudo, no estamos advogando essa causa. Firmamos e reafirmamos

que o ato poltico de discusso e visualizao das polticas pblicas estar
resguardado da reviso judicial; porm, quando este for concretizado por meio de
normas legais que devem estar justificadas pelos seus prembulos ou exposies de
motivos, a sim, o rgo Judicirio tem ao seu alcance os razes que levaram
estruturao daquele planejamento e pode, no futuro, se demandado, dizer o direito
ao cotejar as metas, os meios utilizados com os fins obtidos, podendo at
responsabilizar o agente poltico que no observou o procedimento e no
implementou a poltica pblica nele prevista.

4.2.1 Da exposio de motivos: justificativa vinculante

A atuao do Estado viabilizada por atos, contratos, regulamentos

expedidos sob o exerccio da competncia discricionria devem expressar o escopo
estatal como vetor da implementao concreta de sua ao e no apenas a
representao de uma ao isolada e pessoal, de tal sorte que a sociedade possa
identificar o interesse pblico protegido e aplicado.
Diante dessas consideraes, firmamos nosso entendimento de que o
instrumento jurdico capaz de vincular o agente poltico ao cumprimento das metas e
busca de atingir as finalidades pblicas a exposio de motivos da lei, pois ela
parte integrante do plano que ser veiculado por lei.
No mbito das normas federais a exposio de motivos , em regra,
dirigida ao Presidente da Repblica por um Ministro de Estado (se tratar de matria
de mais de um Ministrio ser denominada interministerial e assinada por todos os
Ministros envolvidos). Assim costuma ocorrer com os outros entes federados.
Nosso interesse em analisar e pesquisar a exposio de motivos de uma
norma consiste em compreender como este instrumento que apresenta, prope e
 160

submete considerao da autoridade competente um projeto de ato normativo

pode ser til planificao.
Estamos cada vez mais convictos de que todo o contedo tcnico-
normativo utilizado na realizao do processo de planejamento, que antecede a
veiculao do projeto de lei (plano), no est sendo aproveitado em prol da
finalidade informativa e construtiva da vontade democrtica.
A valorizao desse instrumento de motivao deve problematizar as
razes da adoo daquele ato normativo proposto, justificando aquela iniciativa
como sendo a soluo ideal e segura para equacionar os reclamos da sociedade,
firmando, assim, a necessidade e utilidade de sua introduo no ordenamento
jurdico vigente.
Atinentes exposio de motivos foi editada a Lei Complementar n 95,
de 26/02/1998, regulamentada pelo Decreto no 4.176, de 28/03/2002, destacado no
Anexo C deste trabalho, o qual prescreve, em especial no artigo 38, os pressupostos
para encaminhamento e exame dos projetos de ato normativo, a saber: I a
justificativa e fundamentao constitucional da edio do ato normativo, como pr-
questionamento eventual argio de inconstitucionalidade; II a razo de o ato
proposto ser o melhor instrumento normativo para disciplinar a matria; III a
indicao das normas que sero afetadas ou revogadas pela proposio; IV a
indicao da prvia dotao oramentria, quando a proposta demandar despesas;
e V - demonstrar, objetivamente, a relevncia e a urgncia no caso de projeto de
medida provisria.
O Anexo II do referido Decreto determina o procedimento para elaborao
do projeto de ato normativo e exige a sntese da situao proposta e que reclama
providncias, as solues e providncias contidas no ato normativo, as alternativas
existentes s medidas propostas e os custos.
Ao expormos nosso entendimento sobre regulao pblica, trouxemos
colao neste trabalho (Anexo D) a Exposio de Motivos da Emenda Constitucional
n 08 que introduziu ao artigo 21, o inciso XI, na Constituio da Repblica e, neste
momento, gostaramos de destacar a motivao do ato normativo:

A Emenda Constitucional proposta repete o caminho seguido pelos

pases desenvolvidos, como Itlia, Inglaterra, Canad e Estados
Unidos, e por outros em fase de desenvolvimento, como a China, o
Chile e a Argentina.
 161

[...]
Motivao da Proposta
O Plano de Estabilizao Econmica, que a esta, constitui marco decisivo
na implantao de um novo modelo para a gesto do Estado.
Um modelo que busca reduzir o papel do Estado-empresrio, dando nfase
a sua funo de Estado-Social.
As recentes Propostas de Emendas a Constituio, como a que ora se
examina, fazem parte da poltica governamental de abertura a participao
da iniciativa privada em atividades que, constitucionalmente, so hoje
atribudas ao poder pblico.
Ou seja: pretende-se, por fora de uma discusso exaustiva das propostas,
modernizar o rol de atribuies do Estado, conferindo a ele, por meio de
dinmica prpria, a enorme responsabilidade de cuidar do patrimnio
coletivo.
No caso especifico das telecomunicaes, o cenrio atual mostra evidencias
de que a quantidade, a diversidade e a qualidade dos servios encontram-
se aqum da demanda social.
O imprio da chamada sociedade de informao, diferencial eloqente do
poderio das naes, alicera-se nas redes de telecomunicaes, como
estrutura mais importante para o desenvolvimento poltico, social e
econmico do mundo atual.
Um dos ltimos basties do estatismo, dentre as grandes economias
mundiais, o Brasil almeja, na rea das telecomunicaes, com a iniciativa
ora proposta, retomar a eficincia no setor.
Vale a pena enfatizar.
O Pas ocupa o 42 lugar no mundo em densidade de telefone por 100
habitantes e o 10 na Amrica Latina.
Envergonha saber que somente cerca de 20% das residncias e 50% dos
estabelecimentos comerciais brasileiros possuem telefones.
Choca a dura realidade enfrentada pelo homem do campo na rea de
telecomunicaes: 98% das propriedades rurais no tem acesso a telefonia.
A perversa distribuio de renda no Pas impede o acesso da grande
maioria do povo aos servios telefnicos.
As famlias das classes A e B, com renda superior a 2 mil dlares mensais,
dispem de 80% dos telefones.
As classes D e E, que representam 60% das famlias brasileiras, possuem
apenas 3% dos telefones.
As famlias da classe C ficam com os restantes 17%.
Esse quadro e agravado pela deficiente oferta de telefones pblicos: o
Brasil tem menos de 2 telefones pblicos por 1000 habitantes bem abaixo
dos padres mundiais.
A esmagadora maioria do povo no possui telefone em casa e nem dispe
do telefone pblico.
O Brasil mudou. Democratizou-se a sociedade. Os desnveis sociais se
intensificaram. A liberdade despertou o povo para a inconformidade.
A cidadania rejeita vigorosamente esse quadro e exige decises eficazes
para revert-lo efetivamente.

Cotejando as normas elencadas, com a citada exposio de motivos e

recorrendo s dimenses, elementos e critrios interpretativos, indagamos, se aps
uma dcada de implementao do rgo regulador, atingimos o desenvolvimento
econmico e social esperado, com a modificao do texto constitucional. Se a
abertura do monoplio e a flexibilizao da explorao dos servios pblicos, a
exemplo das telecomunicaes, afirmou o rgido papel do Estado de regulador,
 162

fiscalizador e controlador das atividades de interesse pblico; se a materializao

dessa competncia regulatria alcanou os ndices de universalidade e incluso
social esperados; e, finalmente, se o Brasil experimentou, em face dessas
alteraes, o almejado desenvolvimento nacional.
Avanos existiram, no h como neg-los, nem mesmo se questiona o
aprimoramento tecnolgico necessrio; mas a inteno de concretizar alguns
objetivos fundamentais da Constituio, ainda est por vir
Na perspectiva de avaliar se a meta de universalizao98, conforme
prevista na exposio de motivos, vem sendo alcanada, consultamos, via correio
eletrnico, em 13 de fevereiro p. p., a ANATEL. A resposta da Ouvidoria da referida
Agncia em 9 de maro p. p. est descrita a seguir.

Prezado(a) Senhor(a) Em anlise preliminar de sua solicitao registrada

nesta Ouvidoria, verificamos que a mesma se trata de "pedido de
informaes, por este motivo, solicitamos que Vossa Senhoria registre a
sua solicitao em formulrio apropriado na pgina da Anatel no seguinte
link:http://www.anatel.gov.br/atendimento, na pgina da Anatel clicando em
"Atendimento Eletrnico".Registrando no link apropriado, seu registro ser
encaminhado Assessoria de Relaes com os Usurios - ARU, que o
setor responsvel pela resposta aos pedidos de informao, o contato com
a ARU tambm pode ser feito pelo telefone 0800-33-2001, por meio de fax
(61)2312-2264 ou carta para:Assessoria de Relaes com os Usurios -
ARUSAUS Quadra 06, Bloco F, 2 andar, Asa Sul, Braslia - DFCEP: 70070-
940Outrossim, informamos que grande parte das informaes solicitadas
podem ser obtidas a partir da navegao no stio da Anatel -
http://www.anatel.gov.br. Na oportunidade informamos que a Ouvidoria da
Anatel tem como atribuio principal a elaborao de relatrios de
apreciao crtica sobre a atuao da Agncia, sendo rea distinta da ARU,
no havendo relao hierrquica entre as duas. Ressaltamos que as
solicitaes recebidas na Ouvidoria servem de base para a avaliao crtica
sobre a atuao da Anatel, que apresentada nos relatrios da
Ouvidoria.Atenciosamente,Ouvidoria-Anatel

98
Com esse mesmo objetivo, efetuamos, por correio eletrnico em 13/02/2007, consulta Ouvidoria da Agncia
Nacional de Enrgia Eltrica (ANEEL) (ouv.bo316@aneel.gov.br), sob n 010.062.17407-79. A resposta da
Ouvidoria da ANEEL Superintendncia de Mediao Administrativa Setorial se deu em 14/02 p. p., nos
seguintes termos:
Senhora Renata
Reportamo-nos sua solicitao referente ao pedido de informaes tcnicas relativas ao servio pblico de
energia eltrica.
Sobre o assunto, informamos que os agentes do setor eltrico que desejam consultar esta Agncia, quanto
legislao ou informaes tcnicas, como o caso, devem faz-lo formalmente, encaminhando pedido
fundamentado ANEEL, para o endereo SGAN, Qd. 603, Mdulo J, CEP 70.830-030, Braslia/DF.
Assim, a Central de Teleatendimento da ANEEL, acessvel pelo servio 144, destina-se a ser canal de
comunicao para o consumidor que deseje obter informaes gerais, bem como queles que queiram
registrar reclamao quanto ao servio prestado pelos agentes do setor de energia eltrica.
Atenciosamente
OUVIDORIA/ANEEL
Superintendncia de Mediao Administrativa Setorial
 163

Nosso escopo est para alm-mar, pois temos cincia da existncia de

um canal de comunicao com os usurios ou consumidores. Contudo, o que
quisermos questionar o autocontrole; a existncia de controle de qualidade da
atuao da ANEEL em fase dos fins propostos por sua lei de constituio.
Assim, os atos administrativos no mbito de suas iniciativas legislativas e
os legisladores, no exerccio de sua funo tpica, seriam forados a articular os
objetivos fundamentais e mant-los na elaborao de dispositivos legais de forma
que refletissem com consistente clareza, transparncia e eficincia qual o projeto
legislativo que ser executado, respaldado em dados econmicos, financeiros e
oramentrios reais a funo de exigir que o Congresso Nacional reconhea as
limitaes impostas por objetivos conflitantes e recursos limitados e, ao insistir, que
acordos que envolvam interesses especiais, quando ocorrem, sejam publicamente
reconhecidos como um dos propsitos da lei , de tal sorte que a eficcia dos planos
se refletir por conseqncia.
Por conseguinte, a exposio de motivos passa a exercer a fora
vinculante e fazer valer a sua existncia como documento jurdico, por meio dos
quais os tribunais (que no se envolveriam com anlise de polticas pblicas
propriamente ditas) podero exigir dos agentes polticos o devido cumprimento da lei
e a justificativa com relao aos meios propostos e aos fins alcanados.
Firmemos, aqui, nosso posicionamento de que para efeito de elaborao
do plano, o legislador se utilizar de todos os substratos do processo de
planejamento e ditar as normas, justificando-as na exposio de motivos que
introduzir a lei. Caso fique provado que essa motivao no condizente com a
realidade oramentria, financeira, econmica, contratual, moral (no sentido de
moralidade administrativa jurisdicizada) deve o rgo Judicirio, ao ser provocado,
apreciar o pedido e definir se houve ou no violao aos ditames constitucionais e
legais.
De outra parte, considerando que a lei que veicula o plano foi aprovada
havendo consonncia entre a realidade econmica, poltica e jurdica e a inovao
legislativa e o agente poltico no a aplica, ento, neste caso, haver omisso por
parte do Poder Pblico, cabendo, tambm, responsabilizao, mesmo sendo objeto
a realizao de poltica pblica, pois entendemos que a escolha do momento
 164

oportuno para implement-la no equivale desdia ou postergao do ato, razo

pela qual h responsabilizao do Chefe do rgo Executivo.
Estamos realmente atentos em visualizar uma forma de conscientizar os
agentes polticos dos papis que executam, por isto, utilizando de instrumento j
existente, como a exposio de motivos da lei que veicula o plano econmico,
devemos exigir que haja comprovao do exposto com o escopo de trazer a todos
maior segurana jurdica e respeitabilidade pelos objetivos e fundamentos da
Constituio da Repblica e, em primeira tica, em respeito ao cidado.
Ao analisar o prembulo da Constituio da Repblica de 1988,
Alexandre de Moraes (2002) esclarece que este

Pode ser definido como documento de intenes do diploma, e consiste em

uma certido de origem e legitimidade do novo texto e uma proclamao de
princpios, demonstrando a ruptura com o ordenamento constitucional
anterior e o surgimento jurdico de um novo Estado. de tradio em nosso
Direito Constitucional e nele devem constar os antecedentes e
enquadramento histrico da Constituio, bem como suas justificativas e
seus grandes objetivos e finalidades. [...] Apesar de no fazer parte do texto
constitucional propriamente dito e, conseqentemente, no conter normas
constitucionais de valor jurdico autnomo, o prembulo no juridicamente
irrelevante, uma vez que deve ser observado como elemento de
interpretao e integrao dos diversos artigos que lhe seguem. Como
ensina Juan Bautista Alberdi o prembulo deve sintetizar sumariamente os
grandes fins da Constituio, servindo de fonte interpretativa para dissipar
as obscuridades das questes prticas e de rumo para a atividade poltica
do governo. O prembulo, portanto, por no ser norma constitucional, no
poder prevalecer contra texto expresso da Constituio Federal, e
tampouco poder ser paradigma comparativo para declarao de
inconstitucionalidade, porm, por traar as diretrizes polticas, filosficas e
ideolgicas da Constituio, ser uma de suas linhas mestras interpretativas
(ALEXANDRE DE MORAES, 2002, p. 49).

Como j posto, a norma constitucional tem sua existncia vinculada

realidade concreta, inclusive na (inter)dependncia das condies histricas,
naturais, tcnicas, econmicas e sociais. Portanto, sua fora normativa lhe
conferida pelo mundo fenomnico do qual emana.
Assim tambm ocorre com as normas infraconstitucionais, a exemplo da
lei que veicula o planejamento econmico (plano), pois sua elaborao decorrente
da anlise daquelas condies acima referidas. Por essa razo, a construo da
exposio de motivos dessa planificao deve estar fundamentada de forma que
sua interpretao sistemtica possibilite a manuteno da ordem jurdica vigente e
se encontre vinculada dinmica da fora normativa da Constituio, garantindo a
sua estabilidade.
 165

Essa consistncia interna das normas, adstrita teoria dos motivos

determinantes, confere realismo aos prembulos destas leis e, como conseqncia,
encoraja o debate mais fundamentado sobre concesses e conquistas das polticas
pblicas. Afinal, para implementao das polticas pblicas so necessrios
pressupostos materiais que a justifiquem, servindo como espcie de controle da
discricionariedade99, da qual se desencadeia a ao administrativa.
Folgamos em constatar que Maria Paula Dallari Bucci (2002, p. 265)
corrobora com esse entendimento ao afirmar que o processo de elaborao da
poltica seria propcio a explicitar e documentar os pressupostos da atividade
administrativa e, dessa forma, tornar vivel o controle posterior dos motivos.
Susan Rose-Ackerman100 (2004), ao propor uma lei geral e de polticas de
segurana e sade ocupacionais e a reforma do direito administrativo americano,
destaca a necessidade de uma interveno judicial perspicaz diante da atuao do
Congresso e das Agncias, isto porque

[...] A lei estruturada para atingir este objetivo no por uma invalidao
categrica nem por controle judicial material, mas sim pelo controle da
clareza e da consistncia lgica da linguagem de meios e fins do
Legislativo. Esta forma de controle judicial no pede que os tribunais faam
anlise de polticas pblicas, mas requer que eles entendam e avaliem os
argumentos. Os juzes deveriam fazer uma srie de questionamentos
acerca do produto legislativo: a lei claramente estabelece seu propsito e os
detalhes da lei esto consistentes com estes propsitos? Foram revelados
os custos das polticas e foi dada orientao ao Poder Executivo sobre
como fazer escolhas importantes entre duas opes excludentes de
polticas pblicas? As alocaes oramentrias que se seguem so
suficientes para efetivar o propsito da lei? Esta perspectiva permite
delegao quando conhecimento tcnico ou julgamento detalhado de casos
individuais so necessrios, mas ao mesmo tempo insiste em que o
Congresso faa as escolhas crticas sobre polticas pblicas com relao a
quanto dos recursos da sociedade (pblicos ou privados) deveriam ser
usados para promover os objetivos bsicos de um projeto. Exigir

99
Maria Paula Dallari Bucci (2002, p. 266) esclarece ainda que so trs os momentos de processualidade da
definio da poltica pblica: o primeiro momento da formao consiste na apresentao dos
pressupostos tcnicos e materiais , pela Administrao ou pelos interessados, para confronto com outros
pressupostos, de mesma natureza, trazidos pelas demais partes, cujos interesses sejam no-coincidentes
com aqueles. O segundo momento compreende as medidas administrativas, financeiras e legais de
implementao do programa. E finalmente o terceiro momento no processo de atuao da poltica pblica o
da apreciao dos efeitos, sociais e jurdicos, novamente sob o prisma do contraditrio, de cada uma das
escolhas possveis, em vista dos pressupostos apresentados.
100
Professora de Direito e Economia Poltica da Universidade de Yale escreveu artigo ressaltando a importncia
de advogados e economistas americanos buscarem uma viso integrativa do sistema poltico-econmico, de
tal sorte que influenciassem nos projetos pedaggicos e educacionais, para que em colaborao, inclusive,
dos cientistas polticos e dos analistas de polticas pblicas fosse possvel aproximar a alta teoria (com as
estruturas subjacentes do Estado) da concretude das polticas pblicas (em que anlises detalhadas e
baseadas em fatos so essenciais).
 166

consistncia interna e consistncia financeira requer esforo genuinamente

progressista do Congresso: uma lei defeituosa pode ser considerada tanto
excessivamente vaga (porque objetivos bsicos de polticas pblicas no
esto estabelecidos concretamente), quanto exageradamente especfica
(porque impe agncia limitaes que restringem um desempenho
efetivo). [...] Os tribunais e os profissionais do direito esto
predispostos a ver o Legislativo como uma caixa-preta inacessvel
cujo trabalho presumidamente vlido se nenhuma garantia
constitucional explcita violada. Em contrapartida, trabalhos recentes
em public choice e polticas pblicas apontam para um novo tipo de
controle judicial, centrado nas fraquezas da legislao representativa,
sem pedir aos juzes que imponham nao suas prprias vises
materiais sobre polticas pblicas. O desafio assumir com seriedade
a possibilidade de reformas procedimentais que podem aprimorar a
responsabilizao democrtica (grifos nossos) (SUSAN ROSE-
ACKERMAN, 2004, p.267).

Essa proposta de controle judicial, segundo o pensamento de Susan

Rose-Ackerman (2004), solicita que os tribunais sejam capazes de entender e
avaliar os argumentos utilizados na justificativa das polticas pblicas, quando
competiria aos juzes questionar a respeito da clareza e da consistncia
argumentativa do texto de lei. Caberia, tambm, um questionamento sobre custos,
verificando a suficincia (ou no) das dotaes oramentrias. Alm disso, haveria a
possibilidade de indicar ao poder executivo a opo entre duas alternativas de
polticas pblicas que se excluem mutuamente.
Com isso, pretendemos dizer que necessrio ao Congresso Nacional
fazer escolhas bem fundamentadas sobre polticas pblicas, por meio da elaborao
sensata da exposio de motivos, associada dotao oramentria, especificando
os recursos da sociedade (pblicos ou privados) que devem ser usados, para
promover os objetivos bsicos da planificao e, conseqentemente, quais os
fundamentos firmados na Constituio da Repblica de 1988 que pretende realizar.
Com muita propriedade e eloqncia, Fbio Konder Comparato (1997)
descreve o Estado Social de Direito como aquele

Em que os Poderes Pblicos no se contentam em produzir leis e ou

normas gerais, mas dirigem efetivamente a coletividade para o alcance de
metas predeterminadas. A legitimidade do Estado passa a fundar-se,
no na expresso legislativa da soberania popular, mas na realizao
de finalidades coletivas, a serem concretizadas programadamente; o
critrio classificatrio das funes e, portanto, dos Poderes estatais s
pode ser o das polticas pblicas ou programas de ao
governamental. E a, falta de uma conseqente reorganizao
constitucional de Poderes, a qual d preeminncia funo
planejadora, que ordena estrategicamente as mltiplas atividades
estatais, ao Governo, impropriamente chamado agora Poder Executivo,
 167

que incumbe o papel hegemnico (grifos nossos) (FBIO KONDER

COMPARATO, 1997, pp.15-17).

A idealizao inicial da tripartio de Poderes que se sustentava na

promulgao de uma lei, hoje, reclama ao Estado Democrtico e Social de Direito a
observncia da continuidade deste procedimento legislativo para que seja
constatada a devida aplicao ou implementao das atividades previstas naquela
lei e, conseqentemente, sejam exigidos os deveres e apuradas as
responsabilidades polticas e administrativas em caso de inadimplemento101, seja do
Estado ou de seus delegatrios.
Como j dissemos anteriormente, o tema da responsabilidade do Estado
nos encanta. Contudo, neste trabalho, dele nos valemos para elucidar nosso
raciocnio acerca da responsabilidade estatal por dano decorrente da ausncia do
planejamento (dada a ineficiente elaborao ou a omisso pela no aplicao).
O objetivo que estamos propondo o de conferir aos tribunais a
competncia para apreciar e, eventualmente, responsabilizar o rgo Legislativo,
pela ao ineficiente de elaborao da exposio de motivos e o rgo Executivo,
pela omisso na aplicao da lei que veicula o plano.
O tema da responsabilidade do Estado evoluiu da noo de
irresponsabilidade (monarquia) para a teoria civilista (inspirada nos princpios de
Direito Civil - centrada na culpa), seguindo para a teoria publicista, fundada na culpa
administrativa, ou seja, na idia de que ocorre dano porque o servio no funcionou,
funcionou mal ou tardiamente, at chegar teoria do risco administrativo.
Adotamos posicionamento de que o Texto Constitucional acolheu a
responsabilidade objetiva do Estado, inclusive, com relao queles que exercem
funes estatais, isto , ocorrendo dano e estando provado o nexo de causalidade

101
Apenas a ttulo ilustrativo, registramos a existncia do artigo 22 do Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor CDC, Lei n 8.078 DE 11/09/1990 - DOU 12/ 09/1990, que dispe sobre a Proteo do
Consumidor e d outras providncias, no TTULO I - Dos Direitos do Consumidor (artigos 1 a 60), no
CAPTULO IV - Da Qualidade de Produtos e Servios, da Preveno e da Reparao dos Danos (artigos 8 a
28), na SEO III - Da Responsabilidade Por Vcio do Produto e do Servio (artigos 18 a 25), trata do
inadimplemento das obrigaes estatais (no caso servios e atividades pblicas) no artigo 22, a saber: Os
rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de
empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,
contnuos. Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste
artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista
neste Cdigo.
 168

entre este e a conduta estatal (atos lcitos ou ilcitos) h responsabilidade e o

conseqente dever do Estado de indenizar (artigo 37, 6)102.
Conforme se l do referido artigo, o ponto nodal da responsabilidade do
Estado a atribuio de seu dever de reparar os danos causados,
independentemente da comprovao de dolo ou culpa do agente, inclusive das
pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico.
Celso Antnio Bandeira de Mello (2006) conceitua a responsabilidade
objetiva como sendo a obrigao de indenizar que incumbe a algum em razo de
procedimento lcito ou ilcito que produziu uma leso na esfera juridicamente
protegida de outrem. Para configur-la, basta a mera relao causal entre o
comportamento e o dano.
A responsabilidade atinente aos atos lcitos tem respaldo no princpio da
igualdade, pela forma equnime como devem ser conduzidos os diversos interesses
em prol do bem pblico. Quanto aos atos ilcitos sua decorrncia lgica o princpio
da legalidade.
Ao afirmarmos a possibilidade de responsabilizao dos atos praticados
pelo Estado, devemos ter em mente a abrangncia dos trs rgos do Poder
Estatal: Executivo, Legislativo e Judicirio, pois todos os respectivos agentes esto
sob o mesmo regime jurdico de direito pblico. Os fundamentos de
proporcionalidade e razoabilidade podero ser elencados para busca da verdade e
da justia. Contudo, se realmente evolumos para um verdadeiro Estado
Democrtico de Direito todos os atos podem estar suscetveis de avaliao e de
responsabilizao.
Destacamos, ainda, no mbito constitucional de responsabilizao, o
artigo 5, LXXIII, que prev a ao popular como me io judicial para anular ato lesivo
ao patrimnio pblico, tendo sido recepcionada a Lei n 4717, de 29/07/1965, que a
regulamenta.
De outra parte, na seara infraconstitucional, a Lei n 8112, 11/12/1991
disciplina, entre outras providncias, a responsabilidade administrativa e civil dos
servidores pblicos civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas.

102
Art.37, 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsvel nos casos de dolo e culpa.
 169

Finalmente, a Lei n 8429, de 02/06/1992, identificada como a lei da

improbidade administrativa, que dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes
pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio do mandato, cargo,
emprego ou funo administrativa pblica direta, indireta ou funcional, com destaque
para os artigos 9, 10 e 11.
Em se tratando da responsabilidade por dano decorrente do
planejamento, podemos afirmar que o planejamento econmico, especificamente
relacionado implementao de polticas pblicas associada regulao pblica,
pode ensejar a responsabilizao do Estado por danos causados aos administrados
ou sociedade pela m formulao ou pelo descumprimento do plano
governamental.
A grande questo est em definir, caso a caso, se a ao estatal foi lcita
ou ilcita, se h excludente de culpabilidade, se h discricionaridade, enfim, quais os
limites e parmetros para reduzir estas incertezas e conferir aos envolvidos a mais
justa e balizada deciso.
Nesse sentido, Luis Roberto Gomes (2003) esclarece

[...] pertinente seria distinguir aquela situao em que a omisso tem por
antecedente o exerccio da discricionariedade daquela em que a inrcia no
tem qualquer justificativa, significando descaso com a coisa pblica por
parte do administrador. [...] Se houver inrcia ante os fatos de relevncia
social que demandarem providncias concretas, omitindo-se o
administrador sem qualquer justificativa, sem prvio juzo de valor acerca da
necessidade, da forma ou do tempo em que ser implementada a medida
respectiva, maior a probabilidade de desatendimento do interesse pblico
subjacente e, conseqentemente, da incidncia de controle externo, pelo
Ministrio Pblico o pelo Judicirio (LUIS ROBERTO GOMES, 2003, p.88).

Como exemplo de omisso administrativa que contempla a necessidade

de planejamento e as conseqncias decorrentes de sua ausncia o referido Autor
destaca
[...] Assim que, se um municpio promovesse o lanamento de esgotos
domsticos sem prvio tratamento por absoluta indisponibilidade
oramentria municipal para implantar o sistema adequado, mas realizasse
estudo e projetos prvios, postergando-o para data futura, razovel e
planejada, invivel que sentena judicial o condenasse a faz-lo
imediatamente, uma vez que naquele momento legtima a opo pela
omisso, tomada aps a competente anlise discricionria. [...] Por outro
lado, se a inrcia na implementao do sistema de tratamento no
encontrasse respaldo tcnico, at porque no realizado qualquer estudo
sobre o caso, nem revelada inteno de realiz-lo, a caberia o controle
jurisdicional. Neste caso, no haveria fato administrativo, mas inrcia pura e
simples, mera situao de fato, ilcita, ineficiente e passvel de corrigenda
(LUIS ROBERTO GOMES, 2003, p.89).
 170

Lcia Valle Figueiredo (1996) esclarece com preciso essa possibilidade

de modificao do planejamento econmico, desde que respeitadas as garantias
fundamentais, sobretudo a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa

[...]
Em termos de Administrao concertada, como dizem, Gordillo, Laubadre,
Vidal Perdomo, tal seja a participao do administrado nos planos,
totalmente invivel excluir a responsabilidade do estado por atos
decorrentes de modificao do planejamento, sejam estes responsveis
(portanto lcitos), sejam irresponsveis como acontece, muitas vezes, em
pases em que o grau de responsabilidade dos supremos governantes
ainda deixa muito a desejar. E, ademais disso, em que o pas, na verdade,
passa a ser laboratrio de experincias. dizer, planos so elaborados sem
a necessria previso das conseqncias, tanto assim que so
modificados em brevssimo prazo, levando de roldo a iniciativa privada
para graves conseqncias.
Ora, mesmo em governos com preocupao social, marcada como
determina a Constituio brasileira, no se poderia justificar mudanas
descriteriosas a pretexto, invocao do interesse pblico, chamado a
contexto sem qualquer suporte (LCIA VALLE FIGUEIREDO, 1996, p. 100).

O processo de planejamento e os planos dele decorrentes, em especial

em nosso foco polticas pblicas , podem sofrer modificaes advindas, por vezes
de elementos externos que transbordam os limites de sua abrangncia, como
progressos tecnolgicos (a exemplo das telecomunicaes), novas tcnicas
(engenharia gentica, biotecnologia) e inovaes de outros e novos ramos do
conhecimento.
O ponto fulcral de como associar a atuao do homem com a do
Estado, passando pela confiabilidade depositada pelo primeiro ao segundo (princpio
da boa-f, da administrao leal), pela segurana jurdica primordial manuteno
da certeza do direito e pela responsabilidade do Estado em conceber um
planejamento, que deve incorporar a sistematizao de valores e conciliar os
diversos interesses em prol do bem-estar comum.
O que mais nos surpreende a forma como so implementadas algumas
polticas pblicas e o seu processo de descontinuidade, que pressupe o reclamo da
sociedade e a necessidade de maior comprometimento e seriedade dos agentes
polticos, renovando-se em cada projeo para o futuro, muitas vezes a custo alto,
pois desmobilizao e remobilizao de recursos materiais e humanos (antes afetos
a uma determinada linha de atuao estatal, e agora, redirecionados para outra)
envolve, quando menos, tempo.
 171

Consoante Lcia Valle Figueiredo (2005), h necessidade de mudana na

gesto dos negcios pblicos com a mentalidade de ao planejada.

Esse deslocamento de foco do problema atual para o cenrio de mdio e

longo prazo exige por sua vez um nvel maior de profundidade no
conhecimento de seu prprio negcio (para que se possa entrar numa seara
de formulao de prognose); e, mais ainda, demanda um alargamento de
horizontes, que permita a identificao das interfaces que cada programa ou
ao estatal possa ter com outras estruturas do prprio governo, evitando-
se com isso o retrabalho, enfim, a gesto irracional dos recursos (LCIA
VALLE FIGUEIREDO, 2005, pp.29-30).

Por fim, a referida Autora conclui com a idia de profissionalizao do

planejamento diante da Lei de Responsabilidade Fiscal: A idia , portanto com o
quadro normativo complementado pela Lei Complementar n 101/00 -, no s de
reforo ao tema do planejamento das aes pblicas, mas, em ltima anlise, de
profissionalizao dessa atividade, pelo forte vezo tcnico de que ela,
indiscutivelmente, se reveste. (LCIA VALLE FIGUEIREDO, 2005, p. 30).
Ao tratar da possibilidade de utilizao da ao civil pblica para obrigar a
Administrao Pblica a agir nas hipteses de omisso, por ato ilcito, condenado-a
a obrigao de fazer, ressalva Nilma de Castro Abe (2006), que caberia ao rgo
Judicirio a fixao de prazo para cumprimento daquela e avaliar capacidade
financeira do ente estatal envolvido. Contudo, adotando o raciocnio da Autora, por
analogia, no tocante omisso do rgo Executivo na implementao do
planejamento econmico, afirmamos

[...] J a indisponibilidade oramentria e financeira do Poder Executivo

caracteriza um bice maior imposio do Poder Judicirio, na via da ao
civil pblica, pois a imposio de determinada atividade administrativa
considerada prioritria pelos princpios regentes da ordem constitucional e
infraconstitucional interfere excepcionalmente na execuo oramentria
dos negcios pblicos. De fato, preciso alcanar um meio termo nesta
questo. Assim como a indisponibilidade oramentria no pode ser
alegada e aceita em todas as circunstncias pelo Poder Judicirio o qual
tem o dever de investigar e descobrir a real situao financeira do rgo -,
tambm no pode ser totalmente desprezada, quando comprovadas as
dificuldades financeiras e oramentrias dos rgos pblicos, as quais
retratam os limites da atuao estatal. Em outros termos, o Estado do bem-
estar social, pensado e de certo modo abraado enquanto modelo de
Estado pela Constituio de 1988, possui recursos (humanos, financeiros,
materiais, operacionais) finitos e essa realidade no pode deixar de ser
recepcionada por todos os envolvidos em conflitos desta ordem: Poder
Judicirio, sociedade, Administrao Pblica, Ministrio Pblico, de modo
que possam atuar com bom sendo e razoabilidade (NILMA DE CASTRO
ABE, 2006, p.239).
 172

Comungamos, ento, com o entendimento de que existe anlise

econmica do Direito, sendo esta pertinente ao moderno Estado do Bem-Estar
Social, cabendo uma reorientao acadmica conferindo fora
multidisciplinariedade, pois esta reveste, hoje, as relaes polticas, jurdicas e
governamentais, lanando-se, assim, o desafio de ser assumida com seriedade a
possibilidade de reformas procedimentais que aprimorem a responsabilizao
democrtica.
Um dos caminhos o processo de planejamento econmico, veiculado
pela lei (plano) e fundamentado em uma exposio de motivos clara, transparente,
precisa, em dados oramentrios e financeiros e com proviso para a eficcia social
que pretende alcanar.

4.3 DA VISO PRAGMTICA DA AUSNCIA DE PLANEJAMENTO

ECONMICO: A CRIAO DAS AGNCIAS REGULADORAS

Passadas quase duas dcadas da insero no contexto nacional da

Constituio de 1988, o que vemos a existncia de um relevante instrumento
poltico e tcnico de implementao do desenvolvimento nacional e de concretizao
dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil, ou seja, o planejamento econmico,
no aproveitado, por falta de vontade poltica103 104
e, de outra parte, a criao de

103
Registre-se a iniciativa do Governo Federal, em 2007, em criar o Programa de Acelerao do Crescimento
PAC (objetivos e metas foram dispostos na apresentao que consta do seguinte endereo eletrnico
http://www.planejamento.gov.br/arquivos_down/noticias/pac/070123_PAC_impresa.pdf)
104
No editorial do Jornal O Estado de So Paulo, de 12/03/2007, a Professora Doutora em Economia pelo MIT e
Professora Titular da FGV-SP, Eliana Cardoso, escreve interessante artigo intitulado Oscar da Maquiagem
onde faz um cotejo entre o cinema e a realidade para tratar do referido PAC e por concordarmos com suas
consideraes que comungam com entendimento firmado neste trabalho entendemos por bem compartilha-
las: [...] Na economia poltica, tambm possvel traar um paralelo entre o Programa de Acelerao do
Crescimento (PAC) e o Plano de Metas de JK. Os crticos veriam no PAC com sua nfase no investimento
pblico e a promessa de crescimento de 5% ao ano (modesta em comparao aos 8% ao ano do perodo do
JK) uma caricatura do Programa de Metas. [...] Parte da oposio reclama que o programa est
amarrado ao passado, porque faz do Estado o ator principal da economia, despreza alternativas mais
eficientes e deixa a carga tributria sem remdio. Entretanto, no h como negar que o pacote define
e ordena metas de investimento e resgata a necessidade de recuperar a infra-estrutura. [...] A infra-
estrutura inadequada aumenta o custo da produo e dos negcios. Custo alto e incertezas mantm
baixas a formao de capital fixo e a produtividade. No passado, a incerteza derivava da instabilidade da
inflao, que, por sua vez, advinha de oramentos fiscais desequilibrados, combinados a uma poltica
monetria frouxa e ao endividamento externo. Hoje, a inflao e a dvida externa ficaram para trs, graas a
supervits primrios, poltica monetria restritiva e um choque positivo dos termos de intercmbio. Boa parte
da incerteza provm dos riscos que cercam as agncias reguladoras e a aplicao das leis. [...] O PAC
diz que pretende resolver o problema pela combinao de um aumento do investiimento pblico com
 173

novos entes ou estruturas administrativas, cuja incluso em nosso ordenamento se

faz sem qualquer planejamento, gerando diversas e preocupantes conseqncias
para a vida dos cidados brasileiros, a exemplo das agncias reguladoras.
Partindo dos conhecimentos e das reflexes a respeito da existncia da
ordem econmica constitucional e da interveno estatal nesta, em especial, do
planejamento econmico enxergamos na criao das agncias reguladoras o vis
pragmtico para afirmao concreta da inaplicabilidade deste ltimo.
Elegemos a regulao, espcie do gnero interveno estatal na ordem
econmica, por ser instrumento jurdico que busca a implementao de polticas
pblicas.
Regular confiar ao Estado a atuao em setores essenciais da
economia do pas, fiscalizando o cumprimento das finalidades pblicas, exercitadas
por meio da interao do setor pblico com o setor privado (administrando, inclusive,
a luta de interesses), atraindo e dinamizando as atividades, pela absoro dos
avanos tecnolgicos, alm de imputar custos e sanar imperfeies do mercado.
Pretendendo conhec-la, devemos buscar sua gnese e seu regime
jurdico, cotejando-o com o direito regulatrio e com o direito concorrencial, para,
ento, chegarmos competncia normativa atribuda ao rgo regulador,
denominado de agncia reguladora e sua relao com o planejamento estatal,
diante da existncia de lacunas e os aparentes conflitos normativos.
Recordemos que no sculo XX houve uma movimentao mundial
calcada em incrementos tecnolgicos que aproximou povos e culturas e ampliou
fronteiras comerciais e volume de negcios, reafirmando a idia de livre circulao
de bens e servios, que ocasionou uniformizao no tratamento jurdico de
determinadas naes e suas atividades econmicas, polticas e sociais, fundada nos
princpios da subsidiariedade e da eficincia.

renncias fiscais e estmulos ao crdito. Sinaliza aumentos de gastos e reafirma o modelo do Estado
grande com base numa carga tributria cada vez mais pesada. [...] Para atrair investimentos privados o
PAC recorre a crditos pblicos e concede isenes fiscais, que, embora tmidas, reforam a viso do
Estado interventor que favorece apenas algumas atividades, como a informtica e a construo civil, e
induz, portanto, a novas distores alocativas num ambiente tributrio j ineficiente e catico. Porque no age
a favor das reformas, o programa merece um Oscar de maquiagem, tal como O Labirinto do Fauno. Sem
uma reforma previdenciria, no haver controle dos gastos pblicos. E, sem esse controle, no
haver corte de impostos para abrir espao para o investimento privado. Ao mesmo tempo, sem uma
reforma da legislao trabalhista e tributria faltar ao mundo dos negcios o dinamismo necessrio
ao crescimento sustentado [...].(grifos nossos)
 174

Essa reestruturao estatal aproximou ainda mais a iniciativa privada das

relaes pblicas, o que enseja a dvida de como se imiscuir o interesse pelo lucro e
o respeito ao regime publicstico, com suas peculiariedades e necessidades da
coletividade.
O Estado brasileiro tambm passou por essas modificaes e as vivencia
hoje. Estamos interessados em refletir sobre a regulao e a concorrncia que
emerge dessa transio poltico-econmica, por estarem intrinsecamente inseridas
nesse progresso cientfico e tecnolgico.
O regime jurdico consagrado pela Administrao Pblica na funo de
concretizar os interesses pblicos passa por uma transio de uma economia
calcada em forte presena do Estado, com monoplios econmicos e prestao
exclusiva de servios pblicos, para a introduo da competio, onde ela no
existia, com vistas ao livre mercado e delegao da execuo daqueles. Aqui se
identifica o papel da regulao de um determinado setor definido como relevante no
plano do desenvolvimento econmico.
Assim, a regulao, como promotora e fiscalizadora da competio, ter
que prevenir concentraes pela via da desverticalizao de atividades, entre outras
formas de interveno na ordem econmica, at se chegar sua reduo pela via
da desregulao, de tal sorte que essa atual ideologia poltico-econmica remodele
e reafirme os institutos da regulao e da concorrncia relevantes e imprescindveis
ao Estado na persecuo de seus objetivos.

4.3.1 Da gnese das agncias reguladoras ou autoridades administrativas

independentes

4.3.1.1 Breves consideraes sobre a experincia regulatria na Inglaterra, nos

Estados Unidos da Amrica (EUA) e na Frana

O tema regulao das atividades pblicas e privadas no novidade em

uma estrutura estatal que visa ao gerenciamento de interesses pblicos. Contudo,
foram inseridas em nosso ordenamento aps a dcada de 1990, as referidas
agncias reguladoras, cuja gnese encontra precedentes no direito comparado,
razo pela qual devemos ter conhecidos esses universos .
 175

Na Inglaterra, a partir de 1834, floresceram entes autnomos, criados pelo

Parlamento para concretizar medidas previstas em lei e para decidir controvrsias
resultantes desses textos; a cada lei que disciplinasse um assunto de relevo, criava-
se um ente para aplicar a lei. Os Estados Unidos sofreram influncia inglesa e, a
partir de 1887, teve incio a proliferao de agencies para regulao de atividades,
imposio de deveres na matria e aplicao de sanes.
Hbner Mendes (2000) destaca que a histria das agncias reguladoras
nos Estados Unidos passou por quatro fases principais. O nascimento desse modelo
de regulao deu-se em 1887, quando se verificou a necessidade de se conferir
uma resposta reguladora s disputas que estavam a ocorrer entre as empresas de
transporte ferrovirio que procuravam obter o lucro mximo nas tarifas que
livremente estipulavam e os fazendeiros do Oeste, que atuaram como grupo de
presso sobre as Assemblias estaduais, objetivavam a regulao legislativa das
tarifas ferrovirias e o preo de armazenagem de cereais. Acatando a reivindicao
dos fazendeiros, naquele ano, criou-se a ICC Interstate Commerce Comission e,
um pouco mais tarde, a FTC Federal Trade Comission, destinadas a controlar
condutas anticompetitivas de empresas e corporaes monopolistas.
Numa segunda fase, lembra o Autor, localizada entre os anos 1930 e
1945, a economia norte-americana abalada por uma forte crise foi socorrida por uma
irrupo de inmeras agncias administrativas que, como parte da poltica do New
Deal, liderada pelo Presidente Roosevelt, intervieram fortemente na economia. Tal
interveno, suprimindo os princpios bsicos do Liberalismo e conferindo ampla
autonomia a tais agncias administrativas, foi motivo de um incio de debate
constitucional-jurisprudencial substancioso.
O terceiro momento, entre 1945 e 1965, foi marcado pela edio de uma
lei geral de procedimento administrativo (APA Administrative Procedural Act) que
trouxe uniformidade no processo de tomada de decises pelas agncias, conferindo-
lhes maior legitimidade.
Finalmente, ainda relata Hbner Mendes, que entre os anos de 1965-
1985 defrontou-se o sistema regulatrio americano com um problema que desvirtuou
as finalidades da regulao desvinculada do poder poltico: a captura das agncias
reguladoras pelos agentes econmicos regulados. Explica-se: os agentes privados,
com seu colossal poder econmico e grande poder de influncia, diante de entes
 176

reguladores que dispunham de completa autonomia perante o poder poltico, no

encontraram dificuldades para implantar um mecanismo de presso que acabasse
por quase determinar o contedo da regulao que iriam sofrer. Os maiores
prejudicados, por conseqncia, foram os consumidores. Concluindo, em 1985, em
um processo que continua at os dias de hoje, o modelo comeou a se redefinir
consolidando modelo regulatrio independente, mas com os controles externos
adequados para garantir essa independncia.
Em cada um desses momentos, aspectos relevantes como a extenso do
controle judicial sobre a atuao regulatria e a delegao de poderes normativos s
agncias permearam a interpretao jurisprudencial da Suprema Corte Americana.
Na Frana, as Autoridades Administrativas Independentes, embora sem
personalidade jurdica e sujeitas fiscalizao do Conselho do Estado, marcam
tambm um propsito de neutralidade poltica.
Apesar das adversidades, tanto as agncias reguladoras nos Estados
Unidos como as autoridades administrativas independentes na Frana tm em
comum o objetivo de proteger os cidados que tm interesse nas atividades
econmicas e sociais sujeitas regulao estatal.
O histrico das reformas administrativas no Reino Unido105, assim como
no Brasil, nas dcadas de 80 e 90 do sculo passado, demonstra a grande
intensidade com a qual as experincias de ambos os pases passaram, e ainda
passam, por experincias de privatizaes, liberalizaes de setores com ou sem
regulao, alm das parcerias do setor pblico com o privado. Mais que isso, mostra
como o nosso planejamento, ou melhor, nossa falta de planejamento pode se
beneficiar e aprender com a experincia britnica.
No gozo de certa maturidade regulatria, o Estado britnico adotou,
recentemente, nas ltimas reformas administrativas106, sob a administrao do

105
Para uma introduo reforma administrativa na Inglaterra at o ano 1997, MACEDO, Marcelo Ernandez;
ALVES, Andra Moraes. Reforma Administrativa: o caso do Reino Unido, Revista do Servio Pblico, ano
48, n. 2, Maio-Agosto 1997, p. 63-79. Para aprofundamento no tema e uma viso mais contempornea,
BALDWIN, Robert. Is Better Regulation Smarter Regulation?, Londres, 19/10/2004 (mimeo), 1-32.
106
Ainda em 1997, foi criada no Reino Unido, a fora-tarefa da Better Regulation - BRTF dentro do prprio
gabinete do governo, incumbida de dar voz s necessidades de pequenos negcios e do pblico em geral. A
BRTF, em 1999, foi renomeada para Regulatory Impact Assessment Unit. Dentre as iniciativas que
caracterizaram a BRTF esto: (i) publicao dos princpios adotados pelo governo, quais sejam:
necessidade, eficincia, proporcionalidade, transparncia, prestao de contas (accountability) e
consistncia; (ii) substituio da anlise de custo-benefcio anteriormente adotada pelo partido dos
trabalhadores pela Avaliao de Impacto Regulatrio (Regulatory Impact Assessment - RIA); (iii) aprovao
pelo Parlamento do Regulatory Reform Act em 2001.
 177

partido trabalhista, uma srie de medidas que visavam, primordialmente, ao

aperfeioamento da atividade regulatria. Para tanto, desenvolveu, dentre as vrias
ferramentas, a Avaliao de Impacto Regulatrio107 (Regulatory Impact
Assessment - RIA), para cada poltica pblica que pudesse vir a causar significativo
impacto sociedade.
Infelizmente, no esforo poltico de importar o modelo de agencies (EUA e
Inglaterra) e autoridades administrativas independentes (Frana) para o Brasil, na
dcada de 1990, no se buscou introduzir esses instrumentos de avaliao de
impacto regulatrio108, o que estaria perfeitamente coerente para a concretizao
dos princpios da segurana jurdica e eficincia, alm de esclarecer se est sendo
eficaz a implementao da regulao em determinado setor, em conformidade com
o objetivo do desenvolvimento nacional.
Polticas regulatrias envolvem o dilogo, o desenvolvimento e a
implantao sistemticos de polticas governamentais, avaliando o uso que o
governo faz de sua competncia regulatria.
Para tanto, o governo deve buscar ferramentas regulatrias que so
utenslios que se destinam a aprimorar o arcabouo regulatrio e sua implantao, a
exemplo: RIA109 (tem a finalidade central de indagar se a regulao est sendo

107
As Avaliaes de Impacto Regulatrio ou RIAs so vistas no s pelo Reino Unido, mas tambm pela
Unio Europia e a Organizao de Cooperao para o Desenvolvimento Econmico OCDE (rgo
internacional), como a ferramenta principal de aperfeioamento da atividade regulatria. Para uma
introduo ao estudo dos RIAs, BALDWIN, Robert. Is Better Regulation Smarter Regulation?, Londres,
19/10/2004 (mimeo), 1-32. ADLER, M.D. & POSNER, E.A. (eds) (2001). Cost-benefit analysis: Legal,
economic and philosophical perspectives. Chicago, IL/London: University of Chicago Press. Para um
aprofundamento nas discusses doutrinrias, ROSE, R. (1991) What is lesson-drawing, Journal of Public
Policy 11:3-30. RADAELLI, Claudio M. (2004). The diffusion of regulatory impact assessment Best practice
or lesson-drawing?, European Journal of Political Research 43:723-747.
108
A Lei n 9472/1997 que dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, a criao e
funcionamento de um rgo regulador prev no artigo 18, incisos II e III, dentre as competncia atribudas ao
Poder Executivo a aprovao de planos gerais de outorga de servio prestado no regime pblico e de
METAS para a progressiva universalizao de servio prestado no regime pblico, o que demonstra uma
forma ainda acanhada de estabelecimento de um processo de planejamento, como veremos no Captulo 3.
109
Buscando coerncia, no pretendemos importar o modelo da Regulatory Impact Assessments (RIAs) para
nosso ordenamento, mas, no contexto em que o indicamos no cotejo com a regulao estrangeira,
entendemos que este aprimoramento em tcnica e qualidade deveria ficar registrado, pois traduz um avano
em tcnica e qualidade, um aperfeioamento do regime regulatrio europeu, que, qui, no futuro, possa nos
ser til. Ademais, como se ver a seguir, trata-se de uma ferramenta que aproxima os ditames democrticos
e de eficincia, ainda pouco explorados no Brasil, na gesto regulatria. Interpretando o artigo de Baldwin,
Roberto. Is Better Regulation Smarter Regulation? London, 2004, pp. 1-32 (mimeo) destacamos que os
RIAs so vistos como a ferramenta principal de aperfeioamento da regulao pelo Reino Unido, EU e
OCDE. Segundo o Autor, os RIAs tm tambm papel central para responder a pergunta/ttulo do paper, isto
, se a Better Regulation mais eficiente. RIAs so realizados pelas agncias reguladoras e as unidades
especializadas nos departamentos do governo Departmental Regulatory Impact Units (DRIUs). As
diretrizes so fornecidas pelo gabinete do governo. Cada RIA deve primeiro ter uma minuta no incio do
 178

eficiente) como ocorre na Europa; consulta e audincia pblicas; reduo de

burocracia estatal; definio legislativa dos papis de fiscalizao; fomento;
regulao entre os rgos regulatrios e os rgos e entes de concorrncia.
Os focos dessas ferramentas de implantao so os graus de
responsabilidade (accountability) e honestidade (fairness) com que as regras
regulatrias so aplicadas, incluindo possibilidade de reviso da deciso. As
instituies regulatrias so rgos que aplicam as polticas regulatrias, tanto no
mbito do poder executivo, quanto no mbito do poder legislativo, alm de contar
com a participao de reguladores independentes e outras organizaes.
de todo sabido que a atividade econmica, no sentido lato, que possa
ora ser pressuposto de atividade econmica, propriamente dita (a exemplo da
comercializao, distribuio e refinamento de petrleo) e de servios pblicos
(como os de telecomunicaes), encontra-se, por vezes, revestida de complexidade
tcnica e o Estado nem sempre tem condies de exerc-la seja por falta de
agilidade e eficincia seja pelo dever de acompanhar o livre mercado e nele no se
imiscuir, apenas, atuando como observador do pleno e correto desempenho das
partes envolvidas e intervindo, se necessrio, para dirimir, definir e sancionar os
conflitos.
A posio do cidado-usurio de dependncia desses mecanismos de
execuo e de controle que, se bem harmonizados, permitem a eficaz prestao dos
servios pblicos ou o pleno exerccio da atividade econmica, visando ao
atendimento de seus interesses pblicos e atendendo, tambm, os interesses
peculiares e prprios dos que prestam.

processo de tomada de deciso e deve ser desenvolvido aps a consulta pblica. RIAs so destinados a
informar a tomada de deciso, e no determinar as decises ou para substituir a responsabilidade (Public
Accountability). Eles so idealizados para encorajar a Better Regulation a: (i) esclarecer os objetivos e
definir problemas; (ii) assegurar que os objetivos regulatrios so alcanados com eficincia e a um custo
baixo pela estratgia que maximiza os benefcios em detrimento dos custos, sejam eles regulatrios ou no;
(iii) identificar alternativas regulao tradicional para atingir os objetivos almejados; (iv) identificar as
necessidades de informao dos tomadores de deciso; (v) desmistificar as assertivas relacionadas com a
aplicao de normas e seu impacto no mundo dos negcios; (vi) facilitar o escrutnio ministerial e do
parlamento da regulao adotada; (vii) aumentar a responsabilidade (accountability) e a transparncia da
atividade regulatria; e (viii) implantar os princpios da boa regulao j ditos anteriormente. O Autor afirma
que quando usado da melhor maneira, esperado que o RIA v alavancar a tomada de deciso no mbito
regulatrio. No entanto, o uso eficiente do RIA encontra dificuldades, como por exemplo, a disponibilidade de
dados, as consideraes feitas a partir dos valores nos quais o RIA se baseia, a consistncia do RIA com os
valores sociais, a durao do RIA, e a resistncia administrativa ao procedimento do RIA. Pelo menos o
que o Autor extraiu das experincias dos RIAs na prtica, alm de problemas em implementar o RIA.
Exemplos de RIAs fracassados ou de procedimentos fracassados foram apontados pelo National Audit
Office (NAO), rgo governamental que realiza avaliaes de RIAs.
 179

A qualidade da regulao depender no apenas do sistema de controle

ou da natureza jurdica das regras e dos requisitos, mas, principalmente das
diretrizes que sero tomadas para compelir aplicao das regras regulatrias, para
que haja efetividade das atividades reguladas.
Os princpios que devem reger essa sistematizao so, ao nosso
entender: (i) transparncia (definio clara dos standards da regulao); (ii) proviso
de plena informao sobre princpios, normas, procedimentos e decises
observadas as regras de publicidade e motivao); (iii) flexibilidade nos mtodos e
metodologias de trabalho, para eficincia e eficcia da regulao; (iv) abertura de
dilogo com a iniciativa privada (nacional e estrangeira) e os institutos no-
governamentais; (v) intercmbio de informaes em nvel multidisciplinar para que
sejam alcanadas explicaes dos reguladores e regulados sobre as normas e
procedimentos a serem estabelecidos; (vi) aplicao extensiva do devido processo
legal estabelecendo o direito a se opor a decises e normas; (vii) proviso
regulatria de reviso pelos rgos reguladores (Executivo) e legislativos, como
forma de aperfeioamento regulatrio.
Esse o nosso entendimento quanto ao ideal de regulao.
As agncias reguladoras surgiram no Brasil como rgos dotados das
qualidades especiais (tcnicas, estruturais, financeiras, normativas) que o Estado-
Administrao no detm e para garantir os direitos dos cidados.
Essa competncia normativa no parece, entretanto, ser alvo de
questionamento, quer no direito norte-americano, quer no direito francs, pois
segundo a anlise de Davis (apud MNICA NICIDA GARCIA, 2002, p. 220) o debate
sobre a independncia desses organismos tem abordagens diferentes na Frana e
nos Estados Unidos. L, tendo em vista a existncia do contencioso administrativo,
somente ao qual se submetem as questes administrativas, surge a discusso sobre
qual a jurisdio a que se devem se submeter as autoridades administrativas
independentes, na considerao de que sua submisso ao Judicirio poderia
caracterizar uma ofensa ao princpio da separao de poderes. J nos Estados
Unidos, ainda que a questo da separao de poderes seja relevante, os debates
no giram em torno desse aspecto, pois no h qualquer dvida de que as agncias
reguladoras submetem-se ao controle judicial.
 180

Na federao americana, a questo principal, cuja importncia decorre,

ainda segundo a anlise daquele professor, do pragmatismo que caracteriza a
sociedade americana, a que diz respeito ao due process of law, e sobretudo a da
eqidade e da imparcialidade devida aos litigantes e da oportunidade de um recurso
judicial. a sua independncia relativa oportunidade de recurso ou, mais
exatamente, do judicial review, assim como sua independncia em relao ao
Executivo e ao Legislativo que provocaram interesses mais srios nesse lado do
Atlntico.
Relembremos que, como inicialmente apontado, j se encontra
firmemente definido, doutrinariamente, que o poder normativo do Poder Executivo,
nos Estados Unidos, decorre de delegao feita pelo Poder Legislativo,
encontrando, pois, nessa delegao, os seus limites; e, na Europa, decorre da
prpria Constituio, que deve prev-lo.
No parece, assim, ser objeto de maiores questionamentos nos referidos
pases, a extenso e os limites do poder de editar normas que tm as agncias
reguladoras.
Esse , por outro lado, um ponto fulcral dos debates travados em torno
das agncias reguladoras no Brasil, como veremos a seguir, ao conhecermos com
maiores mincias a gnese, o regime jurdico e, conseqentemente, as atribuies
daquelas.

4.3.1.2 O surgimento do rgo regulador no ordenamento jurdico brasileiro

J no incio do sculo XX, foram criados no Brasil rgos como: o

Comissariado de Alimentao Pblica (1918), o Instituto de Defesa Permanente do
Caf IBC (1923), o Instituto do lcool e do Acar IAA (1933), o Instituto
Nacional do Mate (1938), o Instituto Nacional do Sal (1940), o Instituto Nacional do
Pinho (1941) que tinham a competncia exclusiva para acompanhar e regular estas
atividades especficas que lhe eram inerentes, ou seja, regular as atividades
econmicas relacionadas ao caf, lcool, acar, mate, sal e pinho.
O Estado brasileiro, buscando adequar-se globalizao (fator externo),
promoveu e incentivou uma integrao regional que corrigisse as disparidades
 181

criadas ao longo de sua histria, decorrentes de uma organizao administrativa

viciada e deficiente (fator interno), redefinindo, ento, seu novo papel.
A implantao dessa administrao pblica gerencial possui como um de
seus postulados bsicos a redefinio ou requalificao do grau de interveno do
Estado na ordem econmica, traduzida no referido papel regulador,e que hoje vem
sendo exercido por entidades descentralizadas, a exemplo das agncias
reguladoras110.
Repisando, ento, aquele posicionamento ideolgico-poltico, o Estado, a
partir da metade da dcada de noventa, criou entidades autrquicas setoriais de
regulao, denominadas de agncias, com regime jurdico especial111, por serem
dotadas de autonomia e especializao, alm de outras caractersticas.
Recorremos ao excelente levantamento de dados de Dinor Adelaide
Musetti Grotti (2004) para destacar que no plano federal foram criadas as seguintes
agncias:
Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL) Lei n 9.427, de 26-12-96,
alterada pelas Leis nos. 9.648 e 9.649, ambas de 27-05-98, 9.986, de 18-07-00 e
10.438, de 26-04-02; Decreto n 2.335/97, alterado pelo Decreto n 4.111/02.
Vinculada ao Ministrio de Minas e Energia, foi instituda com a finalidade de
regular e fiscalizar a produo, a transmisso, a distribuio e a comercializao
de energia eltrica em conformidade com as polticas e diretrizes do governo
federal;

Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL) Lei n 9.472, de 16-07-97,

modificada pela Lei n 9.986, de 18-07-00; Decreto n 2.338/97, alterado pelos
Decretos n 2.853/98, n 3.873/01 e n 4.037/01. Vinculada ao Ministrio das
Comunicaes, com a funo de rgo regulador das telecomunicaes;

Agncia Nacional do Petrleo (ANP) Lei n 9.478, de 06-08-97, alterada pelas

Leis nos 9.986, de 18-07-00, 9.990, de 21-07-00, 10.202, de 20-02-01 e 10.453,

110
Passim, ALICE GONZALEZ BORGES (1998).
111
Dinor Adelaide Musetti Grotti (2004) relembra que a expresso autarquia especial foi empregada, pela
primeira vez, na Lei n 5.540, de 28-11-68 (art. 15), para ressaltar o fato da universidade pblica apresentar
um grau de autonomia administrativa superior quele reconhecido s demais entidades autrquicas.
 182

de 13-05-02; Decreto n 2.455/98, alterado pelos Decretos n 3.388/00 e n

3.968/01. Vinculada ao Ministrio de Minas e Energia, como rgo regulador da
indstria do petrleo;

Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA dantes denominada ANVS)

Lei n 9.782, de 26-01-99, alterada pela Lei n 9.986, de 18-07-00 e pela MP n
2.190-34, de 23-08-01; Decreto n 3.029/99, alterado pelo Decreto n 4.220/02.
Vinculada ao Ministrio da Sade, com a finalidade institucional de promover a
proteo da sade da populao por intermdio do controle sanitrio da
produo e da comercializao de produtos e servios submetidos vigilncia
sanitria;

Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS) Lei n 9.961, de 28-01-00,

alterada pela Lei n. 9.986, de 18-07-00 e pela MP n 2.177-44, de 24-08-01;
Decreto n 3.327/00. Vinculada ao Ministrio da Sade, com a finalidade de
promover a defesa do interesse pblico na assistncia suplementar sade,
regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto s suas relaes com
prestadores e consumidores;

Agncia Nacional de guas (ANA) Lei n 9.984, de 17-07-00, alterada pela MP

n 2.216, de 31-08-01; Decreto n 3.692/00. Vinculada ao Ministrio do Meio
Ambiente, como entidade federal de implementao da Poltica Nacional de
Recursos Hdricos e de coordenao do Sistema Nacional de Gerenciamento de
Recursos Hdricos;

Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) Lei n 10.233, de 05-06-01,

alterada pelas Leis nos 10.470/02 e 10.561, de 13-11-02 e pela MP n 2.217-03,
de 04-09-01; Decreto n 4.130/02. Vinculada ao Ministrio dos Transportes,
destinada regulao do transporte ferrovirio de passageiros e carga e
explorao da infra-estrutura ferroviria; dos transportes rodovirio interestadual
e internacional de passageiros, rodovirio de cargas, multimodal; e do transporte
de cargas especiais e perigosas em rodovias e ferrovias;
 183

Agncia Nacional de Transportes Aquavirios (ANTAQ) Lei n 10.233, de 05-

06-01, alterada pelas Leis nos 10.470/02 e 10.561, de 13-11-02 e pela MP n
2.217-03, de 04-09-01; Decreto n 4.122/02. Vinculada ao Ministrio dos
Transportes, com o fim de regular os transportes de: navegao fluvial, travessia,
apoio martimo, apoio porturio, cabotagem e longo curso. Tambm visa a
regular os portos organizados, os terminais porturios privativos, o transporte
aquavirio de cargas especiais e perigosas;

Agncia Nacional do Cinema (ANCINE) MP n 2.228-1, de 06-09-01, com a

redao dada pela Lei n 10.454/02; Decreto n 4.121/02, alterado pelo Decreto
n 4.330/02; Decreto n 4.283/02. Vinculada nos primeiros doze meses, a partir
de 05-09-01 Casa Civil da Presidncia da Repblica e a contar da ao
Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior. Visa ao fomento,
regulao e fiscalizao da indstria cinematogrfica e videofonogrfica.

H uma autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministrio da

Fazenda, cujas funes so de ndole equivalente s das agncias reguladoras, mas
que no recebeu a denominao de agncia. a Comisso de Valores Mobilirios
Lei n 10.411, de 26-02-02; Decreto n 4.300/02, alterado pelo Decreto n 4.537/02.
H outras autarquias, que tambm so denominadas agncias, mas no
se constituem em autarquias especiais, quais sejam:

Agncia Espacial Brasileira (AEB) Lei n 8.854, de 10-02-94, alterada pela MP

n 2.216-37, de 31-08-01. Decreto n 3.566/00, alterado pelo Decreto n 4.140/02.
Autarquia federal , com natureza civil, vinculada Presidncia da Repblica, com
a finalidade de promover o desenvolvimento das atividades espaciais de
interesse nacional. Responde de modo direto ao Presidente da Repblica.
dotada de autonomia administrativa e financeira;

Agncia de Desenvolvimento da Amaznia (ADA) MP n 2.157-5, de 24-08-01,

alterada pela MP n 2.199, de 24-08-01; Decreto n 4.125, de 13-02-02. Autarquia
vinculada ao Ministrio da Integrao Nacional, com o objetivo de implementar
polticas e viabilizar instrumentos de desenvolvimento da Amaznia;
 184

Agncia de Desenvolvimento do Nordeste(ADENE) MP n 2.156-5, de 24-08-

01, alterada pela MP n 2.199, de 24-08-01; Decreto n 4.126, de 13-02-02.
Autarquia vinculada ao Ministrio da Integrao Nacional, com o objetivo de
implementar polticas e viabilizar instrumentos de desenvolvimento do Nordeste.

H ainda um rgo, portanto unidade da Administrao direta e no uma

autarquia, que recebeu o nome de agncia: a Agncia Brasileira de Inteligncia
ABIN, criada pela Lei n 9.883, de 07-12-99; Decreto n 4.376/02.
H tambm uma autarquia, no autarquia especial, cujos conselheiros e
procurador geral tm mandato; exerce funes judicantes, cujas decises no se
submetem reviso hierrquica, mas que no foi instituda como agncia, ou seja, o
CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica , criado pela Lei n 4.137,
de 10-09-62, que passou a se constituir em autarquia federal pela Lei n 8.884, de
11-06-94, vinculada ao Ministrio da Justia.
Nos Estados, surgiram vrias agncias multisetoriais (sem
especializao) para regular as atividades dos concessionrios dos respectivos
servios estatais ou para exercer poder delegado pela Unio na fiscalizao de
servios eltricos:

Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio Grande

do Sul AGERGS, criada pela Lei Estadual n 10.931, de 09-01-97,
posteriormente alterada pela Lei n 11.292, de 23-12-98;

Agncia Reguladora de Servios Pblicos Delegados do Estado do Cear

ARCE (Lei Estadual n 12.786, de 30-12-97);

Agncia Estadual de Servios Pblicos do Estado do Esprito Santo AGESP

(Lei Estadual n 5.721, de 19-08-98);

Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Estado de

Mato Grosso AGER/MT (Lei n 7.101, de 14-01-99);
 185

Agncia Estadual de Regulao de Servios Pblicos de Minas Gerais

ARSEMG (Lei Estadual n 12.999, de 31-07-98);

Agncia Estadual de Regulao e Controle de Servios Pblicos do Par (Lei

Estadual n. 6.099, de 30-12-97);

Agncia Reguladora de Servios Pblicos Concedidos do Estado do Rio de

Janeiro ASEP-RJ (Lei Estadual n 2.686, de 13-02-97);

Agncia Reguladora de Servios Pblicos do Estado do Rio Grande do Norte

ASEP-RN (Lei estadual n 7.463, de 02-03-99); Agncia Catarinense de
Regulao e Controle SC/ARCO (Lei Estadual n 11.355, de 18-01-00);

Agncia Reguladora de Servios Concedidos do Estado de Sergipe ASES (Lei

Estadual n 3.973/98);

Agncia Reguladora de Servios Pblicos do Estado de Alagoas ARSAL (Lei

Estadual n 6.267, de 20-09-01);

Agncia Estadual de Regulao de Servios Pblicos de Mato Grosso do Sul

AGEPAN (MS) (Lei Estadual n 2.363, de 19-12-01);

Agncia Goiana de Regulao, Controle e Fiscalizao de Servios Pblicos

AGR (Lei Estadual n 13.550, de 11-11-99);

Agncia Estadual de Regulao e Controle de Servios Pblicos ARCON (Lei

Estadual n 6.099, de 30-12-97).

Em alguns Estados foram institudas agncias setoriais: Agncia Estadual

de Regulao de Servios Pblicos de Energia, Transporte e Comunicao da Bahia
AGERBA (Lei Estadual n 7.314, de 19-05-98); Comisso de Servios Pblicos de
Energia do Estado de So Paulo CSPE, criada pela Lei Complementar n 833, de
17-10-97 e a ARTESP Agncia Reguladora de Servios Pblicos Delegados de
 186

Transporte do Estado de So Paulo, criada pela Lei Complementar n 914, de 14-01-

02.
No mbito municipal, por exemplo, tem-se conhecimento da criao da
Agncia Municipal de Regulao dos Servios de Saneamento de Cachoeiro de
Itapemirim AGERSA , criada pela Lei Municipal n 4.798/99.

Ressalte-se o fato de que cada uma dessas agncias est relacionada a

um determinado setor da atividade econmica, o que justifica a movimentao do
Estado de se afastar do papel de executor e assumir sua vocao de fiscalizador e
regulador das atividades pblicas, exercidas pelo setor pblico e pelo setor privado,
primando pela necessidade do atendimento do interesse pblico.
Essa interveno estatal reguladora, segundo Carlos Ari Sundfeld (2000),
sugere que o Estado se organize

[...] para fazer mais do que editar uma lei geral para vigorar por tempo
indeterminado e depois cuidar dos conflitos individuais. E para isso ele tem
de intervir mais. Aqui est a questo. O modelo que conhecemos a
separao de Poderes tradicional e as funes que competiam aos Poderes
Judicirio e Legislativo era perfeitamente coerente com o baixo
intervencionismo estatal.[...] para isso que surgiram as agncias
reguladoras. Elas nasceram porque a sociedade exigiu que o Estado
regulasse certas realidades, fazendo este gerenciamento que referi. No
limitar-se distante edio de normas abstratas capazes de cuidar da
sociedade durante 80 anos sem transformao mais profunda (como o
Cdigo Civil) [...]; quer dizer: normas que, embora sendo gerais, so muito
mais especficas e instveis do que foram no passado. Regular , ao
mesmo tempo, ser capaz de dirimir os conflitos coletivos ou
individualizados. por isso que surgem as agncias reguladoras, porque o
Estado tem de regular (CARLOS ARI SUNDFELD, 2000, pp. 28 e 30).

As funes de fiscalizao, normativa e sancionatria atribudas s

agncias e adotadas pelo modelo de regulao implementado no Brasil, no
momento de redefinio do papel do estado na Economia, contudo, devem ser
analisadas com parcimnia, uma vez que nos EUA, desde a dcada de 30,
entendeu-se que estas atribuies constituiriam um quarto poder. As agncias
devem buscar formas prticas de reafirmao dos seus comandos, para gerar e
manter sua legitimidade.
A mudana formal do regime regulatrio brasileiro ocorreu no momento de
arranjo poltico-institucional que reavaliava o Estado e o mercado.
 187

Os principais aspectos da Reforma do Estado foram a delimitao e a

reduo do grau de interferncia (regulao), a recuperao da governana
(efetividade) e o aumento da governabilidade (controle social).
Quanto ao regime regulatrio, foram sugeridos cinco princpios bsicos: 1)
autonomia e independncia decisria; 2) ampla publicidade das normas, atos,
procedimentos; 3) simplificao e celeridade processual; 4) participao das partes
envolvidas (audincias pblicas) e 5) limitao da interveno estatal na prestao
de servios pblicos.
Recentemente, no af de refletir sobre a funo reguladora das agncias
estatais, tecemos alguns comentrios (RENATA PORTO ADRI DE ROSA, 2001)
sobre a proposta governamental de reestruturao do Estado, os quais gostaramos
de, a seguir, registr-los neste trabalho.
Reportemo-nos, ento, ao Texto Constitucional brasileiro que veicula, por
fora das Emendas Constitucionais ns 8 e 9 de 1995, respectivamente, no artigo 21,
inciso XI, com o acrscimo do pargrafo 2 e no artigo 177, pargrafo 2o, inciso III, a
existncia de um rgo regulador dos servios de telecomunicaes e do monoplio
da Unio na pesquisa, lavra, refinao, importao, exportao do petrleo e seus
derivados. As atribuies e especificaes desse foram firmadas na Lei n 9.472/97
que instituiu a ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes) e na Lei n
9.478/97, que criou a ANP (Agncia Nacional de Petrleo). Destaquemos, por
oportuno, o fato de estarem constitucionalmente previstos, o que j lhes conferem
standards suficientes para se concluir que no se trata, apenas, de simples previso
de delegao legislativa, como procuraremos demonstrar a seguir.
A referncia constitucional feita apenas a essas duas agncias
reguladoras, como preferiu a lei denomin-las, no impediu, ao contrrio, deu incio
criao de outras, nos mesmos moldes: a ANEEL (Agncia Nacional de Energia
Eltrica - Lei n 9.427/96), a ANVISA (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - Lei
n 9.782/99), a ANS (Agncia Nacional de Sade Suplementar - Lei n 9.961/2000) e
a ANA (Agncia Nacional de guas Lei n 9.984/2000)112, o que denota a aparente
e irreversvel tendncia proliferao dessas agncias reguladoras, em nosso

112
Recentemente, a Casa Civil da Presidncia da Repblica divulgou o anteprojeto de lei que cria a Agncia
Nacional de Defesa do Consumidor e da Concorrncia (www.presidencia.gov.br). H, tambm, agncias
reguladoras no mbito estadual: ASEP-RJ (Lei Estadual n 2.686/97) e a AGERRS/RS (Lei Estadual n
10.931/97).
 188

ordenamento jurdico, cujo avano de intenes j ensejou a edio de lei dispondo

sobre a gesto de seus recursos humanos (Lei n 9.986, de 18.07.2000).
Os servios pblicos passaram, ento, a ser regulados de modo
tradicional, a exemplo da interveno no domnio econmico e de modo especfico,
por meio de regulao setorial com funes ditadas pela especificidade de cada
atividade que tivessem por finalidade o interesse pblico.
No contexto brasileiro, h quem defenda a gnese americana para as
agncias reguladoras (como ocorre com a Agncia Nacional de Telecomunicaes -
ANATEL) e quem diga que o modelo ingls teria prevalecido para a constituio de
outras (a exemplo, da Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL).
O que se percebe do atual modelo regulatrio brasileiro que a regulao
pblica possui algumas das caractersticas essenciais dos modelos de agncias
reguladoras estrangeiras, tais como: natureza jurdico-administrativa, independncia
ou autonomia orgnica e funcional, autonomia gerencial dissociada da gesto
poltica dos governos (como ocorre com os mandatos), institudas por lei, mas que
em algumas hipteses como em autonomia poltico-administrativa e no limite e
alcance da competncia normativa, h pontos de coliso com o ordenamento
jurdico vigente.
Nos modelos americano e ingls, verificamos a explcita e dirigida
inteno de instituir autoridades reguladoras independentes com plena liberdade e
autonomia de gesto, estando adstritas aos diversos interesses envolvidos, bem
como limitadas pela lei e controladas pelo rgo Judicial.
No mbito da Europa destacam Maria Manuel Leito Marques et al.
(2005) que:

no relatrio sobre os Servios de Interesse Econmico Geral na Europa do

CEEP e do CIRIEC (2002: 28-29), o objectivo actual da regulao
sobretudo a criao de uma estrutura de mercado que permita manter a
concorrncia, ou seja, uma regulao da estrutura. Esta regulao tende a
definir um conjunto de regras gerais para o acesso integral e eficaz s redes
ou aos mercados, permitindo aos diferentes concorrentes fornecer servios
eficientes em resposta procura dos utilizadores. No se trata de regular
comportamentos e escolhas como anteriormente (regulao da gesto),
mas de evitar qualquer discriminao entre os fornecedores, os quais
devero dispor dos mesmos direitos de explorao e de acesso s infra-
estruturas, no quadro da prestao de servios pblicos na Europa (MARIA
MANUEL LEITO MARQUES et al., 2005, pp. 189-190).
 189

No Brasil parece que essas definies no esto assim to delineadas ou,

mesmo quando previstas na legislao, do margem a diversas interpretaes, o
que no confere a necessria segurana jurdica para todos os envolvidos neste
processo113.
Nesse sentido, inclusive, o Colendo Superior Tribunal de Justia deu
provimento ao Recurso Especial n 572.070/PR, cuja deciso foi publicada no Dirio
da Justia em 14.06.2004 interposto por empresa que presta servio de telefonia fixa
no Estado do Paran, entre outras localidades. Por meio deste recurso, a operadora
buscava a cassao do provimento liminar que havia sido concedido a pedido da
Coordenadoria de Proteo e Defesa do Consumidor de Cornlio Procpio
PROCON em sede de ao civil pblica.
A cobrana da tarifa interurbana questionada derivava da circunstncia de
as localidades em questo no estarem situadas na mesma rea local. Isso porque
o Plano Geral de Outorgas de Servio de Telecomunicaes prestado no regime de
direito pblico (aprovado pelo Decreto n. 2.534/98) estabelece como critrio
diferenciador entre as modalidades de servio local e servio de longa distncia
justamente a rea local. Dessa forma, a tarifa local cobrada entre localidades
situadas na mesma rea local e se duas localidades no Pas no forem situadas na
mesma rea local, ser cobrada a tarifa interurbana.
O Acrdo do Colendo Superior Tribunal de Justia consignou que a
delimitao da chamada rea local para fins de configurao do servio local de
telefonia e cobrana da tarifa respectiva leva em conta critrios de natureza
preponderantemente tcnica, no necessariamente vinculados diviso poltico-
geogrfica do municpio. Destacamos a reflexo quanto necessidade de
estabilidade na regulao do setor, a qual seria alcanada dando importncia
atuao da agncia reguladora.

Ementa:
ADMINISTRATIVO. TELECOMUNICAES. TELEFONIA FIXA. LEI N.
9.472/97. COBRANA DE TARIFA INTERURBANA. SUSPENSO. REA
LOCAL. AO CIVIL PBLICA. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
1. A regulamentao do setor de telecomunicaes, nos termos da Lei n.
9.472/97 e demais disposies correlatas, visa a favorecer o aprimoramento
dos servios de telefonia, em prol do conjunto da populao brasileira. Para
o atingimento desse objetivo, imprescindvel que se privilegie a ao das
Agncias Reguladoras, pautada em regras claras e objetivas, sem o que

113
Utilizamos o vocbulo processo como equivalente ao contexto histrico, poltico, econmico e administrativo
de liberao de algumas atividades estatais antes exercidas em regime de monoplio.
 190

no se cria um ambiente favorvel ao desenvolvimento do setor, sobretudo

em face da notria e reconhecida incapacidade do Estado em arcar com os
eventuais custos inerentes ao processo.
2. A delimitao da chamada "rea local" para fins de configurao do
servio local de telefonia e cobrana da tarifa respectiva leva em conta
critrios de natureza predominantemente tcnica, no necessariamente
vinculados diviso poltico-geogrfica do municpio. Previamente
estipulados, esses critrios tm o efeito de propiciar aos eventuais
interessados na prestao do servio a anlise da relao custo-benefcio
que ir determinar as bases do contrato de concesso.
3. Ao adentrar no mrito das normas e procedimentos regulatrios que
inspiraram a atual configurao das "reas locais" estar o Poder Judicirio
invadindo seara alheia na qual no deve se imiscuir.
4. Se a prestadora de servios deixa de ser devidamente ressarcida dos
custos e despesas decorrentes de sua atividade, no h, pelo menos no
contexto das economias de mercado, artifcio jurdico que faa com que
esses servios permaneam sendo fornecidos com o mesmo padro de
qualidade. O desequilbrio, uma vez instaurado, vai refletir, diretamente, na
impossibilidade prtica de observncia do princpio expresso no art. 22,
caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que obriga a concessionria,
alm da prestao contnua, a fornecer servios adequados, eficientes e
seguros aos usurios.
4. Recurso especial conhecido e provido.

Voto do Exmo. Sr.Ministro Relator Joo Otvio de Noronha:

No caso presente, observo que a deciso hostilizada, embora

reconhecendo que as chamadas reas locais devam ser fixadas, nos
termos da legislao de regncia, com base em critrios de natureza
predominantemente tcnica, acabou por adentrar no mrito das normas e
procedimentos regulatrios que inspiraram a atual configurao dessas
reas, invadindo seara alheia na qual deve se imiscuir o Poder Judicirio.
Ao intervir na relao jurdica para alterar as regras, estar o judicirio, na
melhor das hipteses, criando embaraos que podem comprometer a
qualidade dos servios prestados pela concessionria.
[...]
H de se ter em mente que a regulamentao do setor de
telecomunicaes, nos termos da lei n. 9.472/97 e demais disposies
correlatas, visa a favorecer o aprimoramento dos servios de telefonia em
prol do conjunto da populao brasileira. Esse objetivo, entretanto,
somente ser atingido com uma poltica regulatria estvel que
privilegie a ao das Agncias Reguladoras, pautada em regras claras
e objetivas, sem o que no se cria um ambiente favorvel ao
desenvolvimento do setor, sobretudo em face da notria e reconhecida
incapacidade do Estado em arcar com os eventuais custos inerentes
ao processo (grifos nossos).

Essa redefinio do papel do Estado, que desencadeia o movimento de

privatizao, publicizao, concesso de servios pblicos, parcerias pblico-
privadas so pontos de nossa inquietao, no por discordarmos da necessidade de
mudanas, atualizao e crescimento, mas pela forma como so implementadas e
se esto condizentes com o ordenamento jurdico vigente, pois, se assim o fossem,
no estaramos nos perguntando o porqu de chegarmos marca de mais de
quarenta emendas constitucionais. Ser que adequamos os novos institutos ou, em
 191

verdade, estabelecemos pelo poder constituinte derivado uma nova Ordem

Constitucional?
Nesse sentido, colhemos o posicionamento de Gilberto Bercovici (2003),
no qual comungamos.

A Constituio de 1988 tentou estabelecer as bases de um projeto nacional

de desenvolvimento. No entanto, a falta de consenso em torno da prpria
Constituio patente: nenhum governo ps-1988 assumiu com o discurso
da implementao e da concretizao da Constituio, mas todos, sem
exceo, praticaram e praticam o discurso das reformas constitucionais.
Possuir uma Constituio em constante processo de reforma significa que
no conseguimos obter um consenso mnimo para estabelecer, a partir das
bases constitucionais, um projeto nacional de desenvolvimento. [...] Este
um dos grandes problemas dos estudos jurdicos e constitucionais do Brasil
na atualidade: a falta de uma reflexo mais aprofundada sobre o Estado.
necessrio que os juristas retomem a pesquisa sobre o Estado, voltem a se
preocupar com uma Teoria do Estado. Isto se reveste de maior importncia
no caso do Brasil, pois toda reflexo sobre a poltica de desenvolvimento
exige que se refira ao Estado. Sem compreender o Estado brasileiro, em
toda sua especificidade de Estado perifrico, sem buscar sair do impasse
em que nos encontramos, no h como pensar em planejamento. A crise do
planejamento no Brasil, apesar da Constituio de 1988, s ser superada
com a reestruturao (para no dizer restaurao) do Estado brasileiro, no
contexto do to necessrio e adiado projeto nacional de desenvolvimento
(GILBERTO BERCOVIC, 2003, pp. 327-328).

Relativamente a esses servios essenciais, revelam-se as polticas

pblicas delineadas na Constituio Federal e que no prescindem de
implementao e fiscalizao quanto ao seu efetivo cumprimento.
A relevncia da implementao das polticas pblicas indiscutvel,
afirmando o professor Eros Roberto Grau (2003) que o Estado contemporneo ,
fundamentalmente, um Estado implementador de polticas pblicas.
Alm disso, nessa transio de modelos, ou melhor dizendo, nessa
importao de estruturas jurdicas, nos deparamos com a manuteno da estrutura
orgnica do Estado, a criao de novas entidades e a construo e abertura de
novos mercados, cuja referncia a ordem jurdica concorrencial, como veremos no
tpico relativo competncia normativa das agncias.
Ser que estvamos preparados para essa mutao? Qual o impacto
dessa nova regulao sobre as estruturas orgnicas tradicionais e as entidades e
rgos que zelam pela concorrncia dos mercados? Ser que o desenvolvimento da
regulao setorial alcanou metas como: a fiscalizao efetiva do cumprimento dos
servios pblicos delegados, o pronto atendimento s reclamaes dos usurios
 192

diante das diversas concessionrias e permissionrias e o controle de qualidade dos

servios pblicos e das atividades econmicas?
Essas indagaes so, em verdade, as constataes de que, no Brasil,
buscou-se implantar novo instituto e estabelecer nova forma de atuao estatal
regulatria sem que, contudo, houvesse planejamento e as conseqncias
insatisfatrias so assimiladas pelos cidados-usurios, os utentes da prestao do
servio pblico e da atividade econmica eficiente e eficaz.

4.3.2 Do regime jurdico do rgo regulador

Nossa inteno, neste tpico, consiste em discorrer sobre as

caractersticas das agncias reguladoras que revelem o regime jurdico adotado pelo
legislador ao introduzi-las no ordenamento vigente, razo pela qual no teceremos
comentrios s peculiaridades e sim generalidade que se vislumbra nas leis
instituidoras deste novo modelo de autarquia no mbito da Administrao Pblica
brasileira.
Isso porque analisamos, principalmente, a autonomia e/ou independncia
das atribuies que lhes foram conferidas, com destaque para a competncia
normativa, um dos motivos de nossa inquietao.
Repisando, ento, o rgo regulador, denominado agncia, previsto no
artigo 21, XI, da Constituio da Repblica de 1988 uma autarquia (pessoa jurdica
de direito pblico) criada por lei, sob regime jurdico especial, que consiste em:
procedimentos, deveres, direitos, garantias que promovam a autonomia poltico-
administrativa (gesto), autonomia econmico-financeira (tributria e patrimonial),
autonomia de pessoal (quadro prprio), autonomia para tomada de decises
tcnicas, autonomia para exercer seu papel de fiscalizao (poder de polcia),
autonomia para aplicar sanes e autonomia normativa.
Analisando as justificativas da Exposio de Motivos114 das Emendas
Constitucionais, que fundamentaram a introduo do inciso XI, acima mencionado,
percebemos que a regulao brasileira, principalmente no setor das
telecomunicaes, tem o escopo de equiparar o Brasil aos demais pases em

114
Ver a Exposio de Motivos referente introduo do artigo 21, inciso XI, na Constituio da Repblica de
1988, no Anexo D, deste trabalho.
 193

tecnologia, reforar o papel regulador e fiscalizador do Estado e buscar na iniciativa

privada o apoio para explorao dos servios pblicos eficientes populao, como
caminho ao desenvolvimento econmico e social, que passa por alteraes
constitucionais.
No tocante s atribuies conferidas s agncias reguladoras, costuma-se
afirmar que elas gozam de certa margem de independncia em relao ao Poder
Estatal tripartido nas funes executiva, legislativa e judiciria, exercendo
competncias quase-judiciais e quase-legislativas.
Desde j advertimos que a questo pertinente autonomia das agncias
precisa ser analisada em termos compatveis com o regime constitucional brasileiro.
Antes de adentramos a essas atribuies propriamente ditas, gostaramos
de alertar para o fato de que corroboramos o entendimento de que autonomia
conferida agncia est adstrita aos parmetros legais que lhe forem conferidos,
sendo mais ampla, como ocorre com a legislao de telecomunicaes que confere
ANATEL a competncia investigativa semelhante conferida Secretaria de
Direito Econmico (SDE) ou mais restrita, como ocorre com a ANS, que est mais
limitada ao exerccio de regulao ou fiscalizatrio da sade.
Nesse sentido, diante de nossa estrutura jurdica, no entendemos que
seja adequada a expresso independncia, nos moldes da importao do modelo
pretendido do direito aliengena, como vimos anteriormente, mais sim de uma
autonomia jurisdicizada, ou seja, a auto-administrao com as prerrogativas legais
que lhe so inerentes. Assim, a extenso e o alcance dessa competncia de editar
normas e proferir decises estaro limitados previso legal que instituiu o regime
jurdico da agncia e desde que em consonncia com os ditames constitucionais,
pois s assim poder se falar em plena capacidade, em independncia nas
determinaes administrativas e, conseqentemente, em legitimidade. Na
Constituio da Repblica de 1988, h exemplos dessa conferncia de autonomia
nos artigos 37, pargrafos 8. e 9, 127, pargrafo 2., 207, caput e 217, inciso I.
As agncias so, em regra, dirigidas em regime de colegiado, por um
Conselho Diretor ou Diretoria, nos termos do art. 4 da Lei n 9.986/00. O Presidente
do rgo colegiado indicado, discricionariamente, pelo Presidente da Repblica e
 194

a investidura se far por prazo fixo115 no ato da nomeao (artigo 5, pargrafo

nico). O Dirigente da agncia indicado pelo Presidente da Repblica ser por este
nomeado, se aprovado pelo Senado Federal, sendo exonerado, aps o trmino de
processo administrativo disciplinar, em razo do mandato fixo que exerce com prazo
certo ou mesmo antes do trmino daquele, se cometer faltas funcionais ou for
condenado judicialmente com deciso transitada em julgado.
A questo do mandato fixo e no-coincidente com o mandato do
Presidente da Repblica ainda gera divergncias na doutrina. Para a corrente
capitaneada por Celso Antnio Bandeira de Mello, esta previso inconstitucional
por configurar fraude contra o prprio povo ou afronta ao princpio democrtico, ao
impedir que o Presidente que assume durante o mandato do Dirigente da agncia
no possa destitu-lo e indicar novo dirigente que conduza sua mesma orientao
poltico-administrativa. Outra corrente, no considera essa disparidade de mandatos
atentatria independncia dos poderes, vislumbrando salutar convenincia, pois
afasta do controle poltico, da chamada troca de favores, o controle e a gesto
administrativa e tcnica da atividade pblica que estiver sendo regulada pela
agncia, como sustenta Lcia Valle Figueiredo e com a qual comungamos.
Foi estabelecida, pelo artigo 8 da Lei n 9.986/00, com a redao dada
pela MPn 2.216-37, de 31-08-01, a denominada quarentena que, com fulcro na
moralidade administrativa, probe o ex-dirigente de exercer atividade ou prestar
qualquer servio no setor regulado pela respectiva agncia, por um perodo de
quatro meses, contados da exonerao ou do trmino de seu mandato. Nesse
perodo, o ex-dirigente continua vinculado agncia e faz jus remunerao
compensatria equivalente do cargo de direo que exerceu.
Quanto ao quadro de servidores pblicos das agncias na fase inicial de
suas constituies, foi composto por contratao direta, possibilidade por meio de
dispensa de licitao por emergncia. Aps inmeras aes judiciais, aos poucos a

115
Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, p.167) entende que independncia administrativa ou autonomia
administrativa, autonomia financeira e patrimonial e da gesto de recursos humanos ou de quaisquer
outros que lhe pertenam, autonomia nas suas decises tcnicas, ausncia de subordinao hierrquica,
so elementos intrnsecos natureza de toda e qualquer autarquia, nada acrescentando ao que lhes
inerente. Nisto, pois, no h peculiaridade alguma; o que pode ocorrer um grau mais ou menos intenso
destes caracteres. Averba ainda que o nico ponto peculiar em relao generalidade das autarquias est
nas disposies atinentes investidura e fixidez do mandato dos dirigentes destas pessoas, e que se contm
nos arts. 5 e pargrafo nico, 6 e 9 da Lei n 9.986, de 18-07-00), que dispe sobre a gesto dos recursos
humanos das agncias reguladoras.
 195

formao desse quadro de pessoal foi se adequando s regras do concurso pblico

para provimento de cargos efetivos e tambm a contratao de cargos para
exerccio de funo comissionada. O regime de contratao116 costuma ser o
celetista, o que gera questionamentos, uma vez que se trata de autarquia e o cargo
equivaleria a emprego pblico. No iremos nos estender nessas discusses, como
dissemos, apenas pontu-las como uma viso generalista do tema para, ento,
chegarmos ao nosso ncleo que a competncia normativa.
Destaquemos, tambm, a autonomia econmico-financeira (tributria e
patrimonial) das agncias que assegurada pelas dotaes oramentrias, por
receitas prprias, a exemplo das taxas de fiscalizao e taxas de regulao, bem
como das participaes em contratos de concesso, como ocorre, por exemplo, nos
setores de petrleo (art. 15, III da Lei Federal n 9.478/97) e energia eltrica (art. 11,
V da Lei Federal n 9.427/96).
A extenso dessa autonomia pela agncia, que se espraia ao dever-poder
de tributar associada natureza jurdica das referidas taxas (se espcie de tributo ou
preo pblico exigido da entidade concedente dos delegatrios), so pontos que
merecem ateno dos estudiosos do direito, pois a propriedade e liberdade dos
cidados-usurios , em ltima anlise, o objeto desta arrecadao e, num espao
onde o setor privado (que visa ao lucro) passa a gerir os interesses pblicos,
devemos nos acautelar de que as garantias e direitos fundamentais estejam sendo
observados.
Outra funo exercida pela agncia de que ora nos ocupamos a
decisria, cujo ponto fulcral consiste na autonomia desta em relao, principalmente,
ao rgo supervisor, ou seja, no exerccio da competncia especfica a deciso da
agncia pode ser questionada por recurso hierrquico imprprio interposto perante a

116
Dinor Adelaide Musetti Grotti (2004, p.198) salienta que, de acordo com o art.1 da citada Lei n 9.986, de
18-07-00, alterada pela MPs n 2.216-37, de 31-08-01 e n 2.229-43, de 06-09-01, as relaes de trabalho
nas agncias reguladoras sero as de emprego pblico, regidas pela legislao trabalhista. Recentemente
decidiu o Min. Marco Aurlio que inconstitucional a generalizao do Direito do Trabalho para o pessoal das
referidas agncias, ao suspender, em apreciao liminar, entre outros, o citado art. 1 da Lei n9.986/0020,
na ADIn n. 2.3101DF, cujo despacho firmou que a natureza da atividade desempenhada pelas agncias
reguladoras demandava regime de cargo pblico e se incompatibilizava com o de emprego. Nessa mesma
linha Celso Antnio Bandeira de Mello afirma que o regime normal de quem presta servios, de modo regular
e contnuo, para pessoas de Direito Pblico, ter de ser o estatutrio, ainda que sejam admissveis hipteses
em que h perfeita cabida para o regime trabalhista, pois o fato de a Constituio tambm contemplar a
possibilidade de empregos pblicos no poderia significar eleio de regime trabalhista em quaisquer
hipteses, sem nenhum balizamento.
 196

autoridade responsvel pela superviso da rea respectiva, pois, afinal, estamos

tratando de entidade da administrao pblica indireta.
O artigo 84, II, da Constituio da Repblica estabelece competncia ao
Presidente da Repblica para exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a
direo superior da administrao federal e o artigo 87, I, preceitua que compete ao
Ministro de Estado exercer a orientao, coordenao e superviso dos rgos e
entidades da administrao federal na rea de sua competncia [...].
Efetivamente, as agncias reguladoras, com seu regime especial, esto
vinculadas superviso administrativa pelo rgo Executivo, no sendo
consideradas entidades independentes, no sentido de estarem ao lado e margem
da estrutura administrativa do Estado.
Recorremos ao esclarecedor Parecer da Advocacia-Geral da Unio/MS n
04/2006 que tem como pano de fundo as divergncias entre a ANTAQ e o Ministrio
dos Transportes sobre a regularidade da cobrana de taxa extra para separao de
contineres (TCH2), pela empresa TECON Salvador S/A, no porto da capital baiana,
no qual ficou firmada a autonomia das agncias para tomar decises dentro de suas
competncias especficas. No entanto, com a ressalva de que elas esto sujeitas
reviso ministerial, de ofcio ou por provocao dos interessados, inclusive pela
apresentao de recurso hierrquico imprprio, quando aquelas ultrapassem os
limites de suas competncias materiais definidas em lei ou regulamento, ou ainda,
violem as polticas pblicas definidas para o setor regulado pela Administrao
direta. Destacamos do inteiro teor do referido Parecer colacionado a este trabalho,
as seguintes consideraes:

[...] Assim, a questo no a quantidade de autonomia destinada pela lei s

agncias reguladoras seno a intensidade da superviso que lhes pode
votar a administrao direta dos Ministrios. Nesse sentido, a argumentao
do parecer referido precisa ao definir as bordas da autonomia reguladora
titulada por elas nos limites de suas precpuas finalidades legais e na
escrupulosa sintonia com as polticas pblicas a cargo dos ministrios. A
rigor, uma e outra tm sede legal ou constitucional, da porque em verdade
a controvrsia no se situa no reconhecimento da autonomia ou no, mas
na compreenso da vontade legal-constitucional relacionada com a
atividade de cada uma delas. Nessa linha de compreenso, as aes e
atividades das agncias reguladoras, embora submetidas ao mesmo regime
de superviso, s desfrutam dessa pretendida autonomia na medida em
que desempenhem seus encargos ou poderes no limite da competncia
legal, situao em que a superviso ministerial fica inversamente mitigada, o
que, de resto, comum a todas as entidades da administrao indireta.
Assim, o pressuposto necessrio da premissa a existncia incondicional
da superviso ministerial como trao essencial do regime presidencialista
 197

vigente que, alis, repita-se, no mera aplicao das regras do Decreto-

Lei n 200/1967, mas reconhecimento da aplicao si stemtica das
prerrogativas constitucionais de regulao privativas do Presidente da
Repblica e ento a aferio da autonomia das agncias e de suas
condutas alm de diretamente vinculadas s suas finalidades institucionais
se mede principalmente pela adequada compatibilizao com as polticas
pblicas adotadas pelo Presidente a Repblica e os Ministrios que o
auxiliam. Pelas mesmas razes, o cabimento do recurso hierrquico
imprprio no encontra objees j que inexiste rea administrativa imune
superviso ministerial, reduzindo-se, contudo, o mbito de seu cabimento,
de modo idntico, na mesma razo inversa da obedincia s polticas de
iniciativa do Ministrio Superior. Em suma, no h suficiente autonomia para
as agncias que lhes possa permitir ladear, mesmo dentro da lei, as
polticas e orientaes da administrao superior, visto que a autonomia de
que dispem serve justamente para a precpua ateno aos objetivos
pblicos. No outra, portanto, a concluso com respeito superviso
ministerial que se h de exercer sempre pela autoridade ministerial
competente, reduzindo-se, no entanto, medida que, nos limites da lei, se
atendam s polticas pblicas legitimamente formuladas pelos Ministrios
setoriais. Por isso, se afirma que a autonomia existe apenas para o perfeito
cumprimento de suas finalidades legais.

Nestes termos, encaminho a manifestao referida ao exame de Vossa

Excelncia sugerindo a aprovao e propondo ainda submeter-se o caso
arbitragem presidencial na forma legal.
considerao.
Braslia, 5 de junho de 2006.
MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO.
Consultor-Geral da Unio

Vale lembrar que as leis instituidoras da ANATEL e da ANVISA, as

definem como ltima instncia administrativa para julgamento de recursos
administrativos (art. 19, inciso XXV, Lei n 9.472/97 e art. 15, VI e 2, Lei n
9.782/99, com a redao dada pela MP n 2.190-34, de 23-08-01, respectivamente),
o que releva que o rgo Executivo no tem a competncia para alterar ou rever as
decises proferidas.
Contudo, importante ressaltar que a avocao da competncia tem
embasamento constitucional, como visto, e a mitigao da autonomia das agncias
se far necessria, quando forem ultrapassados os limites de sua competncia
material ou forem violadas polticas pblicas definidas, sendo que, em casos de
legislao omissa ou conflito de competncia , no mbito federal, a Advocacia-Geral
da Unio tem a atribuio legal de unificar a jurisprudncia administrativa, garantir a
correta aplicao das leis, prevenir e dirimir as controvrsias entre os rgos
jurdicos da Administrao Federal (artigo 4, inciso XI, da Lei Complementar
73/93), alm de existir a possibilidade de busca da tutela jurisdicional ao rgo
Judicirio, para dirimir, de forma definitiva, a dvida quanto competncia.
 198

de todo sabido que o dever-poder de ditar normas, com fora de lei e

com base em parmetros, conceitos indeterminados, padres abstratos e genricos
standards foi conferido de forma preponderante ao rgo Legislativo.
Entretanto, diante da complexidade do mundo atual, marcado pela
diversidade de relaes jurdicas, referentes aos mais variados assuntos e pelo
indiscutvel avano tecnolgico, que gera mudanas cada vez mais rpidas e
radicais, o rgo Executivo tem exercido, tambm, competncia normativa, em
especial, na tarefa da regulao econmica e social.
Isso porque o uso e o gozo dos bens e riquezas particulares esto
sujeitos imposio de normas e limites do Poder Pblico e, quando o interesse
pblico o exige, este intervm na propriedade privada e na ordem econmica, por
meio de atos de imprio tendentes a satisfazer as exigncias coletivas e a reprimir a
conduta anti-social da iniciativa particular.
No constitucionalismo clssico, a organizao das funes do Poder
estatal esteve fundada na supremacia da lei e do rgo legislativo e tendo como
marca a ausncia de um rgo de impulsionamento da ao estatal. Rompendo com
o esquema constitucional consagrado, o rgo executivo assumiu, em todos os
pases, a funo de liderana, tornando-se, de fato, uma das funes primordiais do
Estado.
fato que a tramitao de projetos de lei em mbito do rgo legislativo
lenta, a ponto de no acompanhar a necessria eficincia na vida econmica. Esse
, pois, o principal motivo da crescente participao do Executivo na tarefa de
regulao econmica, desde a dcada de 30 do sculo XX, acusando alto grau de
prtica regulatria normativa em questo de servios pblicos.
Eduardo Garcia de Enterra e Toms-Ramn Fernndez (1991, p.199)
construram a teoria de que a potestade normativa deve ser analisada sob os
enfoques: formal e material. O formalismo dessa competncia est firmado nos
critrios jurdicos e nos ttulos formais que lhe conferem legitimidade, enquanto que
a materialidade est identificada na investigao das causas polticas e sociais do
fenmeno.
Segundo os Autores, as causas polticas e sociais (perspectiva material)
da existncia do poder regulador esto relacionadas necessidade de conjugao,
ao final do imprio napolenico, do princpio monrquico com o j ento consagrado
 199

princpio democrtico, este ltimo expresso por intermdio da lei: cada um desses
princpios teria capacidade de produzir sua prpria norma - a lei, o princpio
democrtico; o estatuto ou regulamento, o princpio monrquico. Cada uma destas
normas teria sua prpria fonte de legitimidade, seu valor especfico, seu mbito de
desenvolvimento caracterstico.
Prosseguem, ento, de forma incisiva:

Agrade ou desagrade, sejam ou no grandes riscos de uma normao

secundria deste carter, a potestade regulamentria da Administrao
hoje absolutamente imprescindvel. Como em tantas instituies do Direito
Administrativo, ainda que esta seja talvez a de relevo mais inteiro, trata-se
de reconhecer a necessidade desse poder, apesar de fazer dele um poder
jurdico e no uma superioridade incondicionada e tirnica, isto , um poder
que se ordene exclusivamente funo positiva que o justifica, que se insira
no sistema geral do ordenamento, com suas outras fontes alternativas e
suas razes prprias, e que, portanto, respeite os direitos e as situaes
jurdicas das demais matrias, eliminando no possvel os graves riscos que
lhe espreitam (EDUARDO GARCIA DE ENTERRA E TOMS-RAMN
FERNNDEZ, 1991, 9. 199).

No tocante segunda perspectiva formal que justifique a competncia

reguladora, pelo exerccio da funo normativa conferida ao rgo Executivo, como
salientado, devem-se buscar os critrios jurdicos e os ttulos formais que o
legitimam.
Sobre o assunto, ensina J. J. Gomes Canotilho (2002)

Quanto ao fundamento jurdico do poder regulamentar, foram abandonadas

as primitivas justificaes (poder prprio e inerente a qualquer
administrao, expresso do poder discricionrio de administrao),
considerando-se que o poder regulamentar encontra o seu fundamento na
117
prpria Constituio (Zanobini) . O poder regulamentar configura-se, pois,
como um poder constitucionalmente fundado e no como poder criado por
lei (J. J. GOMES CANOTILHO, 2002, p. 774).

No mesmo sentido, o ensinamento de Eduardo Garcia de Enterra e

Toms-Ramn Fernndez (1991)

A Administrao no pode exercer mais potestades que aquelas que

efetivamente lhe foram concedidas [...]. Pois bem, se esta detm um poder
regulamentrio independente porque lhe outorgou a Constituio, como
Zanobini observou em um trabalho clssico. A existncia de um poder de
participao na elaborao do ordenamento, a definio de uma fonte de
Direito to relevante, de um poder normativo complementar do legislativo, ,
por fora, dada sua significao, uma determinao constitucional
(ENTERRA e FERNNDEZ, 1991, p. 202).

117
Cf. o clssico artigo de ZANOBINI, La potest regolamentare e le norme della constituzione (1985).
 200

O regulamento, assim, na Frana, foi aceito como uma fonte autnoma e

independente de produo, no necessitada de habilitao parlamentar.
O sistema anglo-saxo, por sua vez, foi mais fiel separao de poderes,
admitindo o exerccio de poder normativo, pelo Executivo, a partir de delegaes
legislativas, no cogitando, portanto, de um poder regulador geral e originrio, que
no o do prprio Poder Legislativo.
No Brasil, esse exerccio de funo atpica tem sua viabilidade garantida
pela Constituio (artigo 84) que confere ao rgo Executivo a potestade normativa,
como reforo ao exerccio de sua competncia reguladora, com fito de atender ao
interesse pblico, com a ressalva de que, a partir de 1988, no h possibilidade de
inovar na ordem jurdica, ou seja, no h mais previso constitucional para a
expedio de regulamentos autnomos.
Essa constatao deve ser atrelada doutrina de Celso Antnio Bandeira
de Mello (2004), que distingue supremacia geral da Administrao sobre os
administrados e supremacia especial (ou tambm denominada de relao especial
de sujeio na Alemanha e na Espanha), muito bem captada por Marcelo Figueiredo
(2005), ao tratar da capacidade normativa dos rgos reguladores, de acordo com
a dico constitucional.
As relaes especficas entre o Estado e uma pessoa fsica ou jurdica ou
um grupo dela constitui situao jurdica diversa daquelas, cuja natureza alcana a
generalidade ou a coletividade, para as quais so conferidas competncias
especficas a serem exercitadas, dentro de limites legais, pelo prprio Poder Pblico.
Dessa forma, no mbito da regulao de determinados setores ou
atividades, os rgos reguladores estabelecem relaes especficas com os
particulares, por fora da delegao conferida (a exemplo, das concesses de
servio pblico).
Assim sendo, o fundamento jurdico das competncias e funes das
agncias ou rgos da Administrao Pblica (em sentido amplo) no direito
brasileiro, no tocante capacidade normativa, encontra-se firmado, em regra, na
supremacia especial, ou seja, nas relaes circunscritas ao Poder Pblico e queles
que esto a ele diretamente vinculados em face de seus atos (a exemplo, dos
contratuais, de permisso ou autorizao). Ressalte-se, contudo, que eventuais atos
normativos podem, por decorrncia lgica, alcanar terceiros e, nestes casos, a
 201

referida supremacia especial poder coloc-los no dever jurdico de observ-las,

restringindo ou elidindo seus interesses (a exemplo da expedio de norma que
regulamente o funcionamento do atendimento ao pblico das concessionrias de
servio pblico).
Corroboramos o entendimento, portanto, de que o desenvolvimento dessa
vetusta distino equivale ao uso de recurso interpretativo sistemtico e integrativo
de compreender e conferir parmetros para as funes, em especial a normativa,
das agncias no direito brasileiro.
Compreendidas as justificativas material e formal para a existncia da
competncia reguladora, em especial do exerccio da funo normativa pelo rgo
Executivo, podemos iniciar o exame das conseqncias desta atuao em face da
especificidade existente nas relaes jurdicas firmadas no mbito dos setores
regulados.
A Constituio da Repblica de 1988 restringiu a possibilidade de
interferncia do Estado na ordem econmica, a explorao direta da atividade
econmica - atuao - s permitida quando necessria aos imperativos da
segurana nacional ou a relevante interesse coletivo definido em lei federal (artigo
173) e a regulao, quando a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise
dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos
lucros (artigo 173, 4).
Assim, reafirmamos que cabe iniciativa privada a preferncia para
explorao da atividade econmica e ao Estado as funes de planejamento
(incluindo incentivo) e fiscalizao.
O essencial que as medidas interventivas (atuao e regulao), com
bases constitucionais, estejam previstas em lei e sejam executadas pela Unio ou
por seus delegatrios legalmente autorizados.
Registremos, por oportuno, nossa experincia em colaborar com a
Terceira Cmara118 da Procuradoria Geral da Repblica, a convite de sua
Presidente, para encaminhamos sugestes consulta pblica formulada pelo
Governo Federal, que pretendeu acrescentar e alterar dispositivos da Lei n 9427, de

118
poca presidida pela Excelentssima Subprocuradora-Geral da Repblica, Doutora Maria Caetana Cintra
Santos, que nos solicitou (por sermos assessora jurdica no referido rgo) anlise do contedo do
Anteprojeto. Formuladas algumas consideraes que foram, segundo informado, acolhidas em quase sua
totalidade e encaminhadas ao Governo Federal como colaborao do Ministrio Pblico Federal.
 202

26 de dezembro de 1996, da Lei n 9472, de 16 de julho de 1997, Lei n 9478, de 6

de agosto de 1997 e Lei n 10233, de 5 de junho de 2001, a qual objetivava analisar
e avaliar o papel das agncias reguladoras no atual arranjo institucional brasileiro.

4.3.3 Da regulao e da concorrncia

Entretanto, com a reforma do Estado brasileiro, foi criado um ambiente de

mercado e de concorrncia entre os setores cuja atividade est sendo executada
pelo setor privado.
A concorrncia permite o funcionamento de um sistema de competio,
sendo, portanto, relevante sua implantao em setores antes regulados.
As legislaes das agncias e da concorrncia, em linhas gerais, buscam:
a) desmembrar atividades complementares ou ligadas a uma mesma cadeia
produtiva;
b) estabelecer concorrncia em fases da explorao da atividade econmica ou da
prestao de servios pblicos e
c) criar regras para evitar a concentrao econmica.
Cabe aqui diferenar poltica de concorrncia de direito concorrencial, os
quais so muitas vezes invocados como sinnimos.
A poltica de concorrncia deve objetivar a garantia do processo
competitivo. Contudo, desenvolvimento complexo, pois associa interesses diversos
(do bem-estar coletivo, dos investidores, dos fornecedores, dos consumidores),
presses econmicas internas (nacionais) e internacionais, a necessidade de
estrutura legislativa econmica e especfica da rea concorrencial, alm das
presses polticas vigentes a cada momento histrico que o pas experimenta.
Da porque h necessidade de estreitar e difundir com amplitude a
vinculao entre direito e polticas concorrenciais, a fim de evitar que por
desconhecimento a competio inerente ao processo se converta numa incontrolvel
captura por parte de grupos de poder econmico, risco este to facilmente
identificvel nas economias de pases em desenvolvimento e mercados emergentes.
No tocante aplicao do direito concorrencial, Gesner de Oliveira e Joo
Grandino Rodas (2004) comentam a posio de R. Shayam Khemani (2003):
 203

[...] por ser feito, por definio, concretamente, caso a caso, possui impacto
em empresas especficas; j a poltica da concorrncia pode e deve
impactar sistematicamente, contribuindo para ampliar o ambiente comercial
em que a firma opera. Ele sugere que, alm das polticas governamentais,
tais como reduo ou retirada de tarifas, liberalizao do controle de
propriedade e de investimento, importante que a advocacia da
concorrncia, por intermdio das agncias da concorrncia, favorea o
entrelaamento das leis e polticas, com intuito de promover cooperao
sistmica (R. SHAYAM KHEMANI, 2003, apud OLIVEIRA E RODAS, 2004,
pp. 27-28).

Os Autores supra referidos (2004, p. 29) propem, assim, um conceito

para direito da concorrncia como o conjunto de regras jurdicas destinadas a
apurar, reprimir e prevenir as vrias modalidades de abuso do poder econmico,
com o intuito de impedir a monopolizao de mercados e favorecer a livre iniciativa,
em favor da coletividade.
Dessa forma, na ordem econmica, o Estado atua para coibir os excessos
da iniciativa privada e evitar que desatenda s suas finalidades ou para realizar o
desenvolvimento nacional e a justia social, fazendo-o por meio da represso ao
abuso do poder econmico, do controle dos mercados e do tabelamento de preos.
Essa interveno no arbitrria; est instituda pela Constituio e
regulada por leis federais que disciplinam as medidas interventivas e estabelecem o
modo e a forma de sua execuo, sempre condicionada ao atendimento do
interesse pblico.
Todavia, observando a utilizao dos instrumentos jurdicos previstos no
ordenamento brasileiro, verificamos que a relao entre concorrncia e regulao
muitas vezes se imiscuem.
Destacamos, assim, os seguintes meios de atuao estatal na ordem
econmica, expostos a seguir.
a) Monoplio o Estado detm a exclusividade de domnio, explorao
ou utilizao de determinado bem, servio ou atividade. So caractersticas
fundamentais, portanto: a exclusividade, quanto a um direito, um servio ou uma
atividade e a excluso de demais interessados, afastando a modalidade da
concorrncia. Dentre os exemplos previstos na CR/88 esto o artigo 21, incisos VII,
X, XI e XII e artigo 177, incisos I a V. Cabe, ainda, diferenar o monoplio do
privilgio, pois, no primeiro, a Unio detm a titularidade do bem ou da atividade do
domnio econmico, no segundo, por autorizao constitucional, h possibilidade de
 204

delegao da explorao daquele bem, servio ou atividade s autarquias,

fundaes pblicas, empresas estatais, concessionrios ou permissionrios que
satisfaam a exigncias do interesse pblico.
b) Represso ao abuso do poder econmico o Estado reprime o abuso,
por meio da regulao do domnio econmico, para assegurar a todos a existncia
digna, em conformidade com os ditames da justia social. As formas mais habituais
de abuso visam eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros
(mediante excessivo e injustificvel aumento de preos), so identificadas como:
TRUSTE que a imposio das grandes empresas sobre os concorrentes menores,
visando a afast-los do mercado ou obrig-los a concordar com a poltica de preos
do maior vendedor; o CARTEL que a composio voluntria dos rivais sobre certos
aspectos do negcio comum. O combate jurdico desse abuso est prescrito na Lei
n 8884, de 11.6.94 alterada pela Lei n 9021/95; Lei n 9069/95; Lei n 9470/97; Lei
n 9781/99; Lei n 9873/99 e, finalmente, pela Lei n 10149, de 21.12.2000, cuja
inovao na ordem jurdica brasileira, dentre outras, foi a introduo do instituto do
acordo de lenincia (tambm denominado de acordo de poltica de delao
premiada).
Os rgos e a entidade que representam o direito da concorrncia no
Brasil, hoje, so: o Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, a
Secretaria de Direito Econmico SDE (ambos vinculados ao Ministrio da Justia)
e a Secretaria de Acompanhamento Econmico SEAE (vinculada ao Ministrio da
Fazenda).
O Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, autarquia
vinculada ao Ministrio da Justia, tem competncia judicante (e expede, no
exerccio de funo tpica atos administrativos decisrios, cabendo ao Judicirio
rev-los), com jurisdio nacional; disciplina, tambm, o compromisso de cessao e
das multas. composto de um Presidente e seis Conselheiros, nomeados pelo
Presidente da Repblica, aps aprovao dos nomes pelo Senado Federal, para
mandato de dois anos, permitida a reconduo (artigos 30 a 53);
Secretaria de Direito Econmico SDE, rgo do Ministrio da Justia,
compete acompanhar as atividades e prticas comerciais de todas as pessoas,
fsicas ou jurdicas que detenham posio dominante no mercado, de forma a
 205

prevenir e reprimir as infraes de ordem econmica (artigo 14), bem como fiscalizar
os setores monopolizados e oligopolizados e solicitar informaes.
A Secretaria de Acompanhamento Econmico SEAE, vinculada ao
Ministrio da Fazenda (artigos 26, 26-A, 35-A, pargrafo 2), tambm possui
competncia investigativa.
De outro lado, as agncias reguladoras tm a competncia e o dever de
implantar a concorrncia nos servios e atividades sob sua fiscalizao e regulao,
compatveis com a estrutura da atividade e os demais objetivos fixados em lei, tais
como: definio das reas de explorao dos servios e atividades; o nmero de
agentes atuantes em cada mercado; a outorga de concesses, permisses e
autorizaes; a edio de normas sobre o uso de instalaes, equipamentos e
sistemas entre outras.
Veja-se que existe ponto de convergncia de atribuies, por exemplo,
quando a Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), em face do disposto
na Lei n 9472/97, artigo 19, inciso XIX, tem a atribuio de investigar as prticas
competitivas, sendo este um dever conferido Secretaria de Direito Econmico
(SDE). Quanto ao Conselho Administrativo de Direito Econmico (CADE) preservou-
se a competncia exclusiva para o exerccio da funo atpica judicante, no tocante
aos atos de concentrao, mas tambm, com relao ANATEL, h concomitncia
de funes, na medida em que a referida lei lhe confere poder decisrio.
Assim que, diante do atual cenrio de convivncia decenal dos rgos e
da entidade da concorrncia e das agncias reguladoras, de se perguntar:
(i) Paralelamente atribuio de regular e fiscalizar as atividades de
telecomunicaes, de energia eltrica e de petrleo, as agncias reguladoras teriam
recebido, tambm, a funo de implementar e proteger a concorrncia ou elas esto
limitadas s competncias prprias do CADE, da SDE (MJ) e da SEAE (MF)?
(ii) Na concomitncia entre deciso da agncia reguladora e deciso do
CADE, qual prevalece?
(iii) O CADE, no exerccio de suas funes de represso s prticas anti-
concorrenciais de controle de atos de concentrao, diante de fato concreto, poderia
rever deciso ou norma expedida pelas agncias reguladoras, no mbito de suas
prerrogativas?
 206

A existncia dessas duas entidades ocasiona algumas conjecturas, a

saber:
a) os sistemas de defesa da concorrncia e dos rgos reguladores necessitam de
uma aplicao uniforme e sistmica do Direito e das polticas concorrenciais;
b) as agncias dotadas de capacitao tcnica deveriam ser apropriadas na
resoluo de problemas que freqentemente envolvem questo de grande
especificidade e tecnicidade; e
c) a transferncia de poderes exclusivos s agncias pode resultar no risco de sua
captura pelos interesses regulados (agentes econmicos).
Valdomiro Jos de Almeida (2005) comenta quais as necessidades e
inovaes pretendidas pelo Projeto de Lei n 3337/2004 e alteraes da Lei n
8884/94 que buscam um redesenho do modelo das agncias reguladoras e alteram
o papel dos rgos antitruste na poltica de defesa da concorrncia nos setores
regulados. A esse respeito, destacamos os comentrios mais relevantes, a saber:
1. A marca das reformas estruturais dos ltimos dez anos no Brasil foi a introduo
de competio nos setores de eletricidade, telecomunicaes, petrleo e gs,
portos e transportes, em busca de eficincia nos mercados e de melhoria no
bem-estar social.
2. Apesar da existncia da Lei de Defesa da Concorrncia - Lei n 8.884/94 e das
leis que constituram as agncias reguladoras fala-se da necessidade de
interao entre esses dois tipos de entes estatais, em razo da crescente
convergncia entre as reas de defesa da concorrncia e regulao, o que torna
mais complexa a tarefa de delimitao de fronteira entre as duas.
3. H necessidade de buscar coerncia das polticas regulatrias setoriais com a
poltica antitruste mais geral, at porque h j sinais claros de que as nossas
autoridades de concorrncia e reguladoras, apesar de progressos, no tm
rotinas de cooperao. Para tanto, o governo federal props ao Congresso
Nacional um redesenho do modelo de agncias reguladoras (Projeto de Lei n
3.337/2004) e discute, tambm, propor ao Congresso Nacional alteraes na Lei
n 8.884/94. Nessas propostas, o governo altera o papel dos rgos antitruste e
das agncias reguladoras na poltica de defesa da concorrncia nos setores
regulados e estabelece nova forma de articulao entre essas autoridades.
 207

5. A experincia nos diversos pases mostra que h dois modelos bsicos para
viabilizar a interface antitruste/regulao: um deles a reunio das funes de
regulao e de defesa da concorrncia em uma nica agncia, como o caso da
Austrlia; outro modelo o da separao das instituies encarregadas dessas
diferentes competncias, como tradicionalmente ocorre nos EUA e,
particularmente, no Brasil.
6. Uma alternativa a de competncias concorrentes em que tanto as autoridades
de defesa da concorrncia quanto as autoridades regulatrias tm competncia
para aplicar sanes antitrustes, bem como para estabelecer normas de
regulao econmica. Outra alternativa a de competncias complementares em
que as agncias reguladoras cuidam exclusivamente das tarefas de regulao
tcnica e econmica, e a autoridade de concorrncia aplica a legislao
antitruste.
7. Se h problema para separao das competncias evidencia-se, de outra parte, a
necessidade de efetiva coordenao na implementao das polticas regulatrias
e antitruste. A cooperao e a coordenao entre os rgos de defesa da
concorrncia e as agncias reguladoras, nesse caso, so vitais para evitar
inconsistncias na implementao das respectivas polticas.
8. Os fatores a serem considerados so: a flexibilidade institucional, a eficincia
operacional e a minimizao do conflito de competncias e do risco de captura.
Se o modelo de competncias concorrentes possibilita maior flexibilidade
institucional, o modelo de competncias complementares apresenta menor
potencial de conflito de jurisdio, uma vez que os papis de cada rgo no se
superpem.
9. O Projeto de Lei n 3.337/04 suplanta a prpria Lei n 8.884/94, definindo que os
rgos de defesa da concorrncia tm a exclusividade pela aplicao dessa Lei.
Pelo projeto de lei, as agncias deixam de zelar pela defesa da concorrncia nos
setores sob regulao, apenas manifestando-se quando solicitadas. Sem dvida,
o novo desenho no contribui para aumentar o grau de cooperao entre as
agncias e os rgos do sistema de defesa da concorrncia. Ao contrrio,
considerando as prprias deficincias desse sistema, o novo arranjo agrava a
desarticulao, com a revogao dos mecanismos jurdicos que tornam as
 208

agncias reguladoras coadjuvantes ativas na proteo concorrncia nos

setores regulados.
Dentre as diversas propostas de aperfeioamento do papel das agncias
reguladoras e da interface119 com os rgos concorrenciais lanadas por iniciativa do
Governo Federal, que at hoje no foram votadas e sistematizadas pelo Congresso
Nacional, destacam-se a aparente inteno de unificar mecanismos de interao
entre as agncias e os rgos de defesa da concorrncia, mantendo-se os atuais:
Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia, Secretaria de
Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda e Conselho Administrativo
de Defesa Econmica.
s agncias reguladoras, segundo transborda a proposta de alterao da
norma, caber monitorar e acompanhar as prticas de mercado dos agentes dos
setores regulados, auxiliando os rgos de defesa da concorrncia na observncia
do cumprimento da legislao de defesa da concorrncia.
Enquanto que aos rgos de defesa da concorrncia cabe a
responsabilidade pela aplicao da legislao de defesa da concorrncia,
analisando atos de concentrao, instaurando e instruindo averiguaes
preliminares e processos administrativos para apurao de infraes contra a ordem
econmica e, assim, ao CADE atribuda a funo decisria, no mbito
administrativo, sobre os atos de concentrao e condutas anticoncorrenciais.
A integrao dos referidos rgos poder-se- verificar pela instruo de
atos de concentrao e processos administrativos ao cargo dos rgos de defesa da
concorrncia, que podero solicitar s agncias pareceres tcnicos relacionados aos
seus setores de atuao. Em contrapartida, as agncias podero solicitar parecer
dos rgos de defesa da concorrncia sobre normas e atos que, aparentemente,
podem gerar eventuais impactos nas condies de concorrncia dos setores
regulados.
A reciprocidade de informaes deve se estender, tambm, para a
comunicao de atos que se enquadrem em infraes ordem econmica, bem

119
Destaque para o notrio Conflito Positivo de Competncia entre o Banco Central do Brasil e o Conselho
Administrativo de Defesa Econmica, Processo n 00001.006908/2000-25. O cerne da controvrsia cingiu-se
em definir a competncia para analisar e aprovar os atos de concentrao de instituies integrantes do
sistema financeiro nacional, bem como para regular as condies de concorrncia entre instituies
financeiras e aplicar-lhes as penalidades cabveis.
 209

como notificao quanto ao teor das decises sobre condutas no exerccio das
atividades reguladas, bem como das decises relativas aos atos de concentrao,
cada qual no seu mbito de competncia.
Caso venha a ser institucionalizada, essa uniformizao ir alterar
disposies conflitantes que, diante da ausncia de planejamento da introduo das
agncias reguladoras na ordem jurdica, acabaram por tolher ou sobrepor
determinadas iniciativas relacionadas aos atos ou situaes de concentrao ou
lesivas livre concorrncia em suas reas de atuao. Esperamos, com isso, que a
otimizao de esforos, a desburocratizao e a anlise sistemtica das diversas
funes destinadas aos referidos rgos proporcionem a criao de uma nova
estrutura jurdica mais condizente com as expectativas da sociedade brasileira.
Encaminhando-nos para finalizao deste tpico, dizemos que a razo de
nos atermos autonomia normativa das agncias remonta histria do Brasil, onde
h registro de burla ao sistema legislativo, por meio da qual o rgo Executivo,
impulsionado pelas elites alavanca processos inovadores, procurando se proteger
do jogo poltico tradicional. o que se denomina de escapismo transitrio ao sistema
poltico.
Todas as leis que instituram agncias reguladoras prescreveram, com
maior ou menor extenso, um regime jurdico prprio para aquele setor de atividade
a ser regulado.
Contudo, o aparato regulatrio, careceu de um verdadeiro regime
regulatrio amplo que explicitasse, claramente, quais os princpios, as metas, as
finalidades e as formas de controle, que iro reger os processos e procedimentos
internos daquele e salvaguardar as garantias de universalidade, modicidade,
transparncia, publicidade, impessoalidade e devido processo legal, tudo isto
analisado de forma sistematizada e harmonizado com as normas constitucionais
vigentes.
O zelo com o limite e extenso da competncia normativa conferida ao
rgo Executivo se traduz tanto na garantia dos direitos fundamentais (individuais e
coletivos) como na efetivao dos fundamentos e objetivos firmados na Constituio
da Repblica que, por meio de regulamentos, decretos, resolues, portarias etc.,
so absorvidos pela sociedade como regimes de verdades.
 210

Portanto, dependendo do arranjo legal, h agncias com alto grau de

autonomia e outras com pouca ou nenhuma autonomia, ou seja, h poder de
interferncia maior ou menor do rgo Executivo.
Alis, os estudiosos da matria regulatria indicam, atualmente, a
existncia de dficit democrtico120 na atuao das agncias, em virtude da falta de
abertura aos cidados-usurios das decises poltico-administrativas ou, ento, a
abertura falaciosa queles, por meio de consultas e audincias pblicas que nem
sempre registram na histria sua eficcia.
Sabe-se que o baixo percentual de participao das organizaes da
sociedade civil e dos partidos gera possibilidade de captura por interesses de grupos
econmicos organizados e, conseqentemente, o desvio da finalidade pblica
prevista.
Ouvindo as palavras do Presidente da Repblica, Luis Incio Lula da
Silva, no incio de seu primeiro mandato, quando dizia ter sido surpreendido pelos
jornais e ter desconhecimento sobre o aumento das tarifas de telefonia, podemos
afirmar que o governo no sabe o que regula (mas deveria saber) e,
conseqentemente, o cidado-usurio no conhece seu grau de liberdade, o que
enseja a situao perversa de que todos perdem, principalmente em iniciativa e
liberdade.
Dessa forma, o Estado em total interao com a sociedade deve precisar
qual a extenso do aparato regulatrio que necessita. Avaliar a mdio e longo prazo
as conseqncias e os benefcios coletivos e extirpar a atuao redundante e
desnecessria (nisto incluindo, concesses ineficientes, instituio de controle de
qualidade dos servios prestados, discusso em audincia pblica sobre novas
metas de alcance da prestao do servio ou do exerccio da atividade econmica
com ampla divulgao e um trabalho de marketing que mude a mentalidade do
brasileiro no sentido de se integrar ao contexto poltico, econmico e social que ele
vive).
Deve, ainda, desenhar ou fortalecer as regras de governana (capacidade
financeira e administrativa de implementar decises), que definam as relaes de

120
Interessante debate travado por preclaros doutrinadores (Maral Justen F, Egon B. Moreira, Alexandre
Santos de Arago, Carlos Ari Sundfeld, Floriano de Azevedo Marques Neto, Marcos A. Perez, Ronaldo Porto
Macedo Jnior, Jacintho Arruda Cmara e Celso Fernandes Campilongo), registrado no artigo intitulado H
um dficit democrtico nas Agncias Reguladoras, de autoria de F. A. Marques Neto (2004).
 211

autonomia e especificidade da agncia, em consonncia com os limites firmados na

Constituio da Repblica, de forma a reduzir o mximo possvel a insegurana
jurdica criada pelo exerccio das funes normativa e decisria.
Cabe ao Estado, submeter ao Congresso Nacional a discusso sobre o
alcance e a profundidade que se quer chegar com as agncias visando - proteo
do consumidor, do usurio e de todo cidado brasileiro que aguarda ou usufrui da
poltica pblica que estiver sendo regulada.
H, pois, necessidade de adequao das diversas instncias e estruturas
administrativas, de tal sorte que pelo estabelecimento de uma ordem
desburocratizada, separada por contedos de atuao (como investigao,
avaliao e julgamento) se crie um procedimento administrativo coerente, lgico,
eficiente e eficaz.
Reconhecemos, tambm, a necessidade de mudanas que visem ao
desenvolvimento nacional; mas, para tanto, o rgo Legislativo deve planejar,
portanto, discutir, avaliar e sopesar, a relevncia da implementao de institutos em
nosso sistema jurdico, estabelecendo formas prticas de reinforcement dos
comandos das instituies j existentes, para com isto reforar a legitimidade de
suas atuaes.
Com isso, busca-se assegurar uma regulao imparcial, decises mais
tcnicas, dotadas de maior proteo contra as ingerncias meramente polticas, que
poderiam prejudicar o funcionamento ideal de um modelo competitivo. So
exigncias dos investidores internacionais, para dar credibilidade s polticas
estatais de privatizao da explorao dos servios pblicos e segurana a
investidores estrangeiros, atraindo-os para a compra de ativos estatais.
De outra parte, as polticas pblicas demandam programas de longo
prazo, cuja realizao ultrapassa a durao de um mandato. Os planos (leis) no
podem estar merc das alternncias do poder. Afinal, conciliam os princpios
republicano e democrtico com a segurana jurdica e seus corolrios, estabilidade e
governabilidade.
Diante da dimenso assumida hoje pelo rgo Executivo, entendemos
que deva haver um dilogo franco e harmonioso entre este e o rgo Legislativo,
que detm a origem normativa das polticas pblicas.
 212

fato que o exerccio de funes normativas pelo rgo Executivo

permeia uma zona cinzenta de tipicidade devido ao anseio crescente do governo de
criar aes geis, em virtude dos interesses polticos, econmicos e sociais que o
assolam diuturnamente.
Eros Roberto Grau (1977), ao comentar a utilizao dos instrumentos
normativos pelo rgo Executivo, descreve a identificao da capacidade normativa
de conjuntura que visa ao desempenho de uma atividade de ordenao do Estado
sobre os agentes econmicos. Ainda segundo o Autor, trata-se do fenmeno do
aumento da quantidade e relevncia das normas editadas pelo rgo Executivo, por
intermdio de seus rgos e entidades, mediante o exerccio da competncia
delegada do rgo Legislativo.
Afirma Gilberto Bercovici (2003), de modo categrico, que a regulao no
Brasil significou um sucateamento e desmonte do Estado e a impossibilidade de
implementao de uma poltica de desenvolvimento nacional, em suas palavras:

No Brasil, esta idia particulamente forte no discurso que buscou legitimar

a privatizao das empresas estatais e a criao das agncias. As
empresas estatais foram descritas como focos privilegiados de poder e a
sua privatizao tornaria pblico o Estado, alm da criao de agncias
reguladoras independentes, rgos tcnicos, neutros, livres da ingerncia
poltica na sua conduo. Ora, sabemos que as agncias independentes
no so independentes. E a regulao no Brasil no significa a
republicizao do Estado. Pelo contrrio, a regulao significou o
desmonte da estrutura do Estado, o sucateamento do Poder Pblico e o
abandono de qualquer possibilidade de implementao de uma poltica
deliberada de desenvolvimento nacional (GILBERTO BERCOVICI, 2003, pp.
326-327).

No somos to cticos e pessimistas. Entendemos que a interveno do

rgo Executivo no pode inviabilizar a competncia e a finalidade para as quais as
agncias foram criadas, sob pena de ensejar sua desnecessidade e inutilidade para
o sistema. Portanto, a complementao de esforos deve ser viabilizada pela
expedio de normas claras e precisas, onde seja demonstrada a vontade poltica
de plena representatividade democrtica e adequadas ao nosso sistema jurdico.
Indagamos, ento: a introduo das agncias na estrutura da
Administrao Pblica brasileira e a delegao legislativa da capacidade normativa
foi planejada, atingindo os objetivos e fundamentos constitucionais?
 213

De outra parte, na histria americana h registro de quatro regimes

regulatrios (de mercado; associativo ou corporativo; societal e de eficincia e
reforma regulatria), todos fruto de configuraes de polticas, valores e instituies.
Destaque-se o primeiro, no relato de que o Judicirio, ao apreciar as lides que
envolviam as agncias, bloqueava, muitas vezes, as aes destas, pois tinha
filosofia voltada para o livre mercado e a no interferncia.
E no Brasil, qual o perfil do nosso rgo Judicirio que passa, doravante,
a apreciar as lides que envolvem as agncias?
No Estado contemporneo, as aes governamentais no devem estar
mais voltadas apenas para o presente e, sim, para a gesto de interesses pblicos e
fatos jurdicos conjeturais que planejem o futuro, por meio de polticas de mdio e
longo prazo.
O planejamento econmico necessita, portanto, ser viabilizado por meio
de um processo administrativo (tcnico), poltico e tcnico, que antecede a
implementao da poltica pblica, o qual deve ser legitimado pela participao
democrtica dos cidados e das entidades pblicas e civis representativas, para que
possa, no plano concreto, apresentar de modo claro e eficiente os resultados da
poltica pblica escolhida como instrumento de desenvolvimento.
 214

SNTESE CONCLUSIVA

Atendendo s inquietaes e aos pressupostos iniciais deste estudo e

procurando verificar a pertinncia dos mesmos, fomos em busca de atingir nossos
objetivos ao interpretarmos as normas, conceitos e atos relacionados ordem
econmica constitucional, interveno estatal no domnio econmico, ao
planejamento, s polticas pblicas e regulao (em especial o papel das agncias
reguladoras). Assimilamos novos conhecimentos, passando a avaliar os
procedimentos governamentais em prol do desenvolvimento nacional brasileiro e a
visualizar um direcionamento econmico em resgate dos valores inerentes s ordens
jurdica, social e poltica.
Convencemo-nos da relevncia de se planejar um sistema que equacione
os resultados de uma anlise de polticas pblicas em face do mercado (anlises de
custo-benefcio) e a viabilidade de determinado programa estatal para alcanar a
eficincia e a eqidade necessrias ao bem-estar da sociedade.
A complexidade das questes sociais e econmicas, dos avanos
tecnolgicos e cientficos deve ser analisada com parcimnia e com vistas nossa
realidade brasileira, pois, do contrrio, ensejar conseqncias nefastas no mbito
da atribuio e da responsabilizao de competncias nas diversas esferas do
Poder Pblico.
Propomos o revigoramento do nosso ordenamento jurdico, por meio da
sistematizao dos diversos standards que o compem, destacando sua introduo
ao Estado Democrtico de Direito pelos artigos 1 e 3 da Constituio da Repblica,
com especial destaque para o desenvolvimento nacional.
A Constituio procura imprimir ordem e conformao realidade poltica
e social, apesar de estar determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, ser
determinante em relao a ela. Por isto estudamos temas como: interveno estatal
no domnio econmico, regulao estatal, polticas pblicas e planejamento,
enquanto aes estatais previstas na Constituio da Repblica de 1988, utilizando
de instrumentos de interpretao que nos auxiliaram na reflexo sobre o contedo e
aplicao das normas prescritas.
 215

Verificamos a utilidade e a necessidade da interveno estatal no domnio

econmico, por meio de entes estatais, como as agncias reguladoras (nas
atividades pblicas) e a concorrncia (no mercado), para equacionar nossa
economia (que liberal e competitiva) com a implementao de um planejamento
social, jurdico, poltico e econmico, de tal forma que sejam respeitados os
objetivos, fundamentos, princpios e valores da ordem jurdica institucionalizada.
Corroboramos entendimento de que a interveno estatal traz em si os
signos da transitoriedade (em face de situao excepcional) e da integralidade
(como autoridade decisria), ou seja, como gestor e tutor da atividade econmica, o
Estado estabelece limites aos agentes econmicos privados, intervindo na ordem
econmica diretamente (criao de empresas estatais quando necessrio aos
imperativos da segurana nacional ou ao relevante interesse coletivo definido em lei,
conforme prescreve o artigo 173 da CR/88) ou indiretamente (regulando-a por
normas, fiscalizando-a).
H diferena entre a racionalidade econmica e a racionalidade jurdica,
pela objetividade, revisibilidade e autonomia que a primeira tem de uma viso da
sociedade com foco na administrao de recursos escassos, ou seja, na utilidade
dos bens econmicos, para anlise econmica do comportamento humano. A
segunda, por sua vez, axiolgica, por refletir os valores positivados na Ordem
Social vigente de uma dada sociedade. Contudo, ambas so compatveis,
respeitadas as essencialidades e possibilitando o dilogo entre elas, na medida em
que a economia pode ter aplicabilidade em certas questes jurdicas, desde que
observada as normas legais.
Como dissemos na introduo, dentre as espcies de interveno estatal
no domnio econmico, elegemos a regulao, por ser instrumento jurdico que
busca a implementao de polticas pblicas e para a qual h necessidade de
planejamento.
Entendemos que regular confiar ao Estado a atuao em setores
essenciais da economia do pas, fiscalizando o cumprimento das finalidades
pblicas, exercitadas por meio da interao do setor pblico com o setor privado
(administrando, inclusive, a luta de interesses), atraindo e dinamizando as
atividades, pela absoro dos avanos tecnolgicos, alm de imputar custos e sanar
imperfeies do mercado.
 216

Refletimos sobre a insero na Constituio da Repblica do rgo

regulador, denominado agncia, previsto no artigo 21, inciso XI, uma autarquia
(pessoa jurdica de direito pblico), criada por lei, sob regime jurdico especial que
consiste em: procedimentos, deveres, direitos, garantias que promovam a autonomia
poltico-administrativa (gesto), autonomia econmico-financeira (tributria e
patrimonial), autonomia de pessoal (quadro prprio), autonomia para tomada de
decises tcnicas, autonomia para exercer seu papel de fiscalizao (poder de
polcia), autonomia para aplicar sanes e autonomia normativa, todos destacados
no desenvolvimento desta tese.
Justamente por acreditarmos na dinmica necessria ao sistema jurdico
buscamos a exposio de motivos que introduziu o rgo regulador (artigo 21,
inciso XI) na Ordem Constitucional e verificamos que sua motivao genrica,
aberta no esclarece as reais e sistemticas razes para criao de autarquia
especial, cujas funes normativas e decisrias se ressentem de constitucionalidade
e legalidade, diante dos limites impostos para as funes estatais.
No discordamos da necessidade de mudanas, atualizaes e avanos
poltico, jurdico, econmicos para o bem-estar da sociedade, mas questionamos a
forma como foram desencadeados e implementados alguns modelos como das
agncias reguladoras que hoje buscam sua legitimao perante o governo, a
sociedade e perante elas prprias, uma vez que no se evidencia a esperada
eficincia e eficcia para a regulao das atividades e servios pblicos essenciais.
H necessidade premente de adequao das diversas instncias e
estruturas administrativas, pela interface dos dois sistemas (regulatrio e
concorrencial), onde os procedimentos administrativos de investigao, avaliao e
julgamento sejam sucessivos e contnuos e a deciso seja coerente, lgica e
eficiente.
Encontramos no processo de planejamento econmico a resposta tanto
para justificar a ineficcia experimentada (quando de sua ausncia), como para
evidenciar a soluo (quando de sua presena), para a forma adequada de
implementao, em especial, das polticas pblicas.
O legislador ter sua atividade limitada pela poltica econmica e social
compatvel com as normas constitucionais e ser impulsionado (incluindo-se aqui
tambm os demais entes e rgos concretizadores) ao dever de aplicar a poltica em
 217

conformidade com as normas impositivas colhidas da Constituio, em especial do

artigo 174 da CR/88, para a realizao do planejamento econmico.
Finalmente, eis as consideraes que enfeixam os estudos
realizados.
1. O planejamento econmico concilia os princpios republicano e
democrtico com a segurana jurdica e seus corolrios, estabilidade e
governabilidade e, por conseguinte, aplica os objetivos e fundamentos da
Constituio.
O planejamento do desenvolvimento econmico e social do pas consiste
no processo conjugado de atos polticos e jurdicos que objetiva alcanar as
finalidades e anseios da sociedade, conforme os princpios e escopos definidos no
ordenamento jurdico.
2. O planejamento estatal deve sintetizar a reunio de esforos polticos,
econmico-financeiros e jurdicos e objetiva coordenar os recursos oramentrios
disponveis, aplicando-os a metas especficas, no tempo e modo previamente
prescritos, com o mnimo de custo. Essa congregao necessita da harmonizao
da poltica, do direito e da economia, razo pela qual quisemos discorrer sobre as
diversas racionalidades e a possibilidade de sua interao.
Com efeito, sob a tica federativa, o planejamento ser uma projeo do
futuro do pas, nos mais variados setores, sendo executado por meio de ao
administrativa do Estado e dos entes pblicos, sempre condicionada pelas diretrizes
e bases contidas nos planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento,
sem que, com isso, sejam violados, na sua autonomia, os entes polticos que
compem uma Federao. Razo pela qual, a descentralizao do planejamento
(seja na fase de aprovao do projeto de lei, seja na adequao da lei ao contexto
local) til execuo do plano e se impe na medida em que esta se converter
em fator de unidade na atuao do Estado, na busca da promoo do
desenvolvimento e da justia social.
O planejamento econmico est previsto em nossa Ordem Constitucional
desde 1988 e at hoje no foi elaborado um plano de desenvolvimento nacional que
intervenha na ordem econmica e social para repercutir na estabilidade poltica, no
aumento da produtividade, permitindo um melhor e mais rpido atendimento das
reivindicaes sociais.
 218

3. H relevncia em se adotar polticas econmicas de mdio e longo

prazo (planos plurianuais e leis oramentrias), a fim de permitir crescimento
ordenado com pequenos custos econmicos e sociais, o que atrelado s novas
limitaes impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n
101/2000), se traduz em uma fonte segura de normatizao em busca do
soerguimento econmico e social do modelo de Estado Democrtico de Direito.
A ampla publicidade e transparncia da ao pblica, a ao conjunta de
todos os profissionais da rea atinente concesso (economistas, engenheiros,
advogados, administradores pblicos, especialistas etc.), a definio da poltica
regulatria e da implementao da poltica pblica, a democratizao das tomadas
de deciso (permitindo a participao da sociedade, a exemplo, das consultas e
audincias pblicas) so os modos de minimizar os desvios (corrupo) e exercitar
as responsabilidades social, econmica e poltica que envolve a todos, cada qual no
seu papel.
iminente a mudana de mentalidade de nossos legisladores e agentes
polticos para que elaborem um planejamento sustentvel e cumpridor dos objetivos,
fundamentos e valores constitucionais, sob pena de apurao de responsabilidades.
4. Existe uma ntida imbricao entre as atividades planejadoras e a
elaborao oramentria, nas suas diversas modalidades. Se h oramento pblico,
se h proviso de despesas, se h objetivos e finalidades a serem alcanados, resta
aos cidados, s entidades de classe, aos rgos e entidades fiscalizadoras
acompanhar, exigir, fiscalizar e controlar a utilizao dos recursos pblicos e ao
rgo Judicirio (quando provocado) analisar o pleito e verificar se h
inconstitucionalidade ou ilegalidade na elaborao e aplicao dos planos,
programas e projetos.
Todo respaldo constitucional e legal atinente ao planejamento viabiliza
esta ao, mtodo ou mecanismo jurdico, do qual se vale o administrador para
executar a atividade governamental necessria consecuo do desenvolvimento
econmico e social, razo pela qual o planejamento tema do Direito.
Planejamento, assim, muito mais do que um processo administrativo e
poltico dependente apenas da vontade dos governantes. uma diretriz
constitucional de natureza jurdica, que imprime o dever jurdico do Estado de
 219

elaborar planos, instrumentos consubstanciadores dos objetivos e finalidades

provisionados em prol do desenvolvimento nacional sustentvel.
Esse processo poltico, quando discute a implementao de polticas
pblicas, no est de per si resguardado da reviso judicial.
5. Vislumbramos, na exposio de motivos da lei que encaminha o plano
estatal, o instrumento hbil a traduzir a efetiva e real motivao do processo de
planejamento e que, por conseguinte, possibilita o controle judicial.
Por isso que o legislador deve realiz-la de modo realstico, condizente
com as condies oramentrias e com as necessidades econmicas e sociais
indicadas. A vinculao da exposio de motivos aos atos polticos subseqentes
estar respaldada na teoria dos motivos determinantes, cabendo responsabilizao
ao Autor do projeto em caso de incongruncia, imoralidade ou ilegalidade.
De outra parte, esse mesmo contedo de motivos a exposio que
justifica a introduo de nosso instrumento legal ao ordenamento, vincula o agente
poltico Chefe do rgo Executivo que tem o dever de implement-lo. A omisso
em aplicar plano governamental gera responsabilizao, a qual somente ser
ressalvada por outra justificativa que aponte de modo preciso, transparente e
fundamentado quais as razes para no execuo ou postergao das metas
estabelecidas no plano e, porque no dizer, condenao em crime de
responsabilidade.
Os rgos Legislativo e Executivo podem ser provocados,
administrativamente, por meio de reclamao ou consulta ou judicialmente, quando
houve dano causado pelo processo de planejamento e a conseqente aplicao do
plano.
6. Os sujeitos ativos sero o cidado (no mbito da ao popular e de sua
abrangncia substantiva), o Parquet Ministerial e a Associao ou Entidade de
Classe (no mbito das aes civis pblicas e coletivas, em face do interesse difuso e
coletivo).
Em nosso entender, portanto, o rgo Judicirio tem competncia para
analisar e ponderar as razes que levaram estruturao do planejamento e cotej-
las com as metas, os meios utilizados para alcanar as finalidades pblicas e
responsabilizar o agente poltico.
 220

A valorizao desse instrumento de motivao que deve problematizar as

razes da adoo daquele ato normativo proposto, justificando aquela iniciativa
como sendo a soluo ideal e segura para equacionar os reclamos da sociedade,
firma, assim, a efetividade e a eficcia da introduo do plano governamental no
ordenamento jurdico vigente.
Dessa forma, os atos administrativos no mbito de suas iniciativas
legislativas e os legisladores, no exerccio de sua funo tpica, seriam forados,
pois, a articular os objetivos fundamentais e mant-los na elaborao de dispositivos
legais de forma que refletissem com consistente clareza, transparncia e eficincia
qual o projeto legislativo que ser executado, respaldado em dados econmicos,
financeiros e oramentrios reais, de tal sorte que a eficcia dos planos se refletir
por conseqncia.
Por conseguinte, a exposio de motivos (prescrita no Decreto n
4176/2002) passa a exercer a fora vinculante, conforme ocorre com o prembulo da
Constituio da Repblica, e faz valer a sua existncia como documento jurdico, por
meio dos quais os tribunais (que no apreciariam o mrito das polticas pblicas)
podero exigir dos agentes polticos o devido cumprimento da lei e a justificativa com
relao aos meios propostos e aos fins alcanados.
6.1. Firmamos, aqui, nosso posicionamento de que, para efeito de
elaborao do plano, o legislador utilizar-se- de todos os substratos do processo de
planejamento e ditar as normas, justificando-as na exposio de motivos que
introduzir a lei. Caso fique provado que essa motivao no condizente com a
realidade oramentria, financeira, econmica, contratual, moral (no sentido de
moralidade administrativa jurisdicizada), deve o rgo Judicirio, ao ser provocado,
apreciar o pedido e definir se houve ou no violao dos ditames constitucionais e
legais.
importante que os agentes polticos tenham mais conscincia das
funes que executam e a exposio de motivos que introduz a norma em nosso
ordenamento jurdico deve ser o instrumento normativo que traga maior segurana
jurdica e respeitabilidade pelos objetivos e fundamentos da Constituio da
Repblica.
7. Em uma viso pragmtica, percebemos que o sistema regulatrio
proposto com as reformas do Estado no estabeleceu um regime jurdico que
 221

explicitasse, claramente, quais os princpios, as metas, as finalidades e as formas de

controle dos procedimentos e processos internos e das garantias de universalidade,
modicidade, transparncia, publicidade, impessoalidade e devido processo legal,
tudo isto analisado de forma sistematizada e harmonizado com as normas
constitucionais vigentes.
Essa inovao constitucional esbarrou, ainda, na competncia normativa
e decisria dos rgos e entidade concorrenciais, de tal sorte que a sobreposio de
competncia e a insegurana jurdica tm pairado sobre a proposio de pleitos.
O zelo com o limite e extenso da competncia normativa conferida ao
rgo Executivo se traduz tanto na garantia dos direitos fundamentais (individuais e
coletivos) como na efetivao dos fundamentos e objetivos firmados na Constituio
da Repblica que, por meio de regulamentos, decretos, resolues, portarias etc.
so absorvidos pela sociedade como sistema de verdades.
8. Propusemos, nesta tese, uma releitura interpretativa, conforme a
Constituio, do artigo 174 seu caput e 1, procurando evidenciar o planejamento
como condio sine qua non para um desenvolvimento organizado e sistemtico na
direo de uma sociedade melhor.
Reitera-se, at para que se firme, a propalada releitura:

O Estado deve planejar suas aes objetivando o

desenvolvimento nacional equilibrado e compatibilizando-
o com os planos nacionais, regionais e setoriais que
estabelecero, por lei, suas diretrizes e bases, bem como
intervir na ordem econmica exercendo suas funes
regulatria e fiscalizadora, por meio da expedio de
normas e concesso de incentivos. A ao planejadora do
Estado pressupe a participao indicativa e integradora
do setor privado.

Finalizamos, ento, dizendo que com vistas no passado que devemos

elaborar o presente, buscando integrao e vinculao aos fundamentos e objetivos
firmados por nossa Constituio da Repblica de 1988 e construindo o que para ns
condio para o desenvolvimento econmico e social equilibrado e sustentvel: o
planejamento do futuro.
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http://www.stf.gov.br/jurisprudencia Recurso Extraordinrio n. 422.941-2/Distrito Federal,

Segunda Turma, Relator: Ministro Carlos Velloso, Recorrente: Destilaria Alto Alegre S/A,
Recorrida: Unio, Deciso: por votao majoritria conheceram e deram provimento ao
recurso, vencido, em parte, o Ministro Joaquim Barbosa.
 235

ANEXO A Das Constituies Brasileiras

DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS AOS TERMOS

INTERVENO E DESENVOLVIMENTO121

Estrutura: I) Constituio de 1824 - Constituio do Imprio II) Constituio

de 1891 - 1 Constituio Republicana III) Constituio de 1934 IV)
Constituio de 1937 V) Constituio de 1946 VI) Constituio de 1967 VII)
Constituio de 1969 (Emenda n.1 Constituio de 1967) VIII)
Constituio de 1988. Observaes.

I) Constituio de 1824 - Constituio do Imprio

TITULO 5
Do Imperador

CAPITULO I
Do Poder Moderador

Art. 98. O Poder Moderador a chave de toda a organizao Politica, e delegado

privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro
Representante, para que incessantemente vele sobre a manuteno da Independencia,
equilibrio, e harmonia dos mais Poderes Politicos.
Art. 99. A Pessoa do Imperador inviolvel, e Sagrada: Ele no est sujeito a
responsabilidade alguma.

I.a) Artigos que se aproximam da idia de interveno estatal na economia:

TITULO 7
Da Administrao e Economia das Provncias.

[...]
CAPITULO II
Das Camaras

Art. 167. Em todas as Cidades, e Villas ora existentes, e nas mais, que para o futuro se
crearem haver Camaras, s quaes compete o Governo economico, e municipal das
mesmas Cidades, e Villas.
Art. 168. As Camaras sero electivas, e compostas do numero de Vereadores, que a Lei
designar, e o que obtiver maior numero de votos, ser Presidente.
Art. 169. O exercicio de suas funces municipaes, formao das suas Posturas policiaes,
applicao das suas rendas, e todas as suas particulares, e uteis attribuies, sero
decretadas por uma Lei regulamentar. (...)

Observao: Dispositivo(s) no(s) qual(is) o vocbulo desenvolvimento em

sentido econmico aparece No consta.

121
Fontes: Texto original de todas as Constituies extrados do site da Presidncia da Repblica
(www.presidencia.gov.br) com exceo da Constituio de 1969 (Campanhole, Adriano; Campanhole, Hilton
Lobo. Constituies do Brasil: compilao e atualizao dos textos, notas, reviso e ndices. 13. ed., So
Paulo: Atlas, 1999. Silva, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17. ed.. So Paulo:
Malheiros, 2000.
 236

II) Constituio de 1891 - 1 Constituio Republicana

II.a) Artigos que se aproximam da idia de interveno estatal na economia:

TITULO I
Da Organizao Federal

SEO I
Do Poder Legislativo

CAPTULO IV
Das Atribuies do Congresso

Art. 34 - Compete privativamente ao Congresso Nacional:

[...]
5) regular o comrcio internacional, bem como o dos Estados entre si e com o Distrito
Federal, alfandegar portos, criar ou suprimir entrepostos;

Observaes: Dispositivo(s) no(s) qual(is) o vocbulo desenvolvimento

em sentido econmico aparece No consta
Adotou-se o modelo de presidencialista de Estado, com influncia do regime
estabelecido nos Estados Unidos da Amrica.

III) Constituio de 1934

TITULO IV
Da Ordem Econmica e Social

Art 115 - A ordem econmica deve ser organizada conforme os princpios da Justia e as
necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existncia digna. Dentro
desses limites, garantida a liberdade econmica. [...]
Art 116 - Por motivo de interesse pblico e autorizada em lei especial, a Unio poder
monopolizar determinada indstria ou atividade econmica, asseguradas as indenizaes,
devidas, conforme o art. 112, n 17, e ressalvados os servios municipalizados ou de
competncia dos Poderes locais.
Art 117 - A lei promover o fomento da economia popular, o desenvolvimento do crdito e
a nacionalizao progressiva dos bancos de depsito. Igualmente providenciar sobre a
nacionalizao das empresas de seguros em todas as suas modalidades, devendo
constituir-se em sociedades brasileiras as estrangeiras que atualmente operam no Pas. [...]
Art 121 - A lei promover o amparo da produo e estabelecer as condies do trabalho,
na cidade e nos campos, tendo em vista a proteo social do trabalhador e os interesses
econmicos do Pas.
[...]
Art 135 - A lei determinar a percentagem de empregados brasileiros que devam ser
mantidos obrigatoriamente nos servios pblicos dados em concesso, e nos
estabelecimentos de determinados ramos de comrcio e indstria.
Art 136 - As empresas concessionrias ou os contratantes, sob qualquer ttulo, de servios
pblicos federais, estaduais ou municipais, devero:
a) constituir as suas administraes com maioria de diretores brasileiros, residentes no
Brasil, ou delegar poderes de gerncia exclusivamente a brasileiros;
 237

b) conferir, quando estrangeiros, poderes de representao a brasileiros em maioria, com

faculdade de substabelecimento exclusivamente a nacionais.
Art 137 - A lei federal regular a fiscalizao e a reviso das tarifas dos servios explorados
por concesso, ou delegao, para que, no interesse coletivo, os lucros dos
concessionrios, ou delegados, no excedam a justa retribuio do capital, que lhes permita
atender normalmente s necessidades pblicas de expanso e melhoramento desses
servios.
[...]
Art 142 - A Unio, os Estados e os Municpios no podero dar garantia de juros a
empresas concessionrias de servios pblicos. (...)

DISPOSIES TRANSITRIAS
Art 16 - Ser imediatamente elaborado um plano de reconstruo econmica nacional.

Observao: A referida Constituio que representa comprometimento e

integrao entre liberalismo e intervencionismo, acrescenta ao lado da
declarao de direitos e garantias individuais um ttulo sobre a ordem
econmica e social com normas de contedo programtico, sob influncia
da Constituio Alem de Weimar.

IV) Constituio de 1937

DA ORGANIZAO NACIONAL
[...]
Art 8 - A cada Estado caber organizar os servios do seu peculiar interesse e custe-los
com seus prprios recursos.
Pargrafo nico - O Estado que, por trs anos consecutivos, no arrecadar receita suficiente
manuteno dos seus servios, ser transformado em territrio at o restabelecimento de
sua capacidade financeira.
[...]
Art 13 - O Presidente da Repblica, nos perodos de recesso do Parlamento ou de
dissoluo da Cmara dos Deputados, poder, se o exigirem as necessidades do Estado,
expedir decretos-leis sobre as matrias de competncia legislativa da Unio, excetuadas as
seguintes:
[...]
e) instituio de monoplios;
[...]
Art 19 - A lei pode estabelecer que servios de competncia federal sejam de execuo
estadual; neste caso ao Poder Executivo federal caber expedir regulamentos e instrues
que os Estados devam observar na execuo dos servios.
[...]
Art 26 - Os Municpios sero organizados de forma a ser-lhes assegurada autonomia em
tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse, e, especialmente:
[...]
c) organizao dos servios pblicos de carter local.
[...]
Art 29 - Os Municpios da mesma regio podem agrupar-se para a instalao, explorao e
administrao de servios pblicos comuns. O agrupamento, assim constitudo, ser dotado
de personalidade jurdica limitada a seus fins.
Pargrafo nico - Caber aos Estados regular as condies em que tais agrupamentos
podero constituir-se, bem como a forma, de sua administrao.
[...]
 238

DO PRESIDENTE DA REPBLICA
Art 73 - O Presidente da Repblica, autoridade suprema do Estado, coordena a atividade
dos rgos representativos, de grau superior, dirige a poltica interna e externa, promove ou
orienta a poltica legislativa de interesse nacional, e superintende a administrao do Pas.
[...]
DA ORDEM ECONMICA
Art 135 - Na iniciativa individual, no poder de criao, de organizao e de inveno do
indivduo, exercido nos limites do bem pblico, funda-se a riqueza e a prosperidade
nacional. A interveno do Estado no domnio econmico s se legitima para suprir as
deficincias da iniciativa individual e coordenar os fatores da produo, de maneira a evitar
ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competies individuais o pensamento
dos interesses da Nao, representados pelo Estado. A interveno no domnio econmico
poder ser mediata e imediata, revestindo a forma do controle, do estimulo ou da gesto
direta.

Observaes: Getlio Vargas eleito pela Assemblia Constituinte para o

quadrinio constitucional, dissolve a Cmara e o Senado, revoga a
Constituio anterior e promulga a Constituio de 1937, instituindo, assim,
o Estado Novo. Esta marcada pela forte concentrao de poder na figura
do Presidente da Repblica

V) Constituio de 1946
TTULO I
Da Organizao Federal

CAPTULO I
Disposies Preliminares

Art 5 - Compete Unio: [...]

X - estabelecer o plano nacional de viao;
XI - manter o servio postal e o Correio Areo Nacional;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao ou concesso, os servios de telgrafos,
de radiocomunicao, de radiodifuso, de telefones interestaduais e internacionais, de
navegao area e de vias frreas que liguem portos martimos a fronteiras nacionais ou
transponham os limites de um Estado;
[...]
TITULO V
Da Ordem Econmica e Social

Art 145 - A ordem econmica deve ser organizada conforme os princpios da justia social,
conciliando a liberdade de iniciativa com a valorizao do trabalho humano. [...]
Art 146 - A Unio poder, mediante lei especial, intervir no domnio econmico e
monopolizar determinada indstria ou atividade. A interveno ter por base o interesse
pblico e por limite os direitos fundamentais assegurados nesta Constituio.
Art 147 - O uso da propriedade ser condicionado ao bem-estar social. A lei poder, com
observncia do disposto no art. 141, 16, promover a justa distribuio da propriedade, com
igual oportunidade para todos.
Art 148 - A lei reprimir toda e qualquer forma de abuso do poder econmico, inclusive as
unies ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza,
que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrncia e aumentar
arbitrariamente os lucros.
 239

[...]
Art 151 - A lei dispor sobre o regime das empresas concessionrias de servios pblicos
federais, estaduais e municipais.
Pargrafo nico - Ser determinada a fiscalizao e a reviso das tarifas dos servios
explorados por concesso, a fim de que os lucros dos concessionrios, no excedendo a
justa remunerao do capital, lhes permitam atender as necessidades de melhoramentos e
expanso desses servios. Aplicar-se- a lei s concesses feitas no regime anterior, de
tarifas estipuladas para todo o tempo de durao do contrato.
[...]
TTULO IX
Disposies Gerais

Art 198 - Na execuo do plano de defesa contra os efeitos da denominada seca do

Nordeste, a Unio depender, anualmente, com as obras e os servios de assistncia
econmica e social, quantia nunca inferior a trs por cento da sua renda tributria.
1 - Um tero dessa quantia ser depositado em caixa especial, destinada ao socorro das
populaes atingidas pela calamidade, podendo essa reserva, ou parte dela, ser aplicada a
juro mdico, consoante as determinaes legais, emprstimos a agricultores e industriais
estabelecidos na rea abrangida pela seca.
2 - Os Estados compreendidos na rea da seca devero aplicar trs por cento da sua
renda tributria na construo de audes, pelo regime de cooperao, e noutros servios
necessrios assistncia das suas populaes.
Art 199 - Na execuo do plano de valorizao econmica da Amaznia, a Unio
aplicar, durante, pelo menos, vinte anos consecutivos, quantia no inferior a trs por cento
da sua renda tributria.
Pargrafo nico - Os Estados e os Territrios daquela regio, bem como os respectivos
Municpios, reservaro para o mesmo fim, anualmente, trs por cento das suas rendas
tributrias. Os recursos de que trata este pargrafo sero aplicados por intermdio do
Governo federal.
Art 205 - institudo o Conselho Nacional de Economia, cuja organizao ser regulada em
lei.
1 - Os seus membros sero nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de
aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre cidados de notria competncia, em
assuntos econmicos.
2 - Incumbe ao Conselho estudar a vida econmica do Pas e sugerir ao Poder
competente as medidas que considerar necessrias.

Observaes: A doutrina ressalta que esta Constituio redemocratizou o

Brasil servindo-se das Constituies de 1891 e 1934.

VI) Constituio de 1967

TTULO I
Da Organizao Nacional

CAPTULO I
Disposies Preliminares

Art 4 - Incluem-se entre os bens da Unio:

I - a poro de terras devolutas indispensvel defesa nacional ou essencial ao seu
desenvolvimento econmico; (...)
 240

CAPTULO II
Da Competncia da Unio

Art 8 - Compete Unio:

[...]
IX - fiscalizar as operaes de crdito, capitalizao e de seguros;
X - estabelecer o plano nacional de viao;
XI - manter o servio postal e o Correio Areo Nacional; (...)
XIII - estabelecer e executar planos regionais de desenvolvimento;
XIV - estabelecer planos nacionais de educao e de sade;
XV - explorar, diretamente ou mediante autorizao ou concesso:
a) os servios de telecomunicaes;
b) os servios e instalaes de energia eltrica de qualquer origem ou natureza;
c) a navegao area;
d) as vias de transporte entre portos martimos e fronteiras nacionais ou que transponham
os limites de um Estado, ou Territrio;
[...]

TTULO III
Da Ordem Econmica e Social

Art 157 - A ordem econmica tem por fim realizar a justia social, com base nos seguintes
princpios:
I - liberdade de iniciativa;
II - valorizao do trabalho como condio da dignidade humana;
III - funo social da propriedade;
IV - harmonia e solidariedade entre os fatores de produo;
V - desenvolvimento econmico;
VI - represso ao abuso do poder econmico, caracterizado pelo domnio dos mercados, a
eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio dos lucros. [...]
8 - So facultados a interveno no domnio econmico e o monoplio de determinada
indstria ou atividade, mediante lei da Unio, quando indispensvel por motivos de
segurana nacional, ou para organizar setor que no possa ser desenvolvido com eficincia
no regime de competio e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias
individuais.
9 - Para atender interveno no domnio econmico, de que trata o pargrafo anterior,
poder a Unio instituir contribuies destinadas ao custeio dos respectivos servios e
encargos, na forma que a lei estabelecer.
10 - A Unio, mediante lei complementar, poder estabelecer regies metropolitanas,
constitudas por Municpios que, independentemente de sua vinculao administrativa,
integrem a mesma comunidade scio-econmica, visando realizao de servios de
interesse comum.
11 - A produo de bens suprfluos ser limitada por empresa, proibida a participao de
pessoa fsica em mais de uma empresa ou de uma em outra, nos termos da lei. [...]
Art 160 - A lei dispor sobre o regime das empresas concessionrias de servios pblicos
federais, estaduais e municipais, estabelecendo:
I - obrigao de manter servio adequado;
II - tarifas que permitam a justa remunerao do capital, o melhoramento e a expanso dos
servios e assegurem o equilbrio econmico e financeiro do contrato;
III - fiscalizao permanente e reviso peridica das tarifas, ainda que estipuladas em
contrato anterior.
Art 163 - s empresas privadas compete preferencialmente, com o estmulo e apoio do
Estado, organizar e explorar as atividades econmicas.
 241

1 - Somente para suplementar a iniciativa privada, o Estado organizar e explorar

diretamente atividade econmica.
2 - Na explorao, pelo Estado, da atividade econmica, as empresas pblica, as
autarquias e sociedades de economia mista reger-se-o pelas normas aplicveis s
empresas privadas, inclusive quanto ao direito do trabalho e das obrigaes.
3 - A empresa pblica que explorar atividade no monopolizada ficar sujeita ao mesmo
regime tributrio aplicvel s empresas privadas.
[...]

Observaes: Possui influncia da Constituio de 1937; deu grande

destaque segurana nacional; conferiu amplo poder Unio e ao
Presidente da Repblica; reformulou o sistema tributrio nacional e a
distribuio de rendas, ampliando a tcnica do federalismo cooperativo;
atualizou o sistema oramentrio (oramento-programa) e os programas
plurianuais de investimento; instituiu normas de poltica fiscal, visando ao
desenvolvimento e ao combate inflao; revelou-se mais autoritria, ao
reduzir a autonomia individual, permitindo a suspenso de direitos e
garantias constitucionais; em geral, menos intervencionista do que a de
1946.

VII) Constituio de 1969 (Emenda n.1 Constituio de 1967)

TITULO I
Da Organizao Nacional

Captulo II Da Unio
Art. 8. Compete Unio:
[...]
V planejar e promover o desenvolvimento e a segurana nacionais; [...]
X fiscalizar as operaes de crdito, capitalizao e seguros;
XI estabelecer o plano nacional de viao;
XII manter o servio postal e o Correio Areo Nacional;
XIII organizar a defesa permanente contra as calamidades pblicas, especialmente a seca
e as inundaes;
XIV estabelecer e executar planos nacionais de educao e de sade, bem como planos
regionais de desenvolvimento;
XV explorar, diretamente ou mediante autorizao ou concesso:
a) os servios de telecomunicaes;
b) os servios e instalaes de energia eltrica de qualquer origem ou natureza;
c) a navegao area; e
d) as vias de transporte entre portos martimos e fronteiras nacionais ou que
transponham os limites de Estado ou Territrio; [...]

Ttulo III
Da Ordem Econmica e Social

Art. 160. A ordem econmica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a
justia social, com base nos seguintes princpios:
I liberdade de iniciativa;
II valorizao do trabalho como condio da dignidade humana;
 242

III funo social da propriedade;

IV harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produo;
V represso ao abuso do poder econmico, caracterizado pelo domnio dos mercados, a
eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio dos lucros; e
VI expanso das oportunidades de emprego produtivo.
[...]
Art. 163. So facultados a interveno no domnio econmico e o monoplio de determinada
indstria ou atividade, mediante lei federal, quando indispensvel por motivo de segurana
nacional ou para organizar setor que no possa ser desenvolvido com eficcia no regime de
competio e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais.
Pargrafo nico. Para entender a interveno de que trata este artigo, a Unio poder
instituir contribuies destinadas ao custeio dos respectivos servios e encargos, na forma
que a lei estabelecer.
Art. 164. A Unio, mediante lei complementar, poder, para a realizao de servios
comuns, estabelecer regies metropolitanas, constitudas por municpios que,
independentemente de sua vinculao administrativa, faam parte da mesma comunidade
scio-econmica. (...)
Art. 167. A lei dispor sobre o regime das empresas concessionrias de servios pblicos
federais, estaduais e municipais, estabelecendo:
I obrigao de manter servio adequado;
II tarifas que permitam a justa remunerao do capital, o melhoramento e a expanso dos
servios e assegurem o equilbrio econmico e financeiro do contrato; e
III fiscalizao permanente e reviso peridica das tarifas, ainda que estipuladas em
contrato anterior.

Observaes: Foi editado o Ato Institucional n 5 de 13 de dezembro de

1968, trazendo a Emenda Constitucional n 1 Constituio de 1967, a qual
rompeu a ordem constitucional vigente. Foi promulgada, reformulando o
texto constitucional, a comear pela denominao: Constituio da
Repblica Federativa do Brasil (antes Constituio do Brasil). Seguiram-se
inmeros atos complementares de Decretos-lei que impossibilitaram a
continuidade da gesto do ento Presidente Costa e Silva. Nessa tica
constitucional, consolidou-se o regime militar no pas.

VIII) Constituio de 1988

PREMBULO

Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para

instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a
soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte
CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

TTULO I - Dos Princpios Fundamentais

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:[...];
 243

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...]

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [...]
II - garantir o desenvolvimento nacional;
[...]

TITULO III
Da Organizao do Estado

CAPTULO II
DA UNIO
[...]
Art. 21. Compete Unio:
[...]
IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de
desenvolvimento econmico e social;
[...]
XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de
telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a
criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95:)
[...]
XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento
bsico e transportes urbanos;
XXI - estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao; (...)
[...]
TTULO VII
Da Ordem Econmica e Financeira

CAPTULO I
DOS PRINCPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONMICA

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre

iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia
social, observados os seguintes princpios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - funo social da propriedade;
IV - livre concorrncia;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o
impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003)
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 6, de 1995)
Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica,
independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
[...]
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de
atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da
segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
 244

1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia

mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou
comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; (Includo pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os
princpios da administrao pblica; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a
participao de acionistas minoritrios; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos
administradores.(Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de
privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.
3 - A lei regulamentar as relaes da empresa pblica com o Estado e a sociedade.
4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados,
eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
5 - A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica,
estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua
natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia
popular.

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado

exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo
este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
1 - A lei estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento
nacional equilibrado, o qual incorporar e compatibilizar os planos nacionais e
regionais de desenvolvimento.
[...]

Art. 180. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios promovero e incentivaro

o turismo como fator de desenvolvimento social e econmico. (...)

CAPTULO II
DA POLTICA URBANA

Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal,
conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.
[...]

CAPTULO IV
DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o

desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as
partes que o compem, abrangendo as cooperativas de crdito, ser regulado por leis
complementares que disporo, inclusive, sobre a participao do capital estrangeiro nas
instituies que o integram. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 40, de 2003)[...]

Observaes: Realizadas na tese quando citados os referidos artigos.

 245

ANEXO B Relatrio de pesquisa jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal

(STF) sobre a teoria da reserva do possvel

Estrutura: I. Fonte da pesquisa. II. Mtodo. III. A reserva do possvel no

STF. IV. Concluses.

I Fonte da pesquisa: site do Supremo Tribunal Federal (www.stf.gov.br) e texto

doutrinrio122 sobre estudos de jurisprudncia.

II Mtodo: A partir de ferramentas disponveis no site do STF (tens: pesquisa de

jurisprudncia simultnea e jurisprudncia do STF), pesquisamos, primeiro, com
palavras-chave (exemplos: poltica pblica e reserva do possvel). Em seguida, a partir da
leitura dos acrdos e decises monocrticas encontradas naquela primeira fase, deu-se a
busca por acrdos que eram citados e que guardavam pertinncia com o tema a ser
pesquisado.

III A teoria da reserva do possvel no STF

A teoria123 da reserva do possvel invocada pelo Ministro Celso de Mello, em deciso
monocrtica proferida na ADPF 45124. A demanda foi julgada prejudicada, em virtude da
perda superveniente do objeto, uma vez que seu escopo foi inteiramente alcanado com o
advento da Lei n 10.777, de 24/11/2003, editada com a finalidade especfica de conferir
efetividade Emenda Constitucional n 29/2000, concebida para garantir, em bases
adequadas - e sempre em benefcio da populao do pas - recursos financeiros mnimos a
serem necessariamente aplicados nas aes e servios pblicos de sade125.

A seguir seguem transcritos alguns trechos da referida deciso:

122
Afonso da Silva, Luis Virglio. O proporcional e o razovel. So Paulo: Revista dos Tribunais. Ano 91, v. 798,
abril/2002, p.23-50.
123
Holmes, Stephen e Sunstein, Cass R. . "The Cost of Rights", New York: Norton, 1999.
124
Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 45, Relator. Ministro Celso de Mello, deciso
monocrtica proferida em 29/04/2004. publicao na Imprensa Oficial em 04/05/04.
125
O tema da proporcionalidade recorrentemente aparece na fundamentao STF, em especial do Ministro
Celso de Mello, quando da anlise de temas sensveis, tais como o direito sade e educao. No tocante
ao direito sade, vale destacar as seguintes decises:
Sobre questes relativas a pacientes com AIDS e destitudos de recursos financeiros, o STF tem reconhecido
o dever constitucional do Poder Pblico de fornecer gratuitamente o medicamento necessrio. Vide RE
125
267612 (Trata-se de recurso extraordinrio, que, interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, busca
reformar deciso proferida pelo Tribunal de Justia local (fls. 233/242), consubstanciada em acrdo que
reconheceu incumbir, a essa unidade federada, com fundamento no art. 196 da Constituio da Repblica, a
obrigao de fornecer, gratuitamente, aos ora recorridos, medicamentos necessrios ao tratamento da AIDS,
eis que se cuida de pacientes destitudos de recursos financeiros e portadores do vrus HIV). Citados nesse
Recurso jurisprudncia firmada nos Tribunais do Rio Grande do Sul: RE 236.200-RS, Rel. Min. MAURCIO
CORRA - RE 247.900-RS, Rel. Min. MARCO AURLIO; RE 264.269-RS, Rel. Min. MOREIRA ALVES; RE
242.859-RS, Rel. Min. ILMAR GALVO; RE 232.335-RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO; RE 271.286-RS, Rel.
125
Min. CELSO DE MELLO. Vide, tambm, RE 393175 (Neste Recurso Extraordinrio, Celso de Mello mais
uma vez aborda a questo do dever do Poder Pblico de prestar socorro frente a um direito constitucional
consubstanciado numa poltica pblica constitucional, s que desta vez pessoa carente requer ao Poder
Pblico fornecimento de medicamentos).
 246

certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder

Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de
implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos
Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina,
Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e
Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se
ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os
encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal
comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados
de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo
programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante j proclamou esta
Suprema Corte - que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica
no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder
Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de
maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel
de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado (RTJ
175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). No deixo de conferir, no entanto,
assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente "reserva do possvel"
(STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, "The Cost of Rights", 1999, Norton, New York),
notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de
segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder
Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais
prerrogativas individuais e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais
e culturais - alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao -
depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s
possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a
incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente
exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado
no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal
hiptese - mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-
administrativa - criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel
propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em
favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre
advertir, desse modo, que a clusula da "reserva do possvel" - ressalvada a ocorrncia de
justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade
de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando,
dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo,
aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial
fundamentalidade. Da a correta ponderao de ANA PAULA DE BARCELLOS (A Eficcia
Jurdica dos Princpios Constitucionais, p. 245-246, 2002, Renovar): Em resumo: a
limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete
dever lev-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim
como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se
pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gast-los
sob a forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica,
exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio. A meta central das
Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j
exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as
condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais,
condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa
dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios
dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos
recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial,
como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de
 247

conviver produtivamente com a reserva do possvel. V-se, pois, que os condicionamentos

impostos, pela clusula da "reserva do possvel", ao processo de concretizao dos direitos
de segunda gerao - de implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que
compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em
face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado
para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Desnecessrio acentuar-se,
considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos,
sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade
da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo
afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses
elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos.
No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes
polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em
mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a
liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que,
se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara
inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos
e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou
de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel
consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a
uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento,
justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes
fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder
Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja
sido injustamente recusada pelo Estado. (grifos nossos) Extremamente pertinentes, a tal
propsito, as observaes de ANDREAS JOACHIM KRELL ("Direitos Sociais e Controle
Judicial no Brasil e na Alemanha", p. 22-23, 2002, Fabris): A constituio confere ao
legislador uma margem substancial de autonomia na definio da forma e medida em que o
direito social deve ser assegurado, o chamado 'livre espao de conformao' [...]. Num
sistema poltico pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser
abertas para receber diversas concretizaes consoante as alternativas periodicamente
escolhidas pelo eleitorado. A apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de
deciso quanto s possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos cabe,
principalmente, aos governos e parlamentos. Em princpio, o Poder Judicirio no deve
intervir em esfera reservada a outro Poder para substitu-lo em juzos de convenincia e
oportunidade, querendo controlar as opes legislativas de organizao e prestao, a no
ser, excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da
incumbncia constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso
do vetusto dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos
pblicos e da prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes
Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um
cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficcia dos
Direitos Fundamentais Sociais a prestaes materiais depende, naturalmente, dos
recursos pblicos disponveis; normalmente, h uma delegao constitucional para o
legislador concretizar o contedo desses direitos. Muitos autores entendem que seria
ilegtima a conformao desse contedo pelo Poder Judicirio, por atentar contra o princpio
da Separao dos Poderes [...]. Muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, uma
obrigao do Estado de prover diretamente uma prestao a cada pessoa necessitada de
alguma atividade de atendimento mdico, ensino126, de moradia ou alimentao. Nem a
doutrina nem a jurisprudncia tm percebido o alcance das normas constitucionais

126 126
Indicamos, ainda, AgReg. RE 410.715-5 (Ao recurso foi negado provimento por se tratar de ajustamento,
com integral fidelidade, aos postulados constitucionais que informam, de um lado, o direito pblico subjetivo
educao e que impem, de outro, ao Poder Pblico, notadamente ao Municpio (CR, art. 211, 2), o dever
 248

programticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicao adequada como princpios-
condio da justia social. A negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base
dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqncia a renncia de reconhec-los
como verdadeiros direitos. [...] Em geral, est crescendo o grupo daqueles que
consideram os princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como
fonte de direitos e obrigaes e admitem a interveno do Judicirio em caso de
omisses inconstitucionais. (grifos nossos)

IV Concluses

IV.1 As funes institucionais do rgo Judicirio, ordinariamente, no esto afetas

atribuio de formular e de implementar polticas pblicas, pois, neste domnio, o encargo
reside, primariamente, aos rgos Legislativo e Executivo.

IV.2 Excepcionalmente, contudo, poder atribuir-se ao rgo Judicirio, se e quando os

rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre
eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de
direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que
derivados de clusulas revestidas de contedo programtico.

IV.3 A teoria da "reserva do possvel" deve ser invocada em sede de efetivao e

implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos,
sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste,
prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.

jurdico-social de viabilizar, em favor das crianas de zero a seis anos de idade(CR, art. 208, IV), o efetivo
126
acesso e atendimento em creches e unidades pr-escolares). O RE 436996 (Na esteira da deciso
anterior, Ministro Celso de Mello repete o entendimento defendido anteriormente no Recurso Extraordinrio
cuja ementa segue: Educao Infantil - Atendimento em Creche - Dever Constitucional do Poder Pblico
(Transcries) RE 436996/SP* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: CRIANA DE AT SEIS
ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PR-ESCOLA. EDUCAO INFANTIL. DIREITO
ASSEGURADO PELO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CR, ART. 208, IV). COMPREENSO
GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO. DEVER JURDICO CUJA EXECUO SE
IMPE AO PODER PBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICPIO (CR, ART. 211, 2). RECURSO
EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO. Na ADIN 3.324-7, de relatoria do Ministro Marco Aurlio,
julgada em 16/12/2004, em voto do Ministro Gilmar Mendes possvel compreender qual alcance e extenso
do princpio da proporcionalidade, conforme se l do seguinte trecho: (...) A par dessa vinculao aos direitos
fundamentais, o princpio da proporcionalidade alcana as denominadas colises de bens, valores ou
princpios constitucionais. Nesse contexto, as exigncias do princpio da proporcionalidade representam um
mtodo geral para a soluo de conflitos entre princpios, isto , um conflito entre normas que, ao contrrio do
conflito entre regras, resolvido no pela revogao ou reduo teleolgica de uma das normas conflitantes
nem pela explicitao de distinto campo de aplicao entre as normas, mas antes e to-somente pela
ponderao do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicveis e aptas a fundamentar decises
em sentidos opostos. (...) na aplicao do princpio da proporcionalidade, se em face do conflito entre dois
bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto , apto para produzir o
resultado desejado), necessrio (isto , insubstituvel por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e
proporcional no sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relao ponderada entre o grau de restrio de
um princpio e o grau de realizao do princpio contraposto).
Indicamos, tambm, a leitura dos julgados do Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio 410.715-5/SP,
de Relatoria do Ministro Celso de Mello, Deciso: 22/12/2005, Dirio da Justia de 03/03/2006; e Recurso
Extraordinrio 436996, Relator Ministro Celso de Mello, Deciso de 26/10/2005 e Dirio da Justia de
07/11/2005, ambos versam sobre o direito pblico educao e o dever jurdico do ente pblico de viabiliz-
lo.
 249

IV.4 A clusula da "reserva do possvel" - ressalvada a ocorrncia de justo motivo

objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-
se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa
conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de
direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

IV.5 Pela clusula da "reserva do possvel" se traduz em um binmio (1) a razoabilidade da

pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e (2) a existncia de
disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele
reclamadas, para tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais,
devendo configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois,
ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de
realizao prtica de tais direitos.

IV.6 Assim que, no se revela absoluta, portanto, a funo institucional e tpica do dos
rgos legislativo e do executivo sendo justificvel a interveno do rgo judicirio para
viabilizar a todos, com fundamento no imperativo tico-jurdico, o acesso aos bens e
eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, cuja fruio lhes haja sido injustamente
recusada pelo Estado.

IV.7 Frise-se, por necessrio, que em bases excepcionais, poder atribuir-se ao rgo
Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos
poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a
eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura
constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico.

IV.8 A harmonia dos rgos (executivo, legislativo e judicirio) do Estado prescrita na

Constituio, ao nosso entender, permite e autoriza o controle pelo ltimo das atividades
dos primeiros, ainda mais se falarmos de gastos pblicos, prestao dos servios bsicos
no Estado Social e exerccio de atividade econmica, uma vez que os rgos legislativo e
executivo no Brasil tm demonstrado sua incapacidade de garantir um cumprimento dos
respectivos preceitos constitucionais.

IV.9 O princpio da proporcionalidade auxilia a aplicao da teoria da reserva do possvel, na

medida em que representa um mtodo para a soluo de conflitos entre princpios, que no
se reduzir reduo teleolgica de uma das normas conflitantes nem pela explicitao de
distinto campo de aplicao entre as normas, mas antes e to-somente pela ponderao do
peso relativo de cada uma das normas em tese aplicveis e aptas a fundamentar decises
em sentidos opostos. Trata-se da ponderao entre distintos bens constitucionais
contrapostos, tendo como foco o ato impugnado e dele extraindo sua adequao127 (aptido
127
Esses trs pressupostos (adequao, necessidade e proporcionalidade) podem ser analisados na Ao
Declaratria de Constitucionalidade 9-6/DF, Relator Ministro Nri da Silveira, Relatora para Acrdo Ministra
Ellen Grace, Deciso em 13/12/2001, Dirio da Justia 23/04/2004. onde esto em contraposio os bens
relativos ao plano de racionamento de energia eltrica e a restrio do direito do cidado de consumir a
energia eltrica, servio pblico essencial; bem como na Medida Cautelar em Ao Direita de
Inconstitucionalidade 855-PR, Relator Ministro Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, Deciso 01/07/1993,
Dirio da Justia 01/10/93 referente pesagem por amostragem dos botijes de gs, onde a contraposio
encontra-se entre o direito do consumidor de controle do peso (evitando locupletamento indevido da
empresa) e a liberdade do exerccio do direito livre iniciativa. Veja ementa a seguir transcrita:
 250

para produzir o resultado desejado), sua necessidade (insubstituvel por outro meio menos
gravoso e igualmente eficaz) e proprocionalidade no sentido estrito (o estabelecimento de
uma relao ponderada entre o grau de restrio de um princpio e o grau de realizao do
princpio contraposto).

EMENTA Gs liquefeito de petrleo: lei estadual que determina a pesagem de botijes entregues ou
recebidos para substituio a vista do consumidor, com pagamento imediato de eventual diferena a menor:
argio de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e , 25, 2, 238,
alm de violao ao princpio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos:
plausibilidade jurdica da argio que aconselha a suspenso cautelar da lei impugnada, a fim de evitar
danos irreparveis a economia do setor, no caso de vir a declarar-se a inconstitucionalidade: liminar deferida.
A Ao Direita de Inconstitucionalidade ainda est pendente de julgamento, aps os votos dos senhores
Ministros Octavio Gallotti (relator), Nelson Jobim, Maurcio Corra e Ilmar Galvo, julgando procedente a
ao e declarando a inconstitucionalidade da Lei n10.248, de 14 de janeiro de 1993, do Estado do Paran, e
dos votos dos senhores Ministros Marco Aurlio e Celso de Mello, julgando-a improcedente, pediu vista dos
autos o senhor ministro Seplveda Pertence. Plenrio, 18.10.2000. ltimo andamento: Renovado o pedido de
vista do Senhor Ministro Seplveda Pertence, justificadamente, nos termos do 1 do artigo 1 da Resoluo
n 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Plenrio, 28.04.2004.
 251

ANEXO C - Legislao relativa elaborao, redao,

alterao, consolidao e encaminhamento de
ato normativo de mbito federal.

Estrutura: I) Apresentao da Lei Complementar n 95/88 e Decreto n

4176/2002 II) Transcrio das normas relativas Exposio de Motivos III)
Anlises.

I) A Lei Complementar n 95, de 26 de fevereiro de 1988 dispe sobre a elaborao, a

redao, a alterao e a consolidao das leis, conforme determina o pargrafo nico do art.
59 da Constituio Federal, e estabelece normas para a consolidao dos atos normativos
que menciona.
O Decreto n 4176, de 28 de maro de 2002 estabelece normas e diretrizes para a
elaborao, a redao, a alterao, a consolidao e o encaminhamento ao Presidente da
Repblica de projetos de atos normativos de competncia dos rgos do Poder Executivo
Federal, e d outras providncias, ou seja, regulamenta a citada lei complementar.
Esses so os marcos legais do procedimento de elaborao dos atos normativos, em
especial, as leis, medidas provisrias e decretos.

II) Por razes metodolgicas, destacaremos apenas os artigos que regulamentam a

exposio de motivos e esto prescritos no Decreto n 4176/2002, a saber:
[...]
Captulo II
DO ENCAMINHAMENTO E DO EXAME DOS PROJETOS DE ATO NORMATIVO
Encaminhamento de Projetos
Art. 37. As propostas de projetos de ato normativo sero encaminhadas Casa Civil por
meio eletrnico, com observncia do disposto no Anexo I, mediante exposio de motivos
do titular do rgo proponente, qual se anexaro:
I - as notas explicativas e justificativas da proposio, em consonncia com o Anexo II;
II - o projeto do ato normativo; e
III - o parecer conclusivo sobre a constitucionalidade, a legalidade e a regularidade formal do
ato normativo proposto, elaborado pela Consultoria Jurdica ou pelo rgo de
assessoramento jurdico do proponente.
o
1 A exposio de motivos e o parecer jurdico conclusivo sero assinados eletronicamente.
o
2 A proposta que tratar de assunto relacionado a dois ou mais rgos ser elaborada
conjuntamente.
o o
3 Na hiptese do 2 e sem prejuzo do disposto no caput, os titulares dos rgos
envolvidos assinaro a exposio de motivos, qual se anexaro os pareceres conclusivos
das Consultorias Jurdicas e dos rgos de assessoramento jurdico de todos os
proponentes.
o
4 As Consultorias Jurdicas dos Ministrios mantero permanente interlocuo com a
Consultoria-Geral da Unio na elaborao de projetos de atos normativos, inclusive enviando-
lhe cpia dos projetos encaminhados Casa Civil.
Exposies de Motivos
Art. 38. A exposio de motivos dever:
I - justificar e fundamentar a edio do ato normativo, de tal forma que possibilite a sua
utilizao como defesa prvia em eventual argio de inconstitucionalidade;
II - explicitar a razo de o ato proposto ser o melhor instrumento normativo para
disciplinar a matria;
III - apontar as normas que sero afetadas ou revogadas pela proposio;
IV - indicar a existncia de prvia dotao oramentria, quando a proposta demandar
despesas; e
V - demonstrar, objetivamente, a relevncia e a urgncia no caso de projeto de medida
provisria.
[...]
ANEXO II
 252

(anexo publicado no D.O.U de 8.4.2002)

Anexo Exposio de Motivos do (indicar nome do Ministrio ou Secretaria da Presidncia
o
da Repblica) n , de de de 20 .
1. Sntese do problema ou da situao que reclama providncias
2. Solues e providncias contidas no ato normativo ou na medida proposta
3. Alternativas existentes s medidas propostas
4. Custos
Mencionar:
se a despesa decorrente da medida est prevista na lei oramentria anual; se no, quais
as alternativas para custe-la;
se o caso de solicitar-se abertura de crdito extraordinrio, especial ou suplementar;
valor a ser despendido em moeda corrente;
5. Razes que justificam a urgncia (a ser preenchido somente se o ato proposto for medida
provisria ou projeto de lei que deva tramitar em regime de urgncia)
Mencionar:
se o problema configura calamidade pblica;
por que indispensvel a vigncia imediata;
se se trata de problema cuja causa ou agravamento no tenham sido previstos;
se se trata de desenvolvimento extraordinrio de situao j prevista
6. Impacto sobre o meio ambiente (sempre que o ato ou medida proposta possa vir a t-lo)
7. Alteraes propostas Texto atual Texto proposto
8. Sntese do parecer do rgo jurdico
Com base em avaliao do ato normativo ou da medida proposta luz das questes
levantadas no Anexo I.
Observao: A falta ou insuficincia das informaes prestadas poder acarretar, a
critrio da Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil, a devoluo do projeto de
ato normativo para que se complete o exame ou se reformule a proposta. (grifos
nossos)

III) Anlises:
III.1. A Lei Complementar n 95/88, em especial, os artigos transcritos, prescreve de forma
genrica a elaborao do ato normativo, o qual relacionado tese representa o instrumento
legal que encaminha e anuncia o plano estatal.

III.2. O Decreto destaca com relevncia, inclusive, no Anexo II, a exposio de motivos por
ser instrumento de explicao e justificativa para criao do ato normativo; tem como
composio um projeto e um parecer conclusivo que analisar a constitucionalidade, a
legalidade e a regularidade formal e deve ser elaborado por rgo de assessoramento
jurdico; essa motivao poder ser utilizada como pr-questionamento ante eventual
argio de inconstitucionalidade; de forma sistemtica deve apontar as demais normas do
ordenamento jurdico que sero ratificadas ou revogadas; como regra de substancial
relevncia deve indicar a prvia dotao oramentria, o que hoje torna-se imprescindvel,
em face da lei de responsabilidade fiscal.

III.3. Cabe destaque ao Anexo I que traz um questionrio a ser respondido na elaborao
dos atos normativos.
III.4. Finalmente, o Anexo II, que compe a Exposio de Motivos tem o escopo de
problematizar a situao, soluo ou providncias contidas no ato normativo em anlise,
bem como apresentar as alternativas, custos e justificativas para sua criao. Pela
observao contida no Anexo II, in fine, conclumos que a motivao da exposio traz
lume pressupostos de admissibilidade e regularidade do projeto de ato normativo, cuja
relevncia deve ser ressaltada, vez que sua insuficincia poder acarretar devoluo, ou
seja, no aceitao do prottipo legal.
 253

ANEXO D Exposio de motivos128 Procedimento legislativo para

modificao do artigo 21, inciso XI da Constituio da Repblica de 1988

Estrutura: I) Indicao histrica da Proposta de Emenda Constituio n

36/95. II) A Exposio de Motivos n 38/95 que explicita a motivao para
referida proposta de Emenda Constituio. III) O Parecer n 401/95, no
qual destaca viso pragmtica e realista da proposta, a sintetiza e
apresenta a tramitao, o voto e a concluso. IV) Observaes.

I) Durante o mandato do Presidente da Repblica Federativa do Brasil, Fernando Henrique

Cardoso, e sob sua iniciativa, foi publicado no Dirio do Congresso Nacional (Seo II) de
08 de junho de 1995, Proposta de Emenda a Constituio n 36 (n 3/95, na Casa de
origem), encaminhada aos membros do Congresso Nacional, que altera o inciso XI do artigo
21 da Constituio Federal de 1988, in verbis:

Art. 21. Compete a Unio:

[...]
XI explorar, diretamente ou mediante concesso a empresas sob controle acionrio
estatal, os servios telefnicos, telegrficos, de transmisso de dados e demais servios
pblicos de telecomunicaes, assegurada a prestao de servios de informaes por
entidades de direito privado atravs da rede publica de telecomunicaes explorada pela
Unio;
[...].

II) A Exposio de Motivos n 38, datada de 16 de fevereiro de 1995 (acompanhada da

Mensagem n 191, da mesma data), onde o Presidente da Repblica e os Ministros de
Estado da Justia, da Fazenda, do Planejamento e Oramento, da Previdncia e Assistncia
Social, da Administrao Federal e Reforma do Estado e das Comunicaes motivaram a
modificao constitucional proposta, que flexibiliza o monoplio da Unio para explorao
dos servios de telecomunicaes e refora o papel do Estado para exerccio da
competncia reguladora, fiscalizadora e de controle criando, para tanto, o rgo regulador,
a saber:

EXPOSIO DE MOTIVOS N 38, DE 16 DE FEVEREIRO DE 1995, DOS SENHORES

MINISTROS DE ESTADO DA ESTADO DA JUSTIA, DA FAZENDA, DO
PLANEJAMENTO E ORAMENTO, DA PREVIDNCIA E ASSISTNCIA SOCIAL, DA
ADMINISTRAO FEDERAL E REFORMA DO ESTADO E DAS COMUNICAES:

Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica,

1. Em obedincia s diretrizes formuladas por Vossa Excelncia com objetivo de propor
ao Congresso Nacional o aperfeioamento do texto constitucional, encaminhados a
presente Emenda Constituio Federal, que integra o conjunto de alteraes
necessrias a viabilizao da retomada do desenvolvimento econmico e social do
Pas.
2. Telecomunicaes e desenvolvimento econmico e social so conceitos
inseparveis. O Brasil no alcanara um se desconhecer o outro. No haver
democracia, em seu sentido pleno, se o Estado no assegurar ao cidado o direito
a comunicao, a comear do simples aparelho de telefone que permita a ele pedir
socorro medico ou acionar outros servios, esteja onde estiver. Da mesma forma, o Pas
no poder prescindir de um moderno e eficiente sistema de telecomunicaes,
integrado por satlites, cabos de fibra tica, fotnica e infovias, que constituem
instrumento fundamental do novo paradigma tecnolgico da economia mundial.

128
Fonte: http://www.presidencia.gov.br/legislao
 254

3. Depois de uma dcada de importantes avanos em telecomunicaes, financiados

pelo Estado, o Pas conheceu, na dcada passada, um perodo de forte declnio dos
recursos pblicos dirigidos ao setor. Existe hoje uma grande demanda reprimida, tanto
por servios convencionais de telefonia como pelas novas tecnologias. Embora tenha
sido o primeiro Pas da Amrica Latina a lanar satlite prprio, criar centro de pesquisa
do nvel do CPqD e desenvolver tecnologias de ponta como a fibra tica, o Brasil convive
hoje com o congestionamento das linhas telefnicas e reduzida densidade de terminais
telefnicos, inferior a da Argentina, Chile, Venezuela e Uruguai. A isto acrescenta-se o atraso na
implantao de tecnologias novas e fundamentais como os referidos cabos ticos. Somente na
telefonia convencional, h uma demanda no atendida de 8 milhes de terminais.
4. Exaurido em sua capacidade de financiamento, principalmente diante das novas tecnologias e
da crescente demanda de servios por elas geradas, o Estado no tem como arcar sozinho com
todas as necessidades de investimento. Neste contexto, impe-se a abertura de espao para a
parceria com a iniciativa privada, o que s poder ser feito com a eliminao da exigncia
constitucional do controle estatal para a explorao dos servios telefnicos, telegrficos e de
comunicaes de dados e demais servios de telecomunicaes. Note-se que a proposta em tela
possibilita a entrada do capital privado nas atividades de telecomunicaes do Pas, mantendo-se,
entretanto, o regime de concesso da Unio, que garante o controle do Estado sobre o setor.
5. Longe de ser um fim em si mesma, a flexibilizao pretendida parte de um projeto de
redesenho institucional do setor de telecomunicaes, onde ao Estado ser permitido reduzir
seus custos de expanso e operao dos servios, ao mesmo tempo em que retomara, com
mais fora e objetividade, seu papel de poder concedente, regulamentar e fiscalizador.
6. Neste novo desenho, a Telebrs reassumira suas funes de holding do sistema estatal,
coordenando as operadoras e a Embratel, empresa que, por sua vez, manter seu estratgico
mercado sob domnio do Estado. Em direo oposta ao discurso corporativista, o modelo sugerido
tem por objetivo atender as demandas da sociedade, gerar bem-estar e colaborar com o programa
de justia social do governo. A Emenda Constitucional proposta repete o caminho seguido
pelos pases desenvolvidos, como Itlia, Inglaterra, Canad e Estados Unidos, e por outros
em fase de desenvolvimento, como a China, o Chile e a Argentina.
7. O caminho natural, pois, para se atingir um desenvolvimento econmico e social desgua,
forosamente, na modificao do texto constitucional, flexibilizando a restrio que hoje se
impe a Unio, de exclusiva explorao dos servios pblicos de telecomunicaes, por
empresas sob controle acionrio estatal, sem despir-se o Estado de rgido poder regulador,
fiscalizador e de controle.
8. Julgamos, Senhor Presidente, que a alterao proposta ir ao encontro da necessidade de
estimular o aumento dos investimentos no setor de telecomunicaes, imprescindvel a construo
de uma economia mais moderna e competitiva.
Respeitosamente, - Reinhold Stephanes, Ministro de Estado da Previdncia e Assistncia Social
Nelson A. Jobim, Ministro de Estado da Justia Luis Carlos Bresser Pereira, Ministro de Estado
da Administrao Federal e Reforma Sergio Roberto Vieira da Motta, Ministro de Estado das
Comunicaes Pedro Malan, Ministro de Estado da Fazenda Jose Serra, Ministro de Estado do
Planejamento e Oramento.(grifos nossos)

III) A Comisso de Constituio, Justia e Cidadania do Senado Federal ao apreciar a citada

Proposta de Emenda Constituio n 36/95 proferiu o Parecer n 401/95, no qual destaca
viso pragmtica e programtica da proposta, a sintetiza e apresenta a tramitao, o voto e
a concluso, que a seguir transcritos e comentados:

No incio dos anos 70, o Brasil despertou para o mundo das comunicaes.

A comunicao esbarrava na precariedade dos servios oferecidos.

O Estado, sob presso da sociedade, passa a acreditar que chegado o momento de
ingresso na era das telecomunicaes buscando o desenvolvimento de tecnologia j
experimentada em vrias partes do mundo.

Erigida com base no estilo desenvolvimentalista de crescimento econmico, a infra-
estrutura de telecomunicaes instala-se no Pas do milagre econmico, inflao
estvel, exportaes atingindo nveis crescentes, PIB de 10% ao ano.

O sistema de telecomunicaes componente fundamental da estratgia de
integrao nacional a unir os mais remotos pontos do Pas.

O Pas assiste a instalao de troncos de microondas, de cabos submarinos, do
sistema de Discagem Direta a Distancia, da transmisso via satlite. Constri, em
 255

pouco mais de duas dcadas, a maior rede de telecomunicaes da Amrica Latina

e a nona maior rede de telecomunicaes do mundo.

No obstante, passados 20 anos da abertura desses novos caminhos que
transportam o progresso, o setor de telecomunicaes j no consegue mais atender
adequadamente as crescentes e inquietantes demandas da sociedade por seus
servios.

Os investimentos estatais mostram-se insuficientes no atendimento das necessidades
da populao. Em verdade, o Brasil tornou-se maior do que as empresas estatais do
setor.

Numa viso programtica necessrio, para o Pas, que o numero de telefones
instalados salte dos atuais 14 milhes para 28 milhes na virada do sculo, ou seja,
que dos 9 terminais por 100 habitantes, se cheque a 16 terminais para cada grupo
de 100 habitantes, no ano 2000. Que de 450 mil telefones pblicos, hoje, atinja-se 1
milho e 300 mil, no final do sculo. Ou seja, que a densidade atual de menos de 2
telefones pblicos, por 1000 habitantes, atinja 8 telefones pblicos para cada 1000
habitantes, daqui a 5 anos. Tudo isso, obviamente, demandara elevado aporte de
capitais. Prev-se a necessidade de cerca de 34 bilhes de reais nos prximos 4
anos para a realizao dessas metas, valores de que as atuais concessionrias o
Brasil sabe no dispem. A efetiva participao da iniciativa privada desponta,
desse modo, como alternativa a expanso e modernizao do setor. Nesse sentido,
foi concebida a Proposta de Emenda a Constituio ora em exame nesta Comisso.

Dessa forma, a Proposta flexibiliza a exclusividade da Unio, em especial, das empresas

sob seu controle acionrio na explorao dos servios pblicos de telecomunicaes.
A alterao proposta alm da retirada da expresso a empresa sob controle acionrio
estatal considerou-se necessrio tambm:

dispor que todos os servios de telecomunicaes, pblicos ou no, podero ser

explorados por terceiros, mediante concesso, permisso ou autorizao;

manter o princpio constitucional que confere tratamento diferenciado aos servios de
radiodifuso sonora e de sons e imagens;

exigir regulamentao para a explorao dos servios pblicos de telecomunicaes;

criar um rgo regulador para o setor;

proibir que a regulamentao das normas que regero estes servios seja feita por
medida provisria.

Seguindo a tramitao prevista nos artigos 64, caput da Constituio da Repblica e 202 do
Regimento interno da Cmara dos Deputados a matria seguiu para o Senado, cujo voto
que resultou na aprovao considerou que:

O Estado moderno, para o bom desempenho de suas atividades prprias, alm das
formas tradicionais de atuao, pode atribuir a iniciativa privada a execuo de
servios pblicos.

Qualquer que seja a modalidade de outorga, o Estado, como poder concedente,
conserva a prerrogativa da explorao do servio.

O temor atvico de desmantelamento do patrimnio pblico no se fundamenta.

A materializao desse poder se daria de tal forma a exigir das empresas que
explorem servios em reas de alta densidade econmica, contrapartidas de
carter social, com prestao de servios em reas mais carentes.

A previso de criao de um rgo regulador para o setor das
telecomunicaes avulta como mrito inquestionvel da presente proposta.

No existe nenhum obstculo de natureza constitucional (art. 60, 1 e 2 da
Constituio).
 256

Assim que, a alterao sugerida pela Proposta de Emenda Constituio n 36/95,

segundo o Senado Federal, vai ao encontro do princpio constitucional, que propugna pela
livre iniciativa para o exerccio da atividade econmica, alterando-se o inciso XI e a alnea a
do inciso XII, ambos do artigo 21, da Constituio Federal que passam a vigorar com a
seguinte redao:

Art. 21. Compete a Unio:

[...]
XI explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os
servios de telecomunicaes, nos termos da lei que dispor sobre a organizao dos
servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais??;
XII explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: os
servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens; [...].

IV) Observaes: Discorremos no Captulo 2 deste trabalho que o Estado buscou na

dcada de 80 e 90 um novo modelo de gesto reduzindo seu papel de executor (Estado-
empresrio), para dar nfase s suas funes de fiscalizao, regulao e controle do bem-
estar social (Estado-Social).

Conforme se l da retro citada proposta de Emenda Constituio a flexibilizao do

monoplio em telecomunicaes se fez iminente, resultando na abertura da explorao dos
servios para a iniciativa privada, que detm o capital para o vultuoso investimento
anunciado.

Aps mais de uma dcada da modificao constitucional questionamos se a proposta:

1. alcanou seu objetivo de viabilizar da retomada do desenvolvimento econmico e social
do Pas?
2. se o Pas j possui um moderno e eficiente sistema de telecomunicaes
3. se houve a materializao da universalizao expressa no sentido de exigir das empresas
que explorem servios em reas de alta densidade econmica, contrapartidas de carter
social, com prestao de servios em reas mais carentes?
4. se o rgo regulador criado tem alcanado suas metas e finalidades, de forma a
proteger e assegurar o bom funcionamento dos servios de telecomunicaes?

Como j afirmamos anteriormente, no se discute que diuturnamente ocorrem modificaes

e avanos tecnolgicos, nas mais diversas reas, que atingem as funes, servios e
atividades estatais.

No ignoramos a agilidade e importncia do sistema de comunicao (no qual, inclusive,

recentemente, em parceria com o Japo, foi estabelecida a transmisso digital).
Todavia, analisando a motivao129 dessa proposta, queremos nos posicionar no sentido de
que deve haver maior responsabilidade, comprometimento e realismo, para que haja

129
Motivao da Proposta
O Plano de Estabilizao Econmica, que ai esta, constitui marco decisivo na implantao de um novo
modelo para a gesto do Estado.
Um modelo que busca reduzir o papel do Estado-empresrio, dando nfase a sua funo de Estado-Social.
As recentes Propostas de Emendas a Constituio, como a que ora se examina, fazem parte da poltica
governamental de abertura a participao da iniciativa privada em atividades que, constitucionalmente, so
hoje atribudas ao poder pblico.
Ou seja: pretende-se, por fora de uma discusso exaustiva das propostas, modernizar o rol de atribuies
do Estado, conferindo a ele, por meio de dinmica prpria, a enorme responsabilidade de cuidar do
patrimnio coletivo.
 257

coerncia nas atuaes estatais. Somente com uma mudana de mentalidade para uma
viso mais consciente e menos imediatista ser possvel concretiza-se os objetivos
fundamentais deste povo. A viso planejada e articulada nas esferas polticas com vistas
aos interesses sociais, econmicos e culturais do povo brasileiro, pode conduzir gesto
estatal eficiente. A criao do rgo regulador com finalidade regulatria (que est alm da
funo regulamentar) prescinde ainda de sua definio.

No caso especifico das telecomunicaes, o cenrio atual mostra evidencias de que a quantidade, a
diversidade e a qualidade dos servios encontram-se aqum da demanda social.
O imprio da chamada sociedade de informao, diferencial eloqente do poderio das naes, alicera-se
nas redes de telecomunicaes, como estrutura mais importante para o desenvolvimento poltico, social e
econmico do mundo atual.
Um dos ltimos basties do estatismo, dentre as grandes economias mundiais, o Brasil almeja, na rea das
telecomunicaes, com a iniciativa ora proposta, retomar a eficincia no setor.
Vale a pena enfatizar.
O Pas ocupa o 42 lugar no mundo em densidade de telefone por 100 habitantes e o 10 na Amrica Latina.
Envergonha saber que somente cerca de 20% das residncias e 50% dos estabelecimentos comerciais
brasileiros possuem telefones.
Choca a dura realidade enfrentada pelo homem do campo na rea de telecomunicaes: 98% das
propriedades rurais no tem acesso a telefonia.
A perversa distribuio de renda no Pas impede o acesso da grande maioria do povo aos servios
telefnicos.
As famlias das classes A e B, com renda superior a 2 mil dlares mensais, dispem de 80% dos telefones.
As classes D e E, que representam 60% das famlias brasileiras, possuem apenas 3% dos telefones.
As famlias da classe C ficam com os restantes 17%.
Esse quadro e agravado pela deficiente oferta de telefones pblicos: o Brasil tem menos de 2 telefones
pblicos por 1000 habitantes bem abaixo dos padres mundiais.
A esmagadora maioria do povo no possui telefone em casa e nem dispe do telefone pblico.
O Brasil mudou. Democratizou-se a sociedade. Os desnveis sociais se intensificaram. A liberdade despertou
o povo para a inconformidade.
A cidadania rejeita vigorosamente esse quadro e exige decises eficazes para revert-lo efetivamente.
 258

ANEXO E Registro de dados da introduo do artigo 174 pela

Assemblia Nacional Constituinte de 1988

Nas bases histricas do Congresso Nacional encontramos o registro de dados da introduo

do artigo 174 da Constituio da Repblica, pela Assemblia Nacional Constituinte,
conforme se v a seguir.

Nas discusses travadas pela Comisso da Ordem Econmica vrias foram as emendas de
sugesto da redao do caput do artigo, sem, contudo, haver meno expresso
planejamento, at que por autoria do Constituinte Delfim Netto, em 09/08/1987, foi
apresentada a Emenda 00346, na qual consta a expresso planejamento como espcie de
funo do Estado considerado agente normativo e regulador da atividade econmica.

De outra parte, outra Emenda que merece realce a Emenda 16245, apresentada em
13/08/1987, pelo Constituinte Jos Luiz Mais que traz para o caput do artigo no s a idia
do processo de planejamento, como sua vinculao aos planos e oramentos do setor
pblico associado aos objetivos fundamentais de justia social e reduo das desigualdades
interregionais.

A redao final aproximou-se mais da Emenda 00346, supra mencionada.

Conclumos que a Assemblia Nacional Constituinte no atribuiu funo planejadora sua

real importncia, por no faz-la da forma sistemtica como buscamos refletir e asseverar
neste trabalho.