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La idea de estos apuntes de clase es que puedan circular libremente entre los estudiantes
y egresados de Derecho de la Universidad Catlica de Temuco, con miras a sus estudios
de pregrado y del examen de grado.
Por ltimo, les deseo mucho nimo y xito a todos mis estudiantes, en especial si se
encuentran en el rido, pero tambin intelectualmente atractivo perodo de estudio del
examen de grado.
1. Definicin sustancial.
Son muchas las definiciones que se han dado para explicar qu es el Derecho
constitucional. Prcticamente cada autor que se interesa en estudiar de manera ntegra y
sistemtica esta rea del Derecho tiene una propuesta al efecto. Parece posible sostener
que casi todos ellos optan por una definicin que aqu llamaremos sustancial. En ese
sentido, habitualmente se dice que el Derecho constitucional estudia el conjunto de
normas jurdicas que establecen la organizacin bsica del Estado y los derechos y
deberes fundamentales de las personas. As, por ejemplo, Jorge Quinzio en su Tratado
de Derecho constitucional, ofrece tres definiciones de propia autora, todas las cuales
tienen este carcter sustancial 1 . Verdugo, Pfeffer y Nogueira, por su parte, en su obra
Derecho constitucional ofrecen seis conceptos, tres de autores nacionales y tres de
tratadistas extranjeros, algunas de las cuales presentan esas dos partes de la definicin
sustancial y otras slo una 2 .
Esta opcin coincide con lo que normalmente regula una Constitucin y, en ese sentido,
ayuda a comprender qu es el Derecho constitucional. Sin embargo, una definicin
sustancial no es exacta por dos razones.
1
Quinzio Figueiredo, Jorge Mario, Tratado de Derecho constitucional, tomo I, LexisNexis, Santiago de
Chile, 2006, p. 67.
2
Verdugo Marinkovic, Mario, Pfeffer Urquiaga, Emilio, y Nogueira Alcal, Humberto, Derecho
constitucional, tomo I, Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1999, pp. 7 y 8.
En segundo lugar, la definicin sustantiva no es til para explicar en qu consiste el
Derecho constitucional porque es extremadamente vaga. En efecto, cmo determinar
cules de las normas que regulan al Estado deben ser objeto de estudio del Derecho
constitucional? Y cmo saber cules de los derechos y de los deberes de las personas
deben ser objeto de estudio del Derecho constitucional? El ordenamiento jurdico est
plagado de normas jurdicas que regulan al Estado, a sus rganos e instituciones, y de
normas que confieren derechos o estatuyen obligaciones para las personas.
2. Definicin formal.
Desde una perspectiva formal se puede decir que el Derecho constitucional no estudia
determinadas normas atendiendo a su contenido, sino a su jerarqua. En este sentido, lo
importante no es qu regulan las normas que son objeto de estudio del Derecho
constitucional, sino la posicin que ocupan en el ordenamiento jurdico. Desde esta
perspectiva formal, el Derecho constitucional puede definirse como aquella rea del
Derecho que estudia las normas que tienen jerarqua constitucional.
3. Definicin mixta.
En este curso se seguir un criterio mixto, que define al Derecho constitucional tomando
elementos de la definicin material y de la definicin formal antes explicadas. En este
sentido, el Derecho constitucional es el rea del Derecho que estudia el conjunto de
normas constitucionales y, adems, ciertas normas de jerarqua inferior a la
Constitucin que se refieren a la organizacin bsica del Estado y a los derechos y
deberes fundamentales de las personas. Esta definicin exige precisar dos cosas.
La expresin fuente del Derecho constitucional es ambigua. Aqu interesa explicar una
de las fuentes del Derecho constitucional, que son las fuentes formales. Las fuentes
formales son los hechos o actos que generan normas constitucionales.
1. El texto de la Constitucin.
Las leyes interpretativas de la Constitucin son aquellos textos jurdicos que tienen por
finalidad precisar el significado de una determinada norma de la Constitucin.
3
Alexy no habla de normas constitucionales directamente estatuidas, sino de normas iusfundamentales
directamente estatuidas en la Constitucin, pues formula esta propuesta de denominacin para referirse a
los derechos fundamentales en particular y no a las normas constitucionales en general. Sin embargo, la
propuesta puede ser perfectamente adaptada para las normas constitucionales en general, como aqu se ha
hecho. Ver Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2001, especialmente pp. 63 a 66.
requerirn, para su aprobacin, modificacin o derogacin, de las tres quintas partes de
los senadores y diputados en ejercicio. Esto significa que para que se dicte una ley
interpretativa de la Constitucin se requiere que el Congreso la vote favorablemente por
el 60% de sus parlamentarios en ejercicio. Suponiendo que todos los parlamentarios
estn en ejercicio, se requiere el voto conforme de 23 de los 38 senadores y de 72 de los
120 diputados.
3. La jurisprudencia constitucional.
a) Que se trate de sentencias. Estas sentencias deben emanar del Tribunal Constitucional
o de algunos de los tribunales que integran el Poder Judicial.
4
Textualmente dispona el inciso primero del nico artculo de ese proyecto de ley: Artculo nico.
Declrase, interpretando el alcance de la garanta constitucional del derecho de propiedad prevista y
regulada por los artculos 10, N 10, de la Constitucin Poltica de 1925, 1, N 16, del Acta
Constitucional N 3, de 1976, mientras dichos preceptos tuvieron vigencia, y 19, N 24, de la
Constitucin Poltica vigente, que, en materia de pensiones integrantes de un sistema de seguridad social,
cualquiera sea su naturaleza, y aun cuando aquellas pensiones revistan carcter indemnizatorio, esta
garanta slo ha amparado y ampara el otorgamiento del respectivo beneficio y el monto global que ste
hubiere alcanzado, pero no se ha extendido ni se extiende a los sistemas de actualizacin, reajustabilidad,
reliquidacin u otra forma de incremento o base referencial de clculo.
inviolabilidad del hogar. La norma aqu expresada es que se manda a la Constitucin
asegurar la inviolabilidad del hogar.
Bajo cualquiera de las dos interpretaciones se cumplen los tres requisitos sealados.
Hay una sentencia, que contiene una interpretacin de una norma directamente estatuida
en la Constitucin y dicha interpretacin sirve de fundamento a la decisin de no
sancionar a los policas (decisin fundada en la interpretacin 1) o sancionarlos
(decisin fundada en la interpretacin 2).
1. Disposicin y norma.
El nivel bsico consiste en redactar la norma iniciando con una modalidad dentica y
luego copiar la disposicin, modificando slo lo que sea necesario para una adecuada
redaccin desde el punto de vista de las exigencias de la lengua espaola. En este caso
se mantienen las palabras del enunciado casi textualmente.
Por ejemplo, la disposicin La ley protege la vida del que est por nacer expresa, en el
nivel ms bsico, la siguiente norma: Se manda que la ley proteja la vida del que est
por nacer. Como se puede advertir, en este caso la norma utiliza las mismas palabras
empleadas por la disposicin.
Es necesario decir que la norma constitucional adscrita cumple una funcin de precisin
de la norma directamente estatuida. Que cumpla una funcin de precisin significa que
especifica el significado prescriptivo de la norma directamente estatuida. En otras
palabras, especifica o determina qu es lo que manda, prohibe o permite la norma
directamente estatuida.
Por ejemplo, si se quiere dictar una ley que permita el aborto, algunos parlamentarios
sostendrn que la Constitucin prohibe el aborto y otros dirn que no lo prohibe. Sin
embargo, la norma directamente estatuida en el artculo 19, nmero 1, inciso segundo,
no prohibe ni permite el aborto, como hemos visto. Slo ordena que la ley proteja la
vida del que est por nacer. El problema deber ser resuelto por el Tribunal
Constitucional. Si el Tribunal Constitucional hace una interpretacin avanzada de dicha
disposicin y seala que la Constitucin prohibe el aborto, entonces esta ltima es una
norma adscrita a la directamente estatuida y precisa su significado. Y lo mismo ocurrir
si sostiene lo contrario.
Como expresa De Ass Roig, lo que habitualmente son denominados reglas o mtodos
de la interpretacin jurdica y que se encuentran en el Cdigo Civil, como el literal, el
histrico, el sistemtico y el lgico, no son, en realidad, mtodos o reglas de
interpretacin. Y ello porque ninguno de tales criterios debe ser seguido de manera
obligatoria. En realidad son argumentos para la interpretacin, es decir, razones que se
aducen para interpretar un determinado enunciado normativo en un cierto sentido.
En el mbito constitucional se debe sostener lo mismo. Pero junto con los argumentos
tradicionales del Cdigo Civil, se pueden utilizar muchos otros argumentos. A
continuacin se recordarn los del Cdigo Civil y algunos otros utilizados por el
Tribunal Constitucional y por el Poder judicial, debiendo destacarse que ya no se les
llamar criterios o mtodos de interpretacin, sino argumentos de interpretacin.
En efecto, y por una parte, tanto la actividad del constituyente derivado al reformar la
Constitucin, como la actividad de los rganos jurisdiccionales al interpretar las
disposiciones constitucionales tienen en cuenta las disposiciones del Derecho
internacional de los derechos humanos y la interpretacin que los tribunales
internacionales hacen de esas mismas disposiciones.
Por otra parte, tanto la actividad del constituyente derivado al reformar la Constitucin,
como la actividad de los rganos jurisdiccionales al interpretar las disposiciones
constitucionales tienen en cuenta las disposiciones del Derecho comparado,
singularmente las de ordenamientos jurdicos que se consideran ms avanzados que el
chileno.
Captulo II.
Introduccin al estudio de la Constitucin chilena. 3 sesiones.
1. Etapas constitucionales.
a) Entre 1811 y 1833. En este perodo, que puede ser denominado de ensayos
constitucionales, se dictan siete textos constitucionales, todos ellos de breve vigencia y
escaso impacto. Entre ellos se pueden distinguir los tres primeros, que declaran tener
carcter provisorio, de los otros cuatro que se dictan una vez que el pas ya ha alcanzado
la independencia. Esos textos son:
Entre 1970 y 1973 la sociedad chilena se encontraba dividida en dos bloques que
postulan divergentes modelos de sistema poltico, econmico y social. Mientras unos
pretendan avanzar hacia una sociedad inspirada en la ideologa socialista, los otros
rechazaban este modelo. Se produce una efervecencia social, en la que algunos quieren
evitar los cambios y otros quieren avanzar ms rpido en ellos. En este contexto se
produce el golpe militar de 1973, en virtud del cual los comandantes en jefe de las
Fuerzas Armadas y el Director General de Carabineros asumen lo que ellos llaman el
mando supremo de la nacin, es decir, el Poder Constituyente, el Poder Legislativo y el
Poder Ejecutivo (decreto ley 128, de 16 de noviembre de 1973).
En lo normativo, entre septiembre y diciembre de 1973 la Junta Militar dict casi 250
decretos leyes, lo que, segn explica el Informe de la Comisin Nacional de Verdad y
Reconciliacin, prcticamente equivale a la cantidad de leyes dictadas durante el ltimo
ao de democracia en Chile. Esto se debi, segn el mismo informe, a la concentracin
de funciones estatales, a la inexistencia de oposicin institucional y a los propsitos de
cambio que orientaban a la Junta y a los sectores polticos que la acompaaban. Siempre
segn dicho Informe, los valores y principios que inspiraron la accin legislativa del
rgimen militar en estos primeros meses fue profundamente diversa de los valores y
principios que inspiraron al ordenamiento jurdico chileno hasta entonces. En lo
esencial, esos valores y principios de la dictadura consistieron en fortalecer las
facultades coactivas y sancionadoras del Estado y en robustecer el poder de la autoridad
pblica en un ejercicio totalitario y autoritario del poder.
Esa actividad legislativa tuvo por finalidad la concentracin total del poder, la
eliminacin de posibles focos de oposicin y la dictacin de una nueva Constitucin.
En relacin al control del poder total, la Junta Militar disolvi el Congreso Nacional
(decreto ley 27, de 1973) y el Tribunal Constitucional. Adems, declar en internato a
todos los funcionarios pblicos (decreto ley 6, de 1973) y dispuso que a cualquier
funcionario se le poda poner trmino a su vnculo laboral en forma discresional y sin
sujecin a procedimiento alguno (decreto 22 de 1973).
Lo tercero que se regula es la existencia de un sistema electoral que regular todas las
elecciones (art. 18).
En segundo lugar se regulan los Ministros de Estado. Se les define como colaboradores
inmediatos del Presidente (art. 33), se sealan los requisitos para ser Ministro (art. 34) y
las incompatibilidades (art. 37).
En cuarto lugar se trata de los estados de excepcin constitucional , que son aquellas
situaciones en las que todo o parte del territorio de la repblica se ve enfrentado a
hechos que ponen en riesgo la seguridad del pas, la salud o la vida de las personas.
Bajo tal escenario la Constitucin permite que se limiten los derechos conferidos por la
Constitucin (arts. 39 a 45).
Tercero, se regulan las atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados (art. 52), del
Senado (art. 53) y del Congreso (art. 54).
Cuarto, se seala quines no pueden ser parlamentarios (art. 57), con qu funciones o
cargos es incompatible el de parlamentario (art. 58 y 59) y las causales de cesacin en el
cargo (art. 60).
Quinto, se regula lo relativo a las leyes. Al respecto se seala cules materias deben ser
objeto de una ley (art. 63), se regulan Los derechos fundamentalesL (art 64), y el
procedimiento de formacin de la ley (art. 65 a 75), incluyendo las clases de leyes y sus
qurum (art. 66) y la facultad de veto que se otorga al Presidente (art. 73).
Se regulan las facultades del Poder Judicial (art. 76), la composicin de la Corte
Suprema, la forma en que se nombran los Ministros y jueces (art. 78), y las facultades
directivas, correccionales y econmicas de la Corte Suprema (art. 82).
El captulo VII regula al Ministerio Pblico (art. 83 a 91), el captulo VIII al Tribunal
Constitucional (art. 92 a 94), el captulo IX a la justicia electoral, regulando al Tribunal
Calificador de Elecciones y a los Tribunales Electorales Regionales (arts. 95 a 97), y el
captulo X regula la Contralora General de la Repblica (art. 98 a 100). El captulo
XIII, por ltimo, se refiere al Banco Central (art. 108 y 109).
8. Captulos XI y XII.
Los captulos XI y XII constituyen una huella del origen de la Constitucin, la que se
gener durante un rgimen en que las Fuerzas Armadas y de Orden ejercieron el poder.
Por ello desearon quedar reguladas como tales (captulo XI, art. 101 a 105) e instaladas
en un rgano inicialmente poderoso, pero que con el avance de la democracia ha
perdido toda significacin (Consejo de seguridad nacional, captulo XII, art. 106 y 107).
La finalidad de esta reforma constitucional de 1989 fue, en general, atenuar los rasgos
antidemocrticos de la Constitucin. De las cincuenta y cuatro enmiendas que incluy, a
continuacin se mencionan las diez ms significativas.
5) Se suprime el nmero 5 del artculo 32, que facultaba al Presidente para disolver la
Cmara de Diputados por una vez durante su perodo presidencial.
6) Se aumenta la cantidad de circunscripciones senatoriales (art. 45). Antes de la
reforma eran una por cada una de las trece regiones entonces existentes. Tras la reforma
seis regiones se dividen en dos circunscripciones cada una, con lo que hay un total de
diecinueve circunscripciones.
9) Se aument el qurum para reformar los entonces Captulos I, III, VII, X, XI y XIV,
de tres quintos a dos tercios de los parlamentarios en ejercicio (art. 116).
La finalidad de esta reforma fue eliminar los vestiguios antidemocrticos que pervivan
en la Constitucin chilena, tras quince aos de democracia. Esta reforma fue posible
gracias a que los partidos de la Derecha concurrierno con sus votos a la aprobacin de
las enmiendas. De las cincuenta y cuatro enmiendas que incluy, a continuacin se
mencionan las diez ms significativas.
La reforma prescribe que toda persona natural vctima de delito tiene derecho a defensa
jurdica gratuita para ejercer la accin penal, en los casos y forma establecidos por la ley
(nuevo enunciado final del inciso tercero del nmero 3 del artculo 19). Dispone
tambin que toda persona imputada de delito tiene derecho a defensa letrada proveda
por el Estado, si no nombra un abogado en la oportunidad correspondiente (inciso
cuarto nuevo intercalado en el nmero 3 del artculo 19).
1. Concepcin de la persona.
Pese a que la Declaracin habla de todos los seres humanos, en la versin original de
la Constitucin se utiliz la expresin los hombres. Esto slo se sustituy por las
personas en virtud de la ley de reforma constitucional 19.611, de 16 de junio de 1999.
El cambio no tiene efectos jurdicos, sino ms bien polticos, en el sentido de igualar
tambin en el discurso normativo a varones y mujeres.
Para Hernn Molina el artculo 1 inciso primero expresa una concepcin iusnaturalista
de la persona, porque entiende que los seres humanos tienen tres caractersticas desde
que nacen: libres, iguales en dignidad e iguales en derechos. Esa libertad, esa igualdad
en dignidad y esa igualdad en derechos no le son conferidos por el Estado, sino
reconocidos por ste. Al efecto relaciona esta disposicin con el artculo 5, inciso
segundo, que prescribe que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el
respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Tambin la
relaciona con el encabezado del artculo 19, en el que se expresa que la Constitucin
reconoce, no otorga, a todas las personas los derechos que luego se indica 6 .
5
Jos Luis Cea Egaa, Derecho constitucional chileno, tomo I, Universidad Catlica, Santiago de Chile,
segunda edicin, 2008, p. 164.
6
Hernn Molina Guaita, Derecho constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, sexta edicin, 2006, pp.
55 a 57.
En opinin de Verdugo, Pfefer y Nogueira, el inciso primero expresa tres valores:
libertad, igualdad y dignidad 7 . Es necesario reconocer que esta idea constituye una
opinin relativamente extendida en la doctrina.
Sin embargo, resulta ms preciso afirmar que la Constitucin dispone que los seres
humanos son libres, la igualdad en dignidad de todos ellos y la igualdad en derechos de
los mismos. Estos enunciados, adems, se expresan en un sentido normativo y no en un
sentido descriptivo. Y es desde este plano que deben ser explicados.
En este sentido, cuando la Constitucin enuncia que las personas nacen libres no
significa describir que en los hechos son libres, ni prescribir que normativamente deben
serlo en un sentido absoluto. Siguiendo a Alexy, que las personas sean libres significa
que el Derecho les permite hacer u omitir lo que deseen, siempre que no concurran
restricciones normativas en sentido contrario. Estas restricciones normativas pueden
provenir de los derechos de otros o de ciertos bienes o intereses que el Derecho desea
proteger (el bien comn, el orden pblico, la seguridad de la Nacin).
2. Concepcin de la familia.
7
Mario Verdudgo Marinkovic, Emilio Pfeffer Urquiaga y Humberto Nogueira Alcal, Derecho
constitucional, tomo I, Jurdica de Chile, Santiago de Chile, segunda edicin, 2002, p. 110.
El inciso segundo del artculo 1 dispone: La familia es el ncleo fundamental de la
sociedad. En este caso se est prescribiendo que la familia sea el ncleo fundamental
de la sociedad.
Esta disposicin debe ser relacionada con el inciso quinto, en el que se dispone que es
deber del Estado proteger a la familia y proponder a su fortalecimiento. Esto implica
dos cosas. Por una parte, que el Estado no est obligado a proteger ni a fortalecer
aquellas estructuras de convivencia que no constituyan familia. Por otra parte, que debe
eliminar aquellas estructuras fcticas o jurdicas que atenten contra la familia.
Este tema est en pleno debate debido al reconocimiento jurdico que han tenido las
uniones homosexuales en algunos pases occidentales. As ha ocurrido, por ejemplo,
mediante leyes en Espaa y Argentina, y mediante decisiones jurisprudenciales en
Estados Unidos. Si en Chile se estimara que las uniones homosexuales constituyen
familia en el sentido constitucional de la expresin, el Estado estara obligado a
protegerlas y fortalecerlas. Si, por el contrario, se considerara que atentan contra esa
concepcin de familia, seran constitucionalmente inadmisibles.
3. Concepcin de la sociedad.
1) Reconocer significa que el Estado no los crea, sino que constata su existencia. Por
tanto, slo puede prohibir su conformacin o subsistencia si el cuerpo intermedio atenta
contra el sistema jurdico, como ocurre con las restricciones al pluralismo poltico.
2) Amparar significa que el Estado debe protegerlos de las amenazas de que puedan ser
objeto. Del mismo modo, debe remover los obstculos que impiden su mejor existencia.
Por ltimo, el inciso final del artculo 1 expresa algunos deberes del Estado. Ya se
mencionaron dos de ellos al tratar de la concepcin de familia que tiene la Constitucin:
el deber de protegerla y el deber de propender a su fortalecimiento. A ellos deben
aadirse otros cuatro:
Todo esto demostrara que la Concstitucin entiende que el Estado debe ser muy activo
en la construccin del bien comn, en la creacin de condiciones de bienestar para todos
y, como medio para ello, la aplicacin de polticas de redistribucin de ingresos
quitando a los que tiene ms para mejorar la situacin de los que tienen menos.
1. Estado unitario.
Para Jos Luis Cea (Derecho Constitucional Chileno, tomo I, 2a. edicin,
Ediciones PUC, 2008, p. 196), la frmula reconoce que existe una cudruple
unidad: de ordenamiento jurdico, de autoridades gubernativas, de gobernados,
de territorio.
De entre las explicaciones ofrecidas, parece preferible la que define al Estado unitario a
partir de la existencia de un nico ordenamiento jurdico. Ello se debe, en primer lugar,
a que la expresin centro de impulsin poltica es imprecisa. Y, en segundo lugar, a
que presenta caracteres ms polticos que jurdicos.
Ahora bien, el carcter unitario del Estado de Chile no implica que se deban aplicar las
mismas normas a todos los habitantes del territorio. As lo ha sostenido el Tribunal
Constitucional, siguiendo a Alejandro Silva, en su sentencia 1669 de 15 de marzo de
2012:
La desconcetracin funcional consiste en que parte de las atribuciones del delegante son
ejercidas por uno de sus rganos dependientes en todo el territorio. As, por ejemplo,
una de las funciones que tiene el Ministerio de Agricultura es el estudio de la realidad
silvoagropecuaria y la planificacin de las polticas que se aplicarn en este sector. Pues
bien, para cumplir dichas funciones cre la Oficina de Estudios y Planificacin
Agropecuaria, ODEPA que, por cierto, acta con la personalidad jurdica y patrimonio
del Ministerio, y ejerciendo facultades que a este ltimo pertenecen.
La desconcetracin territorial consiste en que parte de las atribuciones del delegante son
ejercidas por uno de sus rganos dependientes en una determinada zona geogrfica del
pas. Por ejemplo, la Direccin del Trabajo tiene entre sus funciones la fiscalizacin del
cumplimiento de la legislacin laboral y de seguridad social. Para el mejor
cumplimiento de esta tarea se desconcentra a nivel provincial y comunal en
Inspecciones provinciales e Inspecciones comunales, las que por cierto actan en sus
respectivos territorios utilizando la personalidad jurdica y patrimonio de la Direccin
del Trabajo y ejerciendo atribuciones que la ley ha confiado a este ente.
1) Las regiones son cada una de las unidades poltico administrativas en que se divide el
territorio nacional (art. 110). Esto significa que se le encomiendan tareas de gobierno y
administracin en este nivel de divisin territorial
2) Las provincias son cada una de las unidades poltico administrativas en que se
dividen las regiones (art. 110). Esto significa que se le encomiendan tareas de gobierno
y administracin en este nivel de divisin territorial (art. 110). A la cabeza de cada
provincia se encuentra la Gobernacin, que son rganos territorialmente
desconcentrados del Intendente. La gobernacin est a cargo de un Gobernador, que es
de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica (art. 116).
3) Las comunas son cada una de las unidades administrativas en que se dividen las
provincias (art. 110). Esto significa que se le encomiendan tareas de administracin en
este nivel de divisin territorial. La administracin de cada comuna o agrupacin de
comunas corresponde a una municipalidad, la que est constituida por el Alcalde (que es
su mxima autoridad) y por el Concejo comunal (art. 118).
Que el desarrollo de las regiones, provincias y comunas deba ser equitativo significa
que debe ser igualitario, es decir, que todas ellas deben tender a un similar nivel de
desarrollo econmico, social y cultural. En consecuencia, al hablar de desarrollo
equitativo se alude al objetivo o finalidad que se debe alcanzar.
Que el desarrollo de las regiones, provincias y comunas deba ser solidario significa que
se debe quitar parte de sus recursos a las que tienen un ms alto nivel de desarrollo para
entregarlos a las que tienen uno menor. En otras palabras, el principio de solidaridad
apunta a la redistribucin de la riqueza, esto es, de los recursos econmicos. En
consecuencia, al hablar de desarrollo solidario no se alude al objetivo, sino al medio o
mecanismo a travs del cual lograr similares niveles de bienestar.
Por ltimo, aunque no se expresa directamente, Chile, adems de ser una Repblica
democrtica, es presidencial. Esta forma de gobierno se contrapone al gobierno
parlamentario, diferencindose ambos en la relacin que existe entre Ejecutivo y
Parlamento 8 . Entre las diferencias existentes entre ambos se pueden destacar las
siguientes:
8
Atendiendo a la relacin entre el Ejecutivo y el Parlamento es posible distinguir varias formas de
gobierno, tales como el de asamblea, el presidencial, el semipresidencial o semiparlamentario, y el
parlamentario. Sin embargo, para efectos del presente curso basta con diferenciar al presidencial de su
opuesto directo que es el parlamentario.
a) Configuracin del Ejecutivo. El Ejecutivo presidencial es unicfalo (una cabeza),
pues cuenta con un solo rgano en el que simultneamente recaen las funciones de
jefatura de Estado y jefatura de gobierno. En cambio el Ejecutivo parlamentario es
bicfalo (dos cabezas), porque cuenta con dos rganos separados, uno a cargo de la
jefatura de Estado y la otra a cargo de la jefatura del gobierno.
Es necesario hacer presente que cada una de las clases de gobierno de cada una de las
tres categoras recin mencionadas pueden mezclarse entre s. As, por ejemplo, puede
existir una Repblica democrtica presidencial, como el caso de Chile desde 1990.
Tambin puede existir una Repblica autocrtica presidencial, como Per bajo el
gobierno de Alberto Fujimori. Tambin puede existir una Repblica democrtica
parlamentaria, como el caso de Alemania. Tambin se puede dar el caso de una
monarqa democrtica parlamentaria, como el caso de Espaa o Reino Unido.
IV. Soberana.
1. Concepto de soberana.
La soberana fue definida por Jean Bodin, pensador francs del siglo XVI, en su obra
Los seis libros de la Repblica, de 1576, como el poder absoluto y perpetuo de una
Repblica. Se refiere a quien tiene el mximo poder de decisin al interior de un Estado,
sin contrapeso, sin que nadie se le pueda oponer o lo pueda doblegar dentro de su
territorio. Este concepto de soberana fue ideado por Bodin para fortalecer el poder del
rey frente a los dems poderes que se le oponan, como el de otros seores feudales
(condes, duques, etctera) y a la Iglesia, por lo que constitua un atributo del monarca
que era precisamente llamado soberano.
En verdad este concepto de soberana aparece hoy debilitado fundamentalmente por dos
razones. En primer lugar, por el funcionamiento de los mercados y las finanzas
mundiales. En segundo lugar, por el Derecho internacional de los derechos humanos.
Es verdad que los Estados siguen siendo formalmente autnomos, es decir, soberanos
para decidir qu polticas adoptar, qu leyes aprobar o qu decisiones dictar. Sin
embargo, esto est relativizado por el funcionamiento del libre mercado internacional y
de los crditos internacionales, aspectos que colocan exigencias o lmites a los Estados
respecto de lo que pueden hacer o no hacer. Ejemplos evidentes de ello son Portugal y
Grecia en la crisis Europea 2011-2012. Y lo mismo puede decirse respecto del Derecho
internacional de los derechos humanos, que tambin colocan exigencias o limitaciones a
las posibilidades de actuacin de los Estados. Ejemplos evidentes de ello son el caso
Atala y la tuicin de sus hijas decidido en marzo de 2012 por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en la que Chile aparece condenado y deber aplicar lo resuelto por
la Corte Interamericana. Lo mismo ocurre con la decisin del Comit de Derechos
Humanos de Naciones Unidas, que estim que, una regulacin francesa que exige
aparecer con la sien descubierta en fotografas de identificacin para permisos
residencia impidiendo, de esta forma, el uso de turbantes Sikh constitua una
vulneracin de la libertad religiosa protegida en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos.
2. El enunciado normativo.
Segundo, quin ejerce la soberana, sealndose al efecto que son el pueblo y las
autoridades que la Constitucin establece. En el caso del pueblo, la soberana slo se
ejerce a travs del plebiscito y de elecciones peridicas. Esto expresa un cierto temor
hacia el pueblo, pues debe relacionarse con el artculo 18 de la Consitucin que slo
permite convocar a plebiscito en los casos establecidos en la propia Constitucin. Por
ltimo, se aade que ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio.
V. Estado de Derecho.
1) Separacin de funciones.
3) Imperio de la ley.
El imperio de la ley consiste en que la ley regula el modo en que se accede al poder, la
forma en que se ejerce y las potestades que se otorgan, y el modo en que los titulares de
las funciones polticas cesan en sus cargos.
Por su parte, segn Kamel Cazor, el principio de legalidad consiste en que los entes
pblicos slo pueden actuar si cuentan con una norma que se los permita, de modo que
no lo podrn hacer si carecen de ella, (legalidad en sentido positivo o vinculacin
positiva de los entes pblicos al Derecho) y slo dentro de los mrgenes que esa norma
les permite (legalidad en sentido negativo o vincluacin negativa de los entes pblicos
al Derecho).
El principio de responsabilidad del Estado significa dos cosas. Primero, que el Estado
debe responder por los daos que cause por actuar al margen del ordenamiento jurdico.
Segundo, que el Estado puede ser llevado ante tribunales para que se haga efectiva esa
responsabilidad y se apliquen las sanciones que corresponda, sean civiles, penales,
administrativas o polticas.
4) Supremaca constitucional.
La supremaca constitucional significa que tanto las actuaciones de los entes pblicos
como de los particulares deben someterse a lo que dispone la Constitucin, tanto en sus
actuaciones que realicen como en las normas que dicten o suscriban. En sus
actuaciones, por ejemplo, al momento de seleccionar personas para un trabajo no deben
discriminar. En las normas que dicten, las leyes o contratos que se dicten o suscriban no
pueden atentar contra derechos fundamentales de terceros.
4) Supremaca constitucional.
VI. Probidad.
1. Antecedentes.
El otro episodio se denomin caso Dvila que signific la prdida de 217 millones de
dlares para Codelco entre el ao 1992 y 1994. Los hechos fueron los siguientes: en
1990 Codelco inici la transaccin de cobre en mercados a futuro, lo que en trminos
civiles ms o menos simplificados significa la venta de una cosa que no existe, pero se
espera que exista, en este caso el cobre. Para realizar estas ventas a futuro Juan Pablo
Dvila, que era gerente de Codelco, estableca relaciones comerciales con operadores de
diversos lugares del mundo para efectuar estas transacciones a futuro. En algn
momento Dvila comenz a favorecer a ciertos operadores, los que a cambio le
depositaban ciertas cantidades de dinero en las cuentas bancarias que el gerente tena en
las Islas Caimn. La investigacin tard ms de dos aos en esclarecer los hechos y en
definitiva Dvila fue condenado por la comisin de diversos delitos.
2. Regulacin.
3. Concepto.
4. Contravenciones a la probidad.
El millaje u otro beneficio similar que otorguen las lneas areas por vuelos nacionales o
internacionales a los que viajen como autoridades o funcionarios, y que sean
financiados con recursos pblicos, no podrn ser utilizados en actividades o viajes
particulares;
7) Propuesta pblica. Omitir o eludir la propuesta pblica en los casos que la ley la
disponga;
VII. Transparencia.
1. Antecedentes.
2. Regulacin.
En ese contexto, los parlamentarios de la UDI Hernn Larran y del PPD Jaime Gazmuri
presentan un proyecto de ley para asegurar la transparencia de la informacin que se
encuentra en poder del Estado. Este proyecto culmina su tramitacin en 1999, dando
lugar a la ley 20.285 (D.O. 20.08.2008).
3. Concepto.
El principio de transparencia es definido en el art. 4 de la ley 20.285, sobre acceso a la
informacin pblica, en los siguientes trminos: El principio de transparencia de la
funcin pblica consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones,
procedimientos y documentos de la Administracin, as como la de sus fundamentos, y
en facilitar el acceso de cualquier persona a esa informacin, a travs de los medios y
procedimientos que al efecto establezca la ley.
El sistema de transparencia diseado por la ley 20.285 se edifica sobre la base de tres
pilares: transparencia activa, transparencia pasiva y control por una institucin
autnoma.
La transparencia activa consiste en que los rganos e instituciones del Estado deben
mantener permanentemente a disposicin del pblico en general cierta informacin que
la propia ley establece. Esto se cumple manteniendo actualizada mensualmente dicha
informacin en la pgina web del respectivo rgano o institucin.
La transparencia pasiva consiste en que los rganos e instituciones del Estado deben
entregar a quienes lo soliciten la informacin relativa a actos, decisiones,
procedimientos y fundamentos, que estn en su poder, o derivar al solicitante a la
institucin que corresponda, con las excepciones sealadas en la Constitucin. El plazo
para entregar la informacin solicitada es de veinte das, prorrogable por otros diez. En
caso de negarse la informacin, se puede acudir ante el Consejo para la Transparencia,
que tiene un plazo de quince das para resolver la solicitud.
Por ltimo, para fiscalizar el cumplimiento de la transparencia activa y resolver los
problemas derivados de las peticiones de informacin en el mbito de la transparencia
pasiva existe el Consejo para la Transparencia. Respecto de esta ltima, cualquier
persona tiene derecho de acudir ante el Consejo para exigir la entrega de informacin en
caso que alguna entidad pblica hubiere negado el acceso a la misma. De sus
resoluciones se puede recurrir ante la Corte de Apelaciones de Santiago.
VIII. Terrorismo.
1. Concepto.
a) Que se trate de alguno de los delitos que la propia ley menciona en su artculo 2.
Tales delitos son:
1) El parricidio (artculo 390 del Cdigo Penal) y el homicidio (artculo 391 del Cdigo
Penal).
2) La castracin (artculo 395 del Cdigo Penal), las mutilaciones (artculo 396 del
Cdigo Penal), las lesiones graves (artculo 397 del Cdigo Penal) y las lesiones menos
graves (artculo 399 del Cdigo Penal).
6) Atentar contra la vida o integridad corporal del Jefe de Estado, las autoridades
polticas, judiciales, militares, policiales o religiosas, o de personas internacionalmente
protegidas en razn de sus cargos.
2. Sanciones.
Los delitos terroristas tienen, por mandato constitucional, al menos dos clases de
sanciones: penales y constitucionales.
a) Sanciones penales.
La Constitucin prohibe aplicar el indulto particular a esta clase de delitos, salvo que se
trate de conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo (artculo 9, inciso
final). Adems, se establece que, en caso de concederse la libertad a un imputado por
delito terrorista, la apelacin debe ser conocida por la Corte de Apelaciones integrada
exclusivamente por ministros titulares (y no por abogados integrantes o por interinos) y
concederse por unanimidad (artculo 19, nmero 7, letra e). estas disposiciones
reemplazaron el inciso final del artculo 9,, pues el texto original dispona la
prohibicin de aplicar la amnista y el indulto, as como la posibilidad de conceder la
libertad provisional a los imputados por esta clase de delitos, lo que era contrario a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
b) Sanciones constitucionales.
Sin perjuicio de esas sanciones penales, regula las sanciones constitucionales que se
aplicarn a quienes incurran en esta clase de delitos. Al efecto dispone que los
responsables de estos delitos quedarn inhabilitados por el plazo de quince aos para
realizar las siguientes actividades:
I. Nacionalidad.
1. Concepto de nacionalidad.
Primero, los nacionales tienen otros muchos vnculos jurdicos con el Estado distintos
de su nacionalidad. Por ejemplo, los funcionarios pblicos, los contribuyentes, los que
inician una actividad econmica empresarial.
Segundo, los extranjeros tambin pueden tener un vnculo jurdico con Estados diversos
del propio. Por ejemplo, si van a otro pas y realizan actividades gravadas con tributos,
o si pretenden internar mercaderas a ese pas.
Las fuentes de la nacionalidad son los hechos jurdicos cuyo acaecimiento confiere la
nacionalidad a una persona determinada. Se clasifican en:
a) Primero, hijo de padre o madre extranjero en actual servicio de su pas. En este caso
es necesario que ambos sean extranjeros y que al menos uno est en actual servicio de
su pas. Si uno es chileno o ninguno est al servicio de su pas, el hijo es chileno.
b) Segundo, los hijos de extranjeros transentes. Se requiere que ambos sean extranjeros
y transentes. En general, es transente el que se encuentra de paso en Chile. En
consecuencia, si uno es chileno o uno es residente, el hijo es chileno.
En consecuencia, son tres los requisitos que se deben cumplir para que una persona
adquiera la nacionalidad chilena en virtud del artculo 10, nmero 2: (1) que su padre o
su madre sean chilenos, por cualquiera de las cuatro fuentes de la nacionalidad
estatuidas en la Constitucin, (2) haber nacido en el extranjero y (3) que cualquiera de
sus ascendientes de primer o segundo grado hayan adquirido la nacionalidad chilena en
virtud de los nmeros 1, 3 4 del artculo 10 de la Constitucin.
Para efectos de disfrutar de esta nacionalidad el hijo nacido en el extranjero debe ser
inscrito en el registro del Consulado chileno del pas en que se produjo el nacimiento.
Al formular la solicitud de inscripcin, el interesado debe acompaar el correspondiente
certificado de nacimiento. El Cnsul enviar copia de esta inscripcin y del respectivo
certificado de nacimiento al Ministerio de Relaciones Exteriores, quien los remitir al
Servicio de Registro Civil de Santiago para su inscripcin.
2) Residencia continuada por cinco aos en Chile. El Ministerio del Interior califica si
los viajes al extranjero interrumpen la residencia continuada.
Una persona puede tener doble nacionalidad o dos nacionalidades. Estas situaciones son
diversas y no deben ser confundidas.
Una persona tiene doble nacionalidad si, por cualquier razn, ha adquirido la
nacionalidad de dos Estados diversos y existe un tratado entre ambos Estados en virtud
del cual se admite que sus nacionales puedan ser, al mismo tiempo, nacionales del otro
Estado. En este caso la persona tiene las dos nacionalidades frente a cada uno de los
pases contratantes, como as tambin frente a terceros pases.
Ese es, por ejemplo, el caso de Chile y Espaa, cuyos nacionales pueden disfrutar,
simultneamente, de ambas nacionalidades en virtud de un tratado suscrito en 1958. El
artculo primero de este Convenio de doble nacionalidad entre Espaa y Chile dispone
al efecto lo siguiente: Los espaoles nacidos en Espaa, y recprocamente los chilenos
nacidos en Chile, podrn adquirir la nacionalidad chilena o espaola, respectivamente,
en las condiciones y en la forma prevista por la legislacin en vigor en cada una de las
Altas Partes contratantes, sin perder por ello su anterior nacionalidad.
Una persona tiene dos nacionalidades si, por cualquier razn, ha adquirido la
nacionalidad de dos Estados diversos, sin que exista tratado entre ambos Estados en
virtud del cual se admita que pueden tener, simultneamente, ambas nacionalidades. En
este caso la persona tiene slo una nacionalidad: la del pas que se la otorg cuando se
encuentre en cualquiera de los dos que se la otorg, y la del pas que elija cuando se
encuentre en el territorio de terceros Estados.
5. Prdida de la nacionalidad.
Las causales de prdida de la nacionalidad se regulan en el artculo 11 de la
Constitucin, que establece cuatro hiptesis:
b) Por decreto supremo, en caso de prestacin de servicios durante una guerra a los
enemigos de Chile o a sus aliados. No se precisa el carcter de los servicios. Sin
embargo, no coincidimos con Nogueira, quien seala que tales servicios pueden no ser
blicos. En cualquier caso, debe ser durante la guerra y no antes ni despus.
6. Tutela de la nacionalidad.
El afectado por s o por cualquiera a su nombre puede acudir ante la Corte Suprema
dentro del plazo de treinta das. La Corte conoce en pleno y como jurado, es decir,
resolviendo en conciencia, esto es, sin justificar su decisin. La interposicin del
recurso suspende los efectos del acto o resolucin recurridos, de modo que la persona
conserva (o recupera) su nacionalidad mientras no se haya resuelto este recurso judicial
por la Corte Suprema.
II. Ciudadana.
El artculo 13 de la Constitucin seala que son ciudadanos los chilenos que hayan
cumplido dieciocho aos y que no hayan sido condenados a pena aflictiva.
Respecto del tercer requisito, se requiere ser condenado por sentencia firme, pues la
privacin de la ciudadana debe ser interpretada restrictivamente. El artculo 37 del
Cdigo Penal dispone que son penas aflictivas las iguales o superiores a los tres aos y
un da de privacin de libertad.
a) Concepto.
El sufragio es personal (indelegable), igualitario (mismo valor), secreto (no puede ser
conocido por terceros) y obligatorio para los ciudadanos (artculo 15).
Los nacionales por ius solis lo tienen desde que cumplen la mayora de edad, si no han
sido condenados a pena aflictiva. Los nacionalizados por ius sanguini y por gracia slo
tienen los derechos de la ciudadana (sufragio y ser elegido) desde que cumplen 18
aos, si no han sido condenados a pena aflictiva y se avecindan por un ao en Chile.
Los nacionalizados por carta lo tienen tan pronto como obtienen la nacionalidad porque
un requisito para obtenerla es tener residencia por cinco aos en Chile, si son mayores
de 18 aos y no han sido condenados a pena aflictiva.
Tienen derecho de optar a cargos de eleccin popular los chilenos por ius solis si son
ciudadanos y desde que cumplen las edades requeridas para los diversos cargos. Los
nacionalizados por ius sanguini y por gracia slo tienen los derechos de la ciudadana
(sufragio y ser elegido) si cumplen los requisitos para ser ciudadanos y, adems, se
avecindan por un ao en Chile. Los nacionalizados en virtud del nmero 3 del artculo
10 slo podrn ejercer estos derechos transcurridos cinco aos desde que estn en
posesin de sus cartas de nacionalizacin y han cumplido los dems requisitos para ser
ciudadanos (artculo 14, inciso segundo).
Ejemplos de otros derechos que confiere la ciudadana: ser funcionario pblico (ley
18.834, cuyo texto refundido se fij mediante El derecho fundamentalL 29, del
Ministerio de Hacienda, D.O. 16.3.2005, artculo 12) y ser funcionario municipal (ley
18.883, D.O. 23.9.1989, artculo 10), pues en ambos casos se exige ser ciudadano. Para
ser vocal de mesa, pues no pueden serlo los extranjeros (ley 18.700, D.O. 6.5.1988,
artculo 40).
3. Prdida de la ciudadana.
Los extranjeros tienen derecho a sufragio en los casos y formas establecidos en la ley si
son mayores de dieciocho aos, no han sido condenados por delito que merezca pena
aflictiva y se han avecindado por ms de cinco aos en Chile (artculo 14, inciso
primero). Esta residencia por cinco aos puede ser anterior o posterior a la fecha en que
cumple 18 aos de edad (artculo 60 de la ley 18.700).
Los casos son todas las elecciones polticas y plebiscitos, pues la ley 18.700 les permiti
inscribirse en los registros electorales. El requisito de avecindamiento por ms de cinco
aos en Chile se acredita mediante certificado expedido por la Gobernacin respectiva.
a) Territorio electoral.
Desde el punto de vista del territorio electoral, los sistemas electorales pueden ser
clasificados en dos grupos.
Primero, el territorio electoral nico o nacional, que consiste en que existe un solo
territorio electoral cuya extensin se identifica con la del territorio del Estado.
Evidentemente, en este caso la totalidad de los escaos a elegir son asignados al referido
territorio electoral.
Segundo, el territorio electoral mltiple, que consiste en que el territorio del Estado se
divide en varios territorios electorales. En este caso es posible que a cada territorio
electoral se asigne un escao (sistema uninominal), dos escaos (sistema binominal) o
tres o ms escaos (sistema plurinominal).
c) Frmula electoral.
El tercero pretende favorecer a las minoras estableciendo, por ejemplo, que cada lista
deber presentar una cantidad de candidatos inferior a la totalidad de escaos a elegir en
el territorio electoral de que se trata. Otra posibilidad es asignar un mnimo de
candidatos electos a cada lista que supere un cierto porcentaje de votos, sin importar el
nmero de votos que obtenga.
I. El derecho a la vida.
2) Slo puede aplicarse de conformidad con leyes que estn en vigor al momento de
cometerse el delito (Pacto, artculo 6.2), es decir, vigentes con anterioridad a la
comisin del hecho (Convencin Americana, artculo 4.2)
3) Slo puede aplicarse por un tribunal competente (Pacto, artculo 6.2; Convencin
Americana, artculo 4.2).
6) No se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni por delitos comunes
conexos con aquellos (Convencin Americana, artculo 4.4).
11) No se aplicar la pena de muerte a los mayores de setenta aos de edad (Convencin
Americana, artculo 4.5).
1.3. El aborto.
El artculo 19, nmero 1, que se refiere al derecho a la vida, incluye normas de derechos
fundamentales, algunas de las cuales conceden derechos y otras no. En particular
contiene cuatro disposiciones. La primera de ellas confiere los derechos a la vida, a la
integridad fsica y a la integridad squica. La segunda, siguiendo la regulacin
internacional, prescribe que la ley protege la vida del que est por nacer. La ercera
manda que slo en virtud de una ley de qurum calificado se pueda establecer la pena
de muerte. La ltima prohibe todo apremio ilegtimo, lo que en Derecho internacional
responde a la prohibicin de torturas o tratos inhumanos, crueles o degradantes.
Conviene advertir que en este caso no se evalu la constitucionalidad del uso o venta de
la pldora denominada Postinor II, sino la constitucionalidad del acto administrativo en
virtud del cual se dispona la distribucin de este frmaco de manera gratuita a travs
del sistema de redes asistenciales de los servicios de salud del Estado. Al efecto precis
el Tribunal Constitucional en el considerando dcimo de la mencionada sentencia:
La pena de muerte se conserva slo para ciertos delitos del mbito militar en tiempos de
guerra. As, por ejemplo, el artculo 244 del Cdigo de Justicia Militar aplica la pena de
presidio mayor en su grado mnimo a muerte al militar que incurra en los delitos
previstos en los artculos 106, 107, 108 y 109 del Cdigo Penal. Y castiga con presidio
mayor en su grado medio a muerte al militar que incurra en el delito del artculo 110 del
Cdigo Penal.
Artculo 106. El que indujere a una potencia extranjera a hacer la guerra a Chile.
Artculo 107. El chileno que milite contra Chile bajo banderas enemigas.
Artculo 109. El que facilite al enemigo la entrada a teritorio chileno, el que entregue
ciudades, plazas, buques, almacenes, puertos o fortalezas u otros bienes pertenecientes
al Estado y de reconocida utilidad para el progreso de la guerra, ocultar soldados o
espas enemigos, etctera.
En primer lugar, la igualdad es un valor. Esto significa que es una cualidad que se puede
predicar de ciertas realidades que, en consecuencia, son estimables o apetecibes. Al
igual que algunos valores (como la libertad) y a diferencia de otros (como la justicia) se
encuentra expresamente positivizado en la Constitucin.
En segundo lugar, la igualdad es un principio jurdico. Esto significa que se trata de un
criterio o directriz que sirve para explicar y aplicar el Derecho. Al igual que algunos
valores (como el principio de solidaridad) y a diferencia de otros (como el principio de
autonoma de la voluntad) se encuentra expresado en varias disposiciones de la
Constitucin.
Por otra parte, en el Derecho internacional existe cierta confusin entre el derecho a la
igualdad y la no discriminacin, al punto que algunos tribunales internacionales se
refieren a ellos como si fueran un solo derecho.
Las dos partes de esta formulacin clsica tienen un problema. El primero de ellos
consiste en dilucidar qu es lo igual y qu es lo desigual. El segundo problema consiste
en precisar qu significa tratar de la misma manera y qu significa tratar de diversa
manera.
Para resolver el primer problema es necesario definir qu se entiende por igualdad. Una
mejor comprensin del significado de esta ltima recomienda atender a la distincin
efectuada por Comanducci entre identidad, igualdad y semejanza. La expresin
identidad se utiliza cuando se est frente a dos elementos que coinciden en la totalidad
de sus propiedades. Se habla de igualdad cuando los elementos en comparacin
coinciden en la totalidad de sus propiedades relevantes, sin que importe si existe
coincidencia o divergencia entre las propiedades irrelevantes. Por ltimo, se emplea la
expresin semejanza cuando los elementos en comparacin coinciden en al menos una
de sus propiedades relevantes y divergen en al menos una de sus propiedades relevantes.
De este modo, lo igual y lo desigual estn determinados por las propiedades relevantes.
Si los elementos coinciden en todas ellas, entonces son iguales. Si divergen en una o
ms de sus propiedades relevantes, entonces son desiguales.
La respuesta a los dos problemas permite generar una definicin desarrollada o extensa
del principio de igualdad, que es la siguiente: el principio de igualdad exige tratar de la
misma manera, es decir, atribuyendo las mismas consecuencias jurdicas, a lo igual, esto
es, a los elementos que coincien en la totalidad de sus propiedades relevantes, y tratar de
diversa manera, es decir, atribuyendo diversas consecuencias jurdicas, a lo desigual,
esto es, a elementos que divergen en una o ms de sus propiedades relevantes.
9
En similar sentido, Atienza opone la igualdad de trato (lo que aqu se ha llamado igualdad en el plano
jurdico) a la igualdad de caractersticas (lo que aqu se ha denominado igualdad fctica). (ATIENZA,
Manuel, Introduccin al Derecho, segunda reimpresin, Fontamara, Mxico, 2003, p. 94).
10
En el mismo sentido, expresa Calsamiglia: el principio de igualdad es un concepto normativo. Cuando
decimos que todos los hombres son iguales no estamos describiendo lo que ocurre en el mundo, que todos
los hombres tienen ms o menos las mismas capacidades o el mismo talento, sin distinciones de razas o
de sexos (...). El principio de igualdad no es un principio descriptivo de la realidad social, sino que es una
exigencia, nos indica cmo deben ser los hombres en una sociedad justa (CALSAMIGLIA, Albert, Sobre
el principio de igualdad, en MUGUERZA, Javier, y otros, El fundamento de los derechos humanos,
Debate, Madrid, 1989, p. 98).
que a otros en consideracin a su sexo). Si la lesin del derecho se produce con
independencia de lo que ocurra con los dems, entonces no est involucrada la igualdad
(ejemplo, cuando se paga una cantidad inferior al ingreso mnimo, la lesin se produce
sin necesidad de mirar qu ha ocurrido con el monto pagado a los dems).
c) Igualdad y discriminacin.
11
Verdugo y Pfeffer en VERDUGO MARINKOVIC, Mario, PFEFFER URQUIAGA, Emilio, y NOGUEIRA
ALCAL, Humberto, Derecho constitucional, tomo I, segunda edicin, Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, 2002, pp. 214 y 217; y MOLINA GUAITA, Hernn, Derecho constitucional, LexisNexis, Santiago de
Chile, 2006, pp. 260 y 262, coinciden en distinguir entre igualdad ante la ley e igualdad ante la justicia.
12
En este sentido, CEA EGAA, Jos Luis, Derecho constitucional chileno, tomo II, Ediciones
Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 141; y FIGUEROA, Igualdad, cit., nota n. 19, p.
34, aunque este ltimo utiliza indistintamente las expresiones igualdad ante la ley e igualdad en la
aplicacin de la ley.
La expresin discriminar tiene tres acepciones. Una primera es neutral y es sinnimo de
distinguir, de diferenciar, sin valorar esto como algo bueno o malo. La segunda es
valorativa en sentido positivo y alude a una capacidad intelectual de distinguir entre
productos de diversas calidades y elegir el mejor entre ellos. La tercera es valorativa en
sentido negativo y consiste en establecer una diferencia de trato injusta, arbitraria,
carente de justificacin, irracional o desproporcionada. Esta ltima es la significacin
habitual de la expresin en el mbito jurdico.
Sin embargo, en los ltimos aos algunos autores han comenzado a sostener que
tambin existe discriminacin cuando se trata de la misma manera a lo desigual. Es lo
que se denomina discriminacin por indiferenciacin, aunque tambin se han empleado
las expresiones discriminacin por indiscriminacin y desigualdad por
indiferenciacin 13 . Sin embargo, en este caso no se trata del principio de no
discriminacin, sino de un principio que puede ser denominado de no discriminacin
por indiferenciacin y que prohibira tratar de la misma manera a lo desigual. Este
principio de no discriminacin por indiferenciacin constituira una aplicacin o
explicacin de la segunda parte del principio de igualdad (la igualdad por
diferenciacin), pero bajo la modalidad de prohibicin.
En el artculo 19, nmero 17, la Constitucin asegura a todas las personas: La admisin
a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que los que impongan la
Constitucin y las leyes. Se trata de una disposicin que establece un mandato dirigido a
quienes intervienen en los procesos de seleccin de postulantes a funciones o empleos
pblicos. Dicho mandato ordena otorgar igual tratamiento a todos los tales postulantes,
sin considerar a su respecto ms requisitos que aquellos establecidos por el
ordenamiento jurdico. La disposicin supone, por cierto, que las normas de dicho
ordenamiento son igualmente respetuosas del principio de igualdad, es decir, que tratan
de la misma manera a lo igual y de diversa manera a lo desigual.
e) Igual tratamiento del Estado en materia econmica (artculo 19, nmero 20).
6. El juicio de igualdad.
El juicio de igualdad exige, por tanto, atender a las propiedades de los elementos en
comparacin y considerarlas respecto de un tratamiento especfico. Para este efecto es
necesario atender a las razones que se aducen para formular un juicio de relevancia. De
este modo, una propiedad ser relevante para un determinado tratamiento si existen
razones que lo justifiquen y, por el contrario, ser irrelevante si existen razones que
justifican esta otra opcin. Por tanto, se est en presencia de un problema de
argumentacin.
Ahora bien, como el juicio de igualdad es siempre una evaluacin del tratamiento
otorgado a pares en comparacin, la identificacin de las propiedades y del tratamiento
debe hacerse considerando cules son los pares en comparacin. Por ejemplo, si a una
persona no la dejan entrar en un bar por ser menor de edad y a otra s por ser mayor de
edad, entonces la propiedad relevante para la diferencia de trato es la edad. Si a un
varn le permiten entrar y a una mujer no se lo permiten, entonces la propiedad
relevante es el sexo. En ambos casos se est considerando algo que es discutible si se
debe considerar o no para efectos del tratamiento en cuestin.
Uso de un motel por una pareja de lesbianas. Tanto el dueo del motel como las
lesbianas que alegan discriminacin estn de acuerdo en el derecho de las parejas
homosexuales de utilizar moteles. No obstante, discrepan respecto de si pueden utilizar
el mismo motel que las parejas heterosexuales o si deben utilizar exclusivamente
moteles para parejas homosexuales.
La prohibicin de la discriminacin se aplica en dos sentidos. Por una parte, para evitar
diferencias de trato en el disfrute de derechos estatuidos por los instrumentos
internacionales. En tal caso, los requisitos de una discriminacin son tres: diferencia de
trato, falta de criterios razonables y objetivos, y afectacin en el disfrute de derechos
estatuidos en tratados internacionales. Por otra parte, para evitar injustificadas
diferencias de trato en cualquier mbito, sin referencia a otros derechos. En tal caso los
requisitos de una discriminacin son dos: diferencia de trato y falta de criterios
razonables y objetivos. As lo han establecido el Comit de Derechos Humanos, el
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Cutlurales y la Corte Interamericana.
14
Artculo 2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 2 del Pacto, artculo 1 de la
Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, artculo 1 de
la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, artculo 2 de la
Convencin de los derechos del nio y artculo 2 de la Convencin sobre los derechos de las personas con
discapacidad.
15
Artculo II de la Declaracin Americana de los derechos y deberes del hombre y artculos 1 y 24 de la
Convencin Americana.
16
La expresin propiedades es utilizada en ALEXY (2001) pp. 384 y ss.
17
El trmino caractersticas es empleada en COMANDUCCI (1999) pp. 84 y ss.
18
La palabra rasgos es utilizada en RUBIO (1991) pp. 9-38.
19
Las expresiones condicin y condicin social son las habitualmente empleadas en el Derecho
internacional de los derechos humanos. Al respecto ver, por ejemplo, el artculo 2 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, los artculos 2 y 26 del Pacto, el artculo 2 de la Convencin de los
derechos del nio y los artculos 1 y 24 de la Convencin Americana.
20
En este mismo sentido, la Corte Constitucional colombiana ha explicado en la sentencia T-1258/08, de
15 de diciembre, prrafo 4.1.3, que a estas propiedades o condiciones se les ha dado el nombre en la
doctrina constitucional contempornea de categoras sospechosas, porque han estado ligadas
histricamente a prcticas discriminatorias. Ver Henry Pez Guzmn c. Corte Constitucional y Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, rol T-1258/08 (2008).
jurdico del orden pblico nacional e internacional. Precisando esta perspectiva, ha
aadido que es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurdico. Por
ello, concluye, en la actualidad no se admite ningn acto jurdico que entre en conflicto
con dicho principio fundamental 21 .
Se trata de la ley 19.253, de 1993, que establece normas sobre proteccin, fomento y
desarrollo de los indgenas, y crea la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena.
El Cdigo del Trabajo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por
el decreto con fuerza de ley 1, de 2002, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social,
21
Corte Interamericana de Derechos Humanos (2003) prrafo 101. Similar doctrina se puede encontrar en
Corte Interamericana de Derechos Humanos (2012) prrafo 79 y Corte Interamericana de Derechos
Humanos (2010) prrafo 269.
contiene una definicin de discriminacin laboral, una exigencia de igual remuneracin
por igual trabajo y un procedimiento judicial relativo a la igualdad.
1) Definicin de igualdad. El artculo 2 del Cdigo del Trabajo (2002) prescribe que
Los actos de discriminacin son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en
motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica,
nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin.
En los ltimos aos se han presentado diversos reclamos ante la Contralora General de
la Repblica acusando prcticas discriminatorias. Sin embargo, en general ellas no han
tenido acogida por estimar el rgano contralor que se ha actuado conforme a la
legislacin vigente sin incurrir en discriminacin.
As, por ejemplo, el 2011 un mdico reclam porque en un llamado a concurso para
proveer un cargo en un establecimiento hospitalario del norte del pas se exigi que los
postulantes, de preferencia, tuvieran la especialidad de pediatra. La Contralora estim
que dicho requerimiento responda a la necesidad de prestar un mejor servicio y
resultaba coherente con la autorizacin constitucional del artculo 19, nmero 16, de
establecer diferencias basadas en la idoneidad o capacidad de los trabajadores.
El ao 2010, por su parte, una persona que obtuvo el ttulo de abogado en Salamanca,
Espaa, aleg que el Ministerio de Relaciones Exteriores no le haba reconocido su
ttulo para ejercer en Chile como abogado, pese a que existe un tratado en tal sentido
entre Chile y Espaa. La Contralora advirti que la negativa del Ministerio se
justificaba en que el ttulo no vena certificado en la forma establecida por la ley para
dar fe de su autenticidad, por lo que no se haba incurrido en discriminacin.
La ley 19.496 (1997) dispone en su artculo 3, letra c) que es un derecho bsico del
consumidor no ser discriminado arbitrariamente por proveedores de bienes y servicios.
Esta ley contra la discriminacin trata fundamentalmente cuatro cosas. En primer lugar
el mandato al Estado de establecer polticas para que todas las personas disfruten de sus
derehcos sin discriminacin. En segundo lugar hay un concepto de discriminacin. En
tercer lugar, se establece una accin judicial a favor de las personas que han sido
vctimas de discriminacin. Por ltimo, se establece una agravante de la responsabilidad
penal para quien ejecute el delito en considracin a alguna de las propiedades o
caractersticas de la vctima que la misma ley seala.
El primero es que exige, para que exista discriminacin, tres requisitos: una distincin,
exclusin o restriccin, que dicho trato carezca de justificacin razonable y que dicho
trato produzca una privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de
derechos fundamentales. Esto difiere de la accin constitucional de proteccin, que slo
exige los dos primeros requisitos. En consecuencia, la accin establecida por la ley pone
exigencias adicionales a quien la utiliza, respecto de la accin constitucional, al
incrementar los aspectos que debe comprobar. Por tanto, resulta preferible utilizar la
segunda.
La Constitucin dispone en su artculo 19, nmero 3, inciso sexto, que toda sentencia
que emane de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las bases de una
investigacin y un procedimiento racionales y justos.
Conviene explicar que la distincin entre racional y justo se hace porque se exige que el
procedimiento sea racional y que la decisin sea justa. Adems, en la redaccin original
de esta disposicin slo se aluda al procedimiento, pero no a la investigacin. Esta
ltima fue aadida mediante la ley de reforma constitucional 19.519, del 1997, con la
finalidad de aplicar las exigencias de racionalidad y justicia a las pesquisas
desarrolladas por el Ministerio Pblico en la investigacin penal. Aqu no interesa aludir
a la investigacin, sino slo al proceso.
8) Derecho a un recurso que permita revisar las pruebas y la pena aplicada. El Comit
ha declarado que no basta un recurso que tenga por finalidad revisar aspectos formales
de la sentencia de instancia, pero tampoco ha exigido un recurso de apelacin en el
sentido de revisin de los hechos y el Derecho. El reqisito a cumplir es que el recurso
permita revisar las pruebas y la pena aplicada.
Es un derecho aplicable tanto al mbito penal como al no penal, aunque tambin incluye
derechos exclusivamente aplicables al mbito penal.
El artculo 19, nmero 3, inciso segundo, confiere el derecho a la defensa jurdica. Este
derecho es tambin denominado derecho a la defensa letrada o a la defensa tcnica.
Consiste en la posibilidad de nombrar un abogado y sustituirlo para efectos de contar
con una defensa tcnica en la tutela o proteccin de los derechos. Evans De la Cuadra
entiende que este derecho se puede ejercer no slo frente a tribunales, sino frente a
cualquier ente que ejerza jurisdiccin 23 .
Verdugo y Pfeffer explican que el fundamento de este derecho se encuentra en que sin
el auxilio de un letrado la defensa o proteccin de los derechos puede resultar
malograda 24 .
23
Evans, Los derechos constitucionales, tomo II, Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 142.
24
Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, Jurdica de Chile, Santiago de Chile,
1999, p. 219.
se contemplan en la Convencin Americana que dispone que el Estado debe nombrar un
abogado para el imputado si este no se defiende por s mismo o no nombra un abogado
dentro del plazo legal. La regulacin de la Constitucin chilena es coherente con la
Convencin Americana.
El artculo 19, nmero 3, inciso quinto confiere el derecho al juez natural, tambin
conocido como derecho a la legalidad del tribunal o prohibicin de comisiones
especiales. Al respecto dispone que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales,
sino por el tribunal que seale la ley y que se halle establecido por esta con anterioridad
a la perpetracin del hecho. En consecuencia, este derecho se infringe en dos casos.
Primero, y siguiendo a la jurisprudencia de los tribunales, cuando una persona es
enjuiciada por un rgano que carece de potestades jurisdiccionales en general o que
carece de competencia para enjuiciar un determinado caso. Segundo, si enjuicia un
rgano que no ha sido establecido por ley con anterioridad al acaecimiento del hecho a
enjuiciar.
La presuncin de inocencia tiene una triple calidad. En primer lugar, es una regla de
consideracin y tratamiento del imputado durante el desarrollo del procedimiento (nulla
poena sine iudicio). En segundo lugar, es una regla de juicio destinada al juzgador para
el momento en que debe pronunciarse respecto de la absolucin o condena (in dubio pro
reo). Por ltimo, es una regla destinada al legislador en la construccin de las normas
penales. Como se puede advertir, las dos primeras dimensiones son del mbito procesal
penal y la tercera es propia del Derecho penal sustantivo. Este es el modo en que, en
doctrina y en el Derecho internacional, se entiende la presuncin de inocencia.
25
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en la causa rol 91, de 1990. El fundamento de la decisin
fue que el rgano jurisdiccional (el Senado) no se encontraba en funciones durante el rgimen militar, an
cuano haba sido creado por la Constitucin y sus potestades eran transitoriamente ejercidas por la Junta
Militar de Gobierno.
Es necesario reconocer que la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin incluy
la presuncin de inocencia en el articulado del proyecto remitido a la Junta Militar de
Gobierno. Sin embargo, al interior de esta ltima fue eliminada, ciertamente por
ignorancia respecto del significado y alcance de este principio. Por tanto, no se
encuentra directamente en el texto constitucional.
Por ltimo conviene advertir que la presuncin de inocencia no es una presuncin, pues
no presenta la estructura lgica de aquellas, que se componen de un hecho conocido, de
un hecho desconocido que se infiere del primero y de un nexo lgico entre ambos.
26
El imputado acta como objeto de prueba y no como sujeto de prueba cuando se le somete a
actuaciones de investigacin que, sin daar su integridad fsica o squica, permiten obtener informacin
acerca del hecho investigado. Es, por ejemplo, el caso de muestras de sangre o cabello, reconocimiento de
personas, o medicin de hlito alcohlico. Para algunos autores estas acciones no estaran incluidas en el
derecho a no declarar contra s mismo, de modo que constituiran mecanismos legtimos de investigacin.
Ver, por ejemplo, Binder, Introduccin al Derecho procesal penal, pp. 183 y 184.
27
Gonzlez en Las garantas constitucionales de la detencin, p. 88, expresa que este derecho impone el
deber de no obligar, de no compelir al detenido a declarar. Por su parte la sentencia del Tribunal
Constitucional 202/2000, fundamento jurdico 3, expresa: no consta que el derecho a no ser obligado a
declarar en el momento de la detencin no fuese garantizado a la recurrente. En efecto, nada seindica en
la demanda, ni se desprende tampoco de las actuaciones, acerca de la existencia de impedimento alguno a
la recurrente para ejercitar su derecho a guardar silencio en aquel momento, porque se hubiese visto
forzada o coaccionada a declarar ante los agentes de la autoridad (STC 127/2000, de 16 demayo, FJ 4).
28
En este sentido Cordero en Procedimiento penal, Tomo I, p. 214, afirma que el silencio no significa
nada para los fines de la decisin. Por su parte Binder en Introduccin al Derecho procesal penal, p. 181,
afirma que del silencio del imputado, de su negativa a declarar o de su mentira no se pueden extraer
argumentos a contrario sensu. Por su parte, la STC 202/2000, de 24 de julio, expresa en su fundamento
jurdico 3: el objeto del presente recurso de amparo se cie a determinar si la condena recada en la
instancia, y ratificada en casacin, ha podido vulnerar el derecho de la recurrente a no declarar (art. 17.3
CE) y, en relacin con ello, a la presuncin de inocencia (24.2 CE), enervada, no sobre la base de prueba
directa, sino en virtud de inferencia derivada de su negativa a declarar, penalizndose as el ejercicio de su
derecho a guardar silencio.
prohibido obtener inferencia alguna a favor o en contra del imputado a partir de su
negativa a declarar.
Para explicarlo debe relacionarse con las expresiones vida prblica, vida privada e
intimidad.
Se entiende por vida pblica aquellos aspectos de la vida que una persona est dispuesta
a permitir sean de conocimiento pblico o general.
Se entiende por vida privada (o privacidad) aquellos aspectos de la vida que una persona
desea sustraer del conocimiento pblico o general. Algunos autores utilizan
indistintamente las expresiones vida privada e intimidad. Otros autores, en cambio,
distinguen ambas figuras, dando a la intimidad un sentido ms estrecho, aludiendo a
aquellos mbitos de la vida de una persona que la misma no desea poner en
conocimiento de terceros o que, eventualmente, slo desea compartir con personas
determinadas. As, por ejemplo, es parte de la vida privada la religin que profesa una
persona, pero parte de su intimidad la informacin de carcter sexual o sus
enfermedades.
El derecho a la vida privada fue reconocido como tal por primera vez en un artculo
publicado en la revista de Derecho de la Universidad de Harvard en 1890, y se le
defini como el right to be let alone, es decir, el derecho a ser dejado en paz, el
derecho a no ser molestado. En coincidencia con esa inicial forma de entenderlo, el
derecho fundamental a la vida privada presenta el siguiente contenido:
a) Inmiscuyndose en la vida privada de una persona fuera de los casos autorizados por
la ley. El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha explicado que la
injerencia ilegal no consiste en una intromisin prohibida por ley, sino en una
intromisin no autorizada por ley. Y ello porque las injerencias en la vida privada deben
estar expresamente autorizadas por la ley (Observacin General n 16).
No obstante, no todas las personas tienen derecho a la vida privada con la misma
intensidad. Tienen una vida privada atenuada las personas pblicas (polticos) y quienes
han hecho de su vida privada un objeto de negocio (farndula). As, por ejemplo, puede
ser de inters social la infidelidad de un poltico que toma como bandera de campaa la
centralidad de la pareja y la familia. Lo mismo ocurre con los bienes e intereses
econmicos de un candidato presidencial o parlamentario, pues ello condicioinar la
direccin de sus decisiones pblicas.
El derecho fundamental a la vida privada incluye, junto con este derecho directamente
estatuido en la Constitucin, otros dos derechos que pueden ser adscritos al mismo: el
derecho a la propia imagen y el derecho a la autodeterminacin informativa.
Un segundo momento se produce en 1993, por hechos similares a los anteriores. En este
caso la Corte de Apelaciones de Santiago acogi la accin de proteccin solicitada por
el padre de la menor fotografiada. Sin embargo, no se fund en la afectacin del
derecho a la propia imagen, ni en el derecho a la vida privada, sino en que el uso de tal
clase de fotografas en la portada del mencionado peridico atentaba contra el derecho a
la educacin. Y ello por cuanto la menor fotografiada haba sido sancionada por su
establecimiento educacional, colocndola condicional a menos que acreditara que no
haba consentido que se le tomaran las fotografas publicadas 33 .
30
La Cuarta Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos expresamente dispone lo siguiente: El
derecho del pueblo en cuanto a la persona, domicilio, documentos y efectos personales, as como estar a
salvo de requisas y aprehensiones arbitrarias, ser inviolable. No se emitirn autos, excepto con causa
probable y afianzada en juramento o afirmacin, que describa en particular el lugar y las personas o cosas
objeto de la requisa.
31
Ver Biblioteca del Congreso nacional de Chile. Departamento de Estudios, Extensin y Publicaciones.
El derecho a la informacin y el derecho a la vida privada en los tratados internacionales y en la
legislacin de Colombia, Estados Unidos, Espaa, Reino Unido y Alemania. Serie Estudios. Ao XIV,
nm. 240, Santiago de Chile, febrero de 2004, pp. 49 y 50. Disponible en:
http://www.bcn.cl/xbcn3x/bibliodigital/pbcn/estudios/estudios_pdf_estudios/nro290.pdf. Citado: 23
noviembre 2010.
32
En este sentido se pronunci, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago en la sentencia de
proteccin dictada el 1 de agosto de 1989, en el caso Alvarado Solari con Diario La Cuarta, disponible en
la Revista de Derecho y Jurisprudencia, vol. 83, Parte 1, pp. 126-128. Esta decisin fue confirmada por la
Corte Suprema en sentencia de apelacin recada en causa rol 14.598, de 16 de agosto de 1989. Citada por
Anguita R., Pedro. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la propia imagen y vida privada en
Chile (1981-2004): un intento de sistematizacin. Disponible en:
http://www.derechoshumanos.udp.cl/libertad-de-expresion-en-chile/. Citado: 30 noviembre 2010.
33
Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 26 de abril de 1993. Publicada en la
Gaceta Jurdica, ao 1993, octubre, N 160, Editorial Cono Sur, pgs. 143 a 145. Citada por Anguita R.,
El giro definitivo se produce en 1997, como siempre por una accin de proteccin
entablada en contra del diario La cuarta por incluir en su portada una fotografa no
consentida de una joven en traje de bao en la playa. En este caso la Corte de
Apelaciones de Santiago sostuvo que la fotografa atentaba contra los derechos
fundamentales al honor y a la vida privada de la afectada. Y precis con acierto lo
siguiente: En efecto, el nombre y la imagen del individuo, como atributos de la
personalidad, no han podido ser utilizados como en este caso sin el consentimiento
previo y expreso de su titular, ni tampoco en provecho y beneficio exclusivos de un
tercero no facultado por la ley para ello 34 . Advirtase que, segn se ha destacado en
cursiva en el texto transcrito, se alude directamente a la imagen de la persona afectada.
A partir de entonces la tutela constitucional del derecho fundamental a la propia imagen,
implcita o explcitamente considerado, se consolida en la jurisprudencia chilena.
Casos ms recientes se han dado a propsito del uso no consentido de la imagen de una
machi mapuche en una publicidad de la CONADI, en el uso de la imagen de una
persona en una campaa publicitaria de SERNATUR en la Regin de Los Lagos y de la
imagen de Nicols Mass en la portada de una revista de ropa deportiva editada por una
de las grandes tiendas.
1. Concepto.
Pedro. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la propia imagen y vida privada en Chile (1981-
2004): un intento de sistematizacin. Disponible en: http://www.derechoshumanos.udp.cl/libertad-de-
expresion-en-chile/. Citado: 30 noviembre 2010.
34
Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 8 de septiembre de 1997, confirmada sin
declaracin por la Corte Suprema de Justicia el 17 de noviembre de 1997. Revista de Derecho y
Jurisprudencia, 2 parte, seccin 5 pgs. 126 y siguientes. Citada por Anguita R., Pedro. Jurisprudencia
constitucional sobre el derecho a la propia imagen y vida privada en Chile (1981-2004): un intento de
sistematizacin. Disponible en: http://www.derechoshumanos.udp.cl/libertad-de-expresion-en-chile/.
Citado: 30 noviembre 2010.
mencionaban como ampliacin del derecho a la vida privada, quienes reclamaban
incorporarle un derecho a la intimidad informativa.
2. Contenido y lesin.
35
Sentencia del TC peruano recada en el expediente 00300-2010-PHD/TC, de 11 de mayo de 2010.
36
Sentencia del TC peruano recada en el expediente 00300-2010-PHD/TC, de 11 de mayo de 2010.
37
Rivera Molina con BancoEstado, Corte de Apelaciones de Temuco, rol 493-2012 proteccin,
sentencia de 18 de junio de 2012, confirmada por la Corte Suprema, rol 5081-2012, sentencia de 27 de
julio de 2012. Fuente:
http://www.poderjudicial.cl/noticias/File/BANCO%20ESTADO%20CREDITO%20CAE.pdf. Consultada
el 5 de septiembre de 2012.
a) Transfiriendo documentos, informacin o datos relativos a una persona sin su
consentimiento.
La ley 19.628 establece un catlogo de derechos para las personas respecto de las
informaciones y datos que se contengan en archivos o bases de datos. Entre tales
derechos resulta posible mencionar los siguientes, que son parcialmente coincidentes
con los derechos fundamentales en la materia:
Los conflictos derivados del ejercicio de estos derechos son de competencia del juez de
letras en lo civil del domicilio del responsable del registro o base de datos (artculo 16).
1. Concepto y titularidad.
Como es obvio, el titular del derecho al honor es toda persona. Sin embargo, la Corte de
Apelaciones de Santiago, en sentencia confirmada por la Corte Suprema, declar en el
caso de Felipe Camiroaga contra talo Passalacua que este derecho pervive a favor de la
memoria de una persona ya fallecida, pues el accidente areo en el que falleci el actor
ocurri despus de iniciada la demanda, pero antes de la sentencia de segunda
instancia 39 .
38
Derecho constitucional chileno, tomo II, Ediciones Universidad Catlica, 2004, p. 180.
39
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol 4502-2009, de 5 de diciembre de 2011.
2. Vulneracin del derecho fundamental a la honra.
A partir de la definicin de honor que se ha dado, resulta posible inferir que se atenta en
su contra mediante las siguientes acciones:
a) Injuriando. El Cdigo Penal define la injuria como toda expresin proferida o accin
ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de una persona.
El artculo 2329 del Cdigo Civil contiene una regla general en materia de
indemnizacin del dao en el ordenamiento jurdico chileno: Por regla general todo
dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado
por sta. Esto significa que, por regla general, todo dao debe ser reparado, tanto en lo
patrimonial como en lo moral.
El artculo 2331 del Cdigo Civil establece una excepcin a la regla del artculo 2329
cuando el dao se produce en la honra de una persona: Las imputaciones injuriosas
contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para demandar una
indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que
pueda apreciarse en dinero. En consecuencia, en el caso del dao al honor de una
40
sentencia rol de proteccin 228-2012, de 30 de julio de 2012.
persona slo se puede reclamar la reparacin del dao patrimonial, sea por dao
emergente o por lucro cesante.
Por ltimo, el mismo artculo 2331 del Cdigo Civil contiene la denominada exceptio
veritatis al prescribir que no tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la
verdad de la imputacin.
La Constitucin asegura a todas las personas la inviolabilidad del hogar. El hogar slo
puede allanarse en los casos y formas establecidos por la ley (artculo 19, nmero 5). No
hay elementos de inters en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre este
derecho a la inviolabilidad del hogar.
1. Concepto de hogar.
41
Ver, entre otras, causas rol 2
071-2011, de 19 de junio de 2012; y rol 1798-2010, de 29 de marzo de 2011. Conviene advertir que el
Tribunal Constitucional en algunos casos ha declarado la inaplicabilidad de todo el artculo 2331, como
en la segunda de las causas mencionadas, y en otros slo las expresiones que impiden la indemnizacin
por el dao moral, dejando subsistente la norma relativa a la exceptio veritatis, como en la primera de
las citadas causas.
para el desarrollo de la vida privada 42 , es decir, en el que existe posibilidad de excluir a
terceros 43 , con independencia de su carcter mueble o inmueble 44 .
Existe una estrecha relacin entre hogar y vida privada. Y, por lo mismo entre
inviolabilidad del hogar y resguardo de la vida privada. En efecto, el hogar es el lugar
en el que se pueden desplegar actividades propias de la vida privada, con exclusin de
terceros. Por tanto, al protegerse la inviolabilidad del hogar se est protegiendo, al
mismo tiempo, la vida privada. Sin embargo, esto no significa que slo se tutelen
42
El Tribunal Constitucional espaol, confirmando sus precedentes, en la sentencia 209/2007, de 24 de
septiembre, fundamento jurdico 2, ha afirmado: Y procede tambin recordar que el sustento de estas dos
calificaciones de ciertos espacios como hogar se encuentra en la definicin de hogar inviolable en el
sentido del art. 18.2 CE, muy consolidada en nuestra jurisprudencia, como espacio en el cual el
individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad ms
ntima. Por ello, a travs de este derecho no slo es objeto de proteccin el espacio fsico en s mismo
considerado, sino lo que en l hay de emanacin de la persona y de esfera privada de ella (STC 22/1984,
de 17 de febrero, FJ 5; tambin, entre otras, SSTC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5; 133/1995, de 25 de
septiembre, FJ 4; 10/2002,de 17 de enero, FJ 5; 189/2004, de 2 de noviembre, FJ 2).
43
Explicando el significado del derecho a la inviolabilidad del hogar el Tribunal Constitucional espaol
expresa en el fundamento jurdico 3 de la sentencia 22 de 2003, de 10 de febrero: De modo que el
contenido del derecho es fundamentalmente negativo: lo que se garantiza, ante todo, es la facultad del
titular de excluir a otros de ese mbito espacial reservado, de impedir o prohibir la entrada o la
permanencia en l de cualquier persona y, especficamente, de la autoridad pblica para la prctica de un
registro. Aunque no resulta posible extenderse aqu sobre el punto, merece la pena destacar que esta cita
no implica afirmar que el derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar tiene como sujeto pasivo
exclusivamente al Estado. Como expresa Gianluigi Palombella en Derechos fundamentales. Materiales
para una teora /en/ Doxa: cuadernos de Filosofa del Derecho, Alicante [on line], 1999, Nm. 22 [citado
20 julio 2007], p. 549, En buena lgica, la inviolabilidad del hogar o de la correspondencia no puede ser
considerada meramente un derecho subjetivo pblico, esto es, frente al Estado, sino que tendra que
contemplarse como un derecho con virtualidad en la esfera privada. Buen nmero de las llamadas
libertades no pueden reducirse a su status dieciochesco y por ello en el plano jurdico parece ms
apropiado concebirlas segn se presentan luego en la realidad, esto es, como la eleccin de un bien, cuya
reconduccin estipulativa a una nica, estrecha y exclusiva correlatividad (derecho frente al Estado, pero
no frente a los particulares; derecho a una abstencin, pero no a una prestacin, etc.) siempre resulta
parcial y algo reduccionista.
44
Sobre este ltimo aspecto, la sentencia del pleno del Tribunal Constitucional de Espaa 10/2002, de 17
de enero, fundamento jurdico 7, dispone que lo fundamental para determinar el sentido de la expresin
hogar utilizado por la Constitucin espaola es su destino o uso, de modo que, en principio, es irrelevante,
entre otros aspectos, su carcter mueble o inmueble.
aquellas conductas propias de la vida privada. La inviolabilidad del hogar es un derecho
que tutela todo lo que ocurre al interior del mismo, es decir, tanto las actividades
propias de la vida privada como las actividades que se desarrollaran frente a terceros 45 .
a) La libertad del individuo para comportarse del modo que desee en un determinado
espacio fsico, sea que se trate de conductas propias de la vida privada o de conductas
que se desplegaran frente a terceros.
2) Utilizando tecnologas que permiten colocar los sentidos en el interior del hogar,
traspasando los mecanismos de proteccin de la privacidad con que cuenta el mismo.
Ejemplo, escanear una casa.
3) Utilizando tecnologas que permiten capturar informacin que proviene del interior
del hogar y se manifiesta en su exterior, pero slo se puede percibir en ese exterior
mediante el uso de tecnologa. En otras palabras, se trata de tecnologas que permiten
visualizar lo que ocurre en el interior del hogar, pero sin vulnerar las protecciones
fsicas (Corte Suprema de Estados Unidos, caso Kyllo).
45
Con acierto explica Benjamn Burgos en Curso de Derecho constitucional, segunda edicin corregida,
Virtudes, Buenos Aires, 2005, p. 197, que no se ha de creer que en la intimidad [privacidad, diramos
aqu] se aloje y proteja nicamente a las acciones que de ninguna manera se exteriorizan al pblico, sino
tambin aquellas que podra realizar frente a terceros.
bien nacional de uso pblico atentaba contra el derecho a la inviolabilidad del hogar,
por cuanto este ltimo incluye el derecho a permanecer en el hogar sin ser molestado o
turbado en el mismo. La Corte tuvo en cuenta tambin que exista un juicio de precario
en contra del recurrente de proteccin por parte de la Municipalidad de Independencia,
que an estaba pendiente. La decisin se justific tambin en el derecho de propiedad y
en el derecho a la integridad squica. La resolucin es discutible desde el punto de vista
de la inviolabilidad del hogar, por encontrarse el bien inmueble en un bien nacional de
uso pblico.
a) Previa autorizacin del encargado. No tiene que ser el dueo. Debe ser quien tiene
autoridad para definir quien ingresa a la propiedad. En consecuencia, puede ser el
arrendatario. No tienen este derecho el personal que presta servicios. La Corte Suprema
de Estados Unidos ha dicho que los visitantes s y que en caso de jerarquas familiares
se debe preferir la voluntad del que tiene mayor jerarqua. El Tribunal Constitucional ha
dicho que ninguno de los coocupantes puede autorizar la entrada y registro si tiene un
inters jurdico inconciliable con aqul ocupante que ser objeto del registro dentro del
hogar (caso de violencia intrafamiliar en la que el agresor huye, la cnyuge permite el
ingreso y la polica encuentra droga perteneciente al primero en su closet).
c) En caso de delito flagrante perceptible desde el exterior del hogar. El delito debe estar
cometindose en el interior del hogar. Por ello, si se persigue a quien ha cometido delito
y se refugia en una casa, la polica no puede ingresar sin autorizacin de los que tienen
poder para permitir el ingreso.
1. Concepto de Comunicacin.
Una comunicacin pblica es aquella que se realiza por vas destinadas al conocimiento
general. Por ejemplo, una conferencia de prensa, un medio de comunicacin social.
Una comunicacin privada es aquella que se realiza por vas que permiten la exclusin
de terceros. Por ejemplo, carta fsica, telfono, correo electrnico. Aunque este derecho
se relaciona con el derecho a la vida privada, no se agota con el mismo. Esto se debe a
que no se protege slo aquel contenido comunicativo que tiene carcter privado, sino
cualquier contenido comunicativo, sea privado o no.
Del mismo modo, el uso de tecnologas para conocer el contenido de una comunicacin
que se desarrolla al interior de una cabina telefnica y que no habra sido posible
conocer sin el uso de dicha tecnologa vulnera el derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones, an cuando la cabina telefnica se encontraba en un lugar pblico,
pues el contenido de dicha comunicacin slo pudo conocerse precisamente mediante el
uso de tecnologas (Corte Suprema de Estados Unidos).
La Constitucin dispone que las comunicaciones slo pueden abrirse o registrarse en los
casos y formas establecidos por la ley. El Cdigo Procesal Penal regula esos casos y
formas en lo relativo a comunicaciones fsicas, electrnicas y telefnicas para el caso de
delitos penales.
c) Las comunicaciones telefnicas slo pueden ser interceptadas y grabadas por el fiscal
cuando se trate de apartados del imputado o de quienes son sus intermediarios y se est
investigando un delito que merezca pena de crimen (casos), previa autorizacin del juez
de garanta, quien la conceder por un plazo mximo de sesenta das, los que se pueden
prorrogar sucesivamente siempre que se sigan cumpliendo los requisitos mencionados
(forma) (artculo 222).
El decreto ley 211, de 1974, sobre libre competencia, regula igualmente la intercepcin
de comunicaciones fsicas, electrnicas y telefnicas en el caso de conductas contra la
libre competencia. En este caso el Fiscal Nacional Econmico podr solicitar tales
interceptaciones cuando tenga antecedentes graves y precisos de colusin (casos),
previa aprobacin del Tribunal de la Libre Competencia y con autorizacin de un
Ministro de Corte de Apelaciones (forma).
Tambin el Cdigo Penal sanciona al que en lugares que no sean de libre acceso al
pblico, sin autorizacin del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o
reproduzca conversaciones o comunicaciones de carcter privado. De igual modo, se
sanciona a quien difunda las conversaciones o comunicaciones obtenidas de esa
manera (artculo 161 A).
1. Libertad de conciencia.
2. Libertad de creencia.
La creencia es el conjunto de afirmaciones que se tienen por verdaderas, pero que, sin
embargo, no estn comprobadas, no existe certeza respecto de su veracidad o falsedad.
3. Libertad de culto.
La libertad de culto incluye una permisin y una prohibicin. Se permite rendir honor
mediante los ritos y ceremonias que se desee a aquello en lo que se cree en materia
religiosa. En cuanto prohibicin, impide que el Estado o terceros impongan o impidan
determinados ritos o ceremonias para rendir honor a aquello en lo que se cree.
Por tanto, al igual que la libertad de creencia, tiene directa relacin con el fenmeno
religioso.
4. Libertad religiosa.
A partir de esa definicin, la libertad religiosa puede ser explicada como el derecho de
establecer un conjunto de creencias respecto de la divinidad, un conjunto de normas
morales para la conducta individual y social, y un conjunto de prcticas rituales para
rendir culto a la misma divinidad. Incluye, al igual que los derechos a las libertades de
conciencia, creencia y culto, una permisin y una prohibicin. La primera permite
establecer tales creencias, normas morales y prcticas rituales, o no establecerlas
(agnosticismo y atesmo). La segunda impide que el Estado o cualquier particular
impida el ejercicio de dicha permisin.
Sin embargo, conviene advertir que los derechos fundamentales en general y las
libertades de conciencia, creencia y culto en particular, no slo se encuentran limitadas
por estos bienes jurdicos de jerarqua constitucional. Los derechos fundamentales se
encuentran siempre limitados, adems, por otros derechos fundamentales, pues el
ejercicio de uno de ellos puede implicar una lesin a otro de los mismos.
Sin embargo, el mismo Comit ha advertido que estas libertades no son ilimitadas. En
consecuencia, ha declarado que una creencia que consiste en forma principal o
exclusiva en el cultivo y distribucin de estupefacientes no puede en modo alguno
incluirse en el mbito del artculo 18 del Pacto (caso M. A. B. y otros c. Canad). Del
mismo modo, ha sostenido que la negativa a pagar impuestos por motivos de objecin
de conciencia escapa claramente del mbito de la proteccin que ofrece este artculo
(caso I. P. c. Canad, 1991).
Ahora bien, no todo lo que la Constitucin incluye en el artculo 19, nmero 7, responde
a la definicin de libertad personal que acaba de darse. Algunas de sus disposiciones
pueden ser reconducidas a otros derechos, como ocurre con las estatuidas en las letras
f), g), h) e i). En efecto:
46
Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, Jurdica de Chile, Santiago de Chile,
1999, p. 235.
47
Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, Derecho internacional de los derechos humanos, segunda edicin, Santiago de
Chile, 2007, p. 280.
3) La accin de indemnizacin de perjuicios por error judicial (letra i) es un mecanismo
procesal constitucional que ser analizado junto con las dems acciones de tutela de
derechos fundamentales.
La letra a) del artculo 19, nmero 7, precisa el contenido del derecho fundamental a la
libertad personal. En esta disposicin se confieren los derechos de residir y de
permanecer en cualquier lugar de la Repblica, de trasladarse de un lugar a otro dentro
de ella y de entrar y salir de su territorio. Las limitaciones al ejercicio de estos cinco
derechos se refieren a que se deben ejercer respetando las normas legales que los
regulan y los derechos de terceros.
La Constitucin dispone que al ejercer estos derechos se deben respetar las exigencias
establecidas en la ley. Esto se refiere a que el modo en que se ejerzan cualquiera de esos
cinco derechos debe hacerse de conformidad con las regulaciones establecidas. As, por
ejemplo, una persona se puede trasladar utilizando un vehculo motorizado por las
carreteras, pero pagando los peajes establecidos. Del mismo modo, puede entrar o salir
del pas, pero exhibiendo su cdula de identidad y, si corresponde, la visa que le
autoriza la entrada al pas.
Por otra parte, la letra b) del artculo 19, nmero 7, prescribe que a nadie se puede privar
o restringir su libertad personal, sino en los casos y en la forma establecidos por la
Constitucin y las leyes. En consecuencia, la libertad personal encuentra limitacin no
slo en los derechos de terceros, sino tambin en las regulaciones constitucional y legal.
A continuacin se revisarn tales regulaciones.
3. El arresto.
El arresto es una medida coercitiva que consiste en la privacin de libertad del sujeto
con la finalidad de presionarlo para que cumpla con una determinada obligacin.
Resulta aplicable a cualquier mbito del Derecho.
El arresto slo procede previa orden de funcionario pblico expresamente facultado por
la ley y luego que dicha orden le sea presentada al sujeto. As, el arresto se aplica previa
autorizacin judicial, por ejemplo, al testigo que no comparece al llamamiento judicial,
al alimentante que no provee los alimentos judicialmente decretados a favor del
alimentario, al infractor que no cumple con el pago de la multa que le ha aplicado un
juez por una infraccin de trnsito. Todos estos casos son de regulacin
infraconstitucional.
El arresto slo se puede ejecutar en la propia casa del afectado o en lugares pblicos
destinados a este objeto (artculo 19, nmero 7, letra d).
4. La detencin.
La orden judicial emana de un juez de garanta, previa solicitud del fiscal, respecto de,
por ejemplo, imputados citados a presencia judicial y que no han comparecido. Sin
embargo, tambin puede emanar de cualquier juez, sin importar su competencia,
respecto de delitos cometidos en la sala del despacho del tribunal (artculo 128 del
Cdigo Procesal Penal).
b) Duracin de la detencin.
La Constitucin prescribe que el detenido por orden judicial debe ser puesto a
disposicin del juez en el plazo mximo de cuarenta y ocho horas (artculo 19, nmero
7, letra c). Sin embargo, el Cdigo Procesal Penal disminuye este plazo a veinticuatro
horas (artculo 131 del Cdigo Procesal Penal).
La Constitucin autoriza al juez para ampliar los indicados plazos de detencin hasta
por cinco das, aunque el Cdigo slo permite aumentarlo en tres. Por ltimo, la
Constitucin dispone que en caso de delitos terroristas el plazo de veinticuatro horas se
puede aumentar hasta en diez das.
c) Lugares de detencin.
La detencin slo se puede ejecutar en la propia casa del afectado o en lugares pblicos
destinados a este objeto (artculo 19, nmero 7, letra d).
5. La prisin preventiva.
La prisin preventiva es una medida cautelar, es decir, de aseguramiento de los fines del
procedimiento, propia del mbito procesal penal que consiste en la privacin de libertad
del sujeto con el fin de garantizar que se encontrar a disposicin para la realizacin de
actuaciones procesales o para el cumplimiento de la condena.
Por ltimo, se entiende que la prisin preventiva es necesaria para la seguridad del
ofendido cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que ste
realizar atentados en contra de aqul, o en contra de su familia o de sus bienes.
La prisin preventiva slo se puede cumplir en la propia casa del afectado o en lugares
pblicos destinados a este objeto (artculo 19, nmero 7, letra d).
Por ltimo, la Constitucin prescribe que nadie puede ser preso sino en la propia casa
del afectado o en lugares pblicos destinados a este objeto (artculo 19, nmero 7, letra
d). Por tanto, lo nico que se regula es el lugar en que se cumple la prisin.
Por ltimo, dispone que debe existir un sistema de calificacin para lo relativo a la
exhibicin de la produccin cinematogrfica.
El artculo 19, nmero 12, incluye tres derechos: a opinar, a informar y a recibir
informacin. A ellos se debe aadir el derecho a buscar informacin. Todos ellos se
revisan a continuacin.
Informar, por su parte, consiste en dar noticia de algo, dar a conocer algo 49 . La libertad
de informar consiste, en consecuencia, en el derecho de dar noticia o dar a conocer un
cierto hecho o una determinada afirmacin. La diferencia entre la opinin y la
informacin es que en la primera lo comunicado emana de quien ejerce el derecho de
opinin, mientras que en la segunda lo comunicado es ajeno a quien ejerce el derecho de
informar, proviene del hacer o expresar de un tercero.
A estos dos derechos se debe aadir el derecho a recibir informacin, que ha sido
reiteradamente reconocido por el Tribunal Constitucional 50 . Se trata de un derecho
adscrito o implcito en las libertades de opinar e informar, pues de nada serviran estas
ltimas si no se confiriera, adems, el derecho a recibir una informacin oportuna, veraz
y completa 51 . Sin embargo, y a diferencia de las dos libertades mencionadas, el titular
48
Silva Bascun, Alejandro, Tratado de Derecho constitucional, tomo XII, Jurdica de Chile, Santiago
de Chile, segunda edicin, 2008 p. 291.
49
En similar sentido, Silva Bascun, Alejandro, Tratado de Derecho constitucional, tomo XII, Jurdica
de Chile, Santiago de Chile, segunda edicin, 2008 p. 292.
50
Sentencias rol 226, de 30 de octubre de 1995, considerando 20; rol 634, de 9 de agosto de 2007,
considerando noveno; y rol 1732-10-INA y N 1800-10-INA (acumulados), de 21 de julio de 2011,
considerando vigsimo noveno;
51
Sentencia rol 634, de 9 de agosto de 2007, considerando noveno.
en este caso es el destinatario de la opinin y de la informacin, y no quien desea opinar
o informar. Con todo, el propio Tribunal Constitucional ha precisado que este derecho a
recibir informacin slo nace una vez que la informacin ha sido proporcionada por los
medios de comunicacin. En consecuencia, no incluye el derecho a obligar a una
persona o a algn medio a entregar determinadas informaciones 52 .
En ntima relacin con el deber de responder por el uso abusivo de estos derechos, la
misma Constitucin otorga el derecho de rectificacin: toda persona natural o jurdica
ofendida o injustamente aludida por un medio de comunicacin tiene derecho a que su
declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida por el mismo medio en que
dicha informacin fue emitida, en las condiciones establecidas por la ley (artculo 19,
nmero 12, inciso tercero).
52
Sentencia rol 226, de 30 de octubre de 1995, considerando 21.
53
Caso La ltima tentacin de Cristo, prrafo 66.
54
Caso Bustos Saavedra c. Per, 1997, prrafo 75.
55
Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, Jurdica de Chile, Santiago de Chile,
1999, p. 235.
La Constitucin confiere el derecho a reunirse pacficamente sin permiso previo y sin
armas. Las reuniones en las plazas, calles y dems lugares de uso pblico se regirn por
las disposiciones generales de polica (artculo 19, nmero 13). Esta regulacin permite
advertir que el derecho de reunin se ejerce sin autorizacin previa, siempre que sea
pacfica y sin armas.
Las reuniones que se realizan en un lugar de uso pblico se deben regir por las
disposiciones de polica, es decir, por normas jurdicas de jerarqua inferior a la ley.
Conviene advertir que se trata del nico derecho fundamental que, por autorizacin
constitucional, no requiere ser regulado por ley, sino que puede ser regulado por normas
infralegales. Se entiende por lugar de uso pblico los bienes nacionales de uso pblico,
tales como caminos, calles, plazas y puentes, pero no incluye los lugares de acceso
pblico, como restaurantes, teatros u hoteles 56 .
1. Concepto.
De este modo, se est en presencia de una asociacin cuando se cumplen los siguientes
requisitos:
56
Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, Jurdica de Chile, Santiago de Chile,
1999, p. 237.
1) Agrupacin de un conjunto de personas.
Como se puede advertir, existe una asociacin sin importar si cuenta con personalidad
jurdica o si carece de ella.
Como la Constitucin dispone en el inciso segundo del artculo 19, nmero 15, que
Para gozar de personalidad jurdica las asociaciones debern constituirse en
conformidad a la ley, el derecho de asociacin se puede ejercer para coformar tal clase
de colectivos con o sin personalidad jurdica.
2. Contenido
1) Los partidos polticos no pueden intervenir en actividades ajenas a las que le son
propias. Recprocamente, se prohbe que las asociaciones, movimientos, organizaciones
o grupos que no son partidos polticos persigan los fines o realicen las acciones que
corresponden a estos ltimos, pues de lo contrario son ilcitos y se les sancionar de
acuerdo con la ley.
5) Los estatutos del partido deben establecer normas que aseguren una efectiva
democracia interna.
6) Las primarias organizadas por los partidos polticos son vinculantes para los
candidatos que a ellas se presenten, de modo que quien no resulte elegido en dicha
primaria no podr presentarse como candidato al mismo cargo en la respectiva eleccin.
4. El derecho de sindicacin.
5. La negociacin colectiva.
57
Textualmente expres la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el prrafo 70 de la sentencia
recada en el caso Huilca Tecse v. Per, de 3 de marzo de 2005: Cuando la Convencin proclama que la
libertad de asociacin comprende el derecho de asociarse libremente con fines de cualquier [] ndole,
est subrayando que la libertad para asociarse y la persecucin de ciertos fines colectivos son indivisibles,
de modo que una restriccin de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma
medida, un lmite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga.
58
Precisando esta idea, Icar Alzaga destaca que el derecho a la libertad sindical del artculo 28 de la
Constitucin Espaola, y por tanto su contenido normativo, slo se atribuye a los sindicatos. No se
confiere, por tanto, a otras formas de representacin de los intereses de los trabajadores, como el delegado
del personal o los comits de empresa. Alzaga Ruiz, I., La negociacin colectiva en la doctrina del
Tribunal Constitucional en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de Espaa [online],
Nm. 73, p. 314 y 315.
59
Sentencia del Tribunal Constitucional espaol, 281/2005, de 7 de noviembre de 2005, fundamento
jurdico 3.
60
Sentencia del Tribunal Constitucional espaol, 281/2005, de 7 de noviembre de 2005, fundamento
jurdico 6. En el mismo sentido, sentencia del Tribunal Constitucional espaol, 185/2003, de 27 de
octubre de 2003, fundamento jurdico 6.
La negociacin colectiva es definida en el Cdigo del Trabajo como un procedimiento
en virtud del cual uno o ms empleadores se relacionan con uno o ms sindicatos o con
grupos de trabajadores organizados para negociar, o con unos y otros, para establecer
condiciones comunes de trabajo y remuneracin.
El enunciado transcrito contiene cuatro aspectos, dos de los cuales deben ser destacados
en este momento. El primero de ellos se refiere a que la negociacin colectiva es un
derecho que slo se otorga a los trabajadores del sector privado. As se desprende de la
expresin empresa que se utiliza en el precepto. En el mismo sentido se pronuncian
Verdugo y Pfeffer, cuando explican que, de acuerdo con esta disposicin, la
negociacin colectiva est consagrada como un derecho de los trabajadores
dependientes o sujetos a una relacin laboral 62 . Al respecto, Caamao y Ugarte
sostienen que el derecho a la negociacin colectiva ha sido establecido en la
Constitucin de manera bastante restrictiva, pues no todos los trabajadores lo tienen,
por cuanto se circunscribe a quienes laboran en el sector privado 63 .
61
Nogueira explica que, de acuerdo con la disposicin constitucional, el derecho a la negociacin
colectiva slo puede ser regulado por ley y no por disposiciones que conforman la potestad
reglamentaria, salvo remisin del legislador a la potestad reglamentaria en aspectos secundarios y
determinados. Ver Nogueira Alcal, Hctor, Derechos fundamentales y garantas constitucionales, tomo
3, Librotecnia, Santiago de Chile, 2009, p. 432.
62
En Verdugo Marinkovic, M., Pfeffer Urquiaga, E., y Nogueira Alcal, H., Derecho constitucional,
tomo I, Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1999, pp. 289 y 290, quienes explican que la negociacin
colectiva est consagrada como un derecho de los trabajadores dependientes o sujetos a una relacin
laboral.
63
Caamao Rojo, Eduardo, y Ugarte Cataldo, Jos Luis, Negociacin colectiva y libertad sindical. Un
enfoque crtico, Legal Publishing, Santiago de Chile, 2008, p. 34.
64
En palabras de Caamao y Ugarte, he aqu lo ms representantivo de la opcin ideolgica en materia
de relaciones colectivas del trabajo impuesta por el rgimen militar. Ver Caamao Rojo, Eduardo, y
Ugarte Cataldo, Jos Luis, Negociacin colectiva y libertad sindical. Un enfoque crtico, Legal
Publishing, Santiago de Chile, 2008, p. 34.
65
Jos Luis Cea sostiene que aquello significa que no existe derecho a negociar por reas de actividad
laboral, ni por federaciones o centrales sindicales que sobrepasan el mbito nico y reducido, en que
cabe tal procedimiento de acuerdo laboral. Cea Egaa, J. L., Derecho constitucional chileno, tomo II,
Ediciones Universidad Catlica, Santiago de Chile, 2004, p. 437.
66
Molina Guaita, H., Derecho constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, p. 257.
Caamao, Ugarte y Gamonal 67 , que no existe el derecho constitucional a negociar por
rama profesional, por rea de actividad econmica o en cualquier otro nivel distinto de
la empresa 68 . Justificando esta opcin, Molina Guaita explica que es en esta unidad
productiva donde se producen los beneficios econmicos a repartir y en donde es
posible determinar con exactitud la productividad que corresponde a cada integrante de
la empresa 69 . Sin embargo, una tal justificacin no parece atendible. En palabras de
Diego Lpez, la descentralizacin productiva ha operado en Chile como un poderoso
medio para lograr que las empresas que pagan las remuneraciones no sean las mismas
que consolidan las utilidades del negocio, lo que priva a la negociacin colectiva de
cualquier posibilidad real de incidir en cmo los salarios traspasan parte de los
resultados del negocio a los trabajadores subcontratados 70 .
6. La huelga.
67
En este sentido, Caamao, Ugarte y Gamonal afirman que en cualquier nivel distinto de la empresa los
trabajadores no tienen derecho a la negociacin colectiva, sino que una mera facultad, cuya efectividad
quedar supeditada a la regulacin legal y, en ltimo trmino, a la voluntad de los empleadores, para
quienes no existe, salvo en el mbito de la empresa, el deber correlativo de negociar. Caamao Rojo, E.,
Ugarte C., J. L., y Gamonal C., S., A construir un nuevo trato laboral. Libertad sindical, el derecho a
huelga en Chile y la negociacin colectiva en el sector pblico (Convenio N 151 OIT), p. 10.
68
Vasco Costa Ramrez explica que las premisas inamovibles de la negociacin colectiva fueron que
ella se desarrollara en cada empresa y que ella sera responsable y tecnificada. Costa Ramrez, V.,
Derechos laborales y Constitucin de 1980, en Navarro Beltrn, E. (ed.), 20 aos de la Constitucin
chilena. 1981-2001, Conosur, Santiago de Chile, pp. 287-291.
69
Molina Guaita, Hernn, Derecho constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, p. 257.
70
Lpez Fernndez, D., La ineficacia del derecho a negociar colectivamente, en Direccin del Trabajo,
Negociacin Colectiva en Chile. La debilidad de un derecho imprescindible, Santiago de chile, 2009, p.
48.
negociacin colectiva y la huelga. Los dos ltimos asuntos fueron revisados al estudiar
el derecho de sindicacin, dentro del derecho de asociacin. El derecho a no ser
discriminado en materia laboral, por su parte, fue revisado al analizar el derecho a la
igualdad. En consecuencia, a continuacin slo se tratarn los tres asuntos regulados en
el artculo 19, nmero 16, que an no han sido estudiados.
1. La libertad de trabajo.
La libertad de trabajo es reiteradamente regulada en el artculo 19, nmero 16. Por una
parte, se presenta el enunciado normativo general que precisamente confiere este
derecho. Por otra parte, se incluyen cinco disposiciones que explicitan el significado o
contenido de la libertad de trabajo. Tales disposiciones prescriben que el contenido de la
libertad de trabajo es el siguiente:
a) El derecho a la libre eleccin del trabajo. Esto significa que la persona tiene el
derecho de decidir a qu actividad econmica desea dedicarse y a cul no, as como la
posibilidad de cambiar en cualquier momento dicha opcin. Por ejemplo, ser abogado,
ser informtico, ser administrativo de una empresa, etctera.
El inciso primero del artculo 19, nmero 16, confiere la libertad de trabajo y su
proteccin. Pues bien, lo que se protege no es la libertad de trabajo, sino el trabajo
mismo, es decir, la actividad productiva. Esto significa que se deben tomar las medidas
necesarias para que los trabajos sean sanos y seguros, es decir, que no generen
enfermedades ni accidentes.
Esta disposicin es complementada por la ley 16.744, sobre accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, que establece todo un sistema de proteccin para que los
trabajos dependientes en Chile sean sanos y seguros. Este sistema de proteccin incluye
prestaciones mdicas y econmicas para los trabajadores que sufren accidentes o
enfermedades laborales, un sistema de prevencin de riesgos laborales en las empresas
y la exigencia a las empresas de pagar una cotizacin para financiar el sistema de
proteccin contra accidentes y enfermedades laborales.
Este derecho fue revisado al analizar el derecho fundamental a la igualdad, pues se trata
de una norma que prohbe la discriminacin, en este caso por parte del Estado en el
acceso a las funciones y empleos pblicos.
Sin embargo, la Constitucin ha distinguido estos dos derechos e incluso los ha limitado
en virtud de diferentes bienes jurdicos constitucionales. En efecto, el ejercicio del
derecho a desarrollar cualquier actividad econmica se encuentra limitado por los
siguientes bienes jurdicos constitucionales: la moral, el orden pblico y la seguridad
71
Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, Jurdica de Chile, 1999, p. 297.
nacional. Adems, debe ejercerse respetando las normas legales que la regulen. Como
se puede advertir, existe poca coincidencia con los bienes jurdicos constitucionales que
limitan la libertad de trabajo, que son la moral, la seguridad pblica, la salubridad
pblica y el inters nacional, pues slo coinciden en la moral como restriccin.
2. El estado empresario.
El inciso segundo del artculo 19, nmero 21, dispone que el Estado o sus organismos
podrn realizar actividades econmicas siempre que se cumplan dos requisitos. En
primer lugar, que una ley, que deber ser de qurum calificado, los autorice. En segundo
lugar, que en caso de contar con dicha autorizacin, se sometan a la legislacin comn
aplicable a los particulares que se dedican a la misma actividad econmica. Esta
disposicin regula lo que en doctrina se ha denominado el Estado empresario.
La segunda disposicin pretende evitar que el Estado o sus organismos cuenten con un
tratamiento preferencial por parte del ordenamiento jurdico, respecto de los
particulares, al momento de desarrollar actividades econmicas. Esta disposicin se
justifica en que tal clase de tratamiento generara una situacin privilegiada para el
Estado y, en consecuencia, una competencia desleal respecto del resto de los operadores
econmicos.
La ley 18.971, de 1990, contiene un nico artculo en el que se crea la accin de amparo
econmico, tambin conocido como recurso de amparo econmico. Se trata de una
accin similar a la accin de proteccin, que se relaciona exclusivamente con el artculo
19, nmero 21, de la Constitucin. Ser analizada junto con los dems mecanismos de
tutela de los derechos fundamentales.
XIX. El derecho a la propiedad.
El derecho a la propiedad consiste en la libertad para adquirir toda clase de bienes, sean
muebles o inmuebles, corporales e incorporales.
A partir de lo expresado en el artculo 19, nmero 23, es posible distinguir tres clases de
bienes: los susceptibles de apropiacin, los que la naturaleza ha hecho comunes a todos
los seres humanos y los que deban pertenecer a la Nacin toda y una ley lo declare as
(estos ltimos son denominados bienes nacionales de uso pblico). Los bienes comunes
a todos los seres humanos y los bienes nacionales de uso pblico no son susceptibles de
apropiacin, de modo que respecto de ellos no se puede ejercer el derecho a la
propiedad.
1. Concepto.
Las limitaciones que derivan de la funcin social son exigidas por el inters nacional, la
seguridad nacional, la utilidad pblica, la salubridad pblica y la conservacin del
patrimonio ambiental.
2. Expropiacin.
2.1. Concepto.
La expropiacin es el acto de autoridad en virtud del cual una persona es privada del
dominio sobre un bien corporal o incorporal, o de alguno de los atributos esenciales del
dominio, a cambio de una indemnizacin. Puede entenderse como una venta forzada, en
que la voluntad del particular es reemplazada por la voluntad del legislador.
2.2. Requisitos.
2) Pago de una indemnizacin que debe cumplir los siguientes requisitos. Monto: debe
considerar el dao patrimonial efectivamente causado, fijada de comn acuerdo o por
los tribunales en subsidio. Forma: al contado y en dinero efectivo. Oportunidad: antes
de tomar posesin del bien, determinndose su monto provisoinalmente por peritos si
falta acuerdo sobre el monto.
El derecho de propiedad intelectual constituye una especie dentro del gnero derecho
de propiedad. Es el mismo derecho, y no uno diverso, calificado o especificado por el
objeto del derecho, lo que genera un haz de atributos o facultades especiales.
4.1. Conceptos.
1. Regulacin constitucional.
De este modo, la definicin de medio ambiente debe recoger los elementos naturales y
humanos que coexisten en un determinado territorio, ms las interacciones que
permanentemente se producen entre todos esos elementos.
En este mismo sentido, la ley 19.300, sobre bases del medio ambiente, define en su
artculo 2, letra ll), al medio ambiente como el sistema global constituido por
elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica,
socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o
natural y que rige o condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples
manifestaciones. Esta definicin ha sido seguida por la jurisprudencia de los tribunales.
1) El medio ambiente se constituye no slo con elementos naturales, sino tambin con
elementos artificiales. Y esos elementos pueden ser de naturaleza fsica, qumica o
biolgica, pero tambin socioculturales. En consecuencia, el medio ambiente no slo es
la naturaleza, como errneamente se podra suponer. Tambin est integrado por
elementos socioculturales, esto es, por elementos naturales o artificiales que tienen un
significado o relevancia de carcter social o cultural.
La misma ley 19.300 define qu se entiende por medio ambiente libre de contaminacin
en su artculo 2, letra m): aqul en el que los contaminantes se encuentran en
concentraciones y perodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a la
salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la
naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental.
c) El mandato dirigido al Estado para adoptar las polticas y realizar las acciones
tendentes a eliminar del medio ambiente los contaminantes que se encuentren en
concentraciones o perodos superiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a
la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la
naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental 72 .
5. El dao ambiental.
El artculo 51 de la misma ley dispone que todo el que dolosa o culposamente provoque
dao ambiental responder del mismo de conformidad con lo dispuesto en dicha ley. Y
agrega que, en lo no previsto por la ley 19.300, se aplicar el ttulo XXXV del libro IV
del Cdigo Civil, sobre responsabilidad extracontractual.
De este modo, la legislacin establece el deber de reparar el dao causado, sea al medio
ambiente, sea a las personas como consecuencia del dao al medio ambiente.
72
La idea sobre el carcter prestacional de este derecho ha sido extrada de Nogueira Alcal, Humberto,
Derechos fundamentales y garantas constitucionales, Librotecnia, Santiago de Chile, 2008, p. 636.
XXII. Derechos fundamentales prestacionales (derechos sociales).
Por timo, concluye: Es deber preferente del Estado garantizar la ejecucin de las
acciones de salud, sea que se presten a travs de instituciones pblicas o privadas, en la
forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer cotizaciones
obligatorias.
El ltimo inciso del artculo 19, nmero 9, es una libertad y no tiene relacin con el
mbito prestacional propio de los derechos sociales: consiste en el derecho de optar
entre el subsistema pblico y el subsistema privado de salud. Al respecto dispone:
Cada persona tendr el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea
ste estatal o privado.
La doctrina tradicional entiende que los derechos sociales y entre ellos el derecho a la
salud no tienen la misma calidad que los dems derechos fundamentales de carcter
poltico o civil. Se trata de aspiraciones que deben ser satisfechas en la medida de las
posibilidades financieras del Estado. En consecuencia, no se deben otorgar mecanismo
de tutela jurisdiccional de tal clase de derechos.
En ese contexto, lo nico que resulta tutelado por la accin de proteccin es el derecho a
elegir el sistema pblico o el privado de salud, que no es un derecho social, sino un
derecho de libertad. Por ello la tutela del derecho a la salud se ha hecho por va de
deducir acciones de proteccin a favor del derecho a la vida. En este sentido, la posible
afectacin del derecho a la vida implica la tutela del derecho a la salud, es decir, el
derecho a mantener un estado de salud adecuado para la conservacin de la vida
biolgica.
Desde hace dcadas existen al menos dos contradictorias visiones respecto del rol que
debe asumir el Estado frente al derecho a la salud. Desde 1925 y hasta 1973 prevaleci
una perspectiva crecientemente socializante que otorgaba al Estado un muy poderoso
rol en la proteccin de la salud de toda la poblacin.
Tras el golpe militar se produjo un fuerte enfrentamiento al interior del mismo entre
quienes defendan esta misma visin (los comisionados demcrata cristianos Alejandro
Silva y Enrique Evans, y el Ministro de Salud de los aos setenta y luego comandante
en jefe de la Fuerza Area, Fernando Matthei) y quienes eran partidarios de entregar al
mercado la regulacin de este derecho, de modo que el Estado tuviera slo un rol
subsidiario (los comisionados de Derecha Enrique Ortzar y Jaime Guzmn, y los
economistas que sustentaban al gobierno militar).
Por ltimo, la Constitucin precisa que las leyes que regulen el ejercicio de este derecho
sern de qurum calificado.
Se entiende por contingencia un evento que puede ocurrir o no ocurrir y que provoca en
el individo o en su familia una disminucin en su nivel de ingresos o un incremento en
su nivel de gastos. Se le apellida social cuando la sociedad est dispuesta a asumir su
proteccin, es decir, proteger a los que padezcan esas contingencias, esos eventos que
pueden ocurrir o no ocurrir. Aunque su enumeracin depende del respectivo
ordenamiento jurdico, en general son la enfermedad comn, el accidente comn, la
enfermedad profesional, el accidente del trabajo, la maternidad, la vejez, la
sobrevivencia, la cesanta y la pobreza. Las contingencias son tambin denominadas
riesgos, aunque esta expresin no resulta tan aplicable a eventos como la maternidad, la
vejez o la sobrevivencia.
Se entiende por estado de necesidad la situacin de carencia que afecta a un sujeto. Esta
carencia puede ser de carcter econmico (falta de ingresos) o sanitarios (falta de salud).
El sistema de seguridad social chileno puede ser explicado concisamente a partir de los
sistemas institucionales que lo integran.
El pblico est integrado por FONASA, que otorga las prestaciones econmicas, y el
sistema nacional de servicios de salud, la red de establecimientos de salud de menor
complejidad (consultorios, policlnicos) y las personas naturales (profesionales de la
salud) y jurdicas (clnicas, laboratorios, centros mdicos) que han suscrito el respectivo
acuerdo con FONASA, que otorgan las prestaciones mdicas.
El sistema privado est integrado por las ISAPRES, que administran el sistema y
otorgan las prestaciones econmicas, y las personas naturales (profesionales de la salud)
y jurdicas (clnicas, laboratorios, centros mdicos) que han suscrito el respectivo
acuerdo con la ISAPRE, que otorgan las prestaciones mdicas.
d) Otros: El sistema de seguridad social chileno est integrado tambin, entre otros, por
el seguro de cesanta, el sistema de pensiones asistenciales, el sistema de proteccin a la
infancia Chile crece contigo, la reforma previsional de proteccin a trabajadores de
menores ingresos, etctera.
a) Concepto.
Podra decirse que constituye una especificacin del derecho a la libre iniciativa
econmica, pues se trata de un derecho de libertad tendente a organizar la provisin de
un determinado servicio, en este caso el servicio educativo. Sin embargo, y a diferencia
del derecho a la libertad econmica, no supone de manera necesaria el afn de lucro
porparte de quien abre, mantiene y organiza un establecimiento educacional. Esta
pretensin se encuentra, sin duda, presente en la generalidad de los particulares que
ejercen este derecho. Sin embargo, no se encuentra en el caso de otros particulares, ni en
el caso de las iglesias, pues aquellos y estas en muchos casos tienen objetivos benficos
o religiosos.
a) Objetivo de la educacin.
La Constitucin entiende, en el inciso segundo del artculo 19, nmero 10, que La
educacin tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su
vida. Esta declaracin es coherente con la finalidad atribuida a la educacin en el
Derecho internacional, que es todava ms ambicioso al identificar los objetivos de la
educacin.
As se expresa en los incisos tercero y cuarto del artculo 19, nmero 10, que al efecto
disponen:
Tanto el nmero 10 como el nmero 11 dicen algo sobre los padres respecto de la
educacin. El artculo 19, nmero 10, inciso tercero, de la Constitucin dispone que:
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponder
al Estado otorgar especial proteccin al ejercicio de este derecho. En una disposicin
que parece complementaria, el artculo 19, nmero 11, inciso cuarto, prescribe: Los
padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos.
Por ltimo, el inciso final del mismo artculo 19, nmero 10, prescribe lo siguiente: Es
deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educacin.
3.4. Otras obligaciones del Estado relacionadas con la educacin.
El inciso sexto del artculo 19, nmero 10, dispone lo siguiente: Corresponder al
Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles; estimular
la investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica y la proteccin e
incremento del patrimonio cultural de la Nacin.
1. Introduccin.
10) Tambin hay otras acciones que deben ser conocidas por el Tribunal Constitucional
(artculo 93, nmeros 8 a 15), que no sern aqu mencionadas.
El artculo 19, nmero 26, dispone que la Constitucin asegura a todas las personas: La
seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o
complementen las garantas que sta establece o que las limiten. De este modo,
implcitamente se est ordenando que los derechos constitucionales slo sean regulados,
complementados o limitados por preceptos legales, es decir, por normas de jerarqua
legal. Es lo que se denomina principio de reserva legal o principio de desarrollo
legislativo de los derechos.
Por otra parte, es necesario tener presente que existen las normas jurdicas de jerarqua
infralegal, las que en muchos casos sirven para completar, especificar al detalle o
aplicar a casos concretos las normas generales de jerarqua legal.
Considerando estas dos variables (el mandato de reserva legal de los derechos y la
posibilidad de utilizar normas infralegales para complementar las normas de jerarqua
legal), es posible preguntarse lo siguiente:
Est permitido que las normas infralegales completen o especifiquen las normas
legales en su tarea de regular, complementar o limitar los derechos constitucionales? En
otras palabras, pueden las normas infralegales intervenir en la regulacin de los
derechos constitucionales, que es una materia que la Constitucin ha entregado al
dominio legal?
Por ltimo conviene hacer presente que, de acuerdo con la regulacin constitucional, el
derecho de reunin en lugares pblicos se rige por disposiciones de polica, es decir,
por normas de jerarqua infralegal. Este es el nico derecho que est excluido del
principio de reserva legal, por as disponerlo la Constitucin.
73
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en la causa rol 480-2006, de 27 de julio de 2006,
considerandos dcimo tercero, dcimo cuarto y dcimo quinto.
74
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en la causa rol 2069-2011, de 31 de julio de 2011,
considerando 36.
El contenido esencial de los derechos constitucionales constituye una innovacin de la
Ley Fundamental alemana de 1949. De ah pas a la Constitucin Espaola de 1978 y a
la Constitucin chilena de 1980.
Al respecto, dispone el artculo 19, nmero 26, que la Constitucin asegura a todas las
personas: La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten
en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Esta
disposicin prescribe que, al regular, complementar o limitar los derechos
constitucionales, el legislador no puede afectar los derechos en su esencia. Por tanto, si
bien la regulacin, complemento o limitacin de los derechos puede implicar ciertas
restricciones a su ejercicio, esas limitaciones no deben afectar la esencia de los
derechos.
4. La accin de proteccin.
4.1. Antecedentes.
75
Ver sentencias roles 43, considerando 21, 200, considerando 4 y 2042-11, considerando trigsimo
sexto.
76
Al respecto explica BORDAL SALAMANCA, Andrs. El Recurso De Proteccin Entre Exigencias
De Urgencia Y Seguridad Jurdica /en/ Revista de Derecho, Universidad Austral, Vol. 19, 2006, pp.
Completar pgina, que el Recurso de Proteccin fue creado como instrumento de lucha poltica. Se trata
de una propuesta poltica que quera robustecer el papel de los tribunales superiores de justicia frente a los
poderes democrticos progresistas (Legislativo y Administrativo) de un momento determinado de
nuestra historia nacional. Y aade: Era muy relevante encargar a la Corte Suprema la tutela de los
derechos fundamentales va apelacin porque sta se haba manifestado en un par de ocasiones
contrariando al gobierno socialista.
falencias del sistema jurdico chileno para garantizar los derechos de las personas en el
contexto de crisis poltica y social vigente a inicios de la dcada de los setenta77 .
Adems, el inciso segundo dispona que en caso del artculo 19, nmero 8, la accin de
proteccin slo proceda en contra de aciones simultneamente ilegales y arbitrarias e
imputables a una autoridad o persona determinada.
Por ltimo, la reforma constitucional del 2005 mantuvo la redaccin del inciso primero,
pero modific la del inciso segundo. En cuanto a este ltimo, dispuso que la accin de
proteccin proceda tanto contra acciones como contra omisiones, y que las mismas
deban ser ilegales.
77
Sobre el punto, seala el autor: La crisis poltica y jurdica en un mbito de fuertes pugnas sociales y
anarqua mostraron, en los inicios de los aos setenta, las significativas falencias del ordenamiento
jurdico y mecanismos institucionales que garantizaban los derechos de las personas. Nogueira Alcal,
Humberto, El recurso de proteccin en Chile /en/ Aberastury, Pedro y otros, la proteccin constitucional
del ciudadano. Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica y Venezuela, CIEDLA, Buenos Aires,
1999, p. 81.
78
El texto propuesto en el proyecto de reforma al artculo 11 de la Constitucin de 1925, presentado por
el entonces parlamentario Sergio Diez Urza, era el siguiente: Quien por procedimientos, actos u
omisiones arbitrarias o ilegales de las autoridades polticas o administrativas o quien quiera, sea
perturbado o privado del legtimo ejercicio de sus libertades, bienes, trabajo o derechos garantizados por
la constitucin y las leyes, podr concurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones
respectiva, la que adoptar de inmediato las provisiones que juzgue necesarias para reestablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de las acciones que
ejerciten ante los tribunales correspondientes. La Corte Suprema acordar lo necesario para la rapidez y
eficacia de este procedimiento y sealado en el artculo 16, los que estarn exentos de todo tributo DIEZ
Urza, Sergio. Personas y Valores: Su Proteccin Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, ao 1999, pp 267-268.
En definitiva, la accin de proteccin se regula en el artculo 20 de la Constitucin y en
el auto acordado sobre tramitacin del recurso de proteccin de garantas
constitucionales de 1992, que sustituy al de 1977, modificado en 1998 y el 2007.
4.2. Concepto.
4.3. Caractersticas.
Los derechos del artculo 19 no tutelados por la accin de proteccin son los siguientes:
1) Los derechos vinculados a la igualdad ante la justicia, con excepcin del derecho al
juez natural que s est tutelado.
2) El derecho a la salud del nmero 9, con excepcin del derecho a elegir entre el
sistema pblico y el privado.
5) El derecho al trabajo del nmero 16, con excepcin de la libertad de trabajo, su libre
eleccin y la libre contratacin, de los incisos primero, segundo y cuarto.
Titular de la accin. El escrito puede ser presentado por el afectado o por cualquier
persona a su nombre. Este titular puede ser una persona natural o jurdica, e incluso un
grupo sin personalidad jurdica, segn Verdugo, Pfeffer y Nogueira. Y puede ser
nacional o extranjera, domiciliada o transente, segn Cea.
2) Evaluacin de admisibilidad.
1) No se mencionan los hechos que vulneran los derechos tutelados. De acuerdo con el
texto actualmente vigente, la Corte respectiva deber examinar si en la accin deducida
se mencionan hechos que puedan constituir la vulneracin de garantas de las indicadas
en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Y aade que en caso de no
sealarse tales hechos lo declarar inadmisible desde luego por resolucin fundada.
En este punto parece conveniente tener a la vista que con anterioridad a la reforma de
2007, el auto acordado dispona que la Corte respectiva deba examinar si la accin
deducida tiene fundamentos suficientes para acogerlo a tramitacin. Y aada que en
caso que adolezca de manifiesta falta de fundamento lo declarar inadmisible desde
luego por resolucin someramente fundada.
Ilegal significa contrario al texto legal, segn Verdugo, Pfeffer y Nogueira, lo que es
bastante ambiguo. Segn Cea, significa contrario al Derecho positivo, al ordenamiento
jurdico oficial, lo que es ms preciso.
Arbitraio significa contrario a la razn, fruto del simple capricho segn Verdugo,
Pfeffer y Nogueira. Segn Cea significa injusto, irracional, desproporcionado.
79
Molina Guaita seala tres requisitos de procedencia de la accin de proteccin, a partir de lo dispuesto
en el artculo 20 de la Constitucin. Esos requisitos coinciden con las tres primeras causales de
inadmisibilidad expresadas en este trabajo. Ver Molina Guaita, Hernn, Derecho constitucional,
LexisNexis, Santiago de Chile, sexta edicin, pp. 283 y 284. En el mismo sentido se pronuncian Mario
Verdugo Marinkovic, Emilio Pfeffer Urquiaga y Humberto Nogueira Alcal en Derecho Constitucional,
tomo I, Jurdica de Chile, segunda edicin, 2002, pp. 338 a 342, quienes aluden a los presupuestos del
recurso de proteccin.
80
En lo pertinente, dispone el artculo 20, inciso primero, de la Constitucin que se podr ocurrir ante la
Corte de Apelaciones respectiva si se producen actos u omisiones arbitrarios o ilegales. Y precisa el
inciso segundo del mismo artculo que en el caso de contravencin al artculo 19, nmero 8, se podr
ocurrir ante la Corte en caso de acciones u omisiones ilegales.
derechos conferidos en el artculo 19 de la Constitucin y, ms especficamente, slo
respecto de aquellos expresamente indicados en el artculo 20 de la Ley Fundamental 81 .
3) Solicitud de informe.
El auto acordado dispone que la Corte tambin puede solicitar este informe a quienes,
en su concepto, son los responsables de dicha accin u omisin. Sin embargo, la Corte
de Temuco ha declarado inadmisibles las acciones de proteccin en las que no se indica
la persona en contra de la cual se dirige esta accin. Por tanto, parece imprescindible el
sealamiento de las mismas.
81
En lo pertinente, dispone el artculo 20 de la Constitucin que puede ocurrir ante la Corte de
Apelaciones respectiva el que sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los
derechos que luego se enumeran.
El procedimiento es unilateral. An cuando se oficia para obtener un informe de la
persona que ha incurrido en la accin u omisin, en realidad no hay contraparte en la
proteccin. No se puede hablar de partes, o de recurrente y recurrido, aunque
habitualmente se hace. Ello se debe a que es una accin en la que se presenta una
peticin de restablecimiento del imperio del Derecho y de tutela del afectado que se
formula a la Corte. Sin perjuicio de ello, el informante puede solicitar intervenir en el
procedimiento, especficamente en la visa de la causa mediante los alegatos de su
abogado.
4) Puesta en tabla.
El auto acordado expresa que la accin de proteccin debe ser puesta en tabla al da
subsiguiente de recibido el informe o de vencido el plazo para su recepcin.
La causa se pone en tabla para cualquiera de las salas de la Corte. Si no se alcanza a ver
el da que corresponda, se fija para la tabla de la semana sigiente, en el mismo da.
Aqu puede cambiar la sala, pero no cambiar el relator.
Vista. El da para el cual ha sido puesta en tabla la accin, los abogados deben
inscribirse con el relator para informar cuanto tiempo durarn sus alegatos. La relacin
se realiza en presencia de los abogados de las partes, los que luego de la relacin pueden
realizar sus alegatos ante la sala.
Fallo. Concluidos los alegatos los ministros pueden resolver de inmediato o dejar la
decisin en acuerdo. En todo caso deben resolver de acuerdo con las normas de la sana
crtica. La sana crtica consiste en que el juez valora libremente la prueba, pero
sometido a las mximas de la experiencia, los principios de la lgica y los
conocimientos cienticamente afianzados.
6) Apelacin.
La Apelacin se debe presentar dentro de cinco das hbiles contados desde que se
notifica al accionante. Los requisitos de la apelacin es que contenga los fundamentos
de hecho y de Derecho y las peticiones concretas que se formulan al tribunal.
5. La accin de amparo.
5.1. Antecedentes.
5.2. Definicin.
5.3. Caractersticas.
e) No ser sometido a prisin preventiva. Esta slo procede si se estima necesaria para el
xito de la investigacin, la seguridad de la sociedad o la seguridad del ofendido.
Actualmente hay cierta discusin respecto de si siguen vigentes las normas del Cdigo
de Procedimiento Penal relativas al amparo. Segn algunos la derogacin tcita del
Cdigo de Procedimiento Penal por el Cdigo Procesal Penal implic la derogacin
igualmente tcita de las normas sobre el recurso de amparo contenidas en los artculos
306 y siguientes del primero. Segn otros el Cdigo de Procedimiento Penal no ha sido
derogado en lo relativo a las normas de tramitacin del amparo, debido a que el nuevo
Cdigo Procesal Penal no contiene normas que rijan dicha materia. Esta ltima
interpretacin parece jurdicamente ms acertada. En consecuencia, las siguientes
explicaciones se formulan a partir de las mencionadas disposiciones del Cdigo de
Procedimiento Penal.
En cualquier caso, contina vigente el auto acordado emitido por la Corte Suprema el
19 de diciembre de 1932, sobre tramitacin y fallo del recurso de amparo. Con todo,
este auto acordado ms bien constituye un conjunto de recomendaciones dirigidas por la
Corte Suprema a las Cortes de Apelaciones frente a ciertos problemas detectados en la
tramitacin de los amparos y no contiene una regulacin general para su tramitacin.
2) Evaluacin de admisibilidad.
3) Solicitud de informe.
El artculo 307 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone que la Corte puede pedir los
datos e informes que considere necesarios para resolver el amparo. En consecuencia,
puede solicitarlos a la persona natural o jurdica que estime conveniente y no slo a las
que aparezcan mencionadas en el respectivo escrito.
4) Otras medidas.
La Corte puede comisionar a uno de sus ministros para que visite al afectado en su lugar
de detencin o para que concurra al lugar en el que supuestamente se encuentra.
Tambin puede solicitar que el afectado sea trado a su presencia.
5) Puesta en tabla.
El auto acordado dispone que una vez en estado de fallarse, o que debe entenderse en el
sentido de una vez recibido el informe o decidido que se continuar su tramitacin
prescindiendo del mismo, la causa se debe agregar extraordinariamente a la tabla para el
mismo da, lo que debe entenderse da siguiente hbil.
Vista. El da para el cual ha sido puesta en tabla la accin los abogados deben
inscribirse con el relator para informar cuanto tiempo durarn sus alegatos. La relacin
se realiza en presencia de los abogados de las partes, los que luego de la relacin pueden
realizar sus alegatos ante la sala.
El tribunal debe fallar la causa en el plazo de veinticuatro horas. Sin embargo, si fuera
necesario realizar alguna investigacin o esclarecimiento para establecer los hechos del
recurso fuera del lugar en que funciona el tribunal, este plazo se puede aumentar a seis
das o al trmino de emplazamiento si este ltimo excediere de seis das (artculo 308).
Al resolver, la Corte puede adoptar las medidas que estime necesarias para el
restablecimiento del imperio del Derecho y dar debida proteccin al afectado. En
particular puede ordenar la inmediata libertad del sujeto, que sea trado a su presencia,
que se le ponga a disposicin del juez competente o que se subsanen los defectos
legales.
7) Apelacin.
El recurso de amparo econmico fue creado mediante la ley 18.971, la que fue dictada
en las postrimeras de la dictadura militar. De hecho fue publicada en el Diario Oficial
de 10 de marzo de 1990, es decir, el da anterior a aquel en el que asuma la Presidencia
de la Repblica el candidato de la coaliccin de partidos opositores a la dictadura
(Concertacin por la Democracia).
Cualquier persona podr denunciar las infracciones al artculo 19, nmero 21,
de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.
La accin podr intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere
producido la infraccin, sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido
82
Para la redaccin del presente apartado se ha considerado especialmente la investigacin desarrollada
por la estudiante de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Catlica de Temuco Johana
Morales Scheid en su tesis Recurso de amparo econmico, del ao 2011.
para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que
conocer de ella en primera instancia. Deducida la accin, el tribunal deber
investigar la infraccin denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el
fallo respectivo.
En otros casos la Corte Suprema ha afirmado que el recurso de amparo econmico slo
procede en caso de infraccin a las normas que regulan al Estado empresario, es decir,
en caso de vulneracin al inciso segundo del artculo 19, nmero 21. En este caso el
fundamento es la historia fidedigna del establecimiento de la ley, en la que consta que
su objetivo era resguardar el orden pblico econmico de atentados que provinieran de
la actividad empresarial del Estado 84 .
La accin ha sido mal formulada porque se le configur como una accin meramente
declarativa, esto es, como un mecanismo procesal tendente a constatar o verificar la
existencia (o inexistencia) de una determinada trasgresin a la Constitucin. Sin
embargo, la ley 18.971 no estableci las consecuencias de una tal declaracin, no otorg
83
Entre las sentencias que se pronuncian en este sentido amplio se puede mencionar la dictada por la
Corte Suprema en la causa rol 3899-1994, de 26 de enero de 1995, y la dictada por la Corte de
Apelaciones de San Miguel en la causa rol 186-1997, de 17 de diciembre de 1997.
84
Las sentencias que limitan el recurso de amparo econmico son ms recientes. Al efecto se puede
mencionar la dictada por la Corte Suprema en la causa rol 501-2009, de 1 de abril de 2009.
potestad alguna a las Cortes para adoptar medidas una vez declarada la trasgresin. As
lo ha entendido de manera aparentemente uniforme la Corte Suprema 85 . Totalmente
diverso es el caso de las acciones constitucionales de proteccin y amparo, en las que
expresamente se autoriza a los tribunales a adoptar las medidas necesarias para
restablecer el imperio del Derecho o para dar debida proteccin al afectado, entre otras
medidas.
La accin de amparo econmico es, en cuanto mecanismo de tutela del inciso primero
del artculo 19, nmero 21, realmente intil. Esto se debe a que el ordenamiento jurdico
chileno y ms precisamente la Constitucin ya contemplan un mecanismo de tutela de la
libre iniciativa econmica. Este mecanismo es, segn ya se ha visto, el recurso de
proteccin del artculo 20 de la Constitucin. Aadir un nuevo mecanismo, como el que
se analiza, ha resultado superfluo, redundante, si se la entiende como una accin
cautelar del mencionado derecho subjetivo.
85
Ver, por ejemplo, sentencias de la Corte Suprema recadas en las causas sobre recurso de amparo
econmico rol 3796-2001, de 29 de octubre de 2001, y rol 265-2002, de 29 de enero de 2002.