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AS AES AFIRMATIVAS
3No Estado atual da civilizao, tirar liberdade fazer desiguais os no-livres, tirar igual-
dade restringir a liberdade. (Pontes de Miranda: Comentrios Constituio de 1946.
Tomo IV. Rio de Janeiro, Borsoi, 1960. p. 283).
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4 Trata-se aqui de conceito cujo critrio definidor diferente, porm paralelo, ao usado por
Durkheim para capturar conceitualmente o tipo de solidariedade social prprio s formas de
vida coletiva baseadas na diviso do trabalho. O paralelismo est exatamente no fato de que
ambos os conceitos, o de Durkeime e o aqui proposto, apontam para o fenmeno de um des-
tino social que basicamente comum a todos: Society becomes more effective in moving in
concert, at the same time as each of its elements has more movements that are peculiarly its
own. E. Durkheim: The Division of Labor in Society. Translated by W. D. Halls. New York,
The Free Press, 1997. p. 85.
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quanto ao que fazer. Proponho ento que a razo mais forte e elementar
para defender formas de vida que do realidade aos valores da igualdade,
da liberdade e da solidariedade geral est na relao entre a manifestao
concreta desses valores e um sempre expansvel horizonte de potenciais
humanos benignos. E no contexto dos programas emancipatrios eman-
cipatrios exatamente dos potenciais humanos para o bem modernos a
repblica democrtica aparece como a forma de partilhamento coletivo da
experincia da vida que at este momento mais integralmente expressou,
em instituies e prticas, aqueles valores5. As promessas de dignidade
humana so cumpridas ou no no gon da expanso e da fruio dos poten-
ciais humanos, enquanto a combinao de patrimonialismo estatal, autori-
tarismo poltico e rgida estratificao social que caracterizava a sociedade
europia medieval e tantas outras sociedades contemporneas so fantas-
ma a constantemente nos assombrar a todos.
Potenciais humanos so, por outro lado e a um s tempo, hos-
pedeiros e hspedes de formas de vida coletiva; e formas de vida so feitas
no s de ideais e valores mas tambm dos infindveis arranjos onde insti-
tuies, modulaes ideativas e prticas encontram-se a cada momento de
cada dia. Assim como ademais o caso de todo princpio integrante de
ideais de formas de vida coletiva liberdade, igualdade e solidariedade
tambm permaneceriam ficcionais no fossem traduzidos pelo direito em
especificidade e generalidade. O primeiro grande movimento jurdico
moderno, o Constitucionalismo, ao buscar instituir o modus vivendi repu-
blicano-democrtico mostrou o nvel de amadurecimento relativo da cons-
cincia moderna da necessidade do Direito como medium entre ideais e
vida ordinria. Porm, tanto na etapa inicial das Declaraes de Direitos
como na seguinte de regulamentao do Estado e de suas relaes com a
sociedade civil, o Constitucionalismo, aspiracionalmente instituidor dos
ideais republicano e democrtico, falhou em gerar uma teoria constitu-
cional do ideal da igualdade que ao mesmo tempo o especificasse, con-
cretizasse e universalizasse. Essa falha enseja a tarefa a que este artigo se
prope: colaborar na formulao de uma tal teoria.
O artigo, pelas posies que toma e pelo modo em que as toma,
assume o carter de manifesto poltico. Como contexto de teste da densidade
1. A Questo da Igualdade
6 Para uma viso do pensamento social e da estratgia poltica desses movimentos no seu con-
texto mais exemplar, veja-se Frank Mecklenburg & Manfred Stassen (Eds.): German Essays
on Socialism in the Nineteenth Century: Theory, History, and Political Organization, 1844-
1914. New York, Continuum, 1990.
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12 Do ponto de vista jurdico, veja-se o insight de Robert Hale em seu Coercion and
Distribution in a Supposedly Noncoercive State. 38 Political Science Quarterly 470 (1923).
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15 Para uma crtica poderosa e uma apologia competente do paradigma sobre o qual opera a
equal protection adjudiction nos EUA, vejam-se, respectivamente, Roberto Mangabeira
Unger: The Critical Legal Studies Movement. Captulo 3. Cambridge, Harvard UP, 1986 ou
What Should Legal Analysis Become? Pginas 83-97. New York, Verso, 1996 & Ronald
Dworkin: Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality. Captulo 12. Cambridge,
Harvard UP, 2002. Para uma anlise emprica dos resultados da ao afirmativa em admisso
a cursos superiors nos EUA, veja-se William G. Bowen and Derek Bok: The Shape of the
River: Long-term Consequences of Considering Race in College and University Admissions.
Princeton, Princeton UP, 2000.
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19 No obstante a sensibilidade para a questo que se detecta, por exemplo, em opinio do seu
ento presidente em Marco Aurlio M. de F. Mello: tica Constitucional A Igualdade e as
Aes Afirmativas. 33, Revista Trimestral de Direito Pblico, pginas 5-11 (2001).
20 Veja-se, como evidncia eloqente do que se afirma, a seleo de julgamentos histricos
do Supremo Tribunal Federal em http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/julghistoricos/
21 Consulte-se, quanto constituio do Imprio, o tambm autor do anteprojeto da lei de
1871 (Ventre Livre) Jos Antnio Pimenta Bueno: Direito Pblico Brasileiro e Anlise da
Constituio do Imprio. Rio de Janeiro, Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1857;
para a primeira constituio do perodo ps-imperial veja-se seu autor, Rui Barbosa, em seu
Repblica: Teoria e Prtica. Petrpolis, Vozes/Cmara dos Deputados, 1978; ainda quanto a
constituio de 1891, veja-se Joo U. C. Barbalho: op. cit.; para as constituies de 1937,
1946, 1967 e 1967 com emenda de 1969, vejam-se os respectivos Comentrios (que se
repetem quase que completamente, com exceo do primeiro) de Pontes de Miranda, que a
despeito do seu rstico positivismo cientificista apresenta, a que sei, a mais profunda anlise
da igualdade no constitucionalismo brasileiro. A monografia clssica da ltima parte do scu-
lo passado aquela j mencionada acima de autoria de Celso A. B. de Mello.
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28 Mesmo de um abolicionista de primeira ordem como Rui Barbosa, vide o parecer men-
cionado na nota anterior.
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[i]f then we employ Status, agreeably with the usage of the best
writers, to signify these personal conditions only, and avoid
applying the term to such conditions as are the immediate or
remote result of agreement, we may say that the movement of
the progressive societies has hitherto been a movement from
Status to Contract.
29 Que um exemplo baste: enquanto escrevo estas linhas (setembro de 2004) um jornal noti-
cia a proposta de deputado federal do Partido dos Trabalhadores que, enquanto relator na
Comisso de Finanas e Tributao anuncia que propor um redutor do imposto de renda de
pessoas fsicas para gastos com empregados domsticos, na imensa maioria negros emprega-
dos por no-negros.
30 Henry Sumner Maine: Ancient Law. New Brunswick, Transaction Publishers, 2001.
Captulo 5.
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2. Analtica da Igualdade
3. Analtica da Discriminao
4. Analtica do Mrito
32 Tenso que se detecta, por exemplo, no comentrio de Pimenta Bueno ao direito de igual-
dade na constituio imperial: A natureza, circunstncias ou educao, ou ambas, criam e
constituem os homens com desenvolvimento de suas faculdades fsicas, intelectuais e morais
por modos diferentes. Suas idias, aptides, paixes, gostos, variam e estabelecem uma
desigualdade que ningum pode destruir, e que mesmo um princpio providencial. [...] em-
bora porm exista essa desigualdade importante e incontestvel, por outro lado fora de dvi-
da que todos os homens tm a mesma origem e destino, ou fim idntico. Todos tm o mesmo
direito de exigir que os outros respeitem os seus direitos, de alegar que uns no nasceram para
escravos, nem outros para senhores [...]. (op. cit.: p. 411-412).
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5. Igualdade Republicano-Democrtica
vduo, de cada um desses potenciais; sempre que for esse o caso e a origem
ou contribuio causal da desigualdade puder ser traada at casos de dis-
criminao ativa ou omissiva, comportamental ou estrutural, deslocadora
ou furtiva, necessria forma de ajuste quer seja ajuste, ou ao corre -
tiva, no incio de uma certa relao ou processo, em certos momentos
durante uma relao ou processo, ao final de uma relao ou processo ou
em vrias combinaes destes por agentes pblicos ou privados, quer
sejam, conforme o caso, de efeitos e alcance especfico ou geral e pontual
ou estrutural, requerida pelo ideal republicano-democrtico e deve ser
parte constitutiva da experincia constitucional, no seu dia-a-dia, de formas
de vida organizadas luz desse ideal.
1. A Natureza do Problema
34 Eis aqui uma fbula cuja analogia com o Brasil contemporneo serve de teste para a sensi-
bilidade republicano-democrtica do leitor: imagine que se recrutassem dois adolescentes
com equivalente e inato talento para a mecnica e a pilotagem de automveis e a eles se
provesse, ao longo dos anos correspondentes sua educao primria e secundria, manuais
de mecnica e peas de automveis de diferentes qualidade e tipo. Para aquele que recebera
o mais capenga dos manuais foram dadas ainda as respectivas peas de um automvel de pas-
seio, enquanto que para o outro, recebedor do mais acurado e completo manual, as respecti-
vas peas de um automvel de corrida. A eles foi ainda dito que ao atingirem a idade de 18
anos teriam que disputar uma corrida com os carros que construram, corrida essa que
decidiria qual deles teria acesso s melhores escolas superiores de pilotagem e mecnica do
pas. Assim que, passados os anos, nas hora e data marcadas, l estavam os candidatos, um
pilotando um automvel de passeio cujas dificuldades de montagem incluiu contar com o
deficiente manual de que dispunha e o outro pilotando um modelo de competio para cuja
montagem contou com o melhor manual disponvel. Dada a partida e transcorrida a corrida
sem incidentes, eis que o piloto-mecnico na direo do automvel de corrida alcana
primeiro a linha de chegada. Questionada sobre a justia do critrio de seleo escolhido, a
sociedade responde que a justia do critrio estaria garantida pelas idnticas condies da
competio, j que os pilotos-mecnicos tiveram a oportunidade de provar, por mrito pes-
soal, sua capacidade para a mecnica e pilotagem atravs de uma corrida na mesma pista, com
largada simultnea e com idnticos pontos de partida e chegada. Satisfeitos todos de que a dis-
tribuio de oportunidades de educao superior em mecnica e pilotagem seja feita, em sua
sociedade, por cota nica destinada queles que ao longo da vida receberam os melhores ma-
nuais e peas disponveis, em unssono a famlia do vencedor, seus amigos, os organizadores
da prova e a sociedade confortavelmente apontam o mrito pessoal do primeiro colocado
como fator explicador e justificador da deciso sobre a alocao da oportunidade educacional
em questo. Para anlise da posio moral dos pais e guardies de estudantes estruturalmente
beneficiados, veja-se Adam Swift: How not to be a Hypocrite: School Choice for the Morally
Perplexed Parent. London, RoutledgeFalmer, 2003; para radicalizao do argumento defen-
dido neste livro, veja-se Colin M. Macleod: The Puzzle of Parental Partiality. 2, Theory and
Research in Education, pginas 309-321 (2003).
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2. Distribuio e Acesso
36Em jogo est nada menos do que a esperana, material indispensvel da educao. Veja-se
discusso em David Halpin: Hope and Education: The Role of the Utopian Imagination.
London, RoutledgeFalmer, 2003.
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geral tanto mais necessria quanto mais difcil em face do desnorteio cau-
sado pela combinao da experincia da discriminao deslocadora e a toma-
da de conscincia da discriminao f u rtiva com a crtica idia da democra-
cia racial e o subseqente clamor pela assuno de uma conscincia grupal
como oposto simtrico aos efeitos da discriminao deslocadora. A forma
de vida que o retribalismo promete trai a promessa de decncia social e pro-
gressos afetivo, moral, criativo e intelectual que devem inspirar a crtica mais
profunda e conseqente da discriminao. Alm de gravemente confundir,
numa recada herderiana37, o que h de valioso na diferena, o discurso retrib-
alizador pela etnia comete o duplo equvoco do fetichismo da diferena e da
mistificao de suas vtimas. Equvoco esse que mais cedo ou mais tarde
volta-se, na forma da espada da objetificao e da alienao da poltica de
identidades, sobre a cabea dos prprios discriminados.
3. Proposta
37Veja-se Johan G. von Herder: This Too a Philosophy of History for the Formation of
Humanity. Em Philosophical Writtings. Cambridge, Cambridge University Press, 2002.
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38Reconheo agradecido a contribuio das discusses sobre esse aspecto da proposta que
mantive com Antnio Oliveira-dos-Santos.
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pobres no clculo das mdias dos exames de admisso para o ano seguinte.
A cada ano a srie histrica abandonaria o primeiro ano da srie anterior e
incorporaria dados relativos ao ano imediatamente precedente. Tal medida
teria a vantagem subsidiria de funcionar como medidor do grau de dis-
tribuio dos bens e oportunidades educacionais no futuro. Se em algum
momento a srie histrica, que seria renovada ano-a-ano, mostrasse que
nenhum ajuste no clculo das mdias seria necessrio para admitir-se o
nmero almejado de candidatas negras e aborgenes, essa ao corretiva
seria dispensada no ano seguinte e, eventualmente, permanentemente.
CONCLUSO