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CONSENSUALISMO E PRISO
Documentao e Direito Comparado, n.os 79/80 1999
1
Sobre o tema, vide J. Pradel, Le consensualisme en droit pnal compar, separata do nmero
especial do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra Estudos em homenagem ao Prof.
Doutor Eduardo Correia , 1984, pg. 5 e segs.; id. Travail dintrt gnral et mdiation
pnale. Aspects historiques et comparatives, Travail dintrt gnral et mdiation pnale.
Socialisation du pnal ou pnalisation du social?, Bruxelles, 1997, pg. 31 e seguintes.
2
Fala de contratualizao do direito penal P. Salvage, Le consentement en droit pnal, Revue
de Science Criminelle et de Droit Pnal Compar, 1991, n. 4, pg. 702.
3
Neste sentido, cf. F. Tulkens e M. van de Kerchove, La justice pnale: justice impose, justice
participative, justice consensuelle ou justice negocie?, Revue de Droit Pnal et de Criminologie,
1996, pg. 443 e seguintes.
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Na verdade 4, nas sociedades modernas, complexas e plurais, o indivduo
reforou a sua legitimidade em detrimento do Estado, tornando-se raiz, projecto
e limite. O aparelho estadual deixou de identific-lo, como at ento, pelo lugar
que ocupa e pelos papis que desempenha. Atenuaram-se os laos de reci-
procidade que o ligavam ao Estado, surgindo, perante este, enquanto tal, pelo
simples facto de existir.
Esta revalorizao dos direitos do homem vai para alm das declaraes
revolucionrias que privilegiavam o cidado.
O Estado j no se sente imbudo de uma misso de socializao que,
mantendo os indivduos submetidos a um interesse geral, autorize mtodos de
coaco individual ou colectiva prprios do controlo social. Deixou tambm
de existir, entre o Estado e o indivduo, qualquer relao que funde um
equilbrio socializante 5.
O Estado renunciou sua funo integradora, recuou e aceitou funcionar
como garante, contra si prprio, da proteco e promoo dos direitos da
pessoa (direitos egostas). Em sntese, o Estado restringiu o seu domnio para
aumentar aquele que reserva livre determinao da pessoa.
Os direitos do homem sobre os quais se constri a sociedade constituem
a afirmao de uma tica social fundada sobre uma certa ideia do Homem
considerado como um ser livre, titular de direitos fundamentais, cujo respeito se
impe a todos, a includo o Estado 6.
A nova justia penal assume-se como guardi desta concepo do
Homem, que se exprime atravs de declaraes solenes e convenes inter-
nacionais.
As exposies de motivos de cdigos recentes reflectem esta tendncia:
Sem negligenciar a salvaguarda das instituies republicanas e a paz pblica,
sem menosprezar a necessidade de proteger os bens e as trocas econmicas,
defende-se que o novo cdigo penal deve ter por fim primeiro a defesa da
pessoa humana e contribuir para assegurar o seu pleno desenvolvimento, pro-
tegendo-a de todos os atentados, quer visem a sua vida, o seu corpo, as suas
liberdades, a sua segurana, a sua dignidade, o seu ambiente assim se l
no projecto de cdigo penal apresentado ao Parlamento francs, em 1986,
pelo Ministro da Justia Robert Badinter.
A poltica criminal foi, assim, apanhada no centro de uma insupervel
contradio, pois tornou-se prisioneira de um paradoxo. Observado como prin-
4
No que se segue, J. de Maillard, Crimes e leis, Biblioteca Bsica de Cincia e Cultura, 1994,
pg. 108 e seguintes.
5
J. de Maillard, op. cit., pg. 98.
6
J. de Maillard, op. cit., pg. 112.
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Nesta interrogao, P. Salvage, op. cit., pg. 715.
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2. Nem sempre foi pacfico o conceito de socializao. Se se quiser
traar um quadro evolutivo, necessrio recordar os anos sessenta e o incio
dos anos setenta, quando a socializao dominava o pensamento poltico-
-criminal.
Como se sabe, este pensamento deu o flanco crtica provinda quer
de sectores progressistas e crticos, quer de sectores conservadores
e repressivos: os primeiros, questionando a sua legitimidade, os segundos,
imputando-lhe um rotundo fracasso 8.
Registe-se que a crise do modelo socializador em que pontificou a emer-
gncia, nos anos setenta, dos modelos penais de justia destituda de razo.
Basta ver a situao na Europa continental, do sul e central, em que a abertura
socializao nunca teve as manifestaes que a fizeram ficar ligada a um
criticvel modelo mdico coactivo de tratamento.
Quer sejam abolicionistas ou neogarantistas (neoclssicas), as teses cr-
ticas mais relevantes atacam a socializao com base na defesa da autonomia
do indivduo face ao Estado. O aspecto positivo destas posies foi, sem
dvida, a ateno que concitaram sobre os direitos fundamentais,
designadamente, o direito integridade fsica e psquica, gravemente atingido
pela imposio coactiva de terapias mdicas ou psicolgicas tendentes modi-
ficao fsico-psquica do recluso.
Nos Estados Unidos da Amrica, o renovado interesse pela retribuio
encontrou fundamento imediato na discricionaridade quase ilimitada com que
eram tomadas decises, quer quanto determinao da medida da pena, quer
quanto libertao do condenado em cumprimento de uma pena de priso.
certo que o modelo de justia, dito neoclssico, que pretendeu substi-
tuir-se ao modelo socializador, no ps em causa, por si mesmo, a limitao das
sanes atravs dos princpios da proporcionalidade e da culpa. A verdade,
porm, que a importncia dada noo de just deserts sobretudo quando
articulada com objectivos utilitrios de inocuizao ou de intimidao geral
levou a que se gerasse, em muitos pases, um clima repressivo e potencial-
mente desumanizante.
De resto, o abandono do modelo socializador que este movimento repre-
sentou no produziu as mudanas desejadas: a criminalidade no decresceu,
8
Esta confluncia, primeira vista paradoxal, foi posta em destaque por Anabela Miranda Rodrigues,
A posio jurdica do recluso na execuo da pena privativa de liberdade. Seu fundamento
e mbito, Coimbra, 1982, pg. 99 e segs., e em Polmica actual sobre o pensamento da
reinsero social, Cidado delinquente: reinsero social?, Instituto de Reinsero Social, 1983,
pgs. 177 e seguintes.
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As citaes so extradas de um artigo intitulado Lidologie de linscurit. Ce vent punitif qui
vient dAmrique, publicado no Le Monde Diplomatique, n. 541, 46. ano, da autoria de Loic
Wacquant, professor da Universidade da Califrnia, Berkeley e investigador no Centro de Socio-
logia Europeia do Colgio de Frana.
10
Op. ult. cit.
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Promove-se, luz desta lgica penal expansionista e puramente repressiva,
a ideia de que a priso funciona e inverte-se a estratgia anti-institucional
outrora delineada na poltica criminal 11. Elaboram-se estudos para fundamen-
tar as concluses de que o triplicar da populao prisional nos Estados Unidos
da Amrica entre 1975 e 1989 teria, unicamente pelo seu efeito neutralizador,
prevenido 390 mil assassnios, violaes e assaltos violentos s durante o ano
de 1990 e de que as despesas com as penitencirias so um investimento
ponderado e rentvel para a sociedade 12.
O que dizer?
Tem de reconhecer-se 13 que o clima moral-social, o alargamento
indiferenciado da interveno penal s novas formas de criminalidade, organi-
zada e de massa, e a insegurana (ou sentimento de insegurana) da populao
potenciam e caucionam um discurso repressivo. Estes aspectos, aliados a uma
percepo social da violncia, do risco e da ameaa que se tornam omnipresentes,
fazem perder terreno a uma poltica criminal que d prioridade garantia da
liberdade em face do combate ao crime.
A poltica criminal tende ento a reduzir-se a uma poltica de segurana.
A sobrelotao nas prises e a alterao da populao prisional uma
populao cada vez mais de toxicodependentes, de estrangeiros, de reclusos
a cumprir penas muito longas e com problemas de sade mental no seno
o resultado do endurecimento penal verificado nos outros nveis do sistema 14.
A invocao da finalidade de socializao na execuo da pena de priso
ou de direitos e liberdades fundamentais afigura-se, neste quadro, anacrnica
e ingnua. O discurso da lei e da ordem tende a ganhar terreno.
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Neste sentido, A.-M. Marchetti (avec la coll. De P. Combessie), La prison dans la cit, 1994,
pg. 296 e seguintes (pg. 299).
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Estes receios so fundados e por isso se insiste em que qualquer forma de
interveno potencialmente lesiva dos direitos fundamentais seja submetida s
garantias previstas na Conveno Europeia dos Direitos do Homem e em
outros diplomas internacionais, tais como as Regras Europeias sobre as san-
es e medidas aplicadas na comunidade (Recomendao n. R(92)16) 16.
O novo tipo de interveno junto do recluso fundar-se-, assim, no reco-
nhecimento da necessidade de obter o seu consentimento esclarecido, da
importncia de o colocar em condies de optar pela adeso interveno
(motivao) e das vantagens da utilizao da noo de contrato quando se
quiser obter a sua participao num programa de tratamento.
S deste modo possvel compatibilizar a interveno de socializao
com o respeito pelos direitos, liberdades e garantias. Perante as carncias indi-
viduais e sociais dos reclusos, incumbe ao Estado recriar hipteses de mudana
que excluam a via da coaco. Por outras palavras: possvel realizar um
equilbrio entre o dever de ajudar os reclusos a evitar a passagem ao acto
criminoso e o dever de os proteger contra os abusos de poder fundados no
arbtrio e na represso.
A via que se abre , pois, a da procura desse ponto de equilbrio.
16
Salienta este aspecto, M. R. Hood, Rapport Gnral, Actes. Rapports prsents la
20e Confrence de Recherches Criminologiques (1993), subordinada ao tema Les interventions
psychosociales dans le systme de justice pnale, Conseil de lEurope, Recherche Criminologique,
vol. XXXI, pg. 207 e seguintes.
17
Cf. R. Martinson, What works? Questions and answers about prison reform (1974) e a conhecida
resposta: Nothing works.
18
Cf., nomeadamente, D. Lipton, R. Martinson, J. Wilks, The effectiveness of correctional treatment,
New York, 1975 e C. LOGAN, Evaluation research in crime and delinquency: a reappraisal,
Journal of Criminal Law, Criminology and Police Science, 1972, 63, pg. 378 e seguintes.
19
Cf. New findings, new views: a note of caution regarding sentencing reform, Hofstra Law
Review, 1979, 7, pg. 242 e seguintes.
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Cf. Actes. Rapports prsents la 20e Confrence de Recherches Criminologiques (1993), cit.
21
Deve referir-se aqui, para alm dos estudos de Martinson, Lipton e Wilkes, o de T. B. Palmer,
Martinson revisited, Journal of Research in Crime and Delinquency, 1975, 12, pg. 133 e
seguintes.
22
Sobre o mtodo da meta-anlise, cf. M. F. Lsel, Lvaluation des interventions psychosociales
en prison et en dautres contextes pnaux, Recherche criminologique, cit., pgs. 84 e segs. e 106
e segs.; id., Meta-analytische Beitrge zur wiederbelebten Diskussion des Behandlungsgedankens,
M. Steller, K.-P. Dahle, M. Basqu (Eds.), Straftterbehandlung. Argumente fr eine Revitalisierung
in Forschung und Praxis, 1993.
23
Sobre isto, cf. S. Redondo, V. Garrido, E. Prez, Entorno penitenciario y competncia psicosocial:
un modelo integrado de reinsercin social, Papers dEstudis y Formaci, n. 4, 1988, pgs. 9-21
e S. Redondo, El ambiente penitencirio: su anlisis funcional y aplicaciones, Delincuencia,
vol. 1, n. 2, 1989, pgs. 133-161.
24
Nesta via, L. Daga, Trattamento penitenziario, Enciclopedia del diritto, XLIV, pg. 1329
e seguintes.
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preparar a sociedade para receber os ex-reclusos. Uma adequada poltica
de socializao exigir, assim, uma coordenao e colaborao efectiva entre
a administrao penitenciria e as entidades responsveis, na sociedade, pelos
vrios sectores sociais. A socializao intramuros s ter sentido se for uma
socializao de transio para a liberdade.
Finalmente, ainda a ligao automtica tratamento-socializao que
definitivamente, e bem, posta em causa 25. A oferta de meios de tratamento
ao recluso com vista sua socializao sempre tendencial. No h uma
relao necessria.
A oferta de programas de tratamento, entretanto, ter sempre como
efeito diminuir ou evitar as consequncias da prisionizao. Sendo assim, o
juzo negativo sobre as potencialidades do tratamento oferecido ao recluso
nunca poder fundamentar-se unicamente no no alcanar do objectivo de
socializao, tendo em vista a sua utilidade para afastar ou minorar os efeitos
nefastos da priso em ltimo termo, valorando-o como factor de
humanizao da priso.
Alis, no exacta a ideia de que a socializao actualmente um
conceito velho ou esquecido na generalidade dos pases europeus,
designadamente nos pases nrdicos ou mesmo nos Estados Unidos da Amrica
e na Gr-Bretanha, pases onde se verificou um maior declnio da ideia de
socializao, por contraposio ao maior apogeu que tambm a conheceu.
Desde logo, no pode dizer-se que j no existem programas de socializa-
o nas prises americanas. Apesar de muitos analistas pedirem o abandono
de tal modelo depois da publicao dos trabalhos de Martinson em 1974 e de
Lipton e outros em 1975 e das concluses negativas das investigaes sobre
a eficcia das tcnicas de socializao, o certo que, de acordo com dados
obtidos a partir de 1983, a grande maioria dos directores penitencirios no
esto dispostos a abandonar os programas de socializao. De facto, esto
convencidos de que tais programas so eficazes naqueles grupos de delin-
quentes que manifestam suficiente interesse e so motivados para os aprovei-
tar. Para alm do mais, estes programas oferecem alguma evaso aos fenmenos
negativos da priso, tais como a solido, a perda de autonomia e de capacidade
de iniciativa, ameaas latentes e manifestas de violncia, a rotina, a mono-
tonia e a massificao de actividades e relaes 26.
25
Assim, tambm, L. Daga, op. cit., pg. 1310.
26
D. Farrington e L. Wilson, Understanding and controlling crime, 1986, apud V. Garrido e
S. Redondo, El tratamiento y la intervencin en las prisiones, Delincuencia, 1991, vol. 3, n. 3,
pg. 302.
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Cf. V. Garrido e S. Redondo, op. cit., pg. 303 e segs. Veja-se, tambm, o Annual Report and
Accounts of Prison Service of England and Wales (Apr 1997 Mar 1998) intitulado Developing
constructive regimes.
28
Neste sentido, cf. M. Vacheret, J. Dozois, G. Lemire, Le systme correctionnel canadien et
la nouvelle pnologie: la notion de risque, Dviance et Socit, 1998, vol. 22, n. 1, pg. 37
e seguintes.
29
Sobre isto, cf. Anabela Miranda Rodrigues, A determinao da medida da pena privativa de
liberdade, Coimbra Editora, 1995, pgs. 317 e segs. e 558 e seguintes.
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De facto, a criminologia tem revelado que a priso no s produz efeitos
de dessocializao como tambm cria problemas e dificuldades ulteriores, quando
se perspectiva o regresso do recluso comunidade.
O reconhecimento dos efeitos dessocializadores da pena de priso alertam
para o perigo de se assumir, sem mais, a socializao como fim da execuo.
Trata-se de um paradoxo aparentemente irredutvel: por um lado, a priso
produz um efeito de intimidao sobre o recluso, criando um estmulo de adap-
tao s regras de vida em sociedade; por outro lado, segrega o indivduo do
seu estatuto jurdico normal, atinge a personalidade, favorece a aprendizagem
de novas tcnicas criminosas e prope valores e normas contrrios aos
oficiais.
verdade que o quotidiano da vida prisional se rege por regulamentos
asperamente limitativos que dificultam e probem as mais diversas actividades,
subordinados ao objectivo principal de evitar problemas e, sobretudo, domi-
nar o recluso. A nfase na segurana, no prevenir a fuga e no controlo regular
e contnuo da vida do preso convertem a priso, em si mesma dessocializadora
como instituio total, num habitat que expe o recluso a uma grande
violncia, factor a considerar na dessocializao progressiva do seu compor-
tamento e, portanto, na reconfigurao das atitudes com que procura lidar
com a situao.
A isto junta-se uma planificao praticamente absoluta do que o recluso
pode e no pode fazer, margem dos seus interesses e desejos.
A ausncia de participao tem como consequncia, entre outras,
a falta de desenvolvimento do sentido de responsabilidade que ir dificul-
tar a preparao e posterior adaptao vida em liberdade.
Tudo isto contraria a realizao de um modelo de priso no dessocializadora
e d azo a que se fale, com propriedade, em predomnio do binmio ordem
e segurana sobre a interveno (socializao). O que acontece, de resto,
com base numa equvoca associao de objectivos aparentemente dirigidos
a influenciar de modo positivo a personalidade do recluso mas que, na realidade,
so de pura custdia e funcionam como instrumentos de amestramento da
vida institucional.
Quais, ento, os objectivos a ter em conta, ao conferir execuo da
priso a finalidade de socializao?
numa primeira anlise, que estes obstculos sua realizao devem ser
afastados. Retoma-se conscientemente o programa descrito pela doutrina
atravs da frmula nihil nocere 30: combater as consequncias nocivas da
privao da liberdade.
Se ponderarmos os efeitos negativos do sistema penitencirio tradicional,
o princpio nihil nocere, tomado verdadeiramente a srio, implica modifica-
es profundas da vida quotidiana dos estabelecimentos penitencirios. Algu-
mas proposies iluminam este princpio: a configurao concreta da priso
no deve reforar a carga de estigmatizao social traduzida pelo julgamento
e pela pena; as limitaes de direitos no podem autorizar-se, a no ser na
medida em que sejam impostas por razes de fora maior, urgentes e em fun-
o do recluso (e no de necessidades de funcionamento do estabelecimento);
as condies gerais de vida do recluso devem aproximar-se das que caracteri-
zam a vida em liberdade (normalizao da vida penitenciria); deve favore-
cer-se as relaes do recluso com o mundo exterior 31.
S quando, durante a execuo da priso, se puderem evitar os efeitos
dessocializadores que geralmente lhe esto associados, o cumprimento da pena
pode desempenhar, pelo menos, um papel funcional no que toca s exigncias
de advertncia. E que, agora, j no correm o risco de ser paralelamente
anuladas pela dessocializao.
Ao colocarmos as coisas nestes termos, no abdicamos de reconhecer
dimenso positiva de socializao a prevalncia na ordenao dos fins
preventivos especiais: assegurado que se evita a dessocializao e que h, por
parte do recluso, carncia de socializao, a esta dimenso que se deve con-
ferir prioridade. Em qualquer caso e, desde logo, quando a socializao no
for necessria ou for impossvel , a execuo da pena cumprir a funo,
ainda positiva, de advertncia.
Acresce que um efeito seguro da execuo da priso orientada pela fina-
lidade de preveno especial o de segurana individual. Cabe-lhe, todavia,
um papel subsidirio em relao aos outros fins de preveno especial, s
justificado, atendendo ao grau de perigosidade do agente, quando, em relao
30
Cf. H. Schler-Springorum, Strafvollzug im bergang Studien zum Stand der Vollzugsrechtslehre,
1969, pg. 178 e seguintes.
31
Os aspectos da execuo da pena de priso que geralmente contrariam estes comandos, induzindo
a dessocializao, so mltiplos e no podem ser abordados um por um. Apenas se deixa aqui
o seu apontamento: relaes priso / sociedade (abertura da priso sociedade e abertura da
sociedade priso); estrutura arquitectnica da priso (os aspectos quantitativo e qualitativo
do espao); a vida quotidiana na priso (a priso como sistema social alternativo e a utilizao do
tempo e do espao).
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a este, no for realista esperar resultados positivos nem no sentido da sua
socializao nem da sua advertncia.
32
Sobre isto, Anabela Miranda Rodrigues, A posio jurdica do recluso, cit., pg. 33 e seguintes.
33
Como sabido (cf. Bueno Ars, Historia del derecho penitenciario espaol, Lecciones de
derecho penitenciario, Alcal de Henares, 1985, pg. 9 e segs.), o reconhecimento da posio
jurdica do recluso remonta s correntes reformistas dos princpios do sculo quando, em 1925,
a Comisso Penitenciria Internacional projectou elaborar regras internacionais que condensassem
exigncias mnimas que deveriam ser aceites por todas as legislaes em matria de execuo das
sanes privativas de liberdade. A Comisso elaborou, em 1929, e reviu, em 1933, um conjunto de
regras para o tratamento de reclusos que, em 1934, a Liga das Naes aprovou. Em resultado
destes esforos, apareceram as Regras Mnimas para o Tratamento dos Reclusos, aceites em 1955,
369
A codificao de Regras Mnimas que devem ser observadas na exe-
cuo representa uma verdadeira transio da especulao cientfica, com razes
no sculo XIX, para o domnio da lei.
Nasceu, assim, uma linguagem, nova, dos direitos do recluso.
Esta afirmao de direitos veio conferir execuo uma dimenso que
lhe imprimiu carcter.
Trata-se, agora, de preservar no recluso a sua natureza de ser respons-
vel e social, de evitar o aprofundamento da separao sociedade-recluso,
de que a defesa e promoo dos direitos fundamentais elemento essencial.
pelo 1. Congresso da Organizao das Naes Unidas sobre a Preveno do Crime e o Tratamento
dos Delinquentes, cuja aplicao foi recomendada aos Governos por Resoluo do Conselho
Econmico-Social daquela Organizao, de 31 de Julho de 1957. Estas Regras viriam a ter um
desenvolvimento regional quando, em 19 de Outubro de 1973, o Comit de Ministros do
Conselho da Europa aprovou as Regras Penitencirias Europeias, uma nova redaco, em alguns
pontos aperfeioada destaca-se, sobretudo, o intuito de facilitar os contactos do recluso com
o mundo exterior, tornar mais flexvel a modelao da execuo e desenvolver e encorajar a
participao dos reclusos na sua socializao , daquelas Regras Mnimas. As Regras Penitencirias
foram objecto de uma reviso de conjunto em 1987, de que resultou a Recomendao do Comit
de Ministros n. R(87)3.
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Assim, P. Mary, Dlinquant, dlinquance et inscurit. Un demi-sicle de traitement en Belgique
(1944-1997), Bruxelles, 1998, pg. 523.
371
Renovado, porque de primordial importncia que a legislao e a praxis
penitencirias se orientem no sentido da no dessocializao do recluso.
Objectivo que s poder ser atingido pelo reconhecimento da cidadania do
recluso e pela proteco eficaz dos seus direitos fundamentais. uma pre-
ocupao que, num primeiro momento, transcende o problema penitencirio
stricto sensu e directamente imposta pelos mais elementares princpios
consagrados nas modernas Constituies: princpios da igualdade, do Estado de
direito, ou da obrigao imposta ao Estado de garantir os direitos e liberdades
fundamentais.
Num segundo momento, j atinente questo penitenciria, a inteno de
no dessocializao do recluso impe uma reconformao da instituio peni-
tenciria, no sentido da normalizao e responsabilizao possvel da vida
prisional e uma discriminao positiva do recluso que garanta, pela via de
prestaes estaduais, aqueles direitos cuja realizao no se basta com
uma absteno de interferncia do Estado.
Por seu turno, a no-dessocializao do recluso, sobretudo na parte em
que exige a garantia dos direitos fundamentais, reclama uma maior interveno
do poder jurisdicional na execuo da pena.
A posio do recluso no pode mais, nesta perspectiva, estar a coberto
do direito. Deve ser coberta pelo direito, com as consequncias constitucio-
nais que da advm em matria de interveno jurisdicional. O que implicita
uma interveno (mais) activa do poder jurisdicional na execuo da pena de
priso e a reformulao do estatuto e do papel do advogado.
Mas, para alm disso, o pensamento socializador deve ser aprofundado
no sentido de um investimento srio na preparao do recluso para a sua
socializao.
A interveno social propriamente dita continua a socorrer-se de meios
tradicionais: constituem o seu ncleo central a trilogia formao, educao,
trabalho. Convm chamar a ateno para novos mtodos e programas de
tratamento com objectivos bem definidos e dirigidos a problemticas espec-
ficas cujo valor tem sido demonstrado por experincias recentes.
35
Sobre o princpio do tratamento voluntrio, reafirmado nos tempos mais recentes, cf., na doutrina
alem, A. Bhm, Zur Freiwilligkeit in Strafvollstreckung und Strafvollzug e Ebert, Aktuelle
Probleme der Strafrechtspflege, Berlin-New York, 1991, pg. 100 e segs.; em Espanha, vide, por
todos, Garca Valdes, Teora de la pena, Madrid, 1985, p. 143 e, em Itlia, A. Bernasconi,
Art. 13 Individualizzazione del trattamento, V. Grevi, G. Giostra, F. Della Casa, Ordinamento
penitenziario. Commento articolo per articolo, Cedam, 1997, pg. 112 e seguintes.
36
Cf. nota anterior. E ainda, dando conta desta orientao generalizada, Dnkel / Rssner / Schler-
Springorum, Lvolution du traitement pnitentiaire en Alemagne, Revue Pnitentiaire et de
Droit Pnal, 1992, n. 1, pg. 20.
373
, alm disso, um conceito aberto, podendo integrar todas as medidas
que, de acordo com a evoluo dos conhecimentos, se considere favorecerem
o objectivo de socializao.
No esta a soluo seguida em alguns pases, onde se distingue
regime e tratamento, adoptando-se um conceito estrito de tratamento. Em
Espanha continua a fazer-se do tratamento a coluna vertebral da execuo,
subordinando os aspectos do regime a este objectivo central. Em Itlia, distin-
gue-se tratamento-regime e tratamento-reeducativo.
A consagrao do conceito amplo de tratamento 37 mais consentnea
com a compreenso actual que para este se preconiza explica que, nos pases
onde acolhido, no tenha expresso legal o princpio do tratamento voluntrio.
Embora a considerao da participao do recluso na execuo surja como
limite ao tratamento o que permite falar de uma necessidade de participao
que o reforo da ideia de direito socializao acentua , normalmente
apenas se refere que aquela participao deve ser estimulada e no se con-
sagra um direito de participao (casos de Portugal e da Alemanha) 38.
De qualquer modo, no modelo proposto de tratamento afasta-se a con-
sagrao de um dever geral de participao do recluso que se recusa em
absoluto e, por idnticas razes, de deveres concretos de tratamento. Ilus-
tram esta hiptese, designadamente, os casos dos deveres de trabalhar ou de
se submeter a tratamento mdico.
A configurao dos direitos e deveres do recluso deve obedecer, cada vez
mais, a uma lgica que o preserva de agresses sua esfera jurdica motivadas
unicamente pela sua qualidade de recluso. O que apenas conforta a adeso,
sem reservas, ao princpio do tratamento voluntrio.
Uma concepo de tratamento ainda baseada no sistema progressivo
tambm sintoma de uma concepo de tratamento ultrapassada, intrinseca-
37
Cf. artigo 9., n. 2, Decreto-Lei n. 265/79. No mesmo sentido, o 7 (2) da Strafvollzugsgesetz
e o artigo 13 do Ordinamento Penitenziario italiano. Sobre os princpios que orientam o trata-
mento que deve ser individualizado, complexo, programado e dinmico , cf. Dnkel / Rssner /
Schler-Springorum, op. ult. cit., pgs. 19 e 20.
38
Sobre o contedo e alcance da participao do recluso na execuo, cf. Anabela Miranda Rodrigues,
A posio jurdica do recluso, cit., pg. 88 e segs., e 135 e segs.; equvoco, em Espanha, Bueno
Ars, Notas sobre la Ley General Penitenciaria, Revista de Estudios Penitenciarios, n. 220-
-223, pg. 23, que afirma existir um dever de participao do recluso no tratamento. Critica-
mente, contudo, Mapelli Caffarena, Princpios fundamentales del sistema penitenciario espaol,
Bosch, 1983, pg. 268. Em consonncia com a existncia de um sistema progressivo, afirmam
a validade do princpio da participao voluntria em relao aos meios concretos de tratamento,
mas no j quanto ao tratamento em si mesmo considerado, Tamarit Sumalla, Sapena Grau, Garca
Albero, Curso de derecho penitenciario (adaptado al nuevo reglamento penitenciario de 1996),
Barcelona, 1996, pg. 203.
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Cf. Real Decreto 190/1996, de 9 de Fevereiro (que aprova o Regulamento Penitencirio).
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Neste sentido, tambm L. Daga, op. cit., pg. 1323 e seguintes.
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verificao daqueles pressupostos) e sempre supondo o consentimento do
recluso.
Da mesma forma, a liberdade condicional ou outras formas de execuo
em liberdade do resto da pena (como o caso da grce conditionnelle, em
Frana) so institutos de inspirao consensualista, que conformam experin-
cias que devem ser multiplicadas. O que se afirma, por um lado, que, decisivo
para a sua concesso deve ser, no a boa conduta em si, mas o comporta-
mento prisional do recluso na sua evoluo, como ndice da sua socializao
(este o caminho trilhado recentemente em Portugal 41). Por outro lado,
oferta destas possibilidades junta-se a aceitao do recluso. Este pode
preferir permanecer na priso, sendo livre de escolher entre o cumprimento
do resto da pena na priso ou a liberdade, por vezes associada a uma ou vrias
obrigaes particulares.
Nesta viso contratualista e totalmente afastada do modelo premial
sinalagmtico a que acima nos referimos, insere-se a experincia que vem
sendo prosseguida com assinalvel xito ao nvel da taxa de reincidncia, na
Gr-Bretanha, na priso aberta de Latchmere House. A priso foi instalada na
sequncia do Relatrio Woolf sobre o motim de 1990 na priso de Strangeways.
O relatrio condenava o excesso de populao crnica das prises, as ms
condies de deteno e uma das suas recomendaes foi a de que se fizesse
muito mais pela reabilitao dos reclusos. Em Latchmere House a execuo
da pena assenta num contrato que os reclusos recm-chegados tm de assinar,
fixando objectivos por um certo perodo de tempo. O no cumprimento destes
objectivos implica, em ltimo termo, o regresso a uma priso fechada. Ao longo
do tempo de cumprimento da pena, o recluso vai desenvolvendo o seu sentido
de responsabilidade e autonomia. Uma progressiva abertura ao exterior por
exemplo, visitas famlia acompanham a evoluo positiva do recluso.
10. O tom est dado para o debate sobre a priso neste final de sculo.
J no se questiona a sua finalidade socializadora e o problema principal
so as condies da sua execuo.
Entretanto, perante uma (sobre)populao prisional com graves e novas
dificuldades e carncias, endurecida pela longa durao das penas, doente
e estrangeira, evitar a reincidncia apenas um dos objectivos almejados.
41
Nesta via, cf. o regime da liberdade condicional (art. 61. do Cdigo Penal). Sobre o instituto
e a sua evoluo entre ns vide Figueiredo Dias, Direito Penal Portugus. As Consequncias
Jurdicas do Crime, Editorial Notcias, 1993, pg. 528 e seguintes.
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