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DATA 06/05/2016
AULA- 03
EMENTA:
-Remdios Constitucionais: Habeas Corpus; Mandado de Segurana.
REMDIOS CONSTITUCIONAIS:
So garantias, que visam assegurar o fiel cumprimento dos direitos fundamentais que esto
previstos na constituio federal.
Observao: A priso preventiva no tem um prazo fixado em lei, mas s deve subsistir enquanto
estiverem presentes os requisitos, para proteger a instruo penal, a ordem pblica e econmica e
aplicao da lei penal. Se o fundamento cessar e continuar preso, a priso ser ilegal, cabendo
H.C.
- Informativo n 447 STF: o H.C medida idnea para impugnar deciso judicial que autoriza
quebra de sigilo bancrio e fiscal em procedimento criminal (caiu na prova de analista do TRE em
2011).
Informativo n 447 STF: (...) Cabimento de HC e Quebra de Sigilo
O habeas corpus medida idnea para impugnar deciso judicial que autoriza a
quebra de sigilos fiscal e bancrio em procedimento criminal, haja vista a
possibilidade destes resultarem em constrangimento liberdade do investigado. Com
base nesse entendimento, a Turma, resolvendo questo de ordem, deu provimento a
agravo de instrumento interposto pelo Ministrio Pblico Federal para, convertendo-o
em recurso extraordinrio, negar-lhe provimento. Alegava-se, na espcie, ofensa ao
art. 5, LXVIII, da CF, ao fundamento de que a deciso que determinara a quebra de
sigilos no ameaaria o imediato direito de locomoo do paciente, consoante exigido
constitucionalmente. Entendeu-se, no entanto, que o acrdo recorrido no divergira
da jurisprudncia do STF.
AI 573623 QO/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 31.10.2006. (AI-573623).
- No cabe H.C:
I) Quando a pena aplicada for exclusivamente de multa. No pode transformar multa em pena
privativa de liberdade.
Smula 693 STF: No cabe habeas corpus contra deciso condenatria a pena de
multa, ou relativo a processo em curso por infrao penal a que a pena pecuniria
seja a nica cominada.
No art.28 Lei 11343 o usurio no pode ser preso por porte de droga para consumo pessoal.
Contra deciso que impe as penalidades desse artigo, no cabvel H.C.
II) Quando j tiver tido cumprimento da pena privativa de liberdade, j tiver cumprido a pena
(extinta).
Smula 695 STF: No cabe habeas corpus quando j extinta a pena privativa de
liberdade.
III) Imposio de pena de excluso de militar ou de perda de patente ou de funo pblica:
Servidor sofreu um procedimento perdeu sua funo pblica, no cabe H.C pois no pode ser
preso por isso.
Smula 694 STF: No cabe habeas corpus contra a imposio da pena de excluso
de militar ou de perda de patente ou de funo pblica.
IV) Contra omisso de relator de extradio se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova
no constava nos autos nem foi ele provocado respeito (smula 692 STF).
Smula 692 STF: No se conhece de habeas corpus contra omisso de relator de
extradio, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova no constava dos
autos, nem foi ele provocado a respeito.
O relator do processo de extradio for omisso, no cabe H.C, pois o relator ministro, o STF
entende que no cabe H,C contra deciso monocrtica de ministro (smula 606 STF).
Smula 606: No cabe habeas corpus originrio para o Tribunal Pleno de deciso de
Turma, ou do Plenrio, proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso.
V) no cabe H.C para proteger liberdade de locomoo virtual (direito de ir e vir no espao
ciberntico (Informativo 555 STF).
VI) Impeachment: o presidente que pratica um crime de responsabilidade sofre ser processado e
julgado no Senado Feral, que ir funcionar como um tribunal. Se cometer um crime comum ser
julgado no STF. Se sofrer impeachment o presidente da Repblica perder o cargo e fica
inabilitada pelo exerccio de funes pblicas pelo prazo de 8 anos. No existe pena de priso
para crime de responsabilidade, no cabe portanto H.C.
VII) No cabe H.C contra punies disciplinares militares. A estrutura militar regida pelos
princpios da hierarquia e da disciplina. Tem punies que o superior hierrquico aplica ao
subordinado. A pena pode ser at mesmo de priso (Art.142, 2, CF).
Art.142, 2 No caber habeas corpus em relao a punies disciplinares
militares.
Observao: O entendimento atual do STF que o Poder Judicirio no pode intervir no mrito
dessas questes. Mas pode discutir a legalidade, questes formais, atravs de H.C. Pode discutir
a questo da tipicidade, da competncia, dentre outros. Se for para questionar o mrito da
punio, no cabe H.C. Se for para questionar a legalidade da punio, cabe H.C.
D) Legitimidade: pode ser ativa ou passiva.
- Ativa: tem a figura do impetrante e a do paciente. O impetrante aquele que impetra o H.C, e o
paciente aquele em favor de quem o H.C foi impetrado, ou seja, o paciente aquele que teve
seu direito de locomoo violado ou ameaado.
Observao 1: qualquer pessoa pode impetrar H.C, independente de sua capacidade civil,
gratuitamente e sem advogado, inclusive para a fase recursal (H.C 86.307 STF). A legitimidade
ativa super ampla.
Observao 2: no precisa haver pertinncia subjetiva entre o impetrante e o paciente, que
podem inclusive ser a mesma pessoa. Qualquer pessoa pode interpor H.C em favor de qualquer
outra pessoa.
Observao 3: o estrangeiro residente no brasil ou no, regular ou no, pode propor H.C no
Brasil, desde que seja feito na lngua portuguesa. Se for feito em lngua estrangeira no ser
cabvel, tem que ser no vernculo. No precisa de autorizao das autoridades consulares do seu
pas.
Ex: um estrangeiro est no Brasil para assistir s olimpadas. Na porta do estdio arrumou uma
briga e foi preso. Foi constatada que sua priso ilegal, caber H.C.
Observao 4: pessoa jurdica pode propor, impetrar H.C, mas ela no pode ser paciente, pois
no tem o direito de ir e vir, a pessoa jurdica no pode ser presa.
Observao 5: o juiz pode conceder o H.C de ofcio. Se o juiz ao analisar o processo, verifica que
o preso est preso h muito tempo, e no foi impetrado H.C,mo juiz pode conceder de ofcio.
Observao 6: a causa de pedir e o pedido no vinculam o rgo competente para julgamento.
Ex: o magistrado analisando um H.C observa que h uma ilegalidade na priso do sujeito que no
foi vinculada pelo impetrante na sua petio, o juiz pode conceder H.C com base em
fundamentao diversa (art.654, 2, CPP).
Observao 7: o M.P pode propor H.C sempre em favor de um terceiro. Deve-se observar a
finalidade do H.C que no poder ser utilizado para satisfazer os interesses da acusao nem
mesmo por via reflexa (H.C n 75437-7). O M.P pode at propor H.C, mas ele dever ser para
satisfazer a defesa do paciente, no existe H.C "pro societate".
- Passiva: ser impetrado contra o impetrado (sujeito passivo). O H.C pode ser impetrado contra:
I) Ato de autoridade: chamada autoridade coatora. a autoridade responsvel pela ameaa ou
violao do direito de locomoo. Pode ser um juiz, delegado, etc.
II) Ato de particular: um particular viola ou ameaa o direito de locomoo.
Ex: um doido foi internado no hospital psiquitrico, ficou bom e recebeu alta. Mas o diretor s vai
liberar o paciente recuperado aps ele pagar os honorrios, deixando ele preso l dentro, cabendo
H.C.
Observao: no cabe H.C ao plenrio do STF contra deciso de turma do STF (smula 606
STF). O julgamento de mrito colegiado, ser julgado pelos 5 ministros de uma Turma do STF.
Contra essa deciso, no pode impetrar H.C para o plenrio do STF. O ato da turma que viola o
direito de ir e vir no cabe H.C para plenrio.
Smula 606 STF: No cabe habeas corpus originrio para o Tribunal Pleno de
deciso de Turma, ou do Plenrio, proferida em habeas corpus ou no respectivo
recurso.
E) Liminar: cabe liminar em H.C, pelo prprio rito especial e sumarssimo que permeia o H.C. No
h previso legal, mas por analogia ao M.S cabe liminar no H.C, os requisitos so os mesmos,
"periculum in mora" e o "fumus boni iuri".
- Quem faz o julgamento de mrito so as turmas ou cmaras. Quando distribudo, um dos
desembargadores escolhido como relator. A deciso de mrito uma deciso colegiada, a
deciso da liminar vai ser uma deciso monocrtica do relator.
Ex: um H.C no TJ, foi distribudo a uma Cmara, a deciso da liminar monocrtica do relator. Se
o relator denegou a liminar, caber Agravo Regimental para o prprio Tribunal.
Smula 691 STF: No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas
corpus impetrado contra deciso do Relator que, em habeascorpus requerido a
tribunal superior, indefere a liminar.
Ex: tem um H.C com pedido de liminar no S.T.J (Tribunal Superior). Quem vai julgar
monocraticamente a liminar o relator, que poder conceder ou denegar a liminar. Se denegar a
liminar caber Agravo Regimental ao prprio Tribunal (STJ). No cabe novo H.C ao STF, pois
estar desobedecendo o princpio da colegialidade e o da supresso de instncia.
Observao: Existem duas situaes em que o STF relativiza a aplicao da smula 691, admite
um novo H.C ao STF sem precisar propor agravo regimental ao prprio tribunal. Ser elas:
1-Se j houver deciso manifestamente contrria deciso do STF.
2- Se for claramente um constrangimento ilegal, ou seja, se essa deciso do relator denegando a
liminar for uma deciso teratolgica pode impetrar novo H.C ao STF.
F) Deciso e Recursos:
- A deciso pode ser:
I) Procedente: Se for no H.C preventivo ter uma ordem para que cesse a ameaa (salvo
conduto). Se for no H.C repressivo ir ganhar um alvar de soltura.
Observao: Smula 690 STF foi superada, no mais aplicada. Falava que se tem H.C contra
ato de turma recursal do Juizado Especial Criminal deveria ser impetrado no STF. O entendimento
atual que se tem H.C contra turma recursal dever ver se federal ou estadual. Se for J.E.Crim.
Federal o H.C ser proposto no TRF, se for J.E.Crim. Estadual ser proposto no Tribunal de
Justia (H.C 86.834 STF).
Observao 2: art.580 CPP se a concesso do H.C no foi fundamentada em motivos de ordem
pessoal do paciente, ela ser estendida aos corrus.
Art.580: No caso de concurso de agentes (Cdigo Penal, art. 25), a deciso do
recurso interposto por um dos rus, se fundado em motivos que no sejam de carter
exclusivamente pessoal, aproveitar aos outros.
II) Improcedente: denega o H.C
- Os recursos:
I) Se tem H.C no juzo de primeiro grau: a deciso pode ser concessiva ou denegatria do H.C.
ex: o delegado de polcia civil autoridade coatora, o H.C ser impetrado perante o juzo de
primeiro grau, para o juiz de direito criminal da comarca respectiva.
Se a deciso for:
I.I) Se for concessiva caber Recurso de Ofcio (art.574, I, CPP). Se no houver esse recurso
deciso no transita em julgado (smula 423 STF). No cabe esse recurso de ofcio ao H.C nos
Tribunais, o recurso s no H.c no juzo de primeiro grau.
Art.574: Os recursos sero voluntrios, excetuando-se os seguintes casos, em que
devero ser interpostos, de ofcio, pelo juiz:
I - da sentena que conceder habeas corpus;
Smula 423 STF: No transita em julgado a sentena por haver omitido o recurso ex
officio, que se considera interposto ex lege.
I.II) Sendo concessiva ou denegatria a deciso, caber o Recurso em Sentido Estrito (art.581, X,
CPP).
Art. 581. Caber recurso, no sentido estrito, da deciso, despacho ou sentena:
X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;
2) Mandado de Segurana (art.5, LXIX/ M.S Individual; LXX/ M.S Coletivo, CF):
uma ao constitucional que serve para proteger violaes ao direito lquido e certo.
um direito incontestvel, pode ser provado de plano, deve ter prova pr- constituda.
A) Caractersticas:
- uma ao constitucional de natureza civil. Porm possvel que o M.S pode ser impetrado no
mbito penal contra o ato de um juiz criminal, mas no perde seu carter de natureza civil (smula
701 STF).
Smula 701 STF: No mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico contra
deciso proferida em processo penal, obrigatria a citao do ru como litisconsorte
passivo.
- M.S tem um rito especial e um sumarssimo. Tem o procedimento previsto lei 12.016.
- Tem natureza subsidiria ou residual. Se no for caso de Habeas Corpus nem de Habeas Data,
ser caso de Mandado de Segurana.
B) Finalidade: visa proteger direito lquido e certo. Aquele direito que pode ser comprovado de
plano, mediante prova pr-constituda, no precisa de dilao probatria, basicamente
documental.
Observao 1: exceo a necessidade de prova pr-constituda, quando a prova estiver em
poder de uma autoridade pblica que se recusa a fornecer, o juiz pode determinar a exibio do
documento em 10 dias (art.6 da Lei 12.016).
Observao 2: As questes de fatos no podem ser controversas, deve demonstrar que
portador de um direito lquido e certo. Mas as questes de direito podem ser controversas.
"Smula 625 STF: controvrsia sobre matria de direito no impede a concesso do
Mandado de Segurana."
III) "Art.5, II: de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; "
O raciocnio o mesmo que o anterior. Se esta protegido pela via recursal pelo efeito suspensivo
no cabe M.S, mas se no tiver o efeito suspensivo, caber M.S.
IV) "Art. 5, III: de deciso judicial transitada em julgado. "
M.S no substitutivo de ao rescisria.
- No caber M.S
I) Smula 266 STF: No cabe mandado de segurana contra lei em tese.
O M.S serve para combater situaes concretas, e no situaes abstratamente previstas em lei.
Exceo: a lei de efeitos concretos, formalmente uma lei, mas materialmente como se fosse
um ato administrativo, ela no tem generalidade e abstrao. Ela provoca efeitos concretos, cabe
M.S. Ex: uma lei oramentria. Um decreto de exonerao ou nomeao de um servidor pblico.
II) Smula 101 STF: O mandado de segurana no substitui a ao popular.
M.S no substitui ao popular
III) Smula 269 STF: O mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana.
M.S no substitui ao de cobrana.
D) Legitimidade: pode ser ativa ou passiva.
- Ativa: ser diferente no M.S coletivo e no individual.
I) M.S Individual: quem pode propor o impetrante, pode ser pessoa fsica, nacional,ou
estrangeira, pessoa jurdica, universalidade reconhecidas pela lei (esplio, massa falida,
condomnio), alguns rgos pblicos (despersonalizados mas com capacidade processual, mesa
do Senado, mesa da Cmara, chefia do Executivo).
II) M.S Coletivo (art.5, LXX, CF):
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e
em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados;
Observao 1: partido poltico com representatividade no Congresso Nacional significa que tem
que ter pelo menos um deputado federal ou um senador em exerccio.
Observao 2: o requisito estar em funcionamento a pelo menos um ano somente para as
associaes.
Observao 3: o sindicato prope M.S coletivo em nome prprio, tutelando o direito da categoria
(substituio processual). Como regra, a associao representa seus filiados extrajudicialmente
ou judicialmente, ela prope em nome alheio tutelando direito alheio, precisa de autorizao
expressa do associado (art.5, XXI, CF).
Art.5, XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm
legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
Exceto o M.S coletivo, quando a associao prope um M.S coletivo, ela no precisa de
autorizao (smula 629 STF).
Smula 629: A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe
em favor dos associados independe da autorizao destes.
- Passiva: o M.S ser interposto contra o impetrado. Para alguns autores, o legitimado passivo
ser a autoridade coatora, para outros autores a prpria pessoa jurdica a qual est vinculada
autoridade coatora (entendimento majoritrio). A autoridade coatora de identificao obrigatria,
quem vai suportar o nus a pessoa jurdica.
Observao 1: Quem a autoridade coatora? aquela que esta investida do poder decisrio,
detm a responsabilidade pelo ato, e que capaz de corrigir a ilegalidade (art.6, 3, Lei 12.016).
Meros executores do ato no so autoridade coatora (fiscal do INSS, fiscal da ANATEL).
Art.6, 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato
impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prtica.
Observao 2: o conceito de autoridade pblica para fins de M.S extenso (art.1,1, Lei
12.016).
"Art. 1 Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo,
no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com
abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo
receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais
forem as funes que exera.
1 Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou
rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem
como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de
atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies. "
Observao 3: o M.S pode ser impetrado contra ato de particular, que esteja sob delegao do
Poder Pblico.
Ex: educao um servio pblico que deve ser prestado pelo Estado, mas ele pode "delegar"
aos particulares (escolas e faculdades privadas). O diretor de uma escola privada denegou
ilegalmente uma matrcula, caber M.S.
E) Prazo: 120 dias contados da cincia pelo interessado do ato impugnado (art.23 da Lei 12.016).
Observao 1: a doutrina majoritria entende que se trata de um prazo decadencial. A doutrina
minoritria entende que o prazo namorado ser decadencial, pois se ultrapassado esse prazo o
direito substancial no vai sumir, pode recorrer nas vias ordinrias.
Observao 2: esse prazo constitucional, a lei pode fixar prazo para impetrar M.S.
Smula 632 STF: constitucional lei que fixa o prazo de decadncia para a impetrao de
mandado de segurana.
Observao 3: no M.S o impetrante pode desistir independentemente de aquiescncia do
impetrado, a qualquer tempo, antes do trnsito em julgado, at mesmo aps a deciso de mrito
(STF: RE 669.367, 30/10/2014). A regra do art.485, 4 CPC/2015 que equivale ao 269, 4 do
CPC/73 no aplicada em relao ao M.S.
As justificativas so que, no M.S no h uma lide no sentido material. O impetrado no ru. H
possibilidade de discusso do direito pelas vias ordinrias.