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CHRISTIANO JOSE DE ANDRADE

HERMENE,UTICA JURIDICA NO BRASIL



Dildos laterucIoaaJi de ~ .. Pub~ (CIP) (camara BrasUeira do U\'!O, SP, BrasU)

Andrade, Christiano J056 de.

A hermeneutlca Juridlca DO Brasil I Christiano Paulo : Edltora Revlsta dos Tribunals, 1991.

ISBN 85-203-0933·X

I. Hermeneutlca (Dlrelto) I. Titulo.

T056 de Andrade. - Sio

91-1130

CDU-34O.132.6

Indices para cataUOIIO slstem4t1cot 1. Hermeneutic. Juridic. 2. Interpretacjo Juridlca : Diretto 340.132.6.

Dlrelto 340.132.6 -

EOITORAm

REVISTA DOS TRIBUNAlS

HERMEN£UTICA JURfDICA NO BRASIL

CHRISTIANO JOSt- DE ANDRADE

SUMARIO

INTRODU~AO

1. Colocacao do tema e objetivos desta investigacao 9

2. Plano de trabalho 10

1. A INTERPRET A~AO ,URtDlCA. CONSIDERA~OES GERAIS

Producao Editorial: Afro Marcondes dos Santos

1 . I nterpretacao. Nocao. 0 problema da interpretacao

2· Interpretacao juridica. Desenvolvimento hist6rico .

3 . 0 metodo teleol6gico .

4. 0 metodo historico-evolutivo e outros metodos .. ,

5. A interpretacao como conjunto de metodos .

Producao Grafica: Envl Xavier de Mendonca Capa: Marcia

(0 desta edicao: 1991

EDITORA REVIST A DOS TRIBUNAlS LTDA. Rua Conde do Pinhal, 78

Tel. (011) 37-2433 - Caixa Postal 678 - Fax: (011) 37-5802 01501 - Sao Paulo. SP. Brasil

2. A INTERPRETA~AO ,URfDICA. CONSIDERA~OES ESPECIAIS

1 . lnterpretacao e compreensao .

2 . Interpretacao e eqiiidade .

3 . Interpretacao e ideologia .

4. I nterpretacao, poder e violencia simb6lica .

1'OOOS os OIREITOS RESERVAOOS. Proibida a reproducao total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especial mente POl' sistemas grliCicos, mlcrofflmicos, Iotograncos, reprograficos, Ionograflcos , vldeograf'iccs. Vedada a memorlzacac e/ou a recuperacao total ou parcial bern eomo a inciusiio de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibicoes aplicam-se tambem as caracteristieas graticas da obra e a sua editoracao. A violacao dos direltos autorais e punivel como crime (art. 184 e paragrafos, do Codlgo Penal, cr. Lei n. 6.895, de 17,12.80) com pena de prisao e multa, conjunramente com busea e apreensao e indenlzacoes diversas (arts. 122, 123. 124, 126, da Lei n. ;,988. de 14 12 73, Lei dos Direiros Autorats).

I

3. A INTERPRETA~AO NO DIREITO BRASILEIRO.

EVOLU~AO DOUTRINARIA

I, A obra de Francisco de Paula Baptista .

2: As" Cinco Licoes de Hermeneutica [urfdica", do Ba-

rao de Ramalho .

3, A Hermeneutica luridica, segundo Carlos Maximi-

Jiano , .- , , .

J mpresso no Brasil (08 - 1991 )

ISBN 85-203-0933-X

II

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35 38 43 58

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HERMENtUTICA J uRfmCA NO BRASIL

4. A HERMEN£UTICA JURIDICA ESTRUTURAL OU GLOBALIZANTE DE MIGUEL REALE

1. 2. 3.

A tridimensionalidade especffica ..

o tridimensionalismo jurfdico concreto ~ .

A repercussao da teoria tridimensional dinamica de

Miguel Reale na teoria da interpretacao .

Pressupostos filos6ficos da Hermeneutica Iuridica A objetividade intencional em formas representativas Vinculaltao e liberdade concomitantes do interprete Adequa~ao variavel do ato interpretativo em fun~io

das distintas esferas de objetividade .

106

4. 5. 6. 7.

99 102 104 105

S. NOTAS DISTINTIVAS DA HERMEN£UTICA ESTRU· rURAL DE MIGUEL REALE

1. Essencialidade do ato interpretativo 108

2. Unidade do processo hermeneutico 109

3. Natureza axiologlca do ate interpretativo 110

4. Natureza historico-concreta do ate interpretativo .. 112

5. Natureza racional ou essencialidade logica doato interpretativo .,............................... 113

6. Natureza integrada ou sistematica do ato interpre-

tativo ............•.............•........... 116

7 . Limites objetivos do processo hermeneutlco ;..... 118

8. Destinacao etica do processo interpretative 119

9 . Problematicidade e razoabilidade do processo her-

meneutico 123

10. Globalidade de sentido do processo hermeneutico .. 125

11. Hermeneutica estrutural edialetica 127

6. 0 "LOGOS DE LO RAZONABLE" OU "DE LO HUMANO" DE LUIS RECAS£NS SICHES E SUA REPER· CUSSA,O NO BRASIL

-tJ.: 1 . AHpio Silveira e a logica do razoavel . . . 131

2 . A logica do razoavele a argumenta~o retorice .. 140

91 93

SUMARIO

7

3 . A influencia do fator politico-social na interpreta-

Itao das leis 142

4 . Doutrina juridica, argumentacao retorica e decisao

judiciaria, Discurso juridico e direito penal .

7.

o SISTEMA DA LIVRE PESQUISA NO BRASIL

1. . As posicoes de R. Limongi Franca, Cl6vis Bevilaqua e Mario Franzen de Lima

.....................

2.

A Hermeneutics [urfdica critica no Brasil

8.

EVOLUf;AO OOUTRINARIA

143

149 152

1. Interpretacao e Iingiifstica 156

2 . Imprecisoes semanticas. Ambiguidade 160

3. Imprecisao de significado. Vagueza . . . . . . . . . . . . . . 163 4 . Linguagem natural. linguagem juridica e interpre-

taltao 168

5. A ambigtiidade, a vagueza das palavras da lei e 0 in

elaris eessat interpretatio 172

6. Problemas sintaticos de interpretacao 174

7. Problemas semanticos de interpretacao 176

8. Os fatores pragmaticos na interpretacao . . . . . . . . . . 177

9. A imprecisao semantica das palavras da lei e as

teorias subjetiva e objetiva da interpretacao 183

9. EVOLUf;AO DOUTRINARIA

1 . A interpretacao juridica eo. modelo Iingtiistico de

Ferdinand de Saussure 187

2 . A interpretacao juridica segundo 0 modelo de

Chomsky 191

to. EVOLUf;AO DOUTRINARIA

1 . 0 estilo topico-retorico e interpretacao juridica 2. Problemas logicos de Interpretacao, Antinoinias

200 207

8

H ERMENEUTICA J URfDICA NO BRASIL

3. A redundancia normativa 210

4 . Pressuposicoes ou inoperancia de certas normas ju-

ridicas 211

11 . RELAC;AO ENTRE A TEORIA E A PRAXIS INTRODUC;AO

1 . A interpretacao como processo informal de mud an-

ca da Constituicao 214

2. Peculiaridades da interpretacao constitucional como

processo de mutacao da Constituicao 216

3 . Fatores influentes na interpretacao constitucional

como processo informal de mutacao da Constituicao 218

4 . Regras de interpretacao 22,i_

5 . A interpretacao no direito positivo brasileiro 227

6. 7. 8. 9.

10. 11 . 12. 13. 14. 15.

o direito processual civil .

o direito do trabalho .

o direito ~rocessual penal .

o direito civil .

o direito comercial .

o direito administrativo .

o direito penal .

o direito tributario .

Os direitos acidentario e previdenciario .

/'

o art. 5.° da Lei de Introducao ao C6digo Civil Bra-

sileiro .

A interpretacao nos tribunais .

o metodo do evolucionismo teleol6gico na jurispru-

dencia .

16. 17.

CONCLUSOES .

BIBLIOGRAFIA .

1. Colocaeao do tema e objetivos desta investigaeao

227 228 230 231 233 234 235 238 242

A interpretacao juridica e urn problema em torno do qual se debatem varias propostas de solucao.

Ja no inicio do seculo XIX, essa questao mudava da posicao do que diz a lei, isto e, do senti do textual da lei, para a afirmacao de que a interpretacao e a compreensao do pensamento do legislador manifestado no texto da lei.

A questao da interpretacao deixa assim de ser a mera enumeracao de tecnicas interpretativas para evoluir no sentido da constituicao de uma teoria da interpretacao.

o problema basico deixa de ser 0 sistema da ordem normativa para ser a determinacao do seu sentido. Oaf como e on de captar esse sentido, que e 0 problema do metodo. E 0 objetivo passa a ser os atos intencionais produtores do direito e dotados de urn significado, que deve ser captado e elucidado. Destarte, 0 problema do metodo e do objeto, quest6es correlatas, converge para 0 sentido. Neste caso, a sede do sentido da norma e a vontade do legislador (teoria subjetiva) ou a vontade da lei (teoria objetiva). E 0 problema nao se de tern nessa querela interminavel, Varias outras teorias interpretativas surgiram, suscitando 0 problema da interpretacao, como uma aporia ou uma questao em aberto.

o presente trabalho, ciente dessa natureza aporetica ou problematica, trata, de inicio, do problema da interpretacao, de modo generico, e, depois, de modo especifico, ou seja, no Brasil.

o empenho visa a verificar como tem sido tratado 0 problema da interpretacao na doutrina dos nossos principais autores, na jurisprudencia e no direito positivo e daf extrair algumas conclusoes, como a de que, no campo doutrinario, nao houve estagnacao, A preocupacao principal, na doutrina e na jurisprudencia, parece ser a adequacao do texto normativo aos fatos e valores supervenientes, no sentido de queCQ direito e urn processo historico, que se renova. E tern em vista principal mente a interpretacao operativa, na sua

242 246

247

252

262

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HERMENEUTICA J URfDICA NO BRASIL

modalidade judicial. Trata-se, enfim, de uma reorganizacao e releitura de estudos precedentes, visando a sistematizacao de ideias que se achavam dispersas.

2. Plano de trabalho

1.

A parte introdut6ria ou generica versa a nocao de interpretacao juridica para abordar problemas intemos como os metodos ou tecnicas de interpretacao e a questao da hierarquizacao desses metodos. Trata tambem dos problemas externos da interpretacao, como as conexoes desta com a Filosofia e a Teoria Geral do Direito, com a ideologia, com 0 problema do poder e a sua estruturacao simb6lica, bem como apresenta uma visao da interpretacao como violencia simb6lica.

A parte generica e a plataforma de onde decola a parte especifica, que e a mais desenvolvida. Esta versa sobre a evolucao doutrinaria da hermeneutica juridica no Brasil, percutindo as obras principais sobre 0 tema, como a de Paula Baptista, do Barao de Ramalho, de Carlos Maximiliano (evolucionismo teleol6gico), de Alipio Silveira (logica do razoavel), de Miguel Reale (hermeneutica juridica estrutural ou globalizante), de Anna Candida da Cunha Ferraz (interpreta~ao como mudanca nao formal da Constituicao), de R. Limongi Franca (0 sistema da livre pesquisa moderada de Geny), de Antonio LUIS Chaves Camargo (a interpretacao segundo 0 modelo Iinguistico de Noam Chomsky e 0 discurso juridico no Direito Penal), de Carlos Coelho Miranda Freire (doutrina juridica, argumentacao ret6rica e decisao judiciaria), de Rosa Maria Cardoso Cunha (aplicacao do modelo lingufstico de Ferdinand de Saussure na interpretacao do Direito Penal), de Maria Helena Diniz (a interpretacao para resolver confiito de normas sub judice) etc.

Em outra parte e examinada a interpretacao no direito positivo brasileiro enos tribunais, ressaltando que 0 dispositivo principal sobre hermeneutics juridica e 0 art. 5.° da LICC, 0 qual expressa a adocao do evolucionismo te1eoI6gico: "na aplicacao da lei, 0 juiz atendera aos fins sociais a que ela se dirige e as exigencias do bem comum".

A orientacao interpretativa do art. 5.° da LICC e extensiva e ' impositiva a toda a ordenacao juridica, exercendo assim uma fum;:ao metanormativa.

A INTERPRETACAO ,UR1DICA.

CONSIDERACOES GERAIS

1. Interpretacao. N0ctiio. 0 problema da interpretacao - 2. Interpretacao jutidica. Desenvolvimento hist6rico - 3. 0 metodo teleologico - 4. 0 metodo hist6rico-evolutivo e outros metodos - 5. A interpretaeao como conjunto de metodos,

1. Interpreta~io. N~o. 0 problema da interpreta~o

Segundo Carlos Maximiliano, que faz distincao entre hermeneutica juridica e interpretacao, esta e a determinacao do sentido e 0 alcance das formas do Direito; 1 porem tal sentido e circunstancial, referido as circunstancias concretas e aos valores admitidos na sociedade.

Mas a interpretacao, como a Ciencia do Direito, tem uma natureza aporetica ou problematica, sem que isto signifique a sua degradacao. E problematica, no sentido de ser questionavel e questionada nos seus metodos e fins. 2 Dai a existencia de varias teorias e tecnicas de interpretacao, sendo ut6pica uma solucao unica e universal. 3

A interpretacao [uridica e uma expressao de campo referencial rmiltiplo, que possui varias significacoes, sendo vista de modo diferente pela Filosofia e Teoria Geral do Direito, a lingufstica; a dogmatica do direito e a teoria da argumentacao juridica. 4

1. Hermeneutica e AplicQfOo do Direito, 9." edi"iio, Forense, Rio de Janeiro, 1980, p. 1.

2. Erik Wolf, El Caracter Problematico y Necessario de la Ciencia del Derecho, trad. de Eduardo A. Vasquez, Abeledo-Perrot, p. 8.

3. Roberto J. Vernengo, La Interpretacion [uridica, Un. Nacional Autonoma de Mexico, 1977, pp. 12 e 113.

4. Luis Alberto Warat, Mitos e Teorias na InterpretQfOo da Lei. Editora Sfntese Ltda., Porto Alegre, 1979, p. 35.

12

HERMENEUTICA J URIDICA NO BRASIL

CONSIDERA<;:OES GERAIS

1 ")

E preciso con vir que a interpretacao juridica e uma interpretacao pratica. Nesse sentido, a operacao consiste em interpretar textos e situacoes a eles referidas, tendo em vista uma finalidade pratica. 5 'Mas 0 interprete do direito nao sai do universo dogmatico: somente o aplicador entra no mundo real; por isso a interpretacao e pressuposto da aplicacao,

A interpretacao da lei, na Teoria Geral do Direito, a partir de Kelsen, tern tres sentidos nucleares: operacao de determinacao da competencia dos orgaos aplicadores, de especificacao do sentido normativo das condutas sociais e de individualizacao do sujeito punivel, Neste sentido, a interpretacao e urn ato d~ decisao de urn orgao competente, ou seja, urn ate de vontade estruturado. f;

Do ponto de vista Iingiiistico, interpretar e determinar ou redefinir 0 significado das palavras da lei, que fazem parte da linguagem natural; e tambem dar os sentidos da linguagem especial, fruto do trabalho teorico-profissional dos juristas, mas baseada na linguagem natural, caracterizada por imprecisoes semanticas, como a vagueza e a ambigtiidade.

Para a dogmatics do direito, a interpretacao e urn ate de conhecimento. Os diferentes metodos interpretativos proporcionam ao interprete criterios eregras para as normas juridicas. A interpretacao, neste sentido, produz urn efeito de racionalidade em relacao ao direito positivo, atribuindo-lhe caracterfsticas de coerencia, univocidade significativa e completude.

No que concerne a teoria da argumentacao, a interpretacao e urn processo retorico-persuasivo, portanto, de convencimento e diri-

gido as partes e aos outros orgaos.? -

Para interpretar, nao se pode deixar de raciocinar. Raciocinio e persuasao se correlacionam e se completam. Assim toda interpretacao e todos os seus argumentos 'sao logicos na medida em que exigem do interprete urn raciocinio, qualquer que seja. E todo raciocmio depende da logica. H

Segundo G. Kalinowski, a interpretacao juridica esta subordinada ao fim supremo da acao humana, fim este que nunca e esta-

belecido sem uma tomada de posicao filosofica, consciente ou inconsciente. E este fim implica toda uma filosofia adotada: e a filosofia que estabelece 0 fim a alcanc;:ar.9 A interpretacao, termo derivado do uso linguistico da teologia, remonta a pressupostos que interessam it Filosofia.

Pode-se dizer que a interpretacao operativa e uma operacao 16gico-valorativa, sendo seus vetores a 16gica e a ideologia.

Luis Alberto Warat ja prefere afirmar que "as chamadas teorias cientfficas sobre a interpretacao da lei nao passam de dados ideo- 16gicos sobre os sentidos das normas". 10 Neste caso, a herrneneutica juridica tende it revelacao dos pressupostos ideologicos das expressoes normativas, a fim de question a-los tendo em vista 0 que e melhor para a sociedade.

Todavia, a dimensao ideologica do direito nao significa a sua. visualizacao con forme 0 conceito marxista da ideologia como 0 conjunto de ideias, opinioes e crencas ten dentes a justificar as posicoes de classe; mas significa que 0 direito positivo, a dogmatics juridica e 0 conteudo da justica estao condicionados pela concepcao do mundo dominante em determinado momenta historico. Assim, atras da aparente objetividade ou neutralidade de conceitos e principios ocultamse interesses e objetivos que 0 jurista nao pode ignorar. 11

2. Interpretacao juridica. Desenvolvimento hist6rico

Produto da convivencia humana e com a finalidade de regula-la, o direito foi objeto de consideracoes pelos antigos filosofos gregos.

Para Platao, a lei escrita e a expressao de outra lei, nao escrita, que e a ideia mesma do justo. Neste caso, incabivel a interpretacao, visto que a ideia de justo domina a razao e esta, a lei escrita. Se 0 Estado perfeito e 0 governado pelos melhores e portanto dominado pel a razao, nas leis, Platao contra ria a opiniao dos sofistas, segundo a qual, neste dominio, 0 homem po de fazer 0 que quiser, como se nao houvesse ai normas superiores a ele. Se, para Protagoras, "0 homem e a medida de todas as coisas", para Platao, na perspectiva da doutrina das ideias, "Deus e a medida de todas as coisas". 12

5. G. Kalinowski, "Filosofia y Logica de la Interpretacion en Derecho", In Archives de Philosophie du Droit, XVII, Paris, Sirey, 1972.

6. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 4." ed., trad. de J030 Baptista Machado, Arrnenio Amado - Editor. Sucessor. Coimbra, 1976, pp. 463-471. 7. Luis Alberto Warat, ob. cit., pp. 35-39.

S. G. Kalinowski, ob. cit., p. 121; Jose Luis Villar Palasi, La lnterpretaci6n y los Apotegmas [uridico - Logicos, Editorial Tecnos, Madrid, p. 14.

9. Ob. cit., p. 118.

10. Ob. cit., p. 39.

II. Orlando Gomes. lntroduciio ao Direito Civil. 8.' ed., Forensc, Rio de Janeiro. 1986. pp. 10-11.

12. "A Republica". "Politico", "As Leis". In Obras Comp/etas. 2: ed ..

Aguilar. Madrid, 1969.

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HERMEN~UTICA J URiDICA NO BRASIL

CONSIDERA«;OES GERAIS

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J a a teoria do silogismo de Arist6teles, com seu raciocinio dedutivo tem importancia para a interpretay~o jurid~ca. Para Aris~ot~l~s, o a~~e 0 campo da verdade proprio d~s. filosofos, e 0 ~lalettco e 0 campo do opinavel, reservado aos retoncos .e ~~s sofistas, A T6pica ou Topicos estao situados no campo do dialetico e na. base da ret6rica. A Topica faz parte do Organon (Instrumento), conjunto de tratados de Arist6teles.

o t6pico tem base no sentido comurn ou em jufzos que parecem verdadeiros: assim 0 t6pico e uma opiniao e nao um axioma. 0 topico e utilizado para resolver problemas que possibilitaIll; mais de uma resposta e para cuja solucao se requer um conhecimento previo. Neste caso, 0 t6pico escolhido pa~a 11 soluyao. do p_roblema pode funcionar como premissa natural, onentando a discussao. Com base nesta premissa pratica-se uma argumentacao se~elhante a um silogismo. A conclusao aceita funcio?a como premls~a pa~a out:o raciocfnio e assim, sucessivamente, ate chegar a soluyao. Tais raCIOcinios sao semelhantes aos silogismos, visto que a premissa topica e um [ufzo provavel e nao um axioma.

Destarte, a topica aristo~elica exerceu grande !nfluencia na interpretacao juridica. Cicero dedicou-se a ela, populanzando-a em Roma, atraves da elaboracao de catalogo de topicos. Cuidaram dela os glosadores de Bolonha, que a partir do se~ulo XII, com a fun~ay.ao da Universidade de Bolonha, na Italia, revrveram 0 estudo do direito romano esc1arecendo com suas notas ou glosas 0 Corpus Iuris Civilis romano: Tambem recorreram a t6pica os pos-glcsadores (Bartolo, Baldo, Cino), por volta do seculo XIV.

Na atualidade, Theodor Viehweg, jurisfil6sofo alemao, reviveu a importancia do raciocinio t6pico, numa obra publicada em 1963 e intitulada Topica e [urisprudencia, 13 Neste caso, 0 trabalho do legislador ou do interprete teria por base um t6pico inicial: 0 que e justo aqui e agora. Todos os problemas se reduzem entao a uma aporia nuclear e permanente, que e a aporia da justica: trata-se de uma questao sempre posta, renovadamente discutida e que anima toda a jurisprudencia. De conseguinte, posto 0 t6pico inicial da [ustica, vao-se desenvolvendo as questoes ou resolvendo os problemas, na perspectiva do problema da [ustica.

13. A referida obra foi traduzida para 0 portugues por Tercio Sampai?

Ferraz [r., sob 0 titulo "Topica e [urisprudencia", Colecao Pensamento JUTIdico Contemporiineo, Ministerio da [ustica, 1979.

Arist6teles cuidou tambem da interpretacao ou hermeneutic a em geral, no segundo tratado do Organon, que segue ao tratado das Categorias e que se denomina tratado da Proposicao ou tratado sobre a Hermeneutica.

Em resumo, os gregos nao construiram uma ciencia juridica, mas proporcionaram um instrumento, atraves da Dialetica, para compreender e desenvolver a tecnica juridica: de urn modo geral, a dialetica estuda 0 raciocinio e suas leis; para a dialetica grega 0 conhecimento tinha por base a determinacao e definicao dos conceitos, sua divisao e sua classificacao em genero e especies,

o direito romano teve na interpretacao a sua grande forca criadora e renovadora.

Os magistrados tinham uma faculdade, 0 jus edicendi, que lhes permitia produzir editos para regulamentar certas materias de sua competencia e indicar como resolveriam determinados problemas. Assim, ao lado da lei e dos costumes, fontes formais do direito, os magistrados participaram da formacao deste. 0 conjunto de regras contidas nos editos e denominado as vezes jus honorarium, porque emana daqueles que ocupam funcoes p6blicas (honores); outras vezes jus praetorium, em virtude da fun9ao proeminente que os pretores desempenham em sua formacao,

o direito honorario e 0 pretoriano, entendendo, corrigindo, suprindo e renovando 0 costume e a lei, passaram a ser a fonte mais fecunda do direito romano, principalmente a medida que adquiriram a caracteristica de um sistema total de normas reconhecidas por um uso constante, que lhes deu 0 reconhecimento do carater de direito. De sorte que, segundo Carlos Ducci Claro, "durante un largo periodo, la jurisprudencia constituye en Roma una fuente de derecho; derecho creado frente a los casos practicos, a los problemas reales de la vida y a las necesidades que surgian de la evoluci6n de los costumbres y de las relaciones humanas'L'"

No fim da Republica, a interpretacao da lei e dos atos privados passou para os prudentes, que utilizavam diversos procedimentos: respondere (produzir consultas), cavere (redigir f6rmulas de atas), agere (dirigir os procedimentos e formulas judiciais).

No infcio, os prudentes realizavam um trabalho privado; suas opinioes nao obrigavam 0 juiz e sua forca ou influencia dependia de sua auctoritas ou prestigio.

14. Interpretacion luridica, 2." ed., Editorial Iuridica de Chile, 1977, p. 17.

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HERMENEUTICA ,uRfoICA NO BRASIL

CONSIDERAC;OES GERAIS

17

15. Ob. cit., p. 122.

16. Carlos Ducci Claro, La Interpretacion Juridica, p. 18.

17. Ob. cit., p. 50 n. 54.

18. Digesto. Liv. I. Titulo 3, Frag. 17.

19. Jose Carlos Moreira Alves, Direito Romano. Rio de Janeiro. Forense. 1'l83. vol. 11'l'l·101. n. 69.

o direito romano sobreviveu, por seculos, no Oriente, mesmo depois da tomada de Constantinopla por Maome II. Nao obstante as invas6es barbaras, subsistiu no Ocidente.

Mas 0 estudo do direito romano ressurgiu com vigor na Europa por obra dos glosadores de Bolonha, que despertaram no Ocidente a afeicao pelos estudos juridicos.

Com a promulgacao do C6digo Civil de Napoleao, em 1804, deixa de ser obrigat6ria a legislacao romana e em torno da codificacao forrna-se a escola da exegese.

Em 1815, Savigny fundou na Alemanha a Escola Hist6rica, que proclamava a importancia da continuidade hist6rica na formacao do direito. Assim ela reivindicava 0 dire ito germanico, determinado por todo 0 passado da nacao, fa zen do oposicao it codificacao napoleonica e it ideia de urn direito natural.

Em Savigny a interpretacao esta conectada it sua doutrina. Percebe-se que ele, ap6s 1815, esboca 0 problema da constituicao da ciencia do direito a partir de urn modelo herrneneutico. A questao da interpretacao deixa de ser uma enumeracao de tecnicas interpretativas para configurar uma teoria da interpretacao.

o desenvolvimento de tecnicas interpretativas do direito ja e notado na ret6rica grega, na jurisprudencia romana e nas tecnicas das disputationes dos glosadores, adquirindo urn carater sistematico com as escolas jusnaturalistas da Era Moderna.

Por conseguinte, ja no inicio do seculo XIX, a interpretacao deixa de ser uma questao tecnica da atividade do jurista para ser objeto de reflexao no sentido de constituicao de uma teoria. 2a

Savigny passa entao a entender que interpretar e compreender o pensamento do legislador manifestado no texto da lei. Assim 0 problema basico da atividade juridica nfio e somente a sisternatizacao da ordem normativa, mas a determinacao de seu sentido. Sobre esse sentido surgiu uma questao que se cindiu nas teorias subjetiva e objetiva. Para a teoria subjetiva, a sede do sentido da norma e a vontade do legislador (mens legislatoris) e para a teoria objetiva.· e a vontade da lei (mens legis) que fica assim personificada.

A polemics entre ambas e insohivel, inverificavel e de certa conotacao ideoJ6gica. Exagerada a posicao subjetivista. chega-se ao despotismo e extremada a posicao objetivista, chega-se ao anarquismo

Durante 0 periodo de Augusto, em virtude do jus publice respondendi ex auctoritate principis, alguns dos prudentes tinham 0 direito de dar consultas escritas cujas solucoes se impunham ao juiz no litigio. 0 direito emanado dos prudentes era sempre vivo e suscetivel de renovacao e adaptacao it mobilidade social.

Talvez mais do que 0 edito, as obras doutrinarias (interpretatio) contribuiram em Roma para a formacao do direito. Segundo Carlos Maximiliano, "a vitali dade espantosa do Direito romano, e ate mesmo da Lei das Doze Tabuas antes de advir 0 Corpus Juris, deve atribuir-se it interpretatio, que desenvolvia e ampliava 0 direito escrito, embora deixando intacta a letra respectiva", 15 Assim, it tarefa juridica dos prudentes 0 direito romano deveu, acima lie tudo, sua originalidade e grandeza.J"

Para Carlos Maximiliano, apoiado em Ihering, os primitivos jurisconsultos romanos ja praticavam habilmente a hermeneutics evoJutiva. 1i

o Digesto ou Pandectas (conjunto de extratos escolhidos dos grandes jurisconsultos da epoca classica, aos quais 0 imperador dava oficialmente 0 nome de leis) nao contern urn tratamento sistematico da lei; mas ha diversas opinioes de jurisconsultos sobre materia de interpretacao, dentre as quais sobreleva a de CeJso: Scire leges non est verba earum tenere, sed vim ac potestatem (saber as leis nao e reter suas palavras, mas a forca [sentido] e 0 poder [alcance)).18

Em resumo, os jurisconsultos romanos, visualizando 0 direito dentro de urn contexto hist6rico, valeram-se de uma interpretacao evolutiva. E no direito classico empregaram metodos de interpretacao ainda utilizados atualmente; interpretavam a norma consoante a interpretacao gramatical ou literal; empregaram a interpretacao Iogica, teleol6gica, orientando-se pela finalidade da lei (ratio legis), pelos antecedentes que a motivaram (occasio legis). Recorreram ainda it interpretacao sistematica, ao confrontar a norma interpretada com outras referentes a materias correlatas, numa visao global e nao parcial do direito. E quanto ao resultado, entendiam que a interpretacao podia ser declarativa, restritiva ou extensiva. Nem a integracao ana- 16gica lhes foi estranha. 19

20. Tercio Sampaio Ferraz [r., A Ciencia do Direito, 2.' ed. Atlas. Sao Paulo. 1980. pp. 68-70. A Funciio Social da Dogmdtica [uridica, Sao Paulo. 1978. pp. 140-142.

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HERMENEUTICA , unlnrcx NO BRASIL

em hermeneutica [uridica, 0 que revela a dimensao politica e ideologica desta.

3. 0 metode teleol6gico

o metodo teleologico representa uma concepcao antinormativista e considera 0 problema do fim como 0 elemento metodologico principal. Tal metodo pode ser desdobrado no metodo teleologico em senti do estrito e na [urisprudencia dos interesses, opondo-se 0 primeiro ao normativismo kelseniano e 0 segundo it jurisprudencia dos conceitos.

o metodo teleologico teve em Ihering seu principal precursor (Der Zweck im Recht). Afirma Ihering que 0 fim e 0 criador do direito, que nao ha norma juridica que niio deva sua origem a urn rim, a urn prop6sito, isto e, a urn motivo pratico: 0 direito nao e urn fim em si mesmo; e somente um meio a service de urn fim, que consiste na existencia da sociedade.

Somente atraves do conteudo do direito, e nao de sua forma exterior, e possivel perquirir 0 porque e 0 para que. 0 conteudo do direito e variavel, modificando-se hist6rica e geograficamente. Assim, a contradicao, a perene mudanca parece constituir, intrinsecamente, a essencia do direito. Nessa perspectiva, diz Ihering que "0 criterio do direito niio e 0 absoluto que se toma para a verdade, mas 0 relative que se aplica com relacao ao fim. Disso tudo se depreende que 0 conteudo do direito niio s6 pode, como tambem deve, ser infinitamente variavel. Assim como 0 medico nao prescreve o mesmo remedio a todos os doentes, mas apropria, ao reves, seus meios ao estado do paciente, 0 direito tambem nao pode ditar em toda parte as mesmas disposicoes. Ao contrario, ao direito tambem cabe adapta-las it condicao do povo, ao seu estagio cultural, as necessidades do tempo, ou melhor, 0 direito niio e urn simples Sollen, mas urn fato social que se processa necessariamente sempre em toda parte". 21 ,

Segundo Ihering, tudo 0 que brota sobre 0 solo do direito nasceu

• atraves de sua finaIidade e em funcao desta, de sorte que todo 0 direito outra coisa nao e senao uma unica criacao teleol6gica. 22

21. Rudolf von Ihering, A Finalidade do Direito, 1, trad. Jose Antonio , Faria Correa, Rio de, Janeiro. Editora Rio. 1979. p. 2.35.

22. Idem, p. 236.

CONSIDERA~6ES GERAIS

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A finalidade do direito em relacao ao individuo e a realizacao de suas condicoes existenciais, de modo que 0 direito e "a forma de asseguramento das condicoes vitais da sociedade, produzido atraves do poder coercitivo do Estado". As condicoes vitais compreendem "nao somente as da existencia fisica, mas todos aqueles bens e gozos que, conforme 0 modo de pensar do sujeito, emprestam it vida seu verdadeiro valor", diz Ihering.V E a questao das condicoes vitais, tanto do individuo quanta da sociedade, e umaquestiio de formacao nacional e individual.

o estudo profundo do direito romano revelou a Ihering que sua sabedoria nao consistiu tanto no refinamento logico de seus conceitos, mas sobretudo em haver ajustado esses conceitos a service de prop6sitos praticos. 24

_ Como observa Warat, 0 direito e entao considerado em sua ~iv~~ade funcional: a regra. j~ri?iea cumpre uma finalidade, que justifica seu nascimento e existencia; 0 elemento teleologico e impor-

tante na interpretacao. 25

Segundo Ihering, a funcao do direito e a protecao de interesses e tambem a harmonizacao de interesses individuais e sociais e como pode haver oposicao entre os interesses de diferentes indivfduos e entre interesses sociais e individuais, corresponde ainda ao direito uma funcao de compromisso entre tais conflitos.

Ihering cuida assim do direito no seu aspecto pratico e funcional, de modo que 0 direito autenrico nao e 0 que aparece formulado em termos abstratos pelas normas genericas, mas aquele que e vivido de urn modo concreto pelo povo, e que e aplicado.

Postura tal caracteriza Ihering como urn antinormativista e urn . antieonceitualista. Por isso Genaro R. Carrie entende que a orientacao sociologica apoia-se direta ou indiretamente em Ihering, 0 de Der

Zweck.26 ,

Ihering, espirito irrequieto, transitou pela jurisprudencia dos con. ceitos, pelo evolucionismo teleol6gico e a jurisprudencia dos interesses; reduzia 0 fim, criador do direito, a uma forma de interesse.

23. Idem, p. 237.

24. Luis Recasens Siches, Nueva Filosojia de la Interpretacion del Derecho, 2: ed .. Mexico, Editorial Porrua S.A., 1973, p. 42.

25. Luis Alberto Warat, Mitos e Teorias na Interpreta~iio da Lei, Porto Alegre, Sfntese, 1979, p. 83.

26. Notas sobre Derecho y Lenguaje, 2.' ed .. Buenos Aires, AbeledoPerrot. 1979. p. 64.

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HERMENEUTICA , URlDICA NO BRASIL

Mas, apes os estudos da teoria do valor e da cultura, 0 fim "e visto antes como uma forma de valor reconhecido racionalmente enquanto motive determinante da acao", con forme (B.eale. 2i 0 fim da lei e sempre um valor, que 0 legislador teve em vista garantir.7

No prefacio da primeira edicao de sua obra, em 1924, dizia Carlos Maximiliano: "expus as doutrinas avancadas, porem adotei, em cada especialidade, a definitivamente vitoriosa, a medianeira entre as estreitezas do passado e as audacias do futuro, fui muito alem da dogmatics tradicional; passei pela Escola Historica: detive-me na orbit a luminosa e segura do Evolucionismo Teleologico, Descrevi apenas, em rapida sintese, 0 esforco de Ehrlich e Geny, assim como a bravura serni-revolucionaria de Kantorowicz e Stammler. Para usar de uma expressao feliz e limitadora, inserta no adiantado Codigo Civil Helvetico, esposei a doutrina consagrada, vigente, aceita pel a maioria - dos [uristas contemporaneos, Neste particular, mantive a mesma orientacao dos Comentarios a Constituicao Brasileira; nao pretendi inovar com escnipulo e sinceridade procurei nos meandros das divergencias a teoria vitoriosa, 0 postulado estabelecido, a ciencia juridica atual: nem retrocesso, nem arroubo revolucionario'L'"

Para Carlos Maxirniliano, Savigny e Ihering foram chefes de escola universal: "aquele da Historica; este, da Evolucionista ou Monismo juridico-teleologico, ainda predominantes na atualidade'l.F'

De conseguinte, com base em varias passagens de sua obra, parece-me que 0 sistema medianeiro e combinatoric de Carlos Maximiliano aproxima-se bastante do evolucionismo teleologico de Ihering, de conotacao sociologic a moderada e que, por isso, abrange 0 metoda teleologico e 0 historico-evolutivo ou progressivo, tambem de carater sociol6gico moderado. 30

Por isso, Alipio Silveira nao ve incompatibilidade entre 0 metodo teleologico e 0 metodo historico-evolutivo: os criterios valorativos supremos, a reta justica e a utilidade social se ligam estreitamente aos fins sociais da lei, constituidos justamente pela ideia de justica e utilidade comum, que sao as duas principais exigencias do bem comum temporal. Assim nao ha incornpatibilidade entre 0 metodo teleologico e 0 historico-evolutivo, jque visa a atender na medida do possivel a realidade social ao tempo da aplicacao: 0 predominio conferido ao

27. Miguel Reale, Licoes Preliminares do Direito, Sao Paulo, 1973, p. 327. 28, Ob. cit., Prefacio da Primeira Edicao, XIII.

29. Ob. cit., Prefacio ... XI, nota 1.

')0. Oh. cit. Prefacio da Prirneira Edicao. X 1. X II

CONSIDERAC;:OES GERAIS

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fim social da lei propicia uma interpretacao de acordo com as necessidades novas e sucessivas, sem contrastar com as origens da lei. 31

A orientacao de Ihering tern fundamental similitude com 0 preconicio das exigencias do bern comum e dos fins sociais da lei, estabelecido no art. 5.° da LICC. Expressa este uma perspectiva teleologica

• e sociologica, portanto evolutiva. Atender aos fins sociais da lei e as exigencias do bem comum, na sua aplicacao, conduz a sua adaptac;ao 'a vida real, de acordo com as necessidades da vida contem-

poranea. c "\.. '"\I t: 1\

Todavia, a interpretacao teleologica apresenta problemas; por isso diz Karl Engisch que este rnetodo e pluridimensional, havendo fins dentro e fora das normas, fins mais pr6ximos e mais remotos, menos e mais elevados. 0 conceito de fim e elastico e e plurissignificativo, portanto, vago e ambfguo.t"

Segundo Karl Engisch, por ser 0 pensamento teleol6gico demasiado estreito, tem-se exigido em seu lugar urn pensamento juridico causal. Assim, "a interpretacao a partir do fundamento ou razao seria talvez mais ajustada, porque mais compreensiva (de mais alto alcance) do que a interpretacao a partir do fim da lei". 33

Mas a interpretacao teleologica quer dizer interpretacao de acoreto com os fins cognosciveis e ideias fundamentais de uma regulacao. E os fins de muitas leis residem no terreno politico, nao haven do razao para uma substituicao daqueles por consideracoes politico-legislativas e dogmatlco-legislativas. Assim a "politica da lei" equivale aos seus objetivos politicos. Ao demais, a expressao ratio legis e equivoca, querendo dizer tanto 0 fim como 0 fundamento racional, 0 principio de uma regulacao. :14

A eqiiidade esta relacionada com os fins da norma, que e 0 bem comum da sooiedade; tambem tern conexao com a logica do razoavel que e a sua versao refinada segundo Recasens Siches. Assim a eqiiidade, em sua funcao interpretativa, pode significar 0 predominio da finalidade da lei sobre sua letra, a preferencia pela solucao mais

31. Hermeneutica [uridica: seus principios [undamentais no direito brasileiro. Sao Paulo, Brasiliense. 1985, vol. 1, pp. 262 e 272.

32. lntroduciio ao Pensamento [uridico, trad. [oao Baptista Machado. 3." ed., Fundacao Caloueste Gulbenkian, Lisboa, p. 115.

33. Idem, p. 116.

34. Karl Larenz, Metodologia de fa Ciencia del Derecho. Trad. Marcelino Rodrigues Mollner. 2.' ed .. Editorial Ariel. Barcelona-Caracas-Mexico. pp. 330 c 335.

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HERMEN~UTICA J URfDICA NO BRASIL

benigna e humana e aparece na aplicacao do metoda do evolucionismo teleol6gico.

4. 0 metodo hist6rico-evolutivo e outros metodos

Segundo a Escola da Exegese, somente atraves da interpretacao gramatical e logica 0 jurista cumpria 0 seu dever de aplicador da lei, de conformidade com a intencao original do legislador. Impunha essa .. orientacao 0 desmedido apego ao principle constitucional da divisao dos poderes, urn dos fundamentos do constitucionalismo liberal por constituir urn limite interne do poder. 3$

A epoca da promulgacao do C6digo Civil de Napoleao, a economia da Franca era predominantemente agricola. Todavia, ainda no curso do seculo transato, a evolucao cientifica desencadeou uma revolucao, tecnol6gica, que alterou profundamente a vida social.

Ocorreu, de conseguinte, urn acentuado desajuste entre a lei codificada e a realidade social. 0 dogma da plenitude ou completude legal, apregoado pela Escola da Exegese, ficou defasado.

Atraves da~scola Hist6rica de Savigny, abriu-se a via da inter\ pretacao hist6rica, de sorte que a lei e algo que representa uma realidade hist6rica, presente na progressao do tempo.

Embora adstrita as suas fontes originarias, a lei deve acompanhar as vicissitudes sociais, ajustando-se as situacoes supervenientes. Para Miguel Reale, essa compreensao progressiva da lei surgiu, em primeiro lugar, entre os pandectistas alemaes. "Foi Windscheid que colocou o problema da interpretacao em termos de "intencao possivel do legislador", nao no seu tempo, mas sim na epoca em que se situa o interprete", diz Reale. 36 Neste sentido, admitiu-se que a lei pode 'ser mais sabia que 0 legislador; mas a lei e 0 juiz e que sao mais sabios que 0 legislador.

Na Franca, R. Saleilles esmerilhou os contornos da teoria da interpretacao hist6rico-evolutiva. Assim uma norma legal, uma vez

• produzida, liberta-se da pessoa do legislador, como a crianca se livra do ventre materno, passando a ter vida pr6pria, mutuando influencias com 0 meio ambiente, 0 que acarreta a transformacao de seu significado. Ao "Par Ie Code civil, mais au-dela du Code civil", de

35. Norberto Bobbio. Dlreito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant, trad. Alfredo Fait, Ed. UnB, 1984, n. 63, pp. 15-16.

36. Lir6es Preliminares do Direito, p. 319.

CONSIDERA«;OES GERAIS

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Geny, R. Saleilles propos: "Au-dela du Code civil, mais par Ie Code civil". 37

Para Saleilles falta a sua proposicao urn pouco de ousadia (un peu hardiesse) por conservar uma parte da fic~ao (un€! part de

fiction). .

Segundo Carlos Maximiliano, 0 metoda hist6rico-evolutivo, ou evolutivo, apenas, foi acolhido por muitos mestres de hermeneutica, . alem de R. Saleilles, como Esmein, [andoli, Kohler, Planiol, Capitant, Walter Iellinek, Bragio Brugi, Coviello, Degni, Mario Rotondi etc. 38

X Pela interpretacao historico-evolutiva, 0 direito e adapt ado "as exigencias sociais imprevistas, as variacoes sucessivas do meio", mergulhando assim nas ondas do objetivo, participando da realidade. Por isso Saleilles assinala no "Preface" que a grande Iorca criadora do direito romano foi menos 0 legislador do que a jurisprudencia.

, Para Carlos Maximiliano, baseado em Ihering (0 Espirito do Direito Romano), 0 metodo evolutivo ja era praticado habilmente pelos primitivos jurisconsultos romanos, para atender as necessidades da vida real e as exigencias da epoca, 311

A meu ver, a interpretacao evolutiva tern raizes em Aristoteles.

Para 0 fil6sofo grego, a eqiiidade e 0 justo, ou melhor, uma especie de justica, a expressao do justo natural em relacao ao caso singular e concreto, 0 que vale dizer a justica concreta. Mas, segundo 0 fundador da Filosofia do Direito, a eqiiidade tern varias Iuncoes: integracao das lacunas, correcao da justica legal e benignidade. 40

Para Arist6teles, "e a natureza do equitativo: uma correcao da lei quando ela e deficiente em razao de sua universalidade". Assim o eqiiitativo e justo, porem 0 nao legalmente justo, e sim uma corre~ao da justica legal.

Essa correcao da lei e a eqiiidade na sua funcao interpretativa, e urn processo de individualizacao ou adaptacao da lei ao caso . singular e concreto em que ela incide e que faz parte de uma realidade social maior. Assim a correcao da lei e a sua adaptacao a realidade social do momenta de sua aplicacao. E essa adaptacao

37. Preface, Methode D'interpretation et Sources en Droit Prive Positii,

2.' ed., Paris, Librairie Generale de Droit et Jurisprudence, 1919.

38. Ob. cit., pp. 47-50, §§ 51-54.

39. Ob. cit., p. 50, § 54, nota 1.

40. "Arist6teles (II). Metafisica: livros r-e 2; £tica a Nicomaco-V", 10, trad. de Leonel Vallandro e outro, Slio Paulo, Abril Cultural, 1984, (Os pensadores). r.'~Arte Ret6rica e Arte Poetica", trad. de Antonio Pinto de Carvalho, Edicoes de Ouro, Capitulo XIII, II (Da eqiiidade) pp. 98-99.

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CONSIDERM;OES GERAIS

do direito a vida equivale a interpretacao evolutiva. Por isso, Jose Castan Tobefias aponta na eqiiidade aristotelica dois elementos: urn individualizador do direito, que adapta a lei as relacoes singulares, e urn elemento dinamico, que a acomoda as novas necessidades, de cada momento.:"

Na mesma perspectiva, Luis Recasens Siches entende que a Iuncao da eqiiidade nao e corrigir a lei, mas interpreta-la razoavel. mente, de modo que a norma juridica, ao ser interpretada, e revivida de modo atual, experimentando modificacoes para ajustar-se as novas realidades em que e para que e revivida.V

Dai a caracterfstica flexivel da eqiiidade, comparada por Arist6teles a regua de chumbo. da arquitetura de Lesbos.

A eqiiidade e, pois, urn processo de Ilexibilizacao, de adaptacao . do direito a vida e, por isso, e tambern urn processo de sua mob ilidade, de seu desenvolvimento e sobrevivencia.

Portanto, a eqiiidade no sentido de correc;ao da lei, con forme Aristoteles, ja era, no meu entender, urn metodo de interpretacao evolutiva.

Em Sao Tomas de Aquino, 0 metodo evolutivo esta implicito, pois toda lei se ordena ao bern comum, mas ao bern comum temporal, do momento de sua aplicacao.

Igualmente em Ihering, a interpretacao evolutiva tern presenca, vista que a finalidade do direito e garantir as condicoes atuais de existencia da sociedade. Destarte, a finalidade da lei deve ser interpretada de forma evolutiva.

Autores ha que se opoem a chamada interpretacao evolutiva. lose de Oliveira Ascensao entende que nao e correto falar de inter-

_/ . pretacao evolutiva. Consoante este autor, baseado em Santi Romano, a evolucao e do ordenamento e nao da interpretacao, visto que as normas estao em estreita relacao com a essencia da vida institucional, cuja evolucao reflete nelas. 43

Miguel Reale fala "da impropriamente chamada interpretacao evolutiva", visto que, no fundo. toda interpretacao e essencialmente

evolutiva, em funcao do princfpio fundamental da realizabilidade do direito. 44

Todavia, a ideia de que 0 direito deve ser interpretado dentro de seu contexto historico nao era estranha aos romanos. Os glosadores e pos-glosadores adaptavam os textos romanos as condicoes historicas de seu tempo. 45

Na interpretacao historico-evolutiva, sao consideradas as condicoes especificas do tempo em que a norma incide e as condicoes em que ocorreu a sua genese, de modo que ambos os sentidos se interpenetram, 0 primeiro ajudando a aclarar 0 segundo.

No levantamento das condicoes historicas recorre-se aos precedentes normativos e aos chamados trabalhos preparatorios, como elementos auxiliares do sentido historico da norma. Tudo isso conforma a occasio legis, isto e, 0 circunstancialismo social que rodeou a genese da lei. Todos esses elementos tern funcao auxiliar da interpretacao, ajudando a esclarecer 0 sentido atual da norma.

Todavia, a lei e uma formula produzida para ser integrada na ordem social, que the da urn sentido objetivo. E essa integracao da lei na ordem social importa 0 apagamento do legislador apos 0 ato de criacao da norma. Assim 0 objetivismo desaloja 0 subjetivismo. A ratio legis se objetiva e se atualiza. Isto significa que 0 fim e 0 sentido da lei se atualizam, como condicao de sobrevivencia da propria lei. 46

Tambem a vagueza, a ambigiiidade e a textura aberta das palavras da linguagem normativa (que e essencialmente uma linguagem natural) levam 0 jurista a pensar topicamente, com 0 usa abundante de redefinicoes de velhos conceitos. E tais redefinicoes, que podem ser denotativas ou conotativas, sao baseadas em fatores axiologicos e em dados sociologicos atuais, 0 que torn a a interpretacao evolutiva. Isso possibilita ainda a introducao de mudancas no sistema sem a necessidade de alterar 0 teor literal das normas.

A regra do art. 5.° da LICC enquadra-se na orientacao dos metodos teleologico e historico-evolutivo ou progressivo. Para R. Limongi Franca, 0 sistema historico-evolutivo e 0 que rna is profundas

41. La Formulucion Judicial del Derecho, 2.' Edicion. Instituto Editorial Reus. Madrid .. 1954. p. 149.

42. lntroduccion al Estudio del Derecho, 5: Edicion, Editorial Porrua, S.A., Mexico, 1979, p. 239; La Nueva Filosoiia de la Interpretacion, p. 276. 43. 0 Direito, lntroduciio e Teoria Geral - Uma Perspectiva Luso-Brasileira. 4: ed .. Editorial Verbo, Lisboa. 1987. pp. 1'B-114.

44. 0 Direito Como Experiencia, Ed. Saraiva, Sao Paulo, 1968, pp. 254-255.

45. EUJ."(en Ehrlich. Fundamentos da Sociologia do Direito, trad. de Rene Ernani Gertz, Brasilia. Editora UnB, 1986, p. 10.

46. Jose de Oliveira Ascensao, 0 Direito, lntroducdo e Teoria Geral, 4.' ed., Editorial Verbo, Lisboa, 1987. pp. 328-330 e 334; Carlos Maximiliano. ob. cit., pp. 154-155.

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rafzes deita em nossa tradicao juridica, ja estando consagrado nos proprios Estatutos da Universidade de Coimbra e presente nas obras de Antonio [oaquim Ribas, de Trigo de Loureiro, de Teixeira de Freitas, e de Carlos Maximiliano. 47 No mesmo sentido, Alipio Silveira com relacao a Carlos Maximiliano. 48

Em sua obra, Carlos Maximiliano anota que a orientacao contemporanea adota, ora este, ora aquele distico, mas indica 0 predominio de um criterio exegetico, que procura adaptar a norma imutavel a vida real. Assim, teleologico e 0 processo que orienta a interpretacao conforme 0 fim objetivado pela norma ou pelo direito em geral. Sociologico e 0 sistema que manda 0 juiz aplicar a norma de acordo com as necessidades da sociedadecontemporanea, olhando menos para 0 passado do que para 0 futuro, realizando assim obra de progresso. Mas Carlos Maximiliano recusa os exageros da livre pesquisa, da qual 0 metodo evolutivo difere apenas em grau, -00- direito livre, do sociologismo jurfdico extremado, para deter-se no elemento moderado, em um meio termo discreto, que e 0 evolucionismo moderado. 49 Dai 0 autor falar mais de uma vez no evolucionismo teleologico como doutrina predominante.P? Neste sentido, o evolucionismo teleologico de Carlos Maximiliano compreende os metodos teleologico e historico-evolutivo, de fei~ao moderada. AMm de axiologico, 0 teleologismo de Ihering tem tambem uma perspectiva sociological

Alfredo Buzaid resume de forma magistral a interpretacao evolutiva moderada: "Bern diversa desse poder revolucionario, que abala a seguranca da ordem juridica positiva, e a existencia de uma interpretacao evolutiva do direito, por obra da jurisprudencia, sensivel as variaeoes politic as e economicas, que repercutem sobre 0 sistema vigente, adaptando-o as novas necessidades sociais. Esta tendencia nao veda a criacao de direito novo, como ensina Ferrara, mas antes fica dentro das raias normais da interpretacao. Ela apoia-se sobre dois canones: a ratio legis e objetiva (njio aquela subjetiva do criador da lei) e e atual (nao aquela historica do tempo em que a lei foi feita). Dado 0 conceito de que a lei se destaca do seu autor e tern vida autonoma no meio social, surge em consequencia que 0 seu funda-

47. Elementos de Hermeneutica e Aplicafiio do Direito, Ed. Saraiva, Sao

Paulo, 1984, p. 44.

48. Hermeneutica [uridica, 4, p. 138.

49. Ob. cit., p. 50, § 54.

50. Prefacio da Primeira Edieao, p. XI, nota 1 e XIII.

CONSIDERAC;:OES GERAIS

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\ '

mento racional deve aplicar-se de modo absoluto e na vida moderna. o interprete, examinando uma norma, que tem cinqiienta anos, nao esta incondicionalmente vinculado a procurar que razao induziu 0 legislador de entao, mas qual e 0 seu fundamento racional hoje e sob esta medida decidir. Assim pode ocorrer que uma norma ditada por uma certa ordem de razoes adquira em seguida uma destinacao e funcao diversa", 51

Destarte, a elasticidade do texto tem um limite, a impedir distorcoes excessivas, a margem da lei. Neste caso, 0 metodo historicoevolutivo apresenta duas vertentes, uma moderada e outra extremada. 52 Segundo a vertente moderada, 0 interprete deve moldar os dados da realidade em fun~ao do bem comum, nao podendo decidir contra legem.

. Em nosso Direito, especialmente na jurisprudencia, parece haver ainda urn predominio do sistema historico-evolutivo ou evolucionismo teleologico moderado, prevalecendo des sa maneira 0 valor certeza ou seguranca, apesar de algumas decisoes contra legem, apontadas pela doutrina na jurisprudencia, e a nao-aplicacao de leis caidas em desuso.

A hermeneutica juridica atual, se "nao consagra as teses extremadas do Direito Livre, desenvolve de maneira mais organica a compreensao hermeneutics evolutiva", numa visao retrospectiva e prospectiva da norma, conferindo "ao interprete urn papel positivo e criador no processo hermeneutico", diz Reale. 53

Tambem Alfredo Buzaid, embora contrario a uma interpretacao contra legem, "nao exclui uma interpretacao praeter legem, quando sobrevem mutacoes profundas na ordem politica e social, que levam o juiz a proceder a uma adaptacao do direito as condicoes da realidade atual".54

A eqiiidade, em sua funcao interpretativa, na busca do sentido ,da norma, desponta na aplicacao do metodo historico-evolutivo, que determina sua adequacao as novas circunstancias, e na aplicacao do metodo teleologico, que exige a valoracao da lei, a fim de que 0

51. Apresentacao do Compendia de Hermeneutica [uridica, de Paula Baptista. Edic;ao cuidada por Alcides Tomasetti [r., Sao Paulo, Saraiva, 1984, n. 17.

52. Alipio Silveira, ob. cit., 1, pp. 234-235.

53. Miguel Reale, Lifoes Preliminares ... , p. 331.

54. Ob. cit., Apresentacao, n. 18.

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CONSIDERA<;:OES GERAIS

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interprete possa acompanhar as vicissitudes da realidade concreta. 55

• E para Luis Recasens Siches, a 16gica do razoavel e uma versao refinada da eqiiidade.

Mas 0 principio da eqiiidade, os fins sociais da lei e as exigencias do bern comum podem ser contemplados como t6picos (lugares comuns) e como regras de calibracao, que man tern a regulagem e 0 funcionamento do sistema juridico. Para Tercio Sampaio Ferraz [r., tais regras de calibracao determinam finalidades, prop6sitos, metas do sistema, permitindo 0 controle da mens legis e sua interpretacao. 56

Luis Recasens Siches, em sua Nueva Pilosoiia de la Interpretacion del Derecho, faz severas criticas a logica tradicional ou dedutiva na interpretacao e aplicacao do direito, propondo a solucao dos problemas ai surgidos, pela via da 16gica do razoavel, Nesse afa, descreve ele varies metodos de interpretacao, referindo-se ao teleologismo de Ihering, a livre investigacao cientifica de Geny, ao sociologismo juridico de Ehrlich e Kantorowicz, a jurisprudencia de interesses, a jurisprudencia sociol6gica nos Estados Unidos, a logica experimental de John Dewey. ao movimento de Ioaquim Dualde, ao movimento do realismo juridico norte-americano, ao metodo egol6gico de Carlos C6ssio, ao pensamento aporetico de Theodor Viehweg, a nova retorica de Chaim Perelman, a logica material do direito, segundo a escola belga, a prudencia de Ottmar Ballweg etc. Segundo Recasens Siches, a 16gica do razoavel ou do humano supera essa classificacao met6dica.

-t> A Escola da Exegese e uma concepcao legalista ou mecanica de interpretacao e aplicacao do direito: identifica a totalidade do direito com a lei escrita, culminando assim no fetichismo legal, de sorte que, atendo-se com rigor ao texto legal, a fim de revelar seu sentido, a funcao do interprete era uma funcao mecanica de logic a dedutiva. Teve como representantes principais Julien Bonnecase, Pothier, Troplong, Demolombe, Proudhon, Aubry e Rau, Laurent, Baudry Lacantinerie etc.

Na Alemanha, os pandectistas do seculo XIX (Brinz, Windscheid, Gluck etc.) passaram a ter uma atitude rigorosamente exegetica no atinente aos textos do Corpus Juris, culminando tambem num sistema

rigido de fetichismo pelos textos e de construcao sistematica. com 0 uso do metodo dedutivo-silogistico.

Tambern a Escola Analitica da common law (Austin, Salmond etc.) adotou 0 fetichismo dos textos e a funcao mecanica da atividade judicial, com 0 emprego de processos 16gico-analiticos no que concerne ao direito costumeiro e ao direito extraido das decisoes.

-tY A interpretacao exegetica, no cursu do tempo, devido a evolucao . da ciencia e da tecnologia. acabou se incompatibilizando com a realidade social dos tempos modernos.

As primeiras cruicas partiram 'do utilitarismo de Jeremy Bentham e do teleologismo de Rudolf von Ihering, este urn sistema finalistico e sociologico.

Criticas contra 0 exegetismo vieram tambern do sistema da livre investigacao cientifica de Francois Geny. Segundo este, a lei escrita e incapaz de solucionar todos os problemas, devendo 0 interprete recorrer as fontes supletivas: 0 costume, e, na falta deste, a regra

. que ele proprio estabeleceria se fosse legislador, mas inspirando-se na doutrina e na jurisprudencia consagradas. Assim a interpretacao exige a ciencia dos dados e a tecnica do construido. que e a obra do jurista. 57

Outras criticas severas contra 0 exegetismo emanaram do sociologismo juridico e da Escola do Direito Livre (Eugen Ehrlich e Hermann Kantorowicz), da jurisprudencia de interesses de Heck, Riimelin e outros, da jurisprudencia sociol6gica norte-americana (R. Pound. Benjamin Cardozo e Louis Brandeis), da experiencia pratica de Oliver Wendell Homes, da teoria interpretativa de J. Dualde, do realismo juridico norte-americano, do realismo juridico escandinavo (Hagerstromm Lundstedt. Karl Olivecrona e Alf Ross). da concepcao raciovitalista do direito de Luis Recasens Siches etc. Estas correntes de pensamento traduzem uma orientacao zetetica, com a predominancia da racionalidade material sobrea racionalidade formal.

5. A interpretaeao como conjunto de metodos

55. Maria Helena Diniz, As Lacunas no Direito, Sao Paulo, Ed. RT, 1981, pp. 222-223.

56. Teoria da Norma Iuridica, Rio de Janeiro, Forense, 1978, pp. 156-158.

Recebendo inforrnacoes normativas e Iaticas, 0 interprete tern como objeto de exame uma forma generica e preterita e situacoes atuais as quais deve adequar aquela. Demais disso, a interpretacao

57. Methode D'inter pretation et Sources en Droit Prive Positi], 2:' ed ..

Paris. I.ibrairie Generale de Droit & Jurisprudence, 1919, pp. 404·4IU.

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CONSIDERAfl,:OES GERAIS

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esta condicionada pelo subjetivismo do interprete e pelas condicoes sociais em que este se desenvolve. Assim nao pode existir interpretac;ao definitiva. Alem disso, a superveniencia de novos fatos e valores determina que a interpretacao deve ser forcosamente urn fenomeno constante e sempre renovado.

Mas se 0 ponto de partida do ate interpretativo e 0 seu teor verbal, 0 que ja era admitido por Enneccerus, 58 isto nao quer dizer que a interpretacao haja de ser puramente gramatical, porquanto a significacao das palavras nao se esgota em seu sentido lingiifstico. Adverte Garcia Maynez que 0 problema capital da teoria da interpretacao e saber 0 que deve entender-se Eor senti do da lei. 59 E a respeito existe uma enorme variedade de teorias, processos, metodos ou tecnicas interpretativas.

Para outros, essas tecnicas buscam alcancar 0 conhecimento cientifico do direito positivo, sendo notoria sua conexao com a ideologia das divers as escolas do pensamento jurfdico. 60 Tais sao o metodo gramatical ou literal, 0 metodo exegetico, 0 metodo sistematico, 0 metodo dogmatico, 0 metodo cientffico de Geny e Planiol, o metodo do positivismo sociologico de Duguit e da escola do direito livre de Ehrlich e Kantorowicz, 0 teleologismo de Ihering, a jurisprudencia de interesses, que tern em Ihering seu principal precursor, o metodo egologico de Carlos Cossio, 0 metodo topico-retorico de Theodor Viehweg, o znetodo de logos de 10 razonable ou de 10 humano, de Recasens Siches, a nova retorica de Ch. Perelman, 0 circulo hermeneutico de Karl Larenz, 0 metodo transcendental dialetico de tipo critico-historico, de Miguel Reale, que culmina numa hermeneutica juridica estrutural, globalizante etc.

Nao ha, pois, urn metodo de interpretacao que deva ser preferido aos demais na apuracao do verdadeiro significado ou sentido das formas do direito. Isso seria urn dogmatismo insolente no campo de uma ciencia pratica, de pensamento problematico,

Carlos Maximiliano, do inicio ao fim de sua obra, polemiza com os excess os da Escola da Exegese e do sociologismo juridico de Kantorowicz, os dois extremismos em hermeneutics juridica. Segundo ele, "no meio termo esta a virtude, os varies processos completam-se

reciprocamente, todos os elementos contribuem para a descoberta da verdade e maior aproximacao do ideal da verdadeira justicra".61

Alipio Silveira assinala que "e verdade incontestavel na ciencia do direito que a interpretacao das leis e uma sfntese de varies processos afins, sendo por isso inteiramente infundada a contraposicao entre os varies elementos ou processos de interpretacao. 62

Segundo Miguel Reale, cuja epistemologia juridica se funda na dialetica da complementariedade ou da implicacao-polaridade, a compreensao estrutural da hermeneutica juridica atende mais as conexoes de que as diferencas existentes entre os processos hermeneuticos particulares, que, antes justapostos, passaram a constituir momentos de urn processo unitario em que as partes e 0 todo se dialetizam e se complementam.t"

Tercio Sampaio Ferraz Jr. tambem observa que "a ideia de urn sistema legal aponta porem para uma unidade mais profunda na medida em que os diferentes processos interpretativos devam se complementar e se exigir mutuamente", de modo que a melhor interpretacao e aquela que atinge uma maior congruencia dos pontos de vista sistematico, teleologico e sociologico, ou seja, a interpretacao dominante e a que exerce urn poder de violencia . simbolica em que ha congruencia de autoridade, lideranca e reputacao. Assim, na moderna teoria da interpretacao, a flexibiIidade interpretativa das leis em oposicao ao principio da interpretacao literal, pode ser vista como urn topos (lugar comum) da hermeneutica atual, que orienta a argumentacao. 64

Luis Recasens Siches anota que 0 logos de 10 razonable ou 0 logos de 10 humano, apJicado "a la interpretacion juridica supera aqueUa pluralidad de metodos" e a cienciajuridica nao pode resolver a preferencia por um outro metodo interpretativo. 65

Para Kelsen a interpretacao e a fixacao por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar; assim 0 resultado de uma interpretacao juridica somente pode ser a fixacao da moldura que repre-

58. Karl Engisch, ob. cit., pp. 111 e 55.

59. lntroduccion al Estudio del Derecho, 20: ed., Editorial Porrua, S.A ..

Mexico, 1978, pp. 322 e 329.

60. Luis Alberto Warat, ob. cit., p. 75.

61. Ob. cit., p. 127.

62. Hermeneutica no Direito Brasileiro, Sao Paulo, Ed. RT, 1968, v. I, p. 3 e v. II, p. 129.

63. Estudos de Filosojia e Ciencia do Direito, Ed. Saraiva, Sao Paulo, 1978, p. 80; 0 Direito como Experiencia, Ed. Saraiva, Sao Paulo, 1968, p. 255. 64. Conceito de Sistema no Direito, Ed. RT, Sao Paulo, 1976, p. 2; Teoria da Norma [uridica, Forense, 1.' ed., 1978, p. 23.

65. Nueva Filosojia de' fa Interpretacion del Derecho, Editorial Porrua, SA. Mexico. 1973. pp. 182 e 184.

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CONSIDERAC;:OES GERAIS

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senta 0 direito a interpretar e, conseqiientemente, 0 conhecimento das varias possibilidades que dentro dessa moldura existem. E "do ponto de vista orientado para 0 Direito Positivo, nao ha qualquer criterio com base no qual uma das possibilidades inscritas na moldura do Direito a aplicar, possa ser preferida a outra"; assim "nao ha absolutamente qualquer metodo - capaz de ser classificado como de Direito Positivo - segundo 0 qual, das varias significacoes verbais de uma norma, apenas uma possa ser destacada como correta.P"

Nao ha uma hierarquizacao ou precedencia logica entre os varies procedimentos interpretativos, como reclama Karl Engisch, que observa a possibilidade de os diferentes metodos de interpretacao conduzirem a resultados contradit6rios. 61

A literatura hermeneutica [uridica e juridico-filos6fica do perfodo moderno comeca com a exposicao de Savigny sobre a teo ria da interpretacao no System des heutigen riimischen Rechts (1840, p. 206 e ss.), conforme Karl Engisch 68 e Karl Larenz.v? Diz Savigny que os elementos gramatical, logico, historico e sistematico nao configuram quatro especies de interpretacao dentre as quais devemos escolher conforme nos so gosto e arbftrio, mas diversas atividades que devem intervir conjuntamente para que se possa chegar a uma interpretacao lograda.70

Karl Larenz tambem entende que entre varies metodos de interpretacao inexiste uma relacao hierarquica, mas uma conexao ou apoi? ~eciprocos. A interpretacao e uma atividade criadora do espirito, metodica, mas nao de calculo, Todavia, em casos limites resta ao interpr~te. u~a margem de livre julgamento, dentro da' qual sao defensaveis diferentes solucoes. Nessa situacao problematica se ha de exigir do interprete que tenha em conta os diversos criterios de interpretacao e que fundamente par que elegeu urn como decisivo. 71

Para Karl Larenz, todos as pontos de vista met6dicos devem ser levados em conta. 0 ponto de partida e a sentido literal a extrair do us~ geral da linguagem ou de um uso especial da Iinguagem pela lei: .m~s havendo, nesse caso, diferentes variantes de significado, deve 0 mterprete recorrer a conexao de significado das leis, que

e indispensavel enquanto contexto para compreender 0 significado especffico de urn terrno ou de uma frase; havendo ainda a possibilidade de diferentes interpretacoes, 0 interprete deve recorrer a interpretacao historico-teleologica, a criterios teleol6gicos objetivos, a interpretacao conforme a Constituicao, nos casos de insuficiencia de cada urn, de modo que haja uma conexao ou apoio recfprocos entre esses diferentes pontos de vista metodicos, que formam urn processo de mirar a frente e arras, de esclarecimento reciproco, 0 qual Larenz denomina circulo hermeneutico. 72 No circulo hermeneutico, nao ha simplesmente um retorno ao ponto de partida, mas mediante 0 esclarecimento reciproco, ha a elevacao a urn novo grau de compreensao do texto. Por isso ha quem compare esse processo de compreensao nao com urn circulo, mas com uma espiral. 73 Esse processo de compreensao nao se projeta linearmente em uma iinica direcao, como uma demonstracao maternatica ou uma cadeia logica de conclusoes, mas em passos altern ados , que tern por meta urn reciproco esclarecimento.

As varias teorias interpretativas poem em relevo 0 carater aporetico ou problematico da interpretacao, 0 que arreda uma possivel solucao ut6pica, unica e universal, para a interpretacao do direito. 71

A area dos chamados metodos de interpretacao e um campo minado de tensao, onde a hist6ria, a politica, a ideologia se mesclam com a l6gica. Entre 0 sistema do status do jurista ou do juiz e a primazia da lei, ha uma gradacao de sistemas intermediaries. Por isso lose Luis Villar Palasi entende que todos os criterios hermeneuticos sao ferramentas iiteis e 6bvio e afirmar que ha um tacite acordo de sincretismo met6dico, de dotar 0 iuiz de urn arsenal com urn fim iinico: encontrar uma sentenca justa. 75 Tambem assim e a t6pica de Viehweg, pois 0 trabalbo do interprete parte de urn ponto inicial: a indagacao do que e justo aqui e agora.

Segundo Palasi, 0 problema da interpretacao juridica culmina num paradoxo com varias caracteristicas: a interpretacao como um conjunto de metodos, a impossibilidade de hierarquizar esses metodos, a reversibilidade dos resultados pelo uso de metodos diversos, 0 carater argumentativo e dialetico da argumentacao, 0 carater ideol6gico da interpretacao: a realidade social do tempo da aplicacao da lei. 76 Os

66. Teoria Pura do Direito, 4." ed., trad. de [oao Baptista Machado.

Armenio Amado Editor. Sucessor. Coimbra, pp, 467-468.

67. Ob. cit.. p. 118.

68. Ob. cit.. anotacoes '5, p. 124.

69. Ob. cit., pp. 28 e 31-38.

70. Apud Karl Engisch, ob. cit., p. 118.

71. Ob. cit., p. 344.

72. Karl Larenz, ob. cit., pp. 194-195 e 316-344.

73. Idem, p. 195.

74. Roberto I. Vernengo, La Interpretaci6n [uridica, pp, 12 e 113.

75. Interpretacion y los Apotegmas luridico-Logicos. Editorial Tecnos SA. Madrid, 197'5, pp. 12-13.

76. Ob. cit.. pp. 14-15.

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HERMENEUTICA J URimCA NO BRASIL

paradoxos dos metodos de interpretacao juridica baseiam-se no pluralismo de metodos, no condicionamento politico dos mesmos, na relatividade logica dos resultados obtidos e na relacao reciproca que existe entre 0 metodo interpretativo e a concepcao politica e sociologica dos operadores jurfdicos, 77

Destarte, a pretensao de hierarquizar os diversos metodos interpretativos tern resultado em fracasso e parece existir uma aporia em tal hierarquizacao. Todo instrumento interpretativo e reversivel

• em seu contrario: a analogi a pode reverter nurn argumento de sentido contrario: a interpretacao ex-antecedente pode ser antagonica a realidade atual, sobretudo nas leis antigas; 0 sentido literal pode contrariar a ratio legis.

A lei espanhola n. 3, de 17 de maio de 1973, que alterou 0 titulo preliminar do Codigo Civil, dispoe: "Art. 3.1. Las normas se interpretaran segtin el sentido propio de sus palabras, en la relacion con el contexto, los antecedentes historicos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espiritu y la finalidad de aquellas". 0 referido dispositivo denota urn complexo, urn conjunto aberto, que conduz it realidade social do tempo da aplicacao da lei.

A disponibilidade de varies metodos de interpretacao se resolve numa adequada dosificacao dos mesmos para a producao de urn resultado mais iitil (justo). Esta parece a opiniao mais generalizada, formadora de . urn topos, urn ponto de vista comum, que e 0 da flexibilidade.

o carater vital e concreto do Direito, uma ciencia pratica a service da vida, faz com que 0 pensamento juridico seja problematico, de modo que 0 -problema da interpretacao se resolva no relativismo (nao 0 cetico), na flexibilidade, sem dogmatismo, sem verdades inconcussas, absolutas; por isso, deve ficar sempre aberta a porta do dialogo e da persuasao.78

Todavia, pode-se dizer que a melhor interpretacao e a congruente, que e sempre urn ato global, ou seja, aquela que e concomitantemente sistematica, teleologica e evolutiva ou sociologica.

77. Idem, ob. cit., p. 11.

78. Joao Baptista Machado, prefacio It lntroduciio ao Pensamento [uridico, de Karl Engisch, LXIII-LXV.

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A INTERPRETA~AO JURIDICA CONSIDERA~OES ESPECIAIS

1. Interpretacao e compreensao - 2. Interpretacao e eqiiidade - 3. Interpretacao e ideologia - 4. Interpretacao, poder e violencia simb6lica.

1. Interpretaeao e compreensiio

Segundo Coreth, a hermeneutica, cujo termo deriva do uso lingiiistico da teologia, significa fundamentalmente que alguma coisa e tornada compreensivel ou levada a compreensao. Trata-se, pois, de uma questao ligada ao problema rna is vasto da compreensao no ambito historico e em geral no das ciencias do espirito. 1 Ainda, para Coretho verbo cornpreender e 0 substantivo compreensao sao atinentes it classica dualidade ratio e intellectus. Mas a compreensao significa mais 0 intellectus, a intuicao (Vernunft) nas ciencias historicas e do espirito, bern como na hermeneutica em geral. A compreensao e entao a apreensao de urn sentido. 2

A compreensao tern uma estrutura basica. Eta tern como fundo a totalidade de sentido, de modo que 0 conteiido singular e apreendido na totalidade de urn contexto de sentido, que e pre-compreendido e co-apreendido, como condicao de aces so ou abertura de senti do de conteiido singular. Surge af uma relacao de reciproco condicionamento entre 0 individuo e 0 todo; a compreensao do todo condiciona a do singular, mas a compreensao do todo e mediada pel a do conteiido singular. Urn elemento esclarece o outro, condicionando-o e continua a se determinar a si mesmo no outro. Infere-se dai que uma interpretacao compreensiva deve esclarecer 0 fundo doador de sentido,

I. Emerich Coreth, Ouestiies Fundamentals de Hermeneuiica, EDUSP, Sao Paulo, 1973, trad. de Carlos Lopes de Machado, pp. 1·2.

2. T dem, pp. 45·46.

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HERMENEUTICA I URiulCA NO BRASIL

do qual emana por exemplo um enunciado particular. Destarte, a lnterpretacao, de um lado, parte de um primeiro acesso a compreensao, que se projeta adivinhando, e chega, de outro lado, a uma compreensao mais rica, mais elaborada, surgindo ai uma relacao reciproca entre intelecto (intellectus, Vernunft) e razao (ratio. Verstand) ou uma dialetica entre imediatez e mediacao, que leva a "rnediata imediatez" .

Apresenta-se entao no dominio da compreensao historica uma estrutura circular, enquanto 0 particular deve ser compreendido no todo, mas este a partir daquele. Segundo Coreth, foi Heidegger 0 primeiro, em Ser e Tempo, a abordar, por principio, 0 circulo hermeneutico como lei basica da compreensao, -Heidegger aprofundou 0 problema, introduzindo no circulo 0 sujeito mesmo que compreende. o sujeito da compreensao toma sempre consigo 0 todo de seu mundo, a partir do qual faz a projecao do sentido; e um ser no mundo que compreende. De sorte que a dualidade metodologica de explicar e compreender sera precedida por uma compreensao mais originale abrangente, da qual derivam aqueles do is modos de conhecer. Essa compreensao originaria tambem precede, comocondicao de sua possibilidade, qualquer interpretacao. Assim, para Heidegger, "a interpretacao e que se funda existencialmente na compreensao, e nao e esta que provem daquela. "Interpreta-se 0 mundo ja compreendido". 8 E 0 sentido entao se subordina a compreensao como aquilo em que alguma coisa e compreendida. Forma-se assim 0 circulo da compreensao e interpretacao, de modo que "toda interpretacao que deve seguir-se a compreensao precisa ter ja compreendido 0 que vai expor".4

A compreensao se move po is numa dialetica entre a pre-compreensao e a compreensao da coisa, numa progressao circular, ou melhor, em forma espiral, uma mediando a outra.

A compreensao apresenta tambem uma estrutura dialogica: devemos abrir-nos ao outro, para que haja entendimento do sentido de suas palavras. No dialogo a compreensao e mantida aberta, enriquecida e corrigida; mas is so s6 e possfvel olhando-se para a coisa que se ha de compreender. A linguagem adquire assim seu sentido na coisa, porem esta nao e dada sem mediacao lingiiistica. A visao da coisa proporciona a compreensao do enunciado linguistico, 0 qual. por sua vez, condiciona uma compreensao mais plena da coisa, de

3. Emerich Coreth, ob. cit., p. 83.

4. Idem. p. 85.

CONSIDERAC;OES ESPECIAIS

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maneira que urn elemento condiciona e medeia 0 outro. Ha assim uma relacao mutua entre compreensao Iingiifstica e compreensao da coisa, que formam um acontecimento de mediacao circular ou de progressao em forma espiral.

Alem da relacao entre 0 individuo e a totalidade, a coisa e a Iinguagem, a pre-compreensao e a compreensao, ha tambem uma relacao entre 0 sujeito e 0 objeto, que apresenta uma estrutura de mediacao. 0 sujeito da compreensao nao e um sujeito puro e autonomo, diante de uma objetividade tambem pura, isenta do sujeito. Trata-se de um sujeito concreto, ja em si mesmo condicionado e marcado por seu mundo e por sua hist6ria, apresentando-se entao ja como objeto de seu mundo, antes de poder tornar-se sujeito dele. Nosso mundo nao e apenas urn mundo determinado empiricamente e condicionado transcendentalmente, mas tambem urn mundo mediado, ja interpretado lingiiisticamente e marcado historicamente. E 0 horizonte no qual 0 homem concretamente se experimenta e se compreende. Nessa totalidade ha um cruzamento de imediatez e mediacao, de modo que toda imediatez de uma concepcao cognitiva e compreensiva e sempre mediada (imediatez mediada), mas tambem a mediacao se realiza por intermedio da imediatez (mediacao da imediatez). 5

A compreensao e apreensao de sentido, que se apresenta a ela como conteiido. E sentido e aquilo que, no respectivo contexto, deve ser tido como significativo. Assim 0 sentido e determinado como o contetido de uma compreensao possfvel, ou melhor, como 0 inteligivel e compreensivel. 6

Karl Larenz denomina circulo hermeneutico 0 processo interpretativo em que ha uma conexao ou apoio recfprocos entre diferentes pontos de vista metodicos, que formam urn processo de mirar a frente e arras, de escIarecimento reciproco, 0 qual eleva a urn novo grau de compreensao do texto. 7

A compreensao esta ligada a valoracao, Assim, para Carlos Cossio, a interpretacao, que se realiza com qualquer metodo, pressupoe a valoracao juridica. E e atraves da valoracao [uridica, que se correlaciona com as circunstancias do caso, que a lei tem que ser interpretada; por isso a valoracao juridica participa fundamentalmente da interpretacao da lei. Ainda a valoracao juridica, enquanto fundamento da eleicao correta, e uma realidade subjetiva, porque e a

5. Emerich Coreth, ob. cit .• pp. 101-104.

6. Idem. pp. 50-52.

7. Ob. cit .. pp. 194-200.

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HERMENEUTICA J URiDICA NO BRASIL

realidade na consciencia, de urn sentido (de ordem de seguranca etc.)

vivido pelo juiz. 8 •

Roberto J. Vernengo entende que sao irracionalistas as onentacoes hermeneutic as que ape lam para 0 Verstehen de Dilthey ou de Weber, ou a Einfuhlung husserliana, ou a intuition bergsonniana, ou o hunch dos realistas norte-americanos. 9

2. Interpretaeao e eqiiidade

Para Aristoteles, a eqiiidade nao e 0 legalmente justo, e sim uma correcao da justica legal. "Portanto, quando a lei se express a universalmente e surge urn caso. que nao e abrangido pela declaracao universal, e justo, uma vez que 0 legislador falhou e errou por excesso de simplicidade, corrigir a omissao, em outras palavras, dizer que o que 0 proprio legislador teria dito . se estivesse pr:,sen~e, e .q~e teria incluido na lei se tivesse conhecimento do caso , diz Aristo-

. teles. 10 E claro que este texto de Aristoteles influenciou 0 Codigo civil sufco e 0 art. 114 do nosso Codigo de Processo Civil de 1939 (quando autorizado a decidir por eqiiidade, 0 juiz aplicara a norma que estabeleceria se fosse legislador).

. 0 eqiiitativo, por sua natureza, consiste pois em uma correcao . d~ lei, quando ela e deficiente em razao de sua universalidade.

Aristoteles estabelece uma conexao entre a eqiiidade e a justica natural; portanto, 0 eqiiitativo e justo.

Esta concepcao aristotelica desponta em Sao Tomas, para quem

. a eqiiidade seria uma virtude informada pela justica e 0 direito natural. Sao Tomas liga a eqiiidade a nocao de justica e a utilidade comum, enfim, aos principios da razao e a exigencias concretas da vida social. Assim a eqiiidade pode ser considerada do ponto de vista racional e do ponto de vista social (realidade social subjacente).

'Diz Sao Tomas: "Como dissemos, quando tratamos das leis, os atos humanos, que as leis devem regular, sao particulares e contingentes e podem variar ao infinito. Por isso nao e possivel instituir nenhuma lei que abranja todos os casos; mas os legisladores legislam

·8. La Yaloracion [uridica y la Ciencia del Derecho, Ediciones, Arayu,

Buenos Aires, 1954, pp. 123 e 132. .

9. La Interpretacion [uridica, Un. Nacional Aut6noma de Mexico, Me-· xico, 1977, pp.·10-l1.

10. Arist6teles (II), Os Pensadores, ttica a Nicomaco, Livro V, 10, p. 136, trad. de Leonel Vallandro e outro, Editor Victor Civita, 1984.

CONSIDERAI;OES ESPECIAIS

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tendo em vista 0 que sucede mais freqiientemente. Contudo, e contra a igualdade da [ustica e contra 0 bern comum, que a lei visa, observala em certos casos determinados. Assim a lei determina que os depositos sejam restituidos, porque tal e justo na maioria dos casos; mas, pode acontecer que seja nocivo, num dado caso. Por exemplo, se urn loueo, que deu em deposito uma espada, a exija no a:es.so da loucura, ou se alguem exige 0 deposito para lutar contra a patria. Nesses casos e em outros semelhantes, e mau observar a lei estabelecida; ao contrario, e born, pondo de parte as palavras, seguir 0 que pedem a ideia da justica e a utili dade com urn" . E a isso se ordena a epiqueia, a que nos chamamos eqiiidade. Por onde, e claro que a epiqueia e uma virtude. 11

Na mesma perspectiva, afirma Luis Recasens Siches que "Ia naturaleza de 10 equitativo consiste en ser una interpretacion justa de la ley positiva, cuando la formulacion de esta resulta defectuosa por causa de sua generalidad't.P

Em Cicero, a eqiiidade consistia em urn interpretar de modo correto a lei, de acordo com as finalidades e propositos desta, enfim.' de conformidade com 0 espirito da lei e nao com as suas palavras. 13 o problema da eqiiidade tern, pois, intima relacao com 0 pro-

• blema dos fins do direito, que e 0 bern comum, nocao tambem complexa.

Ao demais, vanas express6es, que encerram juizos axiologicos ou metafisicos, tern sido empregadas para a conceitualizacao de equidade: uma virtude, virtude corretiva do silencio da lei, 0 justo melhor, direito benigno, [ustica natural, a razao humana, conjunto de principios imanentes, principios imutaveis, summum ius summa iniuria, ius est ars boni et aequi, etc.

o conceito de eqiiidade nao e assim univoco. Quanto as suas Juncoes, parece que tern predominado 0 entendimento de que a eqiiidade exerce a dupla funCao de criterio de exegese e de elemento da integracao normativa. Fala-se ainda em equidade inspiradora e ate mesmo normativa.

E como criterio de exegese ela constitui um principio norteador do processo interpretativo, de natureza corretiva e adaptadora, para

11. Suma Teologica, 2." parte da 11: parte, Questao CXX, trad. de Alexandre Correa, Sulina, 2.' ed., vol. VI, pp. 2929-2930.

12. Introduccion al Estudio del Derecho, 5: ed., Editorial Porrua S.A., Mexico, 1979, p. 242.

13. Apud Luis Recasens Siches, Introduccion ... , p. 243.

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CONSIDERA«;OES ESPECIAIS

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14. Miguel Reale. Estudos de Filosofia e Ciencia do Direito, p. 96; Carlos Maximiliano, ob. cit .• pp. 172-174; Carlos Ducci Claro, La Interpretacion de la Ley. Editorial [uridica de Chile, 2." ed .. 1977. p. 79.

15. Ob. cit .• pp. 173-174.

16. Introduccion, p. 244.

17. As Lacunas no Direito, Ed. RT, Sao Paulo, 1981. p. 229.

18. Introduccion, pp. 239, 240 e 246.

Nosso direito positivo refere-se mais de uma vez a eqiiidade. o art. 127 do CPC dispoe que "0 juiz so decidira por eqiiidade nos casos previstos em lei". Para Miguel Reale. contra ria 'a eticidade essencial do direito esse pseudoconceito de eqiiidade autorizada.A"

Ha, pois, outorga explicita quando manda julgar "nos casos previstos em lei" (art. 127 do CPC), como na jurisdicao voluntaria (art. 1.109), no juizo arbitral (arts. 1.075, IV, 1.100, VI, do CPC e art. 1.040 do Cod. Civil), nos contratos de segura (art. 1.456 do CPC), nas locacoes (art. 38, § iinico, da Lei 6.649/69 e art. 16 do Decreto 24.150/34), no processo trabalhista (art. 8.° da CLT), na Lei Tributaria (arts. 108, 172, IV, do CTN) e na Lei dos Iuizados de Pequenas Causas (arts, 5.° e 26 da Lei 7.244/84).

o art. 5.° da Lei 7.244/84 dispoe: "0 juiz adotara em cada casu a decisao que reputar mais justa e equanime, atendendo aos fins sociais da lei e as exigencias do bern com urn ".

o juizo de eqiiidade decorre ainda da vaguidade verbal ou da flexibilidade da lei. Aliomar Baleeiro assinala que alguns julgados . da Corte Suprema dos EUA reconhecem maxima flexibilidade ao juiz, que se defronta com a vagueness da lei. 20 Assim a eqiiidade esta insita nos arts. 4.° e 5.° da L1CC.

Em regra, os modelos juridicos abertos (standard) permitem a jurisdicao de eqiiidade. Os arts. 395, I, 145, II, 219, I, 317, II, , 400, 932, 958, 971, 1.002, 1.060, 1.059, 1.183, II, 1.192, I, 1.300 e 1.543 do CC, permitem urn juizo eqiiitativo.

No processo penal, a [urisdicao de eqiiidade e a regra geral,

o conforme se depreende do art. 59 do CP, que dispoe sobre a individualizacao judiciaria da pena.

De qualquer forma, relacionando-se com os fins da norma, que e 0 bern comum da sociedade, a equidade esta conectada com maiores poderes do juiz, que poderiio ser exercidos por eqiiidade. Essa discricionariedade conferida pela eqiiidade decorre geralmente de uma maior abertura dos modelos juridicos. A discricionariedade, que e

• uma liberdade conformada pelo ordenamento juridico, nao se identifica com 0 arbitrio; niio e urn mandato em branco para 0 poder legiferante do juiz. Nao obstante, assinalou Pontes de Miranda: "a rigor, eqiiidade e apenas palavra-valvula, com que se da entrada a todos os elementos intelectuais ou sentimentais que nao caibam nos conceitos primaciais do rnetodo de interpretacao, A vaguidade

alcancar a justica do casu particular, de modo que a generalidade e a abstracao da norma se conformem com as exigencias etico-juridicas do particular. 14

Carlos Maximiliano observa que 0 direito romano deve a sua longevidade as relacoes intencionalmente mantidas com a eqiiidade, que ele considerou 0 principio basilar da interpretacao legal. Gracas aquele elemento de vida e progresso, as vetustas instituicoes juridicas evolveram sempre, adaptaram-se a circunstancias novas. puderam regular 0 funcionamento de organismos sociais nao previstos, sem se afastar do significado logico, nem do literal, dos textos 0 interprete moderno. 15 Assim as obras doutrinais dos prudentes e a interpretacao contribuiram em Roma para a formacao e a vitalidade espantosa do direito romano; atribui-se a interpretacao 0 desenvolvimento e a ampliacao do direito escrito, em bora deixando intata a letra respectiva.

Recasens Siches assinala que a ideia de eqiiidade e muito mais amp la, significando 0 tinico metoda que sempre e necessariamente e empregado na interpretacao e individualizacao das normas juridicas gerais. E remata 0 renomado jurisfil6sofo que a doutrina da logica de 10 razonable constitui uma versao refinada e qualificada da ideia de eqiiidade. 16 A eqiiidade e pois a projecao do logos de 10 razonable no campo dos problemas jurisdicionais. No mesmo sentido, Maria Helena Diniz, ao assinalar que a eqiiidade He uma autorizacao de apreciar, eqiiitativamente, segundo a logic a do razoavel, interesses e fatos nao determinados a priori pelo legislador, estabelecendo uma norma individual para 0 casu concreto ou singular. Mas esse poder nao quer dizer, em absoluto, decisao contra legem". 17

Para Recasens Siches a unica proposicao valida que pode ser emitida sobre a interpretacao e a de que 0 juiz deve interpretar de maneira que leve a individualizacao mais justa da norma geral, de modo que obtenha a solucao mais justa entre todas as possiveis; mesmo assim a interpretacao eqiiitativa obedece melhor a lei que o desvario da interpretacao literal, de modo que 0 problema da eqiiidade nao e 0 de corrigir a lei, mas de interpreta-Ia razoavelmente para obter a individualizacao mais justa. 18

19. Estudos, p. 98, nota 7.

20. Direito Tributdrlo Brasileiro, Forense, Rio de Janeiro. 1983. p. 440.

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serve sempre quando se quer 0 arbitrio, ou quando se pretende deixar . a alguem determinar a norma, sem se confessar que se deu a alguem tal poder". 21

A eqiiidade, que influencia a elaboracao legislativa, pode atuar como fonte supletiva do direito, uma vez esgotados os outros mecanismos integrativos do direito 22 e desempenha ainda uma funcao interpretativa de grande importancia, con forme reconhece Recasens Siches.

Segundo Maria Helena Diniz, que liga a eqiiidade a logica do razoavel, a funcao interpretativa da eqiiidade pode significar: "1) 0 predominio da finalidade da lei sobre sua letra, aplicada no sentido de coadjuvar a inteligencia do texto normative, de conformidade com os dados fatico-eocials que 0 envolveram e 0 escopo que tiver; ou 2) a preferencia, entre varias interpretacoes possiveis duma norma, daquela mais benigna e humana". Na mesma perspectiva de Miguel Reale, entende a autora que ambas as significacoes nfio precisam ser autorizadas legalmente. 23

Essa orientacao se ajusta ao pensamento de Recasens Siches, para quem a eqiiidade e urn interpretar de modo correto a lei, atendose as intencoes e aos fatos que motivaram a altao do legislador, 0 que corresponde aquilo que' se denominava 0 espirito da lei. 24 A preferencia pela interpretacao mais benigna e humana atende, segundo Vemengo, ao criterio de ordem de transitividade estimativa (do pior ao melhor), que e urn criterio de racionalidade.w Neste sentido, 0 comportamento judicial surge, na perspectiva de Max Weber, como

uma conduta social racional. ,I

A meu ver, tal conceituacao da eqiiidade insere-se na orientacao do evolucionismo teleologico moderado, ja preferido por Carlos Maximiliano, e que, segundo' ele, abrange varies elementos. 26 Mas urn evolucionismo teleologico impregnado de uma diretriz etica decorrente do contexto cultural. Note-se que, segundo Reale, em virtude da essencial eticidade do direito, 0 processo interpretativo tern uma destinacao etica, 27

Maria Helena Diniz observa que "em sua funcao interpretativa, na busca do sentido da norma, a eqiiidade aparece na aplicacao do metodo historico-evolutivo, que preconiza a adequacao da lei as novas circunstancias, e do metodo teleologico, que requer a valoracao da lei, a fim de que 0 orgao jurisdicional possa acompanhar as vicissitudes da realidade concreta. 28 Tambem a solucao da real antinomia no sistema juridico e encontrada mediante 0 emprego da eqiiidade, segundo a logica do razoavel." 29

Segundo Alipio Silveira, a eqiiidade na interpretacao da lei significa atender ao seu espirito, a sua finalidade social, bern como preferir, entre varias interpretacoes possiveis, aquela mais conforme ao ideal de justica e as exigencias do bern comum, de acordo com o disposto no art. 5.° da LICC. 30

o principio 'de eqiiidade, os fins sociais, a lei e as exigencias do bern comum podem ser visualizados como topicos (pontos de vista comuns) e tambem como regras de calibracao, que mantem a regulagem e 0 funcionamento do sistema juridico. No dizer de Tercio Sampaio [r., essas regras de calibracao determinam finalidades, propositos, metas do sistema, permitindo 0 controle da mens legis e sua interpretacao, As regras de calibracao sao regras de valoracao ideologica, que ensejam a manutencao do sistema normativo e asseguram a sua imperatividade. Elas sao a verdadeira espinha dorsal do sistema juridico.P! A eqiiidade responde pela estrutura de concrecao do direito, exercendo uma funcao metanormativa.

3. Interpretaeao e ideologia

Se 0 direito e fundamentalmente uma ciencia valorativa, em conseqiiencia ele esta impregnado de uma ideologia valorativa em todos os seus niveis. Os sistemas juridicos tern, pois, urn carater ideologico. Tercio Sampaio Ferraz Jr. insiste que "a imperatividade do discurso esta ligada a nocao de ideologia" e as regras de calibracao

21. Apud Aliomar Baleeiro, ob. cit., p. 440.

22. Maria Helena Diniz, ob. cit., pp. 208-231.

23. Idem, pp. 221·229.

24. Introducci6n, pp. 241 e 243.

25. R. J. Vernengo, La Interpretacion [uridica, pp. 116-120.

26. Carlos Maximiliano, Hermeneutica e Aplic"flio do Direito, pp. XIII e 50; Maria H. Diniz, As Lacunas no Direito, p. 222.

27. Miguel Reale, Estudos de Filosofia e Ciencia do Direito, p. 98, nota 7.

28. Ob. cit., pp. 222-223.

29. Idem, Con/lito de Normas, Ed. Saraiva, Sao Paulo, 1987, pp. 62-63 e 85.

30. Hermeneutica [urldica, 2.' ed., Brasiliense Colecoes, Sao Paulo, vol. 4/54-55; Carlos Aurelio Mota de Souza. Poderes Bticos do [uiz, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1987, p. 95.

.31. Teoria da Norma [urldica, Forense, Rio de Janeiro, 1978, pp. 156-158.

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ou regulagem do sistema sao expressas numa linguagem ideologica, 32 Admite-se que 0 campo de influencia da ideologia e mais extenso. Assim, Paul Ricoeur assinala que a teoria social nao pode desvincularse por completo da condicao ideologica. A pretensa neutralidade ideologica configura urn engodo, bern como uma imaculada concepcao da razao, inexistindo pois urn lugar nao ideologico, na fala dos cientistas sociais.P" Enfim, nenhuma ciencia tern 0 privilegio de uma imaculada concepcao, embora alguns autores como Kelsen e Max Weber tenham reivindicado a neutralidade ou objetividade da ciencia,

Nao obstante a rigorosa critica interna -feita por Kelsen a dogmatica juridica no sentido de uma pureza metodologica, a ideologia influencia a tarefa interpretativa, de modo que avulta a figura do interprete no que concerne a revelacao dos pressupostos ideologicos das expressoes normativas. De conseguinte, a operacao de esclarecimento em que consiste a interpretacao juridica depende essencialmente da ideologia do interprete e da ideologia que a lei reflete. As normas. juridicas nao tern assim tanta autonomia significativa, apesar de encerrarem urn senti do como ponto de partida, pois a tarefa de descobrir urn sentido consiste em atribuir urn significado, de sorte que 0 interprete nao e urn automate diante do fetiche da lei, para satisfazer a necessidade de seguranca jurfdica, mas uma instancia ideologica doadora de significados heteronomos. Assim 0 valor subjetivo passa a ser objetivo. 0 interprete esta imbufdo de ideologia, pois esta condicionado por uma previa escolha, de natureza axiologica, dentre varias solucoes possfveis. Sao os filtros ideologicos ou os ruidos dos canais de comunicacao de que fala Vernengo.P'

As abordagens processuais ou funcionais e das teorias criticas, apesar de suas dificuldades epistemologicas, tern procedido a uma critica interna e extern a da dogmatica juridica, procurando a revisao e mudanca de seus pressupostos metodologicos e tematicos, no senti do de torna-la mais prospectiva e aderente a realidade social. Esse corpo critico forma contradiscursos, que sao instrumentalizados por leituras

ideologicas at raves de analises pragmatic as dos signos e discursos. no sentido de explicitar sua carga valorativa ou ideologica. "Deste modo, os contradiscursos sao discursos ideologicos com funcao anaIitica, tornando possivel tanto a descoberta de sentidos jamais percebidos mediante leituras ingenuas quanto 0 entendimento das estruturas simb6licas por meio das quais 0 poder politico socializa oshomens, moldando-os a padroes especfficos de socialidade". 35 A leitura ideologica tern uma Iuncao de desmitificacao: permite perceber as Iuncoes de dissimulacao, de dominio e de deformacao da ideologia. As teorias crfticas configuram urn conjunto de criticas dos paradigmas dominantes, do sen so comum dominante dos juristas e dos efeitos politicos destes e con tern as vezes pretensoes exageradas como as formuladas por Luiz Fernando Coelho: "nao e 0 sentido da norma que se impoe

• ao jurista, mas e 0 jurista que estabelece 0 senti do da norma de acordo com sua formacao cultural e ideologica, de sorte que e 0 jurista a tinica e autentica fonte do direito". 36

Assim, 0 juiz passa a criar 0 direito como no realismo juridico norte-americano e como 0 fazia 0 pre tor em Roma, que julgava e legislava, ao mesmo tempo. Ao demais, quando 0 juiz cria 0 direito, ha lei para ser cumprida, ha urn ponto de partida normativo, que tambem e dogma.

Se relevante e 0 papel do interprete, como instancia ideologic a doadora de sentido, 0 verdadeiro sentido e aquele refletido pela realidade social do tempo da aplicacao da lei, E Cossio ja observara que a valoracao juridica e urn fa to do presente, e urn senti do do presente. 37 No caso de uso de expressoes lingiifsticas valorativas, que podem ser interpretadas de diversas maneiras, 0 legis lad or deli beradamente cria uma situacao de via de escape interpretativa, para o que tern que tomar a decisao. Neste caso, 0 legislador aprova 0 sentido adjudicado ao texto interpretado objetivamente. Sao casos

32. Teoria da Norma [uridica, Forense, Rio de Janeiro, 1978, p. 150; Jose L. Villar Palasi, La Interpretacion y los Apotegmas luridicos Logicos, p. 242; Maria Helena Diniz; As Lacunas no Direito, pp. 243-248.

33. lnterpretaciio e Ideologias, trad. de Hilton [apiassu, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1983, p. 86.

34. Ch. Perelman, Logique [uridique Nouvelle Rhetorique, p. 24, Deuxieme Edition Dalloz, 1979; J. R. Vernengo, La Interpretacion [uridica, p. 94.

35. Jose Eduardo Faria, "Sobre a Atualizacao das Categorias Juridicas", in Revista Bras. de Fllosojia, 134/433-445; "Dogrnatica Juridica e Clivagem Social". in II Congresso Brasileiro de Filosojia luridica e Social, Faculdade de Direito da USP. 1986: Eiicacia [uridica e Violencia Simbolica. Sao Paulo, 1984, p. 356.

36. Logica [urldica e lnterpretacao das Leis. Forense. Rio de Janeiro, 1981. p. 182.

37. £1 Substrato Fllosojico de los Metodos lnterpretativos. Santa Fe, 1940, pp. ')9 e 61.

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CONSIDERA~OES ESPECIAIS

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38. Ierzy Wroblewski. 'Creaci6n del Derecho e Interpretacion', in El Leguanie del Derecho, Homenaje a Genaro R. Carrie, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Compiladores Eugenio Bulygin e outros, p. 479.

39. Sobre el Derecho y la [usticia, trad. Genaro R. Carri6, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1963, p. 138.

40. Teoria da Norma [uridica, pp. ISO, lSI, 155; Direito, Retorica e Comunicaciio, Siio Paulo, 1973, p. 150; Funciio Social da Dogmdtica [uridica, sse Paulo, 1978, pp. 187-194; Umberto Eco, A Estrutura Ausente, Int~odufiio a Pesquisa Semiol6gica, trad. P. Carvalho, Siio Paulo, 1971, p. 77; Damel Bell, o Fim da Ideologia, trad. Sergio Barh, Ed. UnB, n," 11, p, 323; Karl Mannheim, ldeologia e Utopia, trad. Sergio Magalhaes Santeir?,. 3." ed ". Zahar Editores, Rio de Janeiro. 1976. pp. 81-89: Maria Helena Diniz , ob. CIt .. pp, 244-246.

atua no sentido de que a funcao seletiva do valor no controle da ac;ao se torna 'consciente'. Isto e, a valoracao ideologies e uma metacomunicacao que estima as estimativas, valora as proprias valoracoes, seleciona as selecoes ao 'dizer' ao enderecado como este deve ve-las. Neste sentido e valoracao sui generis que, de certo modo, se desacredita como tal. Pois, sendo uma valoracao dos valores, ela garante 0 consenso daqueles que precisam manifestar os seus valores, assegurando-lhes a possibilidade de expressao (os valores se tornam comunicaveis), mas, ao mesmo tempo, estabelece uma instancia que neutraliza as valoracoes, 'pervertendo-as', de certo modo, pois lhes retira a reflexividade. Por exemplo, a liberdade e urn valor, mas na norma ela e sempre liberdade, no sentido liberal, conservador, fascista, comunista etc. A ideologia atua no discurso normativo como elemento estabilizador. Valorando os proprios valores, ela os fixa, quer justificando sua funcao modificadora, quer modificando sua funcao justificadora. Com isso, a ideologia mesma exerce a funcao importantfssima de organizar os valores, possibilitando a sua sistematizacao, a construcao de hierarquias, 0 que, em ultima analise, significa a possibilidade de integracao de interesses e da sua realizacao, bern ~ como a possibilidade de sistematizacao do proprio discurso normativo". 41

A ideologia tern, pois, uma funcao estabilizadora; valorando os proprios valores, ela os fixa, da-Ihes uma organizacao, possibilitando sua sistematizacao, A valoracao Ideologica e uma atitude rigida e limitada, atuando por isso no interior da dimensao axiologica do direito, como urn fator estabilizador, constituindo ainda urn elemento importante da concretizacao. Assim 0 seu efeito e tornar rigida a flexibilidade do momenta valorativo, 0 que explica, ao nfvel axiologico, o momento da dogmaticidade no direito, 0 seu carater de estabilidade. A ideologia estabelece a regra positivada, dando-lhe urn cerne axiologico, em principio inquestionavel, sendo permitida apenas a sua discussao tecnico-instrumental, pois a ideologia revela uma superioridade valorada, ao eliminar, artificialmente, outras possibilidades, 0 que configura uma imposicao de significados, como violencia simb6Iica.42

de imprecisao, de vagueza da linguagem normativa, que admitem que a interpretacao continue no futuro. 38

Assim a norma juridica e a sua interpretacao: ela muda de significado atraves dos tempos, embora conservando. a mesI?a. roupagem verbal. E a interpretacao objetiva pode ser mats subjetiva que a subjetiva, conforme adverte Alf Ross. 39

Assim a imperatividade do discurso normativo esta ligada a nocao de ideologia e as regras de calibracao ou regulagem do sistema sao expressas numa linguagem ideologica. Os interesses se manifestam atraves de valores, que sao considerados como entidades, organizando urn sistema em si, urn universo valorativo., mas com funcoes interacionais. "Valores valern para os cornportamentos interativos, em termos de urn processo seletivo das informacoes em curso. Neste sentido, valores sao topos da argumentacao", diz Tercio Sampaio Ferraz Ir., para quem "ideologia e termo equfvoco, significando, ora falsa consciencia, ora tomada de posicao (filosofica, politica, pessoal etc.), ora instrumento de analise critica (teoria da ideologia), ora instrumento de justificacao (program a de acao)". Nesse sentido, Tercio Sampaio Jr. adota 0 conceito funcionaI, 0 conceito axioI6gico de ideologia, de modo que a linguagern ideol6gica e tambem valorativa. A interpretacao funcional da ideologia foi proposta por Carl Friedrich eN. Luh-

mann. 40 .

Os valores em geral sao criterio de avaliacao de a90es e a valora9ao ideologica tern por objeto imediato os pr6prios ==. c~ns~ituindo assim uma pauta de segundo grau, pressupondo a existencta dos proprios valores e com uma qualidade pragmatica diferente. Anota Tercio Sampaio [r.: "Enquanto os valores sao expressoes dial6gicas, reflexivas e instaveis, a valoracao ideologica e rigida e limitada. Ela

41. Teoria da Norma [urldica, pp. 155-156.

42. Idem, "Rigidez Ideol6gica e Flexibilidade Valorativa", in Anais do VII Congo Interamericano de Filosofia, Filosofia 11/471-479; Pierre BourdieuJean Claude Passeron, A Reproduciio -Elementos para uma Teoria do Sistema de Ensino. Francisco Alves, 1975. p. 13; Jose Eduardo Campos de O.

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A imposicao de significados, como violencia simbolica. proprcia o reforco ideologico de urn sentimento generico de legalidade, respaldando a seguranca formal do sistema juridico e fortalecendo 0 poder politico; enfim ajuda a manter a estabilidade social. 43

Sendo 0 cometimento uma [nformacao sobre a informacao, uma duvida quanto ao relato ou conteiido normativo sempre esconde urn problema de cometimento ou como e1e deve ser entendido. Neste caso, as interpretacoes sutis dos juristas do "verdadeiro" sentido normativo revel am disputas ideologicas.

Como a ideologia valora valores, ela exerce uma funcao neutraIizadora do valor. 0 emissor neutraliza a-seletividade do receptor, para que este escolha a dele; 0 receptor continua tendo varias possibilidades de acao, mas estas sao neutralizadas. de sorte que aparece

uma so.

A ideologia neutraliza os program as valorativos (processo seletivo

interno, que demarca a realidade e procede a apreciacao do valor) ao determinar os fins, meios, justificacoes, tornando-se pois uma "concretizacao finalistica condicional" e os campos valorativos (processo seletivo externo, ajustamento a realidade e realizacao do valor) ao criarem regras de hermeneutics, tornam-se, neste caso, uma "concretizacao condicional finalistica". Toda concretizacao de valor e urn processo seletivo, segundo Tercio Sampaio Ferraz Jr. 44

Para Tercio Sampaio Ferraz [r., ideologia equivale a neutralizacao de valores, de modo que as ideologias sao sistemas de valo-

racoes encobertas. De conseguinte, ha valoracoes encobertas quando: a) substituimos form as valorativas por form as neutras, como ocorre com a nocao de norma fundamental em Kelsen, termo que encobre v.alora<;oes fundamentais, dando ao sistema juridico a imagem de urn ~lste~~ formalmente objetivo; ou b) quando escondemos a presenca inevitavel do emissor de uma valoracao, dando a impressao de que ~e ,~rata de .u~a proposicao sem sujeito, caso de express6es do tipo: ideia .de Direito, fontes de Direito. Neste sentido, observa Rupert Schreiber, a Dogmatica [uridica se vale de procedimentos especificos, como 0 recurso ao argumento de autoridade representado por certos autores de nomeada, que sao usados de modo deslocado do seu cont~xto te6r~co, jogando 0 pensamento de urn lade para 0 outro e criando a impressao de que as conclusoes decorrem dos autores citados, quando, na verdade, elas resultam de valoracoes camufladas daquele que argumenta. Ou, tambem, quando se neutraliza uma escolha no estabeleci~ento de objetivos, 0 que ocorre pelo uso de expressoes abertas e vazias como "bern comum" , "ordem constitucional" dando a i~pressao de que se trata de situacoes objetivas que existem na sO~ledade, abstra<;ao. feita de seus membros. Ou quando, ainda, encobrimos as rela?oes fins/rneios, afirmando por exemplo que 0 processo sem uma teona geral de suas condicoes nao subsiste".45

Faria. Ejicdcia [uridica e v ioumcia Simbolica, Sao Paulo, 1984, pp. 348 e 354; Tercio Sampaio Ferraz [r., Teoria da Norma [uridica, p. 175; Maria Ceo leste C. Leite dos Santos, Poder [uridico e Violencia Simbolica, Cultural Paulista, Sao Paulo, 1985, p. 170.

43. Tercio Sampaio Ferraz [r .. Teoria da Norma [uridica, pp. 175-176:

"Tendo em vista 0 momenta rnonologico da sua estrutura, todo discurso normativo se revela uma violencia simbolica, enquanto irnposicao, por urn poder arbitrario, de urn tipo de relacao comunicativa que decide do sentido do relato (informacao transmitida) da comunicacao. A nocao de arbitrario nao deve ser confundida com gratuito, nem a no~ao de poder com a nocao de irnposicao pela forca. 0 discurso normative, neste sentido, nao se confunde com a sancao que ele preve, nem resulta de uma imposicao pel a Iorca de uma forma de cometimento (informacao sobre a inforrnacao). 0 carater arbitrario significa, apenas, que a norma representa urn memento de selecao fortalecida do sistema de opcoes por este ou aquele compcrtamento, rratando-se de uma selecao de selecao ou decisao sobre possiveis decisoes, como vimos anteriormente. Esta nocao de arbitrario esta intimamente Jigada ao carater dogmatico do discurso normativo".

44. Rigidez Ideologica e Flexibilidade v alorativa, JI/471-478.

4~ .. Funcao Social da Dogmdtica [uridica, pp. 190-191; em Teoria da Nortua IU"~lca, pp. 157-159, acrescenta 0 autor: "Ela cali bra 0 sistema normativo ~a medida em ~ue so por ela e possfvel determinar, numa situacao dada, que 11~? deve pOSSUIr ele, como urn todo, para que suas normas constituam cadeias val~~as e, en: conseqiiencia, que tipo de autoridade deve ser assumida como legltIn:a. Assim, por, ex~mplo, maximas do tipo 'ninguem deve permitir-se obter p~'o;el!o ?e s.ua propria fraude ou tirar vantagens de sua propria transgressao ~a~ inspiradas em con~iderac;:oes ~ue tern seu fundamento em avaliacao ideologica, como a~ que afirmarn o. primado universal da ordem, da justica, enq~a.nto valor SOCial, podendo decidir, em conseqilencia, sobre a validade e efetividade de test~m~ntos, contratos e outros atos juridicos, confirmando-lhes, aIterando-lhes, suprimindo-lhes a forc;:~ obrigatoria. Elas nao sao dirigidas diretamente a~s relatos (conteudo informativo) das normas, mas aos seus cometimentos (informacao sobre a informacao), tocando, por isso. imediatamente na definicao da .rela<rao entre editor e sujeito como meta complementar. No sislema. n?:ma~vo pode~os, pois, discriminar, entre outros, os seguintes focos de slgm_flca<;ao da avaliacao ideologica, enquanto responsavel pela impcratividade vista como regulagem do sistema: a) ela indica 'propriedade fundamental': 'n,u:leo ba~i~o~, 'caracteristica essencial' e se manifesta, por exemplo, pelo prmcipio da divisao dos poderes, da inamovibilidade dos juizes, da indissolu?i1idade do matrimonio etc.; b) ela estabelece assim guias ou orientacoes genus capazes de expressar generalizacoes de redundancies observadas na apli-

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Neste caso, a ideologia ou a avaliacao ideologica permite identificar a qualidade e imperatividade do sistema normativo e por ser metacomunicativa configura uma pauta de segundo grau, pressupondo, portanto, a existencia das proprias normas.

Os sistemas normativos sao sistemas ideologicos de controle de expectativas no sentido de que os comunicadores, ao falar, estao fazendo imposicao da definicao das suas relacoes. E e a valoracao ideologica que gera esta definicao imposta, a qual equivale a uma violencia simbolica. A valoracao ideologica da a explicacao da razao por que certas expectativas de comportamento podem ser espera~a.s e a razao pela qual estas expectativas sao fundamentadas ou legiti-

madas.46 -

As normas constitucionais programaticas, expressas numa linguagem sintetica e esquematica, sao focos de significacao da valoracao ideologica. Declaratorias de principios programaticos, elas visam Ii realizacao dos fins sociais do Estado, caracterizando-se como normas s6cio-ideol6gicas da Constituicao. Embora sejam normas de eficacia limitada, pois sua aplicacao fica dependente de providencias legislativas ulteriores, elas tem eficacia juridica imediata em varies casos; entre estes, elas informam a concepcao do Estado e da sociedade e configuram sentido teleol6gico para a interpretacao, integracao e aplicacao das normas juridicas. 47

ca~ao do direito como, por exemplo, 0 principio da ausencia da responsabilidade sem culpa, 0 da boa fe, 0 da responsabilidade objetiva etc.; c) ela nos mostra as fontes geradoras, as causas, as origens, valorando diretamente certos jufzos de valor reconhecidos, ligando-os, por exemplo, it 'consciencia juridica popular', ao 'espirito do povo' etc.; d) ela determina finalidades, propositos. metas do sistema, permitindo 0 controle da mens legis e sua interpretacao: e) ela responde pela constituicao de premissas, postulados, pontos de partida da argumentacao juridica, identificando certos requisitos que a ordem juridica devera obedecer, como 0 carater geral das normas, a sua irretroatividade, sua c1areza, nao-contraditoriedade, a exigencia de promulgacao etc., fomecendo uma determinacao das chamadas regras praticas de conteudo evidente, regras etlcas inquestionaveis. Este carater da regulagem dos sistemas normatrvos, que faz com que 0 Direito nao se confunda com regularidades empiricas de comportamento, nem com generalizacoes destas regularidades, bem como com regras de natureza Iogico-formal, permite assim que 0 sistema normativo seja concebido como sistema ideol6gico de controle de expectativas, isto e, um sistema em que 0 agente age de certo modo porque os demais agentes estiio legitim amente seguros de poder esperar dele tal comportamento".

46. Tercio Sampaio Ferraz [r., Teoria da Norma [uridica, p. 159.

47. Jose Afonso da Silva, "Normas Constitucionais", in A Norma Juridica, coordenacao de Sergio Ferraz, Livraria Freitas Bastos S.A., pp. 47-48:

CONSIDERAC;OES ESPECIAIS

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Sobre a influencia da ideologia na interpretacao, Palasi comenta o . seguinte caso: na Romenia, perante um tribunal, urn jovem agricultor foi acusado por urn proprietario rural de haver furtado dois cordeiros. 0 acusado confessou 0 fato, confirmado por uma testemunha e foi condenado. A lei foi aplicada corretamente no que concerne Ii subsuncao juridica. Todavia, com a mudanca da Constituicao e 0 ingresso dos chamados magistrados populares, 0 mesmo caso foi revisado, dando lugar a um resultado totalmente diferente. Ficou provado que a suposta vitima era um homem rico, proprietario de 150 cordeiros e que os dois furtados representavam justamente 0 valor exato dos salaries nao percebidos pelo acusado, que estava empregado como pastor ha um ano. 0 proprietario havia se recusado a pagar o salario. Assim, a conseqiiencia foi a absolvicao do acusado. A lei penal era a mesma, mas a concepcao ideol6gica havia mudado. 48

o sistema juridico tem um carater ideol6gico, uma autonomia significativa, que 0 interprete procura ajustar Ii realidade do caso particular concreto. Neste caso, ele individualiza 0 significado normativo geral, conferindo-Ihe uma valoracao juridica, um sentido do presente, conforme ja anotou Cossio, visto que 0 verdadeiro sentido tem sido aquele refletido pela realidade social do tempo da aplicacao da lei. 49

Warat entende que os metodos interpretativos aparecem definidos pelo senso comum te6rico dos juristas como tecnicas rigorosas que permitem obter 0 conhecimento cientifico do direito positivo, sendo

Aplicabilidade das Normas Constitucionais, Editora RT, Sao Paulo, 1968, pp. 129 e 150. Tercio Sampaio Ferraz Jr. escreve: "e a ideologia que permite tam bern 0 entendimento de uma Constituicao no sentido de um miituo entendimento, isto e, da criacao de pressupostos basicos em torno dos quais parece ocorrer um consenso irnplicito, por exemplo, no estabelecimento de certas finalidades apropriadamente, expressas em formulas generalizadas do tipo 'bern cornum', 'ordern constitucional', e a partir dos quais se permitem decorrencias obvias, supostamente logicas e/ou razoaveis. Neste caso, 0 entendimento ocorre por forca de uma generalizacao que permite tratar daquelas finalidades como se fossem dados objetivos, abstracao feita das diferencas fatuais de opiniao na sociedade. Por Iim, a ideologia permite tambem uma pratica constitucional, assegurando a correspondencia entre normas, contetidos normativos e lnstitucionalizacoes da conduta social" ... " Assim, numa Iorrnulacao sintetica, diriamos que a ideologia neutraliza a Constituicao, possibilitando, em grau variado, 0 seu funcionamento como norma dita fundamental" (Cf. "Constitui~~o e Ideologia", in Cadernos Apamagis (6), Sao Paulo, 1987, pp. 29-36).

48. Jose Luis Villar Palasi, ob. cit., pp. 37-38.

49. Carlos Cossio .• EI Substrato ... , p. 62 e 88.; Palasi, ob. cit., p. 15.

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HERMENEUTICA I URIDICA NO HRASIL

notoria sua conexao com a ideologia das distintas escolas que conformam 0 pensamento juridico. Assim as teorias juridicas existentes devem ser caracterizadas como 0 senso comum teorico, de carater idealista, e 0 saber juridico emana da necessidade de justificar a ordem juridica, e nao explica-la, As chamadas teorias cientificas sobre a interpretacao da lei nao passam de dados ideologicos sobre 0 sentido das normas. Neste caso, as funcoes dominantes dos metod os de interpretacao da lei como recursos argumentativos nao sao praticocientificas, mas retorico-politicas. Os metodos interpretativos, ao lade da dogmatics juridica, formam uma combinatoria de princfpios e conceitos que servem como diretrizes retoricas para os raciocinios dos juristas. Em consonancia com Carlos Cessio afirma Warat: "rnais que isso, e juntamente com a producao dogrnatica, os metodos de interpretacao significam prescricoes para os orgaos: devem ser vistos como normas de direito positivo dirigidas aqueles".50

Todos os metodos interpretativos em seu conjunto sedimentam a crenca de que os julgados, gracas ao seu emprego, sao neutros e imparciais. De conseguinte, "a Iuncao dominante dos metodos interpretativos e a de brindar garantia absoluta contra a arbitrariedade anseio este que oculta uma maior busca de garantia contra mutacoes ideologicas da propria ideologia dominante". diz Warat. 51

Na Escola da Exegese, detecta-se a crenca num modelo de direito, que rende culto ao formalismo, ao valor seguranca, em detrimento da eqiiidade. A exegese privilegia 0 direito positivo, a legalidade, 0 respeito a lei escrita; por isso ela representa 0 modelo da ideologia burguesa, que buscava, com base num sistema juridico, seguranca em face das arbitrariedades do absolutismo antecedente, avultando assim como fiadora do desenvolvimento capitalista e representando uma concepcao liberal do direito. 52

yernengo entende que a confusao do direito com a lei permite a cntica de que a exegese alberga ideologias politicas conservadoras. o legis~ador mitico justifica uma politica que se quer manter, como expr~ssao da v?nt~de do Estado ou de quem estiver no poder; 0 que o legislador quis e a vontade do Estado e assim e urn querer permanente, conservador em face dos movimentos politicos renovadores.

50. Luis Alberto Warat, Milos e Teorias na lnterpretuciio das L .

y ets, pp.

23. 65 e 75; 0 Direito e sua Linguagem, pp. 46-47.

51. Idem, Milos ...• p. 69.

52. Idem. Milos ... , p. 77; Tercio Sampaio Ferraz If' .. Funciio Social da Dogmdtica [urldica, p. 192.

CONSIDERA<;OES ESPECIAIS

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E cad a interprete pode invocar 0 legislador mitico, conforme as exigencias politicas do momento; a obediencia ao legislador e uma obediencia formal. A voz do legislador e sua vontade nunca existiram real e historicamente. Assim 0 legislador da exegese e uma vontade racional, pois 0 texto legal por ela positivado constitui 0 meio social adequado para lograr certos fins (relacao de meios e fins). no sentido da metodologia sociologies weberiana. 0 legislador, neste caso, e identificado com urn Estado, como ente dotado de uma vontade onipr:sente, onipotente, onisciente, coerente. Assim, para Vernengo, o legislador da exegese e Deus; 0 legislador e seus produtos sao divinizados, a lei, 0 direito positivo e sagrado.

Nessa perspectiva, a divinacao expressa ou tacita do protolegislador nacional produz, como postulacao ideologica, a divinacao do direito positivo estatal, como urn sistema estatico, concluso e petrificado. 0 direito foi entao criado de uma vez para todas. 0 pass ado e 0 parametro temporal decisivo e necessario, Essa atitude de orientac,:ao pelo passado significa repudiar mudancas, pois 0 passado e imutavel. De conseguinte, 0 direito e 0 instrumento para fazer da historia futura a reproducao do que tern sido. A descricao do legislador, proposta ou suposta pela exegese, nao tern pertinencia com a investigacao de urn momenta historico e da atuacao de certos orgaos politicos, mas trata-se de urn paradigma ideologico. 53

o direito e entao urn sistema normativo estavel que rege desde os princfpios dos tempos, isto e, des de a fundacao do Estado. Neste sentido, a funcao do interprete e sobretudo manter estabilidade na vida social, onde as mudancas devem ser obstadas ou reduzidas ao minimo. Essa entidade inacessivel e mitica, contra ria as mudancas, que os juristas invocam, quando desejam que as estruturas sociais tenham estabilidade, tern varies avatares, quais sejam a vontade do irnperador, volonte generale, Volksgeist etc.

A lei e vista como a revelacao de uma vontade imutavel por ser infalivel; e a sacralizacao da lei e do dire ito positivo, como urn direito ahistorico e imutavel. Paradoxalmente e sacralizada a racionaJidade formal e legal. De conseguinte, recorrer a historia, como antecedente de urn texto, e urn procedimento formal de justificacao de uma interpretacao, pois se 0 direito positivo foi sacralizado, estabelecido definitivamente num pass ado mitico, 0 jurista nao pode propor mudancas, 0 sentido real e profundo que a interpretacao busca correspondente a uma revelacao, a qual significa a identificacao em

53. R. l. Vernengo, La Interpretacion lurldica. pp. 68-88.

5,,\

HERMENEUTJCA , uRImcA NO BRASIL

algum grau da inteligencia e da vontade do interprete com a vontade do legislador mitico.

Vernengo entende que a exegese, apesar de seu alardeado positivismo, configura uma ideologia jusnaturalista retr6grada de tendencias teocraticas. Dai 0 culto da lei como uma manifestacao divina; a lei tornou-se a expressao da razao, que substitui Deus na causacao do direito. As Faculdades de Direito for am convertidas em templos, onde 0 culto da lei celebra seus ritos; nos tribunais superiores, que devem manter a verdadeira doutrina legal, seus membros convertem-se em pontffices, que funcionam como oraculos ou guardioes de uma verdade revelada. Dai a importancia que "adquire a jurisprudencia

. assente e uniforme, reveladora temporalmente do sentido recondite da vontade legislativa. Universidades e tribunais tern como missao principal guardar 0 texto autentico e a versao uniforme desta verdade sagrada revelada.P

Neste caso, a tecnica exegetica configura uma violencia simb6lica, uma imposicao de significado, com a neutralizacao de outras seletividades (de ac;:ao, de valoracao, de procedimento), que nao sao eliminadas, mas nfio sao levadas em conta, nao sao consideradas relevantes. Ela impoe a crenca num mito, numa fantasia fora e acima do tempo, a service de uma ideologia.

Tambem a polemic a insohivel entre a teoria subjetiva e a teoria objetiva sobre a sede do sentido da norma tern certa conotacao politic a e ideo16gica. Exagerada a posicso subjetivista, segundo a qual a sede do sentido da norma e a vontade do legislador, chega-se ao despotismo,

54. R. J. Vernengo, La Interpretacion [uridica, pp. 82-95. Diz Vernengo: .. La ideologia exegetica - un jusnaturalismo retrogrado de tendencias teocraticas -, por conseguiente, no se puede manifestar explicitamente en los ternplos que havia escogido para desenvolverse, en las universidades. Su actitud es, mas bien Ia de reducirse a un filtro ideologico, que excluye aquellas interpretaciones legales que importaban un cambio social, invocando temas tales como 'el caracter sagrado de la ley', 'el deber primordial de obediencia a la ley', el 'respeto' a la misma, etc. EI legislador del exegeta, que no puede manifestarse como dios, se desvanece en esa evanesccente imagen de un legislador 'que nunca llega a confundirse con ningun legislador concreto de carne y hueso". E como e dificil render culto aos pronunciamentos dessa entidade mitica: "De ahi que el vocabulario sagrado pierde dignidad, y se convierta en unrecurso ret6rico. Ya que el legislador inidentificable dificilmente puede ser con fundi do con alguna divindad vigente, 0 con algun her6e eponino divinizado, sus productos se convierten en fetiches sagrados, en cujo respecto es tabu el tocarlos. La ley es sagrada y, por tanto, cabe adorarla, repertila, aplicarla, pero no tocarla: esta prohibido el cambio (p. 94).

CONSlDERAC;OES ESPECIAIS

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e ~xtremada a posicao objetivista, para a qual a sede do sentido da norma e a vontade da lei, chega-se ao anarquismo em materia de interpretacao juridica, 0 que revela a dimensao politica e ideol6gica desta:

Segundo Warat, "as praticas argumentativas do judiciario, da dogmatics juridica e das escolas de direito sao manifestacoes concretas da ideologia dos juristas". Assim, no que concerne a escola hist6rica de Savigny, sua base hist6rica e ideol6gica, sendo os fenomenos juridicos produto de um determinismo causal, considerado a melhor via para a compreensao do passado. Ao demais, representa a teoria uma reproducao da filosofia burguesa na Alemanha, mais atuante nas Universidades que nos Parlamentos. 55 Trata-se assim de uma ideologia profissional do tipo juridico ou que pressupoe uma doutrina juridica unica.

Vernengo observa que na teoria pura de Kelsen detecta-se um pensamento juridico em que 0 direito e visto como a imposicao concreta da vontade do grupo que detem 0 poder. A ideologia basica pressuposta ai e 0 conformismo; ao respeitar a lei, seja qual for seu teor axiol6gico ou politico, 0 que e respeitado em verdade e aquele que efetivamente exerce 0 poder, ontem, hoje ou amanha. Isso pode levar ao ritualismo formal e a inalterabilidade em nfveis inferiores da vontade do superior; nesses niveis ocorre a reproducao da subordinacao do cliente ao 6rgao judicial e deste a lei e ao 6rgao superior. 56

o metoda comparative, ligado a Ihering, da segunda fase, pressupoe a crenca ideol6gica na existencia de direitos positivos hegemonicos e desenvolvidos, e direitosperifericos e dependentes dos primeiros .

As posicoes mais flexiveis da T urisprudencia de Interesses ou das escolas sociol6gicas pressupoem concepcoes solidaristas, huma-

nistas. .

Warat assinala que 0 raciocinio t6pico-ret6rico produz uma conclusao, que tem como premissa opinioes acreditadas ou verossimeis. Assim, na conclusao nao se demonstra a verdade nela afirmada, cria-se porem um efeito de verdade, algo que pode ser acreditado como verdadeiro. 57

Carlos Cossio admite a possibilidade de uma ciencia empirica do direito, no sentido de livra-lo da acusacao de ideologia, que lhe

55. Luis Alberto Warat, Mitos ... , pp. 78 e 114.

56. R. J; Vernengo, La Interpretacion [uridica, pp. 99, 109 e 110.

57. Luiz Alberto Warat, Mitos ... , p. 87.

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CONSIDERA<;'OES ESPECIAIS

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formula 0 eeticismo. Weber ja havia observado uma progressiva racionalizacao e intelectualizacao de todos os setores da vida no mundo moderno, inclusive do Estado e do direito, no sentido de livra-los dos grilh6es das mitologias e dos tabus de toda a especie. Essa tendencia ja era not ada na Antigiiidade, des de a democracia da polis grega e das racionalizacoes juridicas dos romanos. Segundo Cossio, "existe el esfuerzo metodico de los juristas en el sentido de la verdad". 5A

OS juristas, atraves do tempo, foram inventando e defendendo diversos metodos de interpretacao, como opcoes alternativas para o interprete. De conseguinte, a progressiva racionalizacao do direito

. vai descartando estrategias ou metodos irracionais e impondo outras estrategias que possibilitem que 0 fluxo de informacoes e sua elaboracao nao provoquem distorcoes excessivas. 0 emprego de tecnicas empfrico-positivas (metodos de interpretacao), dotadas de objetividade, tern esse alcance. A metodologia juridica desenvolveu esses criterios racionais para que a interpretacao nao fique abandonada ao arbitrio do interprete. 59

Kelsen procedeu a uma critica interna da Dogmatica [uridica, buseando imprimir-lhe rigor logico e metodologico, urn carater cientificista e estabelecer, ao mesmo tempo, a tese do primado do direito sobre 0 poder (Estado de Direito), com a pressuposicao da norma fundamental. Pode estar arras del a 0 ideal do Estado de Direito, segundo a formula tradicional jusnaturalista: lex facit regem.

A norma fundamental po de ter varies avatares: 0 povo, a vontade da nacao, a soberania como poder originario e incondicionado, a volonte generale da teoria contratualista de Rousseau, 0 poder revolucionario, 0 ate institucional, etc. Mas a norma fundamental so pode funcionar se existir 0 poder efetivo atras dela, 0 que e por ela encoberto, isto ja contraria 0 principio da pureza. E como uma norma e urn imperativo, urn comando, e ela e uma norma sem sujeito, sem editor, sua funcao parece ser similar aquela do direito natural: uma funcao mitificante, fetiehista, politicamente harmonizadora das contradicoes sociais.:"

Na realidade, a norma fundamental, que feeha 0 sistema, satisfaz uma exigencia de carater de correcao formal e uma preferencia pratica,

Kelsen afirma 0 carater cientifico da teoria pura do direito, livre de qualquer contaminacao ideologica e preocupacoes metaftsicas. Para ele, qualquer direito justifica-se por si mesmo e qualquer Estado e urn Estado de Direito. Kelsen e Weber. em bora em campos distintos de pesquisa, se cruzam, identificando legalidade e legitimidade, numa abordagem positivista do problema.

Embora a teoria pura do direito busque a objetividade da ciencia do direito e a conseqiiente neutralidade ideologica como princfpio basilar do Estado de Direito, ela caracteriza a ideologia da antiideologia e, segundo os marxistas, a teoria pura do direito justifiea a dorninacao burguesa como a concepcao weberiana da autoridade racional legal, provocando a alienacao do jurista em face da problematica social, economics e politica.

Como a ideologia influeneia a Dogmatics luridica em varies niveis, propiciando condicoes para a implementacao de suas funcoes sociais, a pretensa desideologizacao da Dogmatics J uridica pode signifiear a reducao a urn minimo ideologico, que ja e dogrnatizacao e rigidez ideologica.

Para Warat, a pureza metodica e uma forma de despolitizacao politizadora, isto C, uma figura mitica que insinua urn diseurso despolitizado para construir, a partir desta ilusao, urn espaco politizador do saber. 61

58. El Substrato Pitosojico .... p. 66.

59. R. J. Vernengo, La Interpretacion [uridica, p. 126; Karl Larenz.

Metodologia de 1£1 Cieneia del Derecho, p. 315.

60. Luis Alberto Warat, Mitos e Teorias ... , p. 129; Tercio Sampaio Fcrraz lr., Funciio Social da Dogmtitica luridicu, p. 159.

61. Luis Alberto Warat, 0 Diretto e sua Linguagem, p. 47 e nota 20; M itos e Teorias ... , pp. 125-139. A respeito escreve Tercio Sampaio Ferraz I r.: .. Evidentemente, 0 perigo do processo de ideologizacao esta numa perda eventual de contato com a propria complexidade do sistema que pode, no limite. tornar-se total mente incontrolavel. Este perigo e contornavel. na medida em que a neutralizacao ideologica perrnaneca formal, isto e, nao impeca, ao contrario, propicie 0 oportunismo do carnbio de valores. Urn direito totalmente ideologizado perverte 0 sentido de justica, ao torn a-l a rigida e inflexivel. isto e. a instrurncntalizacao neutralizante e total da vida juridica constitui uma utopia juridica que ja levou 11 morte muitos sistemas politicos (" Rigidez ldeologica e Flexibilidade Valorativa ". in Filosojia 11/478). Tambem Luis Recasens Siches observa que "el Derecho, por una parte, pretende ser estable, perc, por otra parte. no puede permanecer invariable, sino que, por el contrario. debe ir cambiando al com pas de las nuevas circunstancias y necesidades sociales. La seguridad perfecta equivaldria a la absoluta in movilidad de la vida social. Mejor dicho, equivaldria a la imposibilidad de la vida humana. Pero, por outra parte. a la inversa. el cambio constante, y la falta de toda forma estable. harian imposible la vida social" tLntroduccion , pp. 114-115).

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Todavia, Miguel Reale julga inadmissfvel 0 relativismo daqueles que fazem depender a teoria da interpretacao do flutuar ou suceder-se das ideologias, pois ha algo condicionando os processos hermeneuticos, epesar das mudancas inevitaveis dos ambientes culturais, capaz de ensejar uma base de entendimento e de comunicabilidade, ajustandose, em complementaridade dinamica, os pontos de vista do fil6sofo, do te6rico e do dogmatico do direito. 62

faz preponderar significados com funcoes estabilizadora e neutralizadora. 64 E isto e violencia simbolica,

A expressao "violencia simbolica" foi utilizada pelos soclologos franceses Pierre Bourdieu e Jean-Claude Passeron, em 1970, para uma analise da educacao: A Reproduciio - Elementos para uma Teoria do Sistema de Ensino. Para Bourdieu-Passeron, "todo poder de violencia simb6lica, isto e, todo poder que chega a impor significacoes e a impo-las como Iegitimas, dissimulando as relacoes de forca que estao na base de sua Iorca, acrescenta sua propria forca, isto e, propriamente simbolica, a essas relacoes de forya".65 A violencia simbolica consiste na capacidade de imposicao de certos simbolos, de modo que as destinatarios daquele que usa 0 simbolo se identifiquem com urn determinado significado. No fundo, a violencia simb6lica vern a ser uma capacidade de impor significados, de tal forma que obtenha a concordancia dos enderecados.

Segundo Tercio Sampaio Ferraz [r., baseado em Harry Pross, na raiz da organizacao dos sfmbolos esta esta capacidade de imposicao dos significados dos simbolos que, no fundo, e urn ato de poder, nao identificavel com a coacao, que e 0 limite do poder, o.momento em que este desaparece. 0 poder enquanto c6digo constitui objetivamente uma violencia simb6lica ao fazer irnposicao de certas significacoes (selecao), que dissimulam as relacoes de forca, que estao na base da sua propria forca (Bourdieu-Passerom.w

Na relacao de poder 0 outre age par vontade propria, mas de conformidade com a seletividade do emissor. Destarte, ter poder nao significa coagir au subjugar 0 outro, mas importa neutraliza-lo: 0 destinatario continua dispondo de varias possibilidades de ayao, mas estas sao neutralizadas de modo que apareca uma so. 0 emissor neutraliza a seletividade do receptor para que este escolha a dele. Neste sentido, 0 poder na sociedade moderna tende a ampliar-se, perdendo 0 significado de dorninacao para set regulacao da con tingencia, A funcao do poder e do direito nao e imposicao de vontade, mas imputacao, de conseqiiencias. 0 poder vern a ser entao uma comunicacao regulada por urn c6digo. E sendo 0 poder, neste caso,

4. Interpretaeao, poder e violencia simb6lica

Como vimos, a problematica da desideologizacao do direito e a conseqiiente reducao ao minimo ideologico como caracterizadoras da dogmatizacao e a rigidez ideologica nos leva a outra questao que e a de imposicao de significados com funcoes neutralizadoras de outras significayOes e estabilizadora de todo 0 sistema juridico e politico. Como disse Warat, essa posicao cria espaco para uma despolirizacao politizadora.

Nestas condicoes, a violencia simb6lica esta ligada ao ato interpretatlvo que faz preponderar urn. significado numa situacao problematica, de miiltiplas solucoes possiveis. E essa capacidade de impor significados e no fundo urn ate de poder.

Diz Reale que "a Ciencia do Direito nao pode prescindir de rnodelos normativos postos heteronomarnente", e por isso 0 trabalho do [urista e dogmatico, Assim "a Dogmatica Juridica implica 0 problema do poder, sen do a experiencia juridica inseparavel da experiencia do poder".63 Na positivacao do dogma normativo avulta a essencial e necessaria interferencia do poder, como decisao para outrem (poder legalmente constituido, poder difuso ou coletivo, poder judicial. pader negocial).

A interferencia decis6ria do poder marca urn momento de estabilidade e certeza do direito e uma OP9ao axiol6gica, surgindo dai urn dos pressupostos da hermeneutica juridica, que e 0 carater dogmatico do seu ponto de partida. Esse principio dogmatico serve para impedir urn recuo ao infinito, 0 que impossibilitaria a obtencao de uma decisao.

A positivacao do direito, quer no que concerne a lei, quer no pertinente a decisao de urn dubium conflitivo.i e uma manifestacao da soberania estatal. Em ambos os casas, a ato decis6rio do poder

62. 0 Direito como Experiencia, Ed. Saraiva, Sao Paulo, 1968. p. 237.

63. Miguel Reale, 0 Direito como Experiencia, p. 140.

64. Candido Rangel Dinamarco, A Instrumentalidade do Processo, Ed.

RT, Sao Paulo, 1987, pp. 125-126.

65. Pierre Bourdieu; Jean-Claude Passeron, A Reproduciio - Elementos para uma Teoria do Sistema de Ensino, Francisco Alves, Rio de Janeiro, 1975, pp. 13 e 19.

66. Tercio Sampaio Ferraz [r., "Notas sobre Poder e Comunicacao", in Revlsta Bras. de Filosojla, 140/333-356.

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urn meio de comunicacao generalizado simbolicamente, ele nao e forca, mas controle.

Para Luhmann, 0 poder e distinto da coacao a se fazer algo de concretamente determinado; a coacao leva ao uso da violencia fisica ea' substituicao do agir pr6prio pelo agir de outros, mas 0 controle apenas neutraliza a seletividade do receptor, que continua dispondo de varias possibilidades de acao. Neste caso, nao ha quebra da vontade do submisso, mas neutralizacao desta. 0 poder e entao uma comunicacao regulada por urn c6digo, estando ligado a transmissao de performances seletivas. Embora a forca nao seja poder, enquanto alternativa a evitar ela e constitutiva do poder; ela e 0 ponto culminante da relacao, sendo decisiva para veneer a luta, mas nao para manter 0 poder. Nessa perspectiva, mais importante do que fazer uso da forca e demonstrar que seria uma loucura provocar o seu uso. tii De sorte que 0 poder e sempre codigo, ou melhor, generalizacac simb6lica estruturada capaz de uma combinat6ria entre o querer do detentor do poder e 0 do submetido. E c6digo vern a ser "uma estrutura que tern condicoes de buscar, para todo e qualquer item em seu campo de relevancia, urn outro complementar e de 0 atribuir aquele", A generalizacao de simbolos e 0 processo de tornar comuns orientacoes de sentidos que possibilitem manter 0 mesmo sentido diante de parceiros diferentes em situacoes diferentes. de modo a tirar dai conseqiiencias iguais ou semelhantes. Simbolizacao (simbolos, c6digos simb6licos) e uma situacao muito complexa de interacao e expressa de modo simplificado e, por conseguinte, experimentavel como unidade. tiM

A neutralizacao em termos de poder de violencia simbolica pode ocorrer em tres niveis diferentes, que acompanham as tres diades alto/baixo, dentro/fora, claro/escuro.P"

Assim, na interpretacao operativa com vistas a aplicacao da lei, o Estado-juiz, em posicao eqiiidistante e acima das partes, ao fazer

preponderar urn significado na sua decisao, neutraliza as demais possibilidades. Neste caso, 0 interprete tern poder de violencia simb6lica na medida em que ele impoe urn significado, neutralizando outras interpretacoes. Embora na relacao processual as partes possam interpretar urn texto como quiserem, de multi pl as maneiras, ha um momento na relacao autoridade/sujeito em que abertas todas as possibilidades, apenas uma sera valida. E 0 interprete com a sua tarefa de esclarecimento do texto legal aumenta a eficacia comunicativa do poder; a relacao vertical ou hierarquica alto/baixo, em termos de poder, e uma relacao de autoridade.T"

o poder de violencia simb6lica tam bern se baseia na diade dentro/fora, isto e, 0 que esta incluido e 0 que esta excluido. Esta diade culmina em outra forma de poder ou de neutralizacao em que o emissor tem que fazer de conta que 0 significado que ele oferece tern 0 apoio da coletividade, da maioria dos autores ou pensadores, isto e, daqueles que nao estao participando. Assim, a neutralizacao nao e diretamente do enderecado ou destinatario, mas uma forma pela qual a divergencia de opinioes dos outros e decidida a favor do emissor. Essa modaIidade de neutralizacao configura urn tipo do poder denominado lideranca, que neutraliza as divergencias para outra direcao. lsso ocorre tambem com a interpretacao juridica, que neutraliza as divergencies em torno do significado do texto legal. 71

67. Para Tercio Sampaio Ferraz [r .. "a Iorca, como mecanismo simbiotieo, tern alcance limitado, ten de a se esgotar rapidamente como base da relacao de poder. 0 drama e que, enquanto dura, nao tern limites" ("Notas sobre Poder e Comunicacao ", in Rev. Bras. de Filoso]ia, 140, p. 356).

68. Niklas Luhmann, Poder, trad. Martine Creusot de Rezende Martins.

Editora Universidade de Brasilia, n. 73. 1985, pp. 4-16 e 27-47.

69. Harry Pross, Estructura Simbolica del Poder (" Politische Symbolik Theorie und Praxis der Offentlichen komrnunication"), trad. Pedro M. Devesa et alii, Barcelona, Ed. Gustavo Gili S.A .. 1980. (Obra cit ada por Tercio Sampaio Ferraz Jr. nas aulas de pos-graduacao da Faculdade de Direito da USP).

70. Sobre a nocao de autoridade escreve Tercio Sampaio Ferraz [r.: "0 detentor do poder influencia porque 'tern autoridade', Isto ocorre quando seus cornandos expressam expectativas normativas (imputacao contrafatica da responsabilidade pela desilusiio) consolidadas pela tradicao (direito costumeiro) ou por positivacao (normas validas por decisao), (validas, efetivas e irnperativas). Note-se que em termos de influir com base em generalizacao temporal de motivos, e fundamental a presenca do esquematismo juridieo/antijuridieo. pois a relacao de poder, baseando-se em tradicao ou positivacao e uma relacao de autoridade porque os sujeitos ou confirmam ou negam 0 detentor, mas nao podem desconfirma-lo" ("Notas sobre Poder e Cornunicacao", in Rev. Bras. de Filosoiia, 140/352).

Neste caso, influencia e a transmissao de desempenhos reducionais (seletividades), segundo Luhmann (idem, ob. cit., n. 140/351).

71. Para Tercio Sampaio Ferraz [r., lideranca significa "influencia baseada no fortalecimento da prontidiio para observancia atraves da experiencia de que tam bern outros observam, isto e. atraves de irnitacao. Enquanto autoridade neutraliza 0 quando, a reputacao 0 que. lideranca neutraliza 0 quem. Isto e, lideranca e influencia, niio importando as diferencas quanto aos sujeilos. Gracas a esta generalizacao, 0 detentor influencia de modo independente

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Se as duas diades anteriores buscam neutralizar os destinatarios ou receptores da comunicacao, a diade claro/escuro proeura neutralizar 0 proprio significado, 0 conteiido dos simbolos. Surge ai urn momento do exercicio do poder que se refere it relevancia e que em termos de poder se denomina reputacao, que e a capacidade de neutralizar um certo significado. A reputacao, ao nivel do poder, atua como urn sucedaneo da verdade ou oferecendo razoes para a corre~ao das acoes, 0 questionamento, embora possivel, nao e praticado e assim a comunicacao indeterminada e recebida de modo relativamente acritico. 72

A organizacao simb6lica, no fundo, e uma questao de hierarquia valorativa no senti do de estabelecer quais os sfmbolos dominantes numa soeiedade.

Em termos de autoridade, ha urn valor decisivo, que e 0 valor justica, capaz de uma imposicao de significados, independente da posicao dos destinatarios. Em termos de lideranca, 0 valor fundamental e a ideia do consenso. Finalmente, em termos de reputacao, o valor primordial e 0 valor verdade.

De conseguinte, a interpretacao juridica configura uma violencia simb6Iiea. 73 E urn proeesso em que ha uma relacao de autoridade, em euja base esta 0 valor justica, uma referencia it lideranca em euja base esta 0 valor eonsenso, a opiniao dos te6rieos do direito de urn modo geral, e uma relacao de reputacao eapaz de despertar a crenca de que 0 emissor fala a verdade.

De resto, a interpretacao para ter autoridade, lideranca e reputayao e assim impor significados preeisa reeorrer a tecnicas e instrumentos especifieos de exercicios de poder. Os metodos interpretativos, segundo Cossio, sao um repert6rio de estrategias alternativas disponiveis para 0 juiz que pretende decidir raeionalmente urn conflito.

das condicoes concretas de obediencia para cada urn. Lideranca significa, pois, rnanutencao de espirito de grupo (ainda que ilus6rio), 0 que permite 0 isolamento do desviante numa condicao marginal. Condicao basica de Iideranca niio e propriamente 0 consenso, mas a neutralizacao do dissenso, isto e, a cria~ de expectativas supostas sobre expectativas de terceiros" (ob. cit., n. 140, p. 354). Depois acrescenta: "ligado it questlio de escassez de atencao, consenso nunca e urn dado fundante de lideranca, pois 0 consenso de fato obtido esgota rapidamente seu potencial para garantir lnfluencia", Dai a ideia de que, socialmente falando, 0 que ocorre na lideranca e economia ou poupan,.a de consenso. 0 lider e alguem capaz de trabalhar com dissenso, tornando relevante e sempre escasso 0 consenso" '" "Neste sentido, politica e tecnica que permite a administracjo da escassez de consenso e niio a producao de consenso". Assim, "a imita,.iio niio e urn dado real, mas urn mecanisme que o !ider e capaz de generalizar atraves de procedimentos institucionais (como a elei9iio, por exemplo). Aqui tambem 0 esquematismo juridico tern importancia, pois gra,.as a ele e possivel a procedimentalizacdo do poder, isto e, 0 exercfcio do poder atraves de procedimentos institucionaIizados. fora dos quais o poder se revela puro arbitrio" (ob. cit .. n. 140/354-355).

72. Segundo Tercio Sampaio Ferraz Jr., "reputa,.iio (generalizacao real) tern 0 detentor do poder que influencia, quando niio importam quais sejam os conteudos comunicados. Reputacso significa, pols, neutralizacao dos conteudos e se baseia na possibilidade de se oferecer razoes para a correcao (carater de ser certo, correto) das a~Oes influenciadas. Reputacjo, ao nivel do poder, equivale a urn substituto para a verdade. 0 detentor do poder goza .de reputacao quando e capaz de transmitir conteudos de a.;:iio para urn sujeito que, entiio os assume de modo relativamente acrttico. A base da reputacao esta na possibilidade de urn questionamento e de urn duvidar que, porem, niio e praticado. Reputacao corresponde, assim, a urn momento (cripto) cognitivo do poder e se baseia em nucleos significativos como pessoas, valores, papeis, ideologias. Aqui, e de decisiva importancia 0 desenvolvimento de formulas cognitivas jurfdicas (dogmatica jurfdica) que associam esquematismos normativos a certas condutas, neutralizando a possibilidade indefinida de seu questionamento. Esta neutralizacao exige uma certa indeterminalidade, pois uma decisiio em que os conteudos fossem todos perfeita e claramente determinados provocaria a

supressiio da reputacso (e em seu lugar teriamos verdade, isto e, outro meio de comunicscao). Aqui en tram qualificacces do detentor do poder como capaz de decisoes justas, Iiberais, serenas voItadas para 0 bern comum etc. Ou seja, influencie real significa generalizacao de motivos reais (conteudo), por meio da analogia, base de toda a 16gica juridica" ("Notas sobre Poder e Comunicacao", in Rev. Bras. de Pllosoiia, 140/343 e 354). Ainda observa Tercio Sampaio: "assim, numa formulacao sintetica, diriamos que a ideologia neutraliza a Constituicao, possibilitando, em grau variado, 0 seu funcionamento como norma dita fundamental. E a neutraIiza no sentido de que, ao tomar irrelevantes avaliacoes e comportamentos contraries, instaura uma pratica social. politica e juridica contrafatica (isto e, valida), comum (em tese, de sentido geral) e consensual (com 0 apoio suposto de todos). Este efeito neutralizador, isto e, tomar irrelevante 0 que the e contrario, nos autoriza uma palavra conclusiva sobre ideologia e Constitui9iiO. Em primeiro lugar entendemos que, por causa deste efeito, uma ideologia e urn ponto de vista globalmente final e derradeiro, que niio admite urn outro, pois qualquer outro 56 pode se-to dentrodo universo ideologlco e nunca fora dele. Neste sentido, ideologias nunca dialogam, pois niio podem admitir-se em igualdade de condi,.Oes.· Ideologias disputam hegemonias e, quandopolemizam, desfazem os adversarios 1\0 seu proprio interior, neutralizando-os (Constitulcjo e Ideologia).

73. Sobre a neutralizacao efetuada pelo metoda exegetico observa J. R.

Vemengo: "sua actitud es, mas bien, la de reducirse a un filtro ideologico, que exc1uye aquellas interpretaciones legales que importaban un cambio social, invocando temas tales como "el caracter sagrado de la ley", "el respeto" a la misma etc." (La Interpretacion luridica, p. 94).

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CONSlDERAC;:OES ESPECIAIS

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E a escolha de um metodo implica a neutralizacao de uma enorme quantidade de estrategias possiveis. 74

A interpretacao, para exercer autoridade e ter uma validade independente dos destinatarios, precisa extrair 0 significado a ser imposto de todo 0 ordenamento juridico, que aparece como um todo unitario, coerente e posto por um legislador racional. f. a tecnica da interpretacao sistematica e neste caso a pretensao da hipotese de um legislador racional funciona como uma tecnica de poder.

As norm as tern na interpretacao sistematica uma validade independente do tempo e do espaco e dos proprios enderecados. Aqui a influencia e obtida com base na generalizacao temporal de motives, sendo neutralizadas as diferencas de tempo (por exemplo: porque sempre foi assim, ha de ser assim). 75

A interpretacao sistematica busca entao uma imposicao de significados, atraves da tecnica de autoridade, que e uma tecnica de poder. E 0 valor justica, no caso, confunde-se com 0 significado em sintonia com 0 sistema jurfdico: enfim com 0 sistema legal. 711

Para exercer lideranca, a interpretacao tem que jogar com & ideia de que 0 sistema juridico e um meio a service de valores prirnordiais, como "os fins sociais da lei", 0 "bern cornum" (art. 5.° da LICC), a "boa fe", a "eqiiidade" etc. f. importante que a interpretacao tenha 0 consenso dos doutrinadores, do povo. Essas expressoes em pregadas pelo interprete configuram a interpretacao teleologica ou historico-evolutiva, a qual impoe significados de acordo com 0 consenso, que no fundo e 0 exercicio de poder no sentido de neutralizar as

., vercencias de opinioes. Essa neutralizacao e mais acentuada com a utilizacao daquelas expressoes lingiiisticas vagas e ambiguas, ja referidas, que sao direcionadas para a obtencao do consenso. Lideranca e uma influencia obtida com base na generalizacao social de motivos, sendo neutralizadas as diferencas quanta aos sujeitos (por exemplo: porque outros agem assim, tambem se age assim). 77

Exerce reputacao a tecnica de interpretacao que utiliza argumentos de autoridade para impor significados. 0 significado imposto e neutralizador e aceito como verdade porque esta de acordo com

a opiniao de um grande jurista do momento. 0 argumento ret6rico utilizado pelo juiz, para decidir, pode ser 0 argumento de autoridade, isto e, aquele dot ado de maior razoabilidade. Muitos entimemas (silogismo retorico, baseado em premissas verossimeis ou em sinais) da decisao judiciaria podem ser 0 instrumento de um argumento de autoridade, fundado na opiniao de um jurista de renome. Avulta ai a sua reputacao, a confianca na sua autoridade, de modo que 0 argumento de autoridade e prestigioso e, por isso, mais persuasivo, mais convincente.F" Na tecnica ret6rica, na argumentatividade adotada pelo juiz nas suas decisoes, e relevante 0 papeI da doutrina, cuja influencia se process a dentro da justica. A doutrina influencia a formacae de um ponto de vista (topos), que e a materia prima das premissas do entimema. De conseguinte, a premissa maior que vai ensejar 0 discurso [udiciario e a decisao judicial possui alta conotac;ao doutrinaria, Isto significa que a essencia das decisoes judiciarias esta fundada na doutrina juridica dominante.

Tambem neste caso, a interpretacao e um ato de poder, de violencia simbolica."

A interpretacao como violencia simb6Iica desemboca, pois, na discricionariedade, ou melhor, na busca de criterios interpretativos nao e possfvel determinar um criterio iinico e permanente. Tambem, segundo 0 voluntarismo estruturado de KeIsen, todos os metodos de interpretacao ate 0 presente elaborados conduzem sempre a um resultado apenas possivel, nunca a um resultado que seja 0 iinico correto e para a afericao do metodo correto nao ha regra valida, 80

Para Tercio Sampaio Ferraz [r., a violencia simb6lica como poder capaz de impor significacoes como Iegitimas, dissimuladamente, configura uma ascendencia comunicativa. Assim, tendo em vista 0 momenta monologico de sua estrutura, todo discurso normativo se revela uma violencia simb6lica, enquanto imposicao, por um poder arbitrario, de um tipo de relacao comunicativa que decide do relato

74. l. R. Vernengo. La Interpretacion [uridica, p. 123.

75. Tercio Sarnpaio Ferraz [r., "Netas sobre Poder e Comunicacao", in Rev. Bras. de Pilosoiia, 140. pp. 351-352.

76. Angel Latorre, lntroduciio ao Direito, trad. Manuel de Alarcao, Livraria Almedina, Coimbra, 1978, p. 58_

77. Tercio Sarnpaio Ferraz lr .. "Notas sobre Poder e Comunicacao". in Rev. Bras. de Filosolia. 140, pp. 351-352.

78. Carlos Coelho de Miranda Freire, lnjluencia da Doutrina lurldica

nas Decisiies ludicidrias, [oao Pessoa, 1977, pp_ 60-72. .

79. Juan-Ramon Capella entende que por ser 0 direito aberto 11 correcao, a interpretacao, "el lenguaje de los juristas, la doctrina tom a a su cargo estas funciones y participa asi del poder en elaboracion de su discurso" tSobre el Discurso [uridico. La teoria General de las Normas). Assim, a doutrina juridica exerce reputacao e influencia (Abraham Kaplan & Harold Lasswell, Poder e Sociedade, pp. 111, 118 e ss.; Karl Deutsch, Politica e Governo, p. 47),

SO. Teoria Pura do Direito, p. 468; T. R. Vernengo, La Interpretacion [uritlica. pp. 112 e 113.

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HERMENEUTICA J URiDICA NO BRASIL

da comunicacao, A nocao de arbitrario nao deve ser confundida com gratuito, nem a nocao do poder com a nocao de imposicao pela forca. o discurso normativo, neste sentido, nao se confunde com a sancao que ele preve, nem resulta de uma imposicao pela forca de uma forma de cometimento. 0 carater arbitrario significa apenas que a norma representa urn momenta de selecao fortalecida do sistema de opcoes por este ou aquele comportamento, tratando-se de uma selecao de selecao ou decisao sobre possiveis decis6es. 81 Neste caso, a nocao de arbitrario esta conectada ao carater dogmatico do discurso normativo, como discurso decisorio, heterologico, sempre referido a questoes conflitivas.

o dubium conflitivo e 0 objeto do discurso da experiencia juridica. Este dubium tern urn carater dial6gico, devido as diversas propostas normativas ocorrentes no momenta que antecede a nomogenese juridica; tambem e dial6gico no momento que antecede a sentenca em virtude das alegacoes das partes decorrentes do principio do contradit6rio. Entretanto, num dado momento, 0 dialogo convertese necessariamente num monologo pela interferencia decis6ria do poder; 0 dubium como objeto do discurso juridico converte-se entao num certum, quer atraves da certeza da norma posta, quer at raves da sentenca revestida de imperatividade e de autoridade da coisa

,

julgada. A sentenca representa tambem uma interpretacao entre muitas possiveis, dadas pelo "plexo fatico-axiologico": neste caso, 0 discurso juridico poe fim a urn conflito, solucionando-o, num dado momento, atraves de uma decisao, seja sobre a norma que deve ser posta, seja sobre a sua interpretacao, 82

Toda norma no momenta em que e aplicada sempre comporta uma multiplicidade de interpretacoes possiveis. E 0 .ato de decisao, que e uma opcao por uma interpretacao, ainda que fundamentado racionalmente, e tambem urn ato de poder. Neste caso, a positivi dade de uma interpretacao, assim como a positividade da norma, estao conectadas a uma gradacao do poder; a prestacao jurisdicional e pois uma manifestacao da soberania. Para Miguel Reale. a luz de urn normativismo concreto, ato normativo e ato interpretativo sao ele-

81. Teoria da Norma [urldica, pp. 175 e 177.

82. Idem. Direito, Retorica e Comunicaciio, pp, 16-30: A Ciencia do Diretto, pp, 87-130: Celso Lafer. "Direito e Poder. Apontamentos sobre 0 tema na reflexao de Miguel Reale". in 1." Encontro Brasileiro de Filosojia do Direito . loao Pessoa, 1980. Anais. I." volume/63-69.

CONSlDERAyOES ESPECIAIS

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mentos que se co-implicam e se integram, de modo que so por abstracao se pode separar norma e situacao normada. 8:1

Segundo Luhmann, a positivacao do direito equivale a tese de que todo direito e posto por decisao; neste caso, leis, atos administrativos, sentencas etc. sao legitimos como decis6es. 84 Nessa perspectiva, Candido R. Dinamarco assinala: "uma observacao fecunda que a ciencia politica sugere ao processualista, sem que nem este nem o politicologo costumem atinar com ela, e a de que a sentenca constitui ato de positivacao do poder, por conter a formal afirrnacao, pelo titular deste, de uma valoracao feita em torno de fatos apreciados, com a subseqiiente decisao a respeito (e arbitrario falar-se em positivacao somente com referencia a lei). ~:)

Cossio admite tambem a dimensao politica da sentenca do juiz, que e uma manifestacao do poder estatal, no senti do da preservacao dos valores postos pela sociedade e afirmados pelo Estado. A justica e assim considerada no contexto da polftica. 86

Segundo Candido Rangel Dinamarco, a ideia de poder esta ao centro da 6tica moderna do direito processual e constitui assim fator de aproximacao do processo a politica. que e 0 processo de escolhas axiol6gicas e fixacao dos destinos do Estado.?"

83. Pluralismo e Liberdade, p. 210; Filosojia do Direita, II, pp. 546-557; Estudos, p. 24, Tercio Sampaio Ferraz [r., "A Nocao de Norma [urfdica na Obra de Miguel Reale", in Textos Classicos de Filosojia do Direito, pp. 150-161. coordenador Anacleto de Oliveira Faria.

84. Niklas Luhmann, Legitimaciio peio Procedimento, p. 32, trad. Maria da Conceicao Corte-Real, Editora UnB, 1980.

85. A Instrumentalidade do Processo, pp. 125-126. Con forme Jose Eduardo Faria, "foi no seculo XIX que, de urn modo mais efetivo, se tomou cons. ciencia do fenomeno da positivacao juridica, por meio do qual todo e qualquer direito vale por forca de uma decisao e somente por outra decisao pode ser revogado. Alem disso, 0 proprio ato decisorio con tern premissas que, por slla vez, tam bern sao postas por decisao" (Poder e Legitimidade, p. 32). Reale tam bern anota que "a vida plena do Direito depende de urn poder que tenha cornpetencia para decidir, em ultima instancia, sobre 0 que deve ser juridico como norma e como situacao normada" tTeoria do Direito e do Estado, p. 334).

86. Carlos Cossio, EI Substrato Filosojico ... , p. 66.

87. A lnstrumentalidade do Processo, p. 114. Karl Deutsch entende que "a politica e a tom ada de decisoes atraves de meios publicos" por isso "ela preocupa-se fundamentalmente com 0 governo, isto e, com a direcao e a autoadministracao de vastas comunidades de povos", Neste caso, a politica e "0 controle rna is ou men os imperfeito do comportamento humano, controle que resulta de habitos voluntarlos de aquiescencia combinados com a arneaca de uma coercao provavel", sendo que "05 habitos de aquiescencia da maioria sao

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HERMENEUTICA ,uRioiCA NO BRASIL

o conceito de poder e controvertido, multivoco, implicando por isso urna ambiguidade. Fala-se em poder originario, poder-forca que e urn conceito extrajuridico, prenormativo. Max Weber afirma que do ponto de vista sociologico 0 poder e amorfo, bruto. Assim, poder significa a probabilidade de impor a propria vontade, dentro de uma relacao social, ainda contra qualquer resistencia e qualquer que seja o fundamento dessa probabilidade; dominacao ja tern urn conceito mais preciso, significando a probabilidade de encontrar obediencia, de urn mandato de determinado conteiido: 0 conceito de disciplina significa a probabilidade de urn mandato encontrar obediencia, em virtude de habitos arraigados; neste caso, a obediencia e habitual, sem resistencia nem critica. SII

Do ponto de vista juridico, fala-se em poder constituinte, poder competencia, poder-direito, poder derivado. 89

Em que pese a multivocidade do conceito de poder, parece que no fundo a funcao da ideia de poder e univoca, consistindo em decidir imperativamente, em impor decisoes compulsorias.P" Essa nocao aten-

preservados e reforcados pela probabilidade de coercao": "a coercao pode ser traduzida por ameaca ou aplicacao de respostas positivas ou negativas, isto e, recompensas e castigos", Para K. Deutsch, a politica visa tambem "a interacao de interesses - a reivindicacao e distribuicao de recompensas, is to e, de valores" (Politica e Governo. pp. 12·13, 27-28 e 35).

88. Max Weber, Economia y Sociedad. 1/43, trad. Jose Medina Echavarria e outros, Fondo de Cultura Econornica, Mexico.

89. Tercio Sampaio Ferraz J r ... , A Convocacao da Constituinte como urn Problema de Controle Comunicacional". in 11 Congresso Brasileiro de Filosoiia [urldica e Social, 1986, Faculdade de Direito da USP.

90. Para Reale, deeisiio para outrem e a caracteristica distintiva do poder; "em poder escolher para outrem consiste a nota distintiva e eminente do poder" (Pluralismo e Liberdade, p. 215). Segundo Luhmann, "0 poder e tam bern urn mecanisme de transmissao de resultados de selecao e ate mesmo de obras de selecao produzidas pel a decisiio. Quem tern 0 poder pode motivar outros a ado tar as suas decisoes como premissas de procedimento, portanto, a aceitar como compulsiva uma selecao dentro do ambito de possiveis altemativas de comportamento" tLegitimaciio pelo Procedimento, p. 26). Luhmann associa a legitimidade a "uma disposicao generalizada para aceitar decisoes' de conteudo ainda niio definido, dentro de certos limites de tolerancia" (ob, cit., p. 30). E sendo a funcao de uma decisiio absorver e reduzir inseguranca, basta a certeza de que uma decisiio ocorrera, atraves de procedimentos, para legitirna-la (Tercio Sampaio Ferraz [r .. Apresentaciio de Legitimaciio pelo Procedimente, p. 5). Em suas anotacoes sobre 0 Iivro de Luhmann. Poder. ainda ressalta Tercio Sampaio Ferraz [r.: "a concepcao comunicacional do poder abre perspectivas diferentes para a relacao poder e direito, como base de uma revisao da teoria geral do direito como teoria da decisiio". Assim "na relacao de

CONSIDERA<;:OES ESPECIAIS

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de a de poder jurisdicional, que neutraliza, controla conflito de interesses. E como toda norma, no momento em que e aplicada, sempre comporta mais de uma interpretacao, 0 ate decisorio da escolha e opcao por uma interpretacao e tambem urn ate de poder.P' 0 que ocorre e que urn criterio interpretativo e imposto com a neutralizacao de outros e isto culmina na discricionariedade e nao na arbitrariedade, significando que a interpretacao pode ser controlada. A justificacao da escolha ja e uma atenuacao do arbitrio. 92

poder, a complementaridade entre querer e nao querer se torna decidivel (aqui esta 0 ponto nuclear para a reelaboracao de uma teoria juridica como teoria da decisao, com base na relacso entre direito e poder) ("Notas sobre Direito e Poder", in Rev. Bras. de Pilosojia, 140/338 e 341). Outros consideram 0 poder como. a participacao no processo decisorio, sendo assim uma relacao interpessoal, pois 0 que e decidido siio as politicas que os outros devem seguir. Neste caso, a ideia de poder como tomada de decisoes traz consigo a ameaca de sancoes para aqueles que niio se conformarem as politic as pretendidas (Abraham Kaplan & Harold Lasswell. Poder e Sociedade, pp. 10-11).

91. Celso Lafer, "Direito e Poder, Apontamentos sobre 0 tern a na reflexao de Miguel Reale", in Textos Cldssicos de Filosojia do Direito, pp. 161-173, coordenador Anacleto de Oliveira Faria, Ed. RT, SP, 1981. Segundo Vernengo, na interpretacao operativa, 0 juiz e dotado de urn grande poder diretivo, pois tern 0 poder exclusivo de processar Informacoes. E aquela pessoa que, por sua posicao social, recebe e controla maior massa de informacoes, dentro de urn grupo, tern poder. De sorte que a interpretacao operativa, que, alem de a~iio social racional, deve ser tambem uma decisiio racional, imparcial e igualitaria, impoe urn reconhecimento formal de que 0 6rgiio estatal e titular de poder social. Enfim, a interpretacao e seus metodos justificam 0 modo como 0 Estado e seus orgiios (os grupos no poder) resolvem os conflitos de interesses e, portanto, efetivamente exercem 0 poder (La Interpretacion [uridica, pp. 125-126). Juan-Ramon Capella vai mais longe, ao formular que a interpretacao se impoe nao por razoes 16gicas, mas por razoes de poder. Assim "10 juridicamente verdadero" es 10 que la autoridad decide" (Sabre el Discurso [uridico. La Teoria General de la Norma).

92. Tercio Sampaio Jr. anota que 0 esquematismo juridico possibilita "a procedimentalizacao do poder, isto e, 0 exercicio do poder atraves de procedimentos institucionalizados. fora dos quais 0 poder se revel a puro arbitrio. Assim, de urn lade. a institucionalizacao limita 0 poder, embora, de outro, ela aumente extraordinariamente 0 seu alcance (vide instituicoes burocraticas e 0 chamado poder burocratico) ("Notas sobre Poder e Cornunicacao", Rev. Bras. de Filosojia, 140/355). Sobre essa ambigiiidade veja ainda Norberto Bobbio tExiste una Teoria Marxista del Estado? Univ, Autonoma de Puebla, 1978, Cap. 2, Que Afternativa a la Democracia Representativa?, pp. 38-39; "Future of Democracy", p. 13, in Telos Saint Louis, 61, 1984) e David Beetham (Max Weber" fa Teoria Politica Moderna, Madrid, Centro de Estudios Constitucionaies: 1977). Cap. 3, Los Limites de fa Racionalidad Burocratica, pp. 1 t 1-

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HERMENEUTICA I UR1DICA NO BRASil

A interpretacao e urn ato de poder, que e exercido atraves de urn c6digo e de urn jogo. Neste jogo, segundo Tercio Sampaio Ferraz [r., alguns interpretes vao jogar com autoridade, outros com lideranca, outros com reputacao: alguns com autoridade, outros com reputacao e lideranca contra os que jogam com reputacao e autoridade e, em outros casos, alguns com autoridade, lideranca e reputacao.

A interpretacao paradigmatica ou dominante e a que exerce urn poder de violencia simb6lica em que ha congruencia de autoridade, lideranca e reputacao. De outro lado, as duvidas de interpretacao significam que ha diversas formas de exercicio de poder em conflito. De sorte que uma interpretacao e hegemonies e prevalece, quando ocorre a congruencia das tres form as de exercicio de poder (autoridade, lideranca e reputacao). Quando ha essa congruencia esta sendo utilizado urn c6digo forte, que e urn c6digo de clareza quanto ao que o legislador determina e a lei quer.

Os mecanismos de violencia simb6lica escondem e dissimulam as Juncoes diretivas, operativas e fabuladoras das norm as sob a aparencia das funcoes informativas tipicas das prescricoes juridicas. Enfim, isto provoca uma perversao ideol6gica de sorte que as leis e os c6digos sao revestidos de aparente neutralidade, abstracao generalizante, imparcialidade, objetividade e coerencia, ocorrendo ai uma ocultacao dos valores e dos interesses materiais subjacentes aos sistemas legais criados pelos paradigmas do positivismo normativista. Sem urn reforco ideol6gico de urn sentimento generico de legalidade propiciado pel a violencia simb6lica, a seguranca formal dada pelo sistema juridico, por si so, nao logra manter a estabilidade social. A violencia simb6lica cultiva a crenca na legalidade, de modo que os sistemas simbolicos e as articulacoes das sancoes penais (negativas) com as

112l. I. R. Vernengo tambem observa que e caracteristica da interpretacao operative a sua ocorrencia no contexto de urn jogo ritualizado denominado processo litigioso. 0 jogo processual e realizado de acordo com uma informacao inicial, formal e Iinita e segundo regras explicitas predeterminadas. E a 50- lucao do jogo. que e a seruenca. vai ser obtida de conformidade com certas estrategias alternativas. cujo conjunto se encontra tarnbern predeterminado. Essas estrategias sao os metodos interpretativos, que sao regras de segunda ordem do jogo judicial. as quais se modificam com as mudancas estruturais e culturais de uma sociedade. Assim a progressiva racionalizacao do direito vai descartando esrrategias ou metodos irracionais e impondo outras estrategias que possibilitern que 0 f1uxo de informacoes e sua elaboracao nao provoquem distorcoes excessivas (La lnter pretacton [uridica. pp. 122-123).

CONSIDERA<,:OES ESPECIAIS

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sancoes prermais (positivas) reforcam a eficacia do sistema juridico e a efetividade do poder politico. 93

Todavia, nao ha sociedade sem dominacao e sern conflitos. Mas dominacao que se sutiIiza at raves da jurisfacao do poder, 0 qual se torna controle e comunicacao nas sociedades modernas e de alta complexidade. Afirmar 0 contrario e pura fantasia ou utopia. Os conflitos sao ineliminaveis e ate salutares, porque propulsores de mudanca e desenvolvimento. Ma 11 ser objeto de canalizacao e regulamentacao, para que diminuam em intensidade. A repressao e a exclusao dos conflitos nao representam uma solucao extirpadora de suas raizes: apenas os relegam a um estado de latencia, 94

93. lose Eduardo Faria. Eiicacia [uridica e v iolencia Simb6lica (0 Direito como Instrumento de Transformacao Social), Sao Paulo, 1984, pp. 272, 248 e 254.

94. Ralf Dahrendorf. "Elementos para urna Teoria do Conflito Social", in Sociedade e Liberdade. trad, de Varnireh Chacon. Ed. Universidade de Brasilia. 1981. p. 152.

INTERPRETAI;AO NO DIREITO BRASILEIRO

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3

Imperio foram influenciados pelos modelos da Escola da Exegese e dos Pandectistas, com forte vinculacao ao velho Direito portugues, com desmedido apego a praxe, aliado a superados estilos escolasticos. Mais inspirado em Herman Post e Ihering, cujas doutrinas the pareciam mais aderentes a realidade, Tobias Barreto desencadeou uma luta contra 0 Praxismo e a Escolastica, exigindo maior conexao da ciencia juridica com as ciencias naturais e sua metodologia. Tobias Barreto inicia entao uma compreensao culturalista do Direito, que constitui ainda hoje uma corrente bastante significativa da filosofia juridica brasileira. 4

o processo hermeneutico tern assim urn condicionamento hist6- rico-cultural, pois cada epoca estabelece os parametres de sua exegese

• do direito, calcada nos valores culturais dominantes, de sorte que a hermeneutic a juridica deve ser apreciada no respectivo contexto, vista sempre como expressao da estrutura hist6rico-cultural em que ela se insere.

o opiisculo de Francisco de Paula Baptista prima pel a concisao, mas nao conserva palpitante atualidade como pretende Alfredo Buzaid.f Sua orientacao e tradicional e classica. 6 Ja em 1924, dele dizia Carlos Maximiliano: "e urn compendio claro, conciso, digno de prestigio rapidamente granjeado na sua epoca. Em relacao a atualidade, alem de falho, esta atrasadissimo. Nas sucessivas tiragens que mereceu, nao 0 enriqueceram com ampliacoes e retoques. Demais, 0 professor da Faculdade de Direito do Recife preferiu filiar-se a corrente tradicionalista: resistiu ao influxo avassalador de urn sol que esplendia ja no ceu da juridicidade - Frederico Carlos de Savigny. Nao obstante isso, e talvez por ser 0 compendio unico, 0 livrinho de Paula Baptista ainda hoje goza de bastante autoridade no foro e nas corporacoes legislativas; gracas ao ascendente por ele exercido, ouvem-se, a cada passo, brocardos que a Dogmatica prestigiava e a ciencia moderna abateu: In claris cessat interpretatio; Fiat iustitia, pereat mundus; e assim por diante";?

Segundo J. M. Othon Sidou, Paula Baptista Iez-se partidario da Escola da Exegese e assinala Miguel Reale que ate hoje e acentuado

A INTERPRETA<;AO NO DIREITO BRASILEIRO.

EVOLU<;AO DOUTRINARIA

1. A obra de Francisco de Paula Baptista - 2. As "Cinco Licoes de Hermeneutics [urfdica", do Barao de Ramalho - 3. A Hermeneutica Iuridica. segundo Carlos Maximiliano.

I. A obra de Francisco de Paula Baptista

Tern sido afirmado que a teoria do direito rege a da interpretacao, evolvendo esta com aquela, inspirando-se nos seus principios. I

De conseguinte, a obra de Paula Baptista, Compendia de Hermeneutica [uridica, que foi dada a lume em Recife, em 1860, contendo 45 paragrafos, e que teve como finalidade, segundo 0 autor, tirar a hermeneutics juridica da confusao, esta Iigada as ideias jurfdicas de sua epoca. 2

Observa Miguel Reale que "a experiencia doutrinaria brasileira, durante os 67 anos do Imperio, ja atingira alto nivel em varies ramos do Direito, mantendo fidelidade as fontes lusitanas mas com a assimilacao das teorias mais representativas do Direito europeu, com predominio do pensamento frances, especial mente da Escola da Exegese, cujos ensinamentos determinaram alteracoes significativas no antigo Direito portugues";" Assim, os primeiros cinqiienta anos do

I. Carlos Maximiliano, ob. cit., pp. 132 e 153; Miguel Reale, 0 Direito como Experiencia, pp. 235·237. Reale considera a interpretacao como tema de Filosofia e de teoria geral do direito; assim a interpretacao exige preliminarmente uma tom ada de posicao perante 0 problema do ser mesmo do direito; Eduardo Couture, Interpretaciio das Leis Processuais, Sao Paulo, 1956, pp. 45-58 e 155-163.

2. "Compendio de Hermeneutics [urfdica", in Cldssicos do Direito Brasiieiro, Hermeneutica [urfdica, Ed. Saraiva, Sao Paulo, 1984.

3 _ Horizontes do Direito : e da Historia, Ed. Saraiva, Sao Paulo, 1977. pp. 171-172.

4. Miguel Reale, Horizontes do Direito e da Hist6ria, p. 174.

5. Apresentacao do Compendio, 1.

6. Idem, Apresentacao, 5.

7. Ob. cit., X.

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HERMENEUTICA , URfDICA NO BRASIL

INTERPRETA9AO NO DIREITO BRASILEIRO

75

o elemento normativo ou tecnico dogmatico.f Assim, ja no § 2.°, discorrendo sobre a importancia e autoridade da hermeneutics juridica. ressalta Paula Baptista que 0 interesse publico "exige que as leis tenham aplicacao fiel ao pens amen to do legislador". "Interpretacao

• e a exposicao do verdadeiro sentido de uma lei obscura por defeitos de sua redacao, ou duvidosa com relacao aos fatos ocorrentes, ou silenciosa. Por conseguinte, nao tern lugar sempre que a lei, em relacao aos fatos sujeitos ao seu dominio, e clara e precisa", diz Paula Baptista no § 3.°, insurgindo-se abertamente contra Savigny e seus discipulos, que censuram aqueles que limitam a interpretacao aos casos acidentais de obscuridade nas leis (nota 1 do § 3.°).

o autor da muita importancia a historia da lei e aos trabalhos preparatorios, mas para aclarar 0 pensamento do legislador, que e objetivo da interpretacao que ele domina doutrinal (§ 19, § 33 e § 53). No § 55, ele insiste que "acima da vontade do legislador, nenhuma outra existe; conhecer bern esta vontade para cientemente obedece-la e que e tudo" ... "usos em guerra com as leis, revogando estas, e absurdo com que se ultraja 0 legislador, por que se entende que tudo quanta ele quer e 0 que esta no exterior das leis, e nao no interior delas".

A verdade e que a busca do sentido literal da lei encerra problemas, como demonstra Vernengo.9 A interpretacao literal nao esgota 0 sentido do texto, sen do apenas urn ponto de partida, e nunca 0 fim do processo, conforme ja admitia Enneccerus.J"

Observa Vernengo que em toda linguagem natural, a forma superficial em que urn enunciado aparece sempre admite ser referida a estruturas profundas variadas, a unidades de senti do distintas. £ 0 caso da expressao "amor de Deus" que admite urn senti do subjetivo ou objetivo. A opcao por urn ou outro sentido vai depender do contexto lingiiistico ou nao lingliistico ou situacao em que 0 termo for utilizado; e a teoria das restricoes contextuais ou seletivas que esclarece 0 sentido literal de urn enunciado. Nisso, segundo Vernengo,

reside a essencial ambigiiidade da linguagem natural, apesar de sua clareza verbal ou grafica. 11

Tambem Genaro Carrie aponta que as palavras da linguagem natural, da qual faz parte a linguagem juridica, sao ambiguas, vagas ou potencialmente vagas (textura aberta}.12 A vagueza e a ambigiiidade das palavras da lei criam dificuldades tanto para a hipotese de legislador racional (teoria subjetiva), quanto para a hip6tese da possibilidade da interpretacao literal da lei. Dificuldades atinentes a relacao univoca entre uma palavra e urn objeto, a relacao semantica,

A possibilidade de determinar 0 sentido literal das palavras da lei e conseqlientemente do legislador racional repousa na possibilidade de uma definicao ostensiva das palavras da lei. A definicao ostensiva e possivel nas linguagens artificiais, elaboradas segundo regras explicitas, e nao nas linguagens naturais, elaboradas segundo regras implicitas. E como 0 Direito faz parte desta, suas palavras nao podem ser objeto de definicao osten siva , que consiste em mostrar o exemplar da coisa que a palavra designa. Logo, e clara a incapacidade das definicoes ostensivas para definir caracteristicas essenciais. Assim, muitas definicoes te6ricas nao passam de uma definicao nominal encoberta, de uma convencao lingliistica dissimulada. 13 Uma palavra e vaga quando em certos casos nao conseguimos dizer se ela se aplica ou nao ao objeto. Isto e urn problema de denotacao, de extensao. Exemplos: careca, jovem, calvo, excesso de velocidade etc. Uma palavra e ambigua quando tern varies significados diferentes, correspondentes a denotacoes distintas. Exemplos: radio, manga, cadeira, pes ado etc. A vagueza e uma imprecisao, indeterminacao (defeito) na extensao e a ambigliidade e uma imprecisao, indeterminacao (defeito) na intensao. A denotacao refere-se a extensao e a conotacao ou designacao a intensao no uso da palavra.

Assim a tese de que a interpretacao literal da lei possa ou deva partir do significado corrente das palavras e ilusoria, Somente 0 contexto lingufstico e a situacao permite a determinacao de urn sentido razoavel. 14 Mas, segundo Vernengo, a anaIftica transfor-

8. J. M. Othon Sidou, 0 Direito Legal: historia, interpretacao, retroatividade e elaboracao das leis, Forense, Rio de Janeiro, 1985, p. 244: Miguel Reale, Filosojia do Direito, 11/392.

9. La Interpretacion Literal de [a Leyy sus Problemas. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 13 e ss.

10. Tercio Sampaio Ferraz [r., Funrao Social da Dogmdtica [uridica, p. 151; Karl Engisch, ob. cit., pp. 111 e ss.

11. I. R. Vernengo. La Interpretacion [uridica, pp. 44-45; La Interpretacion Literal ...• pp. 93, 100 e 101; Genaro R. Carrie, Notas sobre Derecho .v Lenguaje, 2: ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 29; Luis Recasens Siches, lntroduccion ...• p. 240; Alf Ross, Sobre el Derecho y la [usticia, trad. Genaro R. Carrie, Ed. Universitaria de Buenos Aires, 4: ed., 1977, pp. 112, 114 e 140.

12. Ob cit., pp. 72, 97-105.

13. J. R. Vernengo, La Interpretacion Literal. .. , pp. 24-26.

14. Alf Ross. Sobre el Derecho y fa [usticia, § XXIV.

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HERMENEUTICA J URIDICA NO BRASIL

macional (Chomsky) permite explicar com maior precisao as caracteristicas contextuais do fenomeno da interpretacao literal. 15

Nao obstante ressalte 0 "exterior das leis" para se atingir a vontade do legislador, Paula Baptista nao 6 tao taxativo quanto aparenta. "Nas leis, como preceitos da razao eminentemente social, devemos achar tres coisas: palavras, pensamento e exata conformidade destes pensamentos com a razao natural, justica, ordem e bern geral, inseparaveis de todas as associacoes humanas", diz Paula Baptista (§ 8.°). Assim entende ele que os elementos de interpretacao devem ser tres: gramatical, 16gico e cientifico. 0 primeiro 6 concernente it "forma exterior da lei", sua letra; 0 segundo e 0 terceiro sao atinentes it sua forca intima, seu espirito (§ 8.°). Segundo Paula Baptista, 0 elemento cientifico abrange 0 sistematico e 0 hist6rico de Savigny (nota 1 do § 8.°). E no ate interpretativo pode haver preponderancia de urn destes tres elementos e mesmo 0 concurso simultaneo deles (§ 13.°). Mas conclui que "no conhecimento do espirito das leis 6 que consiste a verdadeira ciencia do jurisconsulto" (Scire leges non est verba earum, sed vim ac potestatem tenere) (§ 14.°).

A palavra espirito 6 muito vaga e polissemica. Luis Recasens Siches entende que 0 espirito da lei sao as valoracoes que real e efetivamente serviram de base para a elaboracao da lei em questao. E 6 ademais a finalidade cuja realizacao se propos essa lei. 16

o "espirito da lei" conduz assim it primazia da finalidade da lei sobre sua letra, ao logos de 10 razonable, versao refinada do pens amento de eqiiidade, enfim, ao evolucionismo teleol6gico.

No § 29, Paula Baptista prop6e a comparacao da parte obscura com outras partes da me sma lei, de modo que "convem, em muitos casos, estudar a lei em todas as suas partes, ou no complexo de suas prescricoes individuais, comparando a parte obscura com outras, cujas express6es empregadas em sentido determinado, ou cujo pens amen to mais claro e desenvolvido possa fazer cessar toda ambigiiidade ou equivoco, pois que 0 mesmo espirito deveria ter presidido it redacao de toda a lei". Tambem prop6e 0 autor a comparacao da parte obscura da lei com outras leis (§ 30), pondo em relevo no § 31 que "os motivos da lei (ratio legis), mostrando 0 pensamento do legislador, podem servir de base a conjecturas mui justas e a argumentos mui

15. R. J. Vernengo, La Interpretaci6n Literal de la Ley y sus Problemas, p. 101.

16. Introducci6n ... , p. 241.

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\ .

luminosos, para com alto grau de certeza indicarem urn sentido, que desfaca toda ambigiiidade e equfvoco, resultante de defeito na redacao", E "0 fim da lei 6 sempre analogo aos seus motivos fundamentais, de sorte que, conhecidos estes motivos, conhecidos estao os efeitos, que ela tern de produzir, e para cujo fim fora feita" (§ 32).

Por conseguinte, Paula Baptista nao se detem somente nos limites da interpretacao gramatical ou literal, que 6 assim 0 inicio do processo, pois admite ele 0 concurso de outros elementos para desvendar 0 pensamento do legislador.

Assim, admite ele, com outras palavras, na perspectiva de Alf Ross, Carrie, Vernengo e Recasens Siches.V que 6 a teoria das restricoes contextuais ou seletivas (contexto lingiiistico e nao lingiiistico) que esclarece 0 sentido literal de U01 enunciado.

Mas 0 reconhecimento da vagueza e da ambigiiidade das palavras da lei e 0 recurso a contextos lingiiisticos e nao lingiiisticos para a sua remocao inviabilizam a possibilidade de urn legislador racional, cujo pensamento Paula Baptista parece ter em vista, e conseqiientemente a possibilidade de uma interpretacao literal, recusada como urn absurdo por Luis Recasens Siches. Iii

De resto, embora Paula Baptista busque, atraves da interpretacao, o significado da vontade do legislador, a admissao dos varies elementos ja apontados, alem do gramatical ou literal, 'pede conduzir, nao com muito esforco, ao processo do evolucionismo teleologico, tornando-se a ratio legis objetiva (nao aquela subjetiva do criador da lei) e atual (nao aquela historica do tempo em que a lei foi criada).

A vulta ai 0 carater contradit6rio e paradoxal da posicao exegetica de Paula Baptista no que concerne a nocao de Direito, mormente quando escreve que "0 elemento cientifico compreende principalmente o direito natural, 0 publico, a moral, a hist6ria das leis, a materia sobre que elas versam e a liga9ao entre todas as leis, segundo as diversas instituicoes de direito a que pertencam". Em seguida acrescenta: "0 direito civil nao 6 senao 0 complemento da lei natural, cujos principios eternos e imutaveis devem ser aplicados, no silencio da lei positiva, aos fatos sujeitos ao dominio do direito em sua universalidade, e, nos casos ambiguos e duvidosos, devem determinar 0 sentido que for mais conforme com a justica e a equidade't.J"

~,

17. Luis Recasens Siches, Introducci6n ... , p. 240.

18. Ob. cit., p. 246.

19. Ob. cit., §§ 15 e 16.

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Conforme Moacyr Lobo da Costa, "em 1872, a Conselheiro [oaquim Ignacio Ramalho reuniu em volume, em 2.a edicao publicada pel a Tipografia Americana, sob 0 titulo de Postilas de prdtica, a colecao completa das licoes de pratica do ana de 1865, precedidas de cinco licoes de hermeneutica juridica e seguidas de dez do processo criminal, inteiramente corretas" ... "em suas aulas sobre hermeneutica 0 Conselheiro exam ina os topicos fundamentais do Compendia de Paula

Baptista, e se empenha em esclarecer 0 sentido e a conteiido dos correspondentes textos, tal como faz com as outras materias, Suas explicacoes, entretanto, nao se reduzem a simples interpretacao do Compendia, mas traduzem, seguidamente, a entendimento pessoal do mestre, revelando a vasta erudicao e portentosa acuidade intelectual de que era dotado. As cinco licoes de hermeneutics, par esse motivo, constituem, tambem, complemento natural do Compendia de Paula Baptista". 23

Paula Baptista e Ramalho foram, na epoca do Imperio, as autores dos dais iinicos trabalhos sobre hermeneutica juridica.

Ramalho conecta a hermeneutic a juridica a hermeneutica filosofica, cujos principios orientam aquela, e observa que todos as escritores de hermeneutic a juridica escreveram debaixo da influencia das ideias de seu tempo, reconhecendo assim a carater epocal desta.

Mas ainda na Licao I faz 0 seguinte reparo: "Nos limitamo-nos a hermeneutica das leis patrias, Convem conhecer a razao par que dizemos leis patrias: sabem os senhores que cad a Iegislacao tem seu sistema, segue um principia que the serve de base e que domina todas as disposicoes de lei, alem de que toda a legislacao ressente-se do pais para que e feita, por causa da influencia da lingua, dos costumes, do regime politico etc., visto que tern cada nacao seu carater especial: e por isso que dissemos hermeneutica das leis patrias". 24

Destarte, Ramalho adota uma nocao de direito mais ampla do que a do direito positivo ideutificado excJusivamente com a lei. E urn dos. d~gmas ?~ Escola da Exegese e 0 culto do texto da lei, e ligai o direito POSltlVO do texto da lei e a vontade do legislador.

Observa Ramalho que a herrneneutica juridica ainda nao se acha em estado de perfectibilidade; as jurisconsultos romanos apenas formularam algumas regras para determinados casas, inexistindo no Digesto ou Pandectas principios gerais ou alga de sistematico sobre a interpretacao da lei. 25

Em Portugal prevaleceu 0 sistema dos glosadores, que culminou numa jurisprudencia dos arestos e dos casos julgados, apesar da revolucao operada pela escola chamada dos textos, que determina maior atendimento aos textos, as disposicoes do legislador deduzidas

Demais disso, 0 elemento cientifico abrange em segundo lugar os usos e costumes. 0 direito romano. as decretais. os escritos dos doutores e as leis estrangeiras. 20

Assim, pela vastidao do elemento cientifico, que compreende inclusive 0 direito natural e a eqiiidade, a nocao de Direito de Paula Baptista vai muito alem da do direito positivo identificado exclusivamente com a lei, que 6 urn dos dogmas da Escola da Exegese, cujas categorias principais sao: a culto do texto da lei, 0 predominio da intencao do legislador na interpretacao do texto da lei, carater profundamente estatista, derivado da onipotencia do legislador e de sua infalibilidade. respeito excessive as autoridades e aos precedentes etc.

A admissao do direito natural e da eqiiidade significa uma grande abertura na orientacao exegetica de Paula Baptista. E note-se que Luis Recasens Siches considera 0 logos de 10 razonable uma versao refinada e qualificada da ideia de eqiiidade, que esta conectada a finalidade da lei, que e 0 bern comum, as intencoes e aos fatos que motivaram a a<;ao do legislador, enfim, ao que corresponde aquilo que se denominava 0 espfrito da lei. 21 Assim, interpretar por eqiiidade e interpretar de forma evolutivo-teleologica.

Nao obstante a problematicidade conceitual da eqiiidade, ela parece ter uma univocidade funcional, no sentido de dar primazia a finalidade da lei sobre a sua letra e assim adequa-la as novas circunstancias e de valora-la a fim de que a lei se ajuste a realidade concreta, 0 que significa uma interpretacao do tipo evolutivo-teleoIogico.j"

2. As "Cinco Licoes de Hermeneutica [uridica" do Barao de Ramalho

20. Ob. cit., § 23.

21. lntroduccion, pp. 241, 243 e 244.

22. Maria Helena Diniz. As Lacunas no Direito, pp. 222 e 223.

2~. Apresentacao 11." 3. das .. 'Cinco Licoes de Hermeneutica [uridica' d? Barao de Ramalho", in: Cldssicos do Direito Brasileiro, Herrneneutica [urfdica, n," 3, coordenacao de Alcides Tomasetti [r., Ed. Saraiva, Sao Paulo, 1984.

24. Ob. cit., p, 92.

25. Ob. cit .. p. 91.

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de suas palavras. Somente a obra lnstitutiones Juris Civilis Lusitani, de Mello Freire, esbocou urn sistema racional de interpretacao em contraposicao a [urisprudencia dos casos julgados.

Mas nao obstante a contribuicao da doutrina de Mello Freire e do Compendia de Paula Baptista, Ramalho reclama da persistencia na jurisprudencia patria do vicio lusitano dos casos julgados e dos arestos, a impedir 0 estudo dos principios gerais da hermeneutica.

Assim, na Licao I, § I, Ramalho opina em favor da hermeneutica juridica patria, e nao da geral ou filosofica, censurando a definicao de hermeneutica juridica dada pelo Compendia de Paula Baptista. Essa preocupacao denota uma opcao por uma hermeneutic a juridica mais concreta, mais aderente a realidade social.

Paula Baptista restringe a interpretacao a lei obscura, silenciosa ouduvidosa. Ramalho considera antiquada est a ideia e adverte que nao e so a obscuridade que pede interpretacao. Pois Savigny (Traite du Droit Romain, tit. 1.0, cap. 4.°), mostra 0 erro deste pensamento e considera a interpretacao como necessaria para conhecer 0 pensamento do legislador, nao so quando. a sua expressao e obscura e defeituosa, mas mesmo ainda quando ele disse bastante para ser conhecido 0 seu pensamento". 26 E isto porque no direito se usa de termos que tern vulgarmente significacao muito diversa da juridica; por isso, embora a lei diga bastante, convem que 0 interprete conheca o sentido das palavras. Nos dias atuais, J. R. Vernengc.f? H. L. A. Hart.P" Genaro R. Carri6,29 Alf Ross, 30 Karl Larenz 31 etc. entendem que as palavras da linguagem natural ou ordinaria, da qual faz parte a linguagem [uridica, sao ambiguas, vagas ou potencialmente vagas, apresentando assim uma textura aberta ou zona de penumbra, que enseja uma atividade judicial criadora dentro da lei. A incapacidade humana para prever 0 futuro parece ser a base dessa indeterminacao das regras juridicas. E, as vezes, 0 proprio legislador cria situacoes de via de escape interpretativa deliberada 32.

o problema da interpretacao parece assim culminar na discricionariedade.

26. Ob. cit., p. 98.

27. La Interpretacion [uridica, pp. 44-45; La Interpretacion Literal, pp.

93, 100 e 101.

28. EI Concepto de Derecho, pp. 163-166.

29. Notas sobre Derecho y Lenguaie, pp. 29, 72.

30. Ob. cit., § XXIV.

31. Ob. cit., pp. 308 e 316.

32. [erzy Wroblewski, Creacion del Derecho e Interpretacion, pp. 470-487.

No Compendia, os elementos da interpretacao sao tres: gramatical, logico e cientifico. 0 primeiro e alusivo a letra da lei, 0 segundo e 0 terceiro ao seu espirito. "Umas vezes nao pode 0 interprete, pelo simples conhecimento das palavras, chegar a vontade do legislador, e isto porque delas nao result a essa vontade, precisa-se entao empregar 0 raciocinio, cujo emprego tern lugar sempre que a interpretacao gramatical resulta ou urn absurdo, ou urn preceito que se reconhece nao ser a vontade do legislador. Para este fim, deve o interprete estudar 0 espfrito da lei, a sua razao, 0 seu fim, todos aqueles meios pelos quais possa ele conhecer 0 que teve 0 legislador em vista", diz Ramalho.P

Como em suas ponderacoes, Ramalho sempre tern em vista 0 desvendamento da vontade ou pensamento do legislador: neste particular, ele adota urn dos dogmas da Escola da Exegese, que e 0 predominio da intencao do legislador na interpretacao do texto da lei. Conecta ele 0 direito positivo ao texto da lei e a vontade do legislador; pois "a lei nao e rna is do que a vontade do legislador manifestada por atos externos, pela lei escrita".34 Neste sentido "nao deve 0 interprete interpretar as palavras da lei conforme 0 sentido que elas tern na epoca da interpretacao, mas sim de conformidade com a significacao que elas tinham na epoca em que escreveu 0 legislador, porquanto so nesse senti do podera ele ter empregado as palavras'L'"

Ainda ressalta Ramalho que, de inicio, "devemos procurar deduzir o pensamento do legislador das suas palavras, nao tomadas isoladamente, mas segundo 0 contexto e a ordem em que se acham escritas" ... "Pode-se, muitas vezes, pela relacao intima de uma palavra com outra da mesma lei, descobrir 0 sentido de algumas que pareciam nfio te-lo". 36

Assim ja admitia 0 Barao de Ramalho, com outras palavras, como 0 fez Paula Baptista, na perspectiva de Alf Ross, Vernengo, Carrie e Recasens Siches, que e a teoria das restricoes contextuais ou seletivas (contexto Iingiiistico ou nao Iingtiistico) que esclarece o sentido das palavras.

33. Ob. cit., p. 110.

34. Ob. cit., p. 101.

35. Ob. cit., pp. 114·115. ")6. Ob. cit., pp. ttO e 118.

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o Barao de Ramalho parece adotar a orientacao de Paula Baptista (pois objecao nao the fez) sobre os motivos e 0 fim da lei. como elementos indicadores de urn significado ou do pensamento do legislador. Tambem parece adotar 0 elemento cientifico, abrangente dos elementos sistematico, historico, do direito natural. do direito publico, da moral, da historia das leis etc. 37

Em conseqiiencia, a busca da vontade ou do pensamento do legislador atraves dos motivos e do fim da lei, alem dos elementos gramatical e logico, pode conduzir 0 processo hermeneutico a interpretacao evolutivo-teleologica do direito, tornando-se a ratio legis objetiva (nao aquela subjetiva do criador da lei) e atual (ndo aquela hist6rica do tempo em que a lei foi criada).

A preocupacao de Ramalho por uma hermeneutica [uridica patria ja denota a opcao por uma hermeneutica juridica mais concreta, mais aderente a realidade social; orientacao tal ja se alinha na perspectiva de uma hermeneutica juridica evolutiva ou progressiva.

Demais dis so, a vontade real do legislador pode ser presumida e atraves dessa presuncao se produz uma infiltracao de subjetivismo e atualidade na objetividade absoluta da Escola da Exegese. Neste sentido, pode suceder que uma norma ditada por uma certa ordem de raz6es adquira em seguida uma destinacao e funcao diversa. 38

Diz Alipio Silveira que a ratio legis, forca vivente m6vel, muda com 0 tempo. Assim, "0 interprete, examinando uma norma velha de urn seculo, nao esta incondicionalmente vinculado a procurar a razao que induziu 0 legislador (0 porque da norma); mas devera indagar qual e 0 fundamento racional de agora (0 para que da norma}". 39

A norma pode, neste caso, ganhar com 0 tempo urn sentido novo e aplicar-se a novos casos, baseando-se neste postulado a inter-

37. Ob. cit., pp. 112 e 124; Paula Baptista, Ob. cit .• § 8." e § 23.".

38. Alfredo Buzaid, Apresentacao, n. 17; Alipio Silveira, Hermeneutica lurldica, seus Principios Fundamentals, I, Brasiliense, 2." ed., Sao Paulo, p. 163.

39. Ob. cit., 1/163; F. Ferrara. "Potere del Legislatore e Funzione del Giudicce", in Revista di Diritto Civille, 1911, pp. 490 e ss.; Trattato di Diritto Civile Italiano, Dottrine Generali, Roma, 1921, vol. I, pp. 215-216. Assinala Rene David que "0 mesmo resultado pode ser obtido na circunstancia, considerando a ratio legis, estabelecendo 0 principio de que esta esta ligada a circunstancias de toda a ordem, e que 0 sentido dos textos de lei e suscetivel de variar com 0 tempo" (Os Grandes Sistemas do Direito Contempordneo - Direito Comparado, trad. Herminio A. Carvalho. 2." ed .. Meridiano. Lisboa. 1.)5. p. 141)

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pretacao evolutiva ou progressiva, que projeta 0 interprete na pesquisa das exigencias sociais.

De resto, parece-me que a posicao exegetic a de Paula Baptista e do Barao de Ramalho apresenta fissuras para uma interpretacao evolutivo-teleologica.

3. A Hermeneutiea Iuridiea, segundo Carlos Maximiliano

Diferentemente de Miguel Reale, para quem a distincao entre hermeneutica e interpretacao e escolasticismo abstrato, 40 Carlos Maximiliano distingue ambas.:" A Hermeneutica [uridica e a teoria cientifica da arte da Interpretacao e esta e a aplicacao daquela. A primeira e especulativa e a segunda e pragmatica, como diz R. Limongi Franca.r" Na mesma linha de Hermes Lima 48 e Vicente Rao.44 Carlos Maximiliano conceitua a Hermeneutica como parte da Ciencia Geral do Direito, que estuda os processos de interpretacao, Tern eia por objeto "0 estudo e a sistematizacao dos processos aplicaveis para determinar 0 sentido e 0 alcance das express6es do

direito". 45' .

A herrncneutica e ainda urn pressuposto da aplicacao, que e o momenta da atividade do aplicador do direito. A prime ira e a diagnose e a segunda, a medicacao: a Hermeneutics tem por objeto a lei e a aplicacao, 0 direito e 0 fato. 46

Descobertos e examinados os diversos metodos de interpretacao, a hermeneutica organiza e sistematiza estes. fazendo a analise suceder a sintese. Mas interpretar e "determinar 0 sentido e 0 alcance das express6es do Direito".

Ante a impossibiHdade de prever todos os casos particulares, o legislador prefere pairar nas alturas, fixando preceitos genericos e abstratos. Ao passar do nfvel das abstracoes para 0 das realidades, surgem as dificuldades; por isso a necessidade da interpretacao e

40. 0 Direito como Experiencia, p. 238, nota 2.

41. Ob. cit., p. 1.

42. Elementos de Hermeneutica e Aplicaciio do Direito, Ed. Saraiva, Sao Paulo. 1984, p. 81.

43. lntroduciio a Ciencia do Direito, Liv. Freitas Bastos, 9: ed., 1955, p. 110.

o Direito e a Vida dos Direitos. Max Limonad, Sao Paulo, 1952.

44
p. 542.
45.
46. Ob. cit., p. I. Ob. cit., pp. 8·9.

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HERMENEUTICA , URfolCA NO BRASIL

permanente, por mais bern formuladas que sejam as prescricoes Iegais, diz Carlos Maximiliano.V

A finalidade pratica do direito (realizabilidade) e ser obedecido e aplicado. E "a captacao da norma na sua situacao concreta faz da Ciencia [urfdica uma ciencia interpretativa. A Ciencia do Direito tern, neste sentido, por tarefa, interpretar textos e situacoes a eles referidas, tendo em vista uma finalidade pratica", observa Tercio Sampaio Ferraz Jr. 48

Carlos Maximiliano se insurge contra 0 sistema tradicional de hermeneutica, denominado escolastico ou dogmatico ou simplesmente Escola da Exegese, 0 qual procura jungir 0 direito aos textos rigidos e "aplicado hoje de acordo com a vontade, verificada ou presumida, de urn legislador ha muito sepultadc't.f" Esse processo teve denominacoes varias: tradicional, psicologico, dogmatico, escolastico. Teve como resultado 0 predorninio da analise exegetica, consistente na exposicao da materia dos codigos, artigo por artigo em contraposicao it sistematica.

Com a Escola Historica ficou superada a onipotencia do legislador, nao sen do 0 direito obra artificial do arbitrio de urn homem,

. 0 legislador. 0 direito e a realizacao e a expressao do espirito da coletividade. 0 pensamento e socializado e a vontade e determinada pelo meio social. Mas 0 fator individual tambem influi. Assim 0 legislador reflete 0 pens amen to da coletividade.

Enfim, qualquer doutrina absolutista e falsa; tudo e relativo.

"No meio termo esta a verdade", diz Carlos Maximiliano.P"

Numa sociedade aberta, plural 'e democratica, surgem enormes dificuldades para a apreensao da vontade primitiva do legislador, que pode ser a da minoria. A vontade primitiva, imutavel do legislador e uma ficcao, pois presume-se 0 impossivel. 0 apego a ela e misoneista e impede a modernizacao. Mas a rigidez da forma (seguranca e certeza) e urn mal necessario que deve ser abrandado pela interpretacao evolutiva, segundo a qual a lei e mais sabia do que o legislador, pois se desprende de sua vontade, adquirindo vida propria. Assim os elementos da interpretacao nao podem ser reduzidos a urn so, 0 historico, que verifica a vontade primitiva e imutavel do legislador. Os fatores objetivos suplantam os subjetivos.

47. Ob. cit., p. 13.

48. Direito, Retorica e Comunicacao, Sao Paulo, 1973, p. 162.

49. Ob. cit., p. 44.

50. Ob. cit .. p. 22.

INTERPRETA9AO NO DIREITO BRASILEIRO

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A interpretacao e antes sociologica que individual. 0 interprete melhora 0 texto sem the alterar a forma. Com a promulgacao, a lei separa-se do legislador, adquirindo autonomia, sendo portanto mais sabia do que ele, 0 legislador.

o influxo duradouro da Escola da Exegese foi causado pelo habito adquirido de se conceder a norma positiva como ordem do soberano absoluto, preposto de Deus; 0 Eterno fora 0 autor primacial do Direito, que se tornou ideia inata, principio imutavel. Tambem o apego exagerado ao postulado da divisao dos poderes obstou 0 alargamento da interpretacao alem da vontade originaria do legislador. Ao demais, a infra-estrutura socio-economica da epoca era agraria e quase estatica. Mas 0 impacto do desenvolvimento da ciencia e da tecnologia trouxera profundas alteracoes na sociedade e na economia, impondo a consideracao de fatores sociol6gicos e economicos.

Tudo, no direito, se interpreta. 0 brocardo in claris cessat interpretatio nao teve origem romana, pois a exegese em Roma nao se limitava aos textos obscuros ou lacunas. A palavra e urn mau veiculo do pensamento e 0 conceito de clareza e relativo. De conseguinte, todas as frases devem ser interpretadas.

A velha dogmatica cedeu lugar ao sistema hist6rico-evolutivo, segundo 0 qual a norma legal, uma vez promulgada, separa-se da pessoa do legislador, como a crianca se livra do ventre materno. Com vida pr6pria recebe influencias do ambiente, mudando de significado.

fa antes, 0 pandectista Windscheid, numa Iinha progressista, tinha colocado 0 problema da Interpretacao em termos de "intencao possivel do legislador", nao no seu tempo, mas, sim, na epoca do interprete.

Ficou assim superada a concepcao mecanica da Iuncao judicial como uma deducao silogistica. A funcao do juiz deixou de ser puramente automatica, passando a ser ele "a alma do progresso juridico, o artifice laborioso do Direito novo contra as formulas caducas do Direito tradicionalv.P! Nao ocorre af uma violacao do postulado da divisao dos poderes, po is a rigidez formal e apenas conciliada com a vida social proteiforme e dinamica, ou melhor, 0 juiz adapta a norma it vida real.

51. Carlos Maximiliano. ob. cit., p. 48.

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o sistema teleologico teve em Rudolf von lhering (0 Fim no Direito) 0 seu corifeu maior, e dirige a interpretacao conforme 0 fim (sentido) colimado pelo dispositivo, ou pelo direito em geral. 0 sistema sociologico obriga 0 juiz a aplicar 0 texto legal de acordo com as necessidades da sociedade contemporanea, olhando mais para 0 futuro do que para 0 passado. Levado as tiltimas conseqiiencias, esse processo culmina na libre recherche de Geny, na livre indagacao de Eugen Ehrlich e Hermann Kantorowicz, que adotou uma orientacao mais ousada do sociologismo juridico.

Mas a orientacao de Carlos Maximiliano e intermediaria ou mesmo ecletica, pois, para ele. a verdade esta no meio termo. 52 Esse elemento moderado "tira as deducoes exigidas pelo meio social, porem compativeis com a letra da lei; evita os exageros dos revolucionarios, mas tambem nao se conform a com a imobilidade emperrada, produto 16gico da dogmatica", ~3

Assim, segundo ele, a doutrina moderna e relativamente moderada em Hermeneutica, que teve 0 impulso inicial em Vieo e Savigny, e 0 evolucionismo.P! Carlos Maximiliano entende que toda escola teorica tern urn fundo de verdade 55 e "a interpretacao e uma so; nao se fraciona: exercita-se por varies processos, no parecer de uns; aproveita-se de elementos diversos, na opiniao de outros: 0 gramatical, ou melhor, 0 filologico: e 0 logico subdividido, este, por sua vez, em logico propriamente dito, e social, ou sociologico". 56

Do inicio ao fim de sua obra, Carlos Maximiliano polemiza com os excessos da Escola da Exegese e do Sociologismo Iuridico de Kantorowicz, que representam os dois extremismos em Hermeneutica. Segundo ele, "no meio termo est a a virtude: os varies processos complementam-se reciprocamente, todos os elementos contribuem para a descoberta da verdade e maior aproximacao do ideal da verdadeira justica", 57

Ha, neste ponto de vista, uma similitude com a orientacao de Miguel Reale, cuja epistemologia juridica se funda na dialetica da complementaridade. Segundo Reale, a compreensao estrutural da Herrneneutica atende mais as conexoes do que as diferencas existentes

52. Ob. cit., pp. 22 e 50.
53. Ob. cit., p. 50.
54. Ob. cit .. p. 50.
55. Ob. cit., p. 44.
56. Ob. cit., p. 106.
57. Ob. cit., p. 127. INTERPRETA<;AO NO DIREITO BRASILEIRO

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entre os processos hermeneuticos particulares, que, antes justapostos, passaram a constituir momentos de urn processo unitario em que as partes e 0 todo se dialetizam e se complementam. 58

Alipio Silveira, com outras palavras, observa que "e verdade incontestavel na ciencia do direito que a interpretacao das leis e uma sintese de varies processos afins, sendo por isso inteiramente infundada a contraposicao entre os varies elementos ou processos de interpretacao't.P"

Tercio Sampaio Ferraz Jr. tambem ja assinalou que "a ideia de urn sistema legal" "aponta porem para uma unidade mais profunda na medida em que os diferentes processos interpretativos devam se complementar e se exigir mutuamente". 60

Posto que R. Limongi Franca proponha que 0 processo interpretativo se desdobre em varies momentos escalonados 61 nao ha hierarquizacao ou precedencia logica entre os varies procedimentos interpretativos, come pretende Karl Engisch. 62

Nao obstante a sua posicao interrnediaria ou talvez ecletica em hermeneutica, parece-me que a orientacao de Carlos Maximiliano se aproxima muito de Ihering, espirito irrequieto e inovador, que transitou pela jurisprudencia dos conceitos, pelo evolucionismo teleologico (Der Zweck im Recht) e a jurisprudencia de interesses. Ihering, considerado 0 mestre do sistema teleo16gico e as vezes 0 fundador da [urisprudencia sociologica 63 reduzia 0 fim, criador do direito, a uma forma de interesse. Mas apos os estudos da teoria do valor e da cultura, 0 fim "e visto antes como uma forma de valor reconhecido racionalmente enquanto motivo determinante da acao", segundo Reale. 64

Ta no pre facio da primeira edicao de sua obra, em 1924, assinalava Carlos Maximiliano: "expus as doutrinas avancadas, porem

58. Estudos de Filosojia e Ciencia do Direito, Ed. Saraiva, Sao Paulo. 1978, p. 80.

59. Hermeneutica no Direito Brasileiro, vols. 1/3 e 1I/129, Ed. RT, Sao Paulo, 1968; Hermeneutica [uridica, sells Principios Fundamentals no Direito Brasileiro, vols. 1/77 e 2/134.

60. Conceito de Sistema no Direito, Ed. RT. Sao Paulo, 1976. p. 2.

61. Ob. cit., p. 50.

62. Ob. cit., p. 118.

63. Genaro R. Carrie, Notas sabre Derecho y Lenguaie, 2.' ed .• AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1979, p. 64.

64. Miguel Reale. Liroes Preliminares do Direito, Sao Paulo, 1973. p. 327.

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HERMENEUTICA , URiDICA NO BRASIL

INTERPRETA~AO NO DlREITO BRASILEIRO

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adotei, em cada especialidade, a definitivamente vitoriosa, a medianeira entre as estreitezas do passado e as audacias do futuro, fui muito alem da Dogmatica Tradicional; passei pela Escola Hist6rica; detive-me na 6rbita luminosa e segura do Evolucionismo Teleol6gico. Descrevi apenas, em rapida sintese, 0 esforco de Ehrlich e Geny, assim como a bravura semi-revolucionaria de Kantorowicz e Stammler. Para usar de uma expressao feliz e limitadora, inserta no adiantado C6digo Civil Helvetico: esposei a doutrina consagrada, vigente, aceita pela maioria dos juristas contemporaneos. Neste particular, mantive a mesma orientacao dos Comentdrios a Constituiciio Brasileira; nao pretendi inovar: com escnipulo e sinceridade procurei nos meandros das divergencies a teoria vitoriosa, 0 postulado estabelecido, a ciencia juridica atual: nem retrocesso, nem arroubo revolucionario'r.v"

Segundo Ihering, 0 motivo da existencia de uma instituicao e de sua forma se acha no fim, que se prop6e lograr, relacionado com as necessidades de uma epoca determinada; a criacao do direito tern em vista determinadas situacoes reais, tern concebido como fim certos resultados para tais situacoes; assim 0 fim e criador do direito, que e urn meio a service de urn fim, urn criterio relativo de finalidade e nao urn criterio absoluto de verdade; 66 este fim consiste na existencia da sociedade.

Para Ihering, a contradicao, a perene mudanca parece constituir, intrinsecamente, a essencia do direito; 67 dai que 0 seu conteiido nao s6 pode, como tambem deve, ser infinitamente variavel; por isso, o direito deve adaptar suas disposicoes a condicao do povo, ao seu estagio cultural, as necessidades do tempo, ou melhor, 0 direito nao e urn simples Sollen, mas urn fato social que se processa necessariamente sempre e em toda parte. 68

No pensar de Ihering, a finalidade do dire ito e a realizacao das condicoes existenciais do ser vivente: dai definir ele 0 direito como a forma de asseguramento das condicoes vitais da sociedade produzido atraves do poder coercitivo do Estado. Estas condicoes vitais compreendem nao somente as da existencia Iisica, mas todos aqueles bens e gozos que, conforme 0 modo de pensar do sujeito,

emprestam a vida seu verdadeiro valor. 69 Esta concepcao de Ihering tern fundamental semelhanca com 0 preconicio das exigencias do bern comum e dos fins sociais da lei, estabelecidos no art. 5.° da LICC. Depreende-se dela uma perspectiva sociol6gica e, portanto, evolutiva. Pois atender aos fins sociais da lei e as exigencias do bern comum, na sua aplicacao, conduz a sua adaptacao a vida real, de acordo com as necessidades da vida contemporanea.

Sopesando varias passagens de sua obra, parece-me que 0 sistema medianeiro e combinatoric de Carlos Maximiliano culmina no evolucionismo teleologico, de feicao moderada, que engloba 0 metodo teleol6gico e 0 hist6rico evolutivo ou progressivo, de conotacao socio16gica. 70 Para Carlos Maximiliano, Savigny e Ihering foram chefes de escola universal: "aquele da Historia: este, da Evolucionista ou Monismo juridico-teleol6gico ainda predominante na atualidade". it

Carlos Maximiliano, baseado em Ihering (0 Espirito do Direito Romano) entendia que 0 metodo evolutivo ja era praticado habilmente pelos primitivos jurisconsultos romanos, para atender as necessidades da vida real e as exigencies da epoca. 72

A regra do art. 5.° da LICC enquadra-se na orientacao dos metodos teleologico e hist6rico evolutivo ou progressivo. Alias, 0 sistema historico-evolutivo e 0 que mais profundas raizes tern em nossa tradicao juridica, segundo R. Limongi Franca. 78

Para R. Limongi Franca, os pr6prios Estatutos da Universidade de Coimbra ja consagravam esse sistema, que aflora em Antonio [oaquim Ribas, 74 em Trigo de Loureiro, 75 em Teixeira de Freitas 76 e em Carlos Maximiliano.

Alfpio Silveira tambem entende que Carlos Maximiliano era adepto do metodo progressivo. 77

Como no meio termo esta a verdade, Carlos Maximiliano nao admite que 0 juiz decide contra legem, como se fosse 0 legislador

65. Ob. cit., Prefaclo da Primeira Edicao, XIII.

66. Rudolf von Ihering, A Finalidade do Direito, vol. 1/235, trad. Jose Antonio Faria Correa, Editora Rio, Rio de Janeiro, 1979.

67. Idem, ob. cit., p. 233.

68. Idem, ob. cit., p. 235.

69. Idem, ob. cit., p. 237.

70. Ob. cit., Prefacio da Primeira Edi9iio, XI, XIII, 22, § 51,47-48, 50,

66. 73, 82 etc.

71. Ob. cit., Prefacio ... , XI, nota 1.

72. Ob. cit., p. 50. § 54, nota 1.

n. Elementos de Hermeneutica e Aplicafiio do Direito, Ed. Saraiva. Siio

Paulo. 1984. p. 44.

74. Curso de Direito Civil, 3.' ed., 1905, p. 271.

75. Instituicoes de Direito Civil, 1/23, 5.' ed., 1884.

76. Regras de Direito, Rio de Janeiro, 1882.

77. Hermeneutica [uridica, 4/138.

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HERMENEUTICA ,uRiDICA NO BRASIL

do caso concreto, conforme 0 sociologismo juridico ultra-avancado (livre indagacao) de Kantorowicz, que despreza os valores da certeza e seguranca do direito e viola a concepcao moderna do Estado de poderes separados.

Tambem, segundo ele, a livre indagacao moderada de Geny, que inspirou 0 art. 1.° do C6digo Civil Suico, nao se distancia muito da Escola Evolutiva, senao em grau, porem favorece mais a hipertrofia do judiciarismo. "Em verdade, este sistema, que autoriza a dilatar a autonomia somente na falta de preceito existente, e, ainda assim, atento it Iurisprudencia e it doutrina consagradas, nao se distingue da escola historico-evolutiva, nem sequer da tradicional, senao em grau, ou melhor, em audacia de expressao", diz Carlos Maximiliano.J"

Carlos Maximiliano fala em leis Iingiiisticas, leis e usos da Iinguagem em interpretacao, mas em termos tradicionais de gramatica normativa e filologia. 79

Segundo ele, 0 processo verbal ou filol6gico orienta-se no sentido de en tender a linguagem empregada, atendendo it forma exterior do texto, preocupando-se com as acepcoes varias do vocabulo, 0 manejo e 0 conhecimento das leis e usos da linguagem; gracas ao emprego desses recurs os e possivel descobrir qual deve ou pode ser 0 senti do de uma frase, dispositivo ou norma. Era 0 processo primitivo; hoje a sua importancia e decrescente. 80

Nao obstante assinalar "a crescente desvalia do processo filologico", Carlos Maximiliano ressalva que "ninguem contesta 0 subsfdio que po de prestar 0 conhecimento das leis e us os da linguagem". 81

Carlos Maximiliano aceita a teoria da projecao de Carlos Jorge Wurzel, que tem similitude com a teoria da penumbra, mencionada por Genaro R. Carri6.82

78. Ob. cit., p. 68, § 73.

79. Ob. cit., pp. 96, 106 e 107.

80. Ob. cit., p. 107.

81. Ob. cit., pp. 122-123.

82. Ob. cit., pp. 15-16 e 112 Notas sobre Derecho y Lenguaie, 2.' ed ..

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979. pp. 33-34.

..

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A HERMENEUTICA JURfDICA ESTRUTURAL OU GLOBALIZANTE DE MIGUEL REALE

I. A tridimensionalidade especifica - 2. 0 tridimensionalismo juridice-concreto -:- 3. A repercussao da teoria tridimensional dinamica de Miguel Reale na teoria da interpretacao - 4. Pressupostos filosoficos da Herrneneutica J uridica - 5. A objetividade intencional em formas representativas - 6. Vinculacao e liberdade concomitantes do interprete - 7. Adequacao variavel do ato interpretativo em Iuncao das distintas esferas de objetividade.

I. A tridimensionalidade especifica

A tridimensionalidade generica ou abstrata, tambem denominada estatica, oscila entre uma justaposicao ou superposicao extrinseca de perspectivas e uma antinomia ou aporia entre os tres pontos de vistas possiveis do fenomeno juridico.

Destarte, se a realidade juridica era composta por tres elementos, cada lim deles tinha plena juridicidade, quando destacado dos demais.

Foi por volta de 1940 que W. Sauer na Alemanha comecou a ressaltar a incongruencia dessas teorias, desenvolvendo uma teoria trialista do direito, na qual tenta superar 0 impasse criado pelo dualismo irredutivel entre ser e dever ser, explicando a ligacao entre estes mediante lima concepcao culturalista inspirada na monadologia de Leibnitz. I

De conseguinte, 0 pensamento de Miguel Reale, nao obstante algumas coincidencias, formou-se independentemente do de Sauer. o livro Fundamentos do Direito, de Miguel Reale, foi redigido entre dezembro de 1939 e marco de 1940, quando ainda nao havia sido

I. Miguel Reale, Fundamentos do Direito, 2.' ed., Ed. Saraiva, Sao Paulo. 1972, p. 206; Teoria Tridimensional do Direito, Ed. Saraiva, Slio Paulo. 1979. pp. 48-49.

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HERMENEUTICA ,uRfDICA NO BRASIL

HERMENEUTICA ,uRiDICA DE MIGUEL REALE

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publicada a obra de Sauer, Juristische Methodenlehre, Stuttgart, 1940. 2 Nao obstante alguns pontos coincidentes, as diferencas foram relevantes desde 0 inicio e aumentaram com 0 desenvolvimento da teoria tridimensional especifica e dinamica.P E consoante Miguel Reale, "de tridimensionalidade especifica so se pode falar quando os tres fatores deixam de ser 'pontos de vista' para serem componentes essenciais da experiencia juridica".4

Sauer concebe fato, valor e norma como perspectivas ineliminavels da experiencia juridica e, fundado na sua teoria da monada de valor, da mais realce ao elemento axiologico, ao qual os outros dois se subordinam.

Nao obstante, a assert iva de uma tricotomia essencial, 0 tridimensionalismo especifico apresenta varias forrnulacoes, as vezes contrastantes. Assim, posteriormente, Jerome Hall desenvolveu uma teoria integrativista do direito, assinalando que qualquer experiencia sobre a realidade juridica, filosofica, sociologica ou tecnico-normativa deve ser necessaria e essencialmente tridimensional. 5 Mas os elementos valor e norma ficam subordinados a uma compreensao fatica, nao empirica, nao se reduzindo 0 direito ao puro fato, visto que, na concepcao de Hall, ideias legais, fatos e valores se fundam na conduta. Enquanto a tridimensionalidade especffica de Sauer tern urn cunho mais estatico e descritivo, a de Hall apresenta urn carater mais sociologico,

As posicoes de Sauer e Hall ainda sao insuficientes. Nestas, 0 problema que fica em aberto, segundo Reale, "consiste em saber como e que os tres elementos se correlacionam na unidade essencial a experiencia juridica, pois sem unidade de integracao nao ha 'dimensoes', mas simples 'perspectivas' ou 'pontos de vista'. Pen so que e so gracas a compreensao dialetica dos tres fatores que se torn a possivel atingir uma compreensao concreta da estrutura tridimensional do direito. Ao meu ver, a experiencia juridica, articulando-se e processando-se de maneira tridimensional, nem por isso perde a sua essencial unidade e concretitude, a qual so pode ser unidade de processo ou

dialetica, 0 que implica a insercao do problema mensionalidade do direito no quadro geral de preen sao do homem. da sociedade e da historia

particular da tridiuma diversa com-

,. fi

2. 0 tridimensionalismo juridico concreto

2. Theophilo Cavalcanti Filho, "Papel Desempenhado por 'Fundamentos do Direito' na Filosofia Iuridica Nacional", in Fundamentos de Diretto de Miguel Reale.

3. Fundamentos do Direito, p. 205.

4. Miguel Reale. Teoria Tridimensional do Direito, p. 48.

5. "Integrative Jurisprudence", in Interpretations 0/ Modem Legal Philosophies. 1947.

A teoria tridimensional do direito na plenitude do seu sentido tern varias implicacoes, Se os tres elementos se correlacionam essencialmente, nenhum deles pode ser isolado para constituir objeto de qualquer pesquisa, seja ela de natureza filosofica, sociologica ou juridica.

A experiencia etica tarnbem apresenta urn cunho de natureza tridimensional; mas a bilateralidade atributiva e nota distintiva da experiencia juridica. Demais disso, os estudos do direito podem se desenvolver em diversos pIanos e ambitos de pesquisa: 0 transcendental (filosofico) e 0 empirico-positivo: neste se discriminam campos distintos de pesquisas, onde atuam a Sociologia do Direito, a Politica do Direito, a Ciencia Dogmatica do Direito, ou a Historia do Direito.

Todavia, a unidade do direito e uma unidade de processos. essencialmente dialetica e historica, Assim a conduta so e juridica "enquanto se revela fatico-axiologico-normativamente, distinguindo-se das demais especies de conduta etica por ser 0 momenta bilateralatributivo da experiencia social". 7

De conseguinte, a teoria tridimensional do Direito e do Estado, desenvolvida por Miguel Reale, desde fins de 1939, distingue-se das demais de carater generico ou especifico, por ser concreta e dinarnica. Nesse caso, "fate, valor e norma estao sempre correlacionados em qualquer expressao da vida juridica, seja ela estudada pelo Iilosofo ou 0 sociologo do direito, ou pelo jurista como tal, enquanto que, na tridimensionalidade generica ou abstrata, caberia ao filosofo apenas o estudo do valor, ao sociologo 0 do fa to e ao jurista 0 da norma (tridimensionalidade como requisito essencial ao direito). A correlacao entre aqueles tres elementos e de natureza funcional e dialetica, dada a "irnplicacao-polaridade" existente entre 0 fato e valor, de cuja tensao resulta 0 momenta normativo, como solucao superadora e integrante nos Iimites circunstanciais de lugar e de tempo (concrecao

b. Teoria Tridimensional do Direito. p. 50.

7. Miguel Reale. Teoria Tridimensional do Direito, p. 57; Filosoiia do Direito, II '590-610. Ed. Saraiva. Sao Paulo. 1957.

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HERMENEUTICA J URIDICA DE MIGUEL REALE

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historica do processo juridico. numa dialetica de implicacao e complementaridade)". "

De inicio, Reale afirmava que 0 direito so podia ser com preendido como uma sintese de ser e de dever ser , sendo "urna realidade bidimensional de substractum sociologico e de forma tecnico-juridica. Nao e. pois, puro fato, nem pura norma, mas e 0 fato social na f.orma que Ihe da uma norma racionalmente promulgada por uma autonda~e competente segundo uma ordem de valores", 9 Na~ obstante .. a teorra tridimensional especifica ja tinha as suas bases dehneadas e firmadas, pois 0 capitulo final de Fundamentos do Direito ja se intitulava "fato, valor e norma". Tarnbem em Teoria do Direito e do Estado, Reale ja ressaltava a essencial correlacao dos tres aspectos da experiencia jurfdica, afirmando que e da integracao do fato em valor que surge a norma". 10 Entretanto. Reale. nas duas referidas obras. ainda estava preso a uma perspectiva estatica da tridimensionalidade juridica especffica, "Poi analisando a chamada 'teoria dos objetos', a luz das categorias do ser c dever ser. e visando a uma sintese superadora, que observei a impossibiJidade de continuar-se a aceitar a tese de Scheler ou de Hartmann sobre os valores como 'objetos ideais'. Na reaJidade, enquanto se reduz 0 valor a urn objeto ideal, permanece-se numa postcao bidimensional, com uma bifurcacao em virtude da qual 0 fato e considerado mere suporte de uma norma juridica, empregando-se 0 valor tao-somente como elemento de qualificacao de norma e seu complemento. Reconhecida, ao contrario, a autonomia do valor, como ens a se, surge a necessidade de uma correlacao dialetica entre os tres fatores. A partir dessa tomada de posicao, tornou-se plena a com preen sao do carater dinamico e concreto da tridimensionalidade, ficando superada a perspectiva a que eu ficara preso, como de resto toda a concepcao culturalista do direito de tipo neokantiano ou fundada no ontologismo axiologico de N. Hartmann. Essa nova compreensao do valor permitiu-me nova compreensao da cultura, paradoxalmente concebida pel a escola de Windelband e de Rickert, como urn reino intercalado para unir dois mundos (0 da natureza e 0 do valor) ontologies e gnoseologicamente declarados incomunicaveis ... Foi, propriamente, com a concepcao da experiencia juridica em termos de dialetica de implicacao-polaridade ou comple-

mentaridade que as expressoes correlatas 'ontognoseologia' e 'tridimensionalidade' se firmaram em meu espirito". 11

De conseguinte, nao foi Miguel Reale mere vulgarizador do tridimensionalismo juridico no mundo hispano-americano, como, de inicio, afirmou Werner Goldschmidt. 12

Nas obras de Miguel Reale 0 tridimensionalismo juridico e 0 micleo de urn contexte de ideias e teorias sobre 0 Direito e 0 Estado, sem as quais ele ficaria incompleto.

Destarte, em Miguel Reale 0 tridimensionalismo juridico especifico, concreto e dinamico abre vias para a compreensao renovadora de diversos problemas; com fulcra nessa construcao teoretica alinhamse varias teses das quais destacamos as principais. A tridimensionalidade do saber juridico e funcional. Os tres fatores da experiencia juridica sao ineliminaveis: qualquer investigacao, que trate prevalecentemente de um deles. 0 Iara sempre em funcao dos outros dois. A [urisprudencia e uma ciencia compreensivo-normativa, sendo a norma uma realidade cultural e nao somente mera proposicao logica de natureza ideal; "nela e atraves dela se compoem conflitos de interesses e se integram renovadas tensoes fatico-axiologicas, segundo razoes de oportunidade e prudencia". 13 Surge en tao urn normativismo juridico concreto ou integrante. Essa concrecao e entendida em termos de correlacao necessaria da norma com fatos e valores. visto que as estruturas normativas sao plasmadas na concretitude da experiencia humana, transformando-se ou desaparecendo em funcao dos fatos e valores que nelas operam. Sen do os modelos juridicos operacionais e nao meros esquemas ideais, apresentam-se como a realidade social mesma. Neste caso, 0 "Direito e norma e situacao norrnada, num so ato de concrecao", H 0 momenta essencial da normatividade e alcancado gracas a interferencia decisoria do poder, quer se trate do poder estatal, expresso atraves de determinados orgaos, quer se refira ao poder social difuso (direito costumeiro). Por conseguinte, a norma que representa uma solucao temporaria, momentanea ou duradoura nao e mera projecao automatica de uma ten sao dialetica entre fatos e valores: e 0 momento culminante do processo nornogenetico,

8. Miguel Reale. Teoria Tridimensional do Direito . p. '57. g. Fundamentos do Direito. p. 302.

10. Teoria do Direito e do Estado, 4." ed .. Ed. Saraiva. Sao Paulo. 1<)84. p. 27.

II. Teoria Tridimensional do Direito, pp. 59-60 .

12. "A Teoria Tridimensional do Mundo Iuridico" in Revista Forense, vol. 208/25, Rio de Janeiro. 1962.

13. Miguel Reale. Teoria Tridimensional do Direito. p. 61.

14. Miguel Reale. Estudos de Filosoiia e Ciencia do Diretto, Ed. Saraiva, Sao Paulo. 1978. p. 24.

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15. Miguel Reale, "0 Poder na Democracia", in Pluralismo e Liberdade.

Ed. Saraiva, Sao Paulo, 1963, p. 214.

16. Tercio Sampaio Ferraz [r .• "Rigidez Ideologies e Flexibilidade Valorativa", in Filosofia II/471, Anais do VII Congresso Interamericano de Filosofia Ed. do Instituto Brasileiro de Filosofia, Sao Paulo. 1974. '

17. Miguel Reale, Direito e Cultura, in Horizontes do Direito e da Historic, 2." ed., Saraiva, Sao Paulo, 1977, p. 263.

18. Miguel Reale, Pluralismo e Liberdade, p. 89.

19. Miguel Reale. Pluralismo e Liberdade . p. 89.

hist6ria que se aperfeicoa 0 conhecimento do mundo dos valores, embora estes transcend am as contingencias do viver hist6rico que jamais lograra capta-los e atualiza-los, definitivamente, em todas as suas possibilidades e proje90es".20

A experiencia juridica constitui modalidade da experiencia historico-cultural, em que 0 valor exerce tripla funcao: ontica (constitutiva), gnoseol6gica (compreensiva) e deontologica (determinante). Devido a essa triplice Iuncao axiol6gica na experiencia hist6rica, o direito e uma realidade dinarnica, a qual reflete "a historicidade mesma do ser homem, que e 0 iinico ente que, de maneira originaria, e enquanto deve ser, sendo 0 valor da pessoa a condicao transcendental de toda a experiencia etico-jurfdica (personalismo juridico)" . 21

A [urisprudencia, no plano epistemol6gico, deve desenvolver-se como experiencia cognoscitiva, dentro dos parametres de urn criterio ontognoseol6gico, na qual sujeito e objeto se co-implicam. No plano deontologico deve atender ao criterio de solidariedade, que irmana todos os valores, e da sua condicionalidade historica (Iurisprudencia historico-cultural ou axiologica).

A norma juridica e urn modelo operacional que deve ser interpretado no contexto de todo 0 ordenamento juridico em que ele se insere (natureza integrada do ato interpretativo), implicando a apreciacao dos fatos e valores, que condicionaram 0 seu advento, e dos fatos e valores supervenientes, superando essa compreensao globalizante ou estrutural todos os esquemas logicos tradicionais de compreensao do direito (elasticidade normativa e semantic a juridica).

Todas essas ideias se desenvolvem dentro de uma orientacao metodologica propria, que significa 0 superamento da reflexao Ienomenologica husserliana por uma reflexao transcendental critico-historica "baseada na correspondencia entre a intencionalidade da consciencia e 0 significado das 'intencionalidades objetivadas' pel a especie humana no processo da experiencia historico-cultural'L'"

o tridimensionalismo especifico e concreto, desenvolvido por Miguel Reale, corresponde a uma visao integral do direito entendido como experiencia, concrecao ou vida humana objetivada, e, calcado nas diretrizes da cultura contemporanea, permite uma compreensao mais viva do homem situado em circunstancias concretas, con forme p cham ada etica da situacao e do mundo por ele constituido.

no qual se insere 0 ato decisorio do poder, que a filtra e a objetiva. I" Assim, a organizacao do Poder esta necessariamente ligada ao fenomeno da positivacao do direito.

Essa interferencia decisoria do Poder no processo fatico-axioIogico-normativc responde aos anseios de estabilidade e certeza do direito, atraves de uma modelagem juridica posta heteronomamente e. ao mesmo tempo, traduz uma opcao axiologica, revelando assim urn dualismo ou uma instabilidade intrinseca no mundo juridico; 16 pois os valores sociais estao em permanente conflito entre si e com a realidade social em constante mutacao. Entao, consoante Reale. "a ordem juridica e, assim, por exigencia de sua propria natureza, uma composicao inteligente de estabilidade e movimento". 17 E estando o jurista preso it fatalidadede decidir sempre, pressupoe-se a necessidade dessa positividade-estabilidade do direito, que atua como pontos de partida da decidibilidade de conflitos, centro do pensar juridico.

A pessoa humana e 0 valor-fonte que, expressando certas "constantes axiologicas", condiciona todas as formas de convivencia juridicamente ordenada (historicismo axiologico). De conseguinte, a hist6ria e entendida como "experiencia espiritual", em cujas telas se projetam e se objetivam os valores fundantes do dever ser. Assim, na compreensao da problernatica juridica, 0 valor e autonomo e irredutivel aos objetos ideais. Projeta-se do espirito, mas com ele nao se confunde. Os valores sao "expressoes do proprio espirito humano em sua universal projecao sobre a natureza". 18 Essas expressoes dos valores se revelam nas tel as da historia e "e na experiencia hist6rica que 0 espirito, foco originario do universo de estimativas se conhece a si mesmo e ao mesmo tempo vai se realizando". 19 Mas se entre hist6ria e axiologia ha urn nexo essencial, revelando-se e objetivando-se os valores nas tel as da historia, aqueles nao se reduzem a esta. Dai a essencialidade da historia para toda axiologia. "Uma axiologia a-hist6rica nao me parece tenha sentido, pois e na historia e pel a

20. Idem, ibidem, p. 88.

21. Miguel Reale, Teoria Tridimensional do Direito, p. 63.

22. Miguel Reale. Teoria Tridimensional do Diretto, p. 64.

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Antes, no Brasil, a Filosofia e, como consequencia, a Filosofia [uridica, se desenvolveu sob a egide do Positivismo com as suas ramificacoes e das ideias tomistas. Reale se desgarrou dessas orientacoes basicas, enveredou por urn caminho novo, incorporando ao pensamento brasileiro as ideias inovadoras do pensamento europeu contemporaneo, sendo marcantes, em seu pensamento, as influencias da Fenomenologia de E. Husserl, do Intuicionismo de Max Scheler, do Ontologismo de Nicolai Hartmann e de outros pensadores coevos. E tambem notoria a influencia de Kant. E 0 proprio Reale quem ressalta a imprescindibilidade da lic;:ao de Kant no processo gnoseo- 16gico: "0 valor essencial do espirito como 'sintese a priori', ou, por outras palavras, a com preen sao da consciencia como possibilidade originaria de sintese".23 Nesse caso, "a cultura encontra no espirito a sua fonte primordial, revelando-se atraves da Historia em suas rmiltiplas manifestacoes't.P"

A renovacao empreendida por Reale - sintetiza 0 autor - "nao e senao expressao das diretrizes e do movimento que caracterizam, de modo geral, a cultura contemporanea. Varies fatores poderiam ser invocados nesse sentido, como, por exemplo: a) a preocupacao pelos problemas da vida humana, 0 que se reflete em todas as formas de Filosofia existencial; b) a compreensao do individuo e, por conseguinte, de seus direitos e deveres, nao em abstrato, mas na concrecao de suas peculiares circunstancias, como 0 demonstra a chamada Etica da Situacao: c) a afirmacao paralela, tanto nos dominies da Teoria do Conhecimento como nos das ciencias humanas, de que "6 mister volver as coisas mesmas", con so ante f6rmula amplamente divulgada pela Filosofia fenomenologica't.w

Nao tinha side tao grande 0 influxo do positivismo de A. Comte na hist6ria das ideias juridicas brasileiras. Tobias Barreto e Silvio Romero, respectivamente adeptos do monismo e do evolucionismo spenceriano, misturados com 0 criticismo kantiano, fizeram cerrada oposicao ao positivismo ortodoxo. Tambem adversaries do positivismo de A. Comte foram Ioao Mendes [tinier, no SuI, e Soriano de Souza, no Norte, dois Hdimos representantes da Escolastica.

o chamado positivismo juridico no Brasil, de 1889 a 1940, apresentou duas fases importantes. A primeira foi dominada pela

23. Miguel Reale, Teoria Tridimensional do Direito, p. 73.

24. Miguel Reale, Filosojla do Diretto, 2.°/218.

25. Prefacio II 2." Edicao de Teoria Tridimensional do Direito, p. lX·X.

HERMENEUTICA J URIDICA DE MIGUEL REALE

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Escola do Recife, na qual despontou a figura de Cl6vis Bevilaqua. Em Sao Paulo, Pedro Lessa desenvolveu urn positivismo original, impregnado de ideias kantianas, e aplicando os principios da L6gica de Stuart Mill estabeleceu uma distincao entre Ciencia do Direito, de base indutiva, e a Dogmatica Iuridica de base dedutiva.v" Na segunda fase pontificou 0 vigoroso e prolffico Pontes de Miranda, na linha de um monismo cientifico aberto a modernidade ou urn realismo critico. 27

A partir de 1940, com 0 superamento da orientacao positivista, operou-se uma renovacao das ideias jurfdicas no Brasil, principalmente com 0 surgimento da .obra Fundamentos do Direito, de Miguel Reale, obediente aos parametres de culturalismo juridico, que "remonta a Tobias Barreto, mas com significacao bem diversa, de cunho mais coerentemente critico e historicista, desenvolvendo-se em varias direc;oes sob a inspiracao da fenomenologia de Husserl, Max Scheller ou N. Hartmann, da filosofia existencial, ou das mais recentes expressoes do marxismo ou do estruturalismo". ~H

Essa renovacao atingiu 0 seu apice com a teoria tridimensional especifica e concreta do direito, desenvolvida por Miguel Reale, que concebe 0 jus como experiencia, concrecao ou vida humana objetivada. 29'

3. A repercussao da teo ria tridimensional dinamica de Miguel Reale na teo ria da interpretaeao

Foi a compreensao da pessoa humana como valor-fonte de todos os valores e pedra de toque da legitimidade dos governos que possibilitou a construcao da teoria tridimensional com exigencia de totaIidade e de concrecao, De conseguinte, a pessoa humana 6 0 valorfonte da experiencia jurfdica, sendo 0 direito 0 unico bem cultural

26. Miguel Reale, .. Pedro Lessa e a Filosofia Positiva em Sao Paulo", in Filosojia em Siio Paulo, EDUSP, Grijalbo. Sao Paulo, 1976, pp. 129-161; "Cern Anos de Ciencia do Direito no Brasil", in Horizontes do Direito e da Historia, p. 176.

27. Miguel Reale, Discurso de Recepciio de P. de Miranda.

28. Miguel Reale, ob. cit., p. 176.

29. Miguel Reale, Horizontes do Direito e da Hist6ria, 2: ed., Ed. Saraiva, Sao Paulo, 1977, p. 177; Theophilo Cavaleanti Filho, "Miguel Reale e a Renovacao dos Estudos [urfdicos no Brasil", in Revista da Faculdade de Direito da USP, LXI, fase. I, 1966, p. 306; "Papel desernpenhado por 'Fundarnentos do Direito' na Filosofia [uridica Nacional, in lntroduciio de "Funda mentes",

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HERMENEUTICA J URJOICA NO BRASIL

que visa it pura garantia de realizacao de todos e cada urn dos demais valores.

A ideia de pessoa e na doutrina de Miguel Reale "a alma e a condicao imanente da experiencia juridica", como foi argutamente nota do por Luigi Bagolini. 30

Tres elementos fundamentais caracterizam metodol6gica e substancialmente a tridimensionalidade dinamica perante as outras doutrinas tridimensionais: a consciencia ou a atitude crftica previa com preponderante referencia ao fato e que resulta numa concepcao funcional do fato em movimento; 0 sentido da historicidade com preponderante referencia ao valor, que significa a captacao deste em movimento funcional; 0 principio dialetico em conexao com a norma enquanto expressao dessa dialetica que integra fato e valor; assim a norma se poe como elemento funcional de integracao dos demais momentos.r"

Werner Goldschmidt, que se direciona no sentido de uma tridimensionalidade abstrata ou generica, conferiu a Miguel Reale 0 merito de vulgarizador do tridimensionalismo no mundo hispano-americano, 3l assinalando que sua doutrina e idealista e relativista. "EI metoda dialectico que proclama no es hasta hoy en dia sino simple programa".33

Nao obstante, Luis Recasens Siches, pretendendo desvincular a teoria tridimensionalista dos andaimes neo-dlaleticos, dos quais se serve Miguel Reale, aceita em termos gerais a concepcao que este professa sobre a tridimensionalidade do Direito. "Reconozco que Reale ha sido quien consigui6 una mejor madurez en tema, desarrollandolo con ejemplar rigor. En conjunto, yo he incorporado 10 principal del pensamiento de Reale sobre esta cuesti6n a mi pr6pria filosofia del Derecho". 34

30. Miguel Reale, Teoria Tridimensional do Direito, pp. 82-88.

31. Renato Cirell Czerna, "Reflexoes dldaticas preliminares it tridimensionalidade dinamica na 'Filosofia do Direito' ", in Estudos em Homenagem a Miguel Reale, Theophilo Cavalcanti (organizador), Ed. RT. Ed. da USP. 1917. pp. 53-64.

32. Rev. Forense, Rio de Janeiro, 1962, vol. 208/38.

33. lntroduccion Filosojica 01 Dereeho, 6." ed., Depalma, Buenos Aires. 1978, p. 24.

34. "Algumas Notas sobre el Sentimento Iuridico", in Estudos em Homenagem a Miguel Reale, p. 193; Panorama del Pensamiento [uridico en el Siglo XX. Mexico. 1963. t. I. pp. 553 e S5.

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No Brasil 0 tridimensionalismo dinamico de Miguel Reale, que configura uma concepcao integral do direito, alem de dar urn sopro de renovacao nos estudos jurfdicos, projetou-se em varias direcoes, :15

Essa concepcao da J urisprudencla como ciencia historico-cultural compreensivo-normativa, calcada num pressuposto metodol6gico totalizante, culmina numa teoria hermeneutica propria de natureza estrutural ou global, caracteristica de uma epoca historic a de tipo sintetico, e que se abre como urn leque em varias diretrizes. 36

Consoante essa orientacao globalizante, "a norma juridica, assim como todos os modelos jurfdicos, nao pode ser interpretada com abstra<;ao dos fatos e valores que condicionaram 0 seu advento, nem dos fatos e valores supervenientes, assim como da totalidade do ordenamento em que ela se insere, 0 que torna superados os esquemas 16gicos tradicionais de compreensao do direito". 3i

Decanta-se pois a opryao por uma Hermeneutics concreta, a qual, reconhecendo que no mundo cultural "s6 se compreende algo em funcao de seu contexto", culmina numa serie de integracoes teoreticas, superadoras das contradicoes ou de antinomias reveladas aparentes dos processos herrneneuticos particulares. Sob 0 impulso das mutacoes sociais vertiginosas e incessantes, 0 ordenamento juridico pas sou a ser visto nao como mere "sistema de proposicoes normativas interJigadas por vinculos de subordinacao ou coordenacao, mas e isso e mais a rea Ii dade social mesma enquanto conteudo da totalidade dos preceitos".38

o processo hermeneutico tern urn condicionamento historicocultural, pois cada epoca estabelece os parametres de sua exegese do direito, calc ada nos valores culturais dominantes, situando-se, outrossim, a interpretacao juridica nos quadros de uma Teoria Geral da Interpretacao, ao lado da exegese Iiteraria, artistica, filos6fica etc., conforme estudos desenvolvidos por Emilio Betti. 39 De sorte que a Herrneneutica Iuridica deve ser apreciada no respectivo contexto, vista sempre como expressao da estrutura historico-cultural em que ela se insere.

35. Miguel Reale, Teoria Tridimensional do Direito, pp. 50-51.

36. Miguel Reale. "Para uma Hermeneutica lundica Estrutural", in Es-

tudos de Filosoiia e Ciencia do Direito, pp. 81-82.

37. Miguel Reale. Teoria Tridimensional do Direlto, p. 62.

38. Miguel Reale. Estudos de Filosoiia e Ciencia do Direito, p. 78. ,g. Teoria Generale della lnterpretazione, Milao, 1955.

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4. Pressupostos filos6ficos da Hermeneutica Juridica

A compreensao da Hermeneutics [urfdica suscita sempre uma questao prejudicial, que e a analise da estrutura e da natureza da norma juridiea. Previamente e preciso assumir uma posicao perante o problema do ser mesmo do direito. De conseguinte, a compreensao da Hermeneutics se calibrara de conformidade com a concepcao que o interprete tern do direito. Se este for urn empirista ou urn normativista, urn axiologista ou tridimensionalista nas suas varias significacoes, variara, respectivamente, a orientacao hermeneutica,

Destarte, a interpretacao poe-se como tema de Filosofia e de Teoria Geral do Direito, sen do a correlacao "objeto-ato interpretativo" urn aspecto particular da correlacao "objeto-sujeito", De limitado alcance e a exegese situada num plano empfrico-positivo ou nos quadros restritos da Dogmatica [urfdica.

Emilio Betti, jurista de saber enciclopedico, situando a interpretacao juridica no ambito da Teoria Geral da Interpretacao, e utilizando a plataforma fenomenol6gica da ciencia, alcou a teoria hermeneutica a urn nivel filosofico, visando it compreensao de seus pressupostos.w

No mesmo plano, afirma Reale: "parece-me insustentavel 0 prop6- sito de uma teoria da interpretacao cega para 0 mundo dos valores e dos fins e, mais ainda, alheia ou indiferente it problematica filosofica, assim como julgo inadmissivel 0 relativismo daqueles que fazem depender a teoria da interpretacao do flutuar ou suceder-se das ideologias; algo ha, penso eu, condicionando os processos hermeneuticos, nao obstante as mutacoes inevitaveis dos ambientes culturais, capaz de propieiar uma base de entendimento e de comunieabilidade, integrando-se, em complementaridade dinamica, os pontos de vista do fiI6sofo, do teo rico e do dog matico do direito". 41

A interpretacao a partir da norma feita, como urn dado de validade objet iva autonoma, no ambito do orden amen to juridico do Estado, situa-se na esfera empfrico-positiva da Teoria Geral do Direito, com os seus processos tecnicos apropriados.

Ocorre, porem, em tal caso, a supressao de problemas filosoficos atinentes a natureza da norma e ao ato interpretativo, com a abstracao dos fatos e valores, que condicionaram a norma juridica, assim como

40. Teoria Generale della Interpretazione, Milao, 1955.

41. "Problemas de Herrneneutica [uridica", in 0 Direito como Experiencia, 1968, p. 237.

HERMENEUTICA J URiDICA DE MIGUEL REALE

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dos fatos e valores supervenientes, problematica essa que vern a tona quando 0 interprete se defrontar com a experiencia juridica concreta.

Assumem posicao de carater fragmentario, unilateral e radieal aqueles que reduzem 0 fenomeno juridico a meras estruturas formais ou faticas, olvidando 0 sempre presente conteiido axiol6gico, 0 que impede uma compreensao integral do direito.

Assoalha Miguel Reale que "interpretar 0 Direito e trabalho axiol6gico, e nao puramente logico, como se desenrolassem as conseqiiencias das leis meres de simples deducao, A sentenca de urn juiz c tambem urn trabalho estimativo, de compreensao axiologica, e nao mero silogismo, como encontramos explicado - e muitas vezes em autores de grande importancia - na Teoria do Processo".42

Ha urn plano filosofico ou transcendental da hermeneutica juridiea, pertinente as condicoes de possibilidade, e urn plano cientifico positivo da mesma, referente a experiencia juridica possiveI e entendido como processo tecnico. Ambos nao se excluem, mas se correIacionam e se complement am , havendo po is uma co-implicacao.

A fenomenologia do ato interpretativo erige alguns pressupostos, que constituem uma fundacao transcendental da teoria hermeneutics: a exigencia de objetivacao do espirito em formas representativas, 0 que revela 0 dualismo sujeito-objeto, como pressuposto do ato interpretativo; a vinculacao do interprete as estruturas e limites peculiares a cada tipo de objetivacao: como corolario desses dois pressupostos, cada tipo de objetivacao reclama processos pr6prios de interpretacao, adequados a sua compreensao: a problematicidade (liberdade) e necessidade da interpretacao, revelando uma relacao tensional (dialetica) entre 0 espirito atual, referido ao mundo hist6rieo-cultural circundante, e as objetivacoes formais (tipicidade).

A Filosofia se erige entao como urn pressuposto da atividade hermeneutica, colocada assim no campo da Teoria Geral da Interpretacao, consoante a orientacao vanguardeira de Emilio Betti.

Afirma Eduardo 1. Couture que a operacao do interprete e urn ato vital e que "todo interprete e urn filosofo que faz filosofia apesar de si proprio. Por tras de cad a teoria interpretativa, por tras de cad a metodo, encontra-se escondida uma tendencia filosofica", 43

Destarte, a interpretacao exige a previa determinacao da estrutura ou natureza da realidade juridica, atuando pois a filosofia como

42. Filosoiia do Direito, 1/248, Ed. Saraiva, Sao Paulo, 1957.

43. lnterpretaciio das Leis Processuais, Sao Paulo, 1956, pp. 45-58 e 155-163.

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condicionadora dos processos hermeneuticos e possibilitando a integracao dos pontos de vista do filosofo, do teorico e do dogmatico do direito.

Dependendo a Hermeneutica [uridica da concepcao do direito, que se adota, surge aquela como tema de Filosofia e Teoria Geral do Direito.

A teoria tridimensional do direito, de carater especifico e dinamico, de Miguel Reale, como concepcao integral do direito, entendido como experiencia, concrecao ou vida humana objetivada, e calcada nas diretrizes da cultura contemporanea, culmina em uma Hermeneutica [uridica propria, de natureza estrutural ou globalizante, cujas notas distintivas serao examinadas e desenvolvidas ulteriormente.

Nessa perspectiva, para Reale, a norma e um "modele funcional" que contem em si mesmo 0 "fato", ou melhor, que envolve em si como componente integrante, intrinseco e necessario, 0 momento situacional. 44 e pois uma estrutura complexa ou momento de uma experiencia estimativa especifica, em que 0 complexo fatico e 0 complexo axiologico se sintetizam, gracas a interferencia decisoria do Poder. Neste sentido, e um modelo volitivo tridimensional, concreto e dinamico. Nao e uma simples estrutura logico-formal, mas um modelo Iogico, axiologico, etico-funcional, de carater prospectivo e concreto. Assim, para Reale, 0 direito e norma e mais a situacao normada, forman do uma totalidade significativa. 45 E isto condiciona toda a hermeneutica juridica.

A compreensao da experiencia juridica em termos de modelos representa um superamento da distincao entre "fonte formal" e "fonte material" e um reexame completo da teoria das fontes do direito. 46

culacao e liberdade concomitantes do interprete, adequacao variavel do ato interpretativo em funcao das distintas esferas de objetividades. 47

A projecao ou objetivacao do espirito em formas representativas poem em relevo 0 carater dogmatico do ponto de partida do ato interpretativo, obstando um recuo ao infinito, possibilitando assim a decidibilidade, que e 0 problema central da Ciencia do Direito, vista como uma arquitetonica ou combinatoria de modelos. A Dogmatica [urfdica delimita as possibilidades abertas pela questao da decidibilidade, sendo entao 0 pensamento dogmatico um pensamento tecnologico especifico, voltado para 0 problema da decidibilidade normativa de conflitos. 48

A decidibilidade como problema e uma questao aberta para diversas alternativas possiveis, visto que esta dominada por aporias como a da justica, da certeza, da legitimidade, da legalidade etc. Havendo multiplicidade de solucoes possiveis, surgem varias teorias correspondentes, ensinando como deve ser feito. 0 agrupamento dessas diversas doutrinas em corpos mais ou menos homogeneos dogmatiza a Ciencia do Direito. Destarte, a Dogmatics Iuridica, como corpo de doutrinas, delimita a abertura de combinatoria de modelos para os problemas da decidibilidade, residindo ai um dos caracteres diferenciadores da Ciencia [uridica, que coloca problemas para ensinar, dizendo como deve ser feito na pratica, 49

o jurista e um Prometeu acorrentado a dogmaticidade do Direito e a fatalidade da decisao em face da dinamicidade do circundante mundo fatual. Esta ai a sua grande tragedia,

6 . Vincula~io e liberdade concomitantes do mterprete

Como ja foi ressaltado, 0 estudo fenomenol6gico do ato interpretativo aponta alguns pressupostos, que se poem como fundacao transcendental da teoria hermeneutica: objetividade intencional, vin-

Outro pressuposto basico da Hermeneutica [uridica e a liberdade do interprete em face da disponibilidade de rmiltiplas opcoes possiveis no campo de uma objetividade vinculante, 0 que revela a problematicidade do ato interpretativo.

As intencionalidades objetivadas estabelecem 0 espaco territorial da interpretacao, que, segundo Reale, "e um ato dirigido a algo em razao de alguem e vinculado as estruturas inerentes ao objeto inter-

5. A objetividade intencional em formas representativas

44. Tercio Sampaio Ferraz [r., "A Nocao de Norma Iuridica na Obra de Miguel Reale", in Textos Cldssicos de Filosojia do Direito. Coordenador Anacleto de Oliveira Faria, Ed. RT, Sao Paulo, 1981, p. 153.

45. Miguel Reale, 0 Direito como Experiencia, pp. 188, 195 e 55.

46. Tercio Sampaio Ferraz [r., "Algumas Observacoes em Torno da Cientificidade do Direito Segundo Miguel Reale", in Rev. Bras. de Filosojia, n. 74/222·223.

47. Miguel Reale, 0 Direito como Experiencia, pp. 243-245.

48. Tercio Sampaio Ferraz [r., A Ciencia do Direito, Atlas, 1980, pp. 107 /108; Funciio Social da Dogmdtica Iuridica, Sao Paulo, 1978, .p. 161.

49. Tercio Sampaio Ferraz [r., A Ciencia do Direito, Atlas, 1980, pp. 107·108.

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7. Adequa~io variavel do ato interpretativo ern fun~io das distintas esferas de objetividade

e movimento; por isso nao pode prescindir de certa estrutura formal, que e condicao de garantia e estabilidade, nem de conteiido social, como condicao de eficacia e perfectibiIidade, na realizacao dos valores sociais.

A experiencia juridica, do ponto de vista dinamico, e constituida - diz Reale- por "uma pluraIidade de ordenamentos inter-relacionados, como distintos campos de forca, garantidos pelo ordenamento geral do Direito de cada Estado nacional". s.l Cada faixa normativa distinta corresponde a distintos aspectos da reaIidade social, ocorrendo complementacao ou solidariedade funcional entre as distintas faixas normativas.

E sendo 0 ~oder, com a caracteristica de decisao para outrem, 55 eIemento essencial no processo nomogenetico ou de criacao da norma juridica, na sua interferencia decisoria desempenham papel fundamental as normas de valor superior ou macromodelos correspondentes a ordem juridica estatal e em funcao dos quais distribuem-se outros focos de irradiacao normativa, dotados de competencia derivada, ocorrendo ~~sl.m no .pr?c~sso de objetivacao do direito uma graduacao da positividade jurfdica. Todas as normas juridicas somente valem no ambito permitido pelas norm as constitucionais, que distribuem originariamente as esferas de cornpetencia derivada.

Havendo pois gradacao da positividade juridica, com pluraIidade de ordenamentos juridicos inter-relacionados, cad a tipo de objetividade norm at iva exige processos proprios e adequados a sua cornpreensao, valendo dizer que ha diferencas de interpretacao em relacao as rmiltip las manifestacoes do mundo juridico, 0 que dernonstra a necessidade de urn pluralismo metodico, Mas "na unidade con creta do ate interpretativo os diferentes processos necessariamente se implicam e se complementam" - diz Reale. 56

pretavel".50 E 0 fenomeno da positivacao, ocorrente no seculo XIX e representado pela crescente importancia da lei, que determina 0 campo proprio da Ciencia [urfdica moderna, E 0 conceito de lacuna. de natureza problematica, que surgiu com 0 advento do positivismo juridico, amplia 0 campo da positividade, sen do uma construcao imanente ao direito positivado. 51

A relacao tensional entre dogma ou ponto de partida e Iiberdade (multipIicidade de opcoes possiveis) sempre exige uma interpretacao ou procedimento inventive (ars inveniendi), que aponta as premissas que irao orientar a decisao do caso concreto. 0 fim pratico da Ciencia Iuridica e da propria interpretacao e a decidibilidade, ou seja, 0 estabelecimento de condicoes para uma decisao possivel.

A Iiberdade do juiz ou de qualquer interprete se desenvolve problematicamente, isto e, com a disponibilidade de rmiltiplas solucoes possiveis, mas no campo de uma objetividade, cujos horizontes 0 Iimitam, para que nao haja opcoes contrarias as estruturas normativas objetivadas, 52 conforme proposta da chamada Escola de Direito Livre.

Con vern ressaltar que essa liberdade pode conduzir a verdadeiras antinomias interpretativas: como sair delas? Teria, entao, razao Kelsen quando afirmaque nao ha condicao para estabelecer criterios cientificos para a interpretacao jurfdica? Nesta situacao, a logica do razoavel prop6e uma interpretacao eqiiitativa ou razoavel,

Se ha a previa exigencia de uma objetividade intencional e se os horizontes dessa estrutura objetivada vinculam 0 interprete, "cada tipo de objetivacao reclama processos praticos, adequados a sua compreensao", diz Reale. Destarte, a "adequacao variavel do ate interpretativo em funcao das distintas esferas de objetividade" e urn corolario da objetivacao do espirito em figuras representativas e da vinculacao do interprete aos Iimites dessa objetividade intencional. 53

o direito como expressao de ordem, que tende a ser justa, na consagrada expressao de Stammler, e uma combinacao de estabilidade

50. 0 Direito como Experiencia, p. 242.

51, Tercio Sampaio Ferraz Jr' .. Funfiio Social da Dogmdtica [uridica, p. 156.

52. Miguel Reale, 0 Direito como Experiencia, p. 244.

53. Idem. p. 243.

54. Miguel Reale, Estudos de Filosojia e Ciencia do Direito, p. 33. 55, Miguel Reale, Pluralismo e Liberdade, p. 215.

56. Miguel Reale. 0 Direito como Experlencia, p. 257.

NOTAS DISTINTIVAS DA HERMENEUTICA DE MIGUEL REALE 109

5

logico especifico voltado para 0 problema da decidibilidade normativa de conflitos. 3

Consoante a funcao social normativa, a interpretacao esta correlacionada com a aplicacao da norma ao caso concreto. Logo, a aplicac;ao do Direito, sua atuacao, tern uma indispensavel premissa na interpretacao, que e dirigida a uma finalidade normativa ou pratica, tendente a estabelecer urn criterio de decisao ou a uma maxima para a ac;ao. 4

Sem interpretacao, nao ha possibilidade de observancia nem de funclonamento de nenhuma ordem juridica. A interpretacao e urn tema essencial na teoria e na pratica do Direito. 5

e verdade que houve legisladores que proibiram a interpretacao, Mas tais legisladores ou nao sabiam que estavam dizendo uma descomunal estupidez ou queriam dizer que ordenavam uma aplicacao estrita ou severa, 0 que tambem e uma estupidez de igual tamanho."

Mas a passagem da abstracao generics da norma para 0 caso concreto e problematica e, portanto, cheia de embaracos: por isso a necessidade da interpretacao e permanente. t

.. A captaciio da norma na sua situacao concreta faz da Ciencia [urfdica uma ciencia interpretativa. A Ciencia do Direito tern, neste sentido, por tarefa, interpretar textos e situacoes a eles referidas, tendo em vista uma finalidade pratica", diz Tercio Sampaio Ferraz Ir.8 Ou melhor, a lei, que tern urn carater abstrato e generico, reclama lmperlosamente a necessidade de procedimentos tecnicos apropriados, que possibilitam a adequacao da mesma aos casos concretos e particulares, os quais sao submetidos it sua consideracao,

NOTAS DISTINTIVAS DA HERMEN£UTICA ESTRUTURAL DE MIGUEL REALE

1. Essencialidade do ato interpretativo - 2. Unidade do processo hermeneutico - 3. Natureza axiol6gica do ato interpretative - 4. Naturezahist6rico-concreta do ato interpretativo - S. Natureza racional ou essencialidade logica do ato interpretativo - 6. Natureza integrada ou sistematica do ate interpretativo - 7. Limites objetivos do processo herrneneutico - 8. Destinacao etica do processo interpretativo - 9. Problematicidade e razoabilidade do processo hermeneutico - 10. Globalidade de sentido do processo hermeneutico - 11. Hermeneutica estrutural e dialetica,

1. Essencialidade do ato interpretativo

Imperatividade axiologica, realizabilidade ou praticidade da norma, ou melhor, validade formal ou vigencia, validade social ou eficacia se correlacionam e se completam, exigindo previamente a interpretacao da norma juridica, para que esta seja aplicada.

"La interpretacion se hace practicamente para preparar futuras aplicaciones de la norma", diz Werner Goldschmidt. t Como ja foi assinalado, a relacao tensional entre dogma ou ponto de partida e liberdade (multiplicidade de oPC;6es possfveis) sempre exige uma interpretacao ou procedimento inventivo (ars inveniendi), que aponta as premissas que irao orientar a decisao do caso concreto. 0 fim pratico da Ciencia J uridica e da propria interpretacao e a decidibilidade, ou seja, 0 estabelecimento de condicoes para uma decisao possfvel. 2 Surge entao a Ciencia do Direito como urn saber tecno-

2. Unidade do processo hermeneutico

Nao obstante 0 surgimento de diversas tecnicas herrneneuticas, a interpretacao do direito tern sempre urn carater unitario, de modo que os diversos processos de exegese devem ser discriminados como

I. Introduccion Filosojica AI Dereeho, 6." ed., Depalma, Buenos Aires. 1978. p. 254.

2. Tercio Sampaio Ferraz Ir., A Ciencia do Diretto, p. 73.

3. Idem. Funciio Social da Dogmdtica [uridica, p. 161.

4. Emilio Betti, interpretacion de la Ley y de los Actos I uridicos , trad.

Jose Luiz de los Mozos, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978. pp. 72 e 100.

S. Luiz Recasens Siches, Nueva Pilosoiia de la Interpretacion del De-

recha, p. 182.

6. Idem, ibidem.

7. Carlos Maximiliano, ob. cit., p. 13.

8. Direito, Retorica e Comunicaciio, p. 162.

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HERMENEUTICA ,uRiDICA NO BRASIL

NOTAS IJISTINTIVAS DA HERMENEUTICA DE MIGUEL REALE III

momentos necessaries e nao mais como tecnicas autonomas "a se". o que implica a unidade do processo hermeneutico,

A compreensao estrutural ou globalizante da Hermeneutics atende mais as conexoes do que as diferencas existentes entre os processos hermeneuticos particulares, que, antes justapostos, passaram a constituir momentos necessaries de urn processo unitario, em que as partes e 0 todo se dialetizam e se completam.9 Mas "na unidade concreta do ate interpretativo os diferentes processos necessariamente se implicam e se complementam", diz Reale. 10

a vontade como fator decisivo de mediacao no processo de objetivacao normativa. 15

Com efeito, a hermeneutics juridica extrapola a estrutura formal da norma, remontando ao querer objetivante originario e tendo sempre presentes os fatos e valores que, originariamente, a constitufram, assim como os fatos e valores supervenientes. Sua atuacao e retrospectiva e prospectiva, visando assim a uma compreensao globalizante ou estrutural da formula normativa, para sua adequada atualizacao.

A imperatividade voluntaria e, pois, superada pela imperatividade axiologica, Por isso, verifica-se que, na realidade, uma norma juridica e como uma crianca, que, uma vez separada do ventre materno, adquire vida propria. A experiencia do direito e sempre urn plus em relacao it experiencia do lcgislador. A busca da intencao do legislador ou de sua presumida intencao e, na realidade, urn retorno aos valores que, originariamente, constituiram a norma que, na atualidade, o ilurninada pelos fatos e valores supervenientes.

Consoante a orientacao culturalista, 0 ate interpretativo tern uma natureza axiologica, visto que 0 conhecimento dos objetos culturais. como 0 direito, e apreendido atraves de uma cornpreensao de sentido; desse modo se apreende e se c1arifica 0 conteiido fatico-axiologico das normas juridicas, projetando-se 0 direito como ciencia do espirito ou da cornpreensao, 16 nao obstante a problematicidade que envolve a conceituacao de ciencia.

A interpretacao e, essencialmente, urn trabalho axiologico, e nao puramente logico, como se as conseqiiencias das leis surgissem de simples deducao. Tambem, a sentenca do juiz e urn trabalho estimativo, de compreensao axiologica, e nao mero silogismo. I.

De conseguinte, interpretar uma lei nao e explica-la, conforme nexos necessaries de antecedente e conseqiiente, proprios das chamadas ciencias positivas, mas compreende-Ia, E compreender urn fato ou acontecimento e aprecia-lo sob urn prisma de valor, envolvendo-o na totalidade de seus fins, em suas conexoes de sentido. 18

Assim, interpretar implica uma tomada de posicao axiologica, sendo a cornpreensao urn instrumento da interpretacgo.

3. Natureza axiologiea do ato interpretativo

"Onde, pois, ha uma norma de direito, ha sempre urn problema axiologico pressuposto ao interprete", diz Reale. 11 Destarte, "toda interpretacao juridica e de natureza axiologica, isto e, pressupoe a valoracao objetivada na proposicao normativa (essencialidade axiologica do ato interpretativo)". 12

Toda norma juridica aponta uma direcao para algo, que e exigido porque vale. A imperatividade pressupoe necessariamente uma valoracao, correlacionando-se ambas.

Destarte, 0 querer valor ado do direito confere it imperatividade juridica urn carater fundamentalmente axiologico e nao puramente voluntarista e logico, sendo pois resultado de urn "processo de objetivacao de valores, que se realizam at raves de rnanifestacoes concretas de vontade". 13 Karl Engisch entende, igualmente, que os comandos e proibicoes do direito fundamentam-se em valoracoes, em aprovacoes ou desaprovacoes. 0 direito como norma de valoracao, como ordenacao objetiva de vida e sempre urn prius logico do direito como determinacao de vida. H

o ate normativo e 0 ato interpretativo se co-implicam e se integram. 0 objetivo final e a norma jurfdica, mas 0 legislador visa it positividade enquanto 0 interprete visa a compreender a norma jurfdica a fim de aplica-la.

Observa Reale que "0 direito nao e tal pelo fa to de ser querido, mas e querido e atualizado pelo valor-fim que encerra", atuando

9. Miguel Reale, Estudos de Filosojla e Ciencia do Direito, p. 78.

10. Miguel Reale, 0 Direito como Experiencia, p, 257.

11. Idem, p. 250.

12. Miguel Reale, 0 Direito como Expcriencia, p, 2.51.

13. Idem, p. 246.

14. lntroducao ao Pensamento luridico, p, 3'i.

1.5. Miguel Reale, 0 Direito como Experiencia, p. 248.

16. Karl Engisch, lntroduciio ao Pensamento luridico, pp. 103 e 129; Miguel Reale, Filosojia do Direito, I, pp. 238 e 55.

17. Miguel Reale, Filosoiia do Direito, r. p. 248. IR. Idem, p, 24;.

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HERMENEUTICA ,URIDICA NO BRASIL

NOTAS DISTINTIVAS DA HERMENEUTICA DE MIGUEL REALE 113

A compreensao se torna entao urn metodo, Por isso, quando se trata de fenomenos naturais, que se sujeitam as leis da natureza e se explicam com a categoria da causalidade, e uma verdadeira impropriedade de linguagem falar de interpretacao, que visa sempre a compreender uma objetivacao da espiritualidade, par nos mesmos ou pel os outros, assinala Emilio Betti. .19

Como cada epoca tern seus valores dominantes ou uma tabua hierarquizada de valores, a hermeneutics jurfdica e sempre epocal ou mesmo conjuntural, sofrendo ainda a injuncao de elementos ideologicos. E na linha desse historicismo axiologico, 0 chamado Direito Natural e visto, nao obstante 0 perene dinamismo do mundo juridico, como a presenca de constantes axiologicas centrad as na pessoa humana como valor-fonte.

Mas, no direito que e objeto cultural, as normas juridicas tern como suporte urn objeto ideal. 0 significado axiologico destas se expressa atraves de proposicoes logicas da natureza deontica. Dai, tam bern. a natureza racional ou logica do ato interpretativo.

Toda interpretacao se acha condicionada por urn complexo de situacoes faticas ou pelas mutacoes historicas do sistema. implicando tanto aquelas que haviam condicionado originariamente a objetivacao da norma (intencionalidade originaria do legislador), quanto as exigencias eticas e axiologicas supervenientes, 0 que permite uma compreensao estrutural au global, ao mesmo tempo retrospectiva e prospecriva.F"

Os modelos juridicos sao pois entidades historico-culturais concretas, 0 que revela que toda hermeneutica juridica e sempre a expressao da estrutura historico-cultural na qual ela se insere e se desenvolve, so podendo ser apreciada no devido contexto. 21

Destarte, toda interpretacao e epocal ou mesmo conjuntural, pois cada epoca traca as diretrizes e os limites de sua exegese do direito, em funcao dos valores culturais dominantes. Toda sociedade tern uma tabua de valores, de modo que a fisionomia de uma epoca

depende da forma como seus valores se distribuem ou se ordenam, visto que os valores tern como caracterfstica a possibilidade de ordenacao ou graduacao preferencial ou hierarquica, conforme demonstraram Max Scheler e Nicolai Hartmann.

Cada tecnica de intetpretacao tern sua explicacao no contexto historico em que floresceu, correspondente aos ideais de seu tempo. A interpretacao mecanica da lei ditada pela Escola de Exegese so pode ser compreendida no contexto historico em que floresceu a Democracia Liberal. de molde individualists, que levou ate as ultimas conseqiiencias a concepcao da divisao dos poderes.

Segundo Miguel Reale, "a compreensao estrutural do problema hermeneutico resulta '" menos de uma exigencia de natureza teoretica do que de condicoes fatuais de nosso tempo. Desse modo procurase colocar 0 problema da interpretacao do direito de maneira concreta, mais aderente aos fatos, com forte senso de realismo e, diria mesmo, numa atitude pragmatica".22 E essa exigencia de concrecao nao significa a dispensa dos principios da Ciencia Iurfdica.

Tambem dada sua natureza historico-concreta, a interpretacao e variavel segundo a posicao do interprete, em funcao dos fatos e valores supervenientes.

4. Natureza hlsterico-concreta do ato interpretativo

19. Interpretacion de la Ley y de Los Actos I uridicos, trad. Jose Luis de los Mozos, Editoriales de Derechos Reunidas, Madrid, 1971. pp. 31 e 73. 20. Miguel Reale, 0 Direito como Experiencia, p. 251 e Estudos de Filosojia e Ciencia do Direito, p. 81.

21. Miguel Reale, Estudos de Filosoiia e Ciencia do Direito, p. 7'5.

5. Natureza racional ou essencialidade logica do ato interpretativo

A norma jurfdica e sempre determinacao racional e objetiva de valores. Dai toda interpretacao ter como pressuposto 0 carater necessariamente logico da proposicao normativa, embora fatores alogicos possam interferir na Sua producao, 23

Igualmente, esses fatores al6gicos interferem na hermeneutica e na aplicacao do direito. Segundo a dialetica da complementaridade. ocorre uma continua interpenetracao de influencias entre a experiencia juridica precategorial e a experiencia juridica cientificamente ordenada, plasmando 0 complexo mundo do direito.

. '.'0 direito e impensavel sem urn momento de racionalizacao coincidente com seu momento de carater normativo. A admissao, porem, da forma racional como elemento essencial do direito nao significa que possam ser esquecidos todos os fatores irracionais ou alogicos que estao presentes tanto na genese das regras juridicas como

22. Miguel Reale, Estudos de Pilosojia e Ciencia do Direito, p. 56.

23. Miguel Reale. 0 Direito como Experiencia, p. 251.

114

HERMENEUTICA J URiDlCA "0 BRASIL

no processo final e decisivo de sua aplicacao aos casos concretes". diz Reale. 24

Dai a insuficiencia da observacao de Holmes, quando afirma que a vida do direito nao tern side 16gica, mas sim experiencia, 25

o conceito de ciencia e polemico ou problematico: mas ha urn certo acordo em situar 0 direito no ambito das ciencias humanas, distinguindo-se pelo seu metodo e tam bern pelo seu objeto. 26

De conseqiiencia, 0 direito tern sua I6gica, que labora. c~m objetos ideais ou jufzos 16gicos que sao as ~~r~as. Mas 0 D~relto nao se reduz a L6gica, como se fosse uma ciencia puramente Ideal. A Logica condiciona todo conhecimento cientffico. mas nao 0 esgota nem se confunde com ele.

Objetivacao e racionalizacao se correlacionam e 0 valor de certeza e seguranca, inerente a experiencia juridica, e que converte os valores em fins. De sorte que a norma juridica e sempre determinacao racional e objetivacao de valores.

Assim, toda teoria dos fins ou teleologia pressupoe uma teoria dos valores ou axiologia. Algo e fim porque e sempre uma referencia a urn valor, por isso e considerado valioso ou ideal a ser atingido, "implicando a problematica dos meios idoneos a consecucao de urn resultado't.P? De conseguinte, 0 fim e "a conversao racional de urn valor que se quer alcancar gracas a meios idoneos". diz Reale.P"

o direito se objetiva mediante a conversao de experiencias valorativas em experiencias normativas. E se e valido dizer que "todo direito e uma tentativa de ser direito justo", dai pode se inferir que "todo direito e uma tentativa de direito racionalmente objetivado". 29

Nao obstante a interferencia de fatores a-racionais ou alogicos no processo nomogenetico, 0 esforco de racionalizacao e uma constantc, mormente no ate interpretativo. Portanto, nao ha solucao de continuidade entre 0 ato normativo e 0 ato interpretativo, no sentido

24. Dialetica da Experiencia Iuridica, in ReI'. Bras. de Filosojia, vol.

XXX, Fasc. 115, p. 244.

25. Oliver Wendell Holmes, 0 Direito Comum, trad. J. L. Melo. Edicoes o Cruzeiro. Rio de Janeiro, p. 29.

26. Tercio Sampaio Ferraz Jr .. Direito, Ret6rica e Comunica(:iio. Sao

Paulo. 1973. pp. 159 e ss.

27. Miguel Reale, 0 Direito como Experiencia, p. 253.

28. Idem. ibidem.

29. Miguel Reale. 0 Direito como Experiencia, p. 254.

NOTAS DISTINTIVAS DA HERMENEUTICA DJ;: MiGUEL REALE 115

da progressiva objetivacao das possibilidades axiologicas num crescendo de integracao racional. 30

Com efeito, a interpretacao e vista como momenta do processo de racionalizacao e da objetivacao e, em funcao do principio da reaIizabilidade do direito, esta sempre adequando a formula ao caso concreto ou aos fatos e valores supervenientes. De conseguinte, toda interpretacao e essencialmente evolutiva ou progressiva, de carater sempre integrante. 31

Como lembra Radbruch, pela sua natureza racional, a interpretacao jurfdica "nao e de modo algum uma forma. de interpr~ta~ao magica ou mistica, como nao e tampouco urn puro jogo de sutilezas, mas uma forma de interpretacao 16gica".32

A logica de 10 razonable ou de 10 humano de Recasens Siches ou a maneira de Chaim Perelman 33 e outros e uma das formas da Logica da Razao, nao redutivel a puros ,n~xos d~ i?ferencia d: orde~ formal. E dela se distingue como a especie se distingue do genero.

Mas como 0 direito e norma e situacao normada num so ato de concrecao, a logic a do direito e a logic a do concreto. 35 :ortanto logica e experiencia, longe de se discreparem e se excluirem, se correlacionam e se complementam. E a logica do razoavel e extraida da experiencia,

Por ser sempre determinacao e representacao racional e objetiva de valores, 0 modelo juridico tern urn carater necessariamente logico. nao obstante a interferencia de fatores alogicos ou precategoriais .na sua producao. Mas essa natureza 16gica nao significa 'que as palavras e expressoes juridicas ten ham a mesma precisao ou exatidao que as palavras que usa 0 geometra ou matematico para aludir .a seus objetos construidos. As normas juridicas valem-se de uma linguagern que tern basicamente as mesmas caracterfsticas que a linguagem natural Ott ordinaria.

30. Idem. ibidem.

31. Idem, p. 255.

32. Gustav Radbruch, Filosoiia do Direito; :1, trad. L. Cabral de Moncada. 4.' ed .. Armenio Amado, Editor Sucessor, Coimbra, 1961, pp. 278-279.

33. Chaim Perelman, Logique [uridique Nouvelle Rhetorique. Deuxierne edition, Dalloz, 1979. p. 135 e 55.

34. Miguel Reale. 0 Direito como Experiencia, p. 251; Estudos de Filosoiia e Ciencia do Direito, p. 80.

35. Miguel Reale. Estudos de Filosofia e Ciencia do Direito. p. 82.

116

HERMENEUTICA JURiDiCA NO BRASIL

6. Natureza integrada ou sistematica do ato interpretativo

A interpretacao e bern poucas vezes de uma norma ilhada, 0 que poe a mostra 0 principio da unidade logica do ordenamento juridico. Cada modelo juridico deve ser interpretado no seu contexte. em funcao da estrutura jurfdica na qual esta inserida. No mundo cultural "so se compreende algo em funcao de seu contexto't.P"

De conseqiiencia, a interpretacao juridica opera-se necessariamente num contexto, ou seja, em funcao da estrutura global do ordenamento juridico. 31

o pressuposto da unidade logica do ordenamento juridico implica pois a unidade do processo hermeneutico e a necessaria conexao de cada proposicao juridica a ser interpretada com a totalidade do ordenamento juridico.

Na questao da interpretacao, a nocao de sistema ocupa pois uma posicao de relevo. Oportunamente, Tercio Sampaio Ferraz Jr. lembra o seguinte conselho do manual de Horst Bartholomeyzik: "na leitura da norma legal, nunca leia 0 segundo paragrafo sem antes ter lido o primeiro, nem deixe de ler 0 segundo depois de ler 0 primeiro; nunca leia urn so artigo, leia tambem 0 artigo vizinho".38 Ainda ressalta Tercio Sampaio Ferraz Jr. que "a ideia de urn' sistema legal, aqui presente, aponta porem para uma unidade mais profunda, na medida em que os diferentes processos interpretativos devam se complementar e se exigir mutuamente. Na verdade, mesmo entre aqueles que se mostram ceticos sobre a possibilidade de urn sistema juridico, reconhece-se que a ordem juridica nao pode dispensar a unidade sistematica". 39 Afirma-se que a nocao de sistema e a maior contribuicao do jusnaturalismo ao direito privado europeu, cuja exegese se cingia a textos singulares. 40

Ja advertia 0 nosso inolvidavel Teixeira de Freitas que 0 sistema todo de urn codigo depende muitas vezes de uma so disposicao.:"

Argumenta-se que "a moderna topica juridica de Viehweg, Esser,

36. Miguel Reale, Estudos de Filosoiia e Ciencia do Direito, p. 78.

37. Idem. ob. cit .• p. 81.

38. Conceito de Sistema no Direito, Ed. RT, Sao Paulo. 1976. pp. 1-2.

39. Idem, p. 2.

40. Tercio Sampaio Ferraz [r., 0 Conceito de Sistema no Direito, p. 15.

41. Consolidacao das Leis Civis, 3.' ed., Rio d~ Janeiro, 1877. p. XXXIII.

NOTAS DISTlNTlVAS DA HERMENEUTICA DE MIGUEL REALE 117

Balweg, Perelman e outros, poe radicalmente a questao, mostrando-se bastante cetica quanto a possibiIidade de se obter uma unidade sistematica, de natureza cabal e abarcante do direito. Isto, entretanto, nao os leva a negar a importancia do conceito de 'sistema' para a teoria juridica". 42

Segundo Reale, "problema e sistema, longe de se contraporem, necessaria e logicamente se implicam, segundo 0 principio de complementaridade". 43 Assim a interconexao entre a parte e 0 todo, entre problema e sistema, meio e fim, estrutura e funcao revel a que a interpretacao de cada norma juridica implica a totalidade do ordenamento, numa unidade objetiva e sistematica de significados't.Y

A solidariedade e a interconexao do mundo dos valores, post as em relevo pelo ontologismo axiologico de Max Scheler e Nicolai Hartmann, rec1amam a unidade logica do ordenamento juridico, como sistema de fins, a qual implica a unidade do processo interpretativo, a adequacao variavel do ato interpretativo em funcao das distintas formas ou estruturas com que se apresenta 0 direito, 0 que demonstra a necessidade de urn pluralismo metodico, posto em funcao dessa discriminacao de objetividades regionais.45 De sorte que na unidade concreta do ato interpretativo, os diferentes processos acabam se implicando e se complementando.

Foi na Era Moderna que a hermeneutica deixou de ser concebida como tecnicas interpretativas para se constituir em uma teoria hermeneutica ou juridica. Essa orientacao comecou com os jusnaturalistas, que cunharam 0 conceito de sistema, como conjunto de elementos entrelacados pelas regras de deducao. Assim, interpretar era inserir a norma na totalidade do sistema. A conexao entre 0 conceito 'de sistema e 0 de totalidade ensejou a colocacao do sentido na unidade do todo, ou seja, 0 sentido de ordem normativa.

o sistema total e visto como multiples complexos normativos imbricados ou complementares, isto e, uma pluralidade de ordenamentos inter-relacionados, configurando assim distintos campos de forca garantidos pelo ordenamento geral do Direito de cad a Estado nacional. 411

42. Tercio Sampaio Ferraz [r .• ob. cit. p. I.

43. Miguel Reale. 0 Direito como Experiencia, p. 137.

44. Idem, p. 139.

45. Miguel Reale, 0 Direito como Experiencia, p. 256.

46. Miguel Reale. Estudos de Filosojia e Ciencia do Direito. p. 33.

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HERMENEUTICA J URIDICA NO BRASIL

7. Limites objetivos do processo hermeneutico

"Nenhuma interpretacao juridica pode extrapolar da estrutura objetiva resultante da significacao unitaria e congruente dos model os juridicos", diz Reale. 47

Segundo a analise fenornenologica do ato interpretativo, 0 objeto da interpretacao aparece necessariamente como algo distinto da pessoa do interprete. So se interpreta aquilo que de algum modo se objetivou, ocorrendo pois uma co-implantacao entre 0 ate interpretativo e a forma ou tipicidade, que reveste 0 objeto. A interpretacao tern assim uma natureza ontognoseologica, dizendo-se 0 mesmo da reflexao fenomenologica.

A dialetica do processo interpretativo brota da antinomia entre a subjetividade do interprete (sujeito) e a espiritualidade objetivada em formas representativas (objeto). De modo que se impoe ao interprete uma exigencia de objetividade, fidelidade ou subordinacao a forma representativa que se trata de compreender.:" Destarte, os dois poles do processo interpretativo, sujeito (interprete) e objeto (norma juridica) se poem em intima adesao e harmonia, segundo a dialetica da complementaridade, de sorte que 0 sujeito atrai 0 objeto ate sua atualidade dinamica, na qual confluem as rmiltiplas e mutaveis exigencies da vida social. 49

Afirma Reale que a interpretacao e urn ate dirigido a algo em razao de alguem e vinculado as estruturas inerentes ao objeto interpretavel. 50 A norma juridica como objeto cultural e intencionalidade objetivada, sendo sempre representacao de urn valor e objeto de volicao, apresentando-se como versao ou veste racional de urn valor visto e reconhecido como motivo determinante da conduta.

E 0 fenomeno da positivacao, ocorrente no seculo XIX e representado pela crescente importancia da lei, que determina 0 campo proprio da Ciencia [uridica moderna, sendo 0 poder (legislativo, executivo, judiciario) consuetudinario ou coletivo e negocial (autonomia da vontade), elemento essencial no processo de criacao das normas juridicas, que assim podem ser legais, costumeiras, judiciais e negociais.

47. Miguel Reale, Estudos de Filosoiia e Ciencia do Direito, p. 81.

48. Emilio Betti. Interpretacion de fa Ley y de los Actos [uridicos. pp. 72-73.

49. Emilio Betti, ob. cit., p. 43.

50. Miguel Reale. 0 Direito como Experiencla, p. 242.

NOTAS DISTINTIVAS DA HERMENEUTICA DE MIGUEL REALE 119

A projecao ou objetivacao do espirito em formas representativas poe em relevo 0 carater dogmatico do ponto de partida do ato interpretativo, obstando urn recuo ao infinito e possibilitando assim a decidibilidade que e 0 problema central da Ciencia do Direito, vista como uma arquitetonica ou combinatoria de modelos. A Dogmatics luridica delimita as possibilidades abertas pel a questao da decidibilidade, sendo entao 0 pensamento dogmatico urn pensamento tecnologico especifico, voltado para 0 problema da decidibilidade normativa de conflitos.P'""

Como adverte Reale: "0 juiz dcve ser considerado livre, nao perante a lei e os fatos, mas sim dentro da lei, em razao dos fatos c dos fins que dao origem ao processo normative, segundo a advertencia de Radbruch de que a interpretacao juridica, visando ao sentido objetivamente valido de urn preceito, "nao e pura e simplesmente urn pensar de novo aquilo que ja comecou a ser pensado por outro, observacao que deve ser completada com a de que a interpretacao de uma norma cnvolve 0 sentido de todo 0 ordenamento a que pertence". sa

8. Destinaeao etica do processo interpretativo

A concepcao culturalista do direito e sobretudo uma concepcao humanista do direito. Nesse contexto a ideia basica e a de que a pessoa human a e 0 valor-fonte de todos os valores, de modo que em torno do foco irradiante do valor da pessoa se dispoem os circulos axiologicos multiples da comunidade.

A pessoa e 0 homem na sua objetividade espiritual, na sua dimensiio intersubjetiva: a pessoa e 0 ser que so se realiza no sentido de urn dever ser. Ser enquanto deve ser, 0 verdadeiro ser do homem e 0 sell transcender.

A pessoa humana e pois 0 valor-fonte de todo 0 mundo estimativo ou axiologico: a ideia de valor encontra na pessoa humana a sua origem primeira.

"0 valor da pessoa humana, como projecao imediata da consciencia transcendental, representa, portanto, 0 pressuposto da conduta

SI. Tercio Sampaio Ferraz 11'., A Ciencia do Direito, pp. 107-108; Fun~'ao Social da Dogmtitica [urldica. p. 161.

52. Sobre esse tema, v. retro, p. 150/151.

53. Miguel Reale. Filosojia do Direito, If. p. 407.

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HERMENEUTICA ,uRiDICA NO BRASIL

NOTAS DISTINTIVAS DA HERMENEUTICA DE MIGUEL REALE 121

etica, e poe-se como ponte de referencia para a afericao de todas as formas de experiencia cultural", diz Reale. 54

Valor e liberdade se complementam e determinam 0 ambito da vida etica, que se concretiza numa correlacao essencial entre homem situado e comunidade concreta, visto que a pessoa e 0 eu participante de outros eus, 0 individuo na sua dimensao intersubjetiva.

o valor da pessoa humana reflete a intocabilidade da singularidade. A vida etica e incompativel com a perda total do valor do eu, 0 qual se correlaciona com os outros eus, numa totalidade intersubjetiva, formando uma comunidade concreta. De sorte que a vida etica se ancora na polaridade entre 0 todo e a parte, como termos distintos e complementares, resultando dai "uma sociedade plural, caracterizada pel a autonomia dos individuos e dos grupos, que se correlacionam no todo, mas nele nao se dissolvem't.P!

Uma etica puramente formal e inviavel, pois todo ato etico possui sempre urn conteiido axiologlco, estando assim a etica fundada numa "experiencia material de valores", de modo que" todo dever ser esta fundado sobre os valores", como pas em evidencia Max Scheler. 56

A uma etica puramente formal, ancorada tao-somente em valores absolutos e universais, sobrepoe-se a etica da situacao ou do homem situado, que se alicerca numa correlacao essencial entre 0 homem situado e a comunidade concreta.P?

Para Reale a pessoa, como raiz da sociaIidade e da historicidade, apresenta-se, "no plano ontognoseologico, como categoria transcendental, que torn a possivel a experiencia etico-juridica, assim como a compreensao racional unit aria das incessantes e reiteradas mutacoes operadas nos ordenamentos juridicos, atraves da historia" e "no plano etico como criterio objetivo e primordial de afericao da experiencia etico-juridica, pcis a priori pode considerar-se injusta toda ordem social que redunde em diminuicao da dimensao ja adquirida in concreto pel a pessoa humana em cada cicio hist6rico".58

Sendo a pessoa humana 0 centro da experiencia etico-jurfdica, "em torno do fulcro central vao-se orden an do constelacoes axiologicas

distintas, rmiltiplas expressoes do espirito no processo de seu desvelar-se". 59

Nao obstante as variacoes dos ciclos culturais, ha algo de constante no processo hist6rico, governado pelo foco irradiador central.

Surgem entao as constantes axiologicas ou urn conjunto de valores fundamentais que, revel ados historicamente no plano da consciencia, tornam-se bens comuns essenciais a convivencia social.

A luz desse historicismo axiologico, renasce urn novo conceito de direito natural, como "0 direito positivo mesmo, enquanto referido as suas fontes possibilitantes e, ao mesmo tempo, enquanto projetado na linha ideal de seu desenvolvimento na plena implicacao e polaridade do homem como ser passado e ser futuro. "que e" e "deve ser". 60

Essas constantes valorativas ou axiologicas, trazidas a consciencia historica, se revelaram como constantes eticas inamoviveis, formando o cerne do Direito Natural, sempre em progressao de continua objetivacao hist6rica, del as se originando os principios gerais do direito. comuns a todos os ordenamentos juridicos. 61

o direito nao e puramente normativo como pretendem os advogados da estatalidade do direito, que acreditam na exeqiiibilidade da depuracao do juridico, expungindo-o das impurezas metajuridicas, tais como os aspectos etico-polfticos, valorativos, teleol6gicos, socio- 16gicos etc. 62

Afinal, 0 direito, na consagrada expressao de Stlammer, e sempre uma tentativa de direito justo. A justica e sempre uma intencionalidade constante de uma ordem social justa, como uma dimensao subjetiva e outra objetiva, que se complementam.

o homem e a ordem justa se dialetizam, sendo esta projecao da pes so a human a valor-Ionte de todos os valores.v"

Assim, a eqiiidade, que para Aristoteles correspondia ao direito ou justica do caso concreto, ou principio ideal da justica human a no Direito Romano Cristae, ou fim supremo, forca ideal que inspira 0

54. Miguel Reale, Experiencia e Cuitura, Grijalbo, EDUSP, Sao Paulo.

1977, p. 185.

55. Miguel Reale, Experiencia e Cultura, p. 190.

56. Idem, ibidem, p. 191.

57. Idem, ibidem, pp. 192-193.

58. Idem. Pluralismo e Liberdade, Ed. Saraiva, Sao Paulo. 1983. p. 76.

59. Miguel Reale, Pluralismo e Liberdade, p. 77.

60. Idem, p. 78.

61. Miguel Reale. Licoes Preliminares de Direito, p. 354; Filosoiiu do Direito. II. p. 602.

62. Hans Kelsen, ob. cit., pp. 17-18.

63. Miguel Reale. Licoes Preliminares de Direito, pp. 422-423.

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HERMENEUTICA J URIDlCA NO BRASIL

NOTAS VISTlNTlVAS VA HERMENEUTICA VE MIGUEL REALE 123

sistema juridico no Direito Romano Classico, avulta, atualmente, como criterio de exegese ou elemento de integracao normativa. E como criterio de exegese ela constitui urn principio norteador do processo interpretativo, de natureza corretiva e adaptadora, para alcancar a justica do casu particular, de modo que a generalidade e a abstracao da norma se conformem com as exigencies etico-jurfdicas do particular. 64

Para Reale, contraria a eticidade essencial do direito 0 pseudoconceito de eqiiidade autorizada estabelecido no art. 127 do Cf'C: "0 juiz so decidira por equidadc nos casos previstos em lei". 65

Embora nao haja univocidade conceitual em torno do Direito Natural, da Iustica e da eqiiidade, que constituem questoes abertas au problematicas, as discussoes sobre 0 problema revelam a existencia de principios eticos inamoviveis, que caracterizam a eticidade essencial do direito, a nortear 0 legislador e 0 aplicador do direito.

Se 0 direito, que nao se restringc it legalidade, e sempre uma tentativa de justica, que, por sua vez, e a afirrnacao de urn valor em contraposicao a urn des valor, e fundamentalmente etico. A Etica como 0 Direito possui urn conteiido axiologico, pois to do dever ser esta fundado sobre valores.v"

Como a justica e urn valor em constante luta, urn valor aguerrido, a luta do direito e a luta dos valores em contraposicao aos desvalores, de modo que os valores mais altos. centrados na pessoa humana, se afirmem ou se realizem.

A luta e 0 trabalho perene do direito. A paz e 0 seu objetivo, mas a luta e 0 meio de consegui-Io. E a Etica, que nos mostra 0 que corresponde it essencia do direito e 0 que se the op6e, ao inves de rejeitar, indica essa luta como urn dever dos individuos e dos povos. 67

Destarte, entre as varias interpretacoes possiveis, 0 jurists deve optar por aquela que mais correspond a aos valores eticos da pessoa e da convivencia social, pois 0 homem, como unico ser que e e deve ser, s6 po de ser enquanto e com outrem.

Solucao tal assemelha-se a da interpretacao eqiiitativa. apregoada pela logica do razoavel,

9. Problematicidade e razoabilidade do processo hermeneutico

04. Miguel Reale. Estudos de Filosojia e Ciencia do Direito, p. 96.

65. Idem. p. 98. nota 7.

66. Miguel Reale. Experlencia e Cultura. p. 191.

67. Rudolf Von Ihering. A Luta pelo Direito, trad. Vicente Sabino hinior, J. Bushatsky editor. Sao Paulo. pp. 39. 132-133.

A 16gica condiciona todo 0 conhecimento cientffico, mas nao o esgota e nem se confunde com ele.

E verdade que juristas como Kelsen e alguns seguidores, inicialmente, conceberam 0 direito como uma ciencia tendo por objeto normas.

Tambem, os neopositivistas afirmaram a autonomia l6gico-normativa do direito, reduzindo-o assim a meras estruturas formais.

A relacao tensional entre dogma ou ponto de partida e a liberdade do interprete, caracterizada pela multiplicidade de opcoes possfveis, sempre exige uma interpretacao ou procedimento inventivo (ars inveniendi), que aponta as premissas que irao orientar a decisao do casu concreto. A liberdade ou problematicidade do ato interpretativo se manifesta antes na determinacao das premissas do raciocinio do operador do direito. Nessa operacao de recriacao das intencionalidades objetivadas os processos 16gico-formais se revelam insuficientes. 0 fim pratico da Ciencia do Direito e da pr6pria interpretacao e a decidibilidade, ou seja, 0 estabelecimento de condicoes para uma decisao possivel.

A liberdade do juiz ou de qualquer interprete se desenvolve problematicamente, isto e, com a disponibilidade de multiplas solucoes possfveis, mas no campo de uma objetividade, cujos horizontes 0 vinculam, para que nao haja decisoes contrastantes com as estruturas normativas objetivadas, 68 con forme propostas da chamada Escola de Direito Livre e do neo-realisrno norte-americano. A atividade do interprete e criadora, mas vinculada, apresentando-se entao como uma liberdade situacional ou circunstancial.

A elasticidade inerente a todo modelo juridico deve sempre manter compatibilidade logica e etica com 0 ordenamento juridico.

A Iiberdade problernatica do interprete revela a insuficiencia dos processos l6gicos formais, de modo que a interpretacao dos modelos juridicos nao po de obedecer a puros criterios da L6gica formal.

Afirma Reale que "interpretar 0 Direito e trabalho axiologico, e nao puramente 16gico, comb se desenrolassem as consequencias das leis merce de simples deducao, A sentenca de urn juiz e tambem urn trabalho estimativo, de cornpreensao axiol6gica, e nao mero siIogismo". 69

68. Miguel Reale, 0 Direito como Experiencia, p. 244.

69. Miguel Reaile. Filosoiia do Diretto. I. p. 248.

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HERMENEUTICA ,uRfDICA NO HRASIL

~OTAS DISTINTIVAS DA HERMENEUTICA DE MIGUEL REALE 125

Luis Recasens Siches, com a sua logica de 10 razonable ou de 10 humano, fez duras criticas ao dedutivismo silogistico e it tese da funcao mecanica da atividade judicial, que nao foram acatados plenamente, nem sob 0 imperio do fetichismo legalista do codigo napoleonico e da Escola da Exegese ou de jurisprudencia conceitualista. 70

Observa ainda Recasens Siches que "la teoria de la sentencia como un silogismo fue atacada ya a fines del siglo XIX, per muchos autores y escuelas (lhering, Holmes, Geny, Kantorowicz, Cruet, Morin, Pound, Cardozo, Stone, Heck etc.). Tambien por Kelsen, desde su propio angulo formalista: Todos eses filosofos del Derecho produjeron, cad a vez com mayor y mas eficaz violencia, una critica contra esa erronea doctrina de la sentencia como un silogisrno, en 10 que podriamos Hamar un primer nivel de ataque", 71

Opoe-se, tambem, ao tipo de pensamento sistematico dedutivo. a analise topica de Theodor Viehweg, que e uma tecnica do pensamento problematico. Uma sistematica dedutiva estrita e insuficiente para resolver os problemas da jurisprudencia, que e fundamentalmente aporetica, A permanente problematicidade de justica e a aporia nuclear. Assim a interpretacao nao pode dispensar a ars inveniendi, que e a topica, como arte de descobrir as prernissas, os pontos de vista au topoi, que irao orientar 0 operador do direito em face dos concretos problemas de vida. 72

Mas Reale observa que a contraposicao entre problema e sistema e abstrata e irrelevante; uma sistematica externa e abstrata cede lugar a uma sistematica concreta e interna, que resulta da logica mesma das coisas. Assim, "problema e sistema, longe de se contraporem, necessaria e logicamente se implicam, segundo 0 principio da complementaridade", 73

Embora ressalte a impossibilidade de eleicao de um metodo de interpretacao, Recasens Siches sustenta que 0 logos de 10 razonable

ou de 10 humano, aplicado it Hermeneutics Iuridica, supera aquela pluralidade de metodos e. em contraposicao a logica tradicional, e o metodo correto de interpretacao juridica e portanto para a funcao jurisdicional. 74

A logica de 10 razonable de Recasens Siches ou it maneira de Chairn Perelman e outros e uma das form as da Logica da Razao, nao redutivel a puros nexos de inferencia de ordem formal. E del a se distingue como as especies se distinguem do genero, i5

Com efeito, 0 razonable ou razoavel de Recasens Siches e uma das caracterfsticas da Hermeneutics estrutural ou globalizante e nao um sucedaneo desta.

Sendo a interpretacao vista como momento do processo de racionalizacao e de objetivacao do direito, em funcao do principio de sua realizabilidade, esta sempre adequando a formula normativa ao casu concreto ou aos fatos e valores supervenientes. Assim, toda interpretacao e essencialmente evolutiva ou progressiva, de carater sempre integrante. 76

Como lembra Radbruch, pela sua natureza racional, a interprela<;80 juridica "nao e de modo algum uma forma de interpretacao rnagica ou mitica, como nao e tampouco um puro jogo de sutilezas, mas uma forma de interpretacao logica"."?

Todavia, como 0 direito e norma e situacao normada num so ate de concrecao, a logica do direito e a logica do concreto ou da pratica 71l em que a logica e a experiencia nao se exc1uem ou se identificam, mas se correlacionam e se complementam.

10. Globalidade de sentido do processo hermeneutlco

70. "La Natureleza del Pensamiento [uridico", in Pilosojia. vol. II. Anais do V II Congresso Interamericano de Filosofia e V da Sociedade lnteramericana de Filosofia, Ed. do Instituto Brasileiro de Filosofia, Sao Paulo. 1974, p. 457; Nueva Filosojia de la Interpretacion del Derecho, 2: ed., Porrua S.A., Mexico. 1973, pp. 309 e 311.

71. "La Natureleza del Pensamiento [uridico", Filosojia, II, pp. 455-456; Nueva Filosolia de la Interpretacion, p. 33 e ss.

72. Topica e lurisprudencia, § 3.°, trad. de Tercio Sampaio Ferraz [r., pp. 33 e ss.

73. Miguel Reale. 0 Direito como Experiencia, pp. 137·138.

Toda sociedade obedece a uma tabua de valores, de modo que a fisionomia de uma epoca depende da distribuicao ou ordenacao de seus valores, que tern possibilidade de ordenacao ou graduacao preferencial ou hierarquica.

Destarte, cada epoca estabelece as normas e os limites de sua exegese do direito. em funcao dos valores culturais dorninarues. Por

74. Luis Recasens Siches, ob. cit., p. 186.

75. Miguel Reale, 0 Diretto CUIl1U Experiencia, p. 251: Estudos de Filo-

sofia e Ciencia do Direito, p. 80.

76. Miguel Reale, 0 Direitu como Experiencia, p. 253.

77. Gustav Radbruch, Filosojiu do Diretto. I. pp. 278.279.

78. Miguel Reale. Estudos de Filoso]ia e Ciencia do Direito, p. 82.

126

H ERMENEUTICA J URJOICA NO BRASIL

NOTAS DISTINTIVAS DA HERMENEUTICA DE MIGUEL REALE 127

isso as Escolas da Exegese e dos Pandectistas correspondiam aos ideais de seu tempo, sintonizados com os anseios e aspiracoes de uma civilizacao individualista.

"Toda hermeneutics juridica e sempre expressao da estrutura historico-cultural na qual ela se insere e se desenvolve, so podendo e devendo ser apreciada no respectivo contexto", diz Reale. 79 Assim, no mundo cultural so se compreende algo em funcao de seu contexto, em decorrencia da solidariedade e interconexao propria dos valores, conforme foi exposta por Max Scheler e Nicolau Hartmann, 0 que caracteriza a oPltao por uma Herrneneutica concreta.

Sob a injunyao de mutacoes sociais rapidas e incessantes, ordenamento juridico deixou de reduzir-se a urn sistema de proposicoes normativas interligadas por vinculos de subordinacao ou coordenacao para ser tambem a realidade social mesma enquanto conteiido da totalidade dos preceitos. 80 0 ordenamento jurfdico passou entao a ser compreendido como uma totalidade organica em perene dinamismo.

Ha pois uma conexao entre a visao do mundo e processo hermeneutico,

Interpretar uma lei e compreende-la na plenitude de seus fins sociais, passando-se dai a determinar 0 significado de cada urn de seus dispositivos, conforme esta previsto no art. 5.° da LlCC, que se coaduna com 0 conceito basico de democracia social, superadora do individualismo e do socialismo totalitario.

Na compreensao da lei transita-se do todo as partes. "0 processo interpretativo nao obedece a essa ascensao mecanica das partes ao todo, mas representa antes uma forma de captacao do valor das partes inserido na estrutura da lei, por sua vez inseparavel da estrutura do sistema e do ordenamento. E 0 que se poderia denominar Hermeneutica estrutural", observa Reale. 81

Os valores, por apontarem sempre para um senti do ou direcao, sao entidades vetoriais. 0 fim apontado e aquele que e racionalmente reconhecido como motive determinante de conduta. Essa referibilidade a urn fim, que envolve uma orientacao, e uma nota caracterfstica dos valores, que tambem se implicam reciprocamente, tendo assim uma forca expansiva e absorvente. Por isso 0 mundo da cultura e urn mundo solidario,

o fim da lei e sempre um valor. convertendo-se 0 axiologico em teleol6gico. Os valores nao sao explicados, segundo nexos de causalidade. mas so podem ser objeto de processo da cornpreensao, que ever as coisas na integridade de seus sentidos ou de sells fins e que correlaciona as partes com 0 todo e vice-versa.

A interpretacao e assim um trabalho construtivo, de natureza axiol6gica. 0 ordenarnento jurfdico e entao compreendido como uma totalidade organics em perene dinamismo. Sobre ser logico-forrnal e tarnbern axiol6gico ou valorativo e dotado de concrecao.

o processo herrneneutico e criador, de carater unitario e concreto. o carater unitario ou estrutural da Hermeneutics [urfdica leva a correlacao das chamadas "interpretacoes particulares, como simples momentos de processo global interpretativo, em si uno e concreto". Ht "Na unidade concreta do ato interpretativo os diferentes processos necessariamente se implicam e se completam", diz Reale. 1'13

Superando 0 individualismo oitocentista, a doutrina evoluiu no sentido de considerar mais as conexoes do que as diferencas existentes entre osdiversos processos hermeneuticos particulares, de maneira que estes, antes colocados como elementos justapostos, passaram a constituir momentos de um processo unitario. no qual as partes e 0 lodo se complementam e se dialetizam.

A unidade logica do ordenamento juridico implica a unidade do processo hermeneutico, bern como a necessaria conexao de cada norma a ser interpretada com a totalidade do ordenamento.

Em resumo: toda herrneneutica jurfdica e de natureza teleologica ou finalfstica, alicercada na consistencia axiologica do direito, operando-se numa estrutura de significacoes e nao de forma isolada, significando cada preceito algo situ ado no todo do ordenamento juridico.84

De conseqiiencia, a interpretacao e elemento constitutivo da visao global do mundo e da vida, em cujo ambito se situa 0 quadro normativo a ser interpretado. Daf a globalidade de sentido do processo hermeneutico.

11. Hermeneutics estrutural e dialetica

Em materia de interpretacao fala-se indistintamente em metodo, tecnica ou processo. Embora haja diferenciacao entre metodo e tecnica,

79. Idem, p. 74-75.

80. Miguel Reale. Estudos de Filosoiia e Ciencia do Direito, p. 78.

81. Miguel Reale. I.icoes Preliminares do Direito. p. 327.

82. Miguel Reale, l.icoes Preliminares do Direito. p. 330.

83. Idem. 0 Direito como Experiencia, p. 257.

84. Miguel Reale. Licoes Prelltninares do Direito, p. 328.

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HERMENEUTICA J URiDICA NO BRASIL

NOTAS DISTINTIVAS DA HERMENEUTICA DE MIGUEL REALE 129

a palavra metoda e aqui empregada no sentido de tecnica ou processo de raciocinio. tl5

o conceito de hermeneutica juridica e pertinente ao conceito de direito. Portanto, a concepcao tridimensional ou integrativista do direito culmina numa hermeneutica juridica propria. que e a hermeneutica estrutural ou globalizante.

Para a concepcao tridimensional do direito este e urn objeto cultural, ou seja, produto do pensar e do fazer do homem. Este, que e natureza e espirito, ser e dever ser, sujeito posto perante 0 objeto, projeta essa ambivalencia nos atos e obras que instaura, isto e, confere sua dialeticidade ao mundo da cultura. E sendo 0 direito urn objeto cultural, a natureza dialetica da experiencia juridica decorre do ser mesmo do homem.

A dialetica nao e apanagio exclusivo dos hegelianos ou marxistas. tl6 Para a dialetica hegeliana ou marxista os opostos ou contraries se excluem ou se identificam, 0 que faz cessar 0 processo dialetico, pois tudo se dissolve na absoluta indistincao. sr

Modernamente, a dialetica e entendida em novas bases, 0 que leva it superacao da mentalidade reducionista. Assim entende Miguel Reale que, "sendo a realidade juridica essencialmente temporal, cambiante e tridimensional, ainda mais uma composicao necessaria de estabilidade e movimento, somente uma dialetica pluridimensional a ela se ajusta, tal como a dialetica da complementaridade, que se desdobra em varias perspectivas, entre as quais as que correlacionam, necessaria e reciprocamente, termos opostos ou distintos, numa relacao de implicacao ou de co-presenca, ou entao de funcionalidade entre contraries, entre meios e fins, entre forma e conteiido, entre as partes e 0 todo". lit! A dialetica de complementaridade e uma dialetica plurivalente, da qual a dialetica hegeliana ou marxista e uma expressao particular.

Na nomogenese juridica nao ocorre uma exclusao ou identificacao de contraditorios, "mas uma superacao ou desfazimento da contradicao em virtude de uma correlacao ou implicacao de termos que se man tern contraries, cada urn deles tendo senti do em funcao dos

d~mais, bern como em funcao do processo global em que se inserem", diz Reale. 89 Na dialetica da complementaridade "esses fatores polares e contraries geram sinteses tendenciais ou abertas, em uma solidariedade funcional't.w

Se a dialetica da complementaridade, de natureza polivalente e pluridimensional, permite compreender melhor a cambiante temporal e complex a realidade jurfdica, igualmente, se ajusta melhor a hermeneutica estrutural ou globaIizante. Assim as varias tecnicas de interpretacao devem ser discriminadas como momentos e nao mais como el_em.entos autonomos, 0 que impIica a unidade de processo hermeneutico. Esses elementos antes justapostos passaram a constituir momentos de urn processo unitario, de maneira que as partes e 0 todo se complement am e se dialetizam. 91 Essa compreensao estrutural do pro~esso hermeneutico, no fundo, resulta da dialetica da complementaridade e do novo conceito de racional.

Como pondera Reale, "alem da dinamicidade, que the e inerente como processo de interacoes, ha outra caracteristica essencial a dialetica que e a de ser sempre urn ato de integracao de referencia constante it totaIidade de sentido, 0 que se poderia apontar como sendo a natureza estrutural de todo 0 processo dialetico, na qual 0 trabalho de analise e de sintese, em ritmo sincronico e diacronico tern por fim satisfazer a aspiracao conatural do espirito de penetrar na riqueza dos particulares sem perda de valor do todO".92

Todavia, Reale nao pensa que tudo na Ciencia [urfdica possa ser resolvido gracas a dialetica. Ao lado da razao dialetica posta-se a razao analitica, que cuida da validade e aplicacao formal dos enunciados normativos, como 0 faz a L6gica Deontica. Se a razao dialetica revel a 0 sentido do desenvolvimento, a razao analitica nos da a validade daquilo que ao longo do processus se estabilizou, "como momenta de ordenacao do ja adquirido e objetivado't.v"

Enfim, Miguel Reale adota uma perspectiva dialetico-transcendental. A oposicao kantiana entre urn mundo do ser e urn mundo

85. Tcrcio Sampaio Ferraz I r., Direito, Retorica e Comunica~iiv, 1.'

parte, nota 81, p. 163.

86. Miguel Reale, Horizontes do Direito e da Historia, p. 309.

87. Miguel Reale. Experiencia e Cultura, pp. 137 e 139.

88. Miguel Reale, Horizontes do Direito e du Historic, p. 313.

89. Idem, p. 312.

90. Idem, ibidem.

91. Miguel Reale, 0 Direito como Experiencia, p. 255; Estudos da Filosofia e Ciencia do Direito, p. 78.

92. Miguel Reale, Experlencia e Cultura, pp. 169-170.

. 93. Miguel Reale, Horizontes do Direito e da Historia, p. 309 e 310; Jose Guilherme Merquior. "A Regeneracao da Dialetica", in Rev. Bras. de Filosojia. vol. 125/85 e 89.

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HERMENEUTICA J URfDICA NO BRASIL

do dever ser, que a dialetica da complementaridade ou da implicacaopolaridade relaciona, sem extincao reciproca, manifesta-se em to do o seu pensamento.

A tridimensionalidade dinamica perante as outras doutrinas tridimensionais e caracterizada metodol6gica e substancialmente pelos seguintes elementos fundamentals: a consciencia ou atitude crftica previa com preponderante referencia ao fato e que culmina numa concepcao funcional deste em movimento; 0 sentido da historicidade com preponderante referencia ao valor, significando a captacao deste em movimento funcional; 0 principio dialetico em conexao com a norma enquanto expressao dessa dialetica integrativa de Iato e valor; assim a norma e vista como elemento funcional de integracao dos demais momentos.

Deoutra parte, embora mais refinada e apoiada na dialetica da complementaridade ou da Implicacao-polaridade, a hermeneutica estrutural ou globalizante, de Miguel Reale, e uma concepcao integrativista, que incide no sincretismo metodol6gico e que, apesar de sua abrangencia quanto ao resultado, assemelha-se ao metodo interpretativo do evolueionismo teleol6gico.

A hermeneutica juridiea estrutural ou globalizante, apoiada numa Dogmatica Iurfdica mais prospectiva do que retrospectiva, procura atender mais ao carater de mobilidade ou dinamieidade do direito, embora preservando 0 de estabilidade; advoga assim uma hermeneutica [uridica evolutiva ou progressiva de natureza teleologica ou finallstica no sentido de tomar 0 direito mais aderente a realidade social do momento. Destarte, "a luz dessa compreensao globalizante ou estrutural, proeura 0 jurista atender as mutacoes e imprevistos da vida social, utilizando-se da elastieidade, inerente a todo modelo juridieo, para a sua adequada atualizacao, mas, ao mesmo tempo, ~o abandona os valores essenciais de seguranca e certeza postos em risco pela Escola do Direito Livre", diz Reale. 94

94. Miguel Reale/ Estudos de Filosojia e Ciencia do Diretto, p. 80.

6

o LOGOS DE LO RAZONABLE OU DE LO HUMANO DE LUIS RECAS£NS SICHES E SUA REPERCUSSAO NO BRASIL

1. Alipio Silveira e a logica do razoavel - 2. A logica do razoavel e a argumentacao ret6rica - 3. A influencia do fator politico-social na interpretacao das leis - 4. Doutrina juridica, argumentacao ret6rica e decisao judiciaria. Discurso juridico e direito penal.

1. Alipio Silveira e a 16gica do razoavel

Alipio Silveira, na mesma perspeetiva de Aftalion e Francois Geny, opta pela relatividade da met6dica e da tecnica juridica, em face da impossibilidade de sistematizar rigorosamente a dogmatica, Assim a valoracao judicial: nao deve ser produto de urn arbitrio pessoal, mas deve ser objetiva, correta OU cientffica. 0 verdadeiro problema nao e encontrar 0 pretenso metodo perfeito, mas a objetividade na valoracao judicial. Nessas condicoes, "e verdade incontestavel na ciencia do direito que a interpretacao das leis e uma sintese de varies processos afins, sendo por isso inteiramente infundada a contraposic;ao entre os varies elementos ou processos de interpretacao", assinala Alipio Silveira. 1

Partidario da logica do razoavel de Luis Recasens Siehes, Alipio Silveira diz que esta tern por objeto assuntos humanos, entre os quais o Direito. A logic a formal, do raeional (dedutivista ou silogfstica) e ligada a Ciencia, Na interpretacao nao ba a uniformidade logica do raciocfnio matematico, mas a flexibilidade do entendimento razoavel do preceito.F

1. Hermeneutica [uridica, Seus Principios Fundamentals, 1. 2." ed., Brasiliense, Sao Paulo, 1985, pp, 209-210; Hermeneutica no Direito Brasileiro, Ed. RT, Sao Paulo, 1968, vols. 1/3 e II/129.

2. Luis Recasens Siches, Experiencla [uridica, Naturaleza de la Cosa y Logica Razonable, 1971, p. 517 e ss.; Alipio Silveira, ob. cit., 1/168.

132

HERMENEUTICA , URIDICA NO BRASIL

A 16gica formal nao esgota a totaIidade do logos, sendo apenas urn setor do logos ou da razao, Entre esses setores figura 0 ambito do logos dos problemas humanos de conduta pratica, que Recasens Siches denomina de logos do razoavel. E "0 razoavel e uma das formas do racional, deste so se distinguindo como a especie se distingue do todo" diz Reale. 3

o logos de 10 razonable ou de 10 humano, apIicado a interpretacao juridica, supera "aquella pluralidad de metodos", segundo Recasens Siches.f 0 procedimento do razoavel, levando em conta a realidade e 0 sentido dos fatos, os valores em que se inspira a ordem juridica, as contribuicoes pessoais do juiz em harmonia com 0 sistema juridico, permite, com a conjugacao de todos esses elementos, chegar a solucao satisfat6ria, do ponto de vista estimative, ou melhor, "de 10 que el orden juridico considera como sentido de justicia". 5 E 0 metodo correto e 0 que, no caso concreto, apos uma verificacao profunda, nos conduz a uma solucao que consideramos mais satisfat6ria, adequada ou justa.

Recasens Siches entende que a Ciencia [uridica e a Filosofia do Direito nao tern condicoes de estabelecer urn criterio para eleger urn metodo, ou uma escala de prioridades entre os diversos metodos de interpretaceo." A multiplicidade terminologies, por si so, ja revela a natureza problematica da interpretacao juridica, Essa variedade de propostas mostra que nenhuma delas, isoladamente, e 0 metodo correto ou adequado. De conseguinte, urn metodo empregado isoladamente pode se mostrar urn instrumento inadequado de abordagem do direito, revelando-se por isso Iimitado e insuficiente para a compreensao plena dos modelos juridicos.

Todavia, Recasens Siches pondera que a logica do razoavel e 0 metoda correto de interpretacao juridica e, portanto, para a fun<;ao jurisdicional. 7

Nao obstante Roberto J. Vernengo observa que a referencia a uma compreensao cultural, a uma hermeneutic a vital ou razao vital como a logica do razoavel, apesar de estar revestida de uma aparencia

3. Miguel Reale, Estudos de Filosojia e Ciencia do Direito, p. SO.

4. Nueva Filosojia de fa Interpretacion del Derecho, Editorial Porrua

S.A., Mexico, 1973, p. 184.

5. Idem, ibidem.

6. Idem, pp. 181 e 183.

7. Nueva Pilosoiia de la Interpretacion del Derecho, Editorial Porrua S.A.. Mexico, 1973, p. 186.

"LOGOS DE LO RAZONABLE" DE RECASENS SICHES

133

de profundidade, implica usualmente a predominancia de fatores decis6rios personalissimos nao objetivaveis, nem suscetiveis de controle racional. 8

E note-se que a solucao mais justa do caso singular e concreto ja e, por si s6, uma aporia.

Na perspectiva de Recasens Siches e de Alipio Silveira, 0 racional puro da logica da inferencia e meramente explicativo enquanto 0 logos do razoavel, referente aos problemas humanos (politicos e juridicos), intenta compreender sentidos e conexoes entre significados, assim como . realiza operacoes de valoracao e estabelece finalidades e prop6sitos.

o logos do razoavel ou do humane apresenta as seguintes caracteristicas:

Primeira - esta limitado, condicionado e influido pela realidade concreta do mundo em que opera: no direito esta circunscrito, condicionado e influido pel a realidade do mundo social historico e particular - no qual, com 0 qual e para 0 qual se elaboram as normas juridicas, tanto as gerais, como as individualizadas.

Segunda - esta impregnado de valoracoes, isto e, de criterios estimativos ou axiologicos. Advirta-se que esta dimensao valorativa e por com ple to alheia a logica formal, a qualquer teoria da inferencia. o fato de estar impregnado de valoracoes e urn dos traces que decisivamente diferencia 0 logos do razoavel, em face do logos do racional.

Terceira - tais valoracoes sao concretas, is to e, estao referidas a uma determinada situacao humana real, a uma certa constelacao so~ial e, portanto, tern em conta as possibilidades e as Iimitacoes reais.

Quarta - as valoracoes constituem a base ou 0 apoio para a formulacao de propositos, isto e, para 0 estabelecimento de finalidades.

Quinta - a formulacao dos propositos, 0 estabelecimento de finalidades nao s6 se ap6iam sobre valoracoes, mas estao, alem disso, condicionados pe1as possibilidades que ofereca a realidade social humana concreta. A formulacao das finalidades ou metas e 0 resultado da conjugacao entre 0 conhecimento sobre uma realidade social particular e certas valoracoes estimadas como pertinentes a essa realidade.

Sexta - em conseqiiencia, 0 logos do humane e regido por razoes de congruencia ou adequacao: 1) entre a reaIidade social e os valores (quais sao os valores apropriados para a ordenacao de uma

8. La Interpretacion [uridica, p. 12.

134

HERMENftUTICA J URfDICA NO BRASIL

detenninada realidade social); 2) entre os val ores e os fins (quais sao os fins vaIiosos); 3) entre os fins e a realidade social concreta (quais sao os fins de realizacao possivel e as razoes para uma escala de prioridades entre eles); 4) entre os fins e os meios, quanto a conveniencia dos meios para os fins; 5) entre os fins e os meios, relativamente a correcao etica dos meios; e 6) entre os fins e os meios no que se refere a eficacia dos meios.

Setima - 0 logos do humane esta orienta do pelos ensinamentos tirados da experiencia vital e historica, isto e, individual e social - atual e preterita - e se desenvolve instrufdo por essa experiencia. 9

Para Alipio Silveira, a producao do direito, quer no atinente as normas gerais, quer no concernente as decisoes jurisdicionais, deve se inspirar no logos do razoavel, que e aplicavel a materia, ao conteudo das normas juridicas. 10

A interpretacao razoavel opera empregando principios axiologicos implicitos; uma ordem juridica positiva nao pode funcionar, atendo-se exclusivamente it sua formulacao literal; e indispensavel recorrer a criterios axiologicos nao formulados explicitamente. Nao obstante isso, a interpretacao do razoavel nao tem pretensoes a livre decisao contra legem. 11

Luis Recasens Siches en ten de que os diversos metodos modernos de interpretacao - metoda teleologico, metodo historico-evolutivo ou progressivo etc. - revelam apenas um aspecto da verdade; mas 0 logos do razoavel da a sintese final, em cada caso concreto. Assim 0 logos do razoavel permite ao interprete recorrer as valoracoes complementares, nos casos em que a letra do preceito legal ou regulamentar ou a norma juridica consuetudinaria, ou a regra declarada em um precedente jurisprudencial nao tern sentido suficiente; neste caso, as valoracoes declaradas explicitamente ou contidas implicitamente na norma juridica necessitam ser complementadas com outras valoracoes pertinentes as conviccoes coletivas predominantes. E ha casos em que 0 interprete tera de completar os criterios axiol6gicos pertencentes a ordem jurfdica positiva, com estimativas que realize por conta propria.

9. Luis Recasens Siches, La Naturaleza del Pensamiento [uridico, in "Filosofia", Il/455-462; Alipio Silveira. Hermeneutica [uridica ... , 1/171-172.

10. Ob. cit., 1/173.

11. Luis Recasens Siches, Experiencia [uridica, pp. 537-538; Alipio Silveira, ob. cit., 1/175 e 178.

"LOGOS DE LO RAZONABLE" DE RECASENS SICHES

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Tal ocorre frequentemente com as denominadas normas elasticas ou abertas, que se referem aos bons costumes, it boa e ma-fe etc. 12

Portanto, 0 logos do razoavel alarga 0 horizonte da funcao judicial, tornando-a sempre e necessariamente criadora, 0 que nao conflita com as categorias de certeza e seguranca [uridica, visto que na vida humana nao ha nada absoluto, tendo 0 direito de conviver com uma inevitavel margem de relativa instabilidade resultante da superveniencia 'de novos fatos e novos valores, que nem sempre podem ser previstos.P

A vontade do legislador deve subordinar-se it vontade da lei, expressao metaforica, que, por sua vez, deve conformar-se aos fins sociais da lei e as exigencias do bem comum, conceitos emanados de uma mesma concepcao fundamental.

Ha destarte uma interacao ou complementacao entre a lei, 0 texto legal e os valores que 0 infonnam, inocorrendo uma dissociacao entre ambos.

o juiz deve interpretar as leis no sentido que produza as conseqiiencias mais justas, que estejam de acordo com os princfpios axiologicos que inspiram 0 ordenamento juridico positivo. E Interpreter com um sentido de [ustica e interpretar razoavelmente.

Nao obstante, Alipio Silveira nao recusa uma relativa validade aos demais metodos hermeneuticos. Para ele, na mesma linha de Enneccerus e Engisch, a interpretacao literal e sempre 0 ponto de partida do processo interpretativo, mas nunca suficiente. 14

Mas Luis Recasens Siches nega-lhe valor, considerando-a um absurdo, mesmo que 0 interprete nao pretenda limitar-se a ela. 15 o que e logicamente impossivel, para Alipio Silveira, e a interpretacao puramente literal como conceito autonomo, porque a letra sempre representa uma ideia, um pensamento, claro OU obscuro. E a recusa do metodo literal ou gramatical nao excIui. que ele seja 0 ponto de

12. Nueva Filosojia de fa Interpretacion del Derecho, pp. 246-248 e 250; Alipio Silveira, ob. cit., 1/179-180; 0 Fator Politico Social na Interpretacdo das Leis, Sao Paulo 1946; A lnterpretaciio das Leis em face dos Yarios Regimes Politico-Socials, Sao Paulo.

13. Alipio Silveira, Hermeneutica [uridica, 1, pp. 183-184; Luis Recasens Siches, Introduccion, p. 197; Nueva Filosoiia de la Interpretacion del Derecho, Cap. V.

14. Hermeneutica [uridica, 1, pp. 194-197.

15. Introduccion, p. 240; Tratado General de Filosofia del Derecho, Cap. 3, 4.' ed., 1970, pp. 23-25.

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HERMENEUTICA JURiDlCA NO BRASIL

"':lrtida do processo, mesmo para as que preferem a metoda teleo.ogico. 16

Observe Rene David que "em todos as paises da familia romanogermanica, 0 ponto de partida de todo a raciocinio juridico encontrase nos materiais de direito escrito (codigos, textos de leis e de deeretos). Trata-Se de uma construcao juridica que cabe ao interprete completar. Assim os codigos apenas representam para os juristas urn ponto de partida, nao um resultado.v? Isso tem uma certa conexao com aquilo que Tercio Sampaio Perraz Jr. denomina 0 carater dogmatico do ponto de partida da interpretacao, 0 qual impede 0 recuo ao infinito (0 que impediria a obtencao de uma decisao).18

Nao obstante, Luis Recasens Siches entende que a logica do razoavel, por si so, e suficiente para construir a decisao judicial. Alipio Silveira, eiObora considerando aquela uma doutrina objetivista de interpretacsc- assinala que a Iogica classica (dedutivista, silogfstica, matematica) e a logica do razoavel se complementam, de modo que esta se valha daquela, como urn de seus instrumentos. 19

Por isso, a doutrina subjetivista da vontade do legislador tem, sob a cap a da logica formal. efetuado imimeras valoracoes e opc;6es ligadas a 16gica do razoavel. 20

Alipio Silveira ve uma identidade fundamental, em materia hermeneutica, entre a doutrina da "logica do razoavel'' e 0 preconicio das exigencias do bern comum, estabelecido no art. 5.°, da LICC, aplicavel a toda a esfera juridica. E este preceito basico serve de orientacao a hermenelltica juridica de nossos tribunais. 21

Assim. "em face dos varios sentidos do texto legal, os criterios valorativos supremos sao a reta justica e a utili dade social" e "tais criterios se ligam estreitamente aos fins sociais da lei, constituidos justamente pela ideia de justica e utilidade cornum, as duas principais exigencies do bern comum temporal". 22

Alipio Silveira entende 0 bem comum na perspectiva de Sao Tomas de Aquino, para quem, 0 direito positivo au a lei human a e a ordenacao da razao, editada pela autoridade competente, tendo em

16. Hermeneutica [uridica, 1, pp. 196-197.

17. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporiineo, 95, pp. 141 e 145.

18. A Ciencia do Direito, pp. 72-73.

19. Hermeneutica [uridica, 1, pp. 200-201.

20. Idem, p. 205.

21. Idem, p. 210.

22. Hermeneutica [uridica, 1, p. 262.

.. LOGOS DE LO RAZONABLE" DE RECASENS SICHES

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,.

vista 0 bern comum temporal. 2:1 De sorte que 0 bern comum e a base do direito, quer no momenta da elaboracao legislativa, quer no momenta da interpretacao e aplicacao CIa lei. Claro que 0 conceito de bern comum temporal e polissemico. variando com as diferentes filosofias politico-jurfdicas,

Os criterios adotados pelo art. 5.°, da LICC estao conectados ao metodo teleologico e ao rnetodo hist6rico-evolutivo ou progressivo, de modo que ambos os metodos se correlacionam e se complementam.

o metodo teleol6gico visa a interpretar a lei segundo seus fins praticos: mas 0 conceito de fim e elastico e plurissignificativo, vale dizer, vago e ambiguo; insere-se no conceito de interpretacao teleologica a interpretacao da lei de modo a ajusta-la 0 mais possivel as exigencies da nossa vida em sociedade e ao desenvolvimento de toda a nossa cultura. 0 conteiido interne, 0 senti do da lei nao e uma coisa estatica como qualquer fato historico passado, mas algo de vivo e mutavel e, por isso, suscetfvel de adaptacao. 0 fluir da vida arrasta arras de si 0 direito. 24

o metodo hist6rico-evolutivo ou progressivo visa a atender na medida do possfvel a realidade social ao tempo da aplicacao da lei. De conseguinte, ambos os metodos nao sao antagonicos entre si; brotam da mesma matriz ideol6gica, que e 0 conceito de lei como ordenacao da razao direcionada para 0 bern comum temporal. 25

A logica do razoavel, que e urn juizo de valor dentro da ordem juridica, e 0 bern comum valor supremo e medida de outros valores, sao conceitos interligados na qualidade de meio (l6gica do razoavel) e fim (0 bem comum). 0 interprete devera ter em consideracao a realidade social e as exigencias do bem comum, submetendo os dados da realidade social ao crivo de sua apreciacao em funcao do bem comum.P"

23. Ob. cit., p. 25; Siio Tomas de Aquino, Suma Teologica, Vol.

IV, Questiio XC - art. IV, p. 1736; ainda: Questiio XC, art. I, art. II, art. III; Questiio XCV, art. I, art. II, art. III, art. IV; Questiio XCVI, art. I, trad. Alexandre Correa, 2." ed., Est. Sulina UCS.

24. Alipio Silveira, Hermeneutica [uridica, 1, p. 262; Karl Engisch, Introduciio ao Pensamento lurldico, pp. 142, 143 e 153; F. Ferrara Potere del Legislatore e Funzione del Giudice, in Revista di Diritto Civile, 1911, p. 511 e ss.

25. Alipio Silveira, ob. cit., p. 223. Mas no caso de resultados diferentes, o interprete devera optar pelo resultado que melhor atender It ideia de justica e It utilidade comum (idem, p. 280).

26. Idem, p. 211.

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HERMENtUTICA J URiDICA NO BRASIL

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A primazia do fim social da lei sobre a vontade real e intema desta, que se sup6e have-la animado, e suscetivel de conduzir a uma interpretacao acoplavel as necessidades novas e sucessiveis (historico-evolutiva ou progressiva). Pois 0 fim da lei nao e imobilizar a vida, mas ficar em contato estreito com ela, adaptar-se-lhe e acompanha-la em sua evolucao. Isto e atender as necessidades sociais ~ as exigencias do bern comum, que sao as do presente. Neste sentido, o metodo historico-evolutivo ou progressivo, que e tambem urn metoda sociologico, inform a a concepcao da logica do razoavel. 2;

Os dois metodos, 0 teleol6gicoe 0 historico-evolutivo, que informam 0 logos do razoavel de Recasens Siches confluem para 0 evol~cionismo teleol6gico, de que era-partidario declarado Carlos Maximiliano.P

Cl6vis Bevilaqua ja entendia que na interpretacao da lei deve atender-se ao seu desenvolvimento hist6rico, mostrando-se partidario do metodo historico-evolutivo moderado. 29 E posteriormente, vern ele a admitir 0 metodo historico-evolutivo de forma mais ampla e tambem 0 metodo teleol6gico avancado, tendo-se em vista que 0 fundamento e a finalidade da lei evoluem. 30

Diversa e a posicao de Mario Franzen de Lima que, em defesa do dire ito cientifico contra a Hermeneutica tradicional, confere ao juiz funcao de legislador. Segundo 0 autor, "sao os [ufzes, como legisladores, no belo conceito de Hauriou, 'des trouvers de verite social, des createurs d'ordre social et de justice'. Sera, destarte, a hermeneutics cientifica urn instrumento de pesquisa do direito, a service do juiz

como criador da ordem social e de [ustica", 31 \

o art. 5.°, da LICC, e uma norma vinculatoria para 0 interprete e nao uma simples recomendacao. Ele dita regras de interpretacao (metodos teleologico e his tori co- evolutivo ou progressivo) que tambern funcionam como criterios de adaptacao da lei ao caso concreto. 32 A adaptacao da lei ao caso concreto e conexa a ideia de justica. A ideia de justice e a utili dade comum informam 0 bern comum, que

27. Alipio Silveira, ob. cit., p. 243.

28. Hermeneutica e Aplicafiio do Direito, pp. XIII e 50.

29. Teoria Geral do Direito Civil, pp. 53-54.

30. Rev. Forense, 37, p. 412; Alipio Silveira, Hermeneutica [urldica, 1, pp. 278-279.

31. Da Interpretaciio [uridica, 2." ed., Forense, Rio de Janeiro, 1955, p. 253.

32. Alfpio Silveira, ob. cit., 2/58.

e uma nocao complexa ou polissemica. Assim a adaptacao da lei ao caso concreto deve atender as exigencias do bern comum. E esta adaptacao e uma das operacoes do principio geral da eqiiidade, considerada como justica do caso concreto e singular. '

Nessa perspectiva, Luis Recasens Siches considera a ideia de eqiiidade com amplitude, significando esta 0 iinico metodo que sempre e necessariamente e empregado na interpretacao e individualizacao das normas juridicas gerais. Para ele, a doutrina da logica do razoavel constitui uma versao refinada e qualificada da ideia de eqiiidade, que e a projecao do logos do razoavel no campo dos problemas jurisdicionais. A eqiiidade se refere pois a logica do razoavel, "la qual es la relevante para los problemas humanos practices y,por 10 tanto, tambien para interpretacion y la individualizacion del Derecho". Assim a funcao da eqiiidade nao e corrigir a lei, mas interpreta-la razoavelmente. 33

A eqiiidade e urn intepretar de modo correto a lei, de conformidade com seu autentico proposito, com as intencoes e os fatos que motivaram a a~ao do legislador e, sobretudo, de acordo com OS efeitos que com a mesma se intentou lograr. E uma interpretacao de acordo com a ratio legis e 0 fim da lei. ou seja, de acordo com a razao de origem e a razao de escopo da lei. E isto e interpretar de acordo com o espfrito da lei.

A expressao "espirito da lei" e denotativamente vaga e, sobretudo, ambigua ou polissemica, Mas, segundo definicao persuasiva de Luis Recasens Siches, 0 "espirito da lei" sao as valoracoes que real e efetivamente serviram de base para a elaboracao da lei e a finalidade cuja realizacao esta se propos. Enfim, razao de origem e razao de escopo. 34

Segundo Maria Helena Diniz, que liga a logica do razoavel a ideia de equidade, a funcao interpretativa desta pode significar: "0 predominio da finalidade da lei sobre sua letra, aplicada no sentido de coadjuvar a inteligencia do texto normativo, de conformidade com os dados fatico-soclais que 0 envolveram e 0 escopo que tiver; ou a preferencia, entre varias interpretacoes possiveis duma norma, daquela mais benigna e humana".35

33. Introduccion, pp. 239 e 244.

34. Introducclon, p. 241.

35. As Lacunas do Diretto, p. 221.

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HERMENEUTICA J URIDICA NO BRASIL

A eqiiidade, na busca do sentido da norma, desponta no metodo historico-evolutivo ou progressivo, que preconiza a adequacao da lei aos novos fatos, e no metodo teleol6gico, que rcquer a valoracao da lei, a fim de que 0 orgao jurisdicional a ajuste it realidade. Nesse sentido, segundo Maria Helena Diniz, "a eqiiidade confere, pode-se assim dizer, urn poder discricionario ao magistrado, mas nao uma arbitrariedade. E uma autorizacao de apreciar, equitativamente, segundo a logica razoavel, interesses e fatos nao determinados a priori pelo legislador, estabelecendo uma norma individual para 0 caso concreto ou singular". 36

Assim 0 logos do razoavel, versao qualificada e refinada da eqiiidade, segundo Recasens Siches, culmina nos metodos teleol6gico e historico-evolutivo ou progressive, vale dizer, no evolucionismo teleologico, que ja era preferido por Carlos Maximiliano. 37

2. A 16gica do razoavel e a argumentaeao ret6rica

Ha quem entenda que a logic a do razoavel esta ligada it argumentacao retorica adotada nas decisoes judiciarias. Uma doutrina juridica dominante, at raves da qual 0 argumento de autoridade influencia as decisoes [udiciarias, torna-se tal quando, por exemplo, se reveste da qualidade de razoabilidade, isto e, quando dentro de uma 6tica do justo soluciona satisfatoria e adequadamente urn problema juridico. Esse criterio de razoabilidade da doutrina juridica hegemonica e urn criterio de maior justica, de maior humanidade na solucao do problema juridico apresentado. 38

o interprete parte de urn topico inicial, por exemplo, 0 que e justo aqui e agora. Atraves deste topico vao se desenvolvendo as questoes ou se resolvendo os problemas, tendo-se sempre em vista 0 problema da justica, que e a aporia central, nuclear ou permanente. Os lugares comuns desempenham, na argumentacao, urn papel semelhante ao dos axiomas num sistema formal. Eles podem servir de ponto de de partida justamente por que sao considerados comuns a todos os espfritos. 39

36. As Lacunas no Direito, pp. 222, 223 e 229.

37. Ob. cit., pp. XIII e 50.

38. Ch. Perelman, Logique [uridique Nouvelle Rhetorique, 2." ed., DaIloz, 1979, pp. 95-103.

39. Ch. Perelman, ob. cit., p. 118.

.. LOGOS DE LO RAZONABLE" DE RECASENS SICHES

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s ,

o argumento ret6rico empregado pelo juiz, para decidir, pode ser 0 argumento de autoridade, isto e, 0 argumento de maior razoabilidade. A doutrina juridica influencia a formacao dos entimemas, que sao instrumentos de expressao da argumentacao juridica. Dentro do entendimento aristotelico 0 entimema e urn silogismo retorico, fundado em premissas verossimeis ou provaveis (topoi). E a doutrina exerce grande influencia na formacao da premissa maior desses entimemas. Enfim, a doutrina influencia a formacao de urn ponto de vista (topos), que e a materia prima das premissas do entimema.

Em resumo, a doutrina juridica exerce uma influencia nas decisoes judiciarias, segundo 0 criterio de justica, Os pontos de vista ou lugares comuns (topicos), influenciados peJa doutrina, ajudam 0 interprete a construir as premissas dos entimemas, que justificarao retoricamente a decisao, como solucao razoavel. mais humana, mais justa dos problemas apresentados.

Os pontos de vista ou topicos gravitam em torno de alguns valores juridicos organizativos da sociedade, valores juridicos como ordem, paz, seguranca, liberdade, igualdade, justica etc .. A argumentacao juridica esta conectada aos valores dominantes e it realidade da vida humana. Por isso, a senten Ita tern uma conotacao politica, urn sentido organizativo da vida social. A justica avulta como 0 valor dos valores do mundo juridico e como urn problema central e permanente. De sorte que a solucao dos problemas juridicos, at raves das decisoes judiciaries, como meta do direito e funcao social da dogmatic a juridica, e obtida razoavelmente, isto e. dentro de urn criterio de justice, de eqiiidade e de humanidade.

Para Carlos Coelho de Miranda, 0 valor do justo esta conectado ao valor do razoavel e a argumentacao retorica equivale_!_1og!~a. do razoavel: "Nao achamos nisto nenhum inconveniente, pois, ao afirmarmos que a solucao dos problemas juridicos, a partir de pontos de vista retoricos, surge razoavelmente, identificamos 0 procedimento retorico que ja descrevemos em paginas anteriores com 0 seguido pela 'Iogica do razoavel' ou 'logica do humano' que Luis Recasens Siches afirma dever ser 0 adotado pelos juizes para produzir decisoes justas". 40 "Efetivamente, as solucoes justas sao obtidas com 0 emprego da argumentacao retorica (que identificamos it 'Iogica do razoavel'), porque 0 magistrado ao emitir uma decisao seguin do essa tecnica argu-

40. Luis Recasens Siches. Nueva Filosojia de la Interpretacion del Derecho, p. 162.

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HERMENEUTICA JURiDICA NO BRASIL

mentativa, esta seguindo uma pauta de segundo grau, ou 'regra dos juizes' (a que ja nos referimos) que, resultando do dever que 0 magistrado tern de julgar qualquer questao a ele submetida, imposta pelo direito positivo, confere ao juiz 0 born senso de como proceder para atender a este dever imposto". 41

3. A influencia do fator pohtico-social na interpretaeac das leis

Alipio Silveira escreveu varias obras, percutindo problemas hermeneutico-juridicos: 0 Fator Politico-Social na Interpretaciio das Leis, A Interpretaciio das Leis em Face dos Vdrios Regimes Politico-Socia is, Conceito e Funcoes da Eqiiidade"?tn Face do Direito Positivo, Hermeneutica no Direito Brasileiro, Rermeneutica [uridica, Seus Principios Fundamentais no Direito Brasileiro.

Segundo Alipio Silveira, a Hermeneutica [uridica funda-se em premissas politico-sociais valorativas, por elas se orientando igualm:ente, nao recusando assim 0 carater ideol6gico do sistema normativo ou a conexao das tecnicas de interpretacao com a ideologia das diversas escolas do pensamento juridico. con forme entende tambem Warat. 42

A interpretacao juridica esta mais ligada aos regimes politicos abertos e democraticos. Mas e certo que, na Grecia classica e em Roma, houve tentativas, em certas epocas, de conter os poderes dos [ufzes, em nome da seguranca e da liberdade dos individuos. Essa tendencia triunfou com a Revolucao Francesa, atraves da proibicao, dirigida aos [ufzes, de interpretar a lei; surgindo diividas, deviam e1es solicitar ao Poder Legislative a denominada interpretacao autentica.

o metodo da Escola da Exegese, na perspectiva do liberalismo politico, procura cercear os poderes do interprete, Pois "0 liberalindividualismo cingia-se, ideologicamente, ao texto da lei, do qual 0 juiz devia ser urn frio e automatico aplicador; isto se fazia em nome das garantias dos direitos individuais e tambem do principio da separayao dos poderes, dogmaticamente concebido com rigor mistico".43 Isso foi tambem decorrencia de uma reacao ao arbitrio dos tribunais

41. Iniluencia da Doutrina [uridica nas Decisoes [udicidrias, Ioao Pessoa, 1977, pp. 102-103.

42. Hermeneutica luridica, Seus Principios Fundamentais no Direito Brasileiro, vol. 1, p. 147; Luis Alberto Warat, Mitos e Teorias na Interpretaciio das Leis, p. 75.

43. Alipio Silveira, ob. cit., 1, p. 149.

"LOGOS DE LO RAZONABLE" DE RECASENS SICHES

143

.,

do ancien regime; por isso Montesquieu concebia 0 juiz como "urn ente inanimado, que pronuncia as palavras da lei, sem moderar-lhes a forca ou 0 rigor" e Robespierre via nele urn servo da letra da lei. Dai 0 liberalismo revolucionario ter acolhido 0 brocardo de origem medieval, in claris cessat interpretatio que surgiu como uma reacao as sutilezas dos glosadores. Assim com ele pretendeu frear 0 poder de interpretacao do juiz. Mas depois da critica de Savigny, a referida regra entrou em declinio.

A filosofia politica do seculo XVIII, especialmente a teoria da divisao dos poderes, de Montesquieu, instaurou 0 sistema da onipotencia legal, em que 0 juiz e a voz da lei, servo da letra da lei. Em conseqiiencia do culto da figura do legislador e do texto da lei, 0 direito positivo se identifica exclusivamente com ela, pre domina a intencao do legislador na interpretacao da lei,avulta 0 carater profundamente estatista do direito, que e assim colocado nas maos do Estado, bern como 0 respeito excessivo as autoridades e aos precedentes.

Existe pois uma relacao profunda entre os conceitos fundamentais do direito e os principios orientadores de sua interpretacao, A Filosofia e a Teoria Geral do Direito condicionam a sua interpretacao. Tambem a ideologia politico-juridica, atuando como uma pauta de segundo grau. 0 metodo exegetico foi calibrado ou regulado pelo jusnaturalismo racionalista do seculo XVI lJ c pela ideologia politica do liberalismo.

o metodo exegetico de interpretacao teve como seu avatar, na Alemanha, a jurisprudencia dosconceitos e, no mundo anglo-americano, a analytical jurisprudence ou mechanical jurisprudence.

Mas a superveniencia de novos fatos e de novos valores permitiu a substituicao do metodo exegetico e seus congeneres por outros metodos hermeneuticos mais racionais e objetivos.

4. Doutrina juridica, argumenta~io ret6rica e decisao judiciaria. Discurso juridico e direito penal

Tern sido sustentado que a doutrina juridica exerce profunda influencia na formacao dos entimemas, que justificam retoricamente as decisoes judiciais. 44 0 entimema funciona como meio ou instrumento de expressao da argumentacao judiciaria. Argumentar e raciocinar, extraindo conseqiiencias de uma ou de muitas proposicoes. Os

44. Carlos Coelho de Miranda Freire, ob. cit., pp. 55-97.

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argumentos nas decisoes [udiciarias se apresentam sob a forma silogistica, isto e, sob a forma de urn silogismo retorico em que as premissas sao apenas verossimilhancas (topoi). Assim, 0 entimema, dentro da otica aristotelica, e urn silogismo retorico, baseado em premissas verossimeis ou provaveis, conforme a mentalidade simples do povo. Essas premissas baseadas na verossimilhanca tern apoio num certum, nao cientifico e sim humano, provindo do que e captado pelos sentidos.

A verossimilhanca e po is essa certeza humana que nos persuadira a adotar urn ponto de vista (topos), que e a materia-prima das premissas do entimema.

A escolha de uma direcao e feita segundo pontos de vista que forrnarao as premissas, as quais serao utilizadas para a solucao dos problemas, visto que este e 0 objetivo do direito.V Problema e toda questao que permite mais de uma resposta 46 e integra 0 conceito de conflito de interesses que 0 direito visa a solucionar.

Esses pontos de vista (topoi) se baseiam na verossimilhanca, na certeza humana. Eles podem servir de ponto de partida justamente porque sao consider ados comuns a todos os espiritos. Esses lugares comuns desempenham na argurnentacao urn papel semelhante ao dos axiom as num sistema formal. 47

Na argumentacao juridica 0 entimema e composto por uma premissa maior, formada a partir de pontos de vista de conteudo doutrinario-juridico aplicados a norma de direito positivo ou por simples normas juridicas positivas e de uma premiss a menor, constituida por uma situacao de fato, que consideramos estar coberta pela maior. Ambas as premissas sao verossimeis e a conclusao vern a ser urn ato de decisao.

Os conteiidos das premissas fund ad as na verossimilhanca sao descobertos atraves da ars inveniendi ou "topica", que e a arte de extrair conclusoes de razoes verossimeis, pontos de vista baseados na certeza humana, captada pelos sentidos e provinda da experiencia vivencial. Todas as fundamentacoes do juiz devem fazer referencia a doutrina, a lei e as questoes de fato. Assim a decisao judicial pode compor-se de varies entimemas, ordenados argumentativamente.

Mas 0 jurista, ao iniciar seu discurso, deve eleger a tese de partida, utilizando os lugares comuns (topoi), que sao pontos de vista relativos a valores. Eles se apresentam com 0 duplo aspecto de urn argumento e de urn ponto de vista, que dara lugar a urn argumento. 48 Segundo Antonio Luis Chaves Camargo. "os lugares comuns, para 0 jurista, se encontram na doutrina e na jurisprudencia, que lhes fornecerao os sentidos exatos dos termos tecnicos, bem como dos termos comuns, sob a otica do direito". 49

A nova retorica, segundo Ch. Perelman, objetiva a adesao dos espiritos, atraves do ato de persuadir. Mas a retorica procura persuadir por meio do discurso. Trata-se de uma 16gica especffica de juizos de valor. Atraves de uma tecnica argumentativa, 0 juiz devera chegar a uma solucao eqiiitativa, razoavel, oportuna e exemplar e nao a solucoes verdadeiras do tipo das solucoes maternaticas.

, Assim a nova ret6rica e 0 estudo das tecnicas discursivas visando a provo car ou incrementar a adesao dos espiritos as teses que se apresentem ao seu assentimento. Mas a ret6rica procura persuadir por meio do discurso, a adesao a uma tese pode ter uma intensidade variavel: diferentemente da logica formal ou mesmo das ciencias positivas, ela nao concerne tanto a verdade que a adesao e a nocao de audit6rio e central em ret6rica, visto que 0 discurso para ser eficaz precisa estar adapt ado ao auditorio que ele procura persuadlr.P"

A adesao do auditorio ocorrera sempre que uma tese parecer mais eqiiitativa, mais oportuna, mais atual, mais razoavel e mais adaptada a realidade daquele momento.

A proposta de Perelman teve a finalidade de modificar a me todologia ate entao vigente, principalmente no que concerne a aplicacao dos rigores logicos da matematica ou da logica formal as decisoes judiciarias. Enfim,a nova retorica po de servir de base para uma constante atualizacao dos termos da lei.

Em regra, as leis nfio apresentam conceitos fixos, mas conceitos indeterminados, normativos, discricionarios e clausulas gerais. 51 Os conceitos legais indeterminados caracterizam-se pela fIuidez e incerteza do contetido e da extensao, 52 assunto que tern pertinencia com a vagueza e a ambiguidade das palavras da lei, conforme Carrie, em

45. Theodor Viehweg, T6piea e [urisprudencia, trad. Tercio Sampaio Fer-

raz Jr., p. 92.

46. Idem, p. 34.

47. Ch. Perelman, Logique [uridique Nouvelle Rhetorique, p. 118.

48. Ch. Perelman, ob. cit., p. 87.

49. Diseurso [uridico e Direito Penal, Sao Paulo, 1983, pp. 94-95.

50. Ch. Perelman, ob. cit., pp. 105-107; Ch. Perelman et L. OlbrechtsTyteca, Traite de L'argumentation, Ed. de l'Universite de Bruxelles, 1976, p. 5.

51. Karl Engisch, Introduciio ao Pensamento [uridico, pp. 170-208.

52. Idem, p. 175.

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HERMENtUTICA J URIDICA NO BRASIL

virtude de a linguagem do direito fazer parte da linguagem natural. De qualquer forma, esses conceitos ensejam uma valoracao. De conseguinte, a doutrina [uridica exerce profunda influencia na formacao da premissa maior, porquanto 0 juiz nela busca pontos de vista com os quais interpreta aqueles conceitos indeterminados, normativos, discricionarios e as clausulas gerais, existentes nas leis. Conceitos tais que, para se converterem numa decisao, necessitam de uma interpreta~ao doutrinaria e uma valoracao razoaveis, avultando ai 0 papel da doutrina e da t6pica.

Semelhante e a orientacao de Miguel Reale. Segundo esse autor, os modelos dogmaticos ou teoreticos envolvem os modelos juridicos, procurando capta-los, vitaliza-los, iluminando assim a compreensao dos mesmos. Sao pois metamodelos, porquanto sao modelos te6ricos constituidos em fun~ao dos modelos juridicos positivos. 53

De conseqiiencia, a premissa maior, que vai ensejar 0 discurso judiciario e a decisao judicial, possui uma alta conotacao doutrinaria. Isto significa que a essencia das decisoes judiciais esta fundada na doutrina juridica dominante. 54 Essa doutrina juridica e 0 modele dogmatico ou teoretico hegemonico ou paradigmatico num dado momento historico. 55

Uma doutrina juridica pode adquirir hegemonia ou tornar-se paradigmatica, quando se reveste, por exemplo, da qualidade de razoabilidade, isto e, quando, dentro de uma otica do justo, soluciona satisfat6ria e adequadamente um problema juridico,consistente num conflito de interesses. E criterio tal e 0 da 16gica do razoavel de Luis

. Recasens Siches, segundo Carlos Coelho de Miranda Freire. 56

Esse criterio da razoabilidade (16gica do razoavel) e um criterio de maior [ustica, de maior humanidade na solucao de um problema. Oaf 0 argumento ret6rico utilizado pelo [uiz, para decidir, poder ser o argumento de autoridade, isto e, 0 argumento dotado de maior razoabilidade. Muitos entimemas das decisoes judiciaries podem ser 0 instrumento de um argumento de autoridade fund ado na opiniao de um jurist.!l..pe renome. Avulta ai a confianca na.sua autoridade, 0 que

53. Estudos de Filosoila e Ciencia do Diretto, pp. 24-25; 0 Direito como Experiencia, pp. 181-183.

54. Carlos Coelho de Miranda Freire, ob. cit., pp. 65 e 67.

55. Thomas S. Kuhn, A Estrutura das Revoluciies Cientijicas, trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira, '.1978, pp. 13, 218 e 219.

56. Ob. cit., pp. 68, 102 e 103; L. R. Siches, Pensamiento [uridico en el Siglo XX, vol. I, 29, p. 536.

"LOGOS DE LO RAZONABLE" DE RECASENS SICHES

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lhe confere reputacao, de modo que 0 argumento de autoridade e urn argumento de prestigio e, por isso, mais persuasivo, mais convincente.

Neste caso, os metodos de interpretacao da lei atuam como recurs os argumentativos, mas, segundo Warat, com funcao ret6ricopolitica e nao pratico-cientffica. Assim, as chamadas teorias cientificas sobre interpretacao da lei nao passam de dados ideologicos sobre 0 sentido das normas. E a funcao dominante dos metodos interpretativos e a de brindar garantia contra a arbitrariedade, mas este anseio, segundo Warat, oculta uma maior garantia contra as mutacoes ideologicas da propria ideologia dominante. 57

Na perspectiva de associar 0 discurso juridico a ideologia, assinala Antonio Luis Chaves Camargo que a argumentatividade esta inscrita na. propria lingua, porquanto e inerente ao uso da linguagem. Oaf a conclusao: "0 ato de argumentar constitui 0 ate lingiifstico fundamental, pois a todo e qualquer discurso subjaz uma ideologia, na acepcao mais ampla do termo. A neutralidade e apenas um mito: o discurso que se pretende "neutro", ingenue, contem tambem uma ideologia - a da propria objetividade". 58 Neste caso, a pretensao de despolitizacao pode ser politizadora. 59 E um direito totalmente ideologizado pode perverter 0 sen tid de justica, tornando-a rigida e inflexivel. 60

Antonio Luis Chaves Camargo fez alentados estudos sobre 0 Direito Penal, it luz do discurso juridico, segundo a nova retorica. No referido estudo, 0 autor estabeleceu varias conclusoes importantes: 0 Direito Penal, no Brasil, est a defasado em relacao as novas correntes juridico-filosoficas; ha urn desajuste entre a lei penal vigente e a realidade social; 0 excesso de formalismo tern prejudicado a motivacao das decisoes: "a argumentatividade no discurso juridico tem em vista a motivacao das sentencas penais, utilizando-se da logica juridica para a busca dos valores as segur ados pela lei penal e sua adequacao a realidade vigente", de modo que a decisao deve ser solidaria com as premissas; "a Nova Retorica, proposta por Perelman, servira

57. Luis Alberto Warat, Mitos e Teorias na Interpretaciio da Lei, pp. 39, 65-69.

58. Discurso luridico e Direito Penal, Sao Paulo, 1983, p. 89; Ingedore Grunfeld Villaca Koch, Argumentatividade no Discurso, p. 7, "Letras de Hoje" n. 52, Pontificia Univcrsidade Cat6lica do Rio Grande do Sui, junho de 1983.

59. Luis Alberto Warat, 0 Direito e sua Llnguagem, p. 47, nota 20.

60. Tercio Sampaio Ferraz [r., "Rigidez Ideol6gica e Flexibilidade Valorativa", in Filosoiia II, p. 478.

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HERMENEUTICA J URfDICA NO BRASIL

de base para uma constante atualizacao dos termos da lei, de modo a nao tornar a decisao judicial apenas verdadeira, mas adaptando-se os termos da lei it situacao do momento"; ha necessidade de vincula~ao do juiz criminal ao processo, pois a oitiva de testemunhas e do proprio reu, e a transcricao de palavra se constituem em discursos juridicos, elaborados com a intencao de atingir os objetivos do processo; usc come dido da jurisprudencia, como sugestao interpretativa e nao como modelo estatico de decisao ja consumada.

Desta forma, segundo 0 autor, "sera possivel uma con stante atualizacao da lei penal, pois as valores assegurados nos tipos penais serao adequados aos fatos, dentro da hierarquia vigente, de forma a nao estagnar-se 0 Direito Penal, em premissas so verdadeiras, mas nao condizentes com a realidade dos fatos". E um Direito Penal, que se atualiza constantemente, torna-se urn instrumento mais apto a manter a paz social. 61

Como 0 valor do justo esta ligado ao valor razoavel e a argumentacao retorica idcntificada it logica do razoavel de Luis Recasens Siches, 62 podemos concluir que existe certa similitude de ambas com o metodo do evolucionismo teleologico, ja adotado por Carlos Maximiliano 63 e englobante dos metodos teleologico e historico-evolutivo ou progressivo. E a semelhanca entre tais metodos, que tern assento no art. 5.°, da LICC, e a logica do razoavel de Recasens Siches foi ressaltada por Alipio Silveira. 64

A 16gica do razoavel e uma versao qualificada e refinada da ideia de eqiiidade, 65 que desponta nos metodos teleol6gico e hist6ricoevolutivo. 66

Enfim, a argumentacao retorica identificada it logica do razoavel, versao refinada da ideia de eqiiidade, segundo Recasens Siches, apresenta grande semelhanca, no seu resultado, com os metodos teleologico e hist6rico-evolutivo au progressivo, vale dizer com a metoda do evolucionismo teleologico, que ja era preferido por Carlos Maximiliano.

61. Discurso [uridlco e Direito Penal, pp. 151-153.

62. Carlos Coelho de Miranda Freire, ob. cit., pp. 68, 102 e 103.

63. Ob. cit., pp. XIII e 50.

64. Hermeneutica [urldica, 1., pp. 25 e 243.

65. Luis Recasens Siches, Introducci6n, p. 244.

66. Maria Helena Diniz, As Lacunas do Direito, pp. 222, 223 e 229.

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o SISTEMA DA LIVRE PESQUISA NO BRASIL

1. As posicoes de R. Limongi Franca, Clovis Bevilaqua e Mario Franzen de Lima - 2. A Herrneneutica [urfdica critica no Brasi·l.

1. As posi~Oes de R. Limongi Franca, Clovis Bevilaqua e Mario Franzen de Lima

o sistema da livre pesquisa ou da "livre formacao do direito" comporta duas orientacoes: a romantica, ligada ao born juiz Magnaud e a propriamente cientifica.

A visao cientifica, par sua vez, biparte-se em uma escola extremad a e outra moderada.

A orientacao extremada teve em Haermann Kantorowicz (A Luta pela Ciencia do Direito, Teoria do Direito Justo) um ardoroso adepto. Kantorowicz induz 0 juiz a buscar a ideal jurfdico, 0 direito justo, dentro ou fora da lei, 0 que the permite decidir proeter e tambem contra legem, com base na observacao da experiencia, dos dados sociologicos au mesmo no foro intimo. Orientacao tal poe em risco os valores certeza e seguranca do direito.

A atitude moderada teve eco em Eugen Ehrlich e Francois Geny, seus representantes mais eminentes. Ambos autorizam 0 juiz a decidir proeter legem; 0 juiz tem liberdade ampla, relativamente criadora, em falta de disposicao esc rita ou costumeira.

Geny, inspirado por uma frase de Ihering, na sua obra Methode d'Interpretation et Sources en Droit Prive, desenvolveu a ideia de que o interprete deve procurar 0 dire ito 'pelo Codigo Civil, mas alem do C6digo Civil', cuja f6rmula foi invertida por Saleilles noprefacio de Methode d'Interpretation: "Alem do Codigo Civil, mas pelo C6digo Civil". 1

1. R. Saleilles. Prefacio do Methode d'lnterpretation et Sources en Droit Prive, § XXV.

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HERMENEUTICA JURfmCA NO BRASIL

A livre indagacao moderada de Geny teve consagracao no Codigo Civil Suico, obra do jurista Huber, cujo art. l ,? dispoe: "Aplica-se a lei a todas as questoes do Direito para as quais ela, segundo a sua letra ou interpretacao, con tern urn dispositivo especifico. Deve 0 juiz, quando se the nao depara preceito legal apropriado, decidir de acordo com 0 Direito Consuetudinario, e, na falta deste, segundo a regra que ele proprio estabeleceria se fora legislador. Inspira-se na doutrina e na jurisprudencia consagradas".

No direito brasileiro, R. Limongi Franca demonstra preferencia pela escola moderada da livre pesquisa, nos moldes de Geny, conforme disserta: "Finalmente, examinadas segundo uma perspectiva global, e importantissimo notar que as regras contidas ja .. ) art. 4.°, e ja no art, S.n do estatuto introdut6rio em vigor, nos permitem averiguar que 0 nos so legislador, direta ou indiretamente, mostrou consagrar uma orientacao que, quando menos, se enquadra no sistema historico-evolutivo, alias, 0 que mais profundas raizes encontra em nossa tradicao juridica. Considerando porem que a tradicao nao deve ser pretexto para a estagnacao e que, na verdade, a referencia aos "fins sociais", feita pelo legislador, pode ter a interpretacao que demos acima (utilidade comum), nao e descometido sustentar que a doutrina legal nesta materia po de enquadrar-se na escola moderada da livre pesquisa, segundo os mol des de Geny e do mestre Bevilaqua"."

De conseguinte, para R. Limongi Franca a interpretacao "deve abandonar os velhos caminhos do sistema dogmatico e mesmo do historico-evolutivo e seguir os novos rumos da criacao cientifica. S Neste sentido, nao deve 0 interprete ir alem do razoavel, descambando para o ireies Recht, mas conter-se em moIdes tais que a criacao nao desmereca 0 ordenamento. Mas, na indagacao do significado da lei 0 interprete deve ater-se as exigencias da realidade social e do bern comum't.f

Esse entendimento e corolario da interpretacao conjugada dos arts. 4.° e 5.°, da LlCC; conforme tais dispositivos, em faIta de normas legais aplicaveis ao caso concreto, 0 juiz deve recorrer a analogia, aos costumes e aos principios gerais do direito (art. 4.°, da LICC e art. 126, do CPC).

Note-se todavia que, segundo Geny, na primeira fase ha uma Iidelidade a Escola da Exegese; a lei deve ser interpretada rigorosa-

2. Ob, cit., p. 44.

3. Ob. cit., p. 81.

4. Ob. cit., p. 50.

SISTEMA DA LIVRE PESQUISA NO BRASIL

151

mente tal como formulada pelo legislador, sem os artificios do metodo historico-evolutivo. Mas em havendo lacuna, 0 interprete deve recorrer ao costume, que se arvora entao em fonte formal, e, na falta deste, impoe-se 0 imperativo da livre pesquisa cientifica,que permite atender a "natureza das coisas", aos ditames do Direito Natural, a doutrina, a jurisprudencia consagrada etc. I> Neste sentido, 0 juiz ou interprete torna-se 0 legislador do caso concreto.

Isto posto, 0 sistema da livre pesquisa moderada de Geny e mais pertinente a integracao do direito, que esta prevista no art. 4.° da LlCC e nos arts. 126 e 127 do CPC. Entre a formula de tais dispositivos e a livre pesquisa moderada ha uma semelhanca, ressalvandb-se, todavia, que est a e mais flexivel enquanto a diretriz consagrada no nosso direito positivo e mais rigida, visto que deve ser respeitada a

ordem de preferencia indicada na lei. 6 .

Nao obstante, entendo que a combinacao do metododo evolucionismo teleologico, assente no art. 5.° da LICC, com os modos de integracao previstos no art. 4.°, da mesma lei, e nos arts. 126 e 127, do CPC, torna 0 nosso sistema mais completo e amplo do que 0 sistema da livre pesquisa moderada de Geny; na primeira fase, este determina que a lei deve ser interpretada rigorosamente tal como formulada pelo legislador, sem os artificios do metodo historico evolutivo.

R. Limongi Franca entende que Clovis Bevilaqua tambem e adepto da livre indagacao moderada. 7

J a Alipio Silveira enquadra Clovis Bevilaqua na perspectiva do metodo historico evolutivo, de forma mais ampla, e do metodo teleol6- gico avancado. 8

Deve ser ressaItado porem que Carlos Maximiliano observa mais de uma vez que a doutrina da livre indagacao, mesmo na forma moderada, nao se diferencia da historico-evolutiva, senao em grau, ou, melhor, em audacia de expressao.P

5. Miguel Reale, Pilosoita do Direito, voi. II, Sao Paulo. Ed. Saraiva,

1957, pp. 400-401. '

6. Maria Helena Diniz, As Lacunas no Diretto, Silo Paulo, Ed. RT, 1981. p. 259;R. Limongi Franca, ob. cit., p. 51.

7. Ob. cit., p. 39; Clovis Bevilaqua, Teoria Geral do Direito Civil, 2.·ed., "Rio de Janeiro, 1929. § 40. pp. 56-59.

8. Hermeneutica [uridica, vol. I. pp. 278-279.

9. Ob. cit .• p. 68, § 73 e p. 70, § 75.

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HERMENEUTICA , uRiorCA NO BRASIL

SISTEMA OA LIVRE PESQUlSA NO BRASIL

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A teoria critica do direito fundamenta-se no novo modelo de ciencia que a epistemologia contemporanea elaborou, em Iuncao do questionamento dos paradigmas cientificos tradicionais, mormente ap6s as pesquisas efetuadas por Popper, Althusser, Bachelard, Piaget, Foucault, Barthes etc. Mas os seus antecedentes sao encontrados no ambito da filosofia existencial, que orientou a reflexao filos6fica para a existencia, em oposicao a essencia, para 0 contigente em oposicao ao necessario, para 0 particular em oposicao ao geral, para 0 real em oposicao ao ideal, para 0 concreto em oposicao ao abstrato, para a vida em oposicao a metafisica. 11

A teo ria critica se posiciona como urn realismo transformista, de modo que 0 dire ito nao e 0 pass ado que condiciona 0 presente, mas 0 presente que constr6i 0 futuro.

Consoante essa funcao transformadora do direito, a fonte mais autentica deste e a [urisprudencia, que reflete 0 direito vivo, radicado na realidade social, 0 que nao e ignorado pelo realismo norte-americano. Igualmente, assumem relevancia como fonte os costumes e a doutrina.

Com isso afasta-se 0 primado da lei como fonte, a qual e colocada no mesmo nivel das demais Iontes, possibilitando-se mesmo ao operador do direito decidir contra ela, nos casos de not6ria injustica, pois ao juiz, principalmente, nao cabe aplicar a lei, mas fazer justica.

Abandona-se, tambern, no plano epistemico, a exigencia da objetividade, a qual obsta a reconstrucao da [urisprudencia e elide 0 real concreto; no processo do conhecimento 0 sujeito exerce uma

funcao ativa e constitutiva quanta ao respectivo objeto; e 0 pr6prio sujeito que cria 0 seu objeto, adaptando os elementos da experiencia as categorias por ele pr6prio elaboradas.

o saber te6rico tradicional, como urn vasto discurso ideologico.P vale para a sua pr6pria superacao, assumindo assim 0 conhecimento juridico uma funcao crftica em relacao ao passado e a realidade social e tambem uma funcao prospectiva, voltada para 0 futuro, numa tarefa de reconstrucao do hornern e da sociedade.

Em conseqiiencia, 0 direito existe nao para manter a ordem, mas para transforma-la, sendo assim a transformacao do presente e a construcao do futuro, ou seja, a construcao de urn mundo mais humano. Como teoria prospectiva, a ciencia do direito assume uma funcao politica e ideol6gica, como uma disciplina compromissada com a realidade social, visando a construcao de uma ordem juridica e social, progressivamente melhor.

Identica e a funcao da Hermeneutics [uridica, que assim passa a configurar uma instancia critica do que ocorre no mundo.

Destarte, no contexto da teoria critica do direito surge uma Hermeneutica [uridica critica, prospectiva, construtiva e comprometida com 0 real concreto e 0 justo, tornando-se pois 0 interprete agente da transforrnacao social. Neste sentido, 0 interprete e urn criador de sentido, uma insrancia ideol6gica de atribuicao de significados heteronomos e a Hermeneutics busca a revelacao dos pressupostos ideol6- gicos das expressoes normativas, para questions-los com vistas ao que e melhor para a sociedade. 18

As abordagens processuais ou funcionais e das teorias criticas, apesar de suas dificuldades epistemol6gicas, tern procedido a uma critica intern a e externa da Dogmatics Iuridica, procurando a revisao e a mudanca de seus pressupostos metodol6gicos e tematicos, no sentido de torna-la mais prospectiva e ajustada a realidade social. Esse corpo critico tern formado contradiscursos, que sao instrumentalizados por leituras ideologicas at raves de analises pragmaticas dos signos e discursos, no senti do de explicitar sua carga valorativa ou ideol6gica.

Nessa perspectiva, os contradiscursos sao discursos ideol6gicos com funyao anaJitica, tornando possivel tanto a descoberta de sen-

Outro autor brasileiro adepto da hermeneutica cientifica e Mario Franzen de Lima. Segundo este, a herrneneutica cientifica e urn instrumento de pesquisa do direito, a service do juiz, que atua como

criador de ordem social e justica, '

Cabem ao juiz, nao raro, 0 papel de legislador suplente e atribuicoes de verdadeiro governo no meio social. De conseguinte, "sao os juizes, como os legisladores, no belo conceito de Hauriou, "des trouveurs de verite sociale, des createurs d'ordre social et de justice" 10

2. A Hermeneutica Juridica critica no Brasil

10. Da Interpretaciio [urldica, 2.' ed., Rio de Janeiro, Forense, 1955, p. 253.

11. Luiz Fernando Coelho, Logica [urldica e Interpretaciio das Leis, 2.-

ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981, pp. 308·309.

12. Michel Miaille, Uma Introducao Critica do Direito, trad. Ana Praia, Lisboa, Livros de Direito Moraes Editores, 1979, p. 316.

13. Luis Fernando Coelho, L6gica [uridica e Interpretaciio das Leis, p. 182.

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HERMEN~UTICA J URfDICA NO BRASIL

tidos jamais percebidos mediante leituras ingenuas quanto oentendimento das estruturas simb6licas atraves das quais "0 poder politico socializa os homens, moldando-os a padroes especificos de sociabilidade". 14

A leitura ideol6gica tern uma funcao de desmitificacao: permite perceber as funcoes de dissimulacao, de dominacao e de deforrnacao da ideologia. As teorias criticas configuram urn conjunto de criticas dos paradigmas dominantes, do senso comum dorninante dos juristas e dos efeitos politicos destes e con tern as vezes pretensoes exageradas como as formuladas por Luis Fernando Coelho: "nao e 0 sentido da norma que se impoe ao jurista, mas e 0 jurista que estabelece 0 sentido da norma de acordo com sua formacao cultural e ideol6gica, de sorte que e 0 jurista a iinica e autentica fonte do direito". 15

Nesse caso, 0 juiz passa a criar 0 direito como no realismo juridico norte-americano e como 0 fazia 0 pretor em Roma, que julgava e legislava, ao mesmotempo. Demaisdisso, quando 0 juiz cria 0 direito, ha tambem lei para ser cumprida, ha urn ponto de partida normativo, de carater dogmatico.

Na perspectiva da teoria critica do direito, Alcides Telles JUnior preconiza uma hermeneutic a juridica radical, de ruptura, que busca o senti do juridico nas raizes dos relacionamentos sociais, a justica a partir do caso concreto e incidido pela norma de direito. Deste modo, essa hermeneutics, de carater proto-revolucionario, propoe a superacao das ret6ricas e pleonasticas hermeneutic as interpretativas, de cunho conservador por reafirmar 0 sistema. 16 Busca-se, com isso, urn senti do de justica humano-radieaI, que emana do berco greco-romano do Ocidente.

Enfim, 0 autor propoe a releitura do diseurso institueional vigente, nao com base na explicacao interpretativa, mas no modo juri-· dico de ser dos relacionamentos sociais, na estrutura juridiea que esta no plano de ser e nao, na seara do dever. 17

14. Jose Eduardo Faria, "Sobre a Atualiza~iio das Categorias Iurfdicas", in Rev. Bras. de Filosojia, 132, pp. 433-455; "Dogmatlca [urfdica e Cllvagem Social", in II Congresso Brasileiro de Filosofia lurldica e Social, Faculdade de Direito da USP, 1986; Ejicdcia [uridica e Viotencia Simbolica, Sao Paulo. 1984. p.356.

15. L6gica [urldlca e Interpretaciio das Leis, Rio de Janeiro. Forense, 1-981, p. 182.

16. Discurso, Linguagem e [ustica, Sao Paulo, Ed. RT, 1986, pp. 67 e 68.

17. Idem, p. 8.

SISTEMA OA LIVRE PESQUISA NO BRASIL

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A orientacao do referido autor situa-se na perspectiva do empirismo [uridico ou de urn sociologismo juridico extremado: 0 direito torna-se entao ciencia do ser, posicao ja defendida por Pontes de Miranda. 18 Trata-se de uma orientacao unilateral, reducionista e, portanto, tambem ideol6gica; a pretexto de denunciar a ideologia burguesa, coloca outra em seu lugar.

\ '

18. Sistema de Ciencia Positiva do Direito, Rio de Janeiro, 1922, vol. II, p.26.

EVOLU~AO DOUTRINARIA

1. Interpretacao e lingtifstica - 2. Imprecisoes semanticas, Ambigiiidade - 3. Imprecisao de significado. Vagueza - 4. Linguagem natural, linguagem juridica e interpretacao - 5. A ambigiiidade. a vagueza das palavras de lei e 0 in claris cessat interpretatio - 6. Problemas sintaticos de interpretacao - 7. Problemas semanticos de interpretacao - 8. Os fatores pragmaticos na interpretacao - 9. A imprecisao semantica das palavras da lei e as teorias subietiva e objetiva da Interpretacao.

1. Interpretaeao e lingiiistica

Toda linguagem e urn sistema ou conjunto de simbolos ou signos convencionais, nao havendo nenhuma relacao necessaria entre as palavras e os objetos, circunstancias, fatos ou acontecimentos em relacao aos quais aquelas cumprem rmiltiplas funcoes. Por isso diz Saussure que "0 signa lingiiistico une nao uma coisa e uma palavra, mas urn conceito (significado) e uma imagem aciistica (significante)". "0 laco que une Urn significante ao significado e arbitrario". "0 signo lingiiistico e arbitrario". I

Tambem Peirce entende que "0 signa se associa a objetos gracas a convencoes especiais, tal como se da com as palavras" e esse convencional!smo contudo e acolhido em termos de regras. 2

Nas linguagens formalizadas ou artificiais essas regras ou convencoes sao explfcitas e tacitas ou gerais nas linguagens naturais. Sao essas regras ou convencoes que dao a uma palavra ou expressao uma

1. Ferdinand de Saussure, Curso de LingiUstica Geral, trad. Antonio Chelini e outros, 3.' ed., Sao Paulo, Cultrix, pp. 80-81.

2. Charles Sanders Peirce, Semiotica e Filosoiia, trad. Octanny Silveira da Mota e outros, 2." ed., Sao Paulo, Cultrix, p. 128.

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svotucro DOUTRINARIA

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funcao determinada. 0 significado (conceito) de uma palavra ou expressao lingiiistica depende, pois, de uma convencao.

A linguagem como sistema de signos que possa servir como instrumento de comunicacao, segundo a tese mais comum, originou-se por evolucao. Mas essa evolucao tern uma origem convencional, pois o atribuir nome as coisas e arbitrario, do mesmo modo como e arbitrario convir sobre as regras de urn jogo. Todavia, se a linguagem e invencao do homem, parece que essa invencao tenha-se manifestado inicialmente por meio da irnitacao dos sons emitidos pelos animais e pelas coisas. 3

Em resumo, as palavras constituem simbolos para representar a realidade. Esses simbolos tern somente uma relacao convencional com os objetos representados; assim a representacao nao emana de uma conexao causal com 0 objeto representado. As palavras como os simbolos nao se confundem com os signos como equivalentes de indices, po is estes tern uma relacao natural ou causal com 0 objeto que representam, ou seja, uma relacao natural, independente da vontade dos homens, com aquilo que significam. Assim, por exemplo, a fumaca em relacao ao fogo. 0 trono em relacao ao rei, 0 estado febril em relacao a uma enfermidade etc. 4 Isto configura ria uma concepcao magica da linguagem, urn realismo verbal. A ideia de que 0 significado das palavras e urn reflexo da realidade esta ligada, filosoficamente, ao essencialismo. Assim ha urn verdadeiro e iinico significado das express6es da linguagem, que deve ser captado, investigando-se uma misteriosa realidade nao empirica. 0 essencialismo esta ligado a teo ria platonica das ideias. Para Platao, 0 mundo das essencias eternas e perfeitas e 0 mundo real. Os objetos singulares sao meras aparencias, sombras imperfeitas daquele mundo. Destarte, certas propriedades nao empiricas, que fazem com que as coisas sejam 0 que sao, devem refletir-se no significado das palavras com as quais elas sao nomeadas.

A ideia de que 0 significado das palavras esta determinado pela realidade e ironizada por Jorge Luis Borges:

3. Battista Mondin, Introduciio a Filosojia. trad. J. Renard,S.' ed., Sao Paulo, Edicoes Paulinas, 1985, pp. 35-38.

4. Eric Buyssens, Semiologia e Comunicaciio Lingiiistica, trad. Izidoro Glikstein, 3.' ed., Sao Paulo, Cultrix, p. 37; Diciondrio de Lingiiistica por Jean Dubois e outros, trad. Frederico Pessoa de Barros e outros, Sao Paulo, Cultrix, p. 541.

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HERMENI!UTICA J uatmcx NO BRASIL

"Se 0 nome e 0 reflexo da coisa (como diz 0 grego no Cratilo) nas letras de "rosa" esta a rosa

e todo 0 Nilo na palavra "Nilo". 5

Como 0 discurso juridico e urn sistema de comunicacao e controle social, formulado em termos de normas, em regra, ele se manifesta atraves de signos Iingtiisticos. Entretanto, em alguns casos, as normas juridicas nao se verbalizam, como ocorre com as norm as consuetudinarias, Isso pressup6e a atividade de interpretar tais signos linguisticos, isto e, de atribuir-lhes ou captar-lhes 0 significado. Toda interpretacao, segundo Alf Ross, tern seu ponto de partida na expressao como urn todo, em combinacao com 0 contexto Iingiiistico e a situacao em que aquele se da, 6

As palavras da linguagem natural ou ordinaria da qual faz parte a linguagem juridica sao vagas ou potencialmente vagas (textura aberta) e ambiguas. Dai as imprecisoes significativas da linguagem juridica, a vagueza e a ambigiiidade endemicas das palavras da lei. A vagueza e uma imprecisao ou indeterrninacao de significado e a ambigiiidade significa que a palavra expressa mais de urn significado ou possui urn campo referencial multiple.

A vagueza e pertinente a extensao e a ambigiiidade a intensao. a significado das palavras e determinado pela extensao que ela cobre em relacao a realidade. Isto e denotacao, apontar para urn objeto. au e determinado pela in ten sao no uso da palavra; com isso temos a conotacao (designacao), aquilo que podemos designar com a palavra.

Definir ostensivamente, denotativamente, e mostrar 0 objeto, delimit an do a sua extensao. Definir conotativamente e mostrar a intensao, delimitando-a.

Uma palavra e vaga quando, em certos casos, nao conseguimos dizer se ela se aplica ou nao ao objeto. Isto e problema de denotacao, Exemplos: careca, jovem, calvo, boa-fe, excesso de velocidade, decoro, mulher honesta, [ustificavel confianca, inexperiencia etc.

Uma palavra e ambigua quando tern varies significados diferentes, correspondentes a denotacoes distintas. Exemplos: radio, manga, cadeira, pesado, poder constituinte etc.

5. Apud Carlos Santiago Nino, Introduccion al Andlisis del Derecho, 2.' ed., Buenos Aires, Editorial Astrea, 1984, p. 249.

6. Sobre el Derecho y la [usticia, p. 140.

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A vagueza e uma imprecisao, uma indeterminacao (defeito) na extensao e a ambigiiidade e uma imprecisao, um defeito na intensao. as signos lingtiisticos denotam uma extensao e conotam uma intensao. Assim, os signos denotativos e conotativos podem ser vagos e ambiguos ou as duas coisas ao mesmo tempo.

A conotacao e a denotacao de uma palavra interagem, exercendo uma funcao reciproca, no que concerne as chamadas palavras de classe. Se a conotacao (designacao) se amp li a (por exemplo: porque antes se exigiam as propriedades A e B para que um objeto integrasse a classe e agora sao exigidas A, B e C), a denotacao (extensao) possivel da palavra se restringe, porque ha potencialmente menor quantidade de objetos que reiinam urn maior mimero de propriedades definitorias. Ao contrario, uma exigencia menor em relacao a conotacao da pal avra, produz uma extensao maior de sua denotacao potencial.

Com efeito, os problemas de interpretacao das oracoes lingiiisticas se estendem 'tambem, naturalmente, as oracoes em que sao formuladas as normas juridicas.

as legisladores empregam uma linguagem natural ou ordinaria com a finalidade de comunicar suas regras da maneira mais eficaz possivel. Como a linguagem juridica e do tipo diretivo, destinada ao controle social (Karl Olivecrona), tern ela as caracterfsticas proprias da linguagem natural ou corrente. Isso nao e urn defeito ou insuficiencias graves, visto que a funcao social do direito reclama que as regras juridicas sejam compreendidas por maior mimero possivel de pessoas. "La funcion social del derecho se veria hoy seriamente comprometida si aquellas (reglas juridicas) estuvieran formuladas de manera tal que s6lo un grupo muy pequefio de iniciados pudiese comprenderlas. Por ella es legitimo decir que las norm as juridicas no solo se valen del lenguaje natural sino que, en cierto sentido, tienen que hacerlo", diz Genaro R. Carrie. 7

Em sentido conforme, diz tambem Soler sobre a norma juridica que "su primera necesidad es la de ser entendida, para que pueda ser obedecida". 8

7. Notas sobre Derecho y Lenguaie, p. 49; Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Principios da Filosoiia do Direito, trad. Orlando Vitorino, Lisboa, Guimaraes Editores, 1986. p. 179; Karl Engisch, Introduciio ao Pensamento [urldico, p. 112.

8. Sebastian Soler. Fe en Derecho y Otros Ensayos, Buenos Aires, T.E.A .. 1956, pp. 129-139.

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HERMEN~UTICA J URfDlCA NO BRASIL

A linguagem natural, como ja foi assinalado, possui caracteristicas estruturais e situacionais que dificultam a transmissao clara das mensagens, avultando assim a superacao da regra in claris cessat interpretatio e a importancia da interpretacao.

o interprete nao esta propriamente vinculado a norma juridica, mas sobretudo a uma serie de oracoes, cujo significado e atribuido de acordo com regras sintaticas, semanticas e pragmaticas,

Segundo Max Bense, 0 signa tern uma dimensao sintatica (signos em relacao a signos), uma dimensao semantica (signos em relacao a objetos) e uma dimensao pragmatica (signos em relacao ao usuario, interpretante ou destinatario). 0 termo "dimensao" significa ai 0 mesmo que grau de liberdade do uso. 9 Assim uma virgula, talvez mal colocada, po de constituir urn problema para 0 interprete.

Warat entende que 0 instrumental semiologico, principalmente decorrente da filosofia da linguagem natural, teve uma grande contribuicao para as praticas interpretativas; mas a semiologia, para ele, deve ser vista como uma metodologia critica dos metodos interpretativos, que sao considerados, assim, como codigos ideologicos para a producao de significados normativos, ou melhor, recursos para a producao de redefinicoes indiretas das palavras da lei. De conseguinte, "interpretar a lei implica sempre na producao de definicoes etica-· mente comprometidas e por isso persuasivas". 10 As definicoes estipulativo-persuasivas sao argumentos valorativos que, sob a aparencia de definicoes empiricas, objetivas, neutras, encobrem juizos de valor. 11

Redefinir e alterar 0 significado de urn termo, possibilitando sua aplicacao a situacoes antes nao consideradas. E na interpretacao da lei, os fatores axiologicos orientam 0 processo definitorio, Isso possibilita a adequacao da [urisprudencia as exigencies reais ou supostas de urn dado momenta historico. A hermeneutica juridica torna-se entao epocal e evolutiva.

2. ImprecisOes seminticas. Ambigiiidade

Os signos lingiiisticos denotam urna extensao e conotam uma intensao. A ambigiiidade e uma imprecisao na intensao. Assim uma

9. Pequena Estetlca, 2.' ed., Sao Paulo, Ed. Perspectiva, 1975, p. 56.

10. Luis Alberto Warat, Mitos e Teorias na Interpretaciio da Lei, p. 93.

11. Luis Alberto Warat, 0 Direito e sua Linguagem, 2.' versao, Porto Alegre, Antonio Fabris Editor, 1984, p. 70; Genaro R. Carrie, Notas sobre Derecho y Lenguaie, pp. 97-105.

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1

palavra e ambigua quando tern varios significados diferentes, correspondentes a denotacoes distintas; neste senti do a palavra possui um campo referencial rmiltiplo.

J a mencionados varies casos de ambigiiidade semantica, correspondentes a algumas palavras como cabo, radio, manga, pesado, cadeira, Poder Constituinte etc.

Ha tambem a ambigiiidade de processo-produto, que ocorre quando urn dos significados da palavra se refere a uma atividade ou processo e 0 outro ao produto ou result ado dessa atividade. E 0 que ocorre com as palavras pintura, trabalho, ciencia, interpretacao etc. Fala-se ainda em interpretacao-atividade e interpretacao produto (Giovanni Tarello).

Carlos Santiago Nino faz alusao a ambigiiidades equfvocas, quando uma palavra tern urn significado vulgar e diferente de seu uso cientifico. E 0 caso das palavras "sal" e "alcool", que sao empregadas pelo povo com uma denotacao maisrestrita do que a empregada pelos qufmicos. 12

Os seguintes textos configuram exemplos de ambigiiidade semantica em nosso direito positivo. Disp6e 0 art. 155 do CP: "Subtrair, para si, coisa alheia movel". Consoante a doutrina, a expressao "coisa alheia" tern varies significados, correspondentes a denotacoes distintas, cobrindo assim urn campo referencial multiple. A interpretacao de Nelson Hungria atribui-lhe 0 significado de propriedade, que e assim 0 objeto juridico (valor) tutelado. 13 Entretanto, a interpretacao de Damasio E. de Jesus 14 e de E. Magalhaes Noronha 15 entende que a aludida expressao, que indica 0 objeto material do delito, pode tambem ter 0 significado de posse. Outras interpretacoes atribuemIhe urn significado que compreende 0 de detencao, alem dos significados de propriedade e de posse. 16 Nota-se at urn campo referendal multiple, visto que propriedade (art. 524, CC), posse (art. 485, CC) e detencao (art. 487, CC) tern distintas configuracoes ou significados diferentes no Codigo Civil.

o art. 219 do Codigo Penal declara: "Raptar mulher honesta, mediante violencia, grave ameaca ou fraude, para fim libidinoso". o verbo raptar, para Nelson Hungria, abrange a remocao (abductio)

12. Ob. cit., p. 261.

13. Comentdrios ao C6digoPenal, 1967, VII/18.

14. Direito Penal, 1979, 11/287.

15. Direito Penal, 1977,11/221.

16. Heleno Claudio Fragoso, Lifoes de Direito Penal, 1976, I/293.

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HERMENtUTICA J URfDlCA NO BRASIL

e a retencao (retentio). De conseguinte, enquadra-se no tipo do delito a seguinte conduta: a mulher vai ter a um gabinete dentario, e 0 dentista movido por lascfvia paixao, impede que ela retorne a casa, coagindo-a a ficar em sua companhia. Da-se entao a subtracao nao s6 quando a vitima e removida de loco ad locum, como quando, livremente junta ao agente, por uma razao qualquer, e impedida de retornar ao statu quo ante. 1;

Entretanto, Magalhaes Noronha entende que 0 nos so C6digo Penal nao previu a retencao. 18 Imprecisoes semanticas tais propiciam redefinicoes diretas das palavras da lei, baseadas em fatores axiologicos, alargando assim a atividade criadora do interprete.

Apresentam tambem campo referencial multiple na doutrina e na jurisprudencia os significados de repouso noturno (art. 155, § 1.0 do CP), adulterio (art. 240, CP), prazo competente (art. 520, IV, do C6d. Civil) etc.

Existem tambem as chamadas ambigiiidades sintaticas. Com efeito, pode ocorrer que uma mesma oracao tenha varies significados em virtude de eventuais equivocidades na conexao sintatica entre as palavras que a integram.

A conectiva "ou" pode propiciar ambigiiidade na frase; assim, as vezes, ela pode ser interpretada com a funcao de uma disjuncao excludente ou com 0 significado de uma disjuncao includente. Se e afirmado: "permite-se viajar de aviao com um abrigo ou uma bolsa de mao",o passageiro poderia duvidar se pode viajar com ambos os objetos ou s6 com um deles.

Tambem pode ocorrer uma ambigiiidade sintatica com 0 uso do conectivo "e". Se, ao inves da frase anterior, for afirmado: "permite-se viajar no aviao com um abrigo ou uma bolsa de mao e um guarda-chuva", 0 mesmo passageiro poderia duvidar se 0 guardachuva pode ser levado junto s6 com a bolsa de mao ou se tambem pode ser levado com 0 abrigo.

Tambem os pronomes podem propiciar ambigiiidades sintaticas principalmente os pronomes demonstrativos e relativos. Se for dito a uma pessoa: "0 juiz pode decretar contra voce a prisao preventiva e 0 arresto de bens; porem, nao obstante isso, cabera apelacao" 0 destinatario da informacao ficara com a duvida de se a apelayao' se estendera a prisao preventiva ou somente se a admitira no caso de arresto.

17. Comentdrios ao C6digo Penal, 1981, VIII/205·207.

18. E. Magalhiies Noronha, Direito Penal, 1961, 3/244-250.

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Um adjetivo ou uma frase que desempenha identica funcao po de tambemensejar ambigiiidade, Se uma pessoa diz: "somente you convidar para meu casamento os parentes e os amigos que vao me trazer urn bom presente", seus parentes poderao vacilar sobre se a qualificacao os abrange ou somente se refere a seus amigos. 19

Enfim, uma virgula, urn ponto ou ponto e virgula, talvez mal colocados, podem constituir um problema para 0 interprete, 20

Para Alf Ross, os problemas sintaticos de interpretacao sao aqueles pertinentes a conexao das palavras na esfrutura da frase; sao problemas atinentes a dimensao sintatica dos signos (signos em relacao a signos), visto que 0 significado de uma expressao depende da ordem das palavras e da maneira em que estas se acham conectadas. 21

Carlos Santiago Nino aponta varies exemplos de ambigiiidade sintatica no direito positive argentino. Assim, 0 art. 184, inciso 5.°, do C6digo Penal, antes da reforma pela Lei n. 21.338, agravava 0 delito de dana quando se davam estas circunstancias: "Executa-lo em arquivos, registros, bibliotecas, museus ou em pontes, caminhos, passeios ou outros bens de usa publico ... ". A exigencia de que fossem de uso publico se referia a todos os bens enumerados, ou somente aos mencionados depois do disjuntivo "ou"? Soler optava pela segunda alternativa, por inexistir motivos para excluir da protecao os arquivos, registros e bibliotecas segundo fossem privados ou publicos.P"

.3. Imprecisio de significado. Vagueza

A proposicao expressada por uma oracao pode ser vaga em virtude da indeterminacao ou imprecisao do significado de algumas palavras que constituem a oracao, A vagueza e um defeito, imprecisao ou indeterminacao da extensao do significado das palavras. 0 significado destas e determinado pela extensao que a palavra cobre em relacao a realidade. Isso e denotacao, que e apontarpara um objeto. Assim definir ostentivamente e mostrar 0 objeto, delimitando

19. Carlos Santiago Nino, ob. cit., pp. 262-263.

20. Alf Ross, Sabre el Derecho y la [usticia, p. 123.

21. AU Ross, ob. cit., p. 119. Ross aponta varios exemplos de problemas sintaticos de interpretacao concernentes a pronomes demonstrativos, relativos, a adjetivos e frases adjetivadoras (se qualificam duas ou mais palavras), a frases de modificacao, excecao ou condicdo etc. (ob. cit., pp. 119·124).

22. Ob. cit., pp. 262·263.

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HERMEN~UTICA J URfDICA NO BRASIL

sua extensao, Uma palavra e vaga quando em certos casos nao conseguimos dizer se ela se aplica ou nao ao objeto, devido it fluidez ou incerteza dos confins, Isto e problema de denotacao. Exemplos: jovern, calvo, careca, culpa, perigo iminente, excesso de velocidade, decoro, inexperiencia, [ustificavel confianca, etc. Estas palavras fazem alusao a uma propriedade que se verifica na realidade em graus diferentes, sem que 0 significado do termo indique urn limite quantitativo para a sua aplicacao.

No que concerne as palavras vagas, a realidade pode classificarse em tres zonas: uma de elaridade, constituida por fatos denotados com certeza pelo termo; outra de pencmbra, constituida por casos a respeito dos quais duvidamos em aplicar ou nao 0 termo; e a ultima de obscuridade, constituida por fatos a respeito dos quais sabe-se com seguranca que 0 termo nao se aplica.

Semelhante it teoria da penumbra, a que alude freqiientemente o jurisfil6sofo argentino Genaro R. Carri623 e a teoria da projecao, de Carlos Jorge Wurzel, resumida por Carlos Maximiliano: "Afirma ele (Wurzel) que, se pretendesse representar urn conceito sob forma grafica, decerto nao optaria por figura geometrica, e, sim, por uma fotografia, com urn micleo em evidencia eo.linhas exteriores gradualmente evanescentes. Com efeito, se contemplamos imagem fotografica, it primeira vista se nos depara, nitida, distinta, a parte central ou, melhor, a que puseram diretamente em foco. Exame atento dos contornos faz ressaltar 0 que a principio se nos ocultara. Apagam-se as linhas e as cores it proporcao que demandam a periferia; porem e dificil determinar onde terminam as imagens e comeca 0 fundo do quadro, 0 elaro-escuro, vago, sem extremos precisos, perdido em penumbra cada vez mais espessa. Assim acontece relativamente ao conceito nas ciencias empiricas. Oferece a imagem central, precipua, determinada, e em seguida a zona de transicao, que fere menos vigorosamente a retentiva, abrange ideias menos nitidas, porem relacionadas todas com 0 principal. Provem isto da extrema complexidade dos Ienomenos, do que resulta que alguns aspectos ou qualidades se oferecem com freqiiencia maior e elareza notavel: ao passo que outros pensamentos, abrangidos pelo mesmo conceito, sao apreendidos apenas por um observador mais atento, experimentado e arguto. No campo da Hermeneutica a teoria de Wurzel encontra aplicacao direta.

23. Notas sobre Derecho y Lenguaje, pp. 33-34; Carlos Santiago Nino, ob. cit., p. 264.

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o elaborador de um Codigo moderno concentra em norma ampla, nitida, urn principio, urna regra geral. Circundam 0 micleo, expresso, positivo, as ideias conexas, espalhadas na zona de transicao, na penumbra legal. Parte 0 interprete do principic em foco e descobre, nos lineamentos, na aparencia imprecisa dos contornos, verdades preciosas, que resolvem diividas, esclarecem situacoes, concorrem para a realizacao do objetivo supremo do direito - a harmonia social, a ordem juridica, alicerce, fundamento de todo 0 progresso humane"."

Carlos Maximiliano en ten de que "a exegese filologica atinge apenas 0 caso tipico, principal; 0 micleo, explicito, hicido, e cercado por uma zona de transicao: cabe ao interprete ultrapassar esse limite para chegar ao campo circunvizinho, mais vasto e rico de aplicacoes praticas".25

Essa fluidez ou incerteza de limites ocorre toda vez que uma palavra tern como criterio relevante de aplicacao a presenca de uma propriedade ou caracteristica que nos fatos se verifica na forma de urn continuo, como a idade, ou a altura, ou 0 mimero de cabelos que uma pessoa pode ter, e e preciso fazer cortes nesse continuo, valendo-se de expressoes como jovem, adulto, calvo, alto, excesso de velocidade, inexperiencia etc. 26

Outras vezes algumas propriedades relevantes para 0 usa de certa palavra podem estar ausentes e, nao obstante, usa-se a mesma palavra, devido it presenca de outras propriedades relevantes, que se entrecruzam entre os mernbros da classe. B 0 caso da palavra jogo que de nota varias atividades, que nao tern nenhum elemento em comum a nao ser certas propriedades entrecruzadas entre os membros da classe. Trata-se, nestes casos, de vagueza cornbinatoria, como ocorre com as palavras ouro, casa, ciencia etc. Nestas palavras ha certas combinacoes de propriedades, as quais informam com seguranca que ha casos centrais ou tipicos aos quais a palavra e aplicavel: casos de exclusao da aplicacao da palavra .e uma zona intermediaria de penumbra, de casos possiveis frente aos quais hesitamos em aplicar ou nao a palavra.

24. Ob. cit., pp. 15-16.

25. Ob. cit., p. 112. Alf Ross entende que urn texto s6 pode ser claro ou isento de ambigiiidade, do ponto de vista da interpretacao sintatica. Do ponto de vista da interpretaeao semantics, urn texto nunea resulta claro ou livre de ambigtiidade. Isto signifiea que sempre podem surgir situacoes atlpicas perante as quais e duvidoso se 0 texto se apliea ou nao (ob. cit., p. 124).

26. Genaro R. Carrie, ob. cit., p. 31; Carlos Santiago Nino, ob. cit., p.265.

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HERMENEUTICA J unfnrcx NO BRASIL

Ha outros tipos de vagueza mencionados por Carlos Santiago Nino 2i e Genaro R. Carrie. 28 E 0 caso do adjetivo "arbitrario", que a Corte Suprema Argentina emprega para censurar algumas sentencas judiciais. Trata-se de urn caso de vagueza intensa. Ha casos tipicos ou centrais em que 0 qualificativo e usado, mas fica aberta a possibilidade do surgimento de novas circunstancias imprevisiveis perante as quais, porem, poderia ser apropriado qualificar de arbitraria uma sentenca. Essa especie de vagueza e constituida por palavras sobre as quais nao ha caracteristicas ou propriedades que sejam isoladamente indispensaveis para a sua aplicacao e ate e impossfvel dar uma lista completa de propriedades suficientes para 0 seu uso. Isso no nos so direito poderia ocorrer com as expressoes "discricionariedade judicial" e "discricionariedade administrativa".

Outro caso de imprecisao semantic a e a chamada textura aberta que caracteriza urn vicio potencial que atinge todas as palavras da linguagem natural ou corrente. Em conseqiiencia palavras de significado mais preciso possibilitam diividas sobre sua aplicabilidade a circunstancias insolitas e imprevistas. 29

Segundo Genaro R. Carrie, e verdade que todas as palavras que usamos para falar do mundo circundantee de nos mesmos sao, no minimo, potencialmente vagas. Suas condicoes de aplicacao nao estao determinadas em todas as direcoes possiveis; sempre podemos imaginar casos opostos ou circunstancias perante as quais 0 usc nao determina a aplicacao nem a nao-aplicacao da palavra. Todos usamos, por exemplo, a palavra escrever. Nao parece, a prime ira vista, que ela seja atualmente vaga. Porem se nos mostrarem uma maquina que transformasse as palavras faladas em palavras escritas, sem intermediario humano, como descreveriamos a atividade da pessoa que fala perante a maquina? Diriamos ou nao que esta escrevendo? Por consolidado que pareca 0 uso de urn vocabulo na pratica cotidiana, sempre e possivel imaginar casos de incerteza ou indeterminacao. Esta caracteristica de vagueza potencial que as linguagens naturais necessariamente apresentam tern side cham ada por Waismann "a textura aberta da linguagem"; Carnap alude ao mesmo Ienomeno quando fala de "vagueza intensional". 30

27. Ob. cit., pp. 265-266.

28. Ob. cit., pp. 31-35.

29. Carlos Santiago Nino, ob. cit., p. 266; Genaro R. Carrie, ob. cit .. pp. 35-36.

30. Genaro R. Carrie, ob. cit., pp. 35·36.

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Nao dispomos de urn criterio segura para incluir ou excluir todos os casos possfveis, porque nao podemos prever todos esses casos. Nao podemos exaurir a descricao de urn objeto material, nem formular uma lista completa de todas as propriedades ou caracteristicas com relacao as quais podem ser registradas variantes ou combinacoes de eventual relevancia, Dai as palavras da linguagem natural apresentarem esta caracterfstica de vagueza potencial ou textura aberta, que e uma enfermidade incuravel das linguagens naturais.

Sao inumeros os exemplos de vagueza na linguagem da lei. Vejamos alguns casos: Dispoe 0 § 2.° do art. 155, do C6digo Penal: "Se o criminoso e primario, e e de pequeno valor a coisa furtada, 0 juiz pode substituir a pena de reclusao pela de detencao, diminui-la de urn a dois tercos, ou aplicar somente a pen a de multa". Impreciso e indeterminado e 0 significado da expressao "pequeno valor". Sobre a avaliacao do pequeno valor ha varias correntes jurisprudenciais: 0 criterio do valor da coisa, no momento do crime, de modo que 0 alto valor da coisa subtraida obsta 0 reconhecimento do furto privilegiado, ainda que sua posterior apreensao ou restituicao faca desaparecer ou diminua 0 prejuizo da vitima (Julgados 69/276, RTJ 95/887, RTJ 98/934, RTJ 99/1307, RTJ 103/419 etc); 0 criterio do efetivo prejuizo: assim 0 alto valor da coisa nao impede a aplicacao do § 2.°, se a vitima a recuperou, nao teve prejuizo, ou 0 teve reduzido (STF, RT 55/672, [ulgados 66/372, 66/361, RT 548/369, RT 550/331 etc.); 0 criterio do salario minimo, que todavia nao deve ser considerado como teto fatal e intransponfvel (Julgados 69/394). Destarte, a expressao "pequeno valor" padece de fluidez e incerteza de significado, possuindo tambem mais de urn sentido.

Diz 0 § 1.0, do art. 121, do CP: "Se 0 agente comete 0 crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob 0 dominio de violent a emocao, logo em seguida a injusta provocacao da vitima, 0 juiz pode reduzir a pena de urn sexto a urn terce". 0 grau de rel evan cia do valor social ou moral e da violencia da emocao, para a caracterizacao do relevante valor social ou moral e da violenta emocao, da origem a uma grande zona de penumbra ou de transicao constituida por casos, perante os quais ficamos em duvida quanto a sua classificacao.

o mesmo sucede com a palavra "inexperiencia" e a expressao "justificavel confianca", que integram 0 tipo do crime de seducao (art. 217, CP). Estas palavras fazem alusao a uma propriedade ou caracteristica que se verifica na realidade em graus diferentes, sem

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que 0 significado delas fixe urn limite quantitativo para a sua aplicacao. Essas imprecisoes semanticas justificam as imimeras divergencias doutrinarias e jurisprudenciais.

4. Llnguagem natural, linguagem juridica e interpreta~o

As normas juridicas estao constituidas por palavras que tern as caracterfsticas pr6prias das linguagens naturais. Assim, as imprecisoes semanticas, rotuladas de vagueza e ambigiiidade, tern importancia para a interpretacao juridica. 31 Tais defeitos estruturais da linguagem corrente ou natural, na qual esta baseada a linguagem juridica, afetam a expressao da intencao do legislador, dificultando ou impedindo a possibilidade de urn legislador racional e conseqtientemente a possibilidade de uma interpretacao literal da lei.

Para Hart, a incapacidade human a para prever 0 futuro e a base da indeterminacao das regras juridicas e a textura aberta permite uma atividade judicial criadora dentro delas 32 [erzy Wroblewski fala em situacoes de via de escape interpretativa deliberada, com 0 emprego de expressoes lingtiisticas valorativas que podem ser interpretadas de diversas maneiras num contexte cultural determinado, tornando assim rna is flexivel 0 direito. 33 Neste caso, 0 legislador aprova o sentido adjudicado ao texto interpretado objetivamente. Sao casos de imprecisao e 0 legislador quer que a interpretacao continue no futuro e, objetivamente.

A vagueza, que e uma indeterminacao ou imprecisao do significado da palavra, manifesta-se nos casos atipicos, anemalos, marginais ou duvi90S0S, que estao ubicados na zona de penumbra ou de transirrao, cujo conceito tambem e vago. 34

Em resumo, a textura aberta, a imprecisao ou relatividade dos conceitos jurfdicos, a indeterminacao marginal da ordem juridica e irremediavel, Nessa zona de penumbra ou de transicao entre a clareza e a obscuridade do significado das palavras da lei, a decisao do interprete deve ser construtiva ou valorativa; dentro dessa zona

31. Genaro R. Carrie, ob. cit., p. 36.

32. H. L. A. Hart, El Concepto de Derecho, trad. Genaro R. Carrie, 2.ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1968, p. 163.

33. "Creacion del Derecho e Interpretacion", in EI Lenguaie del Derecho, Homenaje a Genaro R. Carrie, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Compiladores Eugenio Bulygin e outros, pp. 479-480.

34. Genaro R. Carrie, ob. cit., pp. 56 e 69.

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o interprete tern que decidir sob sua responsabilidade. E essa decisao nao e uma simples deducao a partir de regras que ja tinham urn significado que aquela se litnitou a desvendar. As regras do sistema juridieo controlam os casos claros, porem nao os da penumbra, que sao os casos atipicos, marginais ou duvidosos. E das mutacoes sociais emergem novos fatos e novos valores, surgindo assim do engenho humane novas estruturas atfpicas perante as quais e insuficiente 0 arsenal terminol6gieo dos juristas. A complexidade das situacoes de fa to ultrapassa as classificacoes tradicionais, como e 0 caso dos contratos atipicos. 35 0 art. 798 do nosso CPC preve urn poder geral de cautela do juiz brasileiro, on de en tram as medidas atipicas ou inominadas, dependentes de uma maior discricionariedade do juiz. 38

Diante de urn caso pratico, tendo-se em vista 0 preco, 0 jurista pode estar diante de uma compra e venda ou de uma doacao dissimulada da coisa ou do dinheiro, havendo af uma consideravel zona de penumbra.

Igualmente, podem ocorrer situacoes duvidosas entre locacoes - entre locacao de coisas e dep6sito, entre locacao de coisas e sociedade, entre locacao de servicos, de obra e de mandato.

Os problemas de penumbra ultrapassam 0 ambito dos contratos, podendo afetar setores mais formalizados e abstratos do direito. Termos juridicos como "incapaz" ou "capaz", surdo-mudo, pr6digo, louco de todo 0 genero, decoro, inexperiencia, [ustificavel confianca nao tern urn campo rigorosamente preciso de aplicacao. Os tecnicismos da linguagem juridica nao podem eliminar os casos atfpicos, anomalos ou marginais, que surgem na zona de penumbra. As palavras e as expressoes juridic as nao tern a mesma precisao conceitual que as palavras que usa a Geometria para aludir aos seus objetos construidos.

Segundo Genaro R. Carrie, 0 direito nao e urn sistema cerrado, dot ado de plenitude hermetica ou finitude logica, do qual se extraem solucoes, por deducao, para todos os casos possiveis.V Neste caso, 0 direito tern lacunas, no sentido de que ha casos que nao poderiam ser resolvidos com fundamento exclusivo em suas regras ou em alguma combinacao destas. Apesar das regras jurisprudenciais e da dogmatica

35. Rachel Sztajn, Atipicidade de Sociedades no Direito Brasileiro, Sao Paulo, 1987, pp. 253-255.

36. Willard de Castro Villar. Poder Geral de Cautela do lui: Brasileiro, Sao Paulo, 1969, pp. 66-107.

37. Ob. cit., p. 58.

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elaborada pelos juristas, 0 sistema juridico sempre apresenta zonas de indeterminacao, cujos limites sao indeterminaveis e os casos af ocorrentes reclamam decisoes e nao deducoes. E as decisoes, uma vez consolidadas pel a jurisprudencia, levam certeza e seguranca a essa area.

Carrie entende que nao e certo falar em lacunas, pois esta metafora sugere a existencia de uma linha clara de delimitacao entre os casos claros e os que nao 0 sao, ocultando assim a zona de penumbra ou de transicao, E isto pode provocar confusao. Talvez fosse melhor prescindir dessa metafora e dizer simplesmente que a ordem juridica nao e urn sistema cerrado ou finito, mas urn sistema aberto. 38

Para nao decidir arbitrariamente os casos de penumbra, os [ufzes tern que conhecer, alern das normas jurfdicas, outros aspectos e valores da vida comunitaria.

Na administracao da justica, todos os casos nao sao do tipo dos casos elaros (formalismo ou racionalismo) ou do tipo dos casos de penumbra (realismo).

As formulas juridieas nao se encontram sempre perante uma situacao dilematica, uma alternativa governada pelo principio do terceiro excluido (tertius non datur), sugerida pela figura do umbral de Sebastian Soler 39 e do marco ou moldura de Hans Kelsen. 40 0 principio do terceiro excluido somente e valido para simbolos nao interpretados, de significado preciso, como os da Geometria, da Maternatiea e da Logica. Assim 0 dilema apresentado e falso. As palavras da linguagem natural, da qual 0 direito faz parte, nao tern criterios de aplicacao, rigidos ou de perfis nitidos, 0 que vale dizer, que sao atual ou potencialmente vagas (textura aberta), apresentando assim uma zona de transicao ou de penumbra.

Os formalistas, no seu afa de certeza e seguranca, em regra entendem que as normas juridicas regulam a totalidade das condutas human as e os realistas, em geral, propugnam que nao ha norm as juridieas, mas puras decisoes individuais. Esta alternativa ou dilema e tambem false ou inaceitavel. A verdade e que ha regras juridicas, que nao regulam todas as condutas humanas, visto que apresentam uma textura aberta ou zona de penumbra, dentro da qual 0 interprete tern que decidir discricionariamente, recorrendo a juizos de valor, funda-

38. Ob. cit., pp. 59-60.

39. Interpretacion de la Ley, Barcelona, Ed. Ariel, 1962, p. 77.

40. Teoria Pura do Direito, pp. 466-467; Genaro R. Carri6, ob. cit., pp. 66-68.

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dos em consideracoes sociais, politicas, economicas, etc. No direito positivo sao imimeras as palavras ou expressoes abertas, configuradoras de uma zona de penumbra mais intensa, e que propiciam urn juizo eqiiitativc e valorativo.

A imprecisao ou indeterminacao da zona de penumbra favorece aquilo que a doutrina italiana denomina jurisdicao de eqiiidade, na qual avulta a discricionariedade do interprete. A eqiiidade confere urn poder discricionario ao interprete,

No que concerne ao Estado de Direito, como urn tapas, assinala Afonso Rodrigues Oueiro que "a sua atividade realiza-se dentro de normas, e precisamente de normas juridicas; assim a [ustica como a Administracao".:" Destarte, a Iurisdicao, da mesma maneira que a Administracao, e uma concretizacao de normas legais genericas e abstratas, e portanto existe para ela tanto espaco de poder discricionario como para a Administracao.

Por conseguinte, 0 metodo do logos do razoavel, versao qualificada e refinada da eqiiidade, segundo Recasens Siches, e os metodos teleologico e historico-evolutivo ou progressivo, entre os quais existe certa equivalencia 42 parecem-me adequados para a solucao dos casos marginais ou atlpicos da chamada zona de penumbra, descrita por Carrie. E 0 nos so Carlos Maximiliano ja demonstrava preferencia pelo metodo do evolucionismo teleologico, que abrange 0 metodo teleologico e 0 historico-evolutivo ou progressivo. 43 Tais metodos dao uma maior conotacao sociologica ao dire ito, tornando-o mais ajustado, mais aderente a realidade social do momento, sem expungir seu aspecto normativo. 44 0 direito e entao visto nao como algo sagrado, estatico, mas como urn processo historico, que se renova. A teoria da penumbra propicia a redefinicao das palavras da lei; a redefinicao e circunstancial e axiologica, portanto assemelhada a logica do razoavel.

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41. Reilexiies sobre a Teoria do Desvio de Poder em Direito Administrativo, Coimbra Editora Limitada, 1940, p. 9.

42. Luis Recasens Siches, lntroduccion ... , pp. 241 e 244; Maria Helena Diniz, As Lacunas no Direito, pp. 221, 222, 223 e 229.

43. Ob. cit., pp. XIII e 50. Carlos Maximiliano jli admitia a Teoria da Projecao de Wurzel na Hermeneutica [urfdica, a qual e bastante assernelhada Ii teoria da penumbra, mencionada por Carri6.

44. Norberto Bobbio, "IX Derecho y Ciencias Sociales", in Contribuci6n ala Teoria del Derecho, pp. 225 e 234; Desajuste entre Norma y Realidad, Colecci6n Jornadas Academicas 5, Edeval, Valparaiso, 1986.

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S. A ambiguidade, a vagueza das palavras da lei e 0 "in claris cessat interpretatio"

A ambigiiidade, a vagueza e a textura aberta das palavras em que se express a a norma [uridica arreda 0 apotegma in claris cessat interpretatio. Ja na doutrina, ha quase unanimidade quanto a sua rejeicao. Fenomeno tal explica a flexibilidade e a relatividade inerente aos conceitos legais. A verdade e que a linguagem natural em que se expressam as normas possui caracteristicas estruturais e situacionais que embaracam a transmissao clara das mensagens. 45

Argumenta Jose Luiz Villar Palasi que 0 problema consiste justamente em que a delimitacao do sentido claro nao e por sua vez Urn termo claro; daf a necessidade da interpretacao para definir o sentido claro e em nenhum caso se elimina a interpretacao (quam vis sit manifestissimum edictum praetoris attamen non est negligenda interpretatio ejus, D. 25, 4, 1 § 11).46

R. J. Vemengo faz alusao a uma assertiva de Ch. Perelman:

"Resulta que urn texto e claro sempre e quando todas as interpreta<roes razoaveis que possa receber conduzam a mesma solucao" .47 Isto, por si s6, ja revel a que a clareza ou grau de clareza de urn texto nao e coisa tao evidente ou obvia, porquanto se trata de uma relacao complexa entre varias interpretacoes e uma solucao iinica,

Alf Ross entende que um texto s6 pode ser claro ou isento de ambigiiidade e vagueza, do ponto de vista da interpretacao sintatica. Do ponto de vista da semantica, em sentido estrito, urn texto esta sempre af:tado pela inevitavel vagueza do significado das palavras, e ~essa medida nunc a resulta claro ou isento de ambigiiidade. Isso significa que sempre podem surgir situacoes atfpicas perante as quais 0 interprete vacila se 0 texto e aplicavel ou nao. Ja nas situacoes de carater tfpico essa diivida pode nao existir. 48

A busca do sentido literal da lei encerra pois varies problemas, conforme demonstra Vemengo. 49 Mas a interpretacao literal e sempre o ponto de partida e nunca 0 fim do processo. 50

Demais disso, segundo a analitica transformacional de Noam Chomsky, a forma ou estrutura superficial em que um en uncia do aparece, sempre admite ser referida a estruturas profundas variadas, a unidades de sentidodistintas. Assim as expressoes "Amor de Deus" ou "Elogio da Loucura" podem ter um sentido subjetivo ou objetivo: o amor que Deus devota aos homens ou 0 amor que estes devotam a Deus etc. A opcao por um ou outro sentido fica na dependencia do eontexto lingiiistico ou nao lingiiistico ou da situacao em que 0 termo for utilizado; e a teorla das restricoes contextuais ou seletivas que aclara 0 sentido literal de um enunciado. Isto signifiea, segundo Vermengo, a essencial ambigiiidade da linguagem natural, nao obstante a sua aparente clareza verbal ou grafica. 51

A interpretacao literal, eonforme Vemengo, desenvolve-se na forma de uma parafrase da linguagem normativa. Na parafrase e descartada a traducao ou sinonimia e ha uma explicacao e uma reformulacao de urn texto, eom a eliminacao de defeitos e inconveniencies. I! a analise ou explicacao de uma ideia, cuja formulacao previa e taehada de inconveniente ou inadequada. Com a parafrase obtemos urn substituto expressivo mais claro e formulado em termos que melhor nos convem e 0 parafraseado e 0 senti do mesmo da expressao, objeto da interpretacao. A parafrase permite alterar 0 contexto verbal do discurso sem modificar seu significado; e uma tecnica ret6rica capaz de aumentar a eficacia comunicativa da linguagem, funcionando como um aperfeicoamento em relacao ao texto parafraseado. 52

A vagueza e a ambigiiidade das palavras da lei criam dificuldades tanto para a hip6tese do legislador racional (teoria subjetiva), quanto para a hip6tese da possibilidade da interpretacao literal da lei. (teoria objetiva). Dificuldades atinentes a relacao univoca entre uma palavra e urn objeto, a relacao semantica,

A passibilidade de determinar 0 sentida literal das palavras da lei e, conseqiientemente, do legislador racional, repousa na possibilidade de uma definicao osten siva das palavras da lei. A definicao ostensiva e possivel nas linguagens artificiais, elaboradas segundo regras explicitas. E como 0 direito nao faz parte destas, suas palavras njio podem ser objeto de definicao ostensiva, que eonsiste em mostrar

45. Luis Alberto 'Yarat, Mitos e Teorias na Interpretaciio das Leis, p. 96.

46. La Interpretacion y los Apotegmas luridico-Logicos, pp. 92.93 .

. 47. La In.terpret~ci6n Iuridica, p. 35; "L'interpretation [uridique", in

Archives de Philosophie du Droit, Paris, 1972, vol. XVII/29-37.

48. Ob. cit., p. 124.

49. La Interpretacion Literal de Ley y sus Problemas, p. 13 e 8S.

_50. K~rl Engisch, o~: cit., pp. 111 e S8.; Tercio Sampaio Ferraz Jr., A Funfao Social da Dogmdtica [urldica, p. 151: Alf Ross ob. cit pp 112 114 e 140. ' .,.,

51. La Interpretacion -Iuridica, pp. 40. 44-45; Genaro R. Carrie, ob. cit., p. 29; Luis Recasens Siches, Tntroducci6n ...• p. 240; Aif Ross, ob. cit., pp. 112, 114 e 140.

')2. La Interpretacion Literal de la Ley y Sus Problemas, pp. 67 e 70.

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HERMENEUTICA J URiDiCA NO BRASIL

o exemplar da coisa que a palavra designa. Logo e clara a incapacidade das definicces ostensivas para definir caracteristicas essenciais. Muitas definicoes teoricas nao passam de uma definicao nominal encoberta, de uma convencao lingiiistica dissimulada; enfim, de definicoes persuasivas, que, aparentando neutralidade, objetividade, ocultam juizos axiol6gicos. 53

6. Problemas sintaticos de interpreta~o

Segundo AU Ross, toda interpretacao tern seu ponto de partida na expressao lingiifstica como urn todo, em conexao com 0 contexto Iingiifstico e a situacao em que ela foi formulada. 0 significado das palavras individuais depende do contexto e de uma dada situacao concreta, ou melhor, 0 significado de uma expressao esta condicionado It ordem das palavras e ao modo como estas estao ligadas. E os problemas relativos It conexao das palavras na estrutura da frase recebem o nome de problemas sintaticos de interpretacao.P'

Max Bense fala em "dimensao de signo", onde 0 termo "dimensao" significa 0 mesmo que grau de Iiberdade de uso. Nesse sentido cumpre distinguir entre dimensao sintatica (signos em relacao a signos), semantica (signos em relacao a objetos) e pragmatica (signos em relacao ao usuario).55

Se as palavras nao tern em si mesmas urn campo referencial exato, tambem as conexoes sintaticas nao tern uma inequivoca fun9ao determinativa de significados. Neste campo tambem o significado natural esta determinado por fatores nso lingiifsticos, como 0 desejo de enconttar urn significado razoavel que concorde com aquele que 0 contexto lingiifstico e a situacao apontam como tal. 56 Nesse senti do, os problemas sintaticos, relacionados com a interpretacao das normas, ensejam uma .elteracao de seu significado, conforme adverte Luiz Alberto Warat. 57

Para AU Ross, os problemas sintaticos de interpretacao nao tern sido objeto de uma exposicao e analise sistematicos. 58

53. J. R. Vemengo, ob. cit., pp. 24-26; Genaro R. Carri6, Ob. cit., pp.

97-105.

54. Sobre el Derecho y la [usticia, pp. 114, 118 e 140.

55. Pequena Estetica, p. 56.

56. Alf Ross, ob. cit., p. 119.

57. Mitos e Teorias na lnterpretaciio da Lei, p. 105.

58. Ob. cit., p. 119.

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Todavia, existem varies problemas a respeito. Assim, uma me sma oracao pode ter varies significados em virtude de eventuais ambigiiidades na conexao sintatica entre as palavras que a integram. Ate uma virgula, urn ponto ou urn ponto e virgula, talvez mal colocados, podem constituir urn problema para 0 interprete,

Nao ha regras fix as que definam quando urn adjetivo, uma frase adjetival, urn pronome demonstrativo, possessive ou relative ou uma preposicao se referem somente a uma palavra ou a mais de uma. Neste trabalho ja foram dados varies exemplos a respeito.

Frases de modificacao, excecao ou condicao podem provocar arnbigiiidades sintaticas. Assim, do ponto de vista sintatico, freqiientemente nao se sabe a que membro primario esta ligada uma frase de modificacao, excecao ou condicao, podendo a pontuacao em tais casos remover a ambigiiidade.

AU Ross destaca 0 seguinte exemplo: "No exercicio de suas funcoes os juizes estao limitados pelo direito. Os juizes nao perderao seus cargos senao mediante julgamento, nem serao transferidos contra sua vontade, exceto nos casos em que haja reorganizacao dos tribunais" (Constituicao Dinamarquesa, 1920, § LXXI). AU Ross comenta que a estrutura da frase neste enunciado nao esclarece se a excecao referente It reorganizacao dos tribuna is se aplica somente It regra de que os juizes nao podem ser transferidos contra sua vontade, ou tambern It regra de que nao podem perder seus cargos sem julgamento. Assim, 0 fator decisivo e a vfrgula depois da palavra "vontade". Isto mostra que a interpolacao: "nem serao transferidos contra sua vontade" se acha em oposicao (ou e paralela) It primeira parte da frase, e que a excecao se refere igualmente a ambas alternativas. Se a vir. gula fosse suprimida, a interpretacao contraria seria natural. 59

As formas sintaticas conectivas nao tern uma funcao inequivoca e os problemas sintaticos nao podem ser resolvidos com base em dados de interpretacao puramente lingiifsticos.

Todavia, segundo AU Ross, '0 texto pode ser claro e isento de ambigiiidade somente no que concerne It interpretacao sintatica. Mas do ponto de vista semantico 0 texto esta sempre afetado pela irremediavel vagueza ou ambigiiidade do significado das palavras. Isto significa que sempre podem surgir situacoes atipicas ou marginais, perante as quais duvidamos se 0 texto se aplica ou nao. 60

\"

59. Ob. cit., p. 123.

60. Ob. cit., p. 124.

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7. Problemas seminticos de interpreta~io

A vagueza e a ambigiiidade endemic a das palavras da lei possibilitam assim 0 processo direto de redefinicao. E nas definicoes juridicas, a caracteristica redefinit6ria toma parte na decisao.P'

Em alguns casos, os objetos ou situacoes significados pela linguagem apresentam a caracteristica referida pelo criterio definit6rio, mas a apresentam em graus diferentes dos que exibem certos casos paradigmaticos, Assim, que quantidade de propriedades deve apresentar a of ens a para configurar 0 crime de injuria? Quanto it injuria grave, existe a definicao aclarat6ria do § 2.°, do art. 140, do CP, que mesmo assim enfrenta problemas de imprecisao de significado. Diga-se 0 mesmo de expressoes ou palavras como "mulher honesta" (arts. 215, 216 e 217 do CP), "inexperiencia" ou "[ustificavel confianca". E urn juizo de valor que vai determinar 0 quantum em que devem estar presentes algumas caracreristicas definit6rias. Temos ai casos de tipicidade aberta ou anormal, em que aos elementos descritivos objetivos se acrescentam elementos subjetivos do agente (arts. 219, 196, § 1.°, I, II, III, 171, § 2.°, V, do CP etc.) ou normativos (mulher honesta, inexperiencia, decoro, ato obsceno, adulterio, indevidamente, sem justa causa, fraudulentamente, sem autorizacao legal etc.), os quais possibilitam urn poder discricionario do interprete 65 ou uma redefinicao.

Os problemas sernanticos da interpretacao se restringem ao significado das palavras individuais ou das frases. Sao pertinentes portanto it dimensao sernantica do signo lingiiistico (signos em relacao a objetos). A dimensao semantics corresponde pois it referencia de objeto.P!

Como ja foi amplamente ressaltado, a maior parte das palavras da linguagem natural, de que faz parte a linguagem [uridica, e ambigua, tendo uma pluralidade de significados, urn campo referencial multiple. E todas as palavras sao vagas ou potencialmente vagas (textura aberta). Esta e a irremediavel patologia que afeta a estrutura da linguagem natural ou ordinaria. Seu campo de referencia tern uma extensao indefinida, pois seu significado tern urn micleo ou zona central e uma zona de penumbra ou de incerteza.

Em outras palavras, 0 repert6rio de urn texto e compos to de signos (palavras), que sao denotativos e/ou conotativos. Eles delimitam uma extensao e tern uma intensao. Denotam uma extensao e conotam uma intensao. Quando essa extensao e imprecisa, in determinada, eles sao vagos. Quando essa intensao e imprecisa eles sao ambiguos. Assim 0 repert6rio de urn texto e constituido por signos denotativos e conotativos, que podem ser vagos ou ambiguos ou as duas coisas ao mesmo tempo.

A interpretacao semantica tern como ponto de partida a expressao como urn todo, com seu contexto Iingiifstico e nao lingiifstico (situacao). Assim 0 significado de uma palavra numa situacao especifica esta sempre em funcao do contexto Iingiiistico e nao Iingilfstico.s" Mas nao se trata de determinar 0 significado das palavras individuais, chegando ao da expressao atraves da soma dos significados parciais.

Na interpretacao semantica sao enormes as dificuldades de incerteza, ainda que em situacoes tipicas a aplicacao do texto possa nao oferecer diividas.

De conseguinte, a interpretacao semantic a nao e urn processo mecanico ou semelhante a uma deducao silogistica. Tirante os casos de referencia clara e 6bvia, 0 juiz tern que tomar uma decisao que njio esta motivada pelo mero respeito it letra da lei. 63

8. Os fatores pragmatieos na interpreta~io

Max Bense fala em dimensao do signo, dando ao termo "dirnensao" 0 significado de grau de liberdade de uso. Neste sentido a dimensae pragmatics (signos em relacao ao usuario) corresponde a referencia de interpretante, ou seja, it referencia ao destinatario ou usuario.66

Para Tercio Sampaio Ferraz [r., esta posicao esta hoje em parte superada por ser, de urn lado, uma visao analitica do problema, e de outro, por ignorar 0 relevante fenomeno do dialogo, "reduzindo 0 objeto da disciplina ao uso dos signos feito pelo interprete, sem atenr;ao ao papel do destinatario, ficando de fora a questao decisiva da

61. Max Bense, ob. cit., p. 56.

62. Alf Ross, ob. cit., pp. 130-13l.

63. Alf Ross, ob. cit., p. 131; Genaro R. Carri6, ob. cit., p. 72.

64. Luiz Alberto Warat, Mitos e Teorias na Interpretacao da Lei, p. 96.

65. E. Magalhiies Noronha, Direito Penal, vol. 2/106·107; Anibal Bruno.

Direito Penal, I, Torno 11331·332; Heleno Claudio Fragoso, Licoes de Direito Penal, Parte Geral, pp. 160·161; Damasio E. de Jesus, Direito Penal. 1.0 vol., Parte Geral, pp. 237-242; Karl Engisch, ob. cit., pp. 171-208.

66. Ob. cit .. p. 56.

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convencao dos signos pelas partes que 0 usam". 67 Por isso, propoe 0 referido autor urn modele operacional que "se ocupa primordialmente dos aspectos comportamentais da relacao discursiva, tendo como centro diretor da analise 0 chama do principio da interacao, ou seja, pretende ocupar-se do ate de falar enquanto uma relacao entre emissor e receptor na medida em que e mediada por signos lingiiisticos". 68

No campo do direito, segundo 0 autor, a visao da norma [urfdica, do angulo da pragmatica, a considera como fato linguistico, incorporando a dimensao hidica, de modo que 0 principio basico da teoria pragmatica e 0 principio da interacao.f" Neste sentido, "as caracteristicas pragmatic as da norma sao fundamentais para 0 seu entendimento, no sentido de que uma analise sernantica e sintatica dificilmente conseguem descreve-la a contento, sem tais caracterfsticas't.F"

Nessa perspectiva a interpretacao configura urn discurso dogmatico (heteroI6gico) em que a aporia e assumida como urn ponto de partida de seu pensar racional. Como discurso decis6rio ela repousa "em questoes aporeticas, diante das quais qualquer opcao e ponto de partida que pode ser ensinado (dogma, dokeini, mas nao po de eliminar outras possibilidades, repousando sua forca justamente na sua capacidade de sustentar-se no confronto com outras possibilidades".71 A interpretacao implica pois urn problema de cometimento (informacao sobre a informacao, que diz como a informacao transmitida (relato) deve ser entendida) e de violencia simb6lica.

Demais disso, "0 que determina 0 carater normativo do discurso e 0 aspecto-cometimento, de tal modo que uma diivida quanto ao relato. .. sempre esconde urn problema de cometimento, caso em que as interpretacoes sutis dos juristas do seu "verdadeiro" sentido revelam disputas ideol6gicas em que 0 conteiido e reduzido a segundo plano, convertendo-se a questao em problema de "ascendencia comunicativa pessoal ou grupal". Denominemos esta ascendencia comunicativa, usando urn termo de Bourdieu-Passeron: "poder de violencia simbolica em termos de urn poder capaz de impor significacoes como legftimas, dissimulando as raz6es de forca que estao no fundamento desta forca, agregando sua propria forca (simb6lica) a essas relacoes de forca. Tendo-se em vista 0 momento monol6gico da sua estrutura,

67. Teoria da Norma Iurldlca, p. 3.

68. Ob. cit., p. 4.

69. Ob. cit., p. 14.

70. Ob. cit., p. 12.

71. Tercio Sampaio Ferraz Ir., ob. cit., p. 167.

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!odo ~i:curso normativo se revela uma violencia simb6lica, enquanto imposrcao, por urn poder arbitrario, de urn tipo de relacao comunicativa que decide do sentido do relato". 72

Ao tratar dos fatores pragmaticos na interpretacao, Alf Ross ass inala que a interpretacao pragmatics e a integracao de uma multiplicidade de valoracoes em contraposicao it interpretacao teleol6gica, num senti do restrito, visto que 0 propos ito da lei somente indica uma consideracao iinica dentro desta multiplicidade. 73

Segundo Alf Ross, os fatores pragmaticos na adrninistracao da justica sao consideracoes baseadas numa valoracao da razoabilidade pratica do resultado, apreciado em atinencia a certas valoracoes fun-

damentais pressupostas.v' .

A interpretacao teleologica, para Alf Ross, e demasiado restrita porque, ainda que 0 proposito de uma atividade pode ser estabelecido de forma inequfvoca, nao oferece uma iinica orientacao para essa atividade; muitas vezes e impossivel determinar, sem ambigiiidade, 0 proposito de uma lei e. por fim. as vezes, e impossivel atribuir algum proposito a uma lei.

De conseguinte, se houver preferencia pelo uso da expressao i~terpreta.c;:ao teleologica no lugar de interpretacao pragmatica, e preCISO considerar aquela num sentido mais abrangente, de modo que telos nao signifique urn proposito isolado da lei individual, mas todos os propositos admissiveis na totalidade do ordenamento juridico. 75

Para Alf Ross, con forme 0 resultado da interpretacao em cotejo com os significados Iingiifsticos naturais, a interpretacao po de ser especificadora. restrita ou extensiva.

Ocorre a interpretacao especificadora quando as consideracoes pragmaticas sao decisivas para a eleicao entre varias interpretacoes possiveis dentro do significado lingiiistico natural do texto. A opcao pode ter por objeto diividas interpretativas de natureza sintatica, logica ou semantica (ambigiiidade, vagueza). Neste caso, 0 juiz da uma decisao que se encontra na zona duvidosa da regra.

A interpretacao e restrita, quando as consideracoes pragmaticas excluem a aplicacao de uma regra que, segundo 0 senti do lingiiistico natural, seria aplicavel,

72. Idem, pp, 174-175.

73. Ob. cit., p. 142.

74. Ob. cit., p. 140.

75. Ob. cit., pp. 141-142.

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Ocorre uma interpretacao restritiva relativa ao proposito da lei quando a aplicacao desta e superflua para a obtencao daquela finalidade. Alf Ross da urn exemplo da Constituicao dinamarquesa; conforme esta Constituicao toda pessoa presa deve ser trazida perante 0 juiz dentro de 24 horas. Na hip6tese - a finalidade da lei e a de garantir os cidadaos contra restricoes a liberdade que excedam aquele prazo - e desnecessario apresentar 0 prisioneiro ao juiz quando a policia esta disposta a libera-lo antes do transcurso de 24 horas.J"

Po de ser interpretado restritivamente 0 art. 306, do nosso CPP, que disp6e: "Dentro de vinte e quatro horas depois da prisao, sera dada ao preso nota de culpa assinada pela autoridade, com 0 motive da prisao, 0 nome do condutor e os das testemunhas". Mas se a autoridade policial estiver disposta a po-Io em liberdade antes do transcurso das 24 horas por considerar descaracterizada a flagrancia, parece-me desnecessario dar-lhe nota de culpa, visto que a finalidade especifica desta e evitar que alguem seja mantido em prisao, ignorando 0 motivo que a determinou. 77

Nestes casos, as dificuldades sao enormes pois as expressoes teleologicas "finalidade da lei" e "intencao do legislador" podem ser utilizadas para ocultar consideracoes.pragmaticas dos jufzes, entrando at de contrabando 0 subjetivismo do juiz.

A interpretacao extensiva e, segundo Alf Ross, uma interpretacao por analogia. Esta ocorre quando as consideracoes pragmaticas consis tern na aplicacao da regra a situacoes que, vistas a luz do sentido lingtifstico natural, estao claramente fora de seu campo referencial. 78 Temos at um problema de lacuna no direito e de conseqiiente integracao do ordenamento jurfdico, quando este se revelar incompleto. Neste caso, a analogia consiste em aplicar a um caso nao previsto a disposicao relativa a um caso semelhante.

No nosso direito positivo a interpretacao extensiva, anal6gica (analogia intra legem), que difere da analogia como mecanismo de integracao, e admissfvel mesmo no ambito do Direito Penal, que trabalha com modelos juridicos ou tipos preponderantemente cerrados ou categorematicos (numerus clausus), decorrentes dos valores seguranca e certeza, que exigem prioridade para a tutela da liberdade.

A interpretacao extensiva ou analoga ocorre todas as vezes que a uma clausula casufstica segue outra generica, que compreende os

76. Ob. cit., p. 143.

77. RT 529/369, TACRIM SP.

78. Ob. cit., p. 144.

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casos analogos. E entao vontade da lei abranger os casos semelhantes aos par ela regulados (exemplos: arts. 28, II, 61, II, letras dee, 51, § 2.0, 121. § 2.°, III e IV, 146, 147, 157, 161, 171 etc.).

Em regra, consoante uma criacao da doutrina e da jurisprudencia, os modelos juridicos que abrem excecoes (excepcionais) e os restritivos de direitos nao comportam a ampliacao por analogia, mas admitem a interpretacao extensiva, que e 0 alargamento do significado das palavras da lei. 79

Caso de interpretacao extensiva por consideracoes pragmatic as , conforme a orientacao de Alf Ross, eo inserto na RT 536/298: Lugar da infracao deve ser en ten dido 0 local onde 0 agente esgotou sua atividade criminosa, suas a~oes para conseguir 0 objetivo desejado, e nao on de ocorreu 0 ultimo efeito estranho a sua vontade.

Consoante 0 art. 70, do CPP, a competencia sera, de regra, determin ada pelo lugar em que se consumar a infracao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado 0 ultimo ate de execucao. No processo penal 0 foro comum e 0 da consumacao do crime. Esta regra atende ao principio da verdade real ou material, pois onde ocorrem os fatos e mais facil obter provas idoneas que os reconstituam fielmente. Tambem pesam outros motivos tais como a prevencao geral, a economia processual etc. 80 E com isso a teoria do resultado transmudou-se na teoria da ubiqiiidade ou unitaria.

Mas a lei processual penal admite a interpretacao extensiva e a aplicacao analogica, bem como os suplementos dos principios gerais do dire ito (art. 3.°).

Assim a expressao "lugar em que se consumar a infracao" teve sua denotacao ou campo referencial estendido para abranger tambem o Iugar onde 0 agente esgotou sua atividade criminosa, em virtude de consideracoes pragmaticas,

Enfim, parece-me que os fatores pragmaticos na interpretacao, apontados por Alf Ross, sao pertinentes a interpretacao quanta ao seu resultado, ao trabalho estimativo e construtivo do interprete, a interpretacao teleol6gica em sentido amplo, a atualizacao do sentido normativo (interpretacao hist6rico-evolutiva) etc.

79. Alfpio Silveira, Hermeneutica no Direito Brasileiro, II, Sao Paull', Ed. RT, 1968, pp. 435 e ss.; Carlos Maximiliano, ob. cit., pp. 256·257; Miguel Reale, LifOCS Preliminares do Direito, pp. 336-337, Jose Bushatsky, Editor, Ed. Universidade de Sao Paulo, 1973.

80. E. Magalhaes Noronha, Curso de Direito Processual Penal, Sao Paulo, Ed. Saraiva, 1986, p. 46.

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Tercio Sampaio Ferraz Jr. interpreta do ponto de vista pragmatieo a Emenda Constitucional 26, de 27 de novembro de 1985, votada, aprovada e promulgada, conforme a Constituicao de 1969 que confere aos membros da Camara e do Senado, a partir de 1.° de fevereiro de 1987, 0 poder de se reunirem unicameralmente em Assembleia

. Nacional Constituinte livre e soberana.

Com base nos artigos 47, 48 e 49 da Constituicao de 1969 cria-se, por emenda, um poder competencia que os revoga com eficacia a partir de 1.0 de fevereiro de 1987, quando 0 Congresso Nacional, eleito conforme a atual Constituicao, passa a ter um poder diferente do de emendar. Temos ai, em tese, 0 exercicio de um poder derivado para atribuir um poder originario.

Assim, quando 0 Congresso Nacional promulga a Emenda 26/85, com base nos arts. 47 e 48 da Constituicao de 1969, emenda que alteraos pr6prios artigos, nao e a norma dos arts. 47 e 48 que esta sendo utilizada, mas uma outra, visto que 0 poder constituido ja assumiu 0 papel de constituinte. Ha ai a ilusao da auto-referencia, Na verdade, oemissor passa a ser 0 Congresso Nacional e 0 receptor a futura Assembleia Nacional Constituinte.

Segundo Tercio Sampaio Ferraz [r., no caso invoca-se uma regra de calibracao: 0 Congresso Nacional, bem ou mal, representa 0 povo. Assim, "esta regra de calibracao IS que permite integrar a norma-origem no sistema, 0 qual, assim, se mantem em funcionamento, trocando, porem, 0 seu padrao: do padrao-legalidade para 0 padrao efetividade. o padrao efetividade esta em uso no momenta em que aparece a nova norma-origem. Dai para a frente volta 0 padrao-legalidade". 81

. Destarte, 0 sistema normativo brasileiro nao se rompe com a - convocacao da Constituinte. Na realidade, apenas troca, por um momento, 0 seu padrao de funcionamento.

Em regra, 0 juiz nao manifesta seu trabalho criador; mediante uma tecnica de argumentacao, procura fazer crer que decidiu objetivamente e que sua decisao esta conformada pela lei ou pela intencao do legislador, enfim, esta justificada pela obediencia ao direito,

Nesta tecnica de argumentacao, nao M, segundo Alf Ross, criterio que indique qual a regra de interpretacao que deve ser usada. Todavia, as tecnicas de argumentacao sao instrumentos dos juristas para justifiear a solucao que consideram justa ou desejavel, E um

81. A .Convocacac da Constituinte como urn Problema de Controle Comunicacional, in II Congresso Brasileiro de Filosoiia [urldica i Social, Faculdade de Direito da USP, 1986.

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erro aceitar esses argumentos interpretativos como se fossem razoes verdadeiras. Estas razoes devem ser buscadas na consciencia do juiz ou nos interesses defendidos pelos advogados. De conseguinte, a funr;ao do metodo de interpretacao e opor limites a liberdade do interprete, determinando a area de solucoes [ustificaveis e evitando soluyoes arbitrarias a margem do direito. 82

Ao invocar um metodo de interpretacao, 0 juiz demonstra a sua opcao par, uma estrategia hermeneutica e assim esta revelando que sua acao e socialmente compreensivel e conforme as regras existentes. Mas nao arbitraria e irracional." 0 juiz pretende que sua conduta seja vista como racional. 0 juiz atua, em principio, como um 6rgao decis6rio raeional (0 comportamento judicial e uma conduta social racional, segundo Max Weber). Os metodos de interpretacao sao estrategias alternativas possiveis, a disposicao do juiz, para que este chegue a uma solucao objetiva e razoavel (racional).

Problemas tais poem em relevo que a funcao judicial (interpretacao operativa) nao e uma deducao logica de leis abstratas e genericas, conforme as teorias positivistas. Estas, na realidade, ocultam a atividade polftico-jurfdica do interprete.

9. A imprecisio semsndce das palavras da lei e as teorias subjetiva e objetiva da interpreta~io

A vagueza e a ambigiiidade das palavras da lei eriam dificuldades tanto para a hip6tese do legislador racional (teoria subjetiva), quanto para a hip6tese da possibilidade da interpretacao literal da lei (teoria objetiva).

A formulacao das normas juridicas atraves da linguagem natural ou corrente faz com que a expressao da intencao do legislador fique afetada e limitada pelos defeitos (vagueza e ambigiiidade) apresentados pelas palavras daquela. 84

A teoria da vontade do legislador (ex tunc) e a teoria da vontade da lei (ex nunc) tern dois pressupostos, no fundo, inverificavels, insustentaveis: a possibilidade da interpretacao literal da lei (teoria objetiva) e 0 pressuposto do legislador raeional (teoria subjetiva).

82. Ob. cit., pp. 147·148.

83. Roberto J. Vemengo, La Interpretaci6n [urldica, pp. 120-123; Karl Larenz, ob. cit., p. 315.

84. Carlos Santiago Nino, ob. cit., p. 247 ..

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Ambas se conjugam, uma se reduz it outra. A possibilidade da interpretacao literal repousa na ideia de um legislador racional e esta conduz a uma possibilidade de interpretacao literal. Todavia, ambas sao inverificaveis, insustentaveis numa teoria hermeneutica.

A possibilidade de determinar 0 senti do literal das palavras da lei e conseqiientemente do legislador racional (legislador tecnico) repousa na possibilidade de uma definicao ostentiva das palavras da lei. Definicao referencial ou ostensiva e a que se faz por referenda it coisa que 0 signa denota. 1<5

A definicao ostensiva e possfvel nas linguagens artificiais, formadas atraves de regras explicitas e nao nas linguagens naturais, elaboradas atraves de regras implicitas.

Roberto J. Vernengo assinala que as palavras do direito, notadamente esta, nao podem ser objeto de definicao ostentiva, que consiste em mostrar ou apontar 0 exemplar da coisa que a palavra designa. Logo e clara a incapacidade das definicoes ostensivas para definir caracteristicas essenciais. Assim muitas definicoes te6ricas nao passam de uma definicao nominal encoberta, de uma convencao lingiiistica dissimulada, de definicoes persuasivas ocultadoras de jufzos axio- 16gicos.88

o significado das palavras e determinado pel a extensao que eia cobre em relacao it realidade. Isto e denotacao, apontar para um objeto. Denotacao de uma unidade lexica e constituida pel a extensao do conceito que expressa 0 seu significado. 87 0 significado e tambem determinado pela intensao no uso da palavra. Isto e conotacao, aquilo que podemos designar com a palavra.

Ja dissemos que definir ostensivamente e mostrar 0 objeto, delimitando sua extensao: definir conotativamente e mostrar a intensao, delimitando esta. *

Uma palavra e vaga quando em certos casos nao conseguimos dizer se ela se aplica ou nao ao objeto. Isto e problema de denotacao. Exemplos: jovem, calvo, careca, decoro, inexperiencia, excesso de velocidade etc.

Uma palavra e ambigua quando tem varies significados, correspondentes a denotacoes distintas. Exemplos: radio. manga, cadeira, pesado. Poder Constituinte etc.

A vagueza e uma imprecisao, uma indeterminacao (defeito) da extensao do significado da palavra. A ambigiiidade e uma imprecisao, um defeito da intensao. Mas a denotacao e a conotacao de uma palavra estao em funcao reciproca. 88

No direito, as palavras padecem de uma imprecisao semantica.

Sao ambiguas, vagas ou potencialmente vagas (textura aberta) porque a linguagem normativa se baseia na linguagem natural. 0 legislador nao pode agir como 0 fisico ou 0 matematico, que usa uma lingua artificial. Ate 0 sentido tecnico juridico e vago e ambiguo. B 0 problema da relatividade, da incerteza dos conceitos jurfdicos.

Nas norm as juridicas aparecem coisas, objetos denotados, mas aparecem tambem palavras que se referem a universalidades. Neste caso, a definicao ostentiva se torna impossivel,

Demais disso, na norma juridica ha um prescritor, 0 elemento que da 0 carater prescritivo (e proibido, e obrigatorio, e permitido etc.) e 0 elemento prescrito (dispositivo). A norma como prescricao compreende 0 prescritor e 0 prescrito. Logo a norma juridica nao e uma descricao (descritor + descrito) como e a linguagem do fisico ou da Geometria, onde e possivel 0 usa de conceitos com precisao, de significados rigorosamente determinados. A linguagem do direito nao e descritiva, explicative, mas diretiva, reguladora, deontica (dever ser).

Por detras dos prescritores da norma juridica, ha conotacoes, ambigiiidades, das quais nao e possivel escapar. De que autoridade emana a prescricao? Quem e 0 prescritor? Neste caso, a autoridade pode ter varies significados. varias conotacoes, 0 legislador hist6rico e uma fic~ao.

Por conseguinte, os prescritores juridicos nao sao prescritores racionais. Isto destr6i a possibilidade de um legislador racional e conseqiientemente a possibilidade de uma interpretacao literal da lei.

A vagueza e a ambigiiidade criam pois dificuldades, tanto para a hip6tese do legislador racional (teoria subjetiva), quanta para a hip6tese da possibilidade da interpretacao literal da lei (teoria objetiva). Dificuldades atinentes it relacao univoca entre uma palavra e um objeto, it relacao semantica.

85. Jean Dubois e outros, Diciondrio de Lingiiistica, p. 167.

86. La Interpretacion Literal de la Ley ... , pp. 24 e 26; Genaro R. Carri6, ob. cit., pp. 97-105.

87. Jean Dubois e outros, Diciondrio de LiIJgUistica, p. 170. • Y., retro, 8.1, p. 158.

88. Jean Dubois e outros, Dicionario de LingUistica. p. 170; Carlos Santiago Nino, ob. cit., p. 252.

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Segundo Luis Alberto Warat, a modern a Teoria Geral do. Direito, baseada nas teses nominalistas da linguagem. nega 0 can iter univoco dos termos juridicos, das palavras da lei. 89

Demais disso, outras consideracoes se impoem. Tais defeitos estruturais da linguagem ordinaria ou natural. da qual faz parte a linguagem juridica, afetam a expressao e a intencao do legislador, dificultando ou impedindo a possibilidade de urn legislador racional e conseqiientemente de uma interpretacao literal da lei.

Segundo Hart, a incapacidade humana para prever 0 futuro e a base da indeterminacao das regras juridicas e a textura aberta destas possibilita uma atividade judicial criadora dentro da lei. 90 Jerzy Wroblewski faz referencia a situacoes de via de escape interpretativa deliberada, caracterizadas pelo emprego de expressoes lingiiisticas valorativas que podem ser interpretadas de diversas maneiras num contexte cultural determinado, tornando des sa maneira mais f1exivel 0 direito. 91

A imutabilidade do signo, com independencia da vontade particular do usuario, impede tambem 0 legislador de instaurar sentidos e definicoes de termos legais com carater originario e imutavel, Conforme anota Rosa Maria Cardoso da Cunha "0 legislador nao pode incluir no contexto. da lei expressoes imprecisas ou ambiguas e com este ate converts-las em expressoes inequivocas ou em linguagem tecnica". 92

89. A De/inifao [uridica, Porto Alegre. Ed. Atrium, 1977. p. 16.

90. H. L. A. Hart, El Concepto de Derecho, p. 163.

91. Creacion del Derecho e Interpretacion, pp. 479-480.

92. 0 Carater Retorico do Principio da Legalidade, Porto Alegre, Ed.

Sfntese, 1979, p. 98.

I,

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1. A interpretacao juridica e 0 modelo lingtilstico de Ferdinand de Saussure - 2. A interpretacao juridica segundo 0 modelo de Chomsky.

1. A interpreta~iio juridica e 0 modelo lingiiistico de Ferdinand de Saussure

Em interessante livro,l Rosa Maria Cardoso da Cunha aborda a questao da interpretacao penal e 0 principio da legalidade, apontando as orientacoes interpretativas decorrentes deste, segundo 0 pensamento dogmatico: todo 0 direito penal se subsume na legislacao penal escrita; as palavras da lei penal sao constituidas de sentidos especificos; as palavras da lei penal possuem significacoes univocas que 0 interprete deve descobrir e sistematizar. 2

Como corolario dessa orientacao segue-se que nao ha retroatividade nem analogi a em prejuizo do reu: tampouco palavras vagas ou ambiguas na lei penal.

Todavia, a conclusao da autora e a de que 0 exame da linguagem em que se expressa 0 direito, e especificamente 0 direito penal, invalida as teses Iingiiisticas que fundamentam a eficacia hermeneutica do principio da legalidade, de modo que a lei tern retroagido para prejudicar 0 acusado, existe analogia in malam partem e as palavras da lei sao vagas e ambiguas. 3

o principio da legalidade no Direito Penal e no Direito Tributario, segundo a orientacao de Tercio Sampaio Ferraz Ir., e regra de calibracao, que mantem 0 funcionamento e a regulagem do sistema normativo; as regras de calibracao sao regras de valoracao ideol6gica,

1. 0 Cardter Ret6rico do Principia da Legalidade, Porto Alegre, Ed.

Sfntese, 1979.

2. Ob. cit., p. 75.

3. Ob. cit., p. 79.

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que ensejam a manutencao do sistema normative e asseguram a sua imperatividade; assim elas indicam "a propriedade fundamental", "micleo basico", "caracteristica essencial", as premissas, postulados, pontos de partida da argumentacao juridica.r'

Como as normas juridicas estao baseadas na linguagem ordinaria ou natural, 0 interprete ou juiz pode redefini-las e faze-las retroagir para prejudicar 0 reu, criar analogicamente normas incriminadoras e estabelecer outras fontes que nao a lei penal.

Segundo Luis Alberto Warat, redefinir e alterar as caracteristicas de relevancia de um termo, permitindo ou produzindo uma mudanca em sua denotacao. Neste sentido, "e alterar 0 significado 'de um termo, possibilitando sua aplicacao a situacoes antes nao consideradas. Quando 0 criterio utilizado para tal mudanca e axiol6gico a redefinicao constitui-se em uma definicao persuasiva". 5 Assim, interpretar a lei implica sempre a producao de definicoes eticamente comprometidas e, portanto, persuasivas.

A guisa de ilustracao, sao mencionados os casos de apoderamento e desvio ilegal de aeronave. 0 primeiro caso, em nosso pais, ocorreir em 8 de outubro de 1969. Nessa epoca, 0 interprete, valendo-se da vagueza e da ambigiiidade polissemica da palavra seqiiestro no Direito Penal, com um significado especifico e atinente a privacao da liberdade individual (art. 148), redefiniu-a, abrangendo a situacao de apoderamento e desvio ilegal de aeronave. Por conseguinte, criou-se uma norma distinta da prevista no art. 28, do Decreto-lei 898, de 29.9.69, aplicando-se retroativamente a nova norma em detrimento do reu, Tambem neste caso entendeu-se que houve analogia in malam partem. 6 o art. 28 dispunha: "Devastar, saquear, assaltar, roubar, sequestrar, incendiar, depredar ou praticar atentado pessoal, ato de massacre, sabotagem ou terrorismo".

Rosa Maria Cardoso da Cunha utiliza 0 modele semiol6gico de Ferdinand de Saussure, leito da Iingiiistica moderna, para examinar o funcionamento lingiiistico da legisla~ao penal, conforme 0 pensamento dogmatico, par considera-lo mais fecundo para a discussao do principio da legalidade em sua dimensao hermeneutica. 7

Assim, as nocoes de signo, significante, significado, significacao, relacoes sintagmaticas e relacoes associativas sao consideradas relevantes para a critic a da interpretacao da lei penal e do principio da legalidade, na restrita definicao que lhe confere 0 pensamento dogmatico.

Tambem relevantes na lingiifstica de Saussure, para a compreensao dos sentidos das palavras da lei, sao as principios semiol6gicos da arbitrariedade do signo e da mutabilidade com independencia da vontade de seu usuario.

A arbitrariedade do signo, fundada em seu carater convencional, desqualifica as teses realistas sobre a linguagem, ou seja, a tese da correspondencia das formas graficas legais com os conceitos que estas veiculam, inexistindo assim uma relacao essencial entre as palavras grafadas (significantes) e os objetos ou situacoes denotados pelas mesmas.

Em conseqiiencia, interpretar a lei nao e encontrar a significacao real de cada palavra, pois, segundo Luis Alberto Warat, a modern a teoria geral do direito, baseada nas teses nominalistas sobre a linguagem, nega 0 carater univoco dos termos juridicos, das palavras da lei. 8

A imutabilidade dos signos perante a vontade particular do usuario impede tambem que 0 legislador instaure sentidos e definicoes dos termos legais com carater originario e imutavel, De outra parte, a lenta mutabilidade do signo no tempo, determinada por forcas sociais e hist6ricas, submete 0 signo penal, independentemente da vontade do legislador, a uma gradual e incessante mudanca em sua significacao. 9

Rosa Maria Cardoso da Cunha ve hip6teses de criacao ana16gica de normas no direito brasileiro em decisoes que admitem os crimes de difarnacao e injuria contra a pessoa juridica, visto que os arts. 139 e 140, do CP, incriminam a difamacao e a injuria contra alguem, palavras que tradicionalmente a doutrina referiu a pessoa ffsica, 10

Ainda, para a autora, ensejam criacoes normativas anal6gicas expressoes como qualquer outro meio (art. 146, do CP), qualquer

4. Teoria da Norma [urldica, Rio de Janeiro, Forense, 1978, pp. 156-159.

5. Mitos e Teorias na InterpretQfQo da Lei, Porto Alegre, Ed. Sfntese, 1979, pp. 94-95.

6. Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, Bors6i, 1976, 6, p. 150.

7. Curso de Linguistica Geral, trad. Ant8nio Chelini e outros, 3." ed., Sio Paulo, Cultrix, pp. 85-87.

8. A De/ini9QO [uridica, Porto Alegre, Ed. Atrium, 1977, p. 16.

9. Rosa Maria Cardoso da Cunha, ob. cit., p. 100; Jean Dubois e outros, Diciondrio de Lingiilstica, trad. Frederico Pessoa de Barros e outros, Slio Paulo. Ed. Cultrix, p. 542·543. •. ., 10. Ob. cit., pp. 104-105; Heleno Claudio Fragoso, [urisprudencia Crimi-

nal, 1.°, 4: ed., Rio de Janeiro, Forense, 1982, 128, pp. 158-163.

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outro meio simb6lico (art. 147), qualquer outro meio fraudulento (art. 171), por qualquer outro titulo (art. 226), qualquer objeto obsceno (art. 234), qualquer ato (art. 261) etc.

Todavia, para a doutrina dominante, as aludidas expressoes ensejam a interpretacao anal6gica ou a analogia intra legem, que e uma interpretacao extensiva, admitida no Direito Penal. Isto ocorre todas as vezes que a uma clausula casuistic a segue-se outra generica, que compreende os casos semelhantes. E entao vontade da lei abranger os casos analogos aos por ela regulados. Exemplos: arts. 28, II, Q_1, II, letras c e d, 71, 121, § 2.°, III e IV e os supra-referidos. P

Rosa Maria Cardoso da Cunha conclui pel a inafastabilidade das palavras vagas ou ambiguas no texto legal frente it dependencia que a significacao juridica possui de palavras que integram campos associativos ausentes em seu discurso. Para a autora, uma das provas da imprecisao das palavras do discurso juridico penal e a existencia das Siimulas.V

o certo e que 0 direito positivo, e especificamente 0 Direito Penal, manifesta-se em formas translingiiisticas, que transcendem 0 nivel lingiiistico como os procedimentos anal6gicos.

Assim, buscando determinar 0 senti do das palavras da lei, 0 interprete provavelmente recorrera aos costumes juridicos, as defini~oes estabelecidas pela doutrina e pela jurisprudencia, aos principios gerais do direito etc. 0 interprete recorre a elementos penais e extrapenais, juridicos e metajuridicos, integrando a norma atraves de procedimentos extensivos e analogicos, alterando-lhe 0 senti do estabelecido atraves da interpretacao logica ou teleologica, ou redefinindo os elementos normativos, subjetivos e descritivos contidos no tipo. 13

Nesse sentido, segundo Rosa Maria Cardoso da Cunha, 0 principio da legalidade nao cumpre as funcoes que expressamente 0 pensamento dogmatico lhe confere; "antes desempenha uma funcao ret6rica que orienta a interpretacao, a aplicacao e a argumentacao referida a lei penal, A seu modo, portanto, cumpre 0 principio uma funcao sistematica, metodologica e politica". 14

2. A interpretaeao juridica segundo 0 modelo de Chomsky

11. Alfpio Silveira, Hermeneutica no Direito Brasileiro, II, Sao Paulo.

Ed. RT, 1968, p. 205; Anibal Bruno, Direito Penal, I, Rio de Janeiro, Forense, 1959, Torno I, pp. 207 e 213; Helena C. Fragoso Li~iies de Direito Penal. Parte Geral, Sao Paulo, J. Bushatsky, Editor, 1976, p. 96; E. Magalhaes Noronha, vol. I, Sao Paulo, Ed. Saraiva, 1978, p. 82.

12. Ob. cit. p. 105. 13 _ Ob. cit., p. 111. 14. Ob. cit., p. 128.

Se os estudos de Carrie nos apontam 0 realismo ingenue dos juristas, os imimeros casos atipicos, marginais ou de penumbra, decorrentes da vagueza e da textura aberta da palavra do direito, e a esterilidade de muitas controversias doutrinarias entre os juristas, os trabalhos Iingiifsticos de Noam Chomsky, aplicados ao direito, esclarecem e dinamizam a tarefa do interprete, dando ao jurista instrumentos para urn trabalho mais aderente a realidade, deixando assim o direito de ser urn empecilho ao devir social. 15 Nao se trata de mera interpretacao gramatical ou literal, pois leva tambem em conta os valores vigentes e os fatores sociais do momenta da aplicacao da norma.

Em Estructuras Sintdticas, de 1957, Chomsky assinala que a fonologia e a sintaxe de uma lingua tern caracteristica formal, sem referencia a consideracoes de ordem semantica. E esta, que e a parte da descricao do significado lingiifstico, e secundaria em relacao a sintaxe e dependente desta, situando-se destarte fora da Lingiifstica.

Ulteriormente essa posicao foi revisada, gracas as contribuicoes criticas de Katz e Fodor, em 1963, e Katz e Postal, em 1964, os quais ressaltaram a importancia do componente semantico como integrante da teoria lingiiistica, surgindo entao os "Aspectos da Teoria da Sintaxe".

Observa Antonio Luiz Chaves Camargo que os juristas, embora alertados para a importancia do conhecimento da lfngua, estao ainda indiferentes aos estudos cientificos da Lingiifstica, que nos fornece todos os elementos capazes de urn melhor entendimento da estrutura da lei e dos valores assegurados pelas normas e garantidos pel a lei penal. Assim a analise sincronica, aplicada atraves dos instrumentos lingtiisticos, impedira que, num mesmo periodo de tempo, se interprete diversamente as palavras da lei penal, como ocorre no momento.J"

Segundo 0 modelo de Chomsky, aplicado ao direito, partindo-se de uma estrutura superficial que e 0 proprio dispositivo legal, com a utilizacao das regras transformacionais, aporta-se a estrutura profunda

15 _ Antonio Luis Chaves Camargo, Tipo Penal e Linguagem, Rio de Janeiro, Forense, 1982. Segundo Vemengo, a anaHtica transformacional de Chomsky permite explicar com maior precisao as caracteristicas contextuais do fenomeno da interpretacao literal (La Interpretacion Literal ... , p. 101).

16. Ob. cit., pp. 92-93.

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e aos valores semanticos que ela veicula. Isso permite a compreensao do dispositivo legal, do valor que ele assegura e do valor subjacente a norma juridica. A estrutura superficial e concreta, enquanto a profunda e abstrata, mas que permite a interpretacao semantica. Com a observacao do contexto social 0 interprete transita do valor abstrato para 0 valor vigente, evitando-se uma interpretacao pessoal em contradicao com a realidade social.

A obra de Antonio Luis Chaves Camargo, Tipo Penal e Linguagem, apresenta a teoria Iingiiistica de Noam Chomsky, como proposta para possibilitar melhor aplicacao do direito aos casos concretos.P

Embora recorrendo a criterios lingiiisticos, Antonio Luis Chaves Camargo entende que a interpretacao 16 necessaria e deve ter em vista a adequacao da lei ao caso concreto e ao momenta social da sua vigencia,

Assim a interpretacao com carater finalistico, voltada para a apreensao do valor de cada palavra, deterrninara, no contexto legal, a remocao de possfveis ambigiiidades na linguagem em que se exprime. 0 juiz ou 0 interprete deve sempre atentar para 0 poder dos fatos.

A aplicacao da Lingiifstica ao finalismo de Hans Welzel, como meio de interpretacao mais adequado das leis penais, possibilitara ao interprete a atualizacao da linguagem daquelas no momenta social da a<;:ao. Neste caso, a Lingiilstica possibilitara a plena compreensao do tipo penal, bern como do valor subjacente a norma.

A consideracao do valor no momento da a9ao arreda 0 subjetivismo dos conceitos individuais, levando 0 interprete a recorrer aos conceitos sociais das palavras, cujo valor semantico sera constatado na estrutura profunda da frase. Com isso a vacilacao jurisprudencial sera minimizada, pois, segundo Antonio Luis Chaves Camargo, a interpretacao, atraves da ciencia lingiifstica, abrange todos os aspectos da funcao social do tipo. 18

Ainda a dinamica social acarreta modificacao de conceitos, ajustando 0 valor de cad a palavra ao momento social vigente. Por isso, 0 interprete deve ficar sintonizado com essa dinamica, Nesse sentido, a entrada lexica se modifica com 0 valor vigente a epoca da decisao, de modo que 0 conceito do modificador (exemplo: mulher honesta) 16 aferido dentro das norm as do comportamento social atual, sem recurso ao individualismo interpretative.

17. Ob. cit., p. 1.

18. Ob. cit., p. 97.

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o casufsmo decis6rio atual ocorre porque 0 interprete nao busca conhecer as transformacoes sociais determinadas pel a dinamica da comunidade. Assim, "a atualizacao do texto legal, no que diz respeito a sua compreensao no momento decis6rio, somente sera possivel com base numa analise de valores, especificando-os dentro de urn criterio social. Isto evitara 0 casuismo decis6rio, alem de manter 0 interprete sempre atento as modificacoes ocorridas na sociedade, pelos diversos fatores que as determinam'l.J"

Ainda segundo Antonio Luis Chaves Camargo, "ao atingir a estrutura profunda, 0 jurista tera em mente a exata compreensao do dispositivo legal examinado, ou seja, daquele que constou da demincia inicial. 0 importante 16 que esta tecnica determinara urn conceito exato para as palavras da lei, num determinado momenta social, evitando-se os atritos decis6rios, como foram apresentados nos acordaos. A lei penal, repita-se, constitui-se de inumeros termos conceituais, que mantern a forma sintatica, mas cujo valor social se modifica com 0 tempo". 20

Assim 0 juiz deve refletir 0 contexto social, afastando-se com isso uma interpretacao pessoal.

Quando ha interpretacao, ocorre a passagem do enunciado da norma para 0 enunciado que a interpreta, Segundo Vernengo, em termos de interpretacao literal, essa passagem assemelha-se a uma parafrase. A parafrase 16 uma tecnica ret6rica destinada a aumentat a eficacia comunicativa da linguagem, tornando-a mais clara, mais intelegivel. A parafrase 16, pois, uma redefinicao,

Na teoria de Chomsky, 0 comeco esta na estrutura superficial que 16 a frase e a resposta esta na estrutura profunda. Para se saber se uma formulacao parafraseia bem ou nao uma outra correlacao, 16 preciso descer em camadas de profundidade, onde estao os criterios determinantes da passagem de urn enunciado a outro.

Na construcao das parafrases interpretativas, as palavras podem ser acentuadas de modo diverse; 0 micleo. da norma pode ser deslocado, 0 que acarreta problemas. Assim'lpode haver parafrases diferentes, 0 que significa interpretacoes diferentes, mas nao ha arbitrariedade, porque ha certas regras de combinacoes. 0 que provoca as diferentes interpretacoes 16 0 valor dado a&..palavras, de modo que ha palavras que pass am a dominar. A divergencia na relacao associativa

19. Ob. cit., pp. 110-111.

20. Ob. cit., p. 104.

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pode dar uma explicacao para a divergencia jurisprudencial ou interpretativa. Nessa analise en tram ainda fatores de natureza psicologica, sociologica, ideol6gica etc.

A possibilidade desses varies desdobramentos s6 existe na estrutura profunda, onde vamos perceber qual a combinat6ria prevalecente.

o sintagma global vai se desdobrando, na estrutura profunda, em varias partes, em sintagmas nominais, verbais, preposicionais, modalizadores etc. A frase e descomposta nas suas varias associacoes. As relacoes sintagmaticas na superficie se dao em termos de linearidade, encadeando-se as palavras uma apos a outra. Em lingiiistica estrutural, "chama-se sintagma um grupo de elementos lingiiisticos que formam uma unidade numa organizacao hierarquizada. 0 termo sintagma e seguido de um qualificativo que define sua categoria gramatical (sintagma nominal, sintagma verbal, sintagma adjetival etc. (abreviaturas: SN, SV, SA; v. essas palavras), 0 sintagma e sempre constituido de uma cadeia de elementos e ele proprio e constituinte de uma unidade de nivel superior; e uma unidade Iingiiistica de nfvel intermediario".21

Tomemos um exemplo extraido de Antonio Luis Chaves Camargo. Assim: artigo 121, § 2.0, II, do C6digo Penal: matar alguem por motivo futil, que e a estrutura superficial. A representacao grafica sera:

S - Sentenca: alguem matar alguem por motivo futil. SN - Sintagma Nominal: alguem,

SV - Sintagma Verbal: matar alguem por motivo futil. V - Verbo: matar.

SP - Sintagma Preposicional: por motivo futil,

preposicao: por.

SN - Sintagma Nominal: motivo futil. N - Nome: motivo.

SA - Sintagma Adjetival ou Modificador: ftitil.

As entradas lexicas contidas nos dicionarios indicarao 0 caminho para a interpretacao do tipo penal, na sua estrutura profunda. Assim a reescrita ou parafrase sera: alguem tirar a vida de alguem com um

fim leviano. '

o motivo deve ter um valor social no momenta da acao, para que 0 interprete afaste, desde logo, os conceitos individuais e recorra

21. Jean Dubois e outros, ob, cit., p. 557.

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"aos conceitos sociais das palavras. cujo valor semantico sera constatado na estrutura profunda da frase".22

A relacao sintagmatica e constitufda atraves de uma articulacao das palavras que estao presentes. Mas existem algumas relacoes que vao ocorrer entre as palavras que nao estao presentes, todavia, sao associadas toda vez que pronunciamos uma palavra. Exemplo: quando se diz "matar alguem, entende-se matar alguern vivo; a palavra "vivo" nao aparece, mas esta associada.

As relacoes associativas formam grupos ou campos de palavras que apresentam diversas afinidades. E na relacao sintagmatica podemos dar maior valor a um ou outro termo, que entao passa a ser o dominante. No sintagma nominal "motive futil", 0 "motive" ou 0 "fiitil" pode ser 0 dominante. Dar maior irnportancia ao "motive" ou ao "fiitil" depende das relacoes associativas que venham ocorrer. Essa divergencia na relacao associativa pode explicar a divergencia jurisprudencial ou de interpretacao. Nessa divergencia na relacao associativa ja comecam a entrar fatores de natureza psicol6gica, sociol6- gica, ideologies etc. 0 que e mais importante 0 motivo ou a futilidade na determinacao do motive fiitil? Se e um motivo e que ele seja qualificado de futil, leviano ou insignificante, a ausencia de motivo fica entao descartada. Se e 0 "ftitil", este passa a ser 0 micleo, 0 nome eo "motive", 0 modalizador, 0 adjetivo. Neste caso, poderemos ter "futilidade imotivada", ou por ausencia de motivo. Isto expJica as divergencies de interpretacao, a instabilidade e 0 casuismo decisorio, apontados por Antonio Luis Chaves de Camargo. 2'1

Para evitar 0 subjetivismo do interprete e preciso verificar quais sao as regras que determinam as combinat6rias; estas sao examinadas em termos de relacoes sintagmaticas e de relacoes associativas. 24 Na estrutura profunda. as palavras ou sentencas podem produzir outras frases cuja combinatoria ha de ser diferente daquiJo que aparece na superficie. A estrutura profunda organiza a frase num nfvel abstrato, isto e. no seu nivel subjacente.

A interpretacao enquanto captacao do significado das palavras da norma depende de relacoes entre termos presentes .. e term os au-

22. Antonio Luis Chaves Camargo, ob. cit., pp. 96-97.

23. Ob. cit., pp. 97-98. RT 490/307, RT 511/357 etc.

24. As relacoes podem ser entre elementos que se sucedem na cadeia da fala (relacoes sintagrnaticas) ou substituiveis uns pelos outros numa me~~a posicao (relacoes paradigrnaticas ou associativas) (Jean Dubois e outros, DICIOndrio de Lingiilstica, p. 518.

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sentes. Por conseguinte, quando a teoria dogmatic a da Hermeneutica Iuridica fala em interpretacao literal, ou logica, ou sistematica, esta pondo em relevo a solidariedade entre as relacoes sintagmaticas e associativas. 25 Isso leva a conclusao de que a interpretacao nao se realiza atraves de um unico processo. A interpretacao literal ou gramatical, bem como a logica, implica a sistematica. Assim, mesmo no plano lingiifstico, a interpretacao e sempre um ate global.

Nessa perspectiva, Miguel Reale assinala que as divers as formas de exegese devem ser discriminadas como momentos de um processo global e unitario, e nao mais como tecnicas autonomas "a se".26

Karl Larenz tambem entende que nao ha hierarquia entre os varies metodos de interpretacao, mas uma conexao ou apoio reciprocos, formando um processo de mirar a frente e atras, de esclarecimento reciproco, denominado circulo hermeneutico, 27

Savigny ja havia posto em relevo que os elementos gramatical, logico, hist6rico e sistematico nao configuram quatro especies de interpretacao, dentre as quais podemos escolher, segundo nosso gosto e arbitrio, mas sim diversas atividades que devem intervir conjuntamente.P'

Embora os signos lingiifsticos sejam convencionais, isto e, comuns a um grande mimero de emissores e receptores, aceitos, compreendidos e mantidos por todos, eles tern uma certa independencia em rela- .

25. Um sistema Iingtifstico e uma serie de "diferencas de sons", combinada com uma serie de "diferencas de ideias", Nesta perspectiva, todo 0 mecanismo da lingua repousa sobre relacoes de dois tipos: relacoee sintagmaticas, ou relacoes entre si, dos elementos do enunciado efetivamente realizado, falado ou escrlto. Estes elementos, ou agrupamentos de elementos, da cadeia falada ou escrlta, que encontram seu valor nas re~s com os outros elementos do sistema, sao chamados de sintagmas; relacoee "associativas", ou relacoee dos elementos do enunciado com outros elementos, ausentes do enunciado, suscitando cada elemento no sujeito que fala e no ouvinte a imagem de outros elementos. A palavra ensino emerge das associa~oes como ensinar, ensinamento e com os termos de significa~ao vizinha como educacsc, aprendizagem. Como depois a lingufstica substituiu 0 termo saussuriano associativo pelo de paradigmatico, a serie de termos assim colocados em rela~ao foi denominada de paradigma (Jean Dubois e outros, Diciondrio de Lingiiistica, pp. 543-544).

26. 0 Direito como Bxperiencia, p. 255; Estudos de Filosofia e Ciencia do Direito, p. 80.

27. Metodologia de la Ciencia del Derecho, pp. 194-195. 316-344.

28. Apud Karl Engisch, ob. cit., p. 118.

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c;ao a vontade do interprete, Assim, em relacao a comunidade lingiiistica que 0 utiliza, ele nao e livre, e imposto,

Com efeito, a lingua e sempre uma heranca do seculo precedente, uma convencao admitida pelos membros de uma mesma comunidade lingiiistica e transmitida aos membros da geracao seguinte. 0 significante s6 e livre em relacao com a ideia que representa. Neste sentido, o signo tern urn carater de imutabilidade, embora, conforme F. de Saussure, ele, paradoxalmente, mude com 0 tempo por injuncoes de fatores extemos.w

? interprete nao pode fazer, portanto, do signo 0 que ele quiser, esvaziando-o de seu significado comunitario, porque a significacao da lingua tern um carater institucional, social e ideo16gico. 30

A regra da imutabilidade e mutabilidade do signa com prescindencia da vontade particular do usuario evidencia assim 0 carater institucional, social e ideol6gico da linguagem.

Apes a convencao, a lingua entra num processo de institucionalizacao, que escapa ao nosso controle. Essa institucionalizacao limita o interprete, que nao pode trocar os significados das palavras a vontade. Tambem essa institucionalizacao regula as relacoes sintagmaticas e associativas que, por sua vez, limitam 0 interprete. Todavia, este, do seu lado, tern certa liberdade que depende de seu grau de capacidade ou habilidade de manipular, ao nivel institucional, as associacoes possiveis.

Nessa perspectiva, a interpretacao desemboca na discricionariedade, implicando varias solucoes possiveis.

A norma penal, ao estabelecer proibicoes, na ordem juridica, num determinado momento social, tutela urn valor que the e subjacente. E todo direito se concretiza na linguagem, isto e, a comunicacao ao grupo social do que e proibido se faz atraves da lingua.

o interprete, para verificar se uma ac;ao humana e tipica antijuridica e culpavel, devera em primeiro lugar examinar a norma para detectar 0 bem juridico tutelado e, em seguida, buscar na estrutura profunda da lei penal 0 preciso valor semantico de seus termos, delineando com precisao a ac;ao punfvel e a sancao correspondente.

Segundo explica Antonio Luis Chaves Camargo, "na operacao de delineamento, 0 interprete tera em vista que 0 tipo descrito na lei penal, concretizado na frase, representa uma estrutura superficial

29. Ob. cit., pp. 85·93; Jean Dubois e outros, ob. cit., pp. 542·543.

30. Eric Buyssens, ob. cit., p. 81.

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desta mesma frase, que e 0 sinal fisico, que possibilita s~a interpretac;ao fonetica. Verificando-se quais as regras transformacionais a~hcadas, chegaremos it estrutura profunda. it qual 0 componente s:_mantico atribuira urn valor semantico, 0 que perrnitira a compreensao da

d - . da" 31

frase, abstratamente, no momento a acao pratica a .

A lei penal apresenta-se sob dois aspectos: urn interno e outro externo. 0 aspecto interno e a expressao do pensamento, revel ado pelo juizo de valor que inspirou a norma. E a estrutura profunda, abstrata, que condiciona a interpretacao semantica. 0 aspecto ~xterno e a sua estrutura superficial. a forma fisica da lei. sua expressao real,

sua representacao fonologica. . ,

Nessa perspectiva, a analise sincronica, que e 0 estudo da hngua num determinado espaco de tempo, sem se levar em conta sua evoluc,:ao historica, avulta como base da interpretacao, sendo imp~rta.nte para 0 Direito Penal, especialmente para a interpretacao semannca, operada na estrutura profunda. "0 juiz ou interprete devera ter em conta, sempre, 0 valor dos elementos. considerando a e?oca de s~a inscricao r na lei. verifieando, em seguida, se aquela mterpretac;a? ainda esta de acordo com 0 entendimento atua! dado ao mesmo vocabulo", diz Antonio Luis Chaves Camargo. 32

o proposito dessa analise sincronica e evitar, num mesmo espaco de tempo, interpretacao diversa das palavras da lei penal.

A linguagem da norma e uma linguagem de dever set, e a d~ fato, ao qual vai ser aplicada, e uma linguagem do ser, que e de~cntiva. Ambas tern estruturas diferentes. Mas a linguagem da doutrma, da hermeneutica juridica e uma linguagem intermediaria, criptonormativa. Ela oculta algo de normativo, pois, tambem diz de algum modo como deve ser; todavia nao e urn dever ser no sentido da linguagem do legislador. Tambem nao e uma linguagem do que e. E uma superlingua em relacao as duas outras; e uma linguagem do pader. A interpretacao juridica esta conectada, portanto, ao fenomen? do poder. Poder discricionario, "Entre 0 abstrato e 0 concreto ~~ u~ abismo, que nenhuma Logica, somente urn ato, pode veneer diz Alf Ross. 33

Como foi observado, 0 metodo literal, irremediavelmente conduz a uma interpretacao sistematica. 0 que torna a interpretacao urn ato

31. Ob. cit., p. 88.

32. Ob. cit .. p. 92.

33. Apud Kelsen-Klug, Normas [urldicas e Analise Logica, trad. Paulo Bonavides. Rio de Janeiro. Forense, 1984. p. 102.

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global. 34 Nas relacoes associativas feitas na estrutura profunda entram fatores de ordem psicol6giea .. sociologica, ideologies etc. E entre as interpretacoes possfveis, a eseolha podera ser influenciada por uma atitude psicologica valorativa do interprete. Assim, mesmo no plano linguistico, a interpretacao aeaba sen do urn ate global.

Nesse sentido, a chamada interpretacao literal e 0 inicio e nunea o fim do processo. Alf Ross observa argutamente que 0 significado de uma palavra e funcao do enuneiado em que ela apareee, do seu contexto Iingtiistico e da situacao em que ela e usada. Dai ser ilusoria a interpretacao literal. 35 E a analitiea transformacional de Chomsky demonstra bern essas caracteristicas contextuais da interpretacao literal.

Demais disso, Antonio Luis Chaves Camargo insiste no fato de que a interpretacao, embora instrumentalizada pela lingiifstica, deve ter em vista a adequacao da lei ao caso concreto e ao momento social de sua vigencia. Nesse sentido, 0 interprete deve refletir 0 contexto social, sintonizando-se com a dinamica social. com os fatos e os valores supervenientes.

Embora instrumentalizada pela linguistica, a interpretacao nao deixa de ser urn ato global. E a preocupacao con stante com a adequa<;ao da lei ao caso concreto e aos fatos e valores atuais, em transformacao continua, demonstrada por Antonio Luis Chaves Camargo, projeta a interpretacao na perspectiva da eqiiidade e da logica do razoavel, que e versao refinada daquela, as quais despontam nos metados teleol6gico e historico-evolutivo ou progressivo.

De resto, parece-me que. embora no plano lingiiistico, a interpretacao nao deixa de ser urn ato global. que acaba culminando no evolucionismo teleol6gico.

34. Roberto J. Vernengo, La Interpretacion Literal de la Ley y sus Problemas, p. 98.

35. Sabre el Derecho y 10 [ustlcia, Cap. 24.

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Mas Viehweg assinala que nao e correto qualificar os pontos de vista como princfpio (Grundsatze), porem, como proposicoes diretivas (Leitsatze) ou topoi, devido it sua variedade assistematica."

A topica pertence ao campo da logica dialetica, Diz Aristoteles que "0 raciocinio e dialetico quando parte de opinioes geralmente aceitas" e estas sao "aquelas que todo mundo admite, ou a maioria das pessoas, ou os filosofos - em outras palavras: todos, ou a maioria, ou os mais notaveis e eminentes" 4 E problemas sao os temas sobre os quais versam os raciocinios. 0 problema medular e a aporia da justica, a busca do justo dentro de uma inabarcavel pletora de situacoes.

A topica, segundo Viehweg, parte do problema concreto para solucionar, ao inves de partir da norma para interpretar. 0 problema toma e conserva a primazia. Para Viehweg, problema e toda questao que aparentemente permite mais de uma res posta e que requer necessariamente urn entendimento preliminar." Os topoi, como pontos de vista aceitaveis em toda parte, enumerados de urn modo mais ou menos completo, sao os que nos podem ajudar, em relacao a cada problema, a obter os raciocinios dialeticos,

Afirma Tercio Sampaio Ferraz Jr. que "os conceitos e proposi- 90es basicas dos procedimentos dialeticos, estudados na t6pica aristotelica, nao constituiam nem axiomas nem postulados de demonstracao, mas topoi de argumentacao, isto e, lugares (comuns), formulas variaveis no tempo e no espaco, de reconhecida forca persuasiva no confronto das opinioes, A topica, assim, estaria a service de ars disputationis, caso em que as conclusoes a que se chega valem pelo efeito obtido, sen do, pois, mais importante, uma bem-feita elaboracao das premissas. E 0 que chamou Cicero de ars inveniendi. Cicero entendeu a topica nao mais como uma teoria da dialetica, mas como uma praxis da argumentacao, elaborando catalogos de lugares-comuns aplicaveis ao exercicio retorico" 6 Logo, no pensamento topico, mais importante que 0 conc1uir e a busca das premissas.

o caso concreto e 0 ponto de partida; na [urisprudencia roman a r predominava urn modo de pensar topico. 0 jurisconsulto romano

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1. 0 estilo t6pico-ret6rico e Interpretacao [uridica - 2. Problemas J6gicos de interpretacao, Antinomias - 3. A redundancia normativa - 4. Pressuposicoes ou inoperancia de certas normas juridicas.

1. 0 estilo topico-retorico e interpreta~o juridica

A topica e uma tecnica do pensamento que se orienta para 0 problema; os raciocinios giram em torno dos problemas; e um estilo de trabalho aporetico: todo problema concreto provoca um jogo de suscitacoes, que se denomina topica ou arte da invencao. 1

o principal representante desta escola que surgiu na Alemanha na decada de 50, e Theodor Viehweg. Assim a Ciencia do Direito, que ele prefere chamar de T urisprudencia e constituida por estilo de pensamento, que e 0 pensamento problematico, por ter como ponto de partida um caso concreto.

A topica permite 0 desenvolvimento de uma teoria sobre as praticas dogmaticas e a atividade judicial. Ao demais ela utiliza diretrizes retoricas (topicos), verdadeiros lugares comuns revelados pela experiencia, aptos a resolverem problema. Diz Luis Alberto Warat que "em terminologia mais tradicional esses topicos seriam os principios gerais do direito" e "ao redor de tais principios ordenam-se todas as regras normativas e surgem institutos". De conseguinte, raciocinar no campo do direito, interpretar as normas e operar com as diretrizes ret6ricas (t6picos). 2

1. Theodor Viehweg, T6pica e Jurisprudencia, trad. Tercio s'ampaio Ferraz [r., Brasilia, 1979, p. 33 (Cole~ao Pensamento [urfdico Contemporaneo).

2. Mitos e Teorias na Interpreiaflio das Leis, Porto Alegre, Sintese, 1979, p. 86.

3. Ob. cit., pp. 98-99.

4. Arist6teles (I), "T6picos, Livro I", 1, Os Pensadores, 1983, Editor:

Victor Civita.

S. Ob. cit., p. 34.

6. Introduciio ao Estudo do Direito, Sao Paulo, Atlas, 1988, p. 298.