DIREITO PENAL

ILICITUDE
 2

ILICITUDE (OU ANTIJURIDICIDADE)i

Para uma corrente, o segundo substrato do crime a ilicitude, no podendo falar em

antijuridicidade. sabido que na teoria geral do direito, crime constitui um fato jurdico.
Assim, a expresso antijurdico como elementar de um crimoe causa contradio: crime um
fato jurdico e simultaneamente antijurdico?
Para uma outra corrente, o segundo substrato do crime a ilicitude (ou antijuridicidade).
A contradio apontada pela primeira corrente apenas aparente, pois o termo antijuridicidade
usado exclusivamente na teoria geral do crime, no se confundindo com a teoria geral do
direito.

Conceito: conduta tpica no justificada, espelhando a relao de contrariedade entre o fato

tpico e o ordenamento jurdico como um todo

Relao entre tipicidade e ilicitude

1. Teoria da autonomia ou absoluta independncia (Von Beling - 1906).

A tipicidade no tem qualquer relao com a ilicitude. Excluda a ilicitude, o fato permanece
tpico.

Ex.: A mata B em legtima defesa. Exclui-se ilicitude. Permanece o fato tpico.

2. Teoria da indiciariedade ou ratio cognoscendi (Maxer 1915).

A existncia de fato tpico gera presuno de ilicitude. H, portanto, uma relativa

dependncia. Excluda a ilicitude, o fato permanece tpico.

Obs.: qual a diferena prtica entre as teorias acima? Para a segunda teoria, como h
presuno de ilicitude, h inverso do nus da prova nas descriminantes.

3. Teoria da absoluta dependncia ou ratio essendi (Mezger 1930).

CICLOS R3 G8 MATERIAL JURDICO

 3
A ilicitude a essncia da tipicidade numa absoluta relao de dependncia. Excluda a
ilicitude, exclui-se o fato tpico. Cria-se o tipo legal do injusto. O crime o injusto culpvel.
Injusto = fato tpico + ilcito.

Ex.: A mata B. Temos um fato tpico, que s permanece como tal se tambm ilcito.
Comprovada a legtima defesa, os dois substratos desaparecem.

4. Teoria dos elementos negativos do tipo

O tipo penal composto de elementos positivos (explcitos) e elementos negativos

(implcitos). Para que o fato seja tpico preciso praticar os positivos e no praticar os
negativos.

Ex.: art. 121, CP:

Elementos positivos = matar algum

Elementos negativos = estado necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento de dever
legal e exerccio regular de direito.

De acordo com a maioria da doutrina, o Brasil adotou a teoria da indiciariedade, isto ,

provada a tipicidade presume-se relativamente a ilicitude, provocando a inverso do nus da
prova quanto existncia da descriminante.

Obs.: quando o nus da prova da defesa no se aplica o in dbio pro reo. Porm, com base
em novo entendimento da jurisprudncia, a Lei n 11.690/2008 alterou o art. 386, VI, CPP,
definitivamente temperando a teoria da indiciariedade.

Comprovado que o fato Ficou a dvida se o

Comprovada a causa de no ocorreu sob o fato tpico ilcito.
excluso o juiz absolve. manto de nus da defesa. No
descriminante o juiz se aplica in dbio pro
condena. reo. Fundada dvida o
juiz absolve.

CICLOS R3 G8 MATERIAL JURDICO

 4
Antijuridicidade formal x antijuridicidade material

Doutrina tradicional Doutrina moderna

Crime = fato tpico + antijurdico Crime = fato tpico + antijurdico
Fato tpico: conduta, resultado, nexo Fato tpico: conduta, resultado,
e tipicidade formal. nexo, tipicidade (material e formal).
Antijuridicidade formal: contrariedade Para essa doutrina, existe apenas
do fato tpico ao ordenamento antijuridicidade.
jurdico. A antijuridicidade formal da doutrina
Antijuridicidade material: relevncia tradicional a antijuridicidade da
da leso ou perigo da leso ao bem doutrina moderna.
jurdico. A antijuridicidade material da
Obs.: o princpio da insignificncia doutrina tradicional a tipicidade
exclui a antijuridicidade material para material.
a doutrina tradicional; para a
moderna exclui a tipicidade material.

EXCLUDENTES LEGAIS E SUPRALEGAIS DE ANTIJURIDICIDADE

Podemos dizer que quando o agente pratica uma conduta tpica a regra ser que essa
conduta tambm ser antijurdica. Contudo, h aes tpicas que, pela posio em que se
encontra o agente ao pratic-las, se apresentam em face do Direito como lcitas. Essas
condies especiais em que o agente atua impedem que elas venham a ser antijurdicas. So
situaes de excepcional licitude que constituem as chamadas causas de excluso da
antijuridicidade, justificativas ou descriminantes (Greco)

CAUSAS EXCULPANTES ou CAUSAS

CAUSAS JUSTIFICANTES ou
DIRIMENTES ou
CAUSAS DESCRIMINANTES
CAUSAS EXIMENTES
Excluem a ilicitude Excluem a culpabilidade
Artigo 23, CP
Inimputabilidade, inexigibilidade de causa
Ou previstas em dispositivos da parte
diversa.
especial ou da legislao extravagante.

CICLOS R3 G8 MATERIAL JURDICO

 5
Essas so excludentes genricas, porque esto previstas na Parte Geral e so aplicveis
a todos os delitos, mas existem as excludentes especficas que esto na Parte Especial e
relacionam-se com delitos especficos. A doutrina e a jurisprudncia ptria vm admitindo
tambm a existncia de causas supralegais de excluso da ilicitude.

LFG: so as mais famosas causas justificantes. As previstas no inciso III (III - em estrito
cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito )do art. 23, CP, esto migrando
para a tipicidade (aplicao da teoria da imputao objetiva: no h desaprovao da conduta
se h uma norma do ordenamento jurdico que permite, fomenta ou determina uma conduta o
que est permitido por uma norma no pode estar proibido por outra).

ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS NAS CAUSAS DE EXCLUSO DA

ILICITUDE: Os de ordem objetiva so aqueles expressos, ou implcitos, mas sempre
determinados na lei penal (ex.: perigo atual, agresso iminente, etc). Alm dos referidos
elementos objetivos, deve o agente saber que atua amparado por uma causa que exclua a
ilicitude de sua conduta, sendo este, portanto, o indispensvel requisito de ordem subjetiva.
(Greco)

Excludentes de ilicitude
Regra (art. 23, CP)
Ateno: existem descriminantes na parte especial do CP, como por exemplo, o aborto
permitido (art. 128, CP), em legislao extravagante, a exemplo da Lei n 9.605, bem como
descriminante supralegal, como o consentimento do ofendido.
Obs. Ilicitude genrica x especfica (dentro do prprio tipo: indevidamente, sem justa causa).

Estado de necessidade

A noo de estado de necessidade remete ideia de sopesamento de bens diante de

uma situao adversa. Se h dois bens em perigo permite-se que seja sacrificado um deles,
pois a tutela penal no consegue proteger ambos. Existe divergncia sobre se ele se trata de
um DIREITO ou de uma FACULDADE. Hungria defende que no h direito, j que no h
dever contraposto. Entretanto, modernamente, entende-se que um DIREITO estabelecido
entre o sujeito que pratica o ato em estado de necessidade e o prprio Estado que tem o dever
de reconhec-lo. Em suma, faculdade entre os particulares e direito perante o Estado (direito
subjetivo do ru).

CICLOS R3 G8 MATERIAL JURDICO

 6
Previso legal: art. 23, I e 24, CP.

Estado de necessidade

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou
alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o
perigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser
reduzida de um a dois teros. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Fundamento jurdico: reside no conflito de interesses diante de situao adversa. O

agente atua movido pelo esprito de conservao, de preservao de proteo do bem jurdico.
Requisitos objetivos (art. 24, CP):

1 - Risco atual

Causado por conduta humana, comportamento de animal ou fato da natureza. Pode ser
causado pelo prprio agente: suicida que se lana ao mar e furta embarcao para sobreviver.
Obs.: o risco no tem destinatrio certo.
Obs.: e o perigo iminente abrangido pelo estado de necessidade?
Na legitima defesa, o legislador usou o termo IMINENTE (j que a leso pode ser atual e
iminente). Da, alguns acham quem houve um erro legislativo e que deveria ser entendido
(interpretao extensiva), como situao de perigo iminente. Na lei somente h o atual, mas a
doutrina majoritria e a jurisprudncia admitem o iminente.

Quanto existncia de perigo a doutrina classifica o estado de necessidade em:

Estado de necessidade real: a situao de perigo existe efetivamente. Exclui a ilicitude.

Estado de necessidade putativo: a situao de perigo imaginria. No exclui a ilicitude. A

consequncia ser explicada no ponto de descriminantes putativas. Em regra erro de proibio
exclui culpabilidade, mas em relao ao erro quanto aos pressupostos fticos da excludente

CICLOS R3 G8 MATERIAL JURDICO

 7
da ilicitude, h divergncia. Prevalece a teoria limitada seria caso de erro de tipo, que exclui a
tipicidade.

Consequncias? S em relao descriminante quantos aos pressupostos fticos.

Se for erro de proibio (teoria extrema):

Se escusvel inevitvel exclui a culpabilidadeu
Se inescusvel evitvel diminui a pena
Se for erro de tipo (teoria limitada)
Se escusvel exclui a tipicidade
Se inescusvel responde por crime culposo, se houver.

2 Que a situao de perigo no tenha sido causada voluntariamente (DOLOSAMENTE)

pelo agente.

1 Corrente (prevalece tranquilamente): ser causador voluntrio ser causador doloso do

perigo.

Concluso: o agente que causa o perigo negligentemente pode alegar estado de necessidade
(s no pode alegar o causador doloso).

2 Corrente: ser causador voluntrio ser causador doloso ou culposo do perigo. Masson
Concluso: o agente que negligentemente provoca o perigo tambm no pode alegar estrado
de necessidade. Tem como fundamento jurdico o art. 13, 2, CP.

OBS: Pode ser alegado o estado de necessidade por quem tenha praticado um delito culposo.
EXEMPLO: delito de trnsito cometido por algum que esteja levando outrem para o hospital.

3 Salvar direito prprio (estado de necessidade prprio) ou alheio (estado de necessidade

de terceiro).

No pode ser usado o estado de necessidade para salvar o que seja ilcito. EXEMPLO: o
traficante no pode alegar estado de necessidade para salvar a droga

1 Corrente (prevalece): na salvaguarda do interesse de terceiro dispensvel a autorizao

do titular do direito ameaado.
CICLOS R3 G8 MATERIAL JURDICO
 8
2 Corrente: na salvaguarda do interesse de terceiro somente dispensvel a autorizao do
titular do direito ameaado quando se tratar de bem indisponvel. Se disponvel,
imprescindvel a autorizao.

4 Inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo

Se o agente tem o dever legal de enfrentar o perigo, no pode alegar o estado de

necessidade enquanto o perigo comportar enfrentamento. A ausncia do dever legal de
enfrentar o perigo no pode ser levada s ltimas consequncias, j que o direito no exige o
sacrifcio extremo. Poder o agente recusar-se a uma situao perigosa quando impossvel o
salvamento ou o risco for intil

1 Corrente: por dever legal entende-se apenas aquele derivado de mandamento legal (13,
2, a, CP).

Concluso: bombeiro tem dever legal de enfrentar o perigo, enquanto o salva-vidas de um

clube no tem dever legal, mas contratual.

2 Corrente (majoritria): por dever legal entende-se dever jurdico de agir, abrangendo todas
as hipteses do art. 13, 2, CP (letras a, b e c) lei, contrato ou se responsabilizou de
algumas forma. DEVER DE AGIR.

Concluso: bombeiro e salva-vidas de um clube tem o dever legal de agir.

5 Inevitabilidade do comportamento lesivo

O nico meio para salvar direito prprio ou de terceiro o cometimento do fato lesivo.
se o caso concreto permite o afastamento do perigo por outro meio (commodus discessus), por
ele deve optar o agente. Se para fugir do ataque do boi o agente pode pular a cerca, no est
autorizado a matar o animal. Diferentemente do que ocorre na legtima defesa.
q o estado de necessidade subsidirio e a legtima defesa no.

Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:

Estado de necessidade defensivo: sacrifica-se bem jurdico do prprio causador do perigo.
Sequer ilcito civil.
CICLOS R3 G8 MATERIAL JURDICO
 9
Estado de perigo agressivo: sacrifica-se bem jurdico de pessoa alheia ao perigo. Nesses
casos existe a obrigao de reparar o dano, assim como haver tambm ao regressiva.
Trata-se de um ato lcito que gera o dever de indenizar.

6 Inexigibilidade do sacrifcio do interesse ameaado: proporcionalidade do direito

protegido e direito sacrificado.

Teoria diferenciadora Teoria unitria

Estado de necessidade justificante: o Para a teoria unitria, adotada pelo
bem protegido vale mais que o bem nosso Cdigo Penal, todo estado de
jurdico sacrificado (exclui ilicitude) necessidade justificante, ou seja,
Estado de necessidade exculpante: o tem a finalidade de eliminar a
bem vale menos ou a mesma coisa. ilicitude do fato tpico praticado pelo
Proteo de patrimnio em detrimento agente. Para essa teoria, no
da vida no exclui a ilicitude, mas importa se o bem protegido pelo
pode excluir a culpabilidade por agente de valor superior ou igual
inexigibilidade de conduta adversa. quele que est sofrendo a ofensa,
O CPM adotou a diferenciadora. uma vez que em ambas as
EXEMPLO: cientista que salva a situaes o fato ser tratado sob a
pesquisa que tem a cura para o tica das causas excludentes da
cncer em detrimento da vida de outra ilicitude (Greco).
pessoa E no caso do bem protegido valer
menos que o bem sacrificado?
Pode servir como diminuio de
pena.
O CP adotou a teoria unitria.
1

Requisito subjetivo: decorrncia do finalismo e se refere ao conhecimento da situao de fato

justificante (conscincia e vontade de salvar de perigo atual direito prprio ou alheio). Ex.
mdico que realiza aborto em sua mulher, porque no queria ter filho; aps o aborto, descobre
que a gravidez era de alto risco para a vida da gestante, e outra alternativa no teria, para
salvar sua vida, seno abortar. Neste caso, ele responde pelo aborto.

1
Teorias cobradas na Segunda Fase da DPU/2014
CICLOS R3 G8 MATERIAL JURDICO
 10
Obs.: Exigindo a lei como requisitos o perigo atual, a inevitabilidade do comportamento lesivo e
a no razoabilidade de exigncia do sacrifcio do direito ameaado, referindo-se s
circunstancias do fato no se tem admitido estado de necessidade nos casos de crimes
habituais e crimes permanentes.

Delito habitual: existe reiterao de atos. Ex.: exerccio ilegal de medicina.

Crime permanente: a consumao se prolonga no tempo. Ex.: crcere privado.

Obs.2: Existe estado de necessidade simultneo. Ex.: dois nufragos disputando o nico
colete salva-vidas.

Obs.: dificuldades econmicas, estado de misria no constituem estado de necessidade

STJ.

Obs. o reconhecimento do estado de necessidade se comunica aos demais autores e

partcipes.

Algumas hipteses de estado de necessidade previstas na parte especial do CP:

ABORTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL (INTERVENO MDICA e

NECESSRIO COAO PARA IMPEDIR O SUICDIO)
Art. 146. Constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer meio,
Art. 128. No se pune o
a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite,
aborto praticado por
ou a fazer o que ela no manda.
mdico:
3 No se compreendem na disposio deste artigo:
I se no h outro
I a interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento
meio de salvar a vida
do paciente ou de seu representante legal, se justificada por
da gestante.
iminente perigo de vida;
II a coao exercida para impedir o suicdio.

Esse aborto tambm H controvrsias: conduta para impedir uma conduta ilcita,
conhecido como lcita, coao para evitar o suicdio. Mas o DAMSIO acha
TERAPUTICO e que no excludente de ilicitude, mas sim de tipicidade.
constitui autntico Essas circunstncias esto excludas da adequao tpica
ESTADO DE contida no caput, sendo assim ATPICAS. A iminncia de

CICLOS R3 G8 MATERIAL JURDICO

 11
NECESSIDADE, perigo de vida ou de suicdio constitui causa excludente de
justificando-se quando tipicidade (CEZAR BITENCOURT).
no houver outro meio
de salvar a vida da
gestante.

Outros exemplos:

Violao de domiclio em caso de crime, desastre ou para socorrer algum.

Implicitamente: violao de correspondncia ou violao de segredo profissional para
provar a sua inocncia.

3.2 Legtima defesa

Previso legal (art. 24, II e art. 25, CP).

Legtima defesa

Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios

necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Fundamento jurdico:

a) No prisma jurdico individual, o direito que todo homem possui de defender seu bem
jurdico.
b) No prisma jurdico social, o ordenamento jurdico no deve ceder ao injusto.

Estado de necessidade Legtima defesa

Conflito de vrios bens jurdicos
diante da mesma situao de perigo
Pressupe: perigo atual + sem
destinatrio certo.
Os interesses em conflito so
legtimos.
Concluso: cabe estado de
necessidade contra estado de
Ameaa ou ataque a um bem
jurdico
Pressupe: agresso humana
injusta + atual ou iminente + com
destinatrio certo.
Os interesses do agressor so
ilegtimos.
Concluso: no cabe legtima

CICLOS R3 G8 MATERIAL JURDICO

 12
necessidade. defesa contra legtima defesa.

- Ataque de animal

No provocado: perigo atual estado de necessidade (commodus discessus)

Provocado pelo dono: agresso injusta legtima defesa (no h commodus discessus)
Requisitos objetivos: estampados no art. 25, CP.

1 - Agresso injusta: conduta humana contrria ao direito, que ataca ou coloca em perigo
bens jurdicos de algum.

RESUMO: AGRESSO ILCITA (mas, no necessariamente ilcito penal. Basta a contrariedade

com o ordenamento jurdico), DOLOSA OU CULPOSA.

Para LFG a conduta humana pode ser dolosa ou culposa. Logo, possvel legtima defesa de
agresso culposa injusta. Q legtima defesa pode ser de agresso dolosa ou culposa.
Para a minoria, a agresso, para caracterizar legtima defesa, deve ser dirigida com
destinatrio certo, pressupondo dolo. A agresso culposa , na verdade, um perigo atual,
autorizando estado de necessidade.

Obs.: agresso injusta no significa necessariamente fato tpico. Ex.: reagir diante de um furto
de uso.
[agresso injusta x provocao]:Somente a agresso injusta abre a possibilidade ao agredido
de se defender legitimamente nos limites legais, o mesmo no acontecendo com aquele que
reage a uma provocao, pois que responder pelo seu dolo, no havendo excluso da
ilicitude de sua conduta. Injusta provocao causa de diminuio de pena no homicdio
homicdio privilegiado.

Obs.: possvel legtima defesa contra ataque de inimputvel, pois a injustia da agresso
deve ser conhecida do agredido, no importando a conscincia do agressor. No entanto, o
agente deve ter maior cautela ao reprimir a agresso injusta no inimputvel, se tinha
conscincia desse fato. Deve fugir ao combate, se possvel.

A proteo contra leses corporais produzidas em situao de ataque epilptico no pode ser
justificada pela legtima defesa, mas pode ser justificada pelo estado de necessidade.

CICLOS R3 G8 MATERIAL JURDICO

 13
possvel a legtima defesa contra a multido.

possvel contra pessoa jurdica. Ex. funcionrio de uma empresa escuta ofensas a sua honra,
pelo sistema de som. Para impedir a reiterao da conduta pode destruir o autor falante.

Ateno: uma vez constatada a injusta agresso, o agredido pode rebat-la no se lhe
exigindo a fuga do local (comodus discessus no requisito da legitima defesa, mas do estado
de necessidade). Para Roxin no se deve conceder a ningum um direito ilimitado de legtima
defesa face agresso de um inimputvel, de modo que a excludente no se aplica a todas as
situaes, mas apenas naquelas em que a reao, o combate mostra-se inevitvel.

Quanto existncia da agresso, a legtima defesa se divide em real, quando o ataque existe
efetivamente, e putativa, quando o ataque fantasiado.

A conduta humana agressiva pode ser provocada por ao ou por omisso. EXEMPLO: a
omisso pode ser praticada por um carcereiro que no coloca em liberdade pessoa que j
tenha alvar de soltura do seu conhecimento. Por outro lado, a agresso provocada por ao
est associada ideia de violncia ou grave ameaa, entretanto, ela pode ser praticada de
forma sutil, sem esses elementos. EXEMPLO: furto com destreza.

DESAFIO, DUELO, CONVITE PARA BRIGA no justificam a legtima defesa.

2 Atual ou iminente: agresso atual a que est ocorrendo, enquanto a agresso iminente
est prestes a ocorrer.
Concluso: no cabe legtima defesa contra agresso passada (vingana), nem futura e
incerta, pois se trata de mera suposio. Porm, se a agresso for futura + certa a sua
ocorrncia, se trata de legtima defesa antecipada, sendo fato tpico, ilcito, mas no culpvel,
pois caracteriza inexigibilidade de conduta diversa.

3 Uso moderado dos meios necessrios

Meios menos lesivos disposio do agredido no momento da agresso, porm capazes de

repelir o ataque com eficincia. Encontrado o meio necessrio deve ser utilizado de forma
moderada.

Meio necessrio meio menos lesivo

CICLOS R3 G8 MATERIAL JURDICO
 14
Meio necessrio = meio menos lesivo + eficiente

Obs. Menos lesivo que esteja disposio. Pode ser at desproporcional, dentro do universo
que estava disponvel e era necessrio.

Obs. excesso da legtima defesa: trs hipteses:

1. Meio desnecessrio
2. Imoderadamente meios necessrios
3. Imoderadamente meios desnecessrios.

4 Salvar direito prprio ou alheio: legtima defesa prpria (in persona) ou legtima defesa
de terceiro (ex persona).

Precisa de consentimento do terceiro? Apenas quando se tratar de bem disponvel, se possvel.

Na legtima defesa de terceiro, a reao pode atingir inclusive o titular do bem jurdico. Ex.
agredir drogado para que ele no morra de overdose quando est pretendendo suicdio.

possvel a legtima defesa do feto. Ex. policial que impede mulher de realizar aborto.

possvel a legtima defesa do cadver.

possvel a legtima defesa da pessoa jurdica. Ex. empresa sendo furtada. Pessoa agride
ladro e espera polcia chegar.

Os bens jurdicos supra individuais, cujo portador a sociedade (ex. f pblica, sade pblica,
segurana do trfego) ou o Estado, como rgo do poder soberano (ex. segurana exterior e
interior do Estado, ordem pblica, reto funcionamento da Administrao Pblica, da
Administrao da Justia), no so suscetveis de legtima defesa. Somente quando o Estado
atuar como pessoa jurdica sero seus bens jurdicos (propriedade, p. ex.) suscetveis de
legtima defesa. A regra, portanto, de que todos os bens sejam passveis de defesa pelo
ofendido, exceo daqueles considerados comunitrios, desde que, para a sua defesa, o
agente no tenha tempo suficiente ou no possa procurar o necessrio amparo das
autoridades constitudas para tanto (Greco)

CICLOS R3 G8 MATERIAL JURDICO

 15
Existem determinados direitos que so imateriais ou incorpreos, que no perecem. Como fica
a questo dos crimes contra a honra? prevalece o entendimento de que cabe a legtima defesa
contra a honra (direito constitucional), at mesmo porque o CP no faz restrio a direitos que
podem ser defendidos. Mas h que se ter moderao na reao. EXEMPLO: no se pode
tolerar que algum que xingou outrem, seja morto pelo ofendido.

A honra pode ser: respeito pessoal (crimes contra a honra), liberdade sexual (estupro, ex.) e
infidelidade conjugal. Apenas no terceiro caso no pode ser utilizada a legtima defesa, pois a
questo pode ser resolvida de outras formas.
Apesar de o CP no exigir a aplicao da proporcionalidade, a doutrina passou a considerar a
necessidade.

Obs.: Legtima defesa com erro na execuo? A agressor, B agredido, C - atingido por B
na repulsa a injusta agresso de A.

1 Corrente (prevalece): o art. 73, CP manda considerar a vtima pretendida (A), no

desnaturando a legtima defesa.

2 Corrente: no havendo reao contra o injusto agressor, atingindo um inocente, B

alega estado de necessidade.

Legtima defesa agressiva ou ativa: pratica um fato previsto em lei

Legtima defesa defensiva ou passiva: apenas se defende, sem praticar fato tpico.
Legtima defesa recproca: pressupondo agresso injusta, no possvel duas
pessoas simultaneamente agirem uma contra a outra em legtima defesa.
Legtima defesa sucessiva: a reao contra o excesso do agredido.
LEGTIMA DEFESA CULPOSA: descriminante putativa. Legtima defesa putativa por
erro de tipo evitvel. Ex. confunde B com pessoa que pretendia mat-lo.
LEGTIMA DEFESA AUTNTICA OU REAL: afasta a ilicitude.
LEGTIMA DEFESA PUTATIVA: afasta a culpabilidade ou tipicidade, depende da teoria
da culpabilidade adotada.
Legtima defesa subjetiva ou excessiva: o excesso por erro de tipo inevitvel. Ex. bate
em B (de alto porte) que desmaia. A no percebe e continua agredindo. B morre.
Legtima defesa presumida: no possvel. A tipicidade gera presuno relativa de
ilicitude, de forma que o nus de provar a excludente do acusado.
Legtima defesa real contra legtima defesa culposa (putativa): a agresso injusta.
CICLOS R3 G8 MATERIAL JURDICO
 16
possvel tambm legtima defesa putativa de legtima defesa putativa legtima defesa
putativa recproca. Os dois imaginam que vo ser agredidos pelo outros e atacam.
No possvel legtima defesa contra estado de necessidade ou outra excludente real
(no pode ser encarado como agresso injusta). Assim, se dois nufragos se agridem
pelo colete salva-vidas, ocorre estado de necessidade x estado de necessidade, pois
nenhuma das agresses injusta.
Legtima defesa real em face de legtima defesa subjetiva: h o excesso, que se
configura como agresso injusta.
Legtima defesa em face de conduta amparada por excludente de culpabilidade:
sempre possvel. Agresso de inimputvel um exemplo.

3.3 Estrito cumprimento de um dever legal (art. 23, III, primeira parte, CP).

Conceito: o agente pblico, no desempenho de suas atividades, no raras vezes, obrigado,

por lei (em sentido amplo), a violar um bem jurdico. Essa interveno lesiva, dentro de limites
aceitveis, justificada pelo estrito cumprimento do dever legal. Ex.1: policial que emprega
violncia necessria para executar priso em flagrante de perigoso bandido. O estrito
cumprimento do dever legal est previsto no art. 301, CPP, no respondendo pela violncia
(necessria).

REQUISITOS (Bitencourt):

a) Estrito cumprimento somente os atos rigorosamente necessrios justificam o

comportamento permitido;
b) De dever legal indispensvel que o dever seja legal, isto , decorra de lei, no o
caracterizando obrigaes de natureza social, moral ou religiosa. A norma da qual
emana o dever tem de ser jurdica, e de carter geral: lei, decreto, regulamento, etc. Se
a norma tiver carter particular, de cunho administrativo, poder configurar a obedincia
hierrquica (art. 22, 2 parte, do CP), mas no o dever legal.

Ex.2: juiz, na sentena, emite conceito desfavorvel quando se reporta ao sentenciado, no

comete o crime de injria, pois atua no estrito cumprimento do dever legal.

Obs.: ... de um dever legal... a expresso obrigao imposta por lei deve ser tomada em
sentindo amplo, abrangendo todas as espcies normativas.

CICLOS R3 G8 MATERIAL JURDICO

 17
Obs.: para Francisco Assis Toledo a expresso abrange os costumes (minoria).

Obs.: trata-se de descriminante penal em branco, pois o contedo da norma permissiva

(dever atribudo ao agente) precisa ser complementado por outra norma jurdica.

Ateno: o particular pode alegar estrito cumprimento de dever legal?

Corrente 1 (Mirabete): essa descriminante exclusiva de agentes pblicos,

abrangendo o particular somente quando no exerccio da funo pblica. Ex.: mesrio.

Corrente 2 (Flvio Monteiro de Barros): entende que particular tambm pode invocar
essa descriminante (majoritria). Ex.: advogado que se recusa a depor em juzo em virtude do
sigilo profissional. Nada impede que possa ser aplicada ao cidado comum, quando atuar,
claro, sob a imposio de um dever legal. Lembra-se com frequncia, como exemplo, o dever
que tm os pais de guarda, vigilncia e educao do filhos.

Obs.: o agente deve ter conhecimento de que est praticando a conduta em face do dever
imposto por lei (aspecto subjetivo).

Obs.: para os adeptos da tipicidade Conglobante (A tipicidade conglobante a tipicidade legal

- para ns, a tipicidade penal, s muda o nome - + antinormatividade). Para existir tipicidade
no basta violar a norma, preciso violar o ordenamento jurdico como um todo), o estrito
cumprimento do dever legal no serve como causa excludente da ilicitude, mas da prpria
tipicidade.

Obs. limites da excludente: se passar dos limites legais excesso ou abuso de autoridade-
agresso injusta legtima defesa.

Obs. crimes culposos: NO. A situao resolvida no estado de necessidade. A lei no pode
impor que o agente atue com negligncia, impercia ou imprudncia. Ex. bombeiro que com
excesso de velocidade mata pessoa na rua. A lei no autoriza isso, mas a situao de estado
de necessidade.

Obs. comunicabilidade da excludente: estende-se aos demais envolvido. Coautores e

partcipes. Ex. particular que auxiliar policial a arrombar a porta.

CICLOS R3 G8 MATERIAL JURDICO

 18
3.4 Exerccio regular de direito (art. 23, III, segunda parte, CP).

No existem tipos permissivos especficos explicando os requisitos objetivos do

exerccio regular de direito e do estrito cumprimento do dever legal. Regular ser o exerccio
que se contiver nos limites objetivos e subjetivos, formais e materiais impostos pelos prprios
fins do Direito. Fora desses limites, haver o abuso de direito e estar, portanto, excluda essa
causa de justificao. O exerccio regular de um direito jamais poder ser antijurdico.

Costumes tambm? Frederico Marques diz que sim e cita o trote acadmico.

Conceito: compreende condutas do cidado comum autorizadas pela existncia de

direito definido em lei e condicionadas regularidade do exerccio desse direito.

Estrito Cumprimento do Dever Exerccio Regular de Direito

Legal
os agentes pblicos o cidado comum
Compulsoriedade - dever Facultatividade - direito
Obs.: a maioria ensina que o
particular tambm pode invocar essa
descriminante.

Ex.: qualquer do povo prende perigoso assaltante em flagrante delito.

Ateno: temos, nesse exemplo, caso tpico de exerccio regular de direito pro magistrato. Ou
seja, o Estado no podendo estar presente para impedir a ofensa a um bem jurdico ou
recompor a ordem pblica, incentiva o cidado a atuar no seu lugar.

Ex.2: a violncia empregada no esporte, a exemplo do boxe, tambm caracteriza exerccio

regular de direito.

Ex.3: possuidor de boa f que retm coisa alheia para ressarcir-se das benfeitorias necessrias
e uteis no pagas.

Ex4. Intervenes mdicas e cirrgicas:

Regra 1: consentimento do paciente. Exerccio regular de um direito.

CICLOS R3 G8 MATERIAL JURDICO

 19
Regra 2: independe de consentimento, no caso de iminente risco de vida. Abarca a situao
das testemunhas de Jeov. Caso de estado de necessidade e de exerccio regular de um
direito.

Ex5.: utilizao de cadver em faculdade de medicina. No h crime de vilipndio ou destruio

de cadver, quando obedecidos os ditames legais que regulamentam a hiptese.

Obs.: trata-se de uma espcie de descriminante penal em branco, pois o contedo da norma
permissiva precisa ser complementado por outra norma jurdica.

Obs.: para configurar o exerccio regular de direito, indispensvel proporcionalidade,

indispensabilidade e conhecimento do agente que atua concretizando direito previsto em lei.
Ateno: Zaffaroni entende que o exerccio regular de direito divide-se em incentivado por lei e
permitido por lei. O incentivado por lei exclui tipicidade, enquanto o permitido exclui a ilicitude.
Porm, para a maioria, no existe exerccio regular de direito puramente permitido.

Desforo imediato em defesa da posse (art. 502, CC).

NO EXISTE O DIREITO E NEM O DEVER DE MATAR NUCCI: caso haja morte, no se

pode alegar o exerccio regular de direito ou o cumprimento do dever legal, pois no h direito
e nem dever de matar. EXCESSO: em caso de guerra. A funo da polcia no matar,
prender; sendo assim o policial somente pode matar se for em legtima defesa, no podendo
alegar o dever legal.

4. Ofendculos

Os ofendculos so aparatos preordenados para a defesa do patrimnio (Ex. cerca eltrica).

Devem ser visveis, sob pena de configurarem excesso. Ocultos so chamados de Defesa
mecnica predisposta.

Natureza jurdica (correntes):

1 corrente: legtima defesa
2 corrente: exerccio regular de direito
3 corrente (prevalece):
Enquanto no acionado exerccio regular de direito.
CICLOS R3 G8 MATERIAL JURDICO
 20
Quando acionado instrumento de legtima defesa.

4 corrente: diferencia ofendculo (objeto visvel caso de exerccio regular de direito) de

defesa mecnica predisposta (oculta caso de legtima defesa).

Obs.: independentemente da corrente que se adota, o ofendculo traduz direito do cidado

defender seu patrimnio, devendo ser utilizado com prudncia e conscincia, evitando
excessos, os quais so punveis.

Nesta situao, quando os ofendculos forem ocultados e vierem a agredir pessoa

inocente, ser aplicada a descriminante putativa da legtima defesa putativa, excluindo o
dolo e punindo o agente a ttulo de culpa, se houver previso no tipo penal.

5. Consentimento do ofendido

No tem previso legal. causa supralegal de excluso da ilicitude.

Requisitos:
O dissentimento (ou no consentimento) no pode integrar o tipo penal (elementar do tipo),
pois o consentimento do ofendido excluiria a prpria tipicidade.
Ofendido deve ser o nico titular. No pode ter por titular a sociedade. Bem prprio
Ofendido capaz de consentir. No pode ser representante no caso de menores ou
incapazes.
O consentimento deve ser moral e respeitar os bons costumes.
Bem disponvel
O consentimento deve ser expresso. Pouco importa a forma. (a doutrina moderna admite o
tcito).
Cincia da situao de fato que autoriza a justificante (elemento subjetivo).
O consentimento deve ser prvio ou simultneo leso ao bem jurdico.
Crimes culposos? Possvel. Vtima aquiesce ao excesso de velocidade que lhe causa
leses leves.

Obs.: o consentimento posterior no exclui a ilicitude, mas pode refletir na punibilidade

(renncia ou perdo no caso de ao privada, por exemplo).

CICLOS R3 G8 MATERIAL JURDICO

 21
Obs.: a doutrina moderna rotula a integridade fsica como bem disponvel, desde que a leso
seja leve e no contrarie a moral.

LEI DE DOAO DE RGOS E ESTERELIZAO: demonstra que aos poucos o

consentimento do ofendido vai ingressando na lei, pois permite a doao de rgos duplos, ou
seja, a leso deixa de ser crime, em decorrncia da autorizao do ofendido.

EXCESSO PUNVEL

Est relacionado com a REAO MODERADA e a UTILIZAO DOS MEIOS

NECESSRIOS. O excesso passou a ser padronizado para todas as excludentes de ilicitude
(antes da reforma de 1984, somente havia excesso na legtima defesa). Artigo 23, CP: trata das
excludentes de ilicitude (estado de necessidade, legtima defesa, exerccio regular de direito ou
estrito cumprimento do dever legal), em seu pargrafo nico, est previsto o EXCESSO.

CONCEITO: Ocorre excesso quando, cessada a agresso, o agredido continua praticando

a conduta de defesa, ou seja, um estado inicial alcanado pela excludente de ilicitude e
que depois h uma intensificao da conduta que descaracteriza a excludente. O agente se
excede nos limites da justificativa (DAMSIO). Para alguns autores, ocorre, no excesso, a
existncia de uma nova conduta, denominada de EXCESSO INTENSIVO (FRANCISCO DE
ASSIS TOLEDO).

TIPOS DE EXCESSO:

ocorre quando, desde o incio da reao, a conduta j exagerada, com

desprorpocionalidade patente. EXEMPLO: matar quem esteja roubando
EXCESSO uma laranja. Quando h inferioridade do valor do bem ou interesse
CRASSO (OU NA defendido, em confronto com o atingido pela repulsa. Em situaes como
CAUSA) essa, o agente responde pelo resultado, tendo em vista a desproporo
entre o bem ou interesse que se quer proteger em confronto com aquele
atingido pela repulsa (Greco)

CICLOS R3 G8 MATERIAL JURDICO

 22
Quando o agente, inicialmente, fazendo cessar a agresso injusta que
EXCESSO
era praticada contra a sua pessoa, d continuidade ao ataque, quando
EXTENSIVO
este j no mais se fazia necessrio (Greco)
Para os adeptos do excesso intensivo, o excesso extensivo crime
autnomo. Ocorrer quando o autor, por consternao, medo ou susto

EXCESSO excede a medida requerida para a defesa. o excesso que se refere

INTENSIVO espcie dos meios empregados ou ao grau de sua utilizao (Greco). O

agente responde por tudo o que ocorre no excesso e no pelo o que
EXCESSO EXCESSO CULPOSO
ocorreu validamente. dividido em 03 espcies
EXCESSO EXCULPANTE
DOLOSO OU OU INCONSCIENTE
CONSCIENTE

CICLOS R3 G8 MATERIAL JURDICO

 23
(Mais comum na legtima
defesa que nas demais
excludentes de ilicitude) no
deriva nem de dolo, nem de
culpa, mas de um erro
plenamente justificado pelas
circunstncias; decorre do
O agente, ao se
Ocorre quando o medo, da perturbao de
defender,
agente, diante do nimo ou da surpresa no
emprega meio
temor, aturdimento ou ataque (legtima defesa
que sabe ser
emoo provocada subjetiva o excesso por
desnecessrio ou,
pela agresso injusta, erro de tipo escusvel).
mesmo tendo
acaba por deixar a Qualquer um agiria da
conscincia de
posio de defesa e mesma forma. EXEMPLO:
sua
partir para um pessoa que j passou por
desproporcionalid
verdadeiro ataque, um sequestro, novamente
ade, atua com
aps ter dominado o vai ser sequestrada, e o ser
imoderao. O
seu agressor. O agente agredido descarrega todo o
agente intensifica
calculou mal e agiu em revlver no sequestrador.
a reao
excesso, responder Expressamente, consta no
intencionalmente,
pelo resultado CPM. Esse tipo de excesso
responde pelo
produzido a ttulo de apresentado no Jri por
resultado
culpa meio de quesito que deve
dolosamente
ser formulado mediante
requerimento da defesa,
pois, se trata de causa
supralegal. uma causa de
excluso da culpabilidade,
no quesito inexigibilidade
de conduta diversa.

CICLOS R3 G8 MATERIAL JURDICO

 24
decorrente de um caso fortuito, pode ser resumido da seguinte forma:
EXAGEROU, MAS FOI POR POUCO. O Jri o rgo julgador que mais
utiliza esse tipo de excesso. Porque o Jri costuma dizer que houve
EXCESSO
EXCESSO, mas que no foi nem doloso e nem culposo, na verdade, ele
ACIDENTAL
quer dizer que a reao foi imoderada, entretanto, acidental.
EXEMPLOS: ocorre do acidente, agente reage dando um soco e o outro
morre. O agente no responde por nada

Obs. Jri. Quesitos. 3. O jurado absolve o acusado? Aqui engloba todas as teses de
excludente. Se a maioria responder no, a sim se poder perguntar sobre o excesso culposo,
caso seja tese subsidiria da defesa. O excesso doloso nunca ser perguntado, pois est
implcito no terceiro requisito.

Este material foi produzido pelos coaches com base em anotaes pessoais de aulas,
i

referncias e trechos de doutrina, informativos de jurisprudncia, enunciados de smulas,

artigos de lei, anotaes oriundas de questes, entre outros, alm de estar em constante
processo de atualizao legislativa e jurisprudencial pela equipe do Ciclos R3.

CICLOS R3 G8 MATERIAL JURDICO