Auto 29877 (01-08-2011) Reposición Wilson Borja PDF

Repblica de Colombia
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nica instancia No. 29.877
WILSON ALFONSO BORJA DAZ
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL
Aprobado acta No. 269.
Bogot, D.C., primero de agosto de dos mil once.
OBJETO DE LA DECISIN
Procede la Corte a resolver el recurso de reposicin

interpuesto oportunamente por el seor Procurador General de la
Nacin, contra el auto inhibitorio proferido por la Sala el pasado
18 de mayo, a favor del ex Representante a la Cmara por el
Distrito Capital de Bogot, doctor WILSON ALFONSO BORJA
DAZ.
LOS HECHOS Y SU CONTEXTO
Esta indagacin previa tiene por gnesis la expedicin de

copias ordenada por la Unidad Nacional Contra el Terrorismo de
la Fiscala General de la Nacin, para que se investigara
presuntos vnculos con el grupo subversivo de las FARC, del
exrepresentante a la Cmara WILSON ALFONSO BORJA DAZ,
sobre la base que su nombre apareci mencionado en los
documentos electrnicos hallados durante la Operacin Fnix,
realizada por las Fuerzas Armadas colombianas en territorio de la
Repblica del Ecuador, la madrugada del 1 de marzo de 2008.
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Esos hechos fueron referidos por el Mayor CAMILO

ERNESTO LVAREZ OCHOA, Comandante de Operaciones
Especiales COPES de la Polica Nacional, en los siguientes
trminos:
1. Durante los das 26 y 27 de febrero de 2008, en la Sede

de la Direccin de Inteligencia de la Polica Nacional de
Colombia, en la ciudad de Bogot D.C., personal de la
Polica Nacional con la participacin de integrantes del
EJRCITO NACIONAL y FUERZA AREA COLOMBIANA,
iniciaron reuniones para la planeacin de la operacin
FENIX dirigida a localizar un campamento del frente 48 de
las FARC, en el cual se encontrara el terrorista alias RAL
REYES.
2. El 280208 se inici el desplazamiento del personal militar

y policial a la base militar ubicada en Larandia, Caquet para
constatar y verificar la informacin recolectada, segn la
cual, en las coordenadas N 00 23 10 W 076 20 59
funcionaba un rea campamentaria del grupo terrorista
FARC, especficamente del frente 48.
3. Agotado el procedimiento de tratamiento, evaluacin y

anlisis de la informacin, se decidi realizar la operacin a
partir de las 00:15 horas del da 010308.
4. Dos horas antes de lanzar la operacin, se conoci una

nueva coordenada de la ubicacin del campamento N 00
21 45 W 76 20 20.
5. El 010308 a las 0015 horas el personal asignado, parti

desde la base Mansoya en tres helicpteros Blakc Hawk y un
arpa con cuarenta y ocho (48) unidades del EJRCITO
NACIONAL, POLICA NACIONAL (COPES) y ARMADA
NACIONAL, llegando al punto de desembarco a las 00:35
horas, aproximadamente, el cual queda a un kilmetro del
campamento.
6. Se inici el desplazamiento a pie hacia el campamento,

llegando aproximadamente a las 03:00 horas, siendo
recibidos con disparos de arma de fuego de largo alcance,
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entrando en combate, el cual dur, aproximadamente, una

hora, al cabo de la cual se tom el control del campamento.
7. Posteriormente se tom seguridad perimetral con el fin de

realizar el registro del campamento tomando fotografas y
filmaciones del mismo.
8. El registro se realiz, tomando como punto de partida lo

que al parecer era el cambuche del cabecilla, su oficina y
reas privadas; a tres metros de estos lugares se encontr el
cuerpo sin vida de quien por sus caractersticas fsicas se
dedujo que se trataba del terrorista de las FARC alias RAL
REYES. Junto a este cuerpo se encontr el cadver de una
mujer al parecer alias GLORIA.
9. En el lugar se encontraron dos cajas que contenan tres

computadores porttiles y los dems elementos que se
relacionan ().
As mismo se encontraron, aproximadamente, diez (10)

cuerpos sin vida ubicados en diversas partes del
campamento.
Se encontraron dos mujeres lesionadas, a las cuales se les

prestaron los primeros auxilios mdicos.
10. Mientras se realizaba la recoleccin de los elementos

materiales de prueba y la filmacin del lugar de los hechos,
terroristas del frente 48 de las FARC continuaban disparando
armas de fuego y explosivos en contra del personal militar y
policial, lo cual dificult la labor de fijacin de las evidencias y
la evacuacin de las lesionadas.
11. A las 06:00 horas del 010308, aproximadamente, el

soldado profesional CARLOS EDINSON HERNNDEZ
LEN falleci como consecuencia de las lesiones producidas
por el tronco de un rbol que cay a causa de la explosin de
una granada lanzada por los terroristas que pretendan evitar
la evacuacin de los cuerpos de sus cabecillas y los
elementos encontrados en el sitio de los hechos. En este
mismo hecho result lesionado el SI. ESCOBAR BURITICA
ANDRES, quien sufri fractura de cadera.
12. Aproximadamente a las 06:30 del 010308, al lugar de los

hechos lleg un refuerzo compuesto por integrantes del
grupo especial JUNGLA de la Polica Nacional de Colombia,
con el fin de apoyar el procedimiento.
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13. El grupo inicial que estaba conformado por EJRCITO,

ARMADA y POLICA, fue trasladado hacia Colombia
llevando algunos Elementos Materia de Prueba y dos
cuerpos sin vida de dos terroristas, Alias RAL REYES y al
parecer Alias JULIAN CONRADO.
14. El grupo JUNGLA de la Polica, que qued en el lugar de

los hechos, realiz el respectivo procedimiento de filmacin
de los Elementos Materiales de Prueba y de los cadveres
que se encontraron en el campamento.
15. Las dems evidencias fueron dejadas en el lugar de los

hechos para conocimiento y actuacin de las autoridades
Ecuatorianas1.
LA DECISIN IMPUGNADA
Mediante auto del 18 de mayo del ao que transcurre, la

Sala, se inhibi de abrir investigacin a favor del ex
Representante a la Cmara por Bogot WILSON ALFONSO
BORJA DAZ, con base en los siguientes argumentos:
A pesar de los ingentes esfuerzos investigativos

encaminados a descubrir si el indiciado tuvo o tiene de un modo u
otro vnculos con la guerrilla de las FARC, no se verific una
relacin tal como orgnico de la misma, tampoco como
colaborador.
Se dijo que a pesar de que en su momento agentes

gubernamentales, quienes desde las ms altas jerarquas
representan el poder armado del Estado, hicieron comentarios
mediticos, ninguno pudo dar cuenta de que en efecto el
1
Ver folios 1-3 cuaderno anexo No. 1.
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excongresista WILSON ALFONSO BORJA fuera parte de un

grupo armado o tuviera relacin con l y que todos los declarantes
se limitaron a replicar el conocimiento pblico.
Fue el caso del doctor LVARO URIBE VLEZ, Presidente

de la Repblica; el doctor FRANCISCO SANTOS CALDERN,
Vicepresidente de la Repblica; el General SCAR ADOLFO
NARANJO TRUJILLO, Director General de la Polica Nacional; el
General FREDY PADILLA DE LEN, Comandante General de las
Fuerzas Militares; el doctor CARLOS HOLGUN SARDI, Ministro
del Interior y de Justicia; el doctor LUIS CARLOS RESTREPO,
Consejero para la Paz del Presidente de la Repblica; y el doctor
JUAN MANUEL SANTOS, Ministro de la Defensa de la poca.
Se agreg que en el curso de la indagacin se entrevist y

escuch en declaracin a un buen nmero de subversivos de ese
grupo guerrillero, entre capturados y desertores; igualmente se
escucharon a algunos secuestrados polticos, vctimas del mismo
grupo armado; a miembros de la fuerza pblica y congresistas,
pero ninguna de esas personas estableci que el excongresista
WILSON ALFONSO BORJA DAZ desempeara algn papel
dentro de esa agrupacin armada, ni porque alguien les haya
dicho, y menos que ellos mismos lo hubieran constatado.
Se afirma, entonces, que como todo el referente de la

relacin entre el ex congresista WILSON ALFONSO BORJA DAZ
y las FARC emana de agentes del Gobierno Nacional, a partir de
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los archivos electrnicos de RAL REYES, que segn la Polica

Nacional fueron hallados en el sitio de su abatimiento en la vecina
repblica del Ecuador, en el curso de la Operacin Fnix, la Sala
entra a efectuar el anlisis de legalidad de esas evidencias,
partiendo por aclarar que no se tocar el aspecto poltico-militar
del operativo, sino apenas lo estrictamente judicial y por razn del
presente asunto.
Se puso de presente que de los archivos electrnicos de

RAL REYES se sabe que estn contenidos en 9 elementos de
ordenacin de datos, entre computadores, discos duros y
dispositivos USB, encontrados en territorio de la vecina Repblica
del Ecuador por el Comando de Operaciones Especiales
COPES de la Polica Nacional de Colombia, al mando del Mayor
CAMILO ERNESTO LVAREZ OCHOA, a propsito de la
Operacin Fnix que se desarroll en las primeras horas del 1
de marzo del ao 2008.
Se afirma que, de acuerdo con el informe del Mayor

LVAREZ OCHOA, las fuerzas armadas colombianas ingresaron
al Ecuador y de facto recogieron unos elementos de conocimiento
y dejaron otros, coligiendo, por tanto, que esas pruebas eran
ilegales, razn por la cual aplic la clusula de exclusin.
En orden a fundamentar esa conclusin, parte la Sala de

sealar que cuando la Constitucin Poltica se refiere al territorio
colombiano (Art. 101), est fijando el mbito espacial sobre el cual
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tiene imperio el orden jurdico del Estado y el ejercicio de sus

poderes; que ms all de esos hitos el derecho colombiano no
tiene vigencia, como tampoco las autoridades nacionales ostentan
poder, excepcin hecha del conferido por normas internacionales;
que el territorio es adems una condicin de la independencia del
Estado, de suerte que a partir de l, dentro de sus lmites y slo
dentro de ellos, puede ejercer su autoridad y dominio.
Se agreg que la Constitucin Poltica2 y la Ley3 se ocupan

de las relaciones Internacionales, regulando lo relativo con los
tratados entre Colombia y otros Estados, entre ellos, los de
cooperacin judicial, bajo la conciencia que, de una parte, la
lucha contra la delincuencia es una responsabilidad compartida de
la comunidad internacional que requiere de la actuacin unida de
los Estados, con estricto acatamiento de las normas
constitucionales, legales y administrativas de cada uno de ellos4
y, de otra, que en ese ejercicio debe imperar, adems, el respeto
a los principios de derecho internacional sobre soberana,
integridad territorial y no intervencin y sujecin a las
recomendaciones de la Organizacin de las Naciones Unidas
sobre la materia5.
Se rese que como el territorio del Estado colombiano

demarca la medida y lmite de sus autoridades, por principio de
2
Artculos 9, 93, 96, 150, 189-2 y 224-227.
3
. En materia de procedimiento penal los artculos 499-534 de la Ley 600 de 2000 y 484-516 de la Ley
906 de 2004.
4
. Corte Constitucional, sentencia C-187 de 1999.
5
. Ibdem.
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competencia sus agentes, a menos que tengan anuencia del otro

Estado y sigan las reglas dispuestas por los tratados y convenios
internacionales, no pueden producir pruebas legales, vlidas o
legtimas, ms all de las fronteras nacionales; que la produccin
o prctica de pruebas en el exterior tambin atiende a un debido
proceso; y que no se pueden recoger de manera informal, de
facto, sino siguiendo un mtodo legal, en el que est involucrado
no solo el derecho nacional sino tambin el de los Estados
concernidos.
La Sala trae a colacin las normas de las Leyes 600 de

2000 y 906 de 2004, que rigen la materia, para indicar que es ah,
en la Carta Fundamental, los acuerdos o convenios
internacionales debidamente ratificados por Colombia, y la
jurisprudencia, en donde se debe verificar el catlogo de
protocolos que es imperativo acatar, en pos de conseguir
pruebas legales en el exterior, precisando que no todas las
autoridades colombianas estn facultadas para hacer pedidos de
asistencia judicial a otros Estados, porque la ley es excluyente al
disponer que slo lo pueden hacer [L]os jueces, fiscales y
magistrados o los jefes de unidades de polica judicial, al tiempo
que es el Fiscal General de la Nacin el nico facultado para, en
los asuntos de su competencia, disponer el envo de delegados
suyos a territorio extranjero a fin de practicar diligencias, previa
autorizacin de las autoridades, concluyendo que ningn otro
poder en Colombia tiene potestad para traer medios de pruebas
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penales del exterior, y menos de facto, desconociendo facultades

de las autoridades extranjeras.
Se puso de relieve que entre los mltiples tratados que el

Estado ha celebrado con los diferentes pases se halla el
Convenio de Cooperacin Judicial y Asistencia Mutua en Materia
Penal entre la Repblica de Colombia y la Repblica del Ecuador,
suscrito en Bogot el 18 de diciembre de 1996, incorporado a
travs de la Ley 519 del 4 de agosto de 1999, que fue declarada
exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-206
de 2000.
Concluy el auto apelado, afirmando que si autoridades

nacionales, desprovistas de facultades de polica judicial,
desatendiendo la anterior preceptiva, desde la Constitucin
Poltica hasta los Convenios de Cooperacin Judicial y Asistencia
suscritos y ratificados por Colombia, pasando por las Leyes de
Procedimiento Penal vigentes (Ley 600 de 2000 y 906 de 2004),
actan de manera ilegal, dado el carcter de esencialidad que
reviste la falta, entonces, tornan ilegales los elementos de prueba
recogidos, conforme lo manda el artculo 29 de la Carta
Fundamental, que obliga aplicar la clusula de exclusin. As
declar las obtenidas en la Repblica del Ecuador por autoridades
colombianas, dentro del marco de la Operacin Fnix.
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LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIN
El seor Procurador General de la Nacin pidi a la Corte

revocar el auto emitido el 18 de mayo de 2011, a travs del cual
la Sala Penal se inhibi de abrir investigacin en contra del
exrepresentante a la Cmara WILSON ALFONSO BORJA DAZ,
para que en su lugar se declare la legalidad de la evidencia
digital recuperada en la Operacin Fnix y se disponga la
actividad investigativa necesaria para verificar o demeritar el
contenido de los archivos electrnicos en cuestin. Para sustentar
su pretensin, present un extenso compendio de razones, del
cual se recogen solamente los contenidos relevantes frente al
problema jurdico por resolver, as:
En un primer acpite que rotul LUCHA INTERNACIONAL

CONTRA EL TERRORISMO, el representante del Ministerio
Pblico sent su criterio sobre el fenmeno, connotndolo como
crimen trasnacional. Para fundamentar su aserto, cit la
Resolucin 1368 del Consejo de Seguridad de la ONU, expedida
con ocasin de los ataques terroristas perpetrados en contra de
los Estados Unidos el 11 de septiembre de 2001, por parte de la
red Al-Qaeda, en la que le reconoce a dicho pas la posibilidad de
utilizar su derecho inherente a la legtima defensa consagrado en
el artculo 51 de la Carta, como defensa a ataques terroristas
perpetrados por agentes no estatales.
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A continuacin, disert sobre el derecho a la guerra, se

refiere a varios estndares y experiencias internacionales en la
lucha contra el terrorismo, y cita algunas de las resoluciones de
las Naciones Unidas -1269, 1333 y1373-, para concluir que los
instrumentos internacionales han incidido en los ordenamientos
jurdicos internos, los cuales han tenido que impulsar reformas
para incorporar recomendaciones encaminadas a la lucha contra
la delincuencia de carcter organizado con carcter general, y
respecto del terrorismo en forma particular.
Critic, por consiguiente, que la Corte no haya mencionado

la Resolucin 1368 inicialmente citada, la cual resulta de gran
importancia al presente caso, ya que en la misma el Consejo de
Seguridad autoriz expresamente a los Estados Unidos a usar la
fuerza dentro de su derecho a la legtima defensa contra una
agresin terrorista no estatal planeada desde un tercer Estado.
En un segundo apartado que denomin LEGITIMIDAD DE

LA OPERACIN FNIX BAJO EL DERECHO INTERNACIONAL,
el seor Procurador dijo disentir de la posicin de la Corte por
cuanto en el auto impugnado deslind el tema poltico-militar,
esencial para determinar la legitimidad de la Operacin Fnix
-llevada a cabo por las Fuerzas Militares en territorio ecuatoriano-
y, por ende, la legalidad del material probatorio hallado en
desarrollo de la misma.
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En opinin del memorialista, la referida operacin militar fue

vlida ante el derecho internacional bajo el ius ad bellum, cobijada
bajo el artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, asi como
por la doctrina del extraterritorial law enforcement, toda vez que el
actuar de Colombia se justific ante la falta de accin de Ecuador
de dar cumplimiento a las obligaciones que le asistan bajo la
Resolucin 1373 del Consejo de Seguridad, y de atender las
solicitudes hechas por nuestro pas bajo los acuerdos bilaterales
de cooperacin vigentes entre ambos Estados, de neutralizar y
capturar a los terroristas de las FARC que se refugiaban en su
territorio y utilizaban su frontera y soberana como escudo para
perpetrar ataques terroristas contra Colombia.
En ese orden de ideas, sostuvo el impugnante luego de citar

doctrina internacional sobre el particular, la posicin de la Corte
concerniente a que Colombia viol el Convenio de Cooperacin
Judicial y Asistencia Mutua en Materia Penal entre ambas
naciones, carece de fundamento, habida cuenta que Colombia
atendi infructuosamente los conductos regulares, sin obtener
respuesta alguna por parte de las autoridades ecuatorianas.
Posteriormente, el representante de la sociedad se refiri a

la extraterritorialidad de la Operacin Fnix, para lo cual dice
abordar el asunto de la legalidad de las pruebas desde un punto
de vista estrictamente judicial, encontrando que tanto el
ordenamiento interno como el internacional conducen de manera
infranqueable a concluir que las autoridades colombianas se
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encuentran plenamente facultadas para asumir jurisdiccin sobre

personas, actos o cosas que lesionan sus intereses nacionales, o
que son de importancia para la preservacin de su existencia y
soberana, sin tener en cuenta de manera estricta el principio de
territorialidad, que en trminos generales sera el llamado a
regular el asunto, pero que cuenta con excepciones debidamente
estipuladas en la Ley y en los Tratados Internacionales.
Una de esas excepciones, precis, la constituye el

terrorismo, caso en el cual es necesario acudir a principios de
derecho internacional de forzosa observancia dentro del
ordenamiento jurdico interno, por mandato del artculo 93 de la
Carta, y que constituyen excepciones al tradicional de la
territorialidad, para entender por qu las autoridades estn
legitimadas para traspasar la frontera y recolectar evidencia, pues,
si bien se encuentran por fuera del territorio nacional, su actividad
se cumple dentro de la jurisdiccin extraterritorial, todo lo cual se
ajusta a lo regulado en los artculos 14 y 16 del Cdigo Penal,
modificado el ltimo por el artculo 22 de la Ley 1121 de 2006, y lo
avala la jurisprudencia nacional, conforme a las citas que trae a
colacin.
En el siguiente captulo, el recurrente toc lo concerniente a

la actividad de Polica Judicial en el marco de la Operacin
Fnix, partiendo por sealar que la misma fue una accin
eminentemente militar, para contrarrestar una amenaza terrorista,
y no de ndole policial en contra de criminales comunes, razn por
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la cual no se aplica el Convenio de Cooperacin Judicial suscrito

entre las Repblicas de Colombia y Ecuador, el cual solo procede
en tiempos de paz o en un marco de normalidad que determina
la existencia de un proceso o investigacin judicial, pero no en el
de un accionar legtimo contra una organizacin terrorista
asentada en el exterior.
Por lo anterior, tampoco tienen lugar todas las garantas que

deben serle otorgadas a los particulares que son acusados de
cometer delitos comunes, ni es viable aplicar el artculo 485 del
Cdigo de Procedimiento Penal, con miras a la solicitud de
cooperacin judicial a autoridades extranjeras, dado que, insiste,
no se trat de la prctica de una diligencia judicial en el marco de
un proceso penal, sino de una operacin militar.
Acto seguido, el seor Procurador se refiri a las funciones

de Polica Judicial y primer respondiente, para lo cual transcribi
apartados de la providencia impugnada, en las que se seala que
quienes participaron en la Operacin Fnix ejercieron funciones
de Polica Judicial que no tenan.
Para refutarlos, cit jurisprudencia de la Corte Penal

Internacional sobre la validez de la prueba, aludi a las normas
respectivas del Manual nico de Polica Judicial expedido por la
Fiscala General de la Nacin, mencion el contenido del informe
sobre el procedimiento militar en comento, y trajo a colacin el
Convenio de Cooperacin Interinstitucional suscrito en el ao
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2006 entre esta entidad y el Comando General de las Fuerzas

Militares, vigente para la poca de los hechos, en el cual se
reconoce expresamente la participacin de los miembros de la
Fuerza Pblica como primer respondiente, en el marco del
proceso penal.
Opina, entonces, que su actuacin se circunscribi dentro

de las funciones supletorias de Polica Judicial asignadas a la
Polica Nacional o como primer respondiente, bajo el rgimen de
excepcin a la regla general, segn la cual, en todo momento los
elementos materiales probatorios deben ser recolectados por
Polica Judicial; y que conforme a los artculos 201 y 208 del
Cdigo de Procedimiento Penal, en ejercicio legtimo de esa
actividad y frente a un inminente peligro de ataque de la guerrilla
de las FARC, custodiaron el lugar de los hechos, inspeccionaron
el sitio, recolectaron, embalaron, protegieron y transportaron las
evidencias fsicas ms importantes, resaltando que los mismos
constituyeron actos urgentes, de los que se describen de manera
general en el artculo 205 de la Ley 906 de 2004.
Agreg que exigir a los orgnicos de la operacin militar, el

custodiar la escena y esperar a que autoridades ecuatorianas
arribaran al lugar y recolectaran tcnicamente los elementos
materiales probatorios, es pasar por alto la situacin de orden
pblico, violencia, capacidad blica y ataque de la guerrilla, as
como que la finalidad era combatir al adversario. De ah dicho
proceder, reitera, corresponde al del primer respondiente, en
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cuanto incautaron y custodiaron los elementos materiales de

prueba hallados en el lugar de los hechos, lo que, adicionalmente,
fueron avalados y certificados por la INTERPOL, en tanto dicho
organismo descart su manipulacin o alteracin.
En soporte de sus asertos, el libelista cit jurisprudencia

constitucional y volvi a aludir a las normas alusivas a las
funciones de Polica Judicial, con el fin de insistir en que la Sala
desconoci que se trata de una innegable situacin derivada de
una operacin militar, y que tal contexto habilitaba y legitimaba a
la Polica Nacional para actuar por su propia iniciativa, sin ser
necesaria, por resultar contraria a la realidad de las cosas, la
comisin previa.
Asimismo, que siendo la Operacin Fnix de carcter

militar, cuyo objetivo bsico no era un operativo judicial para lograr
el allanamiento del campamento y la incautacin de material de
prueba, sta se rige, segn el principio jurdico de lex specialis,
por las normas del Derecho Internacional Humanitario y no por la
normatividad interna utilizada para los delitos comunes, ni mucho
menos por tratados de cooperacin internacional de asistencia
judicial, advirtiendo que en lugar alguno del Artculo 3 Comn,
norma creada para la conduccin de hostilidades pertenecientes a
un conflicto armado, se exige la utilizacin de la Polica Judicial
para la toma de evidencia.
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Lo anterior, aadi, se puede corroborar en la manera como

otros Estados que se encuentran sumidos en un conflicto regido
por el artculo 3 Comn, como los Estados Unidos, recopila su
evidencia dentro de la operacin militar adelantada, vr.gr., en el
caso de la baja del terrorista Osama Bin Laden por fuerzas lites
militares de ese pas en Pakistn, la cual constituye la ms clara
evidencia de una prctica emergente de la ejecucin
extraterritorial de la ley, dando de baja a un terrorista que se
encuentra en un tercer estado anfitrin, utilizando la fuerza militar
sin autorizacin, lo cual, a su vez, fue aplaudido al da siguiente
por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, al tiempo
que hizo un llamado a todos los Estados para continuar con el
cumplimiento de sus obligaciones bajo la Resolucin 1373 de
2001, de lucha contra el terrorismo.
Eso significa, a juicio del Ministerio Pblico, que la mxima

autoridad mundial para regular la observancia de la prohibicin del
uso de la fuerza ilegal y de la violacin de la soberana de
terceros estados, aval la legalidad del procedimiento bajo el ius
ad bellum.
Por lo tanto, Colombia podra, de as quererlo, crear una

legislacin para regular la manera de recopilar la prueba en
operaciones militares regidas exclusivamente por el DIH,
destacando que un avance en ese sentido lo configura el
convenio entre la Fiscala General de la Nacin y el Comando
General de las Fuerzas Militares, en donde de manera expresa se
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reconoci el rol de primer respondiente de los uniformados que

participan en el conflicto colombiano.
Finalmente, luego de disertar sobre la cadena de custodia y

antes de referirse a la valoracin probatoria, el Procurador
General de la Nacin realiz algunas consideraciones generales,
apoyado en providencias de la Corte Constitucional, sobre lo que
debe entenderse como precedente judicial.
Ello con el propsito de destacar que en anterior

oportunidad, por auto del 15 de julio de 2009, la Corte valor los
documentos recogidos por las Fuerzas Armadas Colombianas en
la Repblica del Ecuador dentro del marco de la Operacin
Fnix, para abstenerse de abrir investigacin penal contra la
senadora GLORIA INS RAMREZ, oportunidad en la cual nada
dijo sobre su produccin, practica o aduccin.
Por tal motivo, asegura, en esta ocasin debi respetar la

doctrina del precedente jurisprudencial y proceder de igual modo
en el caso del doctor WILSON ALFONSO BORJA DAZ.
Abrir camino a la exclusin probatoria decretada, asever el

impugnante, afectara eventualmente actuaciones penales de
diferente competencia, que han trasegado durante
aproximadamente dos aos un importante itinerario dentro del
contexto de la legalidad, porque as se conclua desde la primera
decisin.
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CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Sea lo primero advertir, como se hiciera en el auto recurrido,

que la Corte Suprema de Justicia no tiene competencia para
pronunciarse sobre el conflicto poltico-militar, que a raz de la
Operacin Fnix se suscit entre los Estados colombiano y
ecuatoriano, sino que su labor se circunscribe al puntual asunto
judicial, del orden nacional, de verificar si las evidencias recogidas
en la Operacin Fnix, resisten el anlisis de legalidad que se
impone asumir en defensa de las garantas procesales de los
involucrados.
No obstante, en el memorial de impugnacin el seor

Procurador invita a la Corte a pronunciarse sobre algunos
aspectos que en su sentir podran tener repercusin en la decisin
atacada, referidos, en general, a asuntos de poltica internacional
pblica, tratados entre estados y mecanismos de combate global
al terrorismo.
Al respecto la Corte, debe precisar, que abordar esos

asuntos pero exclusivamente en la perspectiva jurdica que
gobierna la relacin entre los pases, el combate al terrorismo y
los mecanismos internacionales establecidos para sustentar la
paz entre las naciones, sin que ello implique, debe resaltarse,
referencia expresa o aplicacin concreta a la Operacin Fnix.
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Lo anotado, es preciso advertirlo, porque encuentra la Corte

que en su argumentacin el recurrente alude de forma
descontextualizada e incluso contradictoria a diferentes tpicos de
derecho internacional pblico, como si se tratase de asuntos
complementarios, en claro desmedro de lo que ya la doctrina y
jurisprudencia internacionales tienen decantado.
Conforme la propuesta del seor Procurador, entonces, la

Sala entiende como temas trascendentes a abordar, los
siguientes: 1. Los conceptos de soberana y extraterritorialidad de
la ley penal; 2. La naturaleza de las decisiones de la ONU; 3.
Anlisis del concepto de legtima defensa contemplado en el
artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, as como las
doctrinas de Legtima Defensa Preventiva y de la Extraterritorial
Law Enforcement; 4. El Estado de derecho y el debido proceso
como garanta intangible; 5. El Estado de derecho y los Tratados
de Cooperacin Judicial; 6. El Convenio de Cooperacin y
Asistencia Mutua en Materia Penal entre las Repblicas de
Colombia y Ecuador, y la persecucin del terrorismo; 7. El Estado
de derecho y las funciones de Polica Judicial en la Operacin
Fnix; 8. El principio de legalidad de las pruebas judiciales y la
clusula de exclusin; 9. Ilegalidad de las pruebas recogidas
durante la Operacin Fnix; 10. La ausencia de precedente
judicial sobre la materia.
Agregado a lo anterior, la Corte estima pertinente, para que

no quede duda respecto a la naturaleza y efectos del auto
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inhibitorio, referenciar razones adicionales, particulares a la

investigacin previa seguida contra el Exrepresentante WILSON
BORJA, que obligan mantener esa postura inhibitoria.
1. Sobre los conceptos de soberana y extraterritorialidad

de la ley penal.
No desconoce la Corte que el concepto clsico de soberana

ha sido reformulado para adaptarse a la exigencia moderna de un
mundo que exige ponderar la independencia nacional con la
necesidad de vivir dentro de una comunidad supranacional6, que
ha generado la existencia de nuevas realidades socio-econmicas
y culturales, el evidente surgimiento de problemas nacionales
cuya solucin slo es posible en el mbito planetario y la
consolidacin de una axiologa internacional que centra su
atencin en los derechos humanos, el medio ambiente, la paz y
seguridad mundiales, todo lo cual ha contribuido a dejar de lado
esa idea decimonnica de soberana absoluta, para adoptar una
concepcin encaminada a asegurar el ncleo de libertad estatal
propio de la autodeterminacin, sin que ello conlleve un
desconocimiento de reglas y principios de aceptacin universal.7
Pero es necesario partir de que el sentido jurdico de esa

redefinicin, motivada por la globalizacin y la cooperacin
internacional, reconoce a los Estados autonoma e independencia
6
En el mismo sentido, sentencia C-644 de 2004.
7
Concepto de extradicin del 14 de noviembre de 2000.
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para la regulacin de sus asuntos internos, que les permite

aceptar libremente, sin imposiciones forneas, en su condicin de
sujetos iguales de la comunidad internacional, obligaciones
recprocas orientadas a la convivencia pacfica y al fortalecimiento
de las relaciones de cooperacin y ayuda mutua8.
Igualmente, en orden a delimitar el tema que se trata,

resulta pertinente aclarar que el concepto de soberana abarca
tres matices diferentes, a saber:
a) La soberana externa que se manifiesta en las relaciones

internacionales de los Estados;
b) La soberana interna que consiste en la competencia o

derecho exclusivo del Estado para determinar el carcter de
su propia estructura e instituciones administrativas,
asegurando y proveyendo lo necesario para su
funcionamiento, promulgando leyes segn su conveniencia
y asegurando su respeto; y
c) La soberana territorial en cuanto presume que el Estado

practica la autoridad completa y exclusiva sobre todas las
personas y cosas que se encuentran dentro de su territorio.9
8
Ver al respecto, sentencia C-621 de 2001 de la Corte Constitucional.
9
Ver al respecto el artculo de la Licenciada Mara Jos de Carlos Vsquez, Aproximacin al concepto
de soberana en el marco de las relaciones internacionales, publicado en la revista de estudios
jurdicos, econmicos y sociales Saberes, en
http://www.uax.es/publicaciones/archivos/SABDERE03_005.
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Dentro de tales perspectivas, la soberana no solo funciona

para regir internamente un pas, sino que es un concepto que
abarca las relaciones internacionales, lo cual presupone la
independencia del Estado soberano como nico sujeto con poder
de decisin autnoma en el mbito de sus competencias.
Por su parte, la soberana territorial abarca el principio de

territorialidad, tradicionalmente entendido como la posibilidad de
que un Estado aplique las normas de su ordenamiento dentro del
territorio bajo su dominio, sin interferencia alguna de otros
Estados. Se trata, como lo ha sealado la Corte Constitucional,
del fundamento esencial de la soberana, de acuerdo con el cual
cada Estado puede prescribir y aplicar normas dentro de su
respectivo territorio, por ser ste su "natural" mbito espacial de
validez. 10
Ahora bien, el proceso evolutivo del concepto de soberana

de las naciones en el contexto internacional, se entiende ligado a
los principios de autodeterminacin de los pueblos y de no
injerencia de la comunidad internacional sobre la soberana de
cada Estado.
Sobre el primero, la doctrina constitucional ha determinado

que para la preservacin de un clima de armona de los Estados
en el concierto internacional, es indispensable que todos ellos
10
Corte Constitucional, Sentencia T-1736/00,
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asuman y practiquen el compromiso de respetar el principio

universalmente reconocido de la autodeterminacin de los
pueblos, en virtud del cual cada uno debe resolver los asuntos
que le competen en ejercicio de su soberana y de manera
independiente, y que los distintos organismos estatales, al adoptar
sus decisiones, partan de ese mismo presupuesto.11
Sobre el segundo, se ha explicado que conlleva la

obligacin de la comunidad internacional de no interferir en los
asuntos que conciernen a cada Estado atendiendo el derecho
permanente, indivisible, indelegable y absoluto de los pueblos a
su soberana; hace relacin, pues, al respeto a la libre
autodeterminacin de los pueblos a efectos de que cada Estado
pueda definir con autonoma e independencia su propio
ordenamiento constitucional y legal12, as como negociar de
manera voluntaria acuerdos o tratados internacionales.
Precisamente, para el caso colombiano, el Prembulo de la

Carta Poltica establece como ideario de la nacin, la integracin
de la comunidad latinoamericana, la cual, segn el artculo 9 de
la misma Carta, se fundamenta en la soberana nacional, el
respeto a la autodeterminacin de los pueblos y el reconocimiento
de los principios del derecho internacional aceptados por
Colombia.
11
Sentencia C-176 de 1994.
12
Sentencias C-249 de 2004 y C-418 de 1995.
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Por lo tanto, la salvaguarda de la soberana nacional apenas

es posible dentro de ese contexto, que exige una adecuada
articulacin de los compromisos internacionales con los fines del
Estado Social de Derecho, el cual no solo propende por la
realizacin de los intereses nacionales, sino tambin porque las
relaciones internacionales en asuntos polticos, econmicos,
sociales y ecolgicos, se ejecuten sobre bases de equidad,
reciprocidad y convivencia pacfica.13
De all que la doctrina constitucional destaque que, entre las

normas que el derecho internacional ha trazado para delimitar el
alcance de la soberana, se encuentren ciertas prohibiciones
elementales, como aquella que proscribe el uso de la fuerza, o la
que ordena a los Estados abstenerse de intervenir en los asuntos
internos de otras Naciones -norma que, a su vez, les impone el
respeto recproco de sus actos soberanos-14.
En consecuencia, reafirma hoy esta Corte, como de antao

lo hizo el Alto Tribunal Constitucional, que no es posible hacer uso
del concepto de soberana para justificar posturas que, a la larga,
resulten lesivas de los derechos de otras naciones, violatorias de
su integridad soberana, o irrespetuosas de las obligaciones
internacionales adquiridas por el Estado15.
13
En sentido similar ver sentencia C-294/04 de la Corte Constitucional.
14
Ver sentencia de la Corte Constitucional C-1189 de 2000
15
Ibdem
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Ahora bien, como el seor Procurador General de la Nacin

invoca el principio de extraterritorialidad de la ley penal para
sostener que las autoridades colombianas contaban con
legitimidad para traspasar la frontera y recolectar evidencia, la
Corte se ve precisada a evidenciar el equvoco en que all se
incurre, pues el instituto del cual se vale no tiene jams el alcance
que se pretende.
Como ya se anot, el mbito de aplicacin territorial o

extraterritorial de la ley es una de las manifestaciones esenciales
de la soberana, en cuanto se refiere a la potestad de expedir
normas y su posibilidad de aplicarlas a personas, cosas o
situaciones especficas, esto es, al ejercicio de la jurisdiccin, que
como se reconoce en la doctrina constitucional, se relaciona
directamente con los lmites impuestos al poder de las naciones,
razn por la cual se encuentra sometida a los dictados del
derecho internacional.16
Se parte de sealar que el de territorialidad aparece como

principio general de aplicacin de la ley penal, consagrado en el
artculo 14 del Cdigo Penal, segn el cual "la ley penal
colombiana se aplicar a toda persona que la infrinja en el
territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el
derecho internacional, agregando que la conducta se considera
realizada (a) en el lugar donde se desarroll total o parcialmente la
16
Sentencia C-1189 de 2000
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accin, (b) en donde debi efectuarse el hecho omitido y (c) en donde

se produjo o debi producirse el resultado.
Sobre este precepto se pronunci la Corte Constitucional en

la sentencia C-1189 de 2000, en la que dijo:
[el artculo 13] consagra el principio de territorialidad como

norma general, pero admite que, a la luz de las normas
internacionales, existan ciertas excepciones, en virtud de las
cuales se justificar tanto la extensin de la ley colombiana a
actos, situaciones o personas que se encuentran en el
extranjero, como la aplicacin de la ley extranjera, en ciertos
casos, en el territorio colombiano. En forma consecuente, el
artculo 15 enumera las hiptesis aceptables de
"extraterritorialidad", incluyendo tanto los principios
internacionales reseados, como algunas ampliaciones
domsticas de los mismos: all se enumeran el principio
"real" o "de proteccin" (numeral 1), las inmunidades
diplomticas y estatales (numeral 2), el principio de
nacionalidad activa (numeral 4) y el de nacionalidad pasiva
(numeral 5), entre otros.
Las hiptesis de aplicacin del principio de

extraterritorialidad de la ley, que como se anota en el antecedente
citado, autoriza al Estado colombiano a extender la vigencia de su
ley penal a delitos cometidos fuera de su territorio, se encuentran
consagradas en el artculo 16 ibdem, que tiene su fuente en
ciertos principios de derecho internacional, a saber:
i) El principio de nacionalidad, segn el cual la ley penal

de un Estado sigue a sus nacionales, de tal forma que en
cualquier lugar donde cometan un delito o donde sean vctimas
del mismo, ser aplicada la ley de su nacin de origen. Este
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principio se aplica, por ejemplo, a los diplomticos de Colombia en

el exterior (numerales 2 y 3 del artculo 16 del Cdigo Penal);
ii) El principio real o de proteccin, de acuerdo con el cual

la ley penal de un Estado se aplica a los delitos cometidos por
cualquier persona y en cualquier parte, siempre que se ataquen
ciertos bienes jurdicos especialmente protegidos por dicho
Estado. Para el caso colombiano, este principio se aplica por
ejemplo para delitos contra la existencia y seguridad del Estado,
contra el orden econmico social (excepto la conducta definida en
el artculo 323 del Cdigo Penal), contra la administracin pblica,
falsificacin de moneda nacional, documento de crdito pblico, o
estampilla oficial (numeral 1 del artculo 16); y
iii) El principio de jurisdiccin universal, segn el cual

todos los Estados del mundo tienen la facultad de asumir
competencia para investigar ciertos delitos condenados por la
comunidad internacional, como los de lesa humanidad o el
genocidio, siempre que los responsables se encuentren en su
territorio nacional, aunque el hecho no se haya cometido en el
pas que asume la competencia.
Adems, el ordenamiento penal sustantivo prev otros

principios de derecho internacional que rigen la aplicacin de la ley
penal en el espacio, entre ellos, el llamado principio de nacionalidad
activa, que habilita al Estado para exigir el cumplimiento de deberes a
los ciudadanos nacionales y asumir jurisdiccin sobre los mismos,
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incluso en el evento que hayan cometido conductas punibles en el

exterior, criterio con base en el cual, al nacional que se encuentre en
Colombia despus de haber delinquido en territorio extranjero, le ser
aplicable la ley penal colombiana, de conformidad con lo sealado en
el numeral 4 del artculo 16 de la Ley 599 de 2000, siempre que (i) se
trate de una accin castigada en nuestro pas con pena cuyo mnimo
no sea inferior a los dos aos y (ii) no hubiere sido juzgado en el
exterior.
Pero tales principios, tiene decantado la doctrina

constitucional, encuentran sustento en la Carta Poltica, siempre y
cuando se apliquen de conformidad con los mandatos de
reciprocidad, equidad y respeto por la soberana fornea17(se
ha destacado).
Por ello, no puede derivarse de su sana lectura, que con

base en los artculos 14 y 16 del Cdigo Penal las autoridades
colombianas estaban facultadas para traspasar las fronteras en
orden a recolectar evidencias, sin contar con la anuencia del
Estado afectado, como lo pretende el seor Procurador, pues
tales normas no extienden el mbito material de la jurisdiccin de
las autoridades nacionales hasta traspasar territorio extranjero,
sino que se limitan a regular las cuestiones relativas a la
penalizacin de conductas cometidas en el exterior, como lo
explic la Corte Constitucional en la sentencia C-087 de 1997,
cuando decidi la accin pblica de inconstitucionalidad incoada
17
Ibdem
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contra varias normas del Decreto 100 de 1980, entre ellas el

artculo 17, relativo a la extraterritorialidad de la ley penal y la
extradicin de nacionales, en la que claramente advirti que:
[N]o se trata de extender el mbito material de la jurisdiccin

de las autoridades nacionales hasta comprender territorio
extranjero sino de no dejar sin regular las cuestiones relativas
a la penalizacin de conductas delictivas cometidas en el
exterior. Se trata de una disposicin que tiene en cuenta las
condiciones de espacio y tiempo naturalmente adversas, en
las que de ordinario debe cumplirse la funcin constitucional
de perseguir el delito en el exterior.
Por eso, en la decisin impugnada, la Corte seal que

cuando la Constitucin Poltica da cuenta en su texto del territorio
colombiano (artculo 101), est fijando el mbito espacial sobre el
cual tiene imperio el orden jurdico del Estado y el ejercicio de sus
poderes. De all que, se insiste, el territorio es adems una
condicin de la independencia del Estado, de suerte que a partir
de l, dentro de sus lmites, y slo dentro de ellos, puede ejercer
su autoridad y dominio; lo que jurdicamente se traduce en su
espacio de competencia.18
Por lo tanto, la competencia jurisdiccional que asiste al

Estado colombiano por virtud de los principios de territorialidad y
nacionalidad, lo faculta para aplicar sus leyes penales nicamente
sobre la base de que los delincuentes a que aluden las hiptesis
sealadas en el artculo 16 del Cdigo Penal, se encuentren en su
territorio; pero ello no obsta para que el Estado nacional de tales
personas, o el Estado en cuyo territorio se cometi el delito,
18
. Georges Burdeau, Mtodo de la Ciencia, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1964, pg. 21.
Pgina 31 de 132
ejerzan su propia jurisdiccin, si en cada caso concreto las

circunstancias tornan tal ejercicio razonable y prevalente.
Ese alcance del principio de territorialidad y la aplicacin

excepcional del principio de extraterritorialidad de la ley penal, se
reafirma en materia procesal, pues los cdigos de procedimiento
penal vigentes -Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004-, regulan todo
lo concerniente con las autoridades extranjeras y la cooperacin
internacional en materia judicial. El acatamiento de esas normas
no es caprichoso ni opcional, sino imperativo.
Si el Estado colombiano, como los dems estados

soberanos e independientes, de acuerdo con los principios
bsicos del Derecho Internacional Pblico, ejercen dentro de su
territorio, en forma absoluta y exclusiva, la potestad legislativa y
jurisdiccional, derivada del principio de que cada Estado slo
puede dictar leyes y hacerlas cumplir dentro de sus propias
fronteras, surge por simple contraste, que ninguno puede
pretender que sus normas jurdicas tengan vigencia y sean
acatadas legtimamente allende sus fronteras, salvo las
disposiciones que el concilio de los Estados prevea, recogidas en
las respectivas legislaciones nacionales e internacionales.
De esa manera, la interpretacin que hace el recurrente

carece de fundamento jurdico, e incluso sobrepasa la literalidad
de los trminos utilizados en los preceptos que invoca como
sustento de su tesis.
Pgina 32 de 132
2. Sobre la naturaleza de las decisiones de la ONU.
A raz de los perversos efectos que gener la Segunda

Guerra Mundial, se cre la ORGANIZACIN DE LAS NACIONES
UNIDAS ONU-, con el objeto, en trminos generales, de
mantener la paz y seguridad internacionales, promover las
relaciones de amistad entre las naciones y el progreso social.
La Carta de las Naciones Unidas se firm el 26 de junio de

1945, en la ciudad de San Francisco (Estados Unidos), al culminar
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organizacin
Internacional.
La Carta, cuya vigencia inici el 24 de octubre de ese ao,

es el documento constituyente de la Organizacin de las Naciones
Unidas, el cual determina los derechos y obligaciones de los
Estados Miembros y establece rganos y procedimientos de las
Naciones Unidas. Es, asimismo, un tratado internacional que
codifica los principios internacionales, desde la igualdad soberana
de los Estados hasta la prohibicin del uso de la fuerza en las
relaciones internacionales, estableciendo el arreglo pacfico de
controversias, la accin en casos de quebrantamiento de la paz,
cooperacin internacional, econmica y social, y territorios no
autnomos19.
19
http://www.cinu.org.mx/onu/preguntas.htm#5
Pgina 33 de 132
En concreto, los representantes de los gobiernos

participantes entre ellos Colombia- establecieron como
finalidades: (i) preservar a las generaciones venideras del flagelo
de la guerra que dos veces durante la vida ha infligido a la
humanidad sufrimientos indecibles; (ii) reafirmar la fe en los
derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de
la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y
mujeres y de las naciones grandes y pequeas; (iii) crear
condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el
respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras
fuentes del derecho internacional; y (iv) promover el progreso
social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio
de libertad.
Ello con el propsito de: (i) practicar la tolerancia y convivir

en paz como buenos vecinos, (ii) unir fuerzas para el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y
asegurar, mediante la aceptacin de principios y la adopcin de
mtodos, que no se usar la fuerza armada sino en servicio del
inters comn; y (iii) emplear un mecanismo internacional para
promover el progreso econmico y social de todos los pueblos.
Se trata, entonces, de un instrumento internacional que

vincula a Colombia, en virtud del cual adquiere compromisos y
obligaciones, dado que tienen su fuente tanto en los tratados
pblicos que ha ratificado, como en la costumbre internacional y
en los principios generales de derecho aceptados por las
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naciones civilizadas.
Fuentes que, de acuerdo con lo manifestado por la Corte

Constitucional (sentencia C-1189 del 13 de septiembre de 2000),
han sido reconocidas tradicionalmente por la comunidad
internacional, y como tales fueron incluidas en el catlogo del
artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
tratado que vincula a Colombia por formar parte integral de la
Carta de las Naciones Unidas, que fue ratificada mediante la Ley
13 de 1945, cuyo artculo 93 dispone: "Todos los Miembros de las
Naciones Unidas son ipso facto partes en el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia".
Ahora bien, la ONU est conformada por seis rganos

principales, a saber: Asamblea General, Consejo de Seguridad,
Consejo Econmico y Social, Consejo de Administracin
Fiduciaria, Corte Internacional de Justicia, y Secretara, todos los
cuales tienen su sede en la ciudad de Nueva York (Estados
Unidos), con excepcin de la Corte Judicial, que opera en La
Haya (Pases Bajos).
Cuenta, adems, con programas, fondos y organismos

especializados, encargados del desarrollo, la asistencia
humanitaria y los derechos humanos, tales como el Fondo de las
Naciones Unidas para la Infancia UNICEF-, el Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y el Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Refugiados -ACNUR-.
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Todas estas instituciones facilitan las consultas instantneas

entre gobiernos y son un foro para hacer frente a los problemas a
largo plazo, adems de servir de catalizador de la accin respecto
a los principales problemas mundiales.
La Asamblea General, por ejemplo, es un foro mundial en el

que estn representados los Estados Miembros y donde todos
tienen igual derecho a voto. Este organismo aborda los problemas
ms urgentes del mundo y facilita que todos los pases puedan
expresar sus diferencias y llegar a un entendimiento sobre cmo
proceder, adems de que las decisiones que se toman en ella
representan la opinin mundial, lo que le otorga autoridad moral a
las mismas20.
Es, pues, una especie de primera instancia a la que se apela

para lograr la paz y la seguridad en el mundo, estando facultada,
de acuerdo con el artculo 10 de la Carta, a discutir cualesquier
asuntos o cuestiones dentro de los lmites de esta Carta o que se
refieran a los poderes y funciones de cualquiera de los rganos
creados por esta Carta, y salvo lo dispuesto en el Artculo 12
podr hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a
los Miembros de las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad
o a ste y a aqullos.
En este orden de ideas, cuando se produce un conflicto
20
Ibidem.
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internacional, una primera forma de solucionarlo es propiciar el

dilogo entre los representantes de los pases involucrados, lo
cual suele hacerse a instancia del Secretario de las Naciones
Unidas.
Si el dilogo entre gobernantes falla, la Asamblea General

pude convocar a los pases afectados y entre todas las naciones
que conforman la ONU tomar mejores decisiones, en forma de
resoluciones, para solucionar el problema. A continuacin, los
pases en conflicto pueden o no adoptar dichas resoluciones, ya
que no tienen carcter obligatorio o vinculante21.
Cuando la Asamblea General no puede resolver el conflicto,

el Consejo de Seguridad interviene y emite resoluciones, estas s
de carcter obligatorio y vinculante, con las cuales se busca
ayudar a encontrar un arreglo pacfico al mismo, en el evento en
que otras vas intentadas resultaren infructuosas.
Precisamente, el numeral 3 del artculo 11 de la Carta,

faculta a la Asamblea General para llamar la atencin del
Consejo de Seguridad hacia situaciones susceptibles de poner en
peligro la paz y la seguridad internacionales.
El Consejo de Seguridad de la ONU, por consiguiente,

puede asumir el conocimiento de cualquier controversia entre los
Estados y tiene la responsabilidad del mantenimiento de la paz y
21
http://www.cinu.org.mx/ninos/html/onu_n2.htm
Pgina 37 de 132
la seguridad internacionales; sus decisiones, por tanto, tienen

fuerza jurdica obligatoria, segn lo dispone la propia Carta en su
artculo 25, de este tenor:
Los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar

y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de
acuerdo con esta Carta.
Dicho organismo, de acuerdo con el artculo 23 Ibdem, est

compuesto por quince integrantes de las Naciones Unidas. Cinco
de ellos -China, Francia, Rusia, Reino Unido y Estados Unidos-
son miembros permanentes, en tanto que, los restantes diez son
no permanentes, tienen un perodo de dos aos y los elige la
Asamblea General, prestando especial atencin, en primer
trmino, a su contribucin al mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales, y a los dems propsitos de la
Organizacin, como tambin a una distribucin geogrfica
equitativa.
Actualmente Colombia hace parte del Consejo de Seguridad

de la ONU, en calidad de miembro no permanente.
Cada miembro del Consejo de Seguridad tiene un voto. Las

decisiones sobre cuestiones procedimentales se toman por el voto
afirmativo de 9 de sus 15 integrantes, mientras que los asuntos de
fondo, si bien requieren igualmente de 9 votos a favor para su
aprobacin, tienen que incluir los de los cinco miembros
permanentes. sta es la regla de la unanimidad de las grandes
Pgina 38 de 132
potencias o, como se dice a menudo, el poder de veto.22
Ahora bien, con relacin a las funciones y poderes del

Consejo de Seguridad, la Carta estipula (i) mantener la paz y la
seguridad internacionales de conformidad con los propsitos y
principios de las Naciones Unidas; (ii) investigar toda controversia
o situacin que pueda crear friccin internacional; (iii) recomendar
mtodos de ajuste de tales controversias, o condiciones de
arreglo; (iv) elaborar planes para el establecimiento de un sistema
que reglamente los armamentos; (v) determinar si existe una
amenaza a la paz o un acto de agresin y recomendar qu
medidas se deben adoptar; (vi) instar a los miembros a que
apliquen sanciones econmicas y otras medidas que no entraan
el uso de la fuerza, con el fin de impedir o detener la agresin; (vii)
emprender accin militar contra un agresor; (viii) recomendar el
ingreso de nuevos miembros; (ix) ejercer las funciones de
administracin fiduciaria de las Naciones Unidas en "zonas
estratgicas"; y (x) recomendar a la Asamblea General la
designacin del Secretario General y, junto con ella, elegir a los
magistrados de la Corte Internacional de Justicia.
A su vez, el captulo VI de la Carta establece algunas

directrices para la resolucin pacfica de las controversias,
partiendo por sealar que las partes involucradas en un conflicto
cuya continuacin sea susceptible de poner en peligro el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, tratarn
22
http://www.un.org/spanish/docs/sc/unsc_infobasica.html
Pgina 39 de 132
de buscarle solucin, ante todo, mediante la negociacin, la

investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo
judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros
medios pacficos de su eleccin (artculo 33-1).
El Consejo de Seguridad, por su parte, si lo estimare

necesario, instar a las partes a que arreglen sus diferencias por
dichos medios y est facultado para investigar toda controversia,
o toda situacin susceptible de conducir a friccin internacional o
dar origen a un conflicto, a fin de determinar si la prolongacin de
tal controversia o situacin puede poner en peligro el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
De acuerdo con el artculo 35 del tratado en cita, todo

miembro de las Naciones Unidas puede llevar cualquier
controversia, o cualquier situacin de la naturaleza anteriormente
expresada, a la atencin del Consejo de Seguridad o de la
Asamblea General.
Tambin puede hacerlo un Estado no miembro, siempre y

cuando acepte de antemano, en lo concerniente a la controversia
en que sea parte, acatar las obligaciones de arreglo pacfico
sealadas en la Carta.
En tales eventos, el Consejo de Seguridad puede

recomendar los procedimientos y mtodos para solucionar el
conflicto, cualquiera que sea el estado en que se encuentre.
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Asimismo, deber considerar todo procedimiento que las partes

hayan adoptado para su solucin, as como que las disputas de
naturaleza jurdica, por regla general, deban ser sometidas por las
partes a la Corte Internacional de Justicia (artculo 36).
As las cosas, la Carta establece expresamente que si las

partes no logran solucionar de manera directa el conflicto, este
ser sometido al Consejo de Seguridad, el cual evaluar si el
mismo es susceptible de poner en peligro la paz y la seguridad
internacionales, caso en el que proceder en la forma antes
indicada.
De todas formas, est facultado para hacer las

recomendaciones o tomar las medidas a que haya lugar, con el fin
de que se llegue a un arreglo pacfico.
De igual manera, la Carta de las Naciones Unidas seala en

su Captulo VII las acciones que deben seguirse en casos de
amenazas o quebrantamientos a la paz o actos de agresin, una
vez as lo determine el Consejo de Seguridad, al que faculta para
adoptar las medidas provisionales que juzgue necesarias o
aconsejables, con el fin de evitar que la situacin se agrave,
teniendo en cuenta que estas medidas no pueden afectar los
derechos, reclamaciones o la posicin de las partes interesadas.
En caso de que las medidas provisionales no sean acatadas

o que la situacin de conflicto persista, el Consejo de Seguridad
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adoptar otras medidas de conformidad con los artculos 41 y 42

de la Carta, as redactados:
Artculo 41. El Consejo de Seguridad podr decidir qu

medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada han de
emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podr instar
a los Miembros de las Naciones Unidas a que apliquen
dichas medidas, que podrn comprender la interrupcin total
o parcial de las relaciones econmicas y de las
comunicaciones ferroviarias, martimas, areas, postales,
telegrficas, radioelctricas, y otros medios de comunicacin,
as como la ruptura de relaciones diplomticas.
Artculo 42. Si el Consejo de Seguridad estimare que las

medidas de que trata el Artculo 41 pueden ser inadecuadas
o han demostrado serlo, podr ejercer, por medio de fuerzas
areas, navales o terrestres, la accin que sea necesaria
para mantener o restablecer la paz y la seguridad
internacionales. Tal accin podr comprender
demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas
por fuerzas areas, navales o terrestres de Miembros de las
Naciones Unidas.
En cualquier evento, cuando un pas no respeta las

decisiones o resoluciones obligatorias que impone la organizacin
de las Naciones Unidas a travs del Consejo de Seguridad, la
ONU puede adoptar varias medidas de presin, tales como (i)
enviar el caso a la Corte Internacional de Justicia para que decida
quin tiene la razn, (ii) imponer sanciones econmicas o de otro
tipo a un pas si amenaza o quebrantas la paz y acta con
violencia, (iii) enviar una fuerza de paz; o (iv) como ltimo recurso,
autorizar el uso de la fuerza e iniciar una operacin de paz23.
El uso de la fuerza, entonces, es una medida extrema y se

23
http://www.cinu.org.mx/ninos/html/onu_n2.htm
Pgina 42 de 132
traduce en la realizacin de medidas militares urgentes, para las

cuales los miembros de la organizacin debern mantener
contingentes de fuerzas areas nacionales inmediatamente
disponibles para la ejecucin combinada de una accin coercitiva
internacional, que sern organizados de acuerdo a convenio o
convenios especiales que los pases integrantes, concertados por
el Consejo de Seguridad, celebran para el efecto (artculo 45).
En todo caso, los planes para el empleo de la fuerza sern

hechos por el Consejo de Seguridad con la ayuda del Comit del
Estado Mayor, el cual se establece con el fin de asesorarlo y
asistirlo en todas las cuestiones relativas (i) a las necesidades
militares para el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales, (ii) al empleo o comando de las fuerzas puestas a
su disposicin, (iii) a la regulacin de los armamentos y (iv) al
posible desarme.
Dicho Comit, que est integrado por los Jefes de Estado

Mayor de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad o
sus representantes, tiene a su cargo, bajo la autoridad del
Consejo de Seguridad, la direccin estratgica de todas las
fuerzas armadas puestas a disposicin del ltimo.
Finalmente, respaldando el carcter obligatorio y vinculante

de las decisiones del Consejo de Seguridad, el artculo 48 de la
Carta seala que la accin requerida para llevar a cabo las
mismas, con el objeto de mantener la paz y la seguridad
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internacionales, ser ejercida por todos los miembros de las

Naciones Unidas o por algunos de ellos, segn lo determine el
propio Consejo.
Asimismo, los integrantes de las Naciones Unidas tienen el

deber de prestarse ayuda mutua para ejecutar las medidas
dispuestas por el Consejo de Seguridad.
Y si el Consejo de Seguridad tomare medidas preventivas o

coercitivas contra un Estado, cualquier otro Estado, sea o no
Miembro de las Naciones Unidas, que confrontare problemas
econmicos especiales originados por la ejecucin de dichas
medidas, tendr el derecho de consultar al Consejo de Seguridad
acerca de la solucin de esos problemas (artculo 51).
Queda as suficientemente reseado el procedimiento a

seguir cuando se presenta un conflicto entre dos pases miembros
de las Naciones Unidas, sin desconocer que la propia Carta, en
su artculo 51, deja inclume el derecho a la legtima defensa de
los Estados, en los trminos que se analizan a continuacin.
3. Anlisis del concepto de legtima defensa del

artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas y de las
doctrinas de la Legtima Defensa Preventiva y de la
Extraterritorial Law Enforcement
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El seor Procurador, en su escrito de disenso, aunque de

manera ambigua, advierte que la Operacin Fnix tuvo como
soporte de validez internacional lo consignado por el artculo 51
de la Carta de las Naciones Unidas, atinente a la legtima
defensa.
Sobre el tpico, atendiendo los argumentos presentados por

el recurrente, estima la Sala necesario precisar tres puntos
especficos, a saber: (i) la forma como tradicionalmente se ha
abordado el examen de la eximente en cuestin; (ii) la doctrina de
la Legtima Defensa Preventiva; y (iii) la doctrina del
Extraterritorial Law Enforcement.
(i) Legtima Defensa Internacional
El artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, reza:
Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho

inmanente de legtima defensa, individual o colectiva, en
caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones
Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya
tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la
seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los
Miembros en ejercicio del derecho de legtima defensa sern
comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no
afectarn en manera alguna la autoridad y responsabilidad
del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en
cualquier momento la accin que estime necesaria con el fin
de mantener o restablecer la paz y la seguridad
internacionales.
Respecto del contenido de este precepto, lo primero que

cabe decir es que no puede examinarse de manera aislada o por
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fuera del contexto de lo que la Carta de las Naciones Unidas

representa en el contexto histrico y geopoltico.
Al efecto, basta leer el prembulo, as como las finalidades y

principios que irradian la Carta de la ONU, para verificar el
innegable acento pacifista que permea la expedicin del
valiossimo instrumento, precisamente instituido como mecanismo
para que los Estados zanjen sus diferencias, conocidos los
horrores causados por la segunda gran guerra.
Por ello, el principio del ius ad bellum, hasta ese momento

imperante como medio legtimo de superar las controversias entre
naciones, fue reemplazado, vistas las consecuencias, por
estrategias pacficas radicadas en el querer del comn de los
pases, conforme lo contempla el artculo 1, en el cual se
establece como propsito fundante, entre otros:
Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin:

tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar
amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresin u otros
quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacficos, y
de conformidad con los principios de la justicia y del derecho
internacional, el ajuste o arreglo de controversias o
situaciones internacionales susceptibles de conducir a
quebrantamientos de la paz
Tan preciso cometido informa, entonces, que la utilizacin

de la fuerza, o de mecanismos armados, ha de ser excepcional.
Por ello, se deleg, como se vio anteriormente, en el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas, esa facultad de utilizar medios
coercitivos violentos.
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En otras palabras, si se hace necesario utilizar la fuerza, a

despecho de los principios bsicos que informan la Carta de las
Naciones Unidas, ello no puede provenir de decisiones
unilaterales, sino de la orden en tal sentido proferida por ese
cuerpo, ante el cual debe acudirse en los casos en los que se
verifiquen necesarios esos medios extremos.
Por esa misma va, si ya el uso de los mecanismos de

fuerza asoma excepcional y demanda acudir ante el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas, elemental surge que la
aplicacin del artculo 51 opera por va excepcionalsima, desde
luego, cubiertos a satisfaccin los elementos que delimitan la
figura jurdica de la legtima defensa.
En este sentido, la doctrina inveterada define que la

actuacin defensiva implica la existencia de un ataque armado
inminente o en curso y reclama de proporcionalidad en la
reaccin, no vaya a ser que una simple intervencin punitiva o
vindicativa trate de enmascararse en la eximente de
responsabilidad internacional.
Incluso, para explicar mejor la figura algunos doctrinantes

acuden al instituto de la legtima defensa personal, que reclama
de similares circunstancias fcticas.
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Ahora, la innegable aparicin de fenmenos tales como el

terrorismo, ha conducido a matizar el sentido original del artculo
51 en cita, para efectos de entender que ya esa legtima defensa
no opera necesariamente entre naciones y que la connotacin de
ataque armado representa una textura algo ms amplia que la
propia del ejrcito o fuerza armada de un pas agrediendo a otro.
Sin embargo, la tesis mayoritaria vigente repudia que esos

elementos consustanciales de la legtima defensa, esto es, la
actualidad o inminencia de la agresin y la proporcionalidad de la
reaccin, puedan soslayarse al amparo de cualesquiera
finalidades ms o menos nobles, precisamente porque ello
representa una involucin hacia ese estado previo a la Carta y
siempre ser posible argumentar algn peligro abstracto o
potencial ataque.
(ii) Doctrina de la Legtima Defensa Preventiva
Es cierto que dentro de la llamada Doctrina de la Seguridad

Nacional o Doctrina Bush, como tambin se le conoce, se acu
el trmino de legtima defensa preventiva, bajo cuya frula se
legitimaron intervenciones militares como la de Irak, soportada en
la supuesta existencia de armas nucleares o qumicas
-genricamente denominadas de destruccin masiva-,
potencialmente dirigidas a atacar intereses norteamericanos.
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Empero, por fuera de un cerrado crculo de afectos a la

Doctrina de la Seguridad Nacional, que en el marco del derecho
penal parece transmutar al llamado Derecho Penal del Enemigo,
es lo cierto que muy pocos prohjan esa tesis que propende por
extender el concepto de legtima defensa hacia intereses
hegemnicos propios de superpotencias, en tanto, cuentan con
los medios militares y logsticos suficientes para aplicarla motu
proprio.
Un rpido rastreo por lo que los doctrinantes internacionales

han sentado respecto del concepto de Legtima Defensa
Preventiva, permite verificar inconcuso el rechazo que el mismo
genera, vistos, adems de los intereses que ocasionaron su
surgimiento, tanto los efectos perniciosos que apareja en torno de
los criterios bsicos de pacifismo que animan la Carta de las
Naciones Unidas, como el claro desbalance geopoltico que a su
amparo germina.
As, el profesor de la Universidad Complutense de Madrid,

Manuel Prez Gonzlez, sobre el tema advierte24:
Aun as, se sigue defendiendo por un sector de la doctrina

la posibilidad de que en los Estados se guarden mbitos de
accin unilateral en materia de uso de la fuerza que van ms
all de lo que prev la Carta, lo que justificara en concreto
que se haya ido a una especie de legtima defensa
preventiva, teniendo en cuenta que, si bien, el ejercicio de
la legtima defensa no implica otorgar una especie de carta
24
Ponencia Accin Preventiva y Legtima Defensa en Derecho Internacional: Algunas
Consideraciones Jurdicas, Pgina web del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, en el
link Ponencias.
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blanca para hacer lo que se quiera, tampoco es

conveniente encasillarla de forma estricta dentro de un
cors. No obstante, la cuestin est en hasta dnde cabe
llegar aflojndose el cors. Partiendo de que la prctica
posterior a la Carta registra un rechazo de la legtima
defensa preventiva, se ha advertido recientemente que
aunque en el caso de la intervencin en Afganistn en otoo
de 2001 parecera apuntar un esbozo de cambio de
tendencias en el sentido de aceptar como Lex specialis
(esto es, para los casos en que haya que hacerse frente a
actos terroristas de gran envergadura), la defensa preventiva
la actitud de tres miembros permanentes del Consejo de
Seguridad (Francia, Rusia y China) y de muchos otros
Estados con ocasin de la grave crisis de Irak en el invierno-
primavera de 2003, parece retornar a lo que nosotros
consideramos la interpretacin ortodoxa de la Carta: la
defensa preventiva no encuentra apoyo en sus
disposiciones. Ni tampoco, aado por mi parte, en el
derecho internacional consuetudinario, que en la era de la
institucionalizacin todo lo parcial que sea- de la sociedad y
el orden internacional excluye que ciertas prcticas
contrarias a las reglas puedan interpretarse como
manifestaciones del reconocimiento de una nueva regla y no
como lo que son, violaciones de aqullas. En este sentido
me parece que el derecho de la Carta y el derecho
internacional consuetudinario la prctica relevante de los
Estados, no solo algunos de ellos- convergen en lo mismo.
A decir verdad, en la prctica posterior a la Carta los

Estados no han tendido a invocar la autodefensa anticipada
y mucho menos an la preventiva basada en simples
amenazas potenciales- en apoyo de sus acciones
coercitivas. Han preferido respaldarse en la legtima defensa
en respuesta a un ataque armado, adoptando una visin
amplia de ataque armado. Para algunos autores como C.
Gray, esa renuencia a invocar la autodefensa anticipada es
por s indicativa del dudoso valor jurdico de esta justificacin
del uso de la fuerza, teniendo en cuenta, por otra parte, la
escasa disposicin de los Estados a apoyarse en una
doctrina que saben ser inaceptable para la gran mayora de
los Estados.
Ha de precisarse al recurrente, como acertadamente lo

explica el tratadista citado, que no por observar que algn pas,
sustentado en doctrinas construidas a la medida para intentar
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legitimar su acto ante el concierto internacional, realiza

determinadas intervenciones armadas en territorio extranjero, ello
legaliza o torna vlida cualquier tipo de incursin armada.
(iii) Doctrina de la Extraterritorial Law Enforcement
Como su nombre lo indica, en traduccin libre, busca

establecer una especie de derecho extraterritorial a la fuerza y se
encamina a salvar el obstculo que en principio establece el
origen del artculo 51, remitido a la legtima defensa entre
Estados, respecto de formas de criminalidad trasnacionales o el
terrorismo de grupos armados que han tomado posesin de una
franja territorial o cuentan con el aval o auspicio de quienes
gobiernan el pas anfitrin.
De esta manera, para extender el concepto de legtima

defensa a las nuevas realidades, la doctrina de la extraterritorial
law enforcement, remitiendo a la transnacionalidad, examina la
validez de defenderse autnomamente frente a ataques armados
no estatales.
Pero, cabe precisar, la doctrina en cuestin no propugna por

privilegiar esa respuesta inmediata e inconsulta frente al
mecanismo principal que consagra la Carta de las Naciones
Unidas.
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Vale decir, si se tiene conocido suficientemente que el valor

primordial querido por el concierto de naciones en San Francisco
y plasmado expresamente en la Carta de la ONU, es el de la paz,
a travs de la solucin pacfica de los conflictos; si adems, para
los casos extremos en los que haya de usarse la fuerza, se tiene
instituida la intermediacin del Consejo de Seguridad; y, si por
ltimo, en eventos excepcionalsimos se permite la autodefensa,
no puede ser que slo en atencin a extender el concepto hacia
grupos terroristas o crimen trasnacional, esos previos
mecanismos deban ser soslayados, cuando es claro,
independientemente de la finalidad o los medios utilizados, que se
trata de atacar en otro Estado.
No sobra decir, aqu, que del hecho de la existencia de una

doctrina por algunos difundida o defendida, no se sigue que
efectivamente ella acompase con las normas internacionales,
respete los convenios firmados por los pases o, siquiera, atienda
esos mnimos consignados en la Carta de las Naciones Unidas.
Y, as, cuando se tiene claro que determinadas doctrinas se

instituyen para posibilitar o legalizar especificas intervenciones
militares, bastante discutibles en su origen y fines, la necesaria
honradez intelectual debera demandar de quien invoca su
aplicacin o vigencia, advertir de la clara carga ideolgica que
contiene y del entorno dentro del cual se produce, para que puede
verificarse no solo su legitimidad, sino la completa aplicacin al
caso que se debate.
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Al efecto, respecto de la doctrina de la extraterritorial law

enforcement, no parece haber discusin en que ella ha buscado
amparar la actuacin de algunas potencias, dentro del criterio
genrico de combate al terrorismo, incluso combinada con la
teora de la legtima defensa preventiva.
Por ello, cuando se traen ejemplos puntuales de su

aplicacin en la prctica, la remisin opera hacia operativos
bastante discutibles en su legalidad internacional25, que muchos
sealan violatorios de esos mnimos de acatamiento a la Carta de
las Naciones Unidas y sus postulados de solucin de conflictos,
en respeto a la soberana de los Estados.
Entonces, si de lo que se trata es de pregonar la completa

legitimidad de cualquier intervencin armada a otro pas, resulta
argumento tendencioso ese de sealar la existencia de ciertas
doctrinas que la avalan o, incluso, aducir que algunos Estados
han realizado tales prcticas, como si fueran el simple criterio
matemtico o la repeticin de actos violatorios del derecho
internacional pblico, factores suficientes para blindar de legalidad
lo que de entrada aparece contrario a la Carta de las Naciones
Unidas.
25
Vase, apenas como ejemplo, el caso ocurrido en 1981, de la destruccin, por la aviacin israel, de
un reactor nuclear ubicado en Irak, aduciendo que este se utilizara para fabricar bombas destinadas a
atacarlo. Ello fue condenado como violacin de la Carta por el Consejo de Seguridad de la ONU, a
travs de la Resolucin 487 del 19 de junio de 1981, e incluso la Asamblea General seal como
agresin el hecho, en la resolucin 36/271.
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As, para lo que corresponde a la doctrina de la

extraterritorial law enforcement, al recurrente le basta con sealar
cul es su tesis general facultar el ataque a grupos terroristas
cuando ellos se refugian en otro pas, bajo el entendido que la
incursin armada no lo es contra esta otra nacin, sino
exclusivamente contra la faccin criminal-, y sus ms dilectos
representantes, pero poco hace por conciliar esa tesis con las
normas que regulan en la Carta de las Naciones Unidas la
solucin de los conflictos, ni explica por qu, en ese tipo de
eventos, no debe acudirse previamente al Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas.
Incluso, el argumento del impugnante se torna confuso y

contradictorio cuando, para sealar adecuadas esas
intervenciones armadas, recurre indistintamente a las
resoluciones del Consejo de Seguridad, al artculo 51 de la Carta
de las Naciones Unidas y a la doctrina examinada, como si de
verdad fuesen conciliables o complementarias.
No. Se tiene claro, y es necesario reiterarlo, si existe una

resolucin de las Naciones Unidas que autorice la intervencin
armada a otro pas, sea que se busque atacar a las fuerzas
armadas de ste o a grupos terroristas all asentados, ello
comporta absoluta legitimidad, precisamente porque se activ el
mecanismo regular instituido por la comunidad de naciones para
sofocar esa amenaza.
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All, nada tiene que decirse de la excepcional legtima

defensa establecida en el artculo 51 de la Carta de la ONU, ni
mucho menos, de cualesquiera doctrinas que permitan extender
conceptos o avalar lo que en principio se advierte poco ortodoxo.
De igual manera, si lo que se busca es advertir de la

imposibilidad de acudir al Consejo de Seguridad, vista la
actualidad o inminencia del ataque, necesariamente han de
verificarse cubiertos los requisitos del artculo 51 en cita.
Y, si cubiertas esas exigencias, existe discusin acerca de la

posibilidad o no de atacar a un grupo terrorista refugiado en otro
Estado y no al Estado mismo, all s, dentro de esa labor de
decantacin de arriba hacia abajo, podr hablarse de la doctrina
de la extraterritorial law enforcement, pero, desde luego, dentro
del marco de accin que representa atenerse a los lmites y
requisitos de la legtima defensa.
Desde luego, en este mismo sentido, la doctrina de la

legtima defensa preventiva, con los bemoles que ella comporta,
conforme atrs se relacion, tiene operatividad prctica cuando no
se ha obtenido la resolucin del Consejo de Seguridad, pues, si a
travs de este mecanismo se ha permitido la incursin armada a
otro territorio, de all se extracta la legalidad internacional del acto
y no de la justificacin respecto de las razones que lo motivan.
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Y, claro, cuando se citan resoluciones del Consejo de

Seguridad de la ONU, que en un caso concreto autorizan a un
pas o a un grupo de ellos para intervenir en otro, conforme
precisas condiciones militares y geopolticas, ello nada dice
respecto de la legitimidad de otra distinta intervencin, en cuanto,
resulta un contrasentido lgico y jurdico sostener que la falta de
cumplimiento del requisito bsico, acudir al Consejo de Seguridad
y obtener su aval para la incursin armada, se suple demostrando
que en otros casos otros pases s cumplieron con tan perentoria
exigencia.
En un plano eminentemente lgico ese tipo de

argumentacin lo nico que hace es demeritar la postura del
impugnante, pues, finalmente termina por demostrar que
efectivamente en casos similares la amenaza terrorista se ha
conjurado, o buscado conjurar, a travs de los mecanismos
legales propios del derecho internacional, mismos que en el
asunto defendido fueron pasados por alto.
Por ltimo, en lo que compete a la doctrina de la

extraterritorial law enforcement, el rastreo que la Corte ha hecho
de sus fundamentos, permite advertir que no comporta esa textura
abierta e indeterminada pretendida entronizar, sin mayor soporte,
por el recurrente.
En traduccin libre que la Sala ha hecho de lo expuesto

sobre el particular por Claus Kreb, tomada del artculo The
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international Legal Framework Governing Transantional Armed

Conflicts26, se verifica que la doctrina comporta, para su
aplicacin, de determinados requisitos, en particular, la existencia
de un peligro actual o inminente, dentro de los derroteros de la
legtima defensa.
As, dentro del que denomina ius contra bellum derecho

contra la guerra- y, particularmente, el derecho a la legtima
defensa contra ataques armados no estatales, el tratadista en
cuestin seala, como condiciones y alcance del derecho a la
legtima defensa contra ataques de grupos armados no estatales,
las siguientes: (i) Requerimiento de violencia armada intensiva; (ii)
Requerimiento de la subsidiaridad del derecho a la legitima
defensa; (iii) Requerimiento de proporcionalidad en el derecho de
la legtima defensa; y (iv) El lmite territorial a la legtima defensa.
Sobre el ltimo de los requisitos detallados, dice el

tratadista:
La mera presencia de miembros del grupo violento no-

estatal en el territorio de un tercer Estado e incluso la
violencia armada aislada llevada a cabo por los miembros
del grupo ilegal dentro de ese tercer Estado no llega a
considerarse un ataque armado no estatal que emana de
ese tercer Estado y por lo tanto, no se justifica el uso del
derecho a la legtima defensa contra ese tercer Estado.
En este punto es importante resaltar la aplicacin del

artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas donde no se
debe olvidar el hecho de que la principal funcin de este
26
Algunas Reflexiones Sobre la Estructura Legal Internacional en el Gobierno Transnacional Armed
Conflicts.
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principio radica en proveer una justificacin para el uso de la

fuerza por un Estado en el territorio de otro. Ahora bien, en
los casos en que los miembros de un grupo armado no
estatal que han propiciado ataques armados, se han movido
en el territorio de ms de un Estado, puede objetivamente
pensarse en el ataque de una organizacin armada no
estatal que se extiende sobre varios Estados y puede llegar
a comportar un alcance global. Desde una perspectiva legal,
sin embargo, esa extensin automtica no genera el derecho
a la legtima defensa, que demanda su lectura bajo la ley
internacional vigente.
()
Se sugiere entonces bajo este principio de lmite territorial

en el uso del derecho a la legtima defensa contra los
ataques de grupos armados no estatales, que slo de forma
excepcional se podr ejercer la fuerza en el territorio de ms
de un Estado27.
Para cerrar el tpico, mrese cmo precisamente la tesis de

Yoram Dinstein, citado por el recurrente como el ms encumbrado
artfice de la doctrina de la extraterritorial law enforcement, fue
usada para justificar un ataque de la aviacin israel a una central
nuclear iraqu en 1981 advirtiendo que all se fabricaran armas
para atacarlo-, no obstante lo cual, esa intervencin armada fue
repudiada por el Consejo de Seguridad de la ONU resolucin
487 de 2001-, a ms de determinarse como agresin por la
Asamblea General del organismo, en muestra evidente de que no
necesariamente ese tipo de manifestaciones doctrinarias resultan
acordes con la Carta o el Derecho Internacional.
Por lo dems, el impugnante pasa por alto que esa tesis de

Dinstein, en lo que a Israel respecta, soporta tantas cuantas
27
Traduccin propia de la Sala
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incursiones armadas ha realizado ese pas a sus vecinos,

pretextando legtima defensa, reiteradamente condenadas por las
Naciones Unidas, como sucedi, solo para citar algunas, con las
Resoluciones 265 de 1969, relacionada con el ataque armado a
Jordania; 520 de 1982, respecto de Cisjordania; 573, incursin
armada a Tnez; y, 270 de 1969, 269 de 1970 y 467 de 1980,
todas referidas a ataques armados o ubicacin de tropas en El
Lbano.
Junto con las tesis y normas arriba examinadas por la Corte,

el recurrente trajo a colacin, tambin en auxilio de su pretensin,
la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia
Organizada, la Resolucin 1368 de 2001, del Consejo de
Seguridad de la ONU, el artculo 3 Comn de los Convenios de
Ginebra y la legislacin interna de carcter excepcional que en
algunos pases busca combatir el terrorismo.
La Sala, sobre el particular, verifica lo siguiente:
a) Sobre la Convencin de la Naciones Unidas contra la

Delincuencia Organizada.
Promulgada en Palermo Italia, en diciembre de 2000. Tiene

como finalidad, acorde con su artculo 1:
El propsito de la presente Convencin es promover la

cooperacin para prevenir y combatir ms eficazmente la
delincuencia organizada transnacional.
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Busca de los Estados parte que se tipifiquen como delito las

conductas propias de las organizaciones criminales, as como el
blanqueo de dinero producto de esas actividades, el testaferrato y
la corrupcin de funcionarios pblicos.
Regula la Convencin, as mismo, temas como la extradicin y

la asistencia jurdica recproca (artculo 18).
Colombia se adhiri a la Convencin y al Protocolo

complementario para reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y nios, a travs de la Ley 800 del 13 de
marzo de 2003. Se promulg mediante el Decreto 3173 de 2004,
y fue declarado exequible mediante la Sentencia C-962 de 2003
La Sala advierte que lejos de autorizar cualquier tipo de

intervencin unilateral, la Convencin, en forma similar al tratado
recproco de cooperacin judicial con Ecuador, regula las
relaciones entre los Estados parte y la forma en que ellos, de
consuno y previo acuerdo, colaboran en la lucha contra la
delincuencia trasnacional.
Por ello, el artculo 4 resea:
Artculo 4. Proteccin de la soberana
1. Los Estados Parte cumplirn sus obligaciones con arreglo

a la presente Convencin en consonancia con los principios
de igualdad soberana e integridad territorial de los Estados,
as como de no intervencin en los asuntos internos de otros
Estados.
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2. Nada de lo dispuesto en la presente Convencin

facultar a un Estado Parte para ejercer, en el territorio de
otro Estado, jurisdiccin o funciones que el derecho interno
de ese Estado reserve exclusivamente a sus autoridades.
La Convencin, parece obvio, en lugar de autorizar

intervenciones de fuerza o decisiones unilaterales de los pases,
propende, dentro del concepto moderno de soberana que ya se
analiz, porque stos se unan y cooperen en la lucha contra el
terrorismo y las organizaciones criminales trasnacionales. Por
manera que, si de lo que se trata es de verificar legalidad en esas
incursiones armadas a otro pas, no puede ser argumento vlido
su contenido o propsitos.
Y, sobre lo que es tema central en el examen de la Corte, si

la decisin impugnada por el Procurador, precisamente advierte
ilegal la forma en que se tomaron las evidencias en un pas
extranjero, dado que no se cumpli con lo que el tratado de
cooperacin con Ecuador regula al respecto, resulta bastante
paradjico que para argumentar en contrario el impugnante cite
una Convencin que expresamente prohbe a un Estado
ejercer, en territorio de otro Estado, jurisdiccin o funciones
que el derecho interno de ese Estado reserve exclusivamente a
sus autoridades.
b) Sobre el contenido de las resoluciones citadas por el

impugnante.
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El seor Procurador advierte que la citacin efectuada por la

Corte de resoluciones emitidas por la ONU para combatir el
terrorismo global, pas por alto la Resolucin No. 1368 de 2001
que resulta de gran importancia para el presente caso, ya que
en la misma el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
autoriza expresamente a los Estados Unidos a usar la fuerza
dentro de su derecho a la legtima defensa contra una agresin
terrorista no estatal planeada desde un tercer Estado.
La Sala advierte bastante aventurada la manifestacin del

recurrente en torno del contenido y alcances de la resolucin en
cita, pues, cuando menos, la afirmacin referida a que se autoriza
expresamente a los Estados Unidos para recurrir a la fuerza,
resulta completamente alejada de la realidad.
Dice la Resolucin 1368 de 2001:
Aprobada por el Consejo de Seguridad en su 4370 sesin,

celebrada el 12 de septiembre de 2001
Resolucin 1368 (2001)
El Consejo de Seguridad,
Reafirmando los propsitos y principios de la Carta de las

Naciones Unidas,
Decidido a combatir por todos los medios las amenazas a la

paz y la seguridad internacionales creadas por actos de
terrorismo,
Reconociendo el derecho inmanente de legtima defensa

individual o colectiva de conformidad con la Carta de las
Naciones Unidas,
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1. Condena inequvocamente en los trminos ms enrgicos

los horrendos ataques terroristas que tuvieron lugar el 11 de
septiembre de 2001 en Nueva York, Washington, D.C. y
Pennsylvania, y considera que esos actos, al igual que
cualquier acto de terrorismo internacional, constituyen una
amenaza para la paz y la seguridad internacionales;
2. Expresa su ms sentido psame y sus ms profundas

condolencias a las vctimas y sus familias, as como al
pueblo y el Gobierno de los Estados Unidos de Amrica;
3. Insta a todos los Estados a que colaboren con urgencia

para someter a la accin de la justicia a los autores,
organizadores y patrocinadores de estos ataques terroristas
y subraya que los responsables de prestar asistencia, apoyo
o abrigo a los autores, organizadores y patrocinadores de
estos actos tendrn que rendir cuenta de sus actos;
4. Exhorta a la comunidad internacional a que redoble sus

esfuerzos por prevenir y reprimir los actos de terrorismo,
entre otras cosas cooperando ms y cumpliendo plenamente
los convenios internacionales contra el terrorismo que sean
pertinentes y las resoluciones del Consejo de Seguridad, en
particular la resolucin 1269 (1999), de 19 de octubre de
1999;
5. Expresa que est dispuesto a tomar todas las medidas

que sean necesarias para responder a los ataques terroristas
perpetrados el 11 de septiembre de 2001 y para combatir el
terrorismo en todas sus formas, con arreglo a las funciones
que le incumben en virtud de la Carta de las Naciones
Unidas;
6. Decide seguir ocupndose de la cuestin.
As, tomada textualmente de la pgina web del Consejo de

Seguridad de las Naciones Unidas, es claro que de ninguna
manera se resuelve autorizar a los Estados Unidos para usar la
fuerza contra determinada agresin terrorista no estatal.
Al efecto, contrario a lo que deduce el Procurador, gran

parte de la doctrina internacional advierte que en la resolucin en
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comento ninguna autorizacin se dio a los Estados Unidos para

atacar a cualesquiera pases en uso del derecho de defensa
consignado en el artculo 51 de la Carta de la ONU28, aunque a
partir de all ese pas acu el trmino de legtima defensa
preventiva, por lo dems inexistente en el derecho internacional
aun cuando el Consejo de Seguridad s puede autorizar acciones
preventivas o punitivas- y, hoy se sabe, propio de pases con gran
capacidad blica que, con autorizacin o sin ella, autnomamente
pueden hacer valer su podero, argumentos y necesidades.
Cuando ms, y ello es lo que ha creado confusin en los

doctrinantes acerca de la verdadera naturaleza de la resolucin, el
proemio recuerda el contenido del artculo 51, sin alusin
especfica a ningn caso en particular, para despus condenar los
ataques del 11 de noviembre, entregar condolencias a las
vctimas, instar a los Estados para que colaboren en el cometido
de someter a la justicia a los miembros de los grupos terroristas,
exhortar a que se redoblen los esfuerzos para su combate y
advertir que el Consejo de Seguridad est dispuesto a tomar
todas las medidas necesarias para el efecto.
Esa evidente ambivalencia de la resolucin, que en la

prctica ninguna orden concreta emite o faculta a determinado
pas para ejecutar cualesquiera actos, conlleven o no la incursin
en otro Estado, ha generado mltiples interpretaciones.
28
Vanse, apenas como ejemplo, los conceptos de Jos Luis Vallarta Marrn, en Anuario mexicano de
Derecho Internacional, Volumen VIII, 2008, pginas 955 a 984, y Manuel Prez Gonzlez,
catedrtico de Derecho Internacional Pblico de la Universidad Complutense de Madrid, en Accin
Preventiva y Legtima Defensa en Derecho Penal Internacional: Algunas Consideraciones Jurdicas.
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Apenas para citar uno de los tantos tratadistas que verifican

la inconsecuencia de lo consignado en la resolucin estudiada,
remite la Corte a lo expresado por el profesor Cornelius Prittwit,
catedrtico de la Universidad Johann Wolfgang Goethe-Frankfurt
am Main29:
Antes bien, por el contrario, la ambigedad de la resolucin

del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas no puede
pasar inadvertida. El derecho a la autodefensa colectiva, si
bien es mencionado de manera explcita en la resolucin
1368, cuyo nico contenido es la condena de los atentados
del 11 de septiembre, no contiene, as mismo, una posible
autorizacin explcita por parte del Consejo de Seguridad
para adoptar tambin medidas sancionatorias con el empleo
de las armas. La mencin del derecho a la autodefensa
(segn las reglas generales de interpretaciones) tiene poco
sentido, a no ser que con ello se quiera indicar que contra
esos actos terroristas tambin la autodefensa puede ser
legtima. Por otro lado, difcilmente se puede pasar por alto
que, segn el art. 51 de la Carta, solamente se reconoce el
derecho a la autodefensa ante un ataque armado (que no
es constatado explcitamente por el Consejo de Seguridad),
mientras que la amenaza a la paz mundial (expresamente
constatada por dicho Consejo) puede, en efecto, conducir a
sanciones de tipo armado, si bien stas estn ligadas a su
autorizacin expresa por parte del citado Consejo de
Seguridad. Para entender estas imprecisiones, pero no para
solucionarlas, ayuda saber que dichas inexactitudes no se
deben, en ningn caso, a errores de redaccin, sino a ideas
distintas, las cuales (por lo que a m me parece a un alto
precio), se intentan compaginar a la fuerza. Por lo tanto,
se podra deducir de esta resolucin, sobre todo, que el
Consejo de Seguridad mediante la mencin de la potencial
amenaza de la paz mundial por el terrorismo- se declara a s
mismo competente en estas ocasiones y que, por otro lado,
reconoce que, fundamentalmente, medidas de autodefensa
colectiva contar ataques terroristas pueden considerarse
adecuadas.
29
Artculo Guerra en Tiempos de Paz? Fundamento y Lmites de la Distincin entre Derecho Penal
y Guerra, en Revista Nuevo Foro Penal, N 69, enero-junio de 2006, pginas 59 y 60.
Pgina 65 de 132
Por su parte, el profesor titular de derecho internacional

pblico y relaciones internacionales, Jos B. Acosta Estvez30,
seala:
En el desarrollo de la operacin Libertad Duradera, cabe

advertir que no concurrieron las condiciones inherentes al
ejercicio del derecho a la legtima defensa. No existi un
ataque armado previo, al igual que tampoco cabe sostener la
existencia de una agresin indirecta por parte de Afganistn,
ni tampoco la intervencin estadounidense se llev a trmino
de conformidad con los requisitos propios del derecho de
legtima defensa. A mayor abundamiento, la actuacin
estadounidense y de su socio el Reino Unido- tampoco se
realiz en el marco de una respuesta institucional patrocinada
por las Naciones Unidas en el marco del artculo 42 de la
carta. Por consiguiente, la respuesta estadounidense se
ejercit al margen del marco jurdico de la carta y, por tanto,
cabe englobarla en la esfera de la llamada legtima defensa
preventiva, circunstancia esta que permite sostener que dicha
accin constituye un uso grave de la fuerza contra un tercer
Estado, es decir, una represalia armada contra un Estado
que cobija terroristas, que contradice el espritu y la letra de
la Carta de las Naciones Unidas en tanto que viola su artculo
2.
Entonces, independientemente de que se asuma que la

intervencin Norteamericana en busca de Osama Bin Laden, vino
como consecuencia directa de la supuesta habilitacin contenida
en la norma examinada, o fruto de su particular interpretacin del
artculo 51 de la Carta de la ONU, es lo cierto que ningn
estudioso del tema ha sostenido que all expresamente se
autorice a ese pas para hacer uso de la fuerza.
30
Artculo La Operacin Libertad Duradera y la Legtima Defensa a la Luz de los Atentados del 11 de
Septiembre de 2001, en pgina web www.bibliojuridica.org/estrev/pdf/derint/cont/6/art.1.pdf
Pgina 66 de 132
Y, es necesario agregar, el hecho que se mencione el

contenido del artculo 51 no significa que la resolucin en comento
contenga una autorizacin mixta, esto es, que pueda
argumentarse, como lo intenta el impugnante, fruto tanto de la
supuesta autorizacin del Consejo de Seguridad, como del uso
extensivo del principio de legtima defensa, esa actuacin de
tropas estadounidenses en territorio afgano, pues, sobra reiterar,
entre ambas formas de legalizacin de la incursin en territorio
extranjero media no una relacin complementaria, sino
subsidiaria.
Y ello es apenas natural, razona la Corte, pues,

precisamente el derecho de defensa dentro del mbito
internacional advierte que es ese Consejo de Seguridad el
mecanismo a travs del cual deben canalizarse las legtimas
aspiraciones de los Estados que se consideren objeto de agresin
por parte de otro Estado o grupos terroristas que se refugien all.
Finalmente, si se dijera -producto de la argumentacin

ambivalente del Procurador- que en verdad ese ataque previo a
smbolos norteamericanos en su territorio, facult la expedicin de
la resolucin 1368 de 2001, que presuntamente autoriza a los
Estados Unidos para incursionar en el pas que entiende otorga
refugio a los terroristas, ello lejos de soportar su tesis la desvirta,
en cuanto, significa que en ese tipo de casos el mecanismo
adecuado pasa por solicitar la autorizacin en cita, en lugar de
actuar motu proprio, evidente como se hace que las resoluciones
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del Consejo de Seguridad de la ONU, respecto de lo examinado,

slo tienen efectos para el caso concreto.
c) Sobre el artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra
En uno de los apartados de la impugnacin el Procurador

General de la Nacin advera que la Operacin Fnix tuvo lugar
contra objetivos militares es decir, contra los combatientes no
legtimos que son los terroristas de las FARC, la operacin se
enmarca dentro del conflicto armado no internacional, que se rige
por el Artculo 3 Comn de los Convenios de Ginebra.
Sobre el particular, lo primero que debe decirse es que la

discusin no hace relacin a la naturaleza del ataque, o mejor,
con la legitimidad de atacar a quien, dentro del conflicto armado
interno, se estima combatiente, sino con la legalidad de la prueba
tomada en un pas extranjero, cuando ese ataque traspas las
fronteras del pas.
Decir que existe un conflicto armado interno, o que ello

faculta atacar al enemigo, no resuelve la cuestin fundamental
referida a que el operativo hubiese ocurrido en otro pas.
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Por lo dems, la Corte ha tenido oportunidad de emitir su

concepto sobre el particular31, verificando que, como ya as lo
asumi el Gobierno Nacional, efectivamente existe en Colombia
un conflicto armado interno.
En este sentido, tampoco agrega nada a la cuestin

problemtica examinada, sealar que este tipo de conflictos
armados se rigen por el artculo 3 comn a los Convenios de
Ginebra, dado que esa norma adviene completamente
impertinente, en tanto, ninguna referencia hace a esos operativos
extraterritoriales o siquiera a las condiciones que faculten atacar a
quien se considere enemigo.
Todo lo contrario, la norma en cuestin propende por la

proteccin de los no combatientes o de quienes estn en
imposibilidad de defenderse.
Dice el artculo debatido:
Artculo 3 - Conflictos no internacionales
En caso de conflicto armado que no sea de ndole

internacional y que surja en el territorio de una de las Altas
Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto
tendr la obligacin de aplicar, como mnimo, las siguientes
disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las

hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas
que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera
31
Vase, entre otros, auto del 21 de septiembre de 2009, radicado 32022, en trmite de la Ley de
Justicia y Paz
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de combate por enfermedad, herida, detencin o por

cualquier otra causa, sern, en todas las circunstancias,
tratadas con humanidad, sin distincin alguna de ndole
desfavorable basada en la raza, el color, la religin o la
creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro
criterio anlogo.
A este respecto, se prohben, en cualquier tiempo y lugar,

por lo que atae a las personas arriba mencionadas:
a) Los atentados contra la vida y la integridad corporal,

especialmente el homicidio en todas sus formas, las
mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente

los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio

ante un tribunal legtimamente constituido, con garantas
judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos
civilizados.
2) Los heridos y los enfermos sern recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comit

Internacional de la Cruz Roja, podr ofrecer sus servicios a
las Partes en conflicto.
Adems, las Partes en conflicto harn lo posible por poner

en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte
de las otras disposiciones del presente Convenio.
La aplicacin de las anteriores disposiciones no surtir

efectos sobre el estatuto jurdico de las Partes en conflicto.
d) Normas internacionales que combaten el terrorismo
Lo primero que cabe anotar en torno de este argumento trado a

colacin por el impugnante, es que en estricto sentido, no pueden
llamarse normas internacionales esos estatutos internos que de
derecho comparado cita el seor Procurador.
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Todo lo contrario, se trata de normas locales o internas que,

como el resumen efectuado por el impugnante objetivamente lo
traduce, no obligan a la comunidad internacional y ni siquiera a un
conjunto de pases.
En consecuencia, esas rdenes ejecutivas o la ley

antiterrorista del derecho norteamericano, as como la ley de
prevencin del terrorismo vigente en el Reino Unido, o el conjunto
de medidas de la misma naturaleza instauradas en Alemania, o la
modificacin del Cdigo penal ocurrida en Francia, o, finalmente,
la Ley No. 431 del 14 de diciembre de 2001, expedida en Italia,
nicamente operan en el mbito exclusivo de cada uno de esos
pases.
Pero, ya en lo que al fondo del asunto concierne, lo nico

que permite concluir esa relacin de derecho comparado, es que
dentro del plano estricto de la legalidad, siempre el combate del
terrorismo demanda de estructuras normativas o legislaciones
especiales que permitan a las fuerzas policiales y los jueces no
slo combatir efectivamente el fenmeno, sino hacerlo dentro de
un plano de legitimidad que respete el debido proceso y los
derechos fundamentales de los involucrados.
Incluso, nada distinto puede decirse ocurre en los pases

latinoamericanos o en Colombia, cuando se sabe que por la va
de la adopcin de convenciones internacionales o a travs de la
expedicin de normas especiales internas estatutos
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antiterroristas, jurisdiccin especializada, entre otros-, tambin se

buscan similares fines.
4. Del Estado de derecho y el debido proceso como

garanta intangible.
En el concierto de las naciones, Colombia se erigi como un

Estado social de derecho32, que ejerce su autoridad sobre un
territorio determinado, a partir del principio de primaca
constitucional. Por virtud de esa condicin jurdica, el poder
pblico est controlado por leyes de obligatorio cumplimiento, que
rigen o regulan las relaciones sociales dadas en su jurisdiccin o
espacio de competencia. Y gracias a la existencia de un sistema
de pesos y contrapesos, del que hace parte el sistema judicial, las
esferas de los derechos individuales y de un debido proceso justo,
estn protegidas jurdicamente contra el ejercicio abusivo del
poder, porque los servidores pblicos, investidos de autoridad, no
pueden ejercerla de cualquier modo, ni ms all de sus
competencias, incluido su factor territorial, como ya se explic.
La primaca del Estado de derecho no es un asunto menor

que pueda superarse solo con retrica. Su promocin en los
planos nacional e internacional es misin esencial de la
Organizacin de Naciones Unidas. Las democracias del mundo
entienden que el respeto a la ley es necesario para lograr una paz
duradera, proteger eficazmente los derechos humanos y lograr un
32
Segn el artculo 1 de la Constitucin Poltica, [C]olombia es un estado social de derecho
organizado en forma de Repblica unitaria ().
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progreso y desarrollo sostenibles. El principio de que todos, desde

el individuo hasta el propio Estado, deben sujetarse a las leyes
legtimamente promulgadas, es un concepto fundante del modelo
de Estado, que va ms all del artculo 1 de la Constitucin
Poltica. Las reglas de juego, las leyes, son consustanciales a
toda organizacin.
A su vez, el derecho al debido proceso, previsto en el

artculo 29 de la Carta Poltica, es imprescindible dentro de las
actuaciones judiciales y administrativas, en tanto indispensable
para la proteccin de otros derechos fundamentales, al punto que
no puede ser suspendido per se, ni siquiera en los estados de
excepcin. As lo prev el artculo 4 de la Ley 137 de 1994, a
travs de la cual se reglamentaron los estados de excepcin en
Colombia, en seguimiento de lo dispuesto por el artculo 27 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos y dems tratados
sobre la materia ratificados por Colombia; y lo consolida la
jurisprudencia y de organismos internacionales.
Precisamente, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en la Opinin Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de
1987, citada por la Corte Constitucional en la sentencia C-200 de
200033, al referirse a la intangibilidad de las garantas judiciales,
seal que las mismas no pueden suspenderse ni siquiera en los
estados de excepcin:
33
. La Corte Constitucional se ha referido al tema en mltiples ocasiones. Vase sentencia C-
004/1992; C587/1992; C-179/1994; C-351/1998; C802/2002; C-1007/2002; C-1024/2002; C-
210/2007; C135/2009; C-146/2009; C-252/2010.
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20. La Corte examinar en primer lugar qu son, de

conformidad con la Convencin, las garantas judiciales
indispensables a las que alude el artculo 27.2 de la misma.
A este respecto, en anterior ocasin, la Corte ha definido, en
trminos generales, que por tales garantas deben
entenderse aquellos procedimientos judiciales que
ordinariamente son idneos para garantizar la plenitud del
ejercicio de los derechos y libertades a que se refiere dicho
artculo (27.2) y cuya supresin o limitacin pondra en
peligro esa plenitud (El hbeas corpus bajo suspensin de
garantas, supra 16, prr. 29). Asimismo ha subrayado que el
carcter judicial de tales medios implica la intervencin de
un rgano judicial independiente e imparcial, apto para
determinar la legalidad de las actuaciones que se cumplan
dentro del estado de excepcin (Ibid., prr. 30).
(...)
38. La Corte concluye que las garantas judiciales

indispensables para la proteccin de los derechos humanos
no susceptibles de suspensin, segn lo dispuesto en el
artculo 27.2 de la Convencin, son aqullas a las que sta
se refiere expresamente en los artculos 7.6 y 25.1,
consideradas dentro del marco y segn los principios del
artculo 8, y tambin las inherentes a la preservacin del
Estado de Derecho, aun bajo la legalidad excepcional que
resulta de la suspensin de garantas.
39. Naturalmente, cuando en un estado de emergencia el

Gobierno no haya suspendido algunos derechos y libertades
de aqullos susceptibles de suspensin, debern
conservarse las garantas judiciales indispensables para la
efectividad de tales derechos y libertades.
40. Debe reconocerse que no es posible ni sera

aconsejable que la Corte, en la presente opinin consultiva,
trate de dar una enumeracin exhaustiva de todas las
posibles garantas judiciales indispensables que no pueden
ser suspendidas de conformidad con el artculo 27.2, que
depender en cada caso de un anlisis del ordenamiento
jurdico y la prctica de cada Estado Parte, de cules son los
derechos involucrados y de los hechos concretos que
motiven la indagacin. Desde luego y por las mismas
razones, la Corte tampoco ha considerado en esta opinin
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las implicaciones de otros instrumentos internacionales (art.

27.1) que pudieren ser aplicables en casos concretos.34
En la misma Opinin Consultiva respecto del debido

proceso legal en estados de emergencia, la Corte Interamericana
explic:
29. El concepto de debido proceso legal recogido por el

artculo 8 de la Convencin debe entenderse como
aplicable, en lo esencial, a todas las garantas judiciales
referidas en la Convencin Americana, aun bajo el
rgimen de suspensin regulado por el artculo 27 de la
misma.
30. Relacionado el artculo 8 con los artculos 7.6, 25 y 27.2

de la Convencin, se concluye que los principios del debido
proceso legal no pueden suspenderse con motivo de las
situaciones de excepcin en cuanto constituyen condiciones
necesarias para que los instrumentos procesales, regulados
por la Convencin, puedan considerarse como garantas
judiciales ()35
Por su parte, frente a la misma temtica, la doctrina

constitucional ha dicho que:
Los Estados de Excepcin no pueden en ningn momento

ignorar los principios democrticos reconocidos
universalmente, ni siquiera en pocas de anormalidad, los
decretos legislativos dictados en desarrollo de la conmocin
interior deben someterse a las siguientes limitaciones
constitucionales: 1) solamente pueden referirse a materias
que tengan relacin directa y especfica con la situacin que
hubiere determinado su declaratoria; 2) no podrn
suspenderse los derechos humanos ni las libertades
34
Corte I.D.H., Garantas judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A
No. 9, prrs. 38-40.(Subrayado agregado al texto)
35
Corte I.D.H., Garantas judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A
No. 9, prrs. 29-30.
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fundamentales; 3) no podr interrumpirse el normal

funcionamiento de las ramas del poder pblico ni de los
rganos del Estado; 4) las facultades adquiridas por el
Presidente deben ser las estrictamente necesarias para
conjurar la situacin de anormalidad; 5) deben respetarse las
reglas del Derecho Internacional Humanitario y las garantas
consignadas en los tratados internacionales y en la ley
estatutaria que regula la materia; 6) las medidas adoptadas
deben ser proporcionales a la gravedad de los hechos; y 7) el
rgimen de excepcin debe ser eminentemente temporal.36
A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en

casos como Loayza Tamayo o Castillo Petruzzi y otros, contra
la Repblica del Per, segn sentencias de 17 de septiembre de
1997 y 30 de mayo de 1999, respectivamente, dej claro que
aunque es verdad que el Estado tiene el derecho y el deber de
garantizar su propia seguridad, y que nada justifica la violencia
terrorista cualquiera que sean sus protagonistas- que lesiona a
los individuos y al conjunto de la sociedad y que merece el ms
enrgico rechazo, esos derechos debe ejercerlos dentro de los
lmites y conforme a los procedimientos que permitan preservar
tanto la seguridad pblica como los derechos fundamentales de la
persona humana.
Con base en ese criterio, concluy la Corte Interamericana

en los casos mencionados, que la implantacin del estado de
emergencia cualquiera que sea la dimensin o denominacin
con que se le considere en el derecho interno-, no puede
comportar la supresin o la prdida de efectividad de las garantas
judiciales que los Estados Partes estn obligados a establecer,
36
. Sentencia de la Corte Constitucional C-027 de 1996.
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segn la misma convencin, llegando a considerar, inclusive,

que el hecho de que algunos derechos no suspendibles no
aparezcan mencionados en el artculo 27.2 de la Convencin, ello
no otorga a los Estados una autorizacin plena o determina un
vaco normativo que permita suspenderlos, lo que le permiti
declarar que en ambos casos, en el afn de combatir el
terrorismo, el Estado peruano viol las garantas al debido
proceso legal contempladas en la convencin Americana de
Derechos Humanos.
Por lo tanto, a partir de lo dispuesto en los artculos 4 de la

Ley 137 de 1994 y 7.6, 25 y 27-2 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, incorporados al derecho interno a travs del
bloque de constitucionalidad, as como a la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, concluye la Sala que el debido proceso es un derecho
intangible, que no puede ser suspendido en ninguna situacin,
como que su vigencia supera hasta los estados de excepcin. Por
lo mismo, contrario a lo que asegura el seor Procurador, su
respeto es imperativo an en tiempos de guerra, o cuando se
combate cualquier clase de delincuencia, inclusive el terrorismo.
Sobra anotar que precisamente la suscripcin efectuada por

Colombia de esos tratados y convenciones, a ms de la aceptada
jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
advierte cmo, si dentro del proceso penal interno seguido por el
pas, no se respetan los mnimos del debido proceso y, en general
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los derechos humanos, apenas cabe esperar la intervencin,

como sucedi en el Per, de esa jurisdiccin internacional para
superar los defectos de la justicia interna.
5. Del Estado de Derecho y los tratados de cooperacin

judicial.
Los tratados internacionales suscritos y ratificados por

Colombia hacen parte del Estado de derecho, en tanto, son
autnticas leyes expedidas por el Congreso de la Repblica,
conforme al mtodo o las formalidades constitucionales, previstas
para ese efecto37.
Conllevan una relacin de sujecin consensuada entre los

Estados u organismos internacionales concernidos, que elevada a
Ley del Estado, trasciende erga omnes a sus habitantes, de modo
especial a sus agentes. Como parte del derecho interno, al igual
que las dems leyes, son de obligatorio cumplimiento, de modo
que los servidores pblicos no tienen discrecionalidad frente al
imperativo de sus mandatos.
Por lo tanto, los tratados de cooperacin judicial, bilaterales

o multilaterales, suscritos por el Gobierno Nacional y aprobados
mediante leyes por el Congreso de la Repblica, estn integrados
37
Dice el artculo 150 de la Constitucin Poltica, que [C]orresponde al Congreso hacer las leyes y
[P]or medio de ellas ejercer las siguientes funciones: () 16. Aprobar o improbar los tratados que el
gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos
tratados podr el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir
parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover
o consolidar la integracin econmica con otros Estados.
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en el derecho interno, incorporados dentro de los respectivos

regmenes de procesamiento. Si son de la materia penal, sus
normas hacen parte del Libro V de los Cdigos de Procedimiento
Penal vigentes en Colombia, de la Cooperacin Internacional en
la Ley 906 de 2004, o de las Relaciones con autoridades
extranjeras () de la Ley 600 de 2000.
Es cierto, como lo afirma el Procurador General de la

Nacin, que la Organizacin de las Naciones Unidas a travs de
resoluciones como la 1373 de 2001, expedida por el Consejo de
Seguridad a propsito de la lucha contra el terrorismo, reafirma el
derecho inmanente de legtima defensa individual o colectiva
reconocido en el artculo 51 de la Carta38, pero de ah no se sigue
que en tal propsito las autoridades de los Estados estn
avaladas por el derecho internacional para que por encima del
rgimen jurdico interno puedan practicar pruebas de facto en el
exterior, desacatando adems los respectivos acuerdos de
cooperacin judicial.
Por el contrario, en resoluciones como la aludida (1373), lo

que la ONU hace es exhortar a los Estados a (b) Intercambiar
informacin de conformidad con el derecho internacional y la
legislacin interna y cooperar en las esferas administrativas y
judiciales para impedir la comisin de actos de terrorismo; o (c)
Cooperar, en particular mediante acuerdos y convenios bilaterales
38
. El seor Procurador General de la Nacin invoc el principio de legtima defensa del Estado,
pero omiti mencionar sus elementos jurdicos y adecuar en ellos la situacin fctica presentada.
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y multilaterales, para impedir y reprimir los ataques terroristas, y

adoptar medidas contra quienes cometan esos actos.
Tanto es as que la Direccin Ejecutiva del Comit contra el

Terrorismo de la Organizacin de las Naciones Unidas, expidi la
Gua tcnica sobre la aplicacin de la resolucin 1373 (2001) del
Consejo de Seguridad, cuyo texto enfatiza y desarrolla las
recomendaciones sobre cooperacin judicial internacional, en
aspectos puntuales como la extradicin y la asistencia judicial
recproca, a partir del mecanismo de los acuerdos bilaterales y
multilaterales. No est previsto que ningn organismo adscrito a la
ONU pueda proceder de facto.
A travs de la cooperacin internacional y la asistencia

judicial, los Estados Partes se vinculan con la investigacin y el
enjuiciamiento de los crmenes de competencia de la Corte Penal
Internacional (Parte IX del Estatuto de Roma, artculos 86 a 102),
asegurando que sean efectivamente sometidos a la accin de la
justicia, conforme con el Prembulo del Estatuto de Roma, segn
el cual [L]os Estados Partes () Reafirmando los propsitos y
principios de la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, que
los Estados se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la
fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de
cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los
propsitos de la Naciones Unidas .
Pgina 80 de 132
El artculo 54 del Estatuto contempla que el Fiscal de la

Corte Penal Internacional puede realizar investigaciones en el
territorio de un Estado, conforme con las disposiciones de la Parte
IX del mismo, o si lo autoriza la Sala de Cuestiones Preliminares,
a partir de lo previsto en el prrafo 3 d) del artculo 57, que reza:
3. Adems de otras funciones que le confiere el presente

Estatuto, la Sala de Cuestiones Preliminares podr: () d)
Autorizar al Fiscal a adoptar determinadas medidas de
investigacin en el territorio de un Estado Parte sin haber
obtenido la cooperacin de ste con arreglo a la Parte IX
en el caso de que la Sala haya determinado, de ser
posible teniendo en cuenta las opiniones del Estado de que
se trate, que dicho Estado manifiestamente no est en
condiciones de cumplir una solicitud de cooperacin
debido a que no existe autoridad u rgano alguno de su
sistema judicial competente para cumplir una solicitud
de cooperacin con arreglo a la Parte IX39 (negrillas y
subrayado de la Sala).
De acuerdo con la misma normatividad, tambin puede

solicitar la cooperacin de un Estado u organizacin o acuerdo
intergubernamental de conformidad con su respectiva
competencia o mandato, y concretar las disposiciones o los
acuerdos compatibles con el Estatuto que sean necesarios para
facilitar la cooperacin de un Estado, una organizacin
intergubernamental o una persona.
39
Sobre lo cual la Regla 115 de Procedimiento y Prueba del Estatuto establece: 1. El Fiscal, cuando
considere que es aplicable el prrafo 3 d) del artculo 57, podr pedir por escrito a la Sala de
Cuestiones Preliminares autorizacin para adoptar ciertas medidas en el territorio del Estado Parte de
que se trate. La Sala, al recibir la peticin y de ser posible, informar a ese Estado y recabar sus
observaciones.
2. La Sala de Cuestiones Preliminares, al decidir si se justifica la peticin, tendr en cuenta las
observaciones que formule el Estado Parte. La Sala podr tambin decidir, de oficio o previa solicitud
del Fiscal o del Estado Parte, que se celebre una audiencia.
3. La autorizacin prevista en el prrafo 3 d) del artculo 57 se dictar en forma de providencia y
contendr sus razones, teniendo en cuenta los criterios enunciados en ese prrafo. En la providencia se
podrn indicar los procedimientos que se habrn de seguir al reunir esas pruebas.
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Igualmente, se resalta que las Reglas de Procedimiento y

Prueba de la Corte Penal Internacional, que constituyen un
instrumento para la aplicacin del Estatuto de dicha Corporacin y
deben ser interpretadas conjuntamente con sus disposiciones y
estn subordinadas a ste, no afectan las normas procesales
aplicables en un tribunal o sistema jurdico nacionales, de acuerdo
con lo previsto en la nota explicativa de la adicin a la primera
parte de dicho documento.
Es que, debe precisar la Corte frente a lo argumentado por

el impugnante, no se trata de que lo contemplado en la
normatividad del organismo internacional de justicia se utilice tal
cual en el procedimiento penal interno de cada pas, ni a la
inversa, pues, sobra anotar, ambas jurisdicciones obedecen a
circunstancias y finalidades diversas, incluso entendindose que
la internacional opera precisamente cuando la nacional no puede
hacerlo con seriedad.
Entonces, para responder puntualmente a lo expresado por

el recurrente, el que las normas de procedimiento y pruebas de la
CPI, adviertan legtimo el ingreso de las pruebas que cumplan con
las normas internacionales, lejos de habilitar algn tipo de
legalidad extraterritorial, precisa que tambin en el mbito de la
persecucin del delito por organismos trasnacionales de justicia,
se han de respetar mnimos de debido proceso.
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Y, claro, el entendimiento del asunto pasa por concluir que si

la actuante es la justicia penal interna de determinado pas, son
sus reglas de procedimiento y pruebas las que han de regir el
asunto. Tanto, que ni siquiera en casos de excepcionalidad, como
se dej suficientemente sentado atrs, pueden dejar de cumplirse,
para lo que a Colombia y sus normas constitucionales compete.
6. Sobre el Convenio de cooperacin y asistencia mutua

en materia penal entre las Repblicas de Colombia y
Ecuador, y la persecucin del terrorismo.
Se aparta la Corte Suprema de la consideracin del seor

Procurador General de la Nacin, segn la cual el convenio de
Cooperacin Judicial suscrito entre las Repblicas de Colombia y
Ecuador, adoptado mediante la Ley 519 del 4 de agosto de 1999,
declarado exequible por la Corte Constitucional a travs de la
sentencia C-206 de 200040, no aplica a la persecucin judicial de
delitos como el terrorismo, sino solamente a actuaciones en
contra de criminales comunes, como tampoco puede admitir que
dicho acuerdo, siendo una autntica ley de la Repblica, pueda
considerarse de menor entidad para ser desatendido segn el
delito por el que se proceda, hasta llegar a sostener que su
vigencia estara restringida a tiempos de paz y para asuntos
40
. En el mismo sentido, Colombia suscribi y aprob, mediante la Ley 636 del 4 de enero de 2001, la
CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE ASISTENCIA MUTUA EN MATERIA PENAL,
suscrita en Nassau, Bahamas, el 23 de Mayo de mil novecientos noventa y dos (1992), y el
PROTOCOLO FACULTATIVO RELATIVO A LA CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE
ASISTENCIA MUTUA EN MATERIA PENAL, adoptado en Managua, Nicaragua, el 11 de Junio de
mil novecientos noventa y tres (1993), declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante
sentencia C-974 del 12 de septiembre de 2001.
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distintos al terrorismo, pues el texto de la ley no hace

consideraciones semejantes ni la Corte Constitucional, cuando
verific su exequilibilidad, hizo condicionamientos de ese jaez.
En Colombia existe una legislacin homognea. No cuenta

el Estado con normas para tiempos de paz y normas para tiempos
de conflicto armado. Empero, an si existieran ordenamientos
distintos para regular una u otra eventualidades, de todas
maneras, como ya se fundament, la Carta Poltica (art. 214-2)41
prohbe la suspensin de los derechos humanos o las libertades
fundamentales an en los estados de excepcin.
Entonces, as se admita que se trat de una situacin

excepcional, la Corte no puede avalar que la misma estuvo
regulada por una legislacin inexistente, o que para legitimarla se
instituya un ordenamiento ex post, mxime cuando el seor
Procurador ni siquiera insina cul sera la normatividad que
debera aplicarse al caso, que denomina excepcional.
Es que, cabe precisar al impugnante, resulta bastante

discutible advertir la excepcionalidad del proceso penal, pues ello
parte de confundir este trmite con lo ocurrido en la Operacin
Fnix, pasando por alto que la investigacin en la cual pretende
hacerse valer la prueba ilegal, no comporta, en trminos
41
2. No podrn suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se
respetarn las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regular las facultades
del Gobierno durante los estados de excepcin y establecer los controles judiciales y las garantas
para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales. Las medidas que se
adopten debern ser proporcionales a la gravedad de los hechos.
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generales nada de extraordinario, dado que desde tiempo atrs y

conforme a lo denunciado, se pretende verificar si el
exrepresentante WILSON BORJA hace parte o apoya a un grupo
guerrillero.
Claro que dentro de los cnones de la poltica criminal del

Estado es comprensible que ante delincuencia internacional,
organizada y empoderada, como el terrorismo y otras categoras,
se adopten mtodos de procesamiento penal igualmente
especiales, de mayor eficiencia, acordes con los fines del Estado,
como histricamente se ha entendido por el legislador, y de ello
son ejemplo las otrora legislaciones de orden pblico, regional y
ahora especializada.
Precisamente, la ley colombiana, en orden a combatir

delitos que revisten una dimensin internacional, precepta en el
artculo 487 de la Ley 906 de 2004 que, la Fiscala General de la
Nacin podr hacer parte de una comisin internacional e
interinstitucional destinada a colaborar en la indagacin o
investigacin, y adems podr celebrar con sus homlogos de
otras naciones actos dirigidos a fortalecer la cooperacin judicial,
as como intercambiar tecnologa, experiencia, capacitacin o
cualquiera otra actividad que tenga propsitos similares, al
tiempo que el artculo 488 ibdem establece que para evitar
dilaciones injustificadas en esos trmites, las autoridades
encargadas de la investigacin y el juzgamiento debern tomar
las decisiones que sean necesarias, entendindose respetuosas
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de la Constitucin Poltica, las leyes de la Repblica y los

convenios y tratados internacionales.
Por lo tanto, el Convenio de Cooperacin Judicial suscrito

entre las Repblicas de Colombia y Ecuador, aprobado por el
Congreso Nacional mediante la ley 519 de 1999, tiene plena
vigencia y, sin ninguna condicin, vincula al Estado y a sus
servidores con su estricto acatamiento.
Los tratados internacionales son para cumplirlos de buena

fe, es decir, con voluntad de hacerlos efectivos, pues Colombia
suscribi la "Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, adoptada a travs de la Ley 32 de 1985, mediante la
cual asumi el compromiso de aplicar sus disposiciones, entre
ellas, observar el principio pacta sunt servanda, previsto en el
artculo 26, conforme al cual todo tratado en vigor obliga a las
partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
Los compromisos que adquiere el Estado ante el concierto

de naciones, tambin obligan a los servidores pblicos en el
mbito nacional, y en tratndose de los de cooperacin judicial,
hacen parte del debido proceso.
7. Del estado de derecho y las funciones de polica

judicial en la operacin Fnix.
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Los miembros de la fuerza pblica colombiana que

ingresaron al territorio ecuatoriano, cuando inspeccionaron el
escenario de la Operacin Fnix, recogieron unas evidencias y
dejaron otras, se salieron del marco jurdico y geofsico de sus
competencias.
Como lo record el seor Procurador General de la Nacin

en el escrito impugnatorio, el artculo 201 de la Ley 906 de 2004
en su pargrafo establece que: En los lugares del territorio
nacional donde no hubiere miembros de la polica judicial de la
Polica Nacional, estas funciones las podr ejercer la Polica
Nacional, reproduciendo el texto contenido en el pargrafo del
canon 312 de la Ley 600 de 2000. Pero bien claro dejan esas
normas que dichas funciones de polica judicial, que se vienen
llamando supletorias, solo pueden ser ejercidas en el territorio
nacional, jams en el extranjero.
Menos an si se tiene en cuenta que en la Repblica de

Ecuador no aplica el Convenio de Cooperacin Interinstitucional
No. 025 de 26 de Mayo de 2006, suscrito entre la Fiscala General
de la Nacin y el Comando General de las Fuerzas Militares
colombianas. Los actos administrativos de carcter general que
fijan protocolos o pautas de comportamiento institucional frente a
una determinada temtica funcional, al igual que la ley, slo tienen
vigencia en el marco del territorio nacional. Por eso ninguno de los
miembros de las Fuerzas Armadas que participaron en la
Operacin Fnix, ni siquiera los del COPES de la Polica
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Nacional, tena poder o facultad para actuar como primer

respondiente, bajo el rgimen excepcional de polica Judicial
que invoc el seor Procurador.
Ya esta Corporacin, de antao42, precis cundo la

institucin policial est autorizada para el desempeo habitual de
funciones de Polica Judicial:
Para la Corte es supremamente claro, en concordancia con

esa normatividad, que slo son Polica Judicial, en lo que a la
Polica Nacional se refiere, los miembros de la institucin
designados para el ejercicio de esas funciones y que
integran las Unidades de Polica Judicial respectivas. Los
dems slo pueden actuar como tal en los lugares del
territorio nacional donde no hubiere Polica Judicial y en las
circunstancias que determina la ley, es decir como lo
establece el artculo 315 del Cdigo de Procedimiento Penal
de 2000 en los casos de flagrancia y en el lugar de
ocurrencia del hecho o cuando por motivos de fuerza mayor
acreditada no pueda el Fiscal iniciar la investigacin previa.
La Polica Nacional que no es Polica Judicial, sin embargo,

en desarrollo de sus funciones constitucionales y frente a la
reaccin estatal que sigue al cometimiento de los delitos, no
est desvinculada de las actividades tendientes a su
represin, sino que contribuye a la misma, a pesar de que
naturalsticamente sus acciones no correspondan a labores
propias de Polica Judicial. As por ejemplo, dado su gran
cubrimiento geogrfico y capacidad de respuesta inmediata,
al llegar primero al lugar del crimen tiene como obligaciones,
entre muchas, proteger la escena e impedir que las
evidencias se pierdan o alteren, retener sospechosos y
testigos mientras se hace presente en el sitio la autoridad
que se har cargo del caso, perseguir a los autores y
partcipes sorprendidos en situacin de flagrancia, ubicar
automotores y, en general, desarrollar todas aquellas
actividades que tienen que ver con el aseguramiento de la
prueba. En ningn caso su poder incluye el procesamiento
42
Cfr., entre otras, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencias del 13 de marzo de
2003 y del 14 de julio de 2004. Radicados No. 11.631 y 16243, respectivamente.
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de la escena criminal ni la facultad de ordenar y practicar

pruebas, salvo como ya se advirti cuando no se cuenta
con Polica Judicial en el lugar y el Fiscal no se hace
presente.
Es importante resear que la fuerza pblica que inspeccion

la escena de la Operacin Fnix, esto es, el Comando de
Operaciones Especiales de la Polica Nacional de Colombia, al
mando del Mayor Camilo Ernesto lvarez Ochoa, no tena
asignadas funciones de polica judicial, porque segn los artculos
503 de la Ley 600 de 2000 y 485 de la Ley 906 de 2004, en tales
condiciones ni siquiera podan, de haberlo querido, hacer
solicitudes de cooperacin judicial a las autoridades extranjeras,
pues estas facultades estn reservadas por la ley para [L]os
jueces, fiscales y jefes de unidades de polica judicial.
Adems, si el propsito de la Operacin Fnix no fue la

prctica de diligencias judiciales para la obtencin de elementos
materiales probatorios, como lo argumenta el Procurador
recurrente, resulta un contrasentido que hubiesen procedido a la
recoleccin de las evidencias ms importantes y admitieran que
haban dejado otras para que las autoridades ecuatorianas las
conocieran y adelantaran sus propias actuaciones.
En esa argumentacin confunde el impugnante la operacin

militar que se le encomend a los miembros de la fuerza pblica,
con los procedimientos de polica judicial. La primera, es cierto, no
es un procedimiento ordenado ni autorizado por los jueces ni por
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los fiscales nacionales; empero, los segundos forman parte de las

funciones de la Polica Judicial y no de las actividades castrenses.
En consecuencia, la recoleccin de elementos materiales

probatorios s debi contar, en esas condiciones, con la
aprobacin de las autoridades competentes, con mayor razn
porque tal actividad se llev a cabo por fuera del territorio
nacional, nico espacio autorizado se itera por la Constitucin y
por la ley para que, en ausencia de la Polica Judicial, otros
servidores que no tienen esas calidades puedan actuar
suplindolos.
Ni siquiera se conoce cul fue el criterio tenido en cuenta

por los miembros de la Operacin Fnix, para determinar qu
evidencias, de las recolectadas por ellos, eran las ms
importantes.
Ahora bien, cuando el seor Procurador menciona que el

artculo 205 del Cdigo de Procedimiento Penal faculta a los
funcionarios de polica para adelantar actividades urgentes, omite
advertir que los supuestos que consagra esa disposicin son
totalmente dismiles de aquellos dentro de los que se desarroll el
procedimiento militar. En efecto,
(i) El citado artculo se refiere estrictamente a funcionarios

de polica judicial que tengan el encargo de recibir denuncias o
querellas.
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(ii) Si esa es la funcin asignada, se parte de la base de que

tales servidores reciben la noticia de un hecho ya ejecutado.
No obstante, las personas que tomaron parte en la

operacin militar no tenan asignada al menos no se ha
demostrado la funcin de recibir denuncias o querellas. Adems,
el hecho no se haba ejecutado, porque precisamente apenas se
iba a llevar a cabo la Operacin Fnix, concurriendo en el
supuesto polica judicial la obligacin de ejecutar el hecho y
realizar los actos urgentes, en evidente contrasentido que, de
entrada, torna problemtica la funcin judicial.
Por ltimo, tampoco describe el recurrente en qu casos

judiciales especficos se estn utilizando las evidencias que
asegura fueron recolectadas por las autoridades norteamericanas
luego de que dieran de baja al terrorista Osama bin Laden, pues,
sus argumentos sobre ese especfico punto se limitan a afirmar
que se puede corroborar en la manera en la (sic) que otros
Estados que se encuentran sumidos en un conflicto regido por el
artculo 3 Comn, como lo es Estados Unidos, recopila su
evidencia dentro de la operacin militar que adelanta.
Es claro que si el impugnante menciona como evidencias

lo supuestamente recogido por el comando militar norteamericano
encargado de dar muerte a Bin Laden, est referenciando un
tema judicial atinente a elementos de juicio encaminados a
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verificar la existencia de un delito y consecuente responsabilidad

penal.
Pero se guarda de decir el seor Procurador cules son

esas evidencias recogidas, cmo han sido utilizadas ellas en un
proceso penal y en qu despacho judicial se presentaron.
Porque, cabe decir, la justeza o legalidad de determinada

intervencin armada u operacin de ataque al terrorismo, no
habilita, per se, como legtimos los procedimientos judiciales que
puedan seguir a ello, precisamente en razn a que la naturaleza
de ambas actividades es no solo diversa, sino que comporta
finalidades diferentes.
Esto, para reiterar que la sola finalidad benfica o

presuntamente bondadosa no legitima utilizar cualesquiera
medios, o mejor, el combate al terrorismo no conduce a que se
irrespeten mnimos de debido proceso o derechos fundamentales,
en lo que a la actividad judicial compete.
Tanto es as ello, que incluso los Estados Unidos,

profundamente afectados por lo que los actos del 11 de
septiembre representan, ha entendido inconciliable esa lucha
extrema contra el terrorismo, con mnimos de respeto a los
derechos humanos y el debido proceso.
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En atencin a esa clara diferenciacin, cabe resaltar, la

Suprema Corte de ese pas advirti ilegal el juzgamiento por
organismos castrenses de los presuntos miembros de Al Qaeda
detenidos en Guantnamo.
La decisin de la Suprema Corte de los Estados Unidos de

Amrica, de fecha 12 de junio de 2008, dice lo siguiente:
a. Que si bien es cierto, los Estados Unidos de Amrica, no

tiene la posicin de iure sobre la Baha de Guantnamo, si tiene la
posicin de facto, porque los Estados Unidos ha mantenido
completa y sin interrupciones el control de Guantnamo desde
hace ms de 100 aos, y la posesin radica en un contrato de
arrendamiento celebrado en 1903.
b. Que la Ley de Comisiones Militares que establece el

Tratamiento de Detenidos del Congreso de EE. UU., es
inconstitucional, porque vulnera el mbito de competencia de los
tribunales federales para conocer del Recurso de Habeas Corpus,
contenido en el artculo 1 seccin 9 de la Constitucin de los
Estados Unidos de Amrica.
c. Que los Tribunales Militares Especiales creados mediante

la orden ejecutiva de fecha 13 de noviembre de 2001, son
inconstitucionales puesto que el proceso que deben sufrir los
detenidos en Guantnamo debe ser celebrado por tribunales de la
Justicia ordinaria y no por tribunales de la justicia militar.
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En sntesis, las funciones de polica Judicial se ejercen en

territorio nacional o con la autorizacin del Estado en donde se
pretende operar. Por tal razn la Corte descarta que algunos de
los policas que intervinieron en la Operacin Fnix tuvieran
funciones de polica judicial.
8. El principio de legalidad de las pruebas judiciales y la

clusula de exclusin.
Si bien el Estado tiene un gran inters en castigar los

delitos, la investigacin de los mismos no puede realizarse a
cualquier precio, porque el fin no justifica el empleo de medios
que suponen la negacin del Estado de Derecho mismo. De esa
manera, la injusticia de la conducta delictiva que se atribuye al
imputado o procesado, no podra justificar la injusticia cometida
por el propio Estado para averiguar la verdad.
Esa es la razn por la cual las garantas que la Constitucin,

los tratados internacionales y la ley interna reconocen al
imputado, tienden a asegurar la plenitud de las formas propias de
cada juicio, el derecho de defensa y la presuncin de inocencia, al
punto que slo podr ser condenado si su responsabilidad se
demuestra con prueba legal y oportunamente recolectada, esto
es, rodeada de las garantas propias de un Estado de Derecho.
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En ese contexto, la jurisprudencia de la Sala, ha definido

que prueba ilcita es aquella que se obtiene con vulneracin de
los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la
dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminacin,
la solidaridad ntima; y aquellas en cuya produccin, prctica o
aduccin se somete a las personas a torturas, tratos crueles,
inhumanos o degradantes, sea cual fuere el gnero o la especie
de la prueba as obtenida.43
Ese concepto difiere del de prueba ilegal, que se genera

cuando en su produccin, prctica o aduccin se incumplen los
requisitos legales esenciales. En esta eventualidad, corresponde
al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y
discernir su proyeccin y trascendencia sobre el debido proceso,
toda vez que la omisin de alguna formalidad insustancial por s
sola no autoriza la exclusin del medio de prueba.44
Por su parte, la Corte Constitucional ha explicado que la

norma del artculo 29 de la Carta ha sido desarrollada por el
legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurdicas de
exclusin de las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba
ilcita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando
derechos fundamentales y la segunda guarda relacin con la
adoptada mediante actuaciones ilcitas que representan una
violacin de las garantas del investigado, acusado o juzgado. En
43
Sentencia de casacin del 7 de septiembre de 2006, radicacin No.21.529.
44
Ver, entre otras, sentencia de casacin del 2 de marzo de 2005, radicado No. 18.103.
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cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones

particulares para la prctica de pruebas y requisitos sustanciales
especficos para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser
examinado por el funcionario judicial al momento de evaluar si
una determinada prueba es o no ilcita45.
De esa manera, la doctrina constitucional deslinda, en el

mismo sentido, los conceptos de prueba inconstitucional y de
prueba ilcita, agregando respecto de las consecuencias que
esos vicios generan que:
Segn la norma constitucional citada, la prueba obtenida de

esa manera es nula de pleno derecho. El desarrollo que el
legislador penal le ha dado a dicha disposicin ha sido el de
sealar como consecuencias de la obtencin de pruebas
contrarias al debido proceso o violatorias de los derechos
fundamentales, el rechazo de la prueba (artculo 250,
Decreto 2700 de 1991) y su exclusin del acervo probatorio
por invalidez (artculos 304 y 308, Decreto 2700 de 1991).
() En todo caso, lo fundamental es que la prueba no puede
ser valorada ni usada cuando se adoptan decisiones
encaminadas a demostrar la responsabilidad. A la cuestin
de s la nulidad de la prueba obtenida con violacin del
debido proceso afecta o no el proceso, no se puede
responder en abstracto. El criterio fijado por la Corte es que
la nulidad slo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro
del proceso, otras pruebas vlidas y determinantes con base
en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual
habra que concluir que la sentencia se fund solamente, o
principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida46.
La incorporacin al proceso de prueba obtenida bajo

cualesquiera de las anteriores circunstancias, determina su
indefectible exclusin e impide que haga parte del acervo
45
. Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2001.
46
. Ibdem.
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probatorio que puede ser materia de examen por parte del juez
para resolver el asunto puesto a su conocimiento.
De esa manera, el derecho a probar est limitado por el

respeto a los derechos y libertades fundamentales, pues si el
proceso es el medio de realizacin de la justicia, resultara un
contrasentido que se admitiera la comisin de una injusticia del
tipo destacado con el fin de alcanzar ese objetivo.
El derecho a la inadmisin de las pruebas ilcitas e ilegales

en un Estado de Derecho, configura, entonces, una garanta
procesal encaminada a proteger al individuo de eventuales
excesos en los actos de investigacin destinados a obtener
pruebas.
Ahora bien, tradicionalmente se ha considerado que tanto la

prueba ilcita como la ilegal, producen efectos de exclusin, que
no de nulidad del proceso, en el entendido que son los medios de
prueba, por s mismos considerados, los que se predican nulos
de pleno derecho (artculo 29 de la Carta Poltica), produciendo
una inexistencia jurdica que, incluso, se transmite a los dems
elementos que dependan o sean consecuencia de aquellas, o a
las que slo puedan explicarse en razn de la existencia de las
excluidas.
El artculo 232 de la Ley 600 de 2000, refirindose a la

necesidad de la prueba, precepta que Toda providencia debe
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fundarse en prueba legal, regular y oportunamente allegada a la

actuacin. Y la norma 276 de la ley 906 de 2004 enfatiza
diciendo que La legalidad del elemento material probatorio y
evidencia fsica depende de que en la diligencia en la cual se
recoge o se obtiene, se haya observado lo prescrito en la
Constitucin Poltica, en los tratados internacionales sobre
derechos humanos vigentes en Colombia y en las Leyes.
Entonces, no se trata, como pretende hacerlo ver el

recurrente, de simples exigencias tcnicas introducidas por la
Corte Suprema de Justicia. No, porque la evidencia debe ser
recogida por quienes estn autorizados para ello y de acuerdo
con unas formalidades legales que permitan certificar no slo la
autenticidad del elemento, sino la legalidad del procedimiento.
La Ley 906 de 2004 establece en su artculo 23 que: [T]oda

prueba obtenida con violacin de las garantas fundamentales
ser nula de pleno derecho, por lo que deber excluirse de la
actuacin procesal, y que [I]gual tratamiento recibirn las
pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las
que solo puedan explicarse en razn de su existencia.
Precisamente, al revisar la exequibilidad de esta norma, la

Corte Constitucional advirti que la misma no se opone al artculo
29 Superior, y por el contrario lo reafirma, al disponer la nulidad
de pleno derecho de la prueba y su exclusin cuando ha sido
obtenida con violacin de las garantas fundamentales, as como
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las que sean consecuencia de las pruebas excluidas; es decir, se

refiere a la nulidad de pleno derecho y la exclusin del proceso de
la prueba obtenida contrariando la Constitucin, la que segn lo
considerado por la Corte, es una fuente de exclusin de la prueba
de conformidad con el artculo 29 Superior.47
En esa misma decisin la Corte Constitucional sentenci

que cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con
una prueba ilcita, debe en consecuencia proceder a su exclusin.
Pero, deber siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la
prueba ilcita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha
sido obtenida mediante tortura, desaparicin forzada o ejecucin
extrajudicial.48
Adems, esa Corporacin dej claro, verificando la

Constitucionalidad de las normas 23 y 455 de la Ley 906 de 2004,
que una interpretacin armnica del artculo 29 Superior con las
nuevas disposiciones constitucionales mediante las cuales se
estructura el nuevo modelo procesal penal de tendencia
acusatoria, conlleva a que la regla de exclusin sea aplicable
durante todas las etapas del proceso, es decir, no solamente
durante el juicio sino en las etapas anteriores a l, con la
posibilidad de excluir entonces, no solamente pruebas, sino
tambin elementos materiales probatorios y evidencia fsica49
(subrayado de la Sala).
47
. Corte Constitucional, sentencia C-591 de 9 de junio de 2005.
48
. Ibdem.
49
. Ibdem.
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Por eso, en la providencia impugnada se dijo, siguiendo

tambin pacfica jurisprudencia de la Corte Suprema, que [L]a
prueba ilegal se genera cuando en su produccin, prctica o
aduccin se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en
el cual debe ser excluida, como lo indica el artculo 29 Superior, y
que en esta eventualidad, contrario a cuando se trata de prueba
ilcita50, corresponde al juez determinar si el requisito legal
pretermitido es esencial y discernir su proyeccin y trascendencia
sobre el debido proceso, toda vez que la omisin de alguna
formalidad insustancial, por s sola no autoriza la exclusin51.
Siendo en esta ltima parte, la esencialidad del defecto

jurdico de las pruebas, donde la Sala recaba que en su
produccin en el exterior, para que puedan ser reconocidas como
vlidas y legtimas, es basilar o imprescindible el seguimiento de
los protocolos legales bsicos contenidos en la Carta Poltica, las
Leyes de Procedimiento Penal y los instrumentos internacionales.
9. De la ilegalidad de las pruebas recogidas durante la

Operacin Fnix.
50
. Segn jurisprudencia de la Corte, [S]e entiende por prueba ilcita la que se obtiene con vulneracin
de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad,
la no autoincriminacin, la solidaridad ntima*; y aquellas en cuya produccin, prctica o aduccin se
somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el gnero o la
especie de la prueba as obtenida (Proceso 18.103, providencia de 2 de febrero de 2005).
51
Sobre esta materia la jurisprudencia de la Sala es copiosa; baste citar la decisin del 2 de marzo de
2005, dentro del proceso 18.103.
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Lo primero por aclarar en esta parte es que la exclusin de

las pruebas emanadas de los ordenadores electrnicos de RAL
REYES, no se deriv solamente del hecho que autoridades
colombianas las recogieron en territorio ecuatoriano
desconociendo el Convenio de Cooperacin Judicial suscrito entre
ambas naciones, sino que, como se dijo en el auto impugnado, se
desatendi ntegramente la normativa que regula la prctica de
pruebas en el exterior, desde la Constitucin Poltica hasta los
Convenios de Cooperacin Judicial y Asistencia suscritos y
ratificados por Colombia, pasando por las Leyes de Procedimiento
Penal vigentes (Ley 600 de 2000 y 906 de 2004), de modo que
no se trat de un error intrascendente, desatencin de un tratado
o una norma, insustancial y aislado del sistema legal, sino de la
vulneracin de toda una institucin procesal, pues se llev de
calle el estado jurdico en esa materia.
Las Fuerzas Armadas Colombianas durante ese operativo,

ms all de que se encontraran desarrollando actividades
netamente militares y no del tipo investigativo-judicial,
traspasaron las fronteras nacionales y desconociendo todo el
catlogo normativo que regula la recoleccin de pruebas en el
exterior, ampliamente tratado precedentemente, incorporaron al
pas algunos elementos electrnicos con el propsito de hacer
valer judicialmente sus contenidos, desbordando el catlogo de
sus facultades o competencias legales y constitucionales, amn
de que el poder conferido por el Estado Colombiano a sus
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agentes, salvo excepciones que no vienen al caso, est

circunscrito a los lmites de su territorio.
La Corte no puede aceptar, porque ni el constituyente ni el

legislador lo previeron en el derecho vigente, que en casos de
operaciones militares de las Fuerzas Armadas colombianas en
el exterior que, por lo dems, aparecen como excepcionalsimas
si se atiende a la normativa consagrada en la Carta de las
Naciones Unidas- sea con el propsito de contrarrestar
amenazas terroristas o por cualquiera otra razn, tratndose de
procesar penalmente en el pas a los sealados de tales
comportamientos (Art. 16 Ley 599/00), no aplique el principio de
legalidad de las pruebas (Arts. 6 de las Leyes 600 de 2000 y 906
de 2004), ni el derecho constitucional a un debido proceso (Art.
29 Constitucin Poltica); o que en esas situaciones tan
particulares, pueda prescindirse, al menos por excepcin, de la
Carta Fundamental, las Leyes, acuerdos y convenios
internacionales, en cuanto regulan las relaciones con autoridades
extranjeras y la cooperacin judicial. Nada de eso autoriza el
orden jurdico del Estado.
Quede claro, eso s: a pesar de que las pruebas recogidas

durante la Operacin Fnix son ilegales, tras haberse
desatendido el mtodo jurdico previsto para su recaudo, bien
puede suceder que por fuente independiente las autoridades
obtengan otras, que sin mcula acrediten los mismos hechos. En
ese sentido, no se desconoce la existencia material de los
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elementos electrnicos y sus contenidos, sino que simplemente

por su ilegalidad no cuentan con legitimidad para que puedan ser
evaluados en este caso.
Ahora, en respuesta a la manifestacin del seor

Procurador, referida a que la exclusin de la evidencia en este
caso puede afectar otro tipo de procesos penales trascendentes y
que han demandado de aos de investigacin, la Sala apenas
puede advertir que lo decidido aqu tiene efectos concretos sobre
la condicin jurdica del indiciado WILSON ALFONSO BORJA
DAZ.
Pero, si sucede que en esos procesos a los cuales alude el

impugnante, de verdad se ha violentado de manera grave el
debido proceso, se recolect prueba manifiestamente ilegal o se
afectaron derechos fundamentales de los intervinientes, natural
resulta que los funcionarios judiciales acten en consecuencia,
como perfectamente debe conocerlo el seor Procurador, en
cuanto garante de la Constitucin y de la Ley, funcin primordial a
l deferida por los numerales 1, 2 y 7 del artculo 277 de la Carta
Poltica.
10. De la ausencia de precedente judicial sobre la

materia.
Es equivocado sostener, como lo hace el seor Procurador,

que en el auto inhibitorio proferido en favor del excongresista
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WILSON ALFONSO BORJA DAZ el pasado 18 de mayo, la Corte

desatendi el precedente jurisprudencial sentado el 15 de julio de
2009, cuando adopt anloga decisin en el caso de la senadora
GLORIA INS RAMREZ.
Todo el discurso terico expuesto en torno al tema es

jurdicamente correcto, pero no se ajusta a la situacin fctico-
procesal planteada. Cuando el impugnante reconoce que en la
primera ocasin la Sala nada dijo respecto de la legalidad de las
pruebas, est aceptando que no present siquiera obiter dictum,
o motivos perifricos atinentes al tema, y entonces, menos fij
razn fundamental o ratio decidendi. En esas condiciones, no
haba precedente que pudiera ser desacatado.
Con respecto a la citada doctrina existe una densa lnea

jurisprudencial, que excede el objeto de la presente providencia,
en cuya longitud se pone de relieve una constante inquebrantable
y concluyente: el silencio no es precedente jurisprudencial; menos
tiene carcter de obligatorio.
La Corte Constitucional ha sostenido inmutablemente, que

por principio los jueces estn obligados a obedecer la ratio
decidendi de los fallos anteriores o precedentes, sobre el
presupuesto de haber razonado en torno al tema jurdico
planteado y presentado unos motivos fundantes de una
determinada tesis, que por supuesto despus no puede
desconocerse, a menos que se tengan razones suficientes y
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adecuadas, es decir, de mayor vala racional. Pero eso no pas

en este caso. El tema materia de la controversia es indito, la
Sala nunca lo haba abordado.
El hecho que en anterior ocasin la Corte haya comentado

el contenido demostrativo de algunos documentos electrnicos
hallados en la Operacin Fnix, para sostener que de ah no se
segua que la Senadora GLORIA INS RAMREZ hubiera tenido
algn compromiso con la guerrilla de las FARC, sin contrastar con
la ley su produccin, prctica o aduccin, como lo acepta el
seor Procurador, o que inclusive en la providencia impugnada se
hayan presentado algunas consideraciones relacionadas con
ellos, no significa que intermitente y momentneamente hubiesen
recobrado la legalidad que nunca tuvieron, ni que se variase la
jurisprudencia a ese respecto.
Eso no es ms que una forma de argumentacin, de buen

recibo en la judicatura, utilizada en ocasiones para restablecer el
derecho al buen nombre de las personas injustamente mancillado,
sobre la base de asegurar, por ejemplo, que por mucho y que las
pruebas fueran legales, sin serlo, no tendran el sentido o la
fuerza inductiva que se les atribuye.
Bien pudo la Sala en la providencia impugnada, haber

reflexionado con mayor profundidad sobre el contenido
demostrativo de los elementos de conocimiento calificados de
ilegales, como sucedi en el caso de la doctora GLORIA INS
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RAMREZ, para por esa va arribar a la conclusin inhibitoria

conocida, pero el hecho que en esta oportunidad no haya seguido
esa misma senda en el proceso de argumentacin, no puede
concebirse como un cambio en la jurisprudencia.
Sobre el tema, en la sentencia C-836 de 2001, la Corte

Constitucional, bajo el interrogante Cmo resultan vinculantes
las decisiones judiciales?, rese:
Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son

los principios y reglas jurdicas, ello significa que no todo el
texto de su motivacin resulta obligatorio. Para determinar
qu parte de la motivacin de las sentencias tiene fuerza
normativa resulta til la distincin conceptual que ha hecho
en diversas oportunidades esta Corporacin entre los
llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los
ratione decidendi o fundamentos jurdicos suficientes, que
son inescindibles de la decisin sobre un determinado punto
de derecho.52 Slo estos ltimos resultan obligatorios,
mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se
relacionan de manera directa y necesaria con la decisin,
constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los
trminos del inciso 2 del artculo 230 de la Constitucin. Por
supuesto, la definicin general de dichos elementos no es
unvoca, y la distincin entre unos y otros en cada caso no
resulta siempre clara. Sin embargo, la identificacin,
interpretacin y formulacin de los fundamentos jurdicos
inescindibles de una decisin, son labores de interpretacin
que corresponden a los jueces, y principalmente a las altas
Cortes. La ratio decidendi de un caso, por supuesto, no
siempre es fcil de extraer de la parte motiva de una
sentencia judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad
no implica la vinculacin formal del juez a determinado
fragmento de la sentencia descontextualizado de los hechos
y de la decisin, aun cuando resulta conveniente que las
52
Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta ver las siguientes providencias: SU-168/99,
(M.P. Eduardo Cifuentes Muoz), SU-047/99 (M.P. Alejandro Martnez Caballero), SU-640/98
(M.P. Eduardo Cifuentes Muoz), T-961/00 (M.P. Alfredo Beltrn Sierra), T-937/99 (M.P. Alvaro
Tafur Galvis), Auto A-016/00 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), T-022/01 (M.P. Cristina Pardo
Schlesinger), T-1003/00 (M.P. Alvaro Tafur Galvis).
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altas Cortes planteen dichos principios de la manera ms

adecuada y explcita en el texto de la providencia, sin
extender ni limitar su aplicabilidad, desconociendo o
sobrevalorando la relevancia material de aquellos aspectos
fcticos y jurdicos necesarios para su formulacin en cada
caso concreto.
Ahora, no se trata apenas de que la ratio decidendi de una

determinada decisin por s misma constituya precedente
jurisprudencial, pues para que tal suceda, es necesario combinar
criterios cuantitativos y cualitativos.
Los primeros dicen relacin con la existencia de un conjunto

de decisiones que de manera reiterada y pacfica aborden a
profundidad un tema de derecho y lo desarrollen, entendindose
que esa reiteracin implica ya una decantada posicin que
reclama de los operadores judiciales asumirla o continuarla.
A su turno, el aspecto cualitativo remite a la trascendencia y

consecuencias de esas decisiones, ora porque efectivamente
asume el estudio detallado de una cuestin problemtica, ya en
atencin a que se busca que esa solucin hallada sirva de gua o
norte para que casos similares se resuelvan de igual manera.
Descendidos esos conceptos al caso concreto, evidente se

aprecia que en la decisin inhibitoria tomada respecto a la aforada
Gloria Ins Ramrez, ninguna jurisprudencia plante la Corte,
como quiera que ni siquiera abord de soslayo el tema especfico
de la legalidad de la prueba recogida en el exterior, lo que
significa, parece obvio, que ninguna regla jurdica fue planteada,
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no existe sobre el particular ratio decidendi o siquiera obiter

dictum-, no buscaba la Corporacin establecer pautas a futuro
para los funcionarios judiciales y, finalmente, por sustraccin de
materia, mal puede hablarse de un conjunto de decisiones
pacficas y reiteradas que atiendan el problema.
11. Cuestiones adicionales que impiden la revocatoria

del auto inhibitorio.
Lo anotado en precedencia, sobra anotar, resulta ms que

suficiente para ratificar la decisin inhibitoria atacada por el
recurrente.
Empero, como la Corte entiende que el fin ltimo de la

impugnacin, en trminos de trascendencia, habra de
encaminarse a revocar la decisin inhibitoria y en su lugar,
propender porque se abra formal investigacin, la Sala se ve
precisada a significar que en el caso concreto, an si pudiera
atenderse, en contra de principios constitucionales y legales
bsicos, la presunta legalidad de esa prueba recogida en el
exterior, es lo cierto que el contenido de los computadores
incautados, al parecer de propiedad del alias Ral Reyes, de
ninguna manera vincula como miembro o favorecedor del grupo
subversivo autodenominado FARC, al indiciado WILSON BORJA,
as que mal podra verificarse o demeritarse su contenido, como lo
solicita el impugnante, dado que ello resulta impertinente.
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Las citas contenidas en los correos, corresponden a las de

una trascendental figura pblica, que dentro de las reglas de la
democracia ejerce oposicin a las polticas gubernamentales, as
es que desde su esquina ideolgica desarrolla tareas afines a
diversos asuntos de la vida poltica, que en los documentos
encontrados son materia de comentario y anlisis, sin ms
trascendencia.
As, se verifica que el archivo uno es un documento de

Word fechado el 2 de octubre de 2001, identificado como Informe
al Secretariado-sep 3-2003, que se dice remitido por RYCHY a
RAL y OLGA, donde se trataron mltiples temas: se hicieron
reportes, se coment la vida poltica nacional e internacional, y de
WILSON BORJA se dijo que dice que regresa al pas a partir
del 10 de octubre. Cree en la seguridad que puede prestarle el
gobierno Lstima porque me ha dejado una buena impresin
como cuadro.53 Pero esas palabras, por s mismas, no lo ubican
como orgnico o colaborador de las FARC, porque si lo que
tena pensado despus de un atentado perpetrado por personas
vinculadas con la fuerza pblica era regresar al pas y poner su
seguridad en manos del Estado, eso lo que sugiere es confianza y
fe en la institucionalidad antes que rebelda, por mucho y los
juicios de lstima que otros hicieron ante la buena impresin
que les dej, lo que parece ser ms bien de un pesar porque no
era de los suyos.
53
. Fl. 7 anexo original No. 2.
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El archivo dos tiene fecha del 2 de septiembre de 2003, est

identificado como Informe al Secretariado sep2-2003, lo
componen ms de 6 pginas, donde se reportan conversaciones
con mltiples personas representativas en el mbito poltico
internacional, con quienes delegados de las FARC han hablado
sobre la situacin del pas, la falta de resultados por parte del
gobierno en lo militar, econmico, social y poltico, y plantea la
necesidad de conversar con otras mltiples personas de
renombre nacional, entre las que aparece WILSON BORJA, sin
ninguna otra referencia, de donde es imposible deducir en
cualquiera de ellas, que son puestas en igualdad de condiciones a
partir de su liderazgo, alguna relacin o simpata con las
FARC54.
El archivo tres est fechado 25 de septiembre de 2003 e

identificado con el nombre LOZANO-ENVIADO3, con remitente
CARLOS y destinatario RAL, extensivo al jefe y a Jorge, y
dems camaradas, donde se hacen comentarios sobre las
cuestiones polticas del momento, entre otras, que:
La Comisin Facilitadora con el ELN, segn me dijeron

Hernando Hernndez y Wilson Borja, aprob buscar una
conversacin con las FARC. De esa hacen parte adems
Alejo Vargas, el ex Procurador Jaime Bernal Cullar, el
profesor universitario Marco Romero y Mara Emma Meja,
que ahora est dedicada a la campaa por la alcalda y
estrenando su uribismo trasnochado. Hernando y Wilson me
pidieron hacerte llegar la propuesta de encontrarse55.
54
. Fl. 9 ibdem.
55
. Fl. 16 Ibdem.
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El documento cuatro fechado 2 de octubre de 2003 seala,

que por medio de Monseor Mnera estamos buscando los
obispos para efectuar la entrevista pendiente, y que sobre la
eventual conversacin con Bernal, Mara Emma, Borja y
Hernndez, vamos a analizar con cuidado. Nos parece
inconveniente aceptar entrevistas con uribistas, porque se tomara
como la iniciacin de dilogos con el gobierno sin dar garantas.
Con Borja y Hernndez lo hacemos para intercambiar sobre la
propuesta de nuevo gobierno, con algunos agregados relativos
con la campaa del presidente URIBE VLEZ para impedir la
reunin ONU-FARC56.
Del contenido de los archivos tres y cuatro, no puede

decirse ms sino que la Comisin Facilitadora Civil para los
Dilogos de Paz entre el Gobierno Nacional y el ELN, cuya
legalidad est documentada en el proceso57, de la cual hizo parte
el exrepresentante a la Cmara WILSON ALFONSO BORJA
DAZ, advirti la necesidad de buscar contacto con todos los
actores del conflicto armado, entre ellos las FARC, para que
mediante negociacin poltica permitieran alcanzar la paz, de lo
que hay constancia en las actas de las reuniones de 7 y 10 de
junio de 2004, y que tal como l lo explic hicieron la propuesta
de reunirnos con las FARC, sin embargo, nunca recibimos
respuesta y suspendimos la gestin cuando una vez reunidos con
Luis Carlos Restrepo nos dijo que no adelantramos gestiones
sobre el particular, sin que pueda decirse, solo por eso, que
56
. Fl. 17 Ibdem.
57
. Fue creada mediante Resolucin 2073 del 20 de noviembre de 2002 (Fl. 38 c.o. No. 1).
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alguno de ellos se relacion ilcitamente con ese grupo

subversivo.
Lo que estos mensajes dejan en evidencia es que la

Comisin Facilitadora procuraba acercamientos con las FARC
para llegar a acuerdos de paz, y que esa organizacin armada
como es apenas natural ya que su propsito es derrocar al
gobierno nacional, tena ms confianza y afinidad con lderes
disidentes como el ex Representante a la Cmara WILSON
ALFONSO BORJA DAZ, que con otros comisionados a quienes
se puso en la lista de los uribistas, sin que pueda suponerse slo
a partir de la tendencia ideolgica de unos y otros, que los de
oposicin estuvieran al servicio de la subversin y los otros
necesariamente de la figura presidencial de ese momento.
El archivo cinco que data del 2 de octubre de 2003,

identificado con el nombre RECIBIDOS 20032, contiene un
mensaje del que se dice, enviado por LOZANO con destino a
CARLOS, en cuyo texto, cambiando el orden de los reportes,
est reproducido el archivo tres58. En ese contexto baste remitirse
a lo analizado para sostener, que de dicho mensaje, si lleg a ser
enviado por Internet, no se saca ninguna imputacin delictiva por
vnculos con las FARC, en contra del ex Representante a la
Cmara WILSON ALFONSO BORJA.
58
. Fl. 18 Ibdem.
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El archivo seis que est fechado 8 de noviembre de 2003,

identificado como LOZANO-ENVIADOS, siendo remitente
CARLOS y destino RAL, es del siguiente tenor:
Estimado Ral: recib tu carta de noviembre 7 que me

apresuro a responder. Maana viajo al Foro Social Europeo.
Tendr varios miles de participantes de Europa e invitados
de otros continentes. Participar en dos paneles muy
importantes: Uno que se llama Otra Colombia es posible,
que bien sabes ese lema fue nuestra iniciativa, que contar
con la participacin de varios delegados colombianos, entre
ellos Wilson Borja y yo. Tambin estar Piedad Crdoba,
Carlos Gaviria, Gustavo Petro y Alirio Uribe del Colectivo
Alvear Restrepo59.
Con respecto a ese evento el doctor WILSON BORJA niega

su participacin, pero an si hubiera asistido, ya que se habla de
un foro de legtima discusin social y poltica, por principio, ningn
reproche penal podra hacrsele; a menos que llevara traslapada
otra accin que por lo menos en este caso no se evidencia.
El archivo siete corresponde al 7 de julio de 2004, su

nombre es ENVIADOS EL SECRE, segn su texto lo remitira
CARLOS a RAL, est contenido en 3 pginas de comentarios
polticos, y en lo que atae al investigado dice, simplemente, que
es evidente la puja en el ELN. Wilson Borja estuvo hablando con
Ramiro Vargas en La Habana y ste tampoco fue consultado.
Todo indica que tal acercamiento tiene ms problemas que
posibilidades60. De ah tampoco se saca nada importante,
sugestivo de ilegalidad.
59
. Fl. 20 Ibdem.
60
. Fl. 22 Ibdem.
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Los archivos ocho y veintitrs tienen un mismo contenido,

fechado 3 de junio de 2005. Es una carta, que a tenor de su texto
habra sido hecha en Ciudad de Valparaso, que CAMILO
mandara a RAL, del siguiente tenor:
Almorc con el Diputado Tarcisio Zimmermann. Me entreg

los siguientes documentos: 1) La solicitud de la audiencia
pblica dirigida a la Comisin de Derechos Humanos y
Minoras. Pero la idea es vincular a esa actividad las
Comisiones de Relaciones Exteriores y de Derechos
Humanos de la Cmara y el Senado. Pide que sean invitadas
a participar como expositores las siguientes autoridades de
Colombia: Senadora Piedad Crdoba, Senador Samuel
Moreno Rojas, Senador Carlos Gaviria Daz, Yolanda
Betancourt (Coordinadora de la Comisin para el Acuerdo
Humanitario) y los Representantes a la Cmara Wilson Borja
y Lorenzo Velasco61.
El ex Representante WILSON BORJA adujo que no se

enter del evento referido; pero an si hubiera sido invitado y
hasta asistido, como se pretendi, en ello por s mismo no se
atisba nada ilegtimo.
El archivo nueve que data de 5 de junio de 2005,

identificado con el nombre JOS, LUIS, RECIBIDOS, que
RAL remiti a CAMILO, dice que:
Las intervenciones del compaero Wilson Borja y los

senadores Gaviria y Piedad pueden aportar elementos sobre
la problemtica nacional, con nfasis en ratificar la negativa
del gobierno a cualquier salida dialogada con la guerrilla
revolucionaria. Lstima que Carlos no sea invitado a
participar en el certamen pero la verdad no es congresista.
61
. Fls. 25 y 61 Ibdem.
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Me propongo sugerirle que afile bien a los amigos, en el

propsito de aprovechar la oportunidad en denunciar la
poltica de guerra de Uribe con fines electoreros. El viejo
Lpez por lo menos mantiene vigente su persistencia en la
viabilidad del acuerdo humanitario y en ms de una ocasin
se ha enfrentado a Uribe. Aunque obviamente, no pasan de
ser peleas de compadres, de algo sirve la controversia en las
alturas del establecimiento y su gobierno62.
Ese mensaje tampoco hace del ex congresista WILSON

ALFONSO BORJA DAZ un guerrillero de las FARC.
El archivo diez de 6 de junio de 2005, que tiene el nombre

LOZANO RECIBIDOS2, que DARO habra remitido a
TOLEDO, dice que En Brasil estn surgiendo opciones de
presin por el canje y los dilogos, promovida por un grupo de
parlamentarios que se propone conformar un Frente
Parlamentario por La Paz de Colombia, en el que participaran
fundamentalmente integrantes del Foro de Sao Paulo. El Diputado
Tarcisio Zimmermann almorz con Camilo y le entreg los
siguientes documentos, repitiendo lo que ste habra exigido para
tal efecto, contenido en el archivo ocho63. Sin que de ah se
extracte ms que un Diputado extranjero pens que el doctor
WILSON BORJA deba ser invitado a un foro, donde quiz podra
hablarse del acuerdo humanitario, de lo que ste dijo no haberse
enterado.
62
. Fl. 30 Ibdem.
63
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El archivo once contiene lo que pudo ser un mensaje

electrnico fechado 11 de octubre de 2005, enviado por
RICARDO a RAL, donde se cuenta que:
Wilson Borja vino al frente de una comisin de la Cmara y

del Senado. Dice que van a hacer debate sobre las
condiciones carcelarias del pas. Averigu cmo me
encontraba, mir mis condiciones de reclusin: le cont la
problemtica de los patios con los presos polticos y los
prisioneros de guerra y le suger que conversara
directamente con ellos. All se desplaz. Desconozco
resultados64.
La conducta que ah se describe no tiene visos de ilicitud; es

apenas la que en una democracia se espera de un Congresista,
con facultades de control poltico, y ms an si ejerce la
oposicin.
El archivo doce, que data de 22 de febrero de 2006,

contiene un mensaje que CAMILO tal vez envi a RAL,
donde le dijo que:
[D]e nuestra parte vamos a iniciar una programacin de

actividades en Ro de Janeiro, San Pablo, y aqu en Brasilia.
Hoy en la noche ser la reunin para definir todo. () Dentro
de las actividades a desarrollar propongo que invitemos a los
Camaradas Carlos Lozano y Wilson Borja. Se les puede
organizar programacin aqu y en San pablo65.
De ese texto se infiere que alguien pens en WILSON

BORJA para que asistiera a un evento en Brasil, pero l dijo que
slo en 1993 y 2008 estuvo en ese pas y lo corrobor el DAS, a
64
. Fl. 33 Ibdem.
65
. Fl. 38 Ibdem.
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travs del respectivo reporte de sus emigraciones e

inmigraciones66. Entonces si el evento ocurri, parece que
finalmente no lo invitaron.
El archivo trece tiene un mensaje fechado 16 de marzo de

2006, donde se hizo un balance general de los comicios
electorales que acababan de pasar, dicindose, entre muchas
otras cosas, que:
[E]l Polo Democrtico Alternativo sale bien librado para ser

la primera eleccin en que participa con la unidad de la
izquierda, a pesar de la ausencia de garantas, el
paramilitarismo y el ventajismo uribista. Son once senadores,
uno de ellos Gloria Ins. Ocho representantes, entre ellos
Borja (el ms votado en el Polo en Bogot y el mdico
Germn Reyes en Antioquia, un amigo muy cercano. En el
porcentaje de votos son casi el diez por ciento. Como dice el
jefe, es una fuerza que puede consolidarse para el 2010. Lo
importante es vencer las concesiones y debilidades que son
los factores de la derrota, en buena hora!, de Navarro. Las
posiciones centristas tipo Navarro y Lucho salieron
derrotadas. Al partido le va bien. Doce aos despus vuelve
al senado. Se mantiene Borja. Con el apoyo decisivo llega el
mdico antioqueo a la Cmara67.
Esa informacin no revela ningn delito en cabeza del

excongresista WILSON BORJA.
El archivo catorce donde est un mensaje que el 9 de abril

de 2006 SARA habra mandado a RAL, contiene el siguiente
texto:
66
. Fls. 272-276 c. o. No. 1.
67
. Fl. 40 Ibdem.
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En realidad me gustara contar con la ayuda de Sergio, pero

quiz por su papel de figura pblica y dems
responsabilidades, me parece que no le dejan tiempo
suficiente. Sin embargo debo ser perseverante y paciente si
queremos nos de una manito con nuestros pendientes
(cartas de la CUT, Glora Ins y Wilson Borja avalando a los
Agrarios; entrevista con Mondragn y la ms urgente, lo de la
visa para lo de Irene). Pienso que con una noticia suya a l a
travs de la va de ustedes dos podra acelerarse los
resultados que esperamos. Me da una manita con eso?68
De ese mensaje WILSON BORJA dijo que se le nombra

seguramente por su cercana con el Movimiento Social y Popular
y su postura pblica a favor de la proteccin del sector agrario y
en contra del TLC, y en realidad se insina influencia para con l
pero no se concreta nada.
El archivo quince contiene un mensaje de origen

desconocido para TANIA, con el nombre Tania-recibidos4,
fechado 12 de mayo de 2006, donde se dice: De su prev11 MY,
suba a la Web en otras opiniones los artculos de Wilson Borja,
Carlos Lozano y lvaro Vsquez69. Y de ah lo nico que se
evidencia es que WILSON ALFONSO BORJA DAZ habra escrito
artculos de opinin, que alguien estara interesado en subir a la
Web, sin ninguna relevancia penal.
El mensaje contenido en el archivo diecisis lo habra

remitido ALBERTO MARTNEZ a RAL, para poner en su
conocimiento que:
68
. Fl. 43 Ibdem.
69
. Fl. 46 Ibdem.
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pasado maana 28 hay un evento en el parlamento de

Bruselas convocado por el parlamentario Richard Howit y
otros de esa bancada para promover el caso humanitario
para un intercambio de presos entre el Gobierno de
Colombia y las FARC, como un primer paso hacia
negociaciones de paz ms amplias, y que [D]e Colombia
estar Carlos Lozano, Jos Noe Ros, Yolanda Pulecio,
Monseor Castro, Angelino Garzn, Wilson Borja y Carlos
Gaviria70.
En ese contexto nada de ilegtimo se verifica del doctor

WILSON BORJA y las dems personas que participaron en el
mencionado encuentro, donde se debati el tema del Acuerdo
Humanitario en Colombia.
En el archivo diecisiete hay un mensaje que data de 5 de

julio de 2007, donde se comentan situaciones de la vida poltica,
como la del Acuerdo Humanitario, entre las cuales se sita al
doctor WILSON BORJA al simple modo enunciativo, sin nada
relevante para imputarle. SARA le dijo a RAL:
Hoy como bien sabe, viendo todo el teatro montado por los
grandes medios con el favor que le prestan los Garzones. Se
nota cuan polarizada est la poblacin y otros despistados
que se dejan usar. Solo en telesur he visto una versin
distinta donde muestran esta realidad en la que unos se
mueven a la sombra del vaquero y otros piden el intercambio
y dicen no al rescate militar. Es una lstima que los amigos
por aqu, nunca fueron capaces de jalonar una buena
movilizacin por el canje y ahora los grandes medios les
hayan tomado la cancha. Por lo que he ledo a SERGIO lo
sorprendieron los acontecimientos por all en la tierra del
pusilnime Liam, en delegacin compuesta por varios
sectores, elenos, familiares de retenidos, Borja, entre otros.
Petro dizque organizando debate en el que espera el apoyo
70
. Fl. 47 Ibdem.
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de su partido, sobre la FARC-poltica, empezando por

Caquet ah est pintao71.
El documento nmero dieciocho, fechado 20 de diciembre

de 2007, es una carta que DARO habra remitido a TOLEDO,
utilizando un lenguaje sugestivo de que seran guerrilleros de las
FARC, donde le comenta de la liberacin de algunos
secuestrados como Clara Rojas, su nio y la seora Consuelo,
califica de formidable el papel facilitador de Chvez y Piedad,
responsabiliza a Uribe junto a su comisionado de las trabas, el
mal trato a los facilitadores y amigos de las salidas concertadas,
y entre mltiples juicios alusivos al tema le dice que [D]a grima
escuchar al mismo Wilson Borja exigirles a las FARC la liberacin
de los secuestrados, el mismo lenguaje de los dems
congresistas y como ellos sin mencionar para nada la liberacin
de los guerrilleros, agregando que [Mucho ms valiente y
consecuente sin ser comunista Piedad Crdoba cuando reclama
la liberacin de todos y asume el riesgo de visitar a Sonia y
Simn72.
Ese mensaje no dice nada que comprometa en acciones

delictivas al ex congresista WILSON ALFONSO BORJA DAZ,
porque aunque denota que para sus intereses polticos las
FARC esperan ms de l que de otros parlamentarios, amn de
ser comunista y pertenecer a un partido opositor al gobierno, la
profesin de una tendencia ideolgica de izquierda, tal vez
cercana a la de ese grupo rebelde, no significa necesariamente
71
. Fl. 48 Ibdem.
72
. Fl. 50 Ibdem.
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ser parte de l ni cohonestar con el mtodo de la rebelin por el

que aquellos optaron, al propsito de hacerse al poder del Estado.
Ah se sugiere exactamente lo contrario: que WILSON ALFONSO
BORJA DAZ no est entre los suyos, porque en cambio de
obedecer al mando utiliz el mismo lenguaje de los dems
congresistas, exigiendo a las FARC la liberacin de los
secuestrados, sin nada a cambio.
Se ignora la fecha del documento contenido en el archivo

diecinueve con el nombre ALICIA-PELOS, que A remite con
destinatario desconocido. En l hay informacin atinente con que
un alto oficial militar del pas vecino habra visitado a las ms
altas autoridades con el fin de convencerlas sobre la importancia
de que NO se enven tropas a la frontera, con un argumento
pueril que est siendo analizado seriamente por las autoridades
actuales, pues, es necesario que estas acciones se las tome en
este gobierno pues hay dudas sobre lo que el prximo presidente
pueda hacer, ms cuando estn con el temor de que gane las
elecciones R. Borja de la izquierda democrtica, que segn dice
este seor y las autoridades, no hara esa solicitud. Esta es una
gestin que se est presionando para que se le efecte de
inmediato73.
Con respecto a ese asunto no hay referencia clara que

apunte al excongresista WILSON ALFONSO BORJA DAZ,
porque se informa que podra haber un temor si ganara las
73
. Fl. 53 Ibdem.
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elecciones R. Borja de la izquierda democrtica,

desconocindose ese referente. No se sabe quin podra ser esa
persona, que coincide con el investigado en el apellido, pero cuya
inicial R no empata con su nombre, ni por s misma dice nada de
l.
El archivo veinte tampoco tiene fecha. Su tenor es el

siguiente:
Mariana va a convocar a la prensa, para la conferencia de

prensa y subsiguiente conferencia de los delegados del Polo
que vienen a la Haya. Ayer me comentaste que Freddy tiene
los contactos de la prensa en Bruselas. Podra coordinar
con Mariana para convocarlos tambin? Hemos resuelto con
Mariana hacer la conferencia en el mismo lugar y la misma
fecha de la conferencia de prensa. De esta forma ambos
eventos sern el 21 de Marzo uno tras del otro. La
conferencia la vamos a hacer por 1h 39 min para que
podamos contar con mayor asistencia. Lo nico que
necesitamos es aclarar quienes son los conferencistas. Se
que Lilia estar presente y tambin Wilson Borja, alguien
ms Lilia podras confirmarme. Segundo necesitamos
aclarar tema de la conferencia. Si son 3 ponentes, cada uno
hablara por 15 minutos y luego abrimos 45 min de preguntas
y debate74.
En esa carta tampoco hay nada de relevancia penal en torno

al excongresista WILSON BORJA DAZ; apenas se est
organizando un evento acadmico y previendo su participacin.
El archivo veintiuno, que tambin est sin fecha, contiene

una Carta de Carlos Lozano a desconocido. En ella se habla del
Acuerdo Humanitario, de poltica, especialmente del partido Polo
74
. Fl. 55 Ibdem.
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Democrtico. Esta es la parte de su extenso texto, en lo que atae

con WILSON BORJA:
El partido decidi rechazar la totalidad del referendo. No

caemos en la trampa, como algunos del Polo Democrtico,
de apoyar las buenas y criticar las malas. El referendo es
uno solo y obedece a la poltica de guerra de Uribe Vlez
contra el pueblo. El referendo seguramente lo aprobarn.
Los liberales que hacen una tmida oposicin, salvo Piedad
Crdoba que est enfrentada con bastante coraje,
terminarn apoyndolo. Eso est claro. Llegarn a acuerdos
con Uribe Vlez. Igual ocurrir con Antonio Navarro y varios
del Polo. Hemos definido que insistiremos en fortalecer el
Frente Social y Poltico en donde est lo ms definido de la
izquierda. El Polo Democrtico cumpli su ciclo puesto que
fue un acuerdo para respaldar a Lucho Garzn y ahora es
una simple alianza parlamentaria para actuar con alguna
unidad en el Congreso. Aunque en el caso del referendo no
ha sido as: Navarro est negociando con el gobierno.
Mientras Carlos Gaviria y Wilson Borja responden a la
orientacin del Frente Social y Poltico de oponerse. Lucho
Garzn apenas est llegando al pas de regreso de Espaa,
pero creo que no tiene mucho inters en el Frente Social y
Poltico. Organiz una fundacin con la idea de abrirle paso
a un nuevo partido, segn dice tipo PT de Lula en Brasil75.
Esa carta no contiene ms que un anlisis poltico relativo

con el partido Polo Democrtico y algunas de sus vertientes; ah
no hay nada delictivo.
Pasa lo mismo con el documento contenido en el archivo

veintids, identificado con el nombre CARLOS LOZANO-
ENVIADOS1. Esta es la parte donde se cita a WILSON BORJA
DAZ:
75
. Fl. 56 Ibdem.
Pgina 123 de 132
El gobierno habla del Congreso Admirable, pero en

realidad fue un congreso cobarde, sin iniciativa propia y
carente de toda autonoma. Del lado del llamado Polo
Democrtico, tampoco fue muy clara la actitud de oposicin.
Navarro en la prctica respalda el referendo y los otros
proyectos; es ms uribista que otros. Y el resto no jug el
papel que deberan jugar como oposicin democrtica.
Carlos Gaviria quiso hacerlo a rato, pero sin mucha
combatividad. Wilson Borja no pas de lanzar gritos desde
su curul, sin argumentar bien su condicin de parlamentario
comunista y del Frente Social y Poltico. Los dems bastante
regulares en su actitud76.
El contenido de esa carta no es ms que el ejercicio del

derecho legtimo a opinar; su texto no contiene nada que sugiera
vnculos delictivos del investigado con las FARC.
Como se dijo que el archivo veintitrs reproduce el ocho

que ya se analiz77, se pasa al veinticuatro que contiene un
documento llamado RICARDO-ENVIADOS 2-, de remitente y
destino desconocidos, cuyo texto es el siguiente:
1. Entre el 8, 9 y 10 de junio se realiz en la parte italiana de

Suiza un evento sobre Colombia, organizado por el sindicato
nacional de trabajadores del Estado (el fenaltrase de aqu).
Eran tres das sobre Colombia pero el acto central era el de
nosotros. En diferentes conferencias expusieron: Hernn
Motta (plan Colombia). Alfredo Correa (indgenas). Ada
Abella (U.P.). Wilson Borja (sindicalismo). Jos Antonio
Lpez (Urab). Ramiro Vargas (E.L.N.) y yo. Al final se
present el video 50 aos del monte y una entrevista a
Marulanda. No particip mucha gente, pero s mucho
dirigente sindical78.
76
. Fl. 58 Ibdem.
77
78
. Fl. 66 Ibdem.
Pgina 124 de 132
Ese mensaje dice de WILSON BORJA que estuvo en un

evento acadmico y expuso sobre sindicalismo; y ese
comportamiento es legtimo.
El archivo veinticinco identificado con el nombre

RICARDO ENVIADOS279, de remitente y destino desconocidos,
solo tiene el siguiente cuadro:
Item Valor
Pasaje Luciano Coutinho (Sao Paulo) 450,00
Pasaje Yamile Sokolowski (Buenos Aires) 600,00
Pasaje Wilson Borja (Bogot) 2.000,00
Alojamiento Luciano Countinho (1 diria) 130,00
Alojamiento Nstor Correa (2 dirias 260,00
Alojamiento Wilson Borja (4 dirias) 520,00
Elaboracin de 500 cartzes 1.000,00
Elaboracin de 200 adhesivos 400,00
Elaboracao de 300 folders 250,00
Publicacao (500) 500,00
Esa grfica, cuyo contenido escriturario refleja un idioma

distinto al castellano, apenas sugiere un evento con una relacin
de costos, del que se desconoce si en realidad ocurri o no pas
de ser un proyecto, al que as mismo pudo haber asistido el doctor
WILSON ALFONSO BORJA DAZ, como algunas otras personas
de distintas nacionalidades y nada ms. No hay mnimo rastro de
que en eso subyace un delito, menos vnculo del investigado con
el grupo guerrillero de las FARC.
79
. Fl. 67 Ibdem.
Pgina 125 de 132
Y como en el auto recurrido, luego de analizar los otros

medios de prueba aportados, en su generalidad de carcter
testimonial, se concluy en que ni directa ni indirectamente
vinculan al indiciado con el grupo subversivo en cuestin, sin que
haya merecido algn tipo de reproche del impugnante, apenas
puede ratificarse aqu la inexistencia de medios suasorios
suficientes para abrir investigacin formal en su contra.
12. CONCLUSIONES
(i) El concepto de soberana no puede utilizarse para

justificar posturas que resulten lesivas de los derechos de otras
naciones, violatorias de su integridad soberana, o irrespetuosas
de las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado.
(ii) Los artculos 14 y 16 del Cdigo Penal no extienden el

mbito material de la jurisdiccin penal de las autoridades
nacionales hasta traspasar territorio extranjero, sino que se limitan
a regular las cuestiones relativas a la penalizacin de conductas
cometidas en el exterior.
(iii) Los principios que rigen la extraterritorialidad de la ley

penal encuentran sustento en la Carta Poltica, siempre y cuando
se apliquen de conformidad con los mandatos de reciprocidad,
equidad y respeto por la soberana fornea.
Pgina 126 de 132
(iv) En el consenso internacional, cuando se presenta un

conflicto entre pases miembros de la Organizacin de las
Naciones Unidas, estos estn obligados a solucionarlo con su
intermediacin.
(v) Tales eventuales conflictos deben someterse

inicialmente a consideracin de la Asamblea General de la ONU,
entidad que puede hacer recomendaciones que no tienen el
carcter de obligatorias ni vinculantes.
(vi) Cuando la Asamblea General no puede resolver el

conflicto, interviene el Consejo de Seguridad de la ONU, el cual
puede emitir resoluciones que propenden por solucionarlo, estas
s de carcter obligatorio por mandato de la propia Carta de las
Naciones Unidas.
(vii) Cuando un pas no respeta las decisiones del Consejo

de Seguridad, la Organizacin est facultada para tomar medidas
de presin, tales como someter el asunto a consideracin de la
Corte Internacional de Justicia, imponer sanciones econmicas,
enviar una fuerza de paz y, como ltimo recurso, autorizar el uso
de la fuerza e iniciar una operacin de paz.
(viii) En todos los casos el uso de la fuerza es una medida

extrema, la cual implica la realizacin de medidas militares
urgentes, slo autorizadas por ese Organismo, con la ayuda del
Comit del Estado Mayor.
Pgina 127 de 132
(ix) Como la Carta de las Naciones Unidas fue expedida

precisamente para evitar los horrores de la guerra y el uso de la
fuerza aparece excepcional, para que un Estado, motu proprio, la
utilice por fuera de sus fronteras, dentro del concepto de Legtima
Defensa del artculo 51 de la Carta, han de cubrirse de manera
estricta y rigurosa sus exigencias.
(x) La legtima defensa aparece como residual y no

complementaria a los mecanismos que el derecho internacional
instituye para la solucin de los conflictos o el ataque al
terrorismo.
(xi) Las doctrinas internacionales no necesariamente

representan respeto al derecho internacional, pues, las ms de las
veces se utilizan precisamente para justificar la violacin a las
normas o convenciones.
(xii) El que varios Estados realicen ataques a otros pases,

sea o no en combate contra el terrorismo, no legitima esas
intervenciones o las hace respetuosas del derecho internacional.
(xiii) La doctrina de la Legtima Defensa Preventiva es

propia de potencias militares y su aplicacin slo es defendida por
unos cuantos tratadistas, con fines ideolgicos.
Pgina 128 de 132
(xiv) La doctrina de la Extrateritorial Law Enforcement, si

bien se utiliza para facultar el ataque en otro territorio a grupos
terroristas que all se alojan, no representa pasar por alto las
exigencias instituidas para la legtima defensa. Esas tesis,
adems, han sido utilizadas para legitimar intervenciones
armadas objeto de repudio por la comunidad internacional y,
particularmente, por el Consejo de Seguridad y la Asamblea
General de la ONU.
(xv) El que algunas resoluciones del Consejo de Seguridad

de la ONU permitan el uso de la fuerza en los casos de combate
al terrorismo, lejos de sustentar la postura que legitima las
actuaciones unilaterales e inconsultas de los Estados, demuestra
que existen mecanismos de derecho internacional a los cuales
pueden acudir estos para defenderse de ataques de esos grupos.
(xvi) La Convencin de las Naciones Unidas contra la

Delincuencia Organizada Trasnacional, as como el artculo 3
Comn de los Convenios de Ginebra, resultan completamente
impertinentes para sustentar la tesis del impugnante. La primera,
porque reclama la cooperacin de los pases para el combate de
este tipo de delincuencia y expresamente prohbe injerencias
judiciales de un pas en otro; y la segunda, porque ninguna
relacin tiene con el tema debatido.
(xvii) Ningn tipo de delito o la finalidad bondadosa de

combatir el terrorismo autorizan que en el trmite judicial se violen
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derechos fundamentales o pase por alto el debido proceso y su

correlato, para el asunto debatido, del principio de legalidad.
(xviii) En Colombia el trmite procesal penal se halla

regulado en la Constitucin Poltica, los Convenios
Internacionales suscritos por el pas, la Ley 600 de 2000 y la Ley
906 de 2004. Estas normas irradian todo tipo de procesos, sin que
se advierta legislacin especial, por ejemplo, para perseguir casos
de terrorismo.
(xix) Las nicas herramientas existentes para verificar la

legalidad de la recoleccin de pruebas destinadas al proceso
penal, son precisamente las referenciadas en el acpite anterior y
no se conoce cmo por fuera de ellas pueda adelantarse la
correspondiente verificacin de esa legalidad.
(xx) Incluso en el mbito internacional, referido a los

organismos de justicia trasnacional, se demanda la legalidad en la
recoleccin y aduccin de pruebas.
(xxi) No es posible conciliar, dadas su naturaleza y

finalidades diferentes, un operativo poltico-militar con la legalidad
o legitimidad del procedimiento penal que a partir de all se sigue.
Precisamente por ello, frente a la ejemplificacin que hace el
impugnante de lo sucedido con el abatimiento de Osama Bin
Laden, nada acredita que lo recogido all haya sido utilizado
judicialmente. Por otro lado, en relacin con los procedimientos
Pgina 130 de 132
contra presuntos terroristas del 9-11, la Corte Suprema de los

Estados Unidos de Amrica declar ilegales trmites castrenses
seguidos en Guatnamo contra los presuntos miembros de Al
Qaeda.
(xxii) Dado que no se respet el Convenio de Cooperacin

Judicial suscrito con el Ecuador que ninguna salvedad trae
respecto del tipo de delitos que comprende-, ni lo que la
normatividad interna colombiana consagra al respecto, esa
recoleccin de evidencia ocurrida en el curso de la Operacin
Fnix se reputa completamente ilegal, en seguimiento, por lo
dems, de amplia, reiterada y pacfica jurisprudencia de la Corte
Constitucional y esta Corporacin.
(xxiii) Las autoridades militares y de polica que participaron

en la Operacin Fnix, no tenan facultades de polica judicial ni
de primer respondiente, dado que, de un lado, no haban sido
facultados expresamente para ello, y del otro, las autorizaciones
generales que al efecto consagra la ley, slo tienen vigencia en
territorio colombiano.
(xxiv) La decisin tomada por la Corte, cuando se inhibi de

abrir investigacin penal en contra de la aforada Gloria Ins
Ramrez, ni cualitativa ni cuantitativamente representa un
precedente jurisprudencial, as que mal puede afirmarse que en el
auto impugnado se vari algn tipo de tesis o antecedente
obligado de respetar.
Pgina 131 de 132
Pgina contiene parte resolutiva y firma de 5 Magistrados
nica instancia N 29.877 -No repone auto inhibitorio-
Acorde con las argumentaciones plasmadas en

precedencia, no se repondr la decisin impugnada.
En mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de la

Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
NO REPONER el auto a travs del cual la Corte se inhibi

de abrir investigacin en contra del excongresista WILSON
ALFONSO BORJA DAZ, como lo pidi el Procurador General de
la Nacin. Contra esta decisin no proceden recursos. Lbrense
las comunicaciones de rigor y archvense las diligencias.
Contra esta decisin no procede recurso alguno.
Cpiese, notifquese y cmplase.
JAVIER DE JESS ZAPATA ORTIZ
JOS LUIS BARCEL CAMACHO JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ
FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

Pgina 132 de 132
Pgina contiene firma de 4 Magistrados

nica instancia N 29.877 -No repone auto inhibitorio-
ALFREDO GMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZLEZ DE L.
AUGUSTO J. IBAEZ GUZMN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCA

Secretaria

Auto 29877 (01-08-2011) Reposición Wilson Borja PDF

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Repblica de Colombia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Aprobado acta No. 269.

Bogot, D.C., primero de agosto de dos mil once.

Procede la Corte a resolver el recurso de reposicin

LOS HECHOS Y SU CONTEXTO

Esta indagacin previa tiene por gnesis la expedicin de

Esos hechos fueron referidos por el Mayor CAMILO

1. Durante los das 26 y 27 de febrero de 2008, en la Sede

2. El 280208 se inici el desplazamiento del personal militar

3. Agotado el procedimiento de tratamiento, evaluacin y

4. Dos horas antes de lanzar la operacin, se conoci una

5. El 010308 a las 0015 horas el personal asignado, parti

6. Se inici el desplazamiento a pie hacia el campamento,

entrando en combate, el cual dur, aproximadamente, una

7. Posteriormente se tom seguridad perimetral con el fin de

8. El registro se realiz, tomando como punto de partida lo

9. En el lugar se encontraron dos cajas que contenan tres

As mismo se encontraron, aproximadamente, diez (10)

Se encontraron dos mujeres lesionadas, a las cuales se les

10. Mientras se realizaba la recoleccin de los elementos

11. A las 06:00 horas del 010308, aproximadamente, el

12. Aproximadamente a las 06:30 del 010308, al lugar de los

13. El grupo inicial que estaba conformado por EJRCITO,

14. El grupo JUNGLA de la Polica, que qued en el lugar de

15. Las dems evidencias fueron dejadas en el lugar de los

Mediante auto del 18 de mayo del ao que transcurre, la

A pesar de los ingentes esfuerzos investigativos

Se dijo que a pesar de que en su momento agentes

excongresista WILSON ALFONSO BORJA fuera parte de un

Fue el caso del doctor LVARO URIBE VLEZ, Presidente

Se agreg que en el curso de la indagacin se entrevist y

Se afirma, entonces, que como todo el referente de la

los archivos electrnicos de RAL REYES, que segn la Polica

Se puso de presente que de los archivos electrnicos de

Se afirma que, de acuerdo con el informe del Mayor

En orden a fundamentar esa conclusin, parte la Sala de

tiene imperio el orden jurdico del Estado y el ejercicio de sus

Se agreg que la Constitucin Poltica2 y la Ley3 se ocupan

Se rese que como el territorio del Estado colombiano

competencia sus agentes, a menos que tengan anuencia del otro

La Sala trae a colacin las normas de las Leyes 600 de

penales del exterior, y menos de facto, desconociendo facultades

Se puso de relieve que entre los mltiples tratados que el

Concluy el auto apelado, afirmando que si autoridades

LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIN

El seor Procurador General de la Nacin pidi a la Corte

En un primer acpite que rotul LUCHA INTERNACIONAL

A continuacin, disert sobre el derecho a la guerra, se

Critic, por consiguiente, que la Corte no haya mencionado

En un segundo apartado que denomin LEGITIMIDAD DE

En opinin del memorialista, la referida operacin militar fue

En ese orden de ideas, sostuvo el impugnante luego de citar

Posteriormente, el representante de la sociedad se refiri a

encuentran plenamente facultadas para asumir jurisdiccin sobre

Una de esas excepciones, precis, la constituye el

En el siguiente captulo, el recurrente toc lo concerniente a

la cual no se aplica el Convenio de Cooperacin Judicial suscrito

Por lo anterior, tampoco tienen lugar todas las garantas que

Acto seguido, el seor Procurador se refiri a las funciones

Para refutarlos, cit jurisprudencia de la Corte Penal

2006 entre esta entidad y el Comando General de las Fuerzas

Opina, entonces, que su actuacin se circunscribi dentro