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Helena Soleto
University Carlos III de Madrid
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All content following this page was uploaded by Helena Soleto on 22 April 2014.
HELENA SOLETO
Profesora Doctora de Derecho Procesal
Universidad Carlos III de Madrid
tlrQftt lo blllafteh
Valencia, 2002
Copyright 2002
HELENA SOLETO
TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
CI Artes Grficas, 14 - 46010 - Valencia
TELFS.: 96/361 0048 - 50
FAX: 96/3694151
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LS.B.N.: 84 - 8442 - 562 - 2
IMPRIME: GUADA LITOGRAFIA, S.L. - PMc
ndice
Captulo J
INTRODUCCIN..... ............... ..... ........ .............. ... ................................... 15
Captulo I!
MEDIDAS DE PROTECCIN PROVISIONAL
Captulo JI!
MBITO DE APLICACIN
Captulo IV
MEDIDAS DE CONTENIDO NO PATRIMONIAL
Captulo V
MEDIDAS DE CONTENIDO PATRIMONIAL
Captulo VI
PROCEDIMIENTO
1.2.1.
Competencia objetiva ................................................................ 219
1.2.2.
Competencia funcional ............................................................. 223
a) Competencia para dictar medidas previas .......... .... ........... 224
b) Competencia en segunda instancia .................................... 225
1.2.3. Competencia territorial............................................................. 226
a) Competencia para dictar medidas previas ......................... 227
b) Competencia para dictar medidas relativas a menores .... 228
c) Cuestiones de competencia ................................................. 229
2. REQUISITOS PARA SU OBTENCIN ...................................................... 231
2.1. Presupuestos para la obtencin de las medidas provisionales de los
procesos matrimoniales ........................................................................ 231
2.1.1. Inexistencia de medidas adoptadas en un pleito anterior ...... 231
2.1.2. Urgencia respecto a medidas previas ....................................... 235
2.1.3. Inexistencia de medidas previas adoptadas en el mismo pleito 239
2.2. Presupuestos para la obtencin de otras medidas provisionales........ 241
3. PROCEDIMIENTO ....................................................................................... 242
3.1. Para la obtencin de las medidas provisionales de los procesos matri-
moniales ...................................... ........................................................... 242
3.1.1. Legislacin aplicable y trmites comunes ............................... 242
3.1.2. Especialidades de las medidas provisionales previas ............. 243
a) Postulacin ................................................................... ....... 244
b) Las nuevas medidas urgentes previas ................................ 245
3.1.3. Procedimiento de medidas provisionales ................................ 247
a) Legitimacin ........................................................................ 247
b) Solicitud ............................................................................... 248
c) Citacin ................................................................................ 250
d) Comparecencia ... ...... ....................... .................... .... ..... ....... 252
e) Forma de la audiencia ......................................................... 254
f) Intervencin del Ministerio Fiscal...................................... 256
g) Prueba .................................................................................. 259
h) Recursos ............................................................................... 263
3.2. Procedimiento para la obtencin de medidas en los procesos de
menores ...................... ........ ................................................ .............. ...... 265
3.2.1. Procedimiento para la adopcin de otras medidas provisionales 267
3.3. Procedimiento para la obtencin de medidas provisionales por la va de
las medidas cautelares innominadas .................................................... 267
4. MODIFICACIN DE LAS MEDIDAS ...................................... ....... ..... ...... 269
4.1. La modificacin de las medidas provisionales de los procesos matrimo-
niales....................................................................................................... 270
4.1.1. Modificabilidad de las medidas previas ....................... ............ 270
4.1.2. Modificabilidad de las medidas coetneas .............................. 272
4.2. La modificacin provisional de medidas definitivas ........................... 274
4.3. Modificabilidad de las medidas provisionales en generaL................. 275
4.3.1. Modificacin de los presupuestos de las medidas cautelares. 275
4.3.2. Modificacin de las circunstancias tenidas en cuenta ............ 278
4.3.3. Procedimiento ........................................................................... 280
a) Presupuestos ........................................................................ 280
b) Solicitud............................................................................... 281
c) Competencia ........................................................................ 281
d) Sustanciacin ....................................................................... 282
NDICE 11
Captulo VII
EFICACIA DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES
FORMULARIOS
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L
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I INTRODUCCIN
El proceso declarativo se revela insuficiente por s mismo para
reorganizar las relaciones de los miembros de la familia en crisis -que
no es slo la de origen matrimonial-, dada la premura de la necesidad
de regulacin, y por ello, para evitar una desproteccin incompatible
con el amparo que el Estado debe procurar, se articula un sistema de
proteccin provisional.
Las medidas provisionales de los procesos de familia seran aquellas
susceptibles de producirse o acordarse ante la presentacin de una
demanda cuyo objeto sea la ordenacin de las relaciones familiares tras
la crisis familiar, eventualmente junto a un pronunciamiento de nuli-
dad, separacin o divorcio o una vez presentada dicha demanda,
conservando determinadas situaciones y regulando las relaciones de los
miembros de la familia en crisis, en tanto no sea efectiva la tutela que
se dicte en la futura sentencia.
Las medidas provisionales en el mbito de la proteccin familiar se
pueden clasificar en dos grupos: las medidas provisionales tradiciona-
les del proceso matrimonial y otras medidas provisionales, que pueden
estar regladas expresamente o no, y articularse procesalmente en este
caso a travs de las medidas cautelares innominadas. Estas medidas
seran aquellas susceptibles de adoptarse para asegurar la tutela judicial
que pudiere otorgarse en la sentencia, segn lo dispuesto en el artculo
727.11 LEC.
Adems de las tradicionalmente llamadas medidas provisionales de
los procesos matrimoniales de los artculos 102 a 106 del Cdigo civil,
es posible adoptar en los mismos pleitos otras medidas no establecidas
expresamente en la normativa referente al juicio matrimonial-como
pueden ser las medidas protectoras de menores consisten tes en evi tar su
secuestro internacional (prohibicin de expedicin de pasaporte o de
salida del territorio nacional), o incluso otras tendentes a evitar la
agresin de un cnyuge a otro- y por otro lado, existe un catlogo de
medidas susceptibles de acordarse en otros procesos de familia distin-
tos del matrimonial, de contenido anlogo al de las medidas de ste, es
decir, que en relacin con el mbito de aplicacin de las medidas, ha de
distinguirse entre los procesos matrimoniales, espacio natural de apli-
cacin de las medidas provisionales tradicionales, de otros procesos de
familia, en los que habr de determinarse qu forma de proteccin
provisional es admisible. Por otro lado, esta divisin no es estanca, pues,
en los procesos matrimoniales es posible establecer otras medidas
distintas de las tradicionales, yen algunos procesos no matrimoniales
tambin puede serlo dictar las de los matrimoniales.
16 HELENA SOLETO
l. LA PROTECCIN PROVISIONAL
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PERROT, La eficacia del proceso civil en Francia, en Para un proceso civil eficaz;
Barcelona: 1992, pg. 191 y ss., indica que, entre las innovaciones introducidas en el
derecho procesal francs, "el fenmeno ms espectacular en materia de rapidez
procesal ha sido el de la prodigiosa eclosin experimentada en los ltimos aos por
las llamadas "resoluciones provisionales"", y que la figura del juez de urgencia ha
adquirido una importancia extraordinaria". La proteccin provisional y cautelar
goza de protagonismo en la actualidad, y no slo en el mbito del proceso de fami-
lia. En el entorno europeo, la obtencin de una resolucin provisional condiciona la
actividad de las partes, llevndolas a asumir lo regulado provisionalmente como
definitivo, o a pactar, como indica GRUNSKY, Eficacia del proceso civil en Alemania,
en Para un proceso ... , ob. cit., pg. 149, as como CALDERN CUADRADO; Medi-
das cautelares indeterminadas: su regulacin en Derecho Alemn, en RGD, 1992,
abril, n.O 571, pg. 2529, respecto al derecho alemn, PERROT; La eficacia... , ob. cit.,
pg. 194, respecto al francs, o, en cuanto a Italia, CARPI, La justice en matiere
familiale en ltalie, en Familles et Justice; Pars: 1997, pg. 128, apunta que, cuanto
ms ineficaz es la justicia ordinaria, ms se refuerza y extiende la proteccin de
26 HELENA SOLETO
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2.1.1. Las medidas reguladas en el Cdigo civil y la distincin
entre medidas y efectos
14
El efecto de la presuncin de convivencia separada surtir efectos en cuanto a la
determinacin de la filiacin matrimonial de los hijos (art. 116 c.c.), la solicitud
de nulidad (art. 75 c.c.), separacin (87 c.c.) o divorcio (86 c.c.), yen cuanto al
nuevo apoderamiento, seria una cuestin patrimonial sobre la que las partes ten-
dran la disposicin, mas que en todo caso no se inscribir en el mbito de sus
relaciones patrimoniales matrimoniales, sino de sus relaciones como individuos
particulares. En este sentido seala LACRUZ BERDEJO, Elementos de derecho
civil, IV, derecho de familia, (con Sancho Rebullida); Barcelona: 1984, pg. 268,
que los efectos por ministerio de la ley no podran desvirtuarse por acuerdo en
contra de los cnyuges: al producirse los efectos automticamente, las partes no
podran pactar lo contrario a lo regulado en la ley, y el juez tampoco estara legi-
timado para ello. As, por ejemplo, en relacin con el efecto de la potestad de vivir
separados, si los cnyuges acordaran un convenio en el que se obligaran a convi-
vir en el domicilio los fines de semana, este convenio seria nulo; el pacto por el
que uno se hiciera responsable de las deudas domsticas del otro constituira una
fianza ordinaria, y el apoderamiento del uno al otro, que no est prohibido por el
arto 102, sera nuevo, y no afectaran a la esfera de lo familiar
15
RIVERO HERNNDEZ, Comentarios a la Reforma ... , ob. cit., pg. 736.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 33
16 En contra de que las medidas previas se igualen a las coetneas, VEGA SALA,
Sntesis prctica sobre la regulacin del divorcio en Espaa. Barcelona:, 1982, pg.
205, opina que el Juzgado slo debe adoptar aquellas medidas que en forma
rpida y simple, y con la prueba que las partes aporten y sea practicable, pueda
decidir, no dando lugar a las otras que podrn ser replanteadas, qu duda cabe, en
las medidas provisionales simultneas. De lo contrario hay el peligro de caer en
grandes injusticias por la rapidez y precariedad del procedimiento o en la corrup-
tela de hacer durar la comparecencia los das necesarios para practicar toda la
prueba que se proponga ... ...
17 ALONSO FURELOS, Las medidas provisionales y los procesos matrimoniales en el
derecho espaol; Crdoba, 1989, pg. 55.
34 HELENA SOLETO
das previas y provisionales son las mismas y slo se distinguen por su momento
procesal y por la esencial caducidad de las medidas previas. y SANZ VIOLA. Las
medidas previas a la interposicin .... ob. cit .. pg. 1017. tambin considera que
ambos tipos de medidas tienen el mismo contenido.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1999. RJ 1999/647. se
absuelve a un juez de responsabilidad por entenderse que el criterio interpretativo
que adopt en relacin con la admisibilidad de medidas coetneas una vez otor-
gadas previas. si bien errneo. era discutible. por lo que el juez no cometi infrac-
cin. Esta interpretacin consista en que. como haba dictado auto de medidas
previas. en el cual no se inclua rgimen de visitas de la hija comn de dos aos. se
neg a resolver sobre medidas provisionales instadas por el padre. con el fin de
evitar la duplicidad de tramitacin. pues entendi que ambos procedimientos eran
el mismo. Adems. tampoco fue admitida la oposicin al auto que no resolva
medidas coetneas. con imposicin de costas. oposicin a la que se adhiri el
Ministerio fiscal. pues entenda que haba de acordarse la medida de rgimen de
visitas. y sealaba la irregularidad de que las medidas previas se dictaran sin su
concurso. En la Audiencia Provincial se dio la razn al recurrente. e incluso se
advirti al juez de primera instancia de lo irregular de su proceder. Se indica en la
sentencia del TS que "el conjunto normativo resultante no es todo lo coherente que
debiera. de modo que su aplicacin ha dado lugar a diversas interpretaciones y du-
das doctrinales, pues mientras que algunos han mantenido la persistencia de unas
medidas provisionalsimas, diferenciadas de las medidas provisionales, otros en-
tienden que prevalece slo un tipo de medidas -las provisionales- que se pueden
adoptar en momentos temporales distintos. ya sea. con carcter previo a la interpo-
sicin de la demanda. ya sea con posteroridad a la misma".
30 El informe del CGPJ considera positivo que se hayan seguido las directrices del
libro blanco de la justicia. que ya sealaba la necesidad de establecer un procedi-
miento nico. sin recursos. y la sustitucin de las medidas provisionales por las
contenidas en la sentencia.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 39
32
RAGOZZINO y GUERRERI, Separazione e divorzio. Italia, Milano: 1993, pg. 35 Y
ss.
El juicio de separacin y divorcio se articula en dos fases, y las medidas tempora-
les italianas se diferencian entre s por el momento procesal en que son dictadas y
por la persona que lo hace: en primer lugar el presidente, en la primera fase del
juicio, tras haber dado audiencia a las partes en el acto de conciliacin. Posterior-
mente, el juez instructor, siguiendo los cauces del proceso ordinario de cognicin,
podr modificar las medidas tomadas por el presidente a su voluntad y cuantas
veces quiera, vinculado por la necesidad de que haya un cambio de circunstan-
cias: 11 giudice instruttore puo inoltre revocare o modificare anche piu volte i
prowedimenti emessi dal presidente: e cio indipendentemente da mutamenti nelle
circostanze esistenti o note al presidente al momento deBa loro emissione.
Mutamento deBe circostanze puo intendersi infatti anche come piu approfondita
valutazione di una stessa situazione di fatto, specie ora che la legge sul divorzio,
applicabile anche al giudizio di separazione, ammette la modificabilita senza limiti
deB'ordinanza presidenziale pur senza mutamento deBe circonstanze. Ibidem,
pgs. 40 y 41; FORTINO, Diritto di famiglia; Milano (Italia): 1997, pg. 294;
AULETTA, Il diritto di famiglia; Torino (Italia): 1997, pgs. 229 y ss. Y 270.
33
COUCHEZ, Procdure civile; Pars: 1998, pg. 28.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 41
37
CARNELUTTI, Derecho procesal civil y penal; Mxico D.F., 1994, pg. 228 Y SS.,
defiende la existencia de un proceso cautelar, tertium genus de proceso contencio-
so, junto al proceso declarativo y al ejecutivo, de los que se distingue por la dife-
rente finalidad, que no en la composicin de la litis. En este sentido, seala
CALAMANDREI, Introduccin al estudio ... , ob. cit., pg. 32, que el proceso dirigi-
do a obtener una providencia cautelar no tiene una caracterstica y constante
estructura exterior que permita considerarlo formalmente como un tipo separa-
do. GMEZ ORBANEJA sigue la doctrina de CARNELUTTI en Derecho Procesal,
vol. I, Derecho Procesal Civil, Madrid: 1949, pg. 6, ya que entiende que el proce-
so tiene una tercera funcin o modalidad, junto a la declarativa y la ejecutiva: la
aseguratoria o cautelar, "mediante la cual, o bien se aseguran los objetos de la posi-
ble ejecucin de un posible derecho (embargo preventivo, aseguramiento de bienes
litigiosos), o bien se adelanta la obtencin del bien pretendido (alimentos provisio-
nales, "interdictos" de obra nueva y ruinosa)".
En el mismo sentido de distincin del proceso cautelar en funcin de su finalidad,
GUASP, Derecho procesal civil, (con Pedro Aragoneseses), Tomo 11, Procesos espe-
ciales y jurisdiccin voluntaria; Madrid: 1998, pg. 527, los incluye en la categora
de procesos de facilitacin de los efectos, y ORTELLS RAMOS, con CALDERN
CUADRADO, La tutela judicial cautelar en el derecho espaol, Granada, 1996, pg.
4 y ss., define, siguiendo a GUASP, el proceso cautelar como aquel que tiene por
finalidad facilitar otro proceso (el proceso principal) garantizando la eficacia de sus
resultados. El mismo autor, se refiere en Doctrina jurisprudencial del Tribunal
Constitucional sobre la tutela judicial cautelar en materias no penales (1891-1996>,
Tribunales de Justicia, 6/1997, pgs. 623 y ss., a la tutela judicial cautelar como
formante del derecho a la tutela judicial efectiva.
44 HELENA SOLETO
RAMOS MNDEZ, Enjuiciamiento civil, T. n,; Barcelona: 1997, pg. 727 Y SS.,
contrario a esta corriente, indica que la posicin de ORTELLS sugiere una con-
cepcin que integra en el marco de la justicia preventiva un derecho sustancial de
cautela, formado por las medidas cautelares, que incluiran a su vez todas aque-
llas medidas o instituciones con una finalidad aseguratoria o precautoria.
38 CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil, tomo 1, trad. de la 3: ed. Italia-
na por Casais y Santalo; Madrid: 1977, pg. 283.
39 CALAMANDREI, Introduccin al estudio ... , ob. cit., pg. 31.
HERCE QUEMADA, Derecho procesal civil, vol. n, (con Gmez Orbaneja); Ma-
drid: 8. a ed., 1979, pg. 231, seala la voluntad general a partir de la n Reunin de
Profesores de Derecho procesal de las Universidades Espaolas, celebrada en
Zaragoza en 1966, de sistematizar y recoger de manera unitaria las medidas
cautelares, adoptndose la denominacin de medidas cautelares con preferencia
a la de proceso cautelar, defendida por l mismo hasta entonces, puesto que aun-
que en algunos casos exista un proceso cautelar, la generalidad de las medidas se
dan de manera aislada, o bien integradas en una fase del proceso principal.
40 En el mismo sentido, CALDERN CUADRADO, Las medidas cautelares indeter-
minadas en el proceso civil. Madrid: 1992, 327 pgs., pg. 31, indica que la nota
caracterstica de las medidas cautelares es la instrumentalidad, que significa que
la medida ha de estar subordinada a la existencia de un proceso principal, y que
su finalidad se concreta en posibilitar que en el momento de dictarse la sentencia
correspondiente, sta se pueda ejecutar en sus trminos, por no haberse modifi-
cado durante el proceso la situacin preexistente.
GMEZ DE LIAO, El proceso civil; Oviedo: 1996, 3. a ed., pg. 547, indica que las
caractersticas de las medidas cautelares seran la instrumentalidad y la tempora-
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 45
rias, hay otro segundo grupo compuesto por las que tienden a conservar una po-
sicin necesaria o jurdicamente conveniente en el proceso.
45
VALLS GOMBAU. Las medidas cautelares reguladas en las leyes especiales, en Las
medidas cautelares, Madrid, 1993. pg. 343.
46
CALAMANDREI. Introduccin .... ob. cit . pg. 37.
47
Vase CARRERAS. Las medidas cautelares del 1428 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. en Estudios de derecho procesal. con FENECH. Barcelona. 1962. pg. 22 y ss.
48 Ibidem.
49
As. MONTERO AROCA. Derecho Jurisdiccional. Tomo 1 (con Ortells. Gmez
Colomer y Montn Redondo). Valencia. 1997. pg. 306. considera el proceso
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 47
60 CORTS DOMNGUEZ, Derecho procesal civil, Madrid: 2000, pg. 591 Y ss.
61 CORTS, Ibidem, entiende que el artculo 728.3 hace referencia a la previsin
legal expresa de inexigibilidad de fianza, si bien tambin se puede entender que
sea el tribunal el que disponga la falta de necesidad de su aportacin, teniendo en
cuenta la naturaleza y contenido de la pretensin.
62 REINA y MARTINELL, Las uniones matrimoniales de hecho; Madrid: 1996, pg.
103, consideran que, de adoptarse medidas cautelares innominadas ex. arto 1428,
la fianza carece de sentido.
63 CARNELUTTI, Derecho procesal civil y penaL, ob. cit., pg. 229, apunta que las
medidas cautelares nacen como instrumento para mitigar los inconvenientes que
el paso del tiempo pueda producir al proceso, y que pueden fundarse en una nece-
sidad del juez de impedir el cambio probable de una situacin, de eliminar el
cambio ya ocurrido de una situacin, o incluso de anticipar el cambio probable o
aun incluso posible de una situacin, como puede ser la prestacin de alimentos.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 51
66
En el derecho alemn, la medida cautelar se define como medida provisional de
seguridad, con antecedente en el embargo preventivo, y sirve "para hacer efectivo
un derecho cuando esa efectividad se encuentra en peligro de ser frustrada o de
dificultarse notablemente por una modificacin del estado existente o para regular
un estado provisional respecto de una relacin jurdica controvertida a fin de impe-
dir perjuicios de consideracin o la amenaza de actos de fuerza", segn seala
ROSENBERG, Tratado de derecho procesal civil; Buenos Aires (Argentina): 1955,
vol. III, pg. 279, que indica que en el primer caso debe mantenerse el estado
existente, y en el segundo, regularse de nuevo, y que ambos medios no estn orde-
nados de forma precisa, y sus supuestos se dan en el mismo conjunto de hechos.
67
ORTELLS, La tutela judicial cautelar. .. , ob. cit., pg. 5.
68 Ibidem, pg. 12.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 53
69 As, PEDRAZ PENALVA, Apuntes sobre las denominadas ... , ob. cit., pg. 128.,
POIRIER BENITO DEL VALLE, en el debate correspondiente al seminario sobre
las medidas a adoptar con ocasin de las crisis matrimoniales, recogido en Los
Juzgados de Familia y los procesos matrimoniales diez aos despus (1891-1991);
San Sebastin: 1992, pg. 153 Y ss.
Por otra parte, considera CARNELUTTI, Derecho ... , ob. cit., pg. 252 Y ss., que en
el caso del procedimiento matrimonial su adscripcin a la jurisdiccin voluntaria
resulta clara porque falta la sustancia del proceso contencioso: la litis, y que dicha
falta se basa en que no existe un conflicto de intereses verdadero y propio, ya que
se trata nicamente de una diversa apreciacin de un inters comn, y considera
adems que la sustitucin del principio dispositivo por el inquisitivo en estos plei-
tos es una consecuencia de la falta de litis, y por lo tanto del carcter voluntario
del juicio.
En cuanto al emplazamiento en el libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
es un argumento inservible, si se tiene en cuenta que en el prembulo de la ley de
24 de abril de 1958 se indic que la localizacin en el libro III responda a razones
de economa legislativa: ... se ha tenido que superar el reparo, que por obvio no
ha pasado inadvertido, de llevar al libro tercero de la Ley de la jurisdiccin volun-
taria, normas que indudablemente corresponden a la jurisdiccin contenciosa; y
ha tenido que ahuyentar la tendencia de situar cada norma en su lugar adecuando,
por el trastorno que un intento semejante producira en la economa interior de
nuestra ley procesa]". En este sentido, diversos autores apuntan la falta de tras-
cendencia de la ubicacin en la LEC; as, RAMOS MNDEZ y SERRA
DOMNGUEZ, Las medidas cautelares en el proceso civil. Barcelona: 1974, pg.
123 Y ss., MONTES REYES, El proceso matrimonial ante los Tribunales civiles;
Salamanca: 1981, pg. 214, RAMOS MNDEZ, Derecho procesal..., ob. cit., pg.
950, o SANZ VIOLA, Las medidas previas a la interposicin de las demandas de
nulidad, separacin o divorcio despus de las reformas llevadas a cabo por las
leyes de 7 de julio de 1981 y 6 de agosto de 1984; La Ley, 1985-3, pg. 1023.
El Auto de 29 de mayo de 1992 de la AP de Madrid seala su indudable naturale-
za contenciosa. HIJAS FERNNDEZ, Derecho de familia: Doctrina sistematizada
de la Audiencia de Madrid. Madrid: 1995, pg. 407. Otros autores han apreciado la
naturaleza contenciosa de las medidas en especial por la contradiccin de intere-
ses que siempre existe si se no se opta por el procedimiento consensual, adems
de por otros motivos; MARTN CONTRERAS, Gua prctica de los procesos
declarativos especiales (con Robles Acera); Madrid: 1994, pg. 513, apunta, ade-
ms de la irrelevancia de la regulacin de estas medidas en el libro dedicado a la
jurisdiccin voluntaria por responder a un defecto de sistemtica legislativa, que
se desprende el carcter contencioso de los artculos, en especial del 1900, que
remite expresamente a un procedimiento de carcter contencioso: el de los inci-
dentes. RAMOS MNDEZ, Las medidas cautelares ... , ob. cit., pg. 126 apunta a la
existencia de cosa juzgada en las resoluciones que le ponen trmino'. "Por una
parte, la cosa juzgada opera en la medida de lo que es objeto del proceso. Siendo
de naturaleza de las medidas adoptadas su carcter provisional, no puede
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 55
pretenderse una eficacia de la cosa juzgada ms all de ese lmite. Por otra parte,
la modificacin de las medidas acordadas slo puede pretenderse basndose en el
acaecimiento de hechos posteriores (art. 1.893 LEC), lo cual afecta slo a los lmi-
tes objetivos de la cosa juzgada., sealando que esta postura que expone tiene su
fundamento en la teora que concibe la jurisdiccin voluntaria como Administra-
cin pblica del derecho privado.
Otras argumentaciones contra la naturaleza voluntaria de las medidas sera la
existencia de posibilidad de oposicin prevista en el arto 1817 y falta de efectos de
cosa juzgada (ya que est previsto un incidente de modificacin de las medidas),
a diferencia de las resoluciones adoptadas en los expedientes de jurisdiccin vo-
luntaria; la doctrina constitucional (SSTC. 41/81, 64/85, etc.) que permite la falta
de controversia en ciertos procedimientos de carcter asegura torio por la inexis-
tencia o limitacin de cosa juzgada; la falta de necesidad de postulacin en las
previas, y, por ltimo, segn el TC (S. 22.4.81 entre otras) que la falta de notifica-
cin o traslado puede no producir indefensin si, en virtud de la solici tud prevista
en el arto 1813 LEC, cabe alegar sin limitacin lo que se estime procedente por
quien ostente un inters legtimo, atendiendo sobre todo al mayor rigor formal y
exclusin de la preclusividad que derivan de los arts. 1816 y 1818 LEC.
70 CARNELUTTI, Derecho procesal... , ob. cit., pg. 249.
71 En cuanto a esta ltima afirmacin, consideramos que la influencia del principio
inquisitivo en el proceso de familia est justificada por la existencia de un inters
pblico, consagrado incluso constitucionalmente al ordenarse a los poderes p-
blicos la proteccin de la familia y los menores y la regulacin de las formas y
efectos de la separacin y disolucin del matrimonio. Adems, la influencia do-
minante del principio inquisitivo en detrimento de la del dispositivo, otorgando
amplia discrecionalidad del juez, no implica la justificacin de la naturaleza vo-
luntaria, ya que es el resultado del apartamiento de los principios tradicionales
del proceso patrimonial comn en los procesos en los que se ejercitan acciones de
estado.
OTERO MORALES, Las medidas urgentes ante la situacin de crisis: medidas pre-
vias y provisionales. La ejecucin del auto dictado en procedimientos de medidas
56 HELENA SOLETO
procesales ... , ob. cit., pg. 55, o VZQUEZ SOTELO, La construccin del proceso
cautelar en el derecho procesal civil espaol, en Jornadas sobre la refonna del Proce-
so Civil; Madrid: 1990, pg. 331, Y CALDERN CUADRADO, con ORTELLS RA-
MOS, La tutela judicial cautelar. .. , ob. cit., pg. 104.
77 El informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el anteproyecto de Ley de
Enjuiciamiento Civil se refiere a las medidas cautelares en los procedimientos
matrimoniales, al igual que el Libro blanco de la Justicia de 1997 y en la exposi-
cin de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se indica que la regula-
cin de las medidas cautelares especficas de los procesos matrimoniales se inser-
ta en stos y no en la parte correspondiente a la regulacin general de las medidas
cautelares "en aras de las ventajas prcticas de una regulacin procesal agrupada y
completa sobre estas materias".
Por otra parte, ALBERDI ALONSO, La refonna en materia de procedimientos de
familia, en Jornadas sobre la refonna del Proceso Civil; Madrid: Ministerio de Jus-
ticia; 1990, pg. 192 indica que las medidas cautelares tienen gran importancia en
el proceso matrimonial, y ALMAGRO NOSETE, Derecho procesal..., ob. cit., pg.
326 estudia las medidas cautelares del proceso de familia.
78 CORTS DOMNGUEZ, Derecho procesal civiL, Madrid: 2000, pg. 583, consi-
dera que no cumplen la funcin de asegurar la efectividad total de la sentencia de
condena que pudiera dictarse, y que por el contrario tienden a imponer una situa-
cin provisional que permita la existencia misma del proceso y que posibilite con
normalidad, y sin presiones externas, el ejercicio de los derechos constitucionales
60 HELENA SOLETO
81
Como indicaba CARNELUTTI, Lezioni, n, n. 80, pgs. 85 y 86, cit. por
CALAMANDREI, Introduccin .. , ob. cit., pg. 43, la necesidad de hacer las cosas
pronto choca con la necesidad de hacerlas bien
82 Parte de la doctrina considera que la falta de concurrencia de estos elementos
impide reconocer carcter cautelar a todas las medidas provisionales; as, PEDRAZ
PENALVA, Apuntes sobre las denominadas ... , ob. cit., pg. 125 Y ss., seala que no
renen los requisitos procesales para ser calificados como medidas cautelares, en
concreto el periculum in mora, el fumus bOl1i iuris, la homogeneidad, la no
identidad con las medidas ejecutivas y la urgencia; pues las medidas cautelares
no caben en las hiptesis de sentencias constitutivas o merodeclarativas.
PEREDA GMEZ, La prevencin de las resultas del proceso matrimonial: medidas
provisionales, medidas cautelares, medidas caucionales, en Problemas candentes en
los procesos de familia; (Colectivo); Madrid: 1995, pg. 304 Y 305, entiende dudosa
la consideracin de medidas cautelares, por no concurrir las notas de
instrumentalidad, homogeneidad, apariencia de buen derecho, contracautela, ni
estn destinadas a asegurar el fallo de la sentencia de separacin, nulidad o divor-
cio, sino a prestar un auxilio jurisdiccional de derecho primario
83 RAMOS MNDEZ, Las medidas cautelares ... , ob. cit., pg. 134, indica que "La
separacin provisional de los cnyuges es la nica medida cautelar verdadera, no
slo por su provisionalidad e instrumentacin en funcin de un proceso princi-
pal, sino tambin porque anticipa en alguna medida la ejecucin de la sentencia
que ha de recaer en el proceso matrimonial: la separacin definitiva es anticipada
cautelarmente al momento inicial del proceso. Por otro lado, concurren en ella
los presupuestos genricos que justifican la adopcin de medidas cautelares. El
62 HELENA SOLETO
fumus boni iuris adquiere un matiz objetivo, dada la naturaleza de los juicios
sobre el estado civil de las personas: es suficiente el dato de la incoacin o posible
incoacin de un proceso matrimonial. El periculum in mora reviste una impor-
tante carga sociolgica: la necesidad de facilitar al cnyuge casado la preparacin
de su demanda de nulidad, separacin o divorcio, o bien la necesidad de regular
provisionalmente la separacin como cautela para el mejor desarrollo del proce-
so. No es exigible fianza como contracautela para la concesin de la medida, pero
s en cambio el seguimiento de un proceso principal de nulidad, divorcio o sepa-
racin.
MUOZ SABAT, El proceso matrimonial. Barcelona: 1981, pg. 125, considera
que, de la enumeracin de medidas que realiza el Cdigo civil, slo son medidas
cautelares la separacin provisional de los cnyuges y la anotacin preventiva de
la demanda en el Registro de la Propiedad y Mercantil que regula la DA 9. a , y
considera que se trata de "medidas que constituyen una verdadera regulacin
provisional de una de las fases de la situacin jurdica del matrimonio separado.
84 Seala RAMOS MNDEZ, Las medidas cautelares ... , ob. cit. pg. 134 Y 135 que el
periculum in mora en relacin con la medida de separacin de los cnyuges se
fundara en permitir a los cnyuges la preparacin de la demanda, as como pro-
ducir un mejor desarrollo del proceso.
85 De no existir regulacin provisional, los perjuicios que se irrogaran a las partes
pueden ser importantes, tanto en el plano personal como patrimonial: el derecho
constitucional a la libertad quedara vulnerado; el derecho a la integridad fsica y
moral podra verse menoscabado, y la situacin patrimonial de los cnyuges po-
siblemente se trastocara impidiendo la ejecucin de lo sealado por la resolucin
principal, e incluso la efectividad de resoluciones tales como las afectantes al uso
de la vivienda familiar, si uno de los cnyuges la enajen.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 63
R8
Este apal1ado se introdujo tenindose en cuenta la enmienda n.O 667 presentada
en el Congreso por el GS.
89 RAMOS MNDEZ, Las medidas ... , ob. cit. pg. 134 Y 135, siempre refirindose a
la medida de separacin de los cnyuges, manifiesta que la fianza no es exigible
en los procesos de estado.
90
CALDERN CUADRADO, con ORTELLS, La tutela judicial cautelar ... , ob. cit.,
pg. 104 enuncia la teora que estimamos ms acertada, ya que considera que las
medidas previas y coetneas son una manifestacin especial del proceso cautelar,
puesto que son instrumentales al proceso matrimonial y su fin es garantizar la
efectividad de sus resultados, y producen los efectos tpicos de las medidas
cautelares, desde el aseguramiento a la anticipacin de la satisfaccin, al igual
que ORTELLS RAMOS, Derecho Jurisdiccional, Tomo n ... , ob. cit., pg. 742.
CHIOVENDA, Principios de ... , ob. cit., tomo I, pg. 282, considera que existen
medidas provisionales de seguridad o cautela especiales por peligro y urgencia,
entre las que se encontraran las resoluciones temporales urgentes de los proce-
sos matrimoniales.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 65
rr
-".J
L
<=> MBITO DE
III APLICACIN
Sumario: 1. Procesos matrimoniales. 1.1. Procesos de nulidad y contenciosos de
separacin o divorcio. 1.2. Procedimiento de separacin o divorcio de comn
acuerdo. 2. Otros procesos de familia. 2.1. Procesos de convalidacin de resolucin
eclesistica. 2.2. Los procesos de guarda y alimentos para menores. 2.3. Las
medidas provisionales paralelas a procesos eclesisticos. Procesos entre cnyuges
separados de hecho. Procedimiento de retomo del menor secuestrado. 2.6. Proce-
sos sobre la crisis de la familia paramatrimonial. 2.6.1. Procedimiento principal.
2.6.2. Acumulacin y competencia. a) Admisibilidad de la acumulacin de acciones
y de procesos. a.1.) Acumulacin de acciones. a.2.) Acumulacin de procesos. b)
Acumulacin y competencia. 2.6.3. Aplicabilidad del procedimiento de medidas
r que los acuerdos realizados por los cnyuges son vlidos para el perodo de
pendencia del proceso y posteriormente.
4 Seala CALDERN CUADRADO, Los procesos matrimoniales: comentarios, juris-
prudencia y formularios; (Montero Aroca dir.); Valencia:, 1997, pg. 620 y 621, que
las medidas previas cabrn en todo caso, por no conocerse a priori cul ser la
relacin instrumental de las medidas y el procedimiento, y que si se solicitaran
medidas coetneas, deber acompaarse peticin al convenio regulador del art-
culo 90 del Cdigo civil, pudiendo las medidas que sean susceptibles de adelantar-
se, tener o no el mismo contenido.
Como las medidas definitivas se distinguen de las provisionales en algunos pun-
tos, como la contribucin a las cargas frente a la pensin de alimentos para los
72 HELENA SOLETO
~. OTKpS):rKO~~PS p~ ~AMlLlA
2.1. P~o,;~~,~J~9~~~~j~~~n~~.~ic~
Las resoluciones eclesisticas eran consideradas hasta 1979 como
propias por el Estad0 8 , otorgndoseles por lo tanto equivalente eficacia
20
PREZ-LLANTADA, Derecho cannico matrimonial para juristas (con Magaz y
Sangro); Madrid: 1993, pg. 424. Seala adems que tras la vigencia de la ley 30/
81, que interpreta unilateralmente el Acuerdo jurdico de 1979 entre la Santa Sede
y el Gobierno espaol. parece evidente que no cabe la regulacin de las medidas
provisionales y provisionalsimas con el presupuesto de la demanda cannica de
nulidad.
2\
En lo relativo a efectos o medidas, el cnon 1672 del Cdigo de derecho cannico
seala que Las causas sobre los efectos meramente civiles del matrimonio pertene-
cen al juez civil, a no ser que el derecho particular establezca que tales causas pue-
dan ser tratadas y decididas por el juez eclesistico cuando se planteen de forma
incidental y accesoria..
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 79
22
VEGA SALA, Sntesis prctica sobre la regulacin del divorcio en Espaa. Barcelo-
na: 1982, pgs. 202 y 203.
23 LPEZ ALARCN, El nuevo sistema matrimonial espaol. Madrid: 1983, pg. 410.
Sin embargo, el trmino "tribunal", tal como seala la exposicin de motivos de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado IV, "propiamente hablando, nada dice
del carcter unipersonal o colegiado del rgano".
24 CALDERN CUADRADO, Los procesos matrimoniales ... , ob. cit., pg. 619.
Entre los que admiten las medidas provisionales, adems, BONET NAVARRO,
Matrimonio y divorcio, Comentarios al nuevo ttulo IV del Cdigo civil (Lacruz
coord.). Madrid: 1982, pg. 1006, al igual que ALONSO FURELOS, Medidas pro-
visionales y procesos matrimoniales en el derecho espaol. Crdoba: 1989, pg. 39,
YVILALTA y MNDEZ, Nulidad del matrimonio civil y demanda de eficacia civil de
las resoluciones cannicas; Barcelona: 1998, pg. 27.
Por otra parte, RIF SOLER, VALLS GOMBAU y FERNNDEZ LPEZ, Derecho
procesal prctico, Tomo VIII; Madrid: 1992, pg. 271, indican que en estos casos la
solicitud habr de acompaarse de documentacin acreditando la interposicin y
admisin de la demanda ante la jurisdiccin eclesistica.
25 PREZ-LLANTADA, Derecho Cannico MatrimoniaL, ob. cit., pg. 424, o ROME-
RO COLOMA, El matrimonio y sus crisis jurdicas: problemtica civil y procesal. Bar-
celona: 1990, pg. 247., Y pg. 50 de Aspectos procesales de los juicios ... , ob. cit.
80 HELENA SOLETO
34 Entre los convivientes no existe obligacin alimenticia, -salvo la que tuviera ori-
gen en un pacto realizado por ellos-, mas por la aplicacin de figuras jurdicas
patrimoniales o del derecho autonmico en el caso de Catalua, Aragn o Nava-
rra, es posible la obtencin de una indemnizacin a cargo del exconviviente; por
el contrario, la ley valenciana 1/2001, de 6 de abril, nada recoge en relacin con
estas figuras. En este sentido, la. S. de la Secc. 4." de la AP de Zaragoza, de 25 de
febrero de 1991 (RGD n.o 571) indica que ninguno de los que convivieron puede
reclamar al otro alimentos al amparo del artCulo 143 del Cdigo Civi", aunque
cuando exista culpa por parte de uno de los convivientes, ste debe reparar al
otro los perjuicios que esa ruptura le pueda producir, indemnizacin que no pue-
de confundirse con la obligacin legal de alimentos y que precisara la previa
declaracin de culpa ... ", en la sentencia del TS de 20 de octubre de 1994, ED 94/
8194, se indica que las uniones de hecho pueden en ocasiones ser causa legtima
de alguna reclamacin, y en la de 23 de julio de 1998, RJ 1998/6131, se apunta que
no se puede aplicar automticamente el rgimen econmico matrimonial a las
parejas de hecho, pero es posible su regulacin si existe pacto expreso o tcito.
35 Las parejas de hecho se han calificado como de situacin "ajurdica" (STS de 10
de marzo de 1998, ED 98/1250), dado que no estn regulados por la ley los conte-
nidos y efectos de dichas relaciones, y la dotacin por va jurisprudencial de algu-
nos derechos y deberes paralelos a los de las parejas casadas, por la va de la
concurrencia a figuras tradicionales del derecho patrimonial comn, o bien a
principios generales del derecho, ha supuesto que se califique su situacin como
de "hiper-derecho" (GARCA RUBIO, Alimentos entre cnyuges y convivientes de
hecho; Madrid: 1995, pg. 210).
De esta manera, para el otorgamiento de una indemnizacin anloga a la pensin
por desequilibrio econmico o de alimentos para el cnyuge, se recurrre habi-
tualmente a las figuras jurdicas patrimoniales, tales como las de la comunidad
de bienes, la sociedad irregular civil o mercantil, la responsabilidad extracontrac-
tual y sobre todo, el enriquecimiento sin causa. (Vase GARCA RUBIO; Alimen-
tos ... , ob. cit., pgs. 210 y ss., as como VEGA SALA, Las uniones de hecho en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Cuestiones derivadas de los pleitos de fa-
milia; Madrid: 1996, pg. 114 y ss., o LPEZ-MUIZ, La ruptura de las uniones
paramatrimoniales, en Cuestiones derivadas de los pleitos de familia, pg. 79 y ss.),
86 HELENA SOLETO
con hijos por el juicio de menor cuanta con admisin de hechos y peticiones en la
contestacin, para evitar la figura del allanamiento, y recurriendo al artculo 158
c.c. para dotar de medidas provisionales.
37
La sentencia de la AP de Madrid de 10 de diciembre de 1992 justifica tal analoga
procedimental en la igualdad de los hijos ante la ley: .. al artculo 39 de la Cons-
titucin espaola. conforme al cual los hijos son iguales ante la Ley. con indepen-
dencia de su filiacin; y tal equiparacin de hijos matrimoniales y no matrimo-
niales no debe limitarse al mbito sustantivo. sino adems extenderse inexcusa-
blemente al campo procedimental en que se ventilan ante la jurisdiccin los refe-
ridos derechos sustantivos; y si las contiendas afectantes a los hijos habidos de
una unin matrimonial. a raz de la crisis de sta. encuentran su cauce especfico
y expreso en la DA S,". o en su caso. la 6. a de la Ley 30/1981. de 7 de julio. las
cuestiones de la misma ndole procesal. en cuanto de seguirse el camino marcado
por el artculo 484-4.. posible en principio como antes se apunt. se establecera
una discriminacin no permitida por nuestra Carta Magna. que adems hara de
mejor condicin. en tal mbito. a los hijos extramatrimoniales en cuanto las con-
tiendas litigiosas sobre ellos podran alcanzar su conocimiento y decisin por la
Sala Primera del Tribunal Supremo. a travs del recurso de casacin. lo que no
ocurre con la litis matrimonial, en la que se ven inmersos los hijos. que agota su
devenir procedimental en el recurso de apelacin ante la Audiencia Provincial
que. en su caso. habr de dictar la definitiva resolucin sin posibilidad de efectiva
revisin por un Tribunal Superior. al estar limitado tales casos la casacin a la
iniciativa del Ministerio Fiscal. yen inters de la Ley.. y en el Auto de la AP de
Madrid de 28 de enero de 1993 se seala, tras destacarse la insuficiencia de los
trmites regulados por el arto 156 c.c . que son apropiados los trmites de la DA
5. a HIJAS FERNNDEZ. Derecho de familia: Doctrina sistematizada de la Audien-
cia de Madrid. Madrid: 1995. pgs. 392 a 395.
En la Memoria de la Fiscala General del Estado de 1995 se indica que, ante lo
inoportuno para adoptar medidas del trmite de menor cuanta o de la jurisdic-
cin voluntaria. y. en armona con los principios de igualdad y no discriminacin
de los hijos no matrimoniales. "hay que entender aplicable analgicamente para la
resolucin de las litis afectantes a los hijos no matrimoniales el mismo cauce proce-
sal que para los hijos matrimoniales, es decir, la Disposicin adicional 4. a. 5. ay 6. ade
la ley 30/81, de 7 de julio". Entre los autores defiende esta analoga como forma de
proteccin de la familia de convivientes, POIRIER BENITO DEL VALLE. Debate
correspondiente al seminario sobre las medidas a adoptar con ocasin de las cri-
sis matrimoniales: problemas y reformas aconsejables. en Los Juzgados de familia
y los procesos matrimoniales.... ob. cit . pg. 153 Y ss.
38 Indica LPEZ-MUIZ. Las uniones paramatrimoniales ante los procesos de fami-
lia; Madrid: 1997. pg. 312 y 313. que es habitual que. habiendo hijos. se admita la
tramitacin por el procedimiento de la DA sexta cuando exista acuerdo entre los
convivientes, mientras que se admite ms difcilmente que las cuestiones conten-
88 HELENA SOLETO
cin es posible41 , lo cual es claro en este tipo de procesos, pues todos los
objetos procesales versarian sobre una misma materia, la familiar.
Adems, dado que en el proceso matrimonial, anlogo al proceso que
entablen los exconvivientes, es posible la concurrencia de objetos
procesales afectados por dicho principio con otros en los que esta
influencia no existe, entendemos que la diferencia de procedimientos
no es de tal entidad que su heterogeneidad impida la acumulacin.
Por ello, consideramos que es posible acumular en el mismo proceso
ante el juez de primera instancia42 las cuestiones relativas a la patria
potestad, rgimen de visitas, guarda de los hijos, alimentos, as como
aquellas otras de contenido econmico que afecten a la unin no
matrimonial, es decir, el establecimiento de una pensin o indemniza-
cin, o la liquidacin de la comunidad que hubieran podido constituir.
Pero adems, entendemos que no es evidente que las cuestiones
relativas a los menores deban tramitarse imperativamente por el proce-
so de menores, pues la ley se refiere a los procesos "que versen
exclusivamente sobre guarda y custodia o sobre ali~entos reclamados
por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores" (art.
748.4, 769.3 y 770.6 LEC), y precisamente la referencia a la excl usividad
de la materia puede indicar distintas cosas: por una parte, que en estos
procesos no se pueden sustanciar cuestiones distintas a las de guarda y
alimentos para menores o, ms ampliamente, cuestiones distintas a las
de las relaciones entre padres e hijos, y, por otra parte, que este proceso
se puede seguir cuando los progenitores no tuvieran otras cuestiones
que tramitar distintas a las de las relacin paterno filial, y que por el
contrario, cuando s hubiera otras cuestiones a resolver, atinentes ya a
las relaciones entre progenitores, el proceso no ser aplicable, habin-
dose de seguir los trmites del procedimiento ordinario.
Ha de tenerse en cuenta que la bsqueda del inters del menor
aconseja la aplicabilidad de los trmites de medidas provisionales en los
procesos en los que se determinen medidas que puedan afectar a los
menores, y que quiz sera ms apropiado entender que el proceso de
menores es preceptivo para tramitar estas cuestiones, sin embargo,
4\
GASCN INCHAUSTI, La acumulacin de acciones y procesos en el proceso civil;
Madrid: 2000, pg. 38.
42 En cuanto a la posible acumulacin ante el Juzgado de Primera Instancia espe-
cializado en familia, vase apartado posterior.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 91
dado que la ley hace referencia a la exclusividad del objeto del proceso,
consideramos que no se puede excluir un proceso en el que el objeto sea
doble, concerniente a la situacin de los progenitores y tambin a la de
los menores.
En todo caso, si se iniciara un proceso en el que se tramitaran
conjuntamente estos dos objetos procesales, estimamos que es posible
adoptar las medidas provisionales necesarias por los trmites de las
medidas de los procesos matrimoniales, si bien su objeto habr de
referirse nicamente a las cuestiones relativas a los menores, y nunca a
los progenitores, cuya situacin podr protegerse o preservarse a travs
de la proteccin cautelar innominada.
b) Acumulacin y competencia
44
Ibidem, pg. 152.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 93
procesales, en Consecuencias ... , ob. cit., pg. 540 Y SS., PREZ VALLEJO, y
CACENAVE RUIZ, Las parejas de hecho, situacin legal de los hijos
extramatrimoniales, en Parejas de hecho: curso de verano de la universidad
complutense en Almena; Granada: 1996, pg. 111, Y FONS RODRGUEZ, La acu-
mulacin objetiva de acciones en el proceso civil; Barcelona: 1998, pg. 155 Y ss.
47 GASCN INCHAUSTI, La acumulacin de acciones y procesos en el proceso civil;
Madrid: 2000, pg. 33, entiende que los Juzgados de Primera Instancia cuyas com-
petencias estn fijadas ex. arto 98 LOPJ no pueden llegar a conocer de otros asun-
tos por la va de la acumulacin.
48 A. de la AP Madrid de 17 de septiembre de 1996, AC 1996/2556.
En relacin con la posible diferente competencia territorial para conocer de las
diferentes acciones relativas a las relaciones entre los exconvivientes y sus des-
cendientes, seala HIJAS FERNNDEZ, Las uniones extra matrimoniales: aspec-
tos competenciales y procesales, en Consecuencias ... , ob. cit., pg. 548 y ss., que, de
acuerdo con lo indicado por la STS de 19 de febrero de 1993, ED 93/1594, que
interpreta el artculo 154.2. de la LEC de 1881, la determinacin de la competen-
cia territorial en caso de existir acumulacin de acciones se realizar siguiendo el
fuero competencial de la accin principal, y que en estos casos de familias
paramatrimoniales sta ser la relativa a la custodia de los menores, en virtud de
la primaca del inters del menor, principio recogido en nuestra Constitucin ex-
presamente, as como en las diferentes disposiciones concernientes a stos, y ms
concretamente en la L.O. 1/1996 de Proteccin Jurdica del Menor.
49 Seala adems HIJAS FERNNDEZ, Las uniones extramatrimoniales: aspectos
competenciales y procesales, en Consecuencias ... , ob. cit., pgs. 539 y ss., que, en
todo caso, esta problemtica se debera solucionar por la va legislativa, y no
analgica. LPEZ-MUIZ, Las uniones paramatrimoniales ... , ob. cit., pg. 302,
defiende que la competencia sobre los pleitos entre convivientes corresponda a
los jueces de familia, y en su defecto, a los de primera instancia, por ser Juzgados
especializados y con mayor experiencia en la materia.
50 El sistema alemn era an ms sorprendente: los tribunales de familia no eran
competentes para conocer de asuntos relacionados con hijos no matrimoniales,
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 95
Nos encontramos ante una falta de previsin del legislador que produce en la
prctica una incorrecta aplicacin analgica de las normas materiales y procesa-
les referidas al matrimonio a las relaciones no matrimoniales, en las que falta el
presupuesto esencial del vnculo matrimonial, que conlleva un entramado de de-
rechos y deberes que no existen en la convivencia extramatrimonial; como seala
BLANCO PREZ-RUBIO, Parejas no casadas y pensin de viudedad. Madrid, 1992,
pg. 186, No hay que olvidar que el matrimonio es una institucin reconocida y
garantizada constitucionalmente, mientras que la convivencia de hecho o unin
libre no lo es. Y no slo no es una institucin, sino que la convivencia de hecho no
es equivalente al matrimonio, lo que no implica que la misma no sea objeto de
proteccin" .
PREZ VALLEJO y CASENAVE RUIZ, Las parejas de hecho ... , ob. cit., pg. 100,
hacen referencia al Auto de 8 de julio de 1993 del Juzgado de Primera instancia
n.o 10 de Granada, que estima aprupiado el cauce de los artculos 1881 y siguien-
tes de la LEC en relacin con el artculo 104 del Cdigo civil para ventilar de
forma urgente y gil los conflictos surgidos en la ruptura de uniones no matrimo-
niales con hijos, LPEZ-MUIZ, Las uniones paramatrimoniales ... , ob. cit., pg.
319, considera indudable que se podrn solicitar, bien en el mbito del menor
cuanta o de los procesos especiales de familia, siempre que se ejercite una accin
derivada de una convivencia paramatrimonial y PEDRAZ PENALVA, Apuntes so-
bre las denominadas medidas provisionalsimas en los procesos matrimoniales en
Los Juzgados de Familia y los procesos matrimoniales diez aos despus (1981-
1991); San Sebastin: 1992, pg. 132 y ss., considera "con antecedente en algunas
decisiones judiciales de diversas Audiencias Provinciales que es factible solicitar
provisionalmente del rgano jurisdiccional competente las medidas previstas en
los arts. 1881. 11 y 111, 1883 en conexin con el arto 103 c.C. Es decir, salvo los
aspectos estrictamente matrimoniales: autorizacin judicial para separarse pro-
visionalmente (que es obviamente innecesaria) y revocacin de los consentimien-
tos y poderes mutuamente otorgados (siendo en las uniones de hecho necesario
que expresamente se lleve a cabo tal revocacin por el otorgante), en lo que se
refiere a las dems medidas puede afirmarse su plena aplicacin a estas situacio-
nes fcticas. Tratamiento especfico es posible dar a los alimentos para los hijos
aplicando el arto 1880.4 en relacin con el 1910, ambos de la LEC, con lo que no
hay duda alguna relativa a su exigibilidad como tambin a que pueden solicitarse
medidas provisionales a este fin.. Considera igualmente que el plazo de treinta
das establecido por el arto 1885 es tambin aplicable a las rupturas de parejas de
hecho: En las uniones libres el juez deber atender a las circunstancias especfi-
cas del caso que se le someta para acordar las medidas citadas pero no es factible
decretadas sin fijar simultneamente su duracin mxima que, atendiendo a la '
norma citada, sera de treinta das prorrogables por otros treinta..
98 HELENA SOLETO
57
HIJAS FERNNDEZ, Las uniones extra matrimoniales: aspectos competenciales y
procesales, en Consecuencias ... , ob. cit., pgs. 559 a 561, seala muy acertadamen-
te respecto al sistema anterior que en la realidad exista discriminacin, mas no
en lo relativo a la tramitacin por el cauce del juicio declarativo de las causas
paramatrimoniales, sino en la regulacin de los procesos matrimoniales, vedados
a la casacin.". En el mismo sentido, LPEZ-MUIZ, Las uniones
para matrimoniales ... , pg. 313.
Es de remarcar que en el proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil no se excluye
ninguna materia de la casacin.
58
ESTRADA ALONSO, Las uniones extra-matrimoniales en el derecho civil espaol.
Madrid: 1986, pg. 165, defiende, ante la falta de atribucin legal de efectos a las
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 99
ciones por las que se puede conceder una proteccin provisional: por la va del
artculo 158 del c.c., la aplicacin analgica de las medidas provisionales matri-
moniales o por las medidas cautelares innominadas. BAYO DELGADO, Proble-
mas... , ob. cit., pg. 38, indica que la utilizacin del contenido del artculo 158
puede dotar de una regulacin provisional al juicio ordinario anloga al de los
procesos matrimoniales, mas que el mismo juicio de menor cuanta no se puede
asimilar a stos, e HIJAS FERNNDEZ, Las uniones extramatrimoniales: aspectos
competenciales y procesales, en Consecuencias ... , ob. cit., pg. 556, seala que la
ltima modificacin del artculo 158 c.c. -realizada por la LO 1/1996 de 15 de
enero- soslaya los problemas de inadmisin de medidas provisionales, siempre
que se d una interpretacin amplia a dicho artculo, al menos en lo relativo a los
descendientes, mas no lo concerniente a las relaciones entre convivientes.
REINA y MARTINELL, Las uniones matrimoniales de hecho; Madrid: 1996, pg.
101 Y ss. apuntan la va de las medidas cautelares innominadas, as como la de la
jurisdiccin voluntaria.
64 Seala el informe que "resulta imprescindible que en los procedimientos recogi-
dos en este Ttulo se comprendan tambin las pretensiones relacionadas con la
patria potestad, acogimiento, guarda, custodia, etc., de los hijos no matrimonia-
les, as como las consecuentes a las relaciones de las parejas de hecho, siembre
que, en este ltimo supuesto, as venga determinado por la regulacin sustantiva".
Informe del Consejo General del Poder Judicial al anteproyecto de Ley d~ Enjui-
ciamiento Civil, La Reforma del Proceso Civil; Madrid: 1998, pg. 287.
102 HELENA SOLETO
Proceso convivientes
(proc. Menores) 770.6 LEC
Guarda menores 158 c.c. Urgentes: 771.2.11 LEC
Rgimen visitas Previas: 771 LEC
Alimentos menores Coetneas: 773 LEC
Uso vivienda menores
Proceso progenitores
(proc. Menores)
Medidas provisionales
771 y ss. LEC
Guarda menores 158 c.c.
Rgimen visitas
Alimentos menores
(proc. Menores)
Guarda 156,158,159,170 C.c.
Alimentos menores
Rgimen de visitas
Medidas autnomas
Medidas protectoras de me- 170 c.c. 1910 Y ss. LEC de 1881
nores (custodia, alimentos)
De acuerdo con el artculo 105 del Cdigo civil, el cnyuge que sale
del domicilio conyugal por una causa razonable no incumple su deber
de convivencia si en los treinta das siguientes a su salida presenta la
demanda o solicitud a que se refieren los artculos anteriores, que
entendemos son el 104, 103 y 102 c.c.
Dichos preceptos se refieren a la demanda de nulidad, separacin y
divorcio, pero tambin a la solicitud de medidas provisionales previas
a la presentacin de la demanda, por lo que el cnyuge que abandone la
convivencia podr presentar la demanda principal en el plazo de dos
meses si al trmino del plazo de treinta das preceptuado en el artculo
105 presenta una solicitud de medidas previas.
En el artculo estudiado se hace referencia a una "causa razonable"
para justificar la separacin sin presentar demanda o solicitud de
medidas previas, y entendemos que esta causa razonable puede ser la
simple voluntad de cualquiera de los cnyuges de no convivir, pues la
finalidad de la regulacin es posibilitar la salida urgente del cnyuge del
domicilio conyugal.
As, RAMOS MNDEZ, Las medidas cautelares en el proceso civil; Barcelona: 1974,
pg. 134.
Ver apartado correspondiente a la naturaleza de las medidas provisionales.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 109
mujep>, en Ciencia Policial, n." 39, 1997, pg. 193, entienden probable la cifra
total de 215.000 casos si las denuncias son el 7)5% del total de los casos. Dicha
ocultacin es debida, entre otros factores, a la dependencia econmica habitual
de la mujer, vctima habitual. y la ignorancia de sta respecto a la proteccin
jurdica de la que puede ser objeto, que se intente reanudar la convivencia de la
pareja y la ausencia general de denuncias de terceros, como se indica por la Fisca-
la de Segovia, Memoria elevada al Gobierno de S.M. presentada al inicio del ao
judicial por el Fiscal General del Estado; Madrid: 1998, pg. 307, por TARDN
OLMOS, Bsqueda de un nllevo marco jurdico en el tratamiento de la violencia
sobre la mujer, en La violencia sobre la mujer en el grupo familiar: tratamiento jur-
dico y psicosocial; LO 14/1999: Proteccin de las vctimas de malos tratos; Madrid:
1999, pg. 109, Y tambin en la Resolucin del Parlamento Europeo sobre protec-
cin a la familia y el nio, DOCE, 1999, C.128 de 7-5-1999, "El Parlamento Euro-
peo constata, lamentablemente, que los malos tratos se infligen frecuentemente
en marcos familiares frgiles, y pide a los Estados miembros que pongan en mar-
cha campaas de informacin y sensibilizacin de la opinin pblica sobre todos
los problemas que afectan a los nios, con objeto de romper "la ley de silencio"
que rodea demasiado a menudo estos escandalosos fenmenos".
11 La proporcin de denuncias por agresiones por mil mujeres vara en cada provin-
cia: en Ceutay Melilla fue en 1995 de 7,1, de 3,6 en Canarias, 2,7 en Madrid, 2,3 en
Andaluca y Baleares, y de 1,6 Murcia y Catalua, mientras que en el resto de las
Comunidades la proporcin tiende al uno por mil. MARTN BARROSO Y
LABORDA RODRGUEZ, Malos tratos ... , ob. cit., pg. 195. Entre las Comunida-
des Autnomas, es en las de Baleares, Galicia y MUl'cia en las que se observa una
mayor incidencia de la agresin fsica sobre la psicolgica. Ibidem, pg. 199 Y
200.
12
De acuerdo con datos facilitados por la polica, en el quinquenio de 1991 a 1996
las denuncias sobre malos tratos conyugales psquicos han aumentado, mientras
que los fsicos y psquicos y fsicos han disminuido. Boletn estadstico de datos
bsicos del segundo trimestre de 1996, editado por el Ministerio de Trabajo y
asuntos sociales, 1996, pgs. 105 a 108.
13
MARTN BARROSO Y LABORDA RODRGUEZ, Malos tratos ... , ob. cit., pg. 199.
14
As es indicado en la Memoria de la Fiscala de 1999 y en el Informe del Defensor
del Pueblo sobre la violencia domstica contra las mujeres, presentado en no-
viembre de 1998 en la Comisin mixta del Congreso y Senado (http://
www.defensordelpueblo.es). Concretamente, en Madrid, el aumento de diligen-
cias previas respecto al ao anterior fue de un 67%, en Navarra de ms de un
100%. Memoria de la Fiscala General del Estado, 1999, pg. 326. El Centro Reina
sofa para el Estudio de la violencia apunta que aproximadamente una de cada
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 113
mil mujeres denuncia malos tratos por parte de su pareja, y que el incremento en
un 11 % de las denuncias puede atribuirse a la mayor informacin y ayuda social
que las mujeres reciben, as como a su mayor independencia econmica. Violen-
cia contra la mujer (situacin actual mundial), pg. lI.
15
La Plataforma de accin creada al trmino de la Conferencia de Pekn, enfocada a
la defensa de la mujer, define la violencia hacia las mujeres como "todo acto de
violencia fundada sobre el sexo que provoque, o pueda provocar, dao o dolor
fsico, sexual o psicolgico a la mujer". GARCA MUOZ, La violencia hacia las
mujeres; Luxemburgo: 1998, pg. 7.
16
Las organizaciones internacionales y Europeas tales como la ONU, el Consejo de
Europa, la Comisin Europea y el Parlamento Europeo han tenido iniciativas,
que han proliferado en los ltimos aos, tendentes a evitar la violencia contra las
mujeres, y concretamente la violencia contra stas en el hogar; as, el comit de
ministros del Consejo de Europa abord la cuestin en una Recomendacin de
1985, donde se solicitaba la adopcin de medidas legislativas tendentes a la pre-
vencin y represin de la violencia en el hogar, y la Resolucin del Parlamento
Europeo DO C 115 de 14.4.1997 sobre la violacin de los derechos de la mujer
invita a los Estados miembros a que introduzcan, independientemente del Cdi-
go penal, legislacin especfica con vistas a proteger a las vctimas de violencia
basada en el sexo. GARCA MUOZ, La violencia ... , ob. cit., pg. 10.
17
Entre las medidas menos incidentes, se encuentran la de difusin de informacin
sobre los derechos de la mujer o el apoyo a las vctimas de la violencia (casas de
acogida).
18 En la Memoria de la Fiscala General del Estado de 1998 se destaca la insuficien-
cia de las medidas policiales, judiciales o de endurecimiento de las sanciones pe-
nales aun reconociendo el efecto de prevencin general que puedan tener, y que se
requieren medidas sobre todo educativas, como campaas de autoafirmacin y
convencimiento de los derechos de las vctimas, tanto reales como potenciales, y
el asesoramiento a las vctimas. Memoria de la Fiscala General del Estado; Ma-
drid: 1998, pg. XVII.
Entre las medidas que puedan dispensar los cuerpos de seguridad se encuentra la
de la correcta tramitacin de las denuncias recibidas, tomndose la denuncia de
forma adecuada, como apunta VALIENTE FERNNDEZ, "Polticas contra la vio-
lencia contra la mujer en Espaa, en Ciencia Policial, n." 35, 1996, pg. 38, as
como la proteccin de ataques a las potenciales vctimas
19
Seala la Fiscala de Tarragona, cuando se producen malos tratos, ha de tenerse
en cuenta si se encuentran relacionados con actuaciones de la vctima en un pro-
ceso matrimonial, ya que en ese caso podramos estar ante un delito contra la
Administracin de Justicia previsto en el artculo 464 CP. Memoria elevada al
114 HELENA SOLETO
Gobierno de S.M. presentada al inicio del ao judicial por el Fiscal General del
Estado; Madrid: 1998, pg. 325.
20 En la Memoria de la Fiscala General del Estado de 1998 se sealaba que segua
vigente la instruccin n.o 3/1988 sobre persecucin de malos tratos ocasionados a
personas desamparadas y necesidad de hacer cumplir las obligaciones alimenti-
cias fijadas en los procesos matrimoniales, en la que se indica que el Ministerio
Fiscal debe "reprimir con toda ejemplaridad los supuestos de lesiones y malos
tratos a mujeres, supliendo con su investigacin las deficiencias de pruebas que
puedan originarse en estos procesos por los naturales temores con que las muje-
res comparecen en este tipo de procedimientos", y hacer una estadstica anual
sobre los procesos de delitos y faltas sobre este punto. Instruccin n.o 3/1988,
incluida en la Memoria de la Fiscala General del Estado de 1989.
21 Estos juzgados se crearon por los Acuerdos del Pleno del CGPJ de 6 de octubre y
1 de diciembre de 1999, y, como se apunta en la Memoria del CGPJ de 2000, vol. 1,
pg. 278, la centralizacin de las denuncias en un solo Juzgado permitir un me-
jor control de la apreciacin de la habitualidad, as como propiciar la participa-
cin del resto de administraciones pblicas implicadas en la lucha contra este
fenmeno.
22 CORTS BECHIARELLI, El delito de malos tratos familiares: nueva regulacin;
Madrid: 2000, pg. 105 y ss., considera que este elemento del tipo debera ser
eliminado.
23 Memoria de la Fiscala General del Estado de 1999, pg. 308.
En la Comunidad de Madrid se ha introducido otro instrumento contra los malos
tratos, al establecerse una especialidad en el turno de oficio para defender a las
vctimas de stos. Vase "Nueva especialidad en TO para la defensa de los asuntos
derivados de la violencia domstica; Otros, n.o 14, abril 2000, pg. 56.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 115
24 As, el proyecto de ley 5979/C Italiano recoge la medida de alejamiento, que con-
sistira en la orden de abandonar inmediatamente el domicilio familiar o de no
volver a ste, sin poder hacerlo sin autorizacin judicial, que podr determinar
las visitas; junto con esta orden podr prohibir el acercamiento a determinados
lugares como el de trabajo de la pareja o familiares. Tambin ser posible la ob-
tencin de un pronunciamiento sobre un pago peridico a la pareja a favor de los
hijos menores convivientes o mayores no autosuficientes, de duracin aparejada
a la de la medida principal de alejamiento. Art. 3 disegno di legge 5979/S., y entre
las enmiendas al proyecto de Ley de enjuiciamiento civil de noviembre de 1998
presentadas por el grupo socialista tambin se incluy sta.
La Family law act de 1996 de Gran Bretaa (http://hmso.gov.uk) recogi como
medidas contra la violencia la de otorgamiento del uso de la vivienda familiar a la
vctima, as como las "non-molestation orders", con forma procesal de "injunction",
cuyo contenido sera la prohibicin de molestar (agredir o abusar sexualmente,
fsicamente o psicolgicamente) a la persona asociada con el demandado o a un
nio (es de resaltar que la proteccin otorgada por la Family law act de 1996 es
mucho ms amplia que la de la regulacin anterior, que slo protega a la familia
matrimonial. BEAN, Injunctons; London (G.B.): 1996, pg. 177). La medida res-
trictiva puede ser expresada genricamente o concretarse en particulares actua-
ciones prohibidas (42.6), y su vigencia se circunscribir a un perodo de tiempo
predeterminado o depender de una orden posterior (42.7). En caso de haberse
adoptado la medida en el mbito de un proceso de familia, cesar de tener efecto
si la pretensin es retirada o desestimada (42.8). Tanto la medida de ocupacin de
la vivienda como de non-molestaton pueden ser adoptadas sin haber odo al de-
mandado en los casos en los que la Corte lo considere conveniente, y en caso de
violarse las medidas dispuestas puede adoptarse la de detencin del agresor (pue-
de adjuntarse a la medida de non-molestaton un "poder de arresto", que permiti-
ra el arresto del demandado).
En el sistema judicial americano se ha impuesto la utilizacin de "orders of
protection" bajo la forma de "injunctions" (medidas provisionales o cautelares)
como la herramienta ms importante para prevenir y perseguir la violencia do-
mstica. Algunos estatutos de cada estado estn dirigidos expresamente a la pro-
teccin de esposas maltratadas, pero en otros se ha extendido la proteccin a
vctimas no casadas y a maridos maltratados. As, por ejemplo, el estatuto de
Alaska 25.35.010 (1983) ofrece como medidas adoptables ante la violencia do-
mstica la de prohibicin del ejercicio de la violencia, salida del domicilio del
peticionario, prohibicin de establecer comunicaciones directas o indirectas con
ste, prohibicin de entrar en un vehculo en posesin u ocupado por el peticiona-
rio, as como pago de pensiones con base en alimentos u otras relaciones materia-
les entre los contendientes. Estas medidas tienen una duracin mxima de 90
das, prorrogables bajo peticin. KRAUSE, Family law in a nutshell; Saint Paul
(Minnesota, EE.UU.): 1995, 3. a ed., pgs. 145 a 147.
116 HELENA SOLETO
98% de las vctimas muertas entre los aos 1995 y 1998 haban presentado de-
nuncia y estaban separadas o en trance de separacin del agresor. LLORENTE
FERNNDEZ DE LA REGUERA, Los procesos de ruptura familiar por malos tra-
tos, en La violencia sobre la mujer en el grupo familiar: tratamiento jurdico y
psicosocial; LO 14/1999: Proteccin de las vctimas de malos tratos,' Madrid: 1999,
pg. 123, se refiere a las cifras proporcionadas por la Asociacin de Mujeres sepa-
radas y divorciadas, que indican que el 90% de las mujeres asesinadas por sus
maridos en 1997 y 1998 se encontraban tramitando la separacin o estaban ya
legalmente separadas o divorciadas.
En el estudio realizado por la Fiscala de Salamanca, se seala que el tipo de
agresin familiar del marido y conviviente hacia sus mujeres se produce sobre
todo en los momentos previos y simultneos a la separacin o ruptura, al igual
que el estudio de la Fiscala de Lugo, que observa que, en la actualidad, la situa-
cin econmica no se encuentra tan relacionada con las agresiones como la rup-
tura de la convivencia, verdadero mvil de multitud de maltratos fsicos y psicol-
gicos. Han sido descritas como causa de las agresiones la situacin de pobreza de
la familia, el paro del cabeza de familia, trastornos psicolgicos tales como la
vivencia anterior como vctima de agresiones del agresor, o la celotipia alcohli-
ca, que puede tener manifestaciones graves o paranoicas, o la psicopatologa. Tanto
la Fiscala de Salamanca como la de Segovia distinguen dos clases de agresiones
en el seno familiar; una, la de los maridos o convivientes a las mujeres, y otra, la
de los padres a los nios pequeos, incluidos los padrastros o nuevos compaeros
de las madres, formas de violencia que han de ser tratadas de forma diferente.
Memoria elevada al Gobierno de S.M. presentada al inicio del ao judicial por el
Fiscal General del Estado; Madrid: 1998, pg. 306 y ss. Coincidimos con lo sea-
lado por la Fiscala de Tenerife en relacin con que la agresividad familiar en la
crisis de la ruptura surge no porque las medidas judiciales sean equivocadas o
insuficientes, sino porque el hombre las vive como injustas y perjudiciales para
l. Ha de tenerse en cuenta la realidad de la imposicin generalizada del criterio
estndar, aadido al raqutico rgimen de visitas concedido a los padres, puede
degenerar en la crisis violenta de ste, tal como seala la Fiscala. Ibidem, pg.
327 y ss.
PARDO DE ANDRADE, La violencia domstica y el Juzgado de familia, en La vio-
lencia sobre la mujer ... , ob. cit., pg. l32, apunta que "el proceso judicial agudiza
ms que alivia los conflictos familiares", y LPEZ-ARIAS TESTA, Malos tratos en
la situacin familiar, en La violencia sobre la mujer. .. , ob. cit., pg. l35 indica que
en los Juzgados de Familia se observan dos situaciones distintas respecto a los
malos tratos, pues en algunos casos es la violencia la que produce la ruptura fami-
liar y en otras ocasiones es la ruptura familiar la que provoca la violencia.
118 HELENA SOLETO
30 En el artculo 544 bis se indica que las medidas se adoptarn en los casos en los
que se investigue un delito de los mencionados en el artculo 57 del Cdigo penal.
31
En el artculo 13 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, tras la reforma operada
por la ley orgnica 14/1999 se recogen las distintas primeras diligencias que se
pueden realizar, y entre ellas se encuentra la de proteccin a perjudicados u ofen-
didos, familiares y otras personas por medio de la va de las medidas cautelares
del artculo 544 bis.
32 Cn anterioridad a la aprobacin de esta ley, se estaban solicitando y siendo otor-
gadas medidas cautelares de alejamiento, con apoyo jurdico en el artculo 57 del
Cdigo penal y la normativa civil -imaginamos el artculo 1428 LEC-, como
argumenta la Fiscala de Lleida o bien en lo recogido en el artculo 13 de la Ley de
Enjuiciamiento criminal, que establece que entre las primeras diligencias se en-
cuentra la de dar proteccin a los perjudicados, tal como sealan la Fiscala de
Mlaga y la de Tarragona. Memoria elevada al Gobierno de S.M. presentada al
inicio del ao judicial por el Fiscal General del Estado; Madrid: 1998, pg. 324 y
ss.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 119
33 En el proyecto de ley n.O 5979/C italiano, en sede legislativa, tras la conclusin del
examen por la comisin el 29 de febrero de 2000 y la modificacin del texto,
otorga competencia aljuez civil para dictar medidas de alejamiento, y en el siste-
ma ingls el rgano competente para conocer del proceso de familia puede dictar
una non-molestation order, de acuerdo con lo indicado en el artCulo 42 de la
Family Law act de 1996.
34 PARDO DE ANDRADE, La violencia domstica ... , ob. cit., pg. 133 considera que
el juez de familia no puede dictar medidas de alejamiento porque el juez civil no
tiene competencia para adoptar una medida que slo venga prevista en el Cdigo
penal.
35 GUZMN, Los derechos procesales del menor de edad en el mbito del proceso civil;
Madrid: 2000, pg. 81, entiende que estas medidas provisionales restrictivas de
derechos fundamentales, si bien no estn previstas, son razonables, y no existe
ninguna norma que obligue a que la restriccin de los derechos fundamentales
deba ser ordenada por el juez penal.
36 Las enmiendas al artCulo 773 bis en el Congreso y n.O 183 en el Senado al proyec-
to de LEC, presentadas por el Grupo Socialista, incluan entre las susceptibles de
adoptarse por el juez civil, las medidas de alejamiento e interdiccin de las comu-
nicaciones, solicitndose su aprobacin como Ley Orgnica, pues de acuerdo con
el mandato constitucional del artculo 81 habrn de serlo aquellas relativas al
desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, y el artCulo
17 y 19 consagran la libertad deambulatoria y de residencia.
GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales en
el proceso penal; Madrid: 1990, pg. 77, indica que en relacin con las actividades
coactivas del estado respecto a los administrados, ha de hablarse del principio
"nulla coactio sine lege", ya que la "ley procesal debe tipificar tanto las condicio-
nes de aplicacin, como el contenido de las intromisiones de los poderes pblicos
en el mbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos".
120 HELENA SOLETO
civil con el fin de que el Juez del proceso matrimonial pudiera adoptar
las medidas protectoras de la vctima. Esta concrecin podra hacerse
incluso de forma ms precisa que respecto de la proteccin penal, tal
como se pretende en el proyecto de ley italiano n.o 5979/C37.
Las medidas de alejamiento representan claramente una injerencia
en la libertad de la persona, mas, ante la posibilidad de colisin con otros
derechos fundamentales de la vctima, como el derecho a la vida y a la
integridad fsica del artculo 15, o a la libertad y a la seguridad del 17,
dicha libertad puede ser limitada. Por lo tanto, amparndose en el
derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24 CE, y los derechos de
los artculos 15 y 17, entendemos que el cnyuge o conviviente puede
solicitar, ante las agresiones infligidas, medidas de alejamiento al juez
civil, aunque como indicbamos, deberan establecerse concretamente
los presupuestos para la adopcin de las medidas.
En cuanto a la eficacia de las medidas de alejamiento, consideramos
que son modificables en todo momento si existe algn cambio de las
circunstancias tenidas en cuenta, tal como ocurre con toda medida
cautelar, y que dada su instrumentalidad, decaern una vez finalizado
37 El proyecto de ley italiano n.o 5979/C sobre medidas contra la violencia en las
relaciones familiares incluye la posibilidad de adoptar una medida cautelar y pro
visional de alejamiento, una especie de binomio civil y penal. Las medidas pena
les incluyen la de alejamiento de la casa familiar, de lugares determinados como
lugar de trabajo o domicilio de la familia y el pago peridico de cantidades, mien-
tras que las civiles comprenderan adems la de cesacin de la conducta perjudi-
cial, la de intervencin de los servicios sociales del territorio o de un centro de
mediacin familiar. La diferencia principal entre la medida civil y penal estribara
en que la primera sera una orden de alejamiento y la segunda una medida cautelar,
y que mientras que los presupuestos para su adopcin en sede penal quedaran
indeterminados [se alude al caso de necesidad o urgencia en el art. 1)]. en civil se
predeterminan (cuando la conducta del cnyuge o del conviviente produzca un
grave prejuicio para la integridad psicofsica o para la libeltad del otro, en el
artculo 2); otra diferencia sera la adopcin en sede penal a instancia del Ministe-
rio fiscal. yen civil a instancia de parte, y que la medida penal no se encuentra
limitada ab initio, a diferencia de la civil, que podr tener una duracin mxima
de seis meses prorrogables. La medida de alejamiento italiana no es una medida
provisional circunscrita al proceso matrimonial, sino que tiene una naturaleza
autnoma, con la especialidad de que de solicitarse estando pendiente un proceso
matrimonial. su evacuacin corresponder al Tribunal que conociera de ste,
adoptndose en ese caso por medio de las medidas provisionales (alt. 8.1 del pro-
yecto). Vase el texto de presentacin en el Senado del proyecto de ley 2675, obte-
nido en www.Senato.it.. y disegno di legge n. 5979/C sobre "Misure contra la
violenza nelIe relazioni familiari", que lo ha absorbido.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 121
38 Por el contrario, las medidas introducidas por el proyecto 5979/C Italiano se limi-
tan a una duracin de seis meses, ampliables por otros tres ms (art. 3.2).
39 En el disegno di legge 5979/C (art. 6) italiano se determina una medida penal ante
el incumplimiento de la medida civil, la contenida en el artCulo 388 del Codice
penale.
40 TIRADO ESTRADA, Violencia en el hogar y medidas cautelares en el proceso
pena],,; Boletn Infonnativo del Ministerio de Justicia n.o 1820, pg. 940, hace refe-
rencia a las medidas recogidas en la proposicin de ley orgnica reguladora de la
tutela cautelar penal, presentada por el grupo parlamentario vasco EAJ-PNV, en
la que se recogan medidas que iban desde la presentacin y notificacin de para-
dero o fianza a la prisin provisional, pasando por otras medidas tales como la
prohibicin de residencia o de acudir a determinados lugares, y comunicacin
con determinadas personas, entre otras, y seala que es preciso evitar la
demonizacin del agresor familiar, rechazando su actuacin de una forma ms
efusiva que la de otros transgresores penales.
122 HELENA SOLETO
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41
En el artculo 39 de la Constitucin Espaola, incluido en el captulo correspon-
diente a los principios rectores de la poltica social y econmica, se recoge la
obligacin de los poderes pblicos de asegurar la proteccin de la familia, y, en
concreto, se asegura en el apartado segundo la proteccin integral de los hijos, ya
sean menores o mayores de edad, iguales ante la ley independientemente de su
filiacin, gozando, de acuerdo con el apartado cuarto, de la proteccin prevista
en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
42
BONET NAVARRO, Prlogo a Tutela cautelar del menor en el proceso civil; HE-
RRERO PREZAGUA, Barcelona: 1997, pg. 14, seala que el instrumento de la
paz social, el proceso jurisdiccional, dentro del cual se incardinan las medidas
cautelares, debe ordenarse bajo estos fundamentos, alcanzando stos al derecho
material y procesal, y HERRERO PREZAGUA, Tutela cautelar. .. , ob. cit., pg. 26,
apunta que es posible adoptar medidas de proteccin de menores de carcter
judicial o jurisdiccional en el mbito de diversos procesos
43 Seala DEZ-PICAZO, Familia y derecho; Madrid: 1984, pg. 184, que en lo rela-
cionado con las personas que pueden instar la intervencin, la legitimacin es
amplsima, que "no llega a la categoria de una accin popular pero casi, si se tiene
en cuenta que no se mide (cualquier pariente) el grado de parentesco".
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 123
46
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1Ode marzo de 1998 CAe 1998/
5166).
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 125
En el artculo 159 del Cdigo civil se establece que cuando los padres
vivieren separados, el juez decidir, en beneficio de los hijos, con qu
progenitor vivirn s2 , y en el arto 158 que se podrn adoptar de oficio o
a instancia de parte las medidas tendentes a evitar al menor perjuicios
(art. 158.3.), y ms concretamente, a evitar perturbaciones daosas en
los cambios de titular de la potestad de guarda (art. 158.2.), medidas
que se podrn adoptar dentro de cualquier proceso civil, penal, o de
jurisdiccin voluntaria (art. 158 in fine), lo que supone otorgar una
absoluta flexibilidad procedimental cuando se trate de evitar perjuicios
a los menores, posibilitndose incluso la adopcin de medidas en
cualquier momento procesal.
La va procesal para la adopcin de esta clase de medidas es la del
proceso de menores, introduc;ido por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
enjuiciamiento civil, donde se establece expresamente la aplicabilidad
de las medidas provisionales de los procesos matrimoniales en los
procesos de menores.
54 Dado que la competencia de los Juzgados de familia vienen atribuida por su de-
creto creador o por la resolucin del CGPJ que los introduzca, y que sus lmites
son estrictos, sta no se puede ampliar a las cuestiones relativas a los convivientes,
y slo se puede extender a aquellas otras que concernieren a los menores, con lo
que se producir una divisin de la causa en aquellas localidades en las que exista
Juez de familia; por un lado, el Juez de familia decidir sobre las cuestiones rela-
tivas a los menores, y el Juez de primera instancia, por otro, sobre las concernien-
tes a los convivientes. Vid. Apartado correspondiente a supuestos de aplicabilidad,
as como SS TS de 8 de marzo de 1993 y 2 de junio de 1994, y los acuerdos entre
jueces de familia de Madrid y abogados de familia resolviendo seguir las normas
procedimentales relativas a la crisis matrimonial en aquellas rupturas de uniones
paramatrimoniales en las que existieran descendientes menores de edad
En el sistema alemn, la situacin era anloga: el Juez de familia (Familienrichter)
no era competente para conocer de las cuestiones relativas a los menores con
filiacin no matrimonial, lo cual cambi en 1998 a raiz de que la Corte Constitu-
cional Federal criticara en 1991 la diferencia de tratamiento entre los hijos matri-
moniales y no matrimoniales en cuanto a la competencia y al procedimiento,
instando al legislativo a proceder a una revisin. SCHWAB, Droit de la famille et
jurisdiction en Allemagne, en Familles et justice; (Meulders-Klein dir.); Pars: 1997,
pgs. 109 y 110.
55 Esta era la opcin contenida en la enmienda del Grupo Socialista n.O 180, que
finalmente no fue acogida. BOCG, Senado, Serie I1, n.O 154 de 27 de octubre de
1999,pg.301
130 HELENA SOLETO
56
En este sentido, GONZLEZ POVEDA, La jurisdiccin voluntaria ... ; ob. cit., pg.
650.
57
VILLAGMEZ CEBRIN, Las medidas y los efectos en los procesos matrimonia-
les; Granada: 1995, pg. 54, apunta que la decisin judicial habr de ser discrecio-
nal, mas no arbitraria.
58 VILLAGMEZ CEBRIN, Las medidas ... , ob. cit., pg. 55, seala esta medida es
"una tutela temporal con suspensin de la patria potestad".
59 COSSO MARTNEZ, Las medidas en los casos de crisis matrimonial; Madrid: 1997,
pg. 23.
60 En los artculos, que forman el epgrafe "medidas provisionales en relacin con los
hijos de familia" se regulan diversas medidas que se pueden tomar en relacin con
los hijos de padres que los maltraten o los corrompan, que son principalmente la
determinacin de la guarda de stos, y la fijacin de unos alimentos provisiona-
les, adems de otras accesorias, como pueden ser las tendentes a asegurar el pago
de alimentos. Estas medidas no son instrumentales a un proceso de familia, sino
que tienen entidad independiente, y aunque se califiquen por el legislador de pro-
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 131
64
MNOOKIN, "Divorce, en www.law.harvard.edu/programs/olin center, apunta la
tendencia en los Estados Unidos de Norteamrica a autorizar o incluso promover
la custodia conjunta, de la cual existen dos tipos: la legal y la fsica. Por medio de
la guarda conjunta legal, aunque el hijo resida con uno de los padres los dos
progenitores tienen iguales derechos para tomar decisiones sobre el cuidado m-
dico del hijo, religin y educacin, mientras que la guarda conjunta fsica implica
que los padres comparten la responsabilidad de los cuidados del nio da a da,
ms adecuada con la idea de que despus del divorcio padre y madre deben des-
empear papeles equivalentes.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 133
65
VALCARCE LPEZ, El Ministerio Fiscal en los procesos matrimoniales, Estu-
dios Fiscales. Ministerio Fiscal. 1998. vol. IV. pg. 49. considera que. ante la prc-
tica generalizada de que el progenitor guardador desempee todas las funciones
de la patria potestad. se debe recoger en las medidas provisionales la obligacin
de dar cuenta de los aspectos referentes a los hijos que excedan de lo ordinario.
pudindose adems solicitar, conforme al artculo 156 c.c .. una distribucin de
las funciones entre los padres.
66 Seala adems VEGA SALA. Sntesis prctica sobre la regulacin del divorcio en
Espaa; Barcelona: 1982, pg. 167 que. la privacin slo puede imponerse por
sentencia. y no en ejecucin de sentencia.
67 La patria potestad es un elemento derivado de la filiacin. y de acuerdo con lo
preceptuado en el artculo 385 de la LEC las sentencias que versen sobre filiacin
no sern susceptibles de ejecucin provisional
68 COSSO. Las medidas .... ob. cit., pg. 17. entiende que se no se puede determinar
la privacin de la patria potestad en medidas previas o provisionales
134 HELENA SOLETO
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~~lT'~:r;~!~~,~~lf~~Iw:~,,~1
En la crisis familiar producida por la ruptura de los progenitores, y
por la consecuente atribucin a uno de ellos de la guarda de los menores
de edad, es precisa la determinacin de un sistema por medio del cual
el no guardador pueda ejercer su derecho de tener consigo a los
menores, as como de comunicarse con stos. .
En la regulacin de la ruptura matrimonial del c.c. se establece como
preceptiva la determinacin del tiempo, modo y lugar del ejercicio del
derecho del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores a
visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa tanto provisio-
nal (art. 103.1.) como definitivamente (art. 94).
Es un derecho-deber o derecho funcin 73, Yconsiste en puridad en un
sistema de visitas, comunicaciones y estancias del progenitor con el
menor, mas en la prctica, y por la mayor importancia de la ltima
medida, ha acabado residiendo en la determinacin de las estancias,
que se han calificado de visitas74
artculo, originariamente 169, para su adaptacin a los tiempos en que tena vi-
gencia: en un principio, fue "pleito de divorcio"; en 1958 pas a tratarse de "sepa-
racin personal", cambiando a "causa matrimonial" tras la reintroduccin del
divorcio.
72 Vase apartado correspondiente al proceso de menores en el Captulo 111.
73 ZANN MASDEU, Guarda .. , ob. cit., pg. 94.
74 Las visitas sern aquellas que haya de efectuar el padre cuando la estancia se
realice en el domicilio del guardador y el menor, bien porque ste sea de muy
corta edad, o bien porque se encuentre enfermo. En cuanto a las comunicaciones,
ya sean telefnicas, postales, etc., no es necesario pronunciamiento dado que no
deben limitarse.
136 HELENA SOLETO
S. AP Madrid de 1 de julio de 1993, que revoc tal medida impuesta por el Juzga-
do de Primera Instancia n." 28 de Madrid, especializado en familia, que seala
que "si bien podra considerarse avanzada, e inclusive de un acentuado carcter
prctico, ... no tiene apoyo legal alguno", por lo que se declara la plena vigencia de
la sociedad de gananciales hasta la efectividad de la sentencia de segunda instan-
Cia.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 151
GONZLEZ DEL POZO, Los supuestos de conclusin ... , ob. cit., pg. 351 Y 352.
9 Concretamente en las SS de 13 de junio de 1986, 17 de junio de 1988 y 23 de
diciembre de 1992, la separacin de hecho fue de una duracin de ms de treinta
aos, inadmitindose en la S de 6 de junio de 1998 la aplicabilidad de dicha doc-
trina por tratarse de un perodo de separacin sustanciosamente menor (doce
aos) y por haber realizado las partes actuaciones por las que se entenda que
consideraban vigente la comunidad ganancial. La S. Del Tribunal Supremo de 6
de junio de 1998 indica que, de acuerdo con su doctrina, la separacin de los
cnyuges implica la falta de ganancialidad de los bienes que cada uno adquiera,
pues se excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, mas que sta no es
aplicable al caso porque las partes se encontraban separadas desde no muy largo
tiempo (en las SS de 13 de junio de 1986, ED 86/4068, de 17 de junio de 1988, ED
88/5243, y de 23 de diciembre de 1992, ED 92/12804 la duracin de la separacin
de hecho fue de 40, 35 y ms de 40, respectivamente, mientras que en el caso
actual la separacin fue de aproximadamente 12 aos antes de la solicitud de
divorcio, y de nicamente siete aos anterior a la compra de la vivienda objeto de
la cuestin) y adems consideraban aplicable el rgimen de gananciales a su si-
tuacin, dado que el marido adquiri una vivienda para su sociedad de ganancia-
les, y la hipoteca se inscribi a cargo de ambos.
Entendemos que los actos realizados por las partes, y su consideracin errnea
de aplicabilidad del rgimen matrimonial no pueden hacer aplicable un rgimen
que no lo era, por lo que consideramos que transcurrido un ao, y sin reconcilia-
cin posterior de los cnyuges, o expresa atribucin de ganancialidad de los bie-
nes adquiridos, debera, a peticin de uno de los cnyuges, concluir la sociedad
de gananciales. La STS de 2 de febrero de 1994 (ED 94/806) indica que los actos
errneos de los cnyuges durante su matrimonio no pueden cambiar la naturale-
za del rgimen econmico que legalmente corresponda. PREZ CALONGE, As-
pectos procesales y sustantivos ... , ob. cit., pg. 358 y 359, y SEIJAS QUINTANA,
Causas ... , ob. cit., pg. 281, apuntan en el mismo sentido que la argumentacin
jurdica relativa a la disolucin de la sociedad debe basarse en una voluntad de
permanencia del estado de separacin manifestada a travs de la prueba de un
largo tiempo de absoluta desvinculacin personal y econmica.
152 HELENA SOLETO
10
Los hijos, de percibir ingresos, tambin estn obligados a contribuir al levanta-
miento de las cargas familiares, de acuerdo con lo dispuesto en el artCulo 155
C.c.
11
Seala VEIGA NICOLE, La pensin de alimentos en la ley 30181 de 7 de julio, en
Problemas candentes en los procesos de familia; (con Zarraluqui, Delgado Lpez,
Ortiz-Arce et allii); Madrid: 1995, pg. 123, que con anterioridad a la ley 30/81, en
relacin con la regulacin provisional y definitiva de los pleitos matrimoniales y
de alimentos, las obligaciones econmicas de los cnyuges eran referidas a ali-
mentos para el cnyuge y los hijos, sin ms (art. 68.5." con la redaccin de la ley
de 24 de abril de 1958), y que la normativa de 1981 elimin los alimentos a la
esposa e introdujo el concepto de "cargas del matrimonio". Sin embargo, el art-
culo 1435 del Cdigo civil, de acuerdo con la redaccin dada por la ley 14/1975 de
2 de mayo seala que "la separacin de bienes no exime a los cnyuges de sus
obligaciones en orden al levantamiento de las cargas de la familia", con lo que
observamos que el concepto de contribucin a las cargas no fue introducido en
1981, aunque a partir de esta fecha s se produjo su expansin y protagonismo en
el mbito de las relaciones patrimoniales matrimoniales.
PASTOR LVAREZ, El deber de contribucin a las cargas familiares constante ma-
trimonio; Murcia: 1998, pg. 80, seala que la ley de 2 de mayo de 1975 suprimi
el deber de obediencia al marido, proclamndose el principio de igualdad jurdica
entre los cnyuges, lo cual implica que ambos tienen el deber de contribuir al
levantamiento de las cargas familiares.
12 ROCA GUILLAMN, Las cargas de la familia de hecho, en Parejas de hecho, (Herrera
Campos dir.); Granada: 1996, pg. 86, realiza una interpretacin analgica, en-
tendiendo el concepto aplicable a las relaciones econmicas en la familia no ma-
trimonial, ya que se refiere a las cargas de la familia de hecho como a los deberes
de naturaleza personal de cada uno de los convivientes, as como, "en un sentido
ms estricto, las obligaciones que en su caso quedaran a cargo de ambos
convivientes en una consideracin paralela a las que se atribuyen al consorcio
conyugal", y que tendra una naturaleza esencialmente tica.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 1S3
16
Las SS de 18 de diciembre de 1995 de la Audiencia provincial de Zaragoza (@531/
1996) Y 25 de marzo de 1998 de la Audiencia provincial de Toledo (ED 98/2843)
indican la necesidad de distinguir las distintas partidas.
En el mismo sentido, y citando la SAP Madrid de 16 de julio de 1990, VEIGA
NICOLE, La pensin de alimentos ... , ob. cit., pg. 128.
17
PASTOR LVAREZ, El deber de ... , ob. cit., pg. 38, se refiere a la confusin entre
los conceptos de cargas matrimoniales y cargas familiares, debiendo existir estas
ltimas all donde hubiera una familia, ya sea de carcter matrimonial o no ma-
trimonial.
18 VEIGA NICOLE, La pensin de alimentos, ... , ob. cit., pg. 125, indica que es tam-
bin contribucin a las cargas el cuidado de los hijos o del hogar que realiza el
progenitor guardador, ex. arto 1438 c.c., y, por otra parte, cuando hijos con ingre-
sos propios convivan con la familia, estos ingresos valorarse como computables,
de acuerdo con el artCulo 155.2. c.c.
PASTOR LVAREZ, El deber de ... , ob. cit., pg. 50, indica que tambin existe un
deber de contribucin de los hijos si conviven en la unidad familiar.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 155
las litis expensas se regulen en el artculo 103 del Cdigo civil, correspon-
diente a las medidas provisionales, es que desde el inicio del proceso el
cnyuge sin medios econmicos pueda litigar a expensas del cnyuge
que s los tiene, y no ha de eliminarse la posibilidad de solicitarlas en el
pleito principal, dado que el artculo 1318 del Cdigo civil las regula de
forma general, y no existe norma que lo excluya32 .
Para que se conceda, el cnyuge solicitante deber carecer de bienes
para satisfacer los gastos que le produzca el pleito, y esta insolvencia podr
darse por no poseer bienes propios o gananciales, o por no tener la
administracin de stos -si bien entendemos que cuando se liquiden los
suficientes deber devolverse la cantidad al cnyuge pagador3 3-, extre-
mos en todo caso que habrn de ser demostrados por el solicitante34 .
38 Ibidem.
El artculo 3.3 de la citada ley ejercera de vlvula de "justicia", dada su naturale-
za potestativa, en situaciones tales como las de separacin de hecho de los cnyu
ges, en las que sera contrario a la equidad que se mantuviera el sistema de solida-
ridad econmica -es decir, situaciones de separacin de hecho prolongada-, o
aquellas otras en las que la suma de los ingresos de los cnyuges superara el
lmite establecido para obtener el beneficio, pero que cuantificados individual
mente pudiera significar la concesin a ambos cnyuges del citado beneficio.
39 Consideramos que, en todo caso, el juzgador ha de entrar en la posibilidad de
conceder litis expensas aunque no haya sido solicitado el reconocimiento del be-
neficio de justicia gratuita, por tratarse de una medida de contenido material
basada en la obligacin conyugal de contribucin a las cargas. En contra de esta
tesis, en la SAP de Orense de 1 de julio de 1998 se seala que "la posibilidad de
valoracin individual de los medios econmicos cuando ... se acredite la existen-
cia de intereses contrapuestos, como ocurre en un procedimiento de separacin
contenciosa ... conlleva que ... la actora pudo haber obtenido aquel beneficio, por
lo que no procede la fijacin de litis expensas". Consideramos que esta limitacin
a la concesin del derecho a la litis expensas es completamente arbitrario, ya que,
como hemos indicado, la solicitud del beneficio de justicia gratuita no ha de ser
en ningn caso preceptivo.
40 Sin embargo, BACHMAIER, La asistencia jurdica, ... , ob. cit., p. 166 y ss., entien-
de que la figura de las litis expensas, inscrita en la obligacin de contribucin a las
cargas, es un anacronismo.
41 Ha de tenerse en cuenta, por otra parte, que el reconocimiento del derecho a
asistencia jurdica gratuita se ha desjudicializado a raz de la normativa de 1996;
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 163
42 NIERO LA GIMNEZ, Las litis expensas, ... , ob. cit., pg. 390 Y 392, indica que
ante el rechazo de la solicitud en sede voluntaria podr acudirse a la jurisdiccin
ordinaria, sin que lo resuelto en el expediente produzca efecto de cosa juzgada.
43 La eleccin de una de las dos tramitaciones depender del momento procesal en
el que se solicite: si el proceso est en curso, lo adecuado ser tramitado por los
incidentes, mientras que si ha finalizado, el procedimiento adecuado ser el de-
clarativo ordinario. NIERO LA GIMNEZ, Las litis expensas, ... , ob. cit., pg. 393.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 165
4.3.1. Beneficiarios
48 En ocasiones, existe abuso del derecho con refrendo judicial: as, la S AP de Las
Palmas de 28 de abril de 1998 (ED 98/5457) aumenta los alimentos del hijo por-
que ste pierde un trabajo, y por otra parte, ms sensatamente, en la S AP Toledo
de 25 de marzo de 1998 (ED 98/2843) se declaran extintos los alimentos para un
hijo mayor capaz de procurarse trabajo, independientemente de que ste sea fijo,
en la S de la AP Valencia de 29 de enero de 1998, se eliminan los alimentos de un
hijo que rechaza un trabajo ofrecido por requerimiento notarial (se entiende que
a instancias del padre), y la S AP de Madrid de 21 de abril de 1998 (AC 1998/728)
limita la prestacin de los alimentos a un hijo mayor de edad al cumplimiento por
ste de la edad de 24 aos, si antes no obtiene independencia econmica, dada la
escasa dedicacin a los estudios y desinters en su andadura temporal, y la S AP
Madrid de 15 de abril de 1998 (AC 1998/731) elimina la pensin alimenticia a
favor de un hijo mayor de edad dado que obtiene ingresos econmicos, incluso si
su trabajo no le permite una absoluta independencia, por ser de carcter tempo-
ral, al igual que el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de marzo de
1998, AC 1998/5179, confirma la cesacin en el pago de la pensin alimenticia
para la hija mayor de edad que trabaja.
168 HELENA SOLETO
49 La Dsseldorfer Tabelle se acord por los jueces de familia de los partidos judicia-
les de Dsseldorf, Kln, Hamm, y miembros de la comisin de alimentos de los
Juzgados alemanes. Vid. anexo en pg. 919 de BORTH, en SCHWAB, Handbuch
des Scheidungsrechts; Mnchen: 1989, p. 919 Y ss.
CASIO LONGINO, Tablas estadsticas para el clculo de pensiones alimenticias,
en Revista de Derecho de Familia n.o 4, julio de 1999, pg. 32, defiende la
aplicabilidad de una tabla basada en el sistema californiano, y APARICIO
HACKETT, El divorcio en Canad, en RDF n.O 4, jul. 1999, pg. 288, se refiere a
la Federal Child Support Guidelines, 1996, publicada por el gobierno federal de
Canad, que contiene unas tablas fijando la cuanta de los alimentos en funcin
del nmero de hijos y de los ingresos, y que vara ligeramente para cada provin-
cia.
En cuanto a California, no existe tabla, sino una frmula, "the guideline", inclui-
da en el pargrafo 4055 del Family Code, que se presume correcta, si bien admite
desviaciones en circunstancias excepcionales. Se tiene en cuenta con esta frmu-
la los ingresos de ambos padres y el tiempo que pasa cada padre con el menor.
Vase http://www.leginfo.ca.gov.
RUISNCHEZ CAPELASTEGUI, Las Tablas de Dsseldorf: El sistema judicial
alemn de fijacin de pensiones de alimentos, Diario La Ley, n." 5132, 4 de sep-
tiembre de 2000, pg. 8, defiende el sistema de Alemania frente al de Canad o
California porque permite una aplicacin descentralizada del derecho y la valora-
cin individual de las necesidades de cada hijo, en la que tiene trascendencia la
edad de ste.
50 Este trabajo lo podrian acometer los correspondientes Jueces de familia, y de
primera instancia en general, junto con los abogados de familia y asistentes socia-
les, sustituyendo los actuales acuerdos relativos al procedimiento a seguir en las
rupturas de familia.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 169
4.3.3. Legitimacin
miento siempre que los alimentos sean para menores de edad, por
medio de la va autnoma del artculo 158 del c.c. 62, y, sobre todo, en el
proceso matrimonial y en el nuevo proceso "de menores"63.
En el proceso matrimonial, los alimentos para menores y para el
cnyuge se engloban en el concepto de "contribucin a las cargas"64, sin
embargo, en la prctica, en las medidas provisionales se conceden a
menudo alimentos, por influencia de las medidas definitivas, en las que
s debern estar delimitados individualment s.
arto 103 del Cdigo civil, e incluso, al amparo del arto 91 del Cdigo civil, cuando
habla de las medidas en relacin con las cargas del matrimonio que claramente
hace referencia entre ellas a los posibles alimentos entre los cnyuges derivados
de la obligacin de ayudarse mutuamente; derecho-obligacin recogido, en tr-
minos generales, en el arto 67 en relacin con el arto 143 del Cdigo civil. As se
expresan entre otros las SS del Tribunal Supremo de 22 de octubre y 25 de no-
viembre de 1985 y con carcter ms general la sentencia de 14 de marzo de 1961 ... "
66 Vase apartado correspondiente a la eficacia de las medidas.
67 Como hemos sealado, los alimentos para el cnyuge deben integrarse en la me-
dida ms especial de contribucin a las cargas o de pensin compensatoria, se-
gn se est en sede de medidas provisionales o definitivas; en este sentido, el auto
de la AP Madrid de 29 de marzo de 1996 (AC 1996/1602) indica que no es viable ni
siquiera en la litis de separacin la concesin de alimentos en pro de los cnyu-
ges.
68 La S AP Madrid de 5 de junio de 1998 (AC 1998/5324) seala que el abono de los
alimentos ha de hacerse en la forma establecida en el auto de medidas provisiona-
les (pago al progenitor custodio) y no directamente a los hijos, incluso si stos son
mayores de edad (entendemos que este ltimo punto es discutible).
69 La S AP de Madrid de 24 de marzo de 1998 (AC 1998/5163) no seala alimentos
para el hijo que queda con el padre a pagar por la madre por no acreditarse que
tuviera recursos propios.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 175
73
Existen determinadas causas tasadas que implican la extincin de la pensin
compensatoria (convivencia paramatrimonial, matrimonio y cese de la causa que
lo motiv), de difcil prueba en ocasiones. La S AP Madrid de 10 de septiembre de
1998 (AC 1998/1812) seala que ante la dificultad de probarse la causa de extin-
cin de la convivencia paramatrimonial, el rgano juzgador podr valerse de pre-
sunciones, de conformidad con la doctrina emanada del artculo 1253 del Cdigo
civil. Adems, la pensin compensatoria puede permanecer incluso tras la muerte
del obligado al pago (art. 101). Por otra parte, los alimentos no son exigibles cuan-
do la fortuna del obligado a darlos se reduzca drsticamente, cuando el alimentista
pueda trabajar o mejore su fortuna, cuando cometa una de las faltas que dan
lugar a la desheredacin (art. 152) o incluso cuando muera el obligado (art. 150).
En conclusin, se observa una resistencia a la extincin mucho mayor en el caso
de la pensin compensatoria, paralela a la correspondiente a las pensiones ali-
menticias con Ol"igen en la ruptUt"a matrimonial y destinadas a los hijos, llevada
incluso en ocasiones al extremo, como en el caso de la STC de 17 de febrero de
1998, RTC 98/39, en la que se acaba indicando que no cabe eliminar la pensin
compensatoria ni reducir los alimentos por un cambio sustancial de los ingresos
del obligado al pago, dado que segn el Tribunal el cambio fue producido por el
mismo obligado, al firmar voluntariamente el despido de su segundo trabajo, que
complementaba el primero, de Abogado del Estado, por el que cobraba un mni-
mo en razn de su dedicacin no exclusiva. En la prctica, consideramos, de acuer-
do con el voto particular de MENDIZBAL ALLENDE, que se ha producido una
a"bitrariedad, entre otras cosas por aplicarse la equidad por encima de la legali-
dad y por despojar al obligado de su derecho de libertad en la eleccin de su
trabajo, consagrado constitucionalmente (art. 35.1 CE) vinculndolo de por vida
al puesto de trabajo, en una suerte de esclavitud, que le permita obtener los recur-
sos econmicos suficientes como para pagar las pensiones establecidas.
74
El artculo 97 del Cdigo civil regula las circunstancias que se tendrn en cuenta
para la fijacin de la pensin compensatoria susceptible de otorgarse en la sepa-
racin o el divorcio, mas no se sealan los momentos precisos en el que se ha de
valorar el desequilibrio econmico, sino que se hace referencia nicamente al
empeoramiento en la situacin respecto a la disfrutada en el matrimonio. La doc-
trina y la prctica han acabado determinando que las situaciones a comparar son
las de la convivencia y la del cese de la convivencia. BAYO DELGADO, Los lmites
de la pensill compensatoria, erl Temas econmicos y patrimoniales importantes en
las rupturas matrimoniales, (con Zarraluqui, Polo Soriano, Vaillo el allii); Madrid:
pg. 176.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 177
4.4.2. Contenido
80 La S AP Madrid de 31 de marzo de 1998 (ED 98/2944) indica que "la mayor parte
de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economa
de ambos cnyuges y es imposible equilibrar aritmticamente la situacin de ambos
con la tenida en perodo de convivencia; por ello, la mayora de la doctrina afirma
que el equilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos,
sino hallarse cada uno de ellos, de forma autnoma, en la posicin econmica
que le corresponde segn sus propias actitudes y capacidades para generar recur-
sos econmicos".
81 Recoge ROCA TRAS, Los criterios judiciales en la aplicacin de la "Ley del divor-
cio", en Los Procesos en los Juzgados de Familia; Barcelona: 1993, pg. 49, un
pronunciamiento en el que se rechaza el establecimiento de pensin compensatoria,
dado que los cnyuges obtenan recursos econmicos anlogos, y que "no todos
los desequilibrios pueden dar lugar a la pensin, profesionalizando el matrimo-
nio".
MARN GARCA DE LEONARDO, La temporalidad... , ob. cit., pgs. 12 y 13, sea-
la que en la prctica judicial de los ltimos aos se observa una tendencia genera-
lizada a la concesin de pensiones compensatorias temporales, y que incluso se
examinan los parmetros del artculo 97 c.c. en el sentido de tenerse en cuenta
para establecer la concesin de la misma, es decir, que si pese a producirse un
desequilibrio el cnyuge est cualificado profesionalmente y puede trabajar, es
posible que no se conceda la pensin. Indica adems que esta prctica "parece
ms coherente con el principio de dignidad de la persona y con la idea de no
convertir el matrimonio en una profesin ms o menos rentable, ni en una va
que asegure la consecucin de un empleo".
82 La S AP de Madrid de 31 de marzo de 1998 (ED 98/2944) no concede pensin
compensatoria a la esposa que siempre trabaj por cuenta ajena y sigue hacin-
dolo.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 181
83 MARN GARCA DE LEONARDO, La temporalidad ... , ob. cit., pg. 19, seala que
en la actualidad el papel de los esposos tiene un carcter ms individual, provoca-
do por "la frecuencia de los divorcios, el perodo de convivencia ms breve, el
descenso del nmero de hijos habidos en el matrimonio, la consolidacin de la
incorporacin de la mujer al mundo laboral, su cualificacin personal, la edad de
los que se divorcian ... ". Destaca esta autora adems la influencia del derecho com-
parado en esta cuestin, ya que es comn en Europa la concesin de pensiones
temporales, y el Consejo de Europa ha indicado en este sentido la conveniencia de
la temporalidad. Ibidem, pg. 23 y ss.
De todas maneras, estos criterios tampoco son absolutamente seguidos; as, La S
AP Barcelona de 2 de abril de 1998 (AC 1998/669) concede la pensin
compensatoria a la esposa por su dedicacin exclusiva a la familia durante nueve
aos, incluso aunque trabaje en la actualidad.
84 EMPARANZA SOBEJANO y EZQUERECOCHA DEL SOLAR, Estudio sobre ell-
mite temporal de la pensin compensatoria entre cnyuges en caso de separacin y
divorcio, en Los Juzgados de Familia y los procesos matrimoniales diez aos des-
pus (1981-1991): Resultados y experiencias, San Sebastin: 1992, pgs. 315 a 340,
analizan la temporalidad de las medidas en caso de separacin o divorcio, citan-
do resoluciones que delimitan temporalmente el otorgamiento de la pensin
compensatoria, as, indican que en la dcada de los ochenta no se conocen resolu-
ciones que limiten temporalmente la pensin, mientras que el dos de noviembre
de 1989 se dicta una sentencia por la seccin primera de la Audiencia provincial
de Bilbao, en la que se introduce el criterio de la temporalidad en la concesin de
la pensin compensatoria, as como en la S. de 13 de octubre de 1989 de la Au-
diencia Provincial de San Sebastin, a partir de las cuales se ha generalizado la
limitacin temporal de la pensin en el Pas vasco.
LEITE de CAMPOS, Li(oes de Direito da Famlia e das Sucessoes; Coimbra (Portu-
gal): 1997, pgs. 310 y 311, en relacin con el sistema de divorcio portugus, indi-
ca que ha de evitarse la dependencia vitalicia de los cnyuges o excnyuges, ya
que, dado que el matrimonio se extingue, todas las consecuencias patrimoniales y
personales tambin deben extinguirse, durando entonces la dependencia econ-
mica el tiempo necesario para la adaptacin del excnyuge ms necesitado a una
vida econmica independiente. Indica acertadamente, que, en una sociedad adul-
ta, cada persona debe suplir las necesidades de su existencia, o ser asistida por la
Seguridad social. Por otra parte, seala que la prestacin que reciba la parte nece-
sitada no debe tender a colocarla en el nivel de vida del que disfrut estando
casada, sino nicamente garantizar la satisfaccin de sus necesidades. (Ha de
tenerse en cuenta que en el sistema portugus s existe en el mbito matrimonial
la figura de la accin indemnizatoria, ligada a la culpabilidad).
182 HELENA SOLETO
89 AC 1998/449.
90 La S AP de Madrid de 22 de marzo de 1996 (AC 1996/1601) concede la
compensatoria en el divorcio sin haberse solicitado en la separacin. HOYA
184 HELENA SOLETO
93 GARCA RUBIO, Alimentos, ob. cit. pgs. 210 y ss., VEGA SALA, Las uniones de
hecho en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Cuestiones derivadas de los
pleitos de familia; Madrid: 1996, pg. 114 Y ss., LPEZ-MUIZ, La ruptura de las
uniones paramatrimoniales, en Cuestiones derivadas de los pleitos de familia, pg.
79 Y ss.
La. S. de la AP de Zaragoza, de 25 de febrero de 1991 (RGD n.o 571 abril 1992)
indica que ninguno de los que convivieron puede reclamar al otro alimentos al
amparo del artculo 143 del Cdigo Civil, aunque cuando exista culpa por parte
de uno de los convivientes, ste debe reparar al otro los perjuicios que esa ruptura
le pueda producir; indemnizacin que no puede confundirse con la obligacin
legal de alimentos y que precisara la previa declaracin de culpa ... ", y en la STS
de 20 de octubre de 1994 (ED 99/8194) se indica que las uniones de hecho pueden
en ocasiones ser causa legtima de alguna reclamacin.
186 HELENA SOLETO
5. VIVIENDA FAMILIAR
El artCulo 103 del Cdigo civil prev la concesin del uso de la
vivienda familiar a uno de los cnyuges o a ste y a los descendientes,
disponiendo que el Juez, a falta de acuerdo de los cnyuges, y tras la
audiencia de stos, determinar, "teniendo en cuenta el inters familiar
ms necesitado de proteccin, cul de los cnyuges ha de continuar en
el uso de la vivienda familiar".
As pues, se deja a criterio judicial la valoracin del inters ms
necesitado, a diferencia de lo que ocurre en relacin con las medidas
definitivas, pues el artCulo 96 del Cdigo civil dispone que, en defecto
de acuerdo de las partes, el uso de la vivienda y del mobiliario correspon-
der a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden 98 ; de todos
modos, en la prctica, la adjudicacin de manera provisional de la
vivienda familiar sigue el mismo criterio, pues se entiende que el inters
ms necesitado de proteccin es el de stos.
En cuanto a la atribucin del uso provisional de la vivienda familiar
de manera compartida, hasta la eficacia de la sentencia definitiva,
consideramos que no es deseable, salvo en situaciones de mutuo
acuerdo, ya que lo contrario puede dar lugar a un enconamiento de las
6. A.JUAR FAMILIAR
Entre las medidas provisionales susceptibles de adoptarse en el
proceso matrimonial se encuentra la distribucin de los bienes y objetos
del ajuar, previo inventario (art. 103.2 c.c.). En este precepto no se
realiza limitacin en cuanto a los objetos a distribuir, a diferencia de lo
que ocurre respecto de las medidas definitivas, pues el artculo 96
vincula al uso de la vivienda familiar el de "los objetos de uso ordinario
en ella".
As, en la regulacin provisional la determinacin de los objetos que
quedarn en el hogar corresponder al Juez, quien previo inventario
sealar los que puede llevar el cnyuge que no usar provisionalmente
la vivienda, aunque parece que esta restriccin respecto de las medidas
definitivas puede predeterminar la resolucin provisionapos.
105 Entendemos que los objetos de uso ordinario de la vivienda sern los electrodo-
msticos, los muebles de las zonas comunes y los de los dormitorios de las perso-
nas que queden en su uso, excluyndose aquellos elementos superfluos, decorati-
192 HELENA SOLETO
vos, o de uso exclusivo del que ha de abandonar el hogar familiar, tales como
equipo de msica, ordenador, y aquellos otros que se pueda entender que no son
necesarios para el uso habitual de la vivienda, como televisores cuando haya ms
de uno, ropa de cama cuando supere la cantidad necesaria para el uso normal de
la vivienda, etc., ni los objetos de extraordinario valor, tales como obras de arte, o
automviles, alhajas, etc. (en el arto 1321 11 c.C. se dispone que no se entendern
comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artsticos, histricos y otros de ex-
traordinario valor), que en todo caso habrn de ser divididos como bienes inde-
pendientes.
106 En cuanto a la regulacin de esta medida en Alemania, GIESSLER, Vorlaufiger
Rechtsschutz in Ehe-, Familien- und Kindschaftssachen, 2. Auflage; Mnich: 1993,
pg. 378 Y 379, considera que en su base material en realidad se trata de una parte
de la solicitud de alimentos para el hijo.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 193
107 GONZLEZ DEL POZO, Los supuestos de conclusin ... , ob. cit., pg. 361, pone de
manifiesto que se observa un cierto rechazo de los jueces a determinarlas, y una
consiguiente falta de solicitud por parte de los Abogados.
108 ALBERDI ALONSO, La reforma ... , ob. cit., pg. 192.
194 HELENA SOLETO
109 cossO MARTNEZ, Las medidas en los casos de crisis matrimonial, Madrid: 1997,
pg. 127: "ya que en el proceso matrimonial no cabe discutir sobre la titularidad de
los bienes, en el que se pedira la disolucin y liquidacin del rgimen econmico
matrimonial, en virtud de lo dispuesto en el artculo 1393 del Cdigo civil"
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 195
lIt As, la STS de 23 de julio de 1998 seala que no se puede aplicar automticamente
el rgimen econmico matrimonial a las parejas de hecho, pero que una aplica-
cin analgica es posible si existe un pacto expreso o tcito en este sentido, siendo
este ltimo caso, de "{acta cOl1cludel1tia" el de la aportacin continuada y durade-
ra de ganancias o trabajo al acervo comn. MENDIETA JAMARILLO, Relacio-
nes patrimoniales en la unin familiar de hecho; Actualidad Civil, 1990-1, pg.
197 a 203, describe las posibles figuras patrimoniales, as, la sociedad universal
entre convivientes, ex. arto 1672 del Cdigo civil, la comunidad de bienes entre
compaeros del artculo 392, acogida por la mayora de la doctrina, la sociedad
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 197
113 BAYO DELGADO, Rgimen econmico ... , ob. cit., pg. 102.
114 Puede hacerse tal peticin tambin y directamente en el Registro de que se trate,
si ello es contemplado en sus reglamentos, como sera el caso de la anotacin en
el Registro Civil, pues de acuerdo con el artculo 272 de su reglamento, es posible
obtener la anotacin por simple solicitud al mismo Registro Civil, con testimonio
de la resolucin admitiendo la demanda. BAYO DELGADO, Rgimen econmi-
co ... , ob. cit., pg. 102.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 199
te. yen el arto 87.8 se establece que tambin se inscribirn "los actos o
contratos que modifiquen el conteni'do de los asientos practicados o
cuya inscripcin prevean las leyes o el presente Reglamento".
El artculo 11 del Cdigo de Comercio dispone que la revocacin de
los consentimientos del cnyuge del comerciante habrn de constar, a
los efectos de tercero. en escritura pblica inscrita en el Registro
mercantil. y en el artculo 93 del mismo Reglamento se establece que la
inscripcin de las circunstancias distintas a la inscripcin primera y
apertura y cierre de sucursales, o la inscripcin de la modificacin de
stas se practicar "en virtud de escritura pblica. documento judicial
o certificacin del Registro Civil", por lo que entendemos que la
anotacin de la demanda de nulidad. separacin o divorcio en el
Registro Mercantil, como sucede con el Registro de la Propiedad, slo
es posible a travs de resolucin judicial 1l7 .
117 Por el contrario. BAYO DELGADO. Rgimen econmico ... ob. cit .. pg. 106 Y
107. entiende que la anotacin en el Registro Mercantil tendr un rgimen anlo-
go al de la realizable en el Registro de la Propiedad. al igual que del Registro de
Venta a Plazos de Bienes Muebles o de Propiedad Industrial o Intelectual.
118 PREZ CALONGE. Aspectos procesales .... ob. cit .. pg. 370 Y 371.
119 Este tipo de inscripcin puede ser problemtica si el titular registral no ha sido
odo en el proceso en el que se establezca el uso. etc.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 201
120 COSSO MARTNEZ, Las medidas ... , ob. cit., pg. 174. seala que esta medida es
muy frecuente respecto de vehculos.
121 BAYO DELGADO. Rgimen econmico matrimonial.... ob. cit .. pg. 109.
122 El artculo 157 de la Ley Hipotecaria se refiere a la hipoteca constituible en garan-
ta de rentas o prestaciones peridicas. y se inscribe dentro de la seccin segunda
del Ttulo V de la ley. relativo a las hipotecas voluntarias. y por segregacin de las
hipotecas legales. siendo las hipotecas voluntarias las convenidas entre las partes
o impuestas por disposicin del dueo de los bienes sobre que se establezcan. y
slo podrn constituirlas quienes tengan la libre disposicin de aqullos o. en
caso de no tenerla. se hallen autorizados para ello con arreglo a las leyes. mien-
tras que las hipotecas legales otorgan el derecho de exigir la constitucin de una
hipoteca especial suficiente para la garanta de su derecho. siendo las expresa-
mente determinadas por la ley. as. entre ellos. los designados en el artculo 168 de
la misma ley Hipotecaria: las mujeres casadas sobre los bienes de sus maridos
202 HELENA SOLETO
sobre los bienes entregados a sus maridos o las donaciones prometidas, mas nada
se dice relativo a otro tipo de deudas entre los cnyuges, como quiz debiera
hacerse, por lo que consideramos dudosa la posibilidad de que sin el concurso de
la voluntad del propietario del inmueble o del derecho real se pueda constituir
una hipoteca voluntaria, tal como la del artculo 157 LH, si bien COSSO
MARTNEZ, Las medidas ... , ob. cit., pg. 175, seala que ello podr hacerse, es-
tando en rebelda el demandado, a peticin de la parte, mediante escritura pbli-
ca, siendo ms dudoso que se pueda hacer mediante testimonio judicial.
Para el caso de estar personado en el proceso el demandado, y ante su negativa a
formalizar la hipoteca, consideramos que no podr formalizarse el contrato, ni
siquiera con la actuacin judicial sustitutoria, al menos hasta la inclusin de este
tipo de hipoteca entre las hipotecas legales del artculo 168 LH.
123 De acuerdo con el artculo 1881 del Cdigo civil "Por la anticresis el acreedor
adquiere el derecho de percibir los frutos de un inmueble de su deudor, con la
obligacin de aplicarlos al pago de los intereses, si se debieren, y despus al del
capital de su crdito", estando el acreedor obligado a pagar los gastos de la finca.
124 El artculo 1397 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento civil regulan el embargo
preventivo de bienes del demandado.
Como bien seala BAYO DELGADO, Rgimen econmico matrimonial ... , ob. cit.,
pg. 89, los alimentos devengados son deudas ordinarias, pues el beneficiario ha
subsistido, y por lo tanto no regir en relacin con ellos el privilegio de la
inaplicabilidad de la inembargabilidad del salario mnimo y el de la alteracin del
orden de preferencia de bienes embargables de los artculos 1447 Y 1451 LEC.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 203
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1J
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<:>
VI PROCEDIMIENTO
Sumario: 1. Jurisdiccin y competencia. 1.1. Jurisdiccin o competencia internacional.
1.1.1. Competencia del juez del proceso principal para dictar medidas provisiona-
les. a) Procesos matrimoniales. b) Procesos no matrimoniales. 1.1.2. Norma
competencial autnoma de medidas provisionales. 1.1.3. El Reglamento n 44/200 1
Ylas medidas provisionales. 1.1.4. El Reglamento sobre la competencia, el recono-
cimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental sobre los hijos comunes. 1.2. Competencia. 1.2.1. Compe-
tencia objetiva. 1.2.2. Competencia funcional. a) Competencia para dictar medidas
previas. b) Competencia en segunda instancia. 1.2.3. Competencia territorial. a)
Competencia para dictar medidas previas. b) Competencia para dictar medidas
relativas a menores. c) Cuestiones de competencia. 2. Requisitos para su obtencin.
2.1. Presupuestos para la obtencin de las medidas provisionales de los procesos
matrimoniales. 2.1.1. Inexistencia de medidas adoptadas en un pleito anterior.
2.1.2. Urgencia respecto a medidas previas. 2.1.3. Inexistencia de medidas previas
adoptadas en el mismo pleito. 2.2. Presupuestos para la obtencin de otras medidas
provisionales. 3. Procedimiento. 3.1. Para la obtencin de las medidas provisionales
de los procesos matrimoniales. 3.1.1. Legislacin aplicable y trmites comunes.
3.1.2. Especialidades de las medidas provisionales previas. a) Postulacin. b) Las
nuevas medidas urgentes previas. 3.1.3. Procedimiento de medidas provisionales.
a) Legitimacin. b) Solicitud. c) Citacin. d) Comparecencia. e) Forma de la
audiencia. f) Intervencin del Ministerio Fiscal. g) Prueba. h) Recursos. 3.2.
Procedimiento para la obtencin de medidas en los procesos de menores. 3.2.1.
Procedimiento para la adopcin de otras medidas provisionales. 3.3. Procedimien-
to para la obtencin de medidas provisionales por la va de las medidas cautelares
innominadas. 4. Modificacin de las medidas. 4.1. La modificacin de las medidas
provisionales de los procesos matrimoniales. 4.1.1. Modificabilidad de las medidas
previas. 4.1.2. Modificabilidad de las medidas coetneas. 4.2. La modificacin
provisional de medidas definitivas. 4.3. Modificabilidad de las medidas provisiona-
les en general. 4.3.1. Modificacin de los presupuestos de las medidas cautelares.
4.3.2. Modificacin de las circunstancias tenidas en cuenta. 4.3.3. Procedimiento.
a) Presupuestos. b) Solicitud. c) Competencia. d) Sustanciacin
~'~sljVJij~m~~jX j~Q~~J~~U.jc
1.1.c ..I~~~~.~iM::;1~w~
En la nueva Ley de enjuiciamiento civil no se delimita la jurisdiccin
espaola expresamente, como ocurra en la LEC anterior!, sino que se
Cdigo civil, eliminado por la Ley orgnica del poder judicial, que estableci nor-
mas de competencia judicial internacional, inspirado en las normas comunita-
rias, y en concreto el Convenio de Bruselas.
GONZLEZ GRANDA, Extensin y lmites de la jurisdiccin espaola; Barcelona:
1992, pg. 40 y ss., entiende que las normas contenidas en el artculo 22 LOPJ no
son normas de atribucin de la "competencia judicial internacional", es decir,
relativas a litigios de trfico externo, sino que son normas de limitacin de la
jurisdiccin en todo tipo de procesos, por medio de la enumeracin de diferentes
causas de conexin de los litigios con la facultad de juzgar de los Juzgados y
Tribunales espaoles, y que configuran el volumen de atribuciones de stos en el
orden civil. Al existir lmites, algunos supuestos suponen ausencia de jurisdiccin
de los Tribunales espaoles, y por lo tanto, falta de competencia delos mismos,
mientras que la extensin de la jurisdiccin queda sealada por la suma de los
supuestos que quedan "intra lmites".
MORENO CATENA, Derecho procesal civil, (con Gimeno y Corts); Madrid: 2000,
pg. 48, indica que la autolimitacin al territorio nacional se debe a que el Estado
considera que, "en razn del objeto litigioso, que la tutela jurisdiccional que
pretendidamente otorgaran sus tribunales nunca llegara a ser efectiva por imposibi-
lidad de verse materializada, como ocurrira cuando falta toda conexin del objeto
litigioso con nuestro pas ... ", y MONTERO, El nuevo proceso civil (con Gmez
Colomer, Montn y Barona); Valencia: 2000, pg. 122, que de la lista de criterios
especiales del 22.3.", 4.", y 5. puede deducirse la existencia de un cierto imperia-
lismo jurisdiccional.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 209
a} Procesos matrimoniales
b) Procesos no matrimoniales
4 MONTERO, El nuevo proceso ... , ob. cit., pg. 122. VEGA SALA, Matrimonio: pro-
cesos de nulidad, separacin y divorcio, en Los procesos en los Juzgados de Familia;
Barcelona: 1993, pg. 19 Y SS., admite incluso la sumisin expresa, sin embargo
entendemos que ello no es posible, dada la especialidad de la materia y la conse-
cuente influencia del principio inquisitivo.
BANACLOCHE PALAO, Novedades en la Ley de enjuiciamiento civil en materia
de jurisdiccin y competencia del rgano jurisdiccional (1)>>, en Tribunales de Jus-
ticia, 2000/2, pg. 144, apunta que aunque se remite a la LOPJ para la determina-
cin de la competencia internacional, en la nueva LEC se regula por primera vez
el tratamiento procesal de sta.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 211
8 Es decir, los de los artculos 951 y ss., en tanto no entre en vigor la ley sobre
cooperacin jurdica internacional en materia civil (DD 1.3." de la LEC de 2000).
9 Vase apartado posterior.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 213
17
Fue precisamente el xito de la aplicacin del Convenio de Bruselas el que provo-
c que se planteara una extensin del mismo a las materias de derecho de familia,
en vez de crear uno nuevo dedicado exclusivamente a dicho tema. TERRN, Las
exclusiones en materia de familia, La revisin de los Convenios de Bruselas de 1968
y Lugano de 1988 sobre competencia judicial y ejecucin de resoluciones judiciales:
una reflexin preliminar espaola, Seminario celebrado en Tarragona el 30 y 31 de
mayo de 1997 (Borrs ed.); Barcelona: 1998, pg. 462.
En este sentido, en la Exposicin de motivos de la Propuesta de Reglamento ante-
rior a la modificacin se indicaba que "al igual que el convenio cuya sustitucin
se propone, el Reglamento colma una laguna en el mbito de aplicacin material
del Convenio de Bruselas de 1968, cuyo artculo primero excluye expresamente
las materias relativas al estado y capacidad de las personas; el Reglamento repro-
duce, por otro lado, la estructura y los principios fundamentales de aqul".
18 Ante la falta de ratificacin por todos los Estados miembros del Convenio de 28
de mayo de 1998 antes de la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam, la Comi-
sin decidi transformar el Convenio en instrumento jurdico comunitario, re-
produciendo su contenido en una propuesta de Reglamento del Consejo, modifi-
cada al tenerse en cuenta el dictamen del Parlamento Europeo, as como aconte-
cimientos ocurridos despus de la aprobacin de la propuesta inicial, incorporan-
do algunas modificaciones adoptadas a nivel del Consejo. Exposicin de motivos,
apdo. 2, Propuesta modificada de reglamento del Consejo relativo a la competen-
cia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matri-
monial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes. http://
www.europa.eu.int/eur-lexles/com/dat/2000/es 500PCO 151.html.
216 HELENA SOLETO
19
BORRS, Informe explicativo del Convenio celebrado con arreglo al artculo K.3
del Tratado de la Unin Europea, sobre la competencia, el reconocimiento y la
ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial. Diario Oficial n.O C
221 de 16 de julio de 1998, pgs. 0027 a 0064, http://www.europa.eu.int/eur-lex.
pg. 7 Y 10.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 217
20 BORRS, Informe explicativo ... , ob. cit., pg. 22. En el mismo sentido, CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZLEZ, Derecho Internacional Privado; Grana-
da: 2000, vol. 11, pg. 97 Y 98.
21 Adems, nada se indica sobre la imposible extraterritorialidad de las medidas que
en virtud de este artculo se dictaran, por lo que, de la misma manera que ex. arto
24 del Convenio de Bruselas I las medidas cautelares pueden tener eficacia extra-
territorial, lo pueden tener las medidas que se dicten de acuerdo con el artculo 12
del Reglamento, pues entendemos que la nica diferencia entre lo sealado entre
ambos artculos radica en el presupuesto de la urgencia en el artculo 12 del Re-
glamento.
218 HELENA SOLETO
22 BORRS, Informe explicativo ... , ob. cit., pg. 17, considera que este precepto in-
dica una competencia residual, y que tambin ejercera esta funcin el apartado 2
del mismo artculo, que permite la sumisin expresa o tcita.
En el mismo sentido, CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZLEZ, Derecho
Internacional Privado; Granada: 2000, vol. 2, pg. 100, apuntan que la sumisin
de los cnyuges a los tribunales espaoles es posible, pues "el art 22.2 LOPJ tiene
alcance general y ningn principio bsico de nuestro sistema se ve perjudicado al
admitir tal sumisin ... ", y argumentan en este sentido que los foros del 22.3 no
son foros de proteccin sustrados de la autonoma de las partes, que la materia
no es totalmente indisponible, y que la imposibilidad de sumisin a nivel de com-
petencia territorial interna "est justificada en casos internos, pero no en casos
internacionales, donde la necesidad de determinar, mediante acuerdo, los tribu-
nales competentes es mayor".
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 219
1.J. C~mpetencia
23 MORENO CATENA, Derecho procesal civil ... , ob. cit., pg. 53.
En el artculo 98 de la LOPJ se dispone que el Consejo General del Poder Judicial
podr acordar, previo informe de las Salas de Gobierno, que en aquellas circunscrip-
ciones donde exista ms de un Juzgado de la misma clase, uno o varios de ellos
asuman con carcter exclusivo el conocimiento de determinadas clases de asuntos o
de las ejecuciones propias del orden jurisdiccional de que se trate, con lo que se
permite que por una va distinta a la legal se determine la competencia judicial.
DE LA OLIVA SANTOS, Derecho procesal civil (con Fernndez Lpez), vol. 1; Ma-
drid: 1996, pg. 59, indica "que un rgano gubernativo como el Consejo General
del Poder Judicial pueda constituir tribunales especiales (como son los juzgados
especializados), aunque sea con carcter estable, no es conforme con el principio
o garanta del juez predeterminado por la ley, que el arto 24.2 CE eleva a la catego-
ra de derecho fundamental... Porque aqu no estamos ante una ltima determi-
nacin del rgano que ha de conocer, como puede ser la del reparto entre rganos
cualitativamente iguales de un mismo territorio, sino ante un mandato de un
rgano gubernativo de sustancia similar a la de una norma sobre competencia
objetiva, que tiene reserva de ley expresa segn el arto 117.3 CE". En el mismo
sentido, VALENCIA MIRN, Juzgados de Familia. Juzgados de primera instancia
especializados y normas de reparto, en Los Juzgados de Familia y los procesos matri-
moniales diez aos despus; San Sebastin: 1992, pg. 102.
24 ALMAGRO NOSETE, Derecho procesal, Tomo 1, Proceso civil; Madrid: 1996, vol.
11, pg. 522, seala que estos juzgados inicialmente tuvieron la condicin de juris-
diccin especializada, si bien la LOPJ suprimi este carcter, al establecerlos a
travs del arto 98 LOPJ.
220 HELENA SOLETO
29 HIJAS FERNNDEZ, Las uniones extramatrimoniales ... , ob. cit., pg. 540 Y ss.
Mientras que la posible acumulacin de las acciones supondra una ventaja en la
regulacin procesal de las crisis no matrimoniales respecto de las matrimoniales,
el problema de la divisin de la causa caso de existir Juzgado de Familia, adems
de la indeterminacin del proceso regulador, y la consiguiente admisibilidad de
las medidas provisionales produce tales inconvenientes como para entender
discriminatorio el trato a los miembros de la familia paramatrimonial
30 En la sentencia del Tribunal Supremo de dos de junio de 1994, RJ 1994/4573, se
indicaba que los Juzgados de Familia tienen una competencia perfectamente de-
limitada por su decreto creador, y que la referencia del artculo 95 del Cdigo civil
al efecto disolutivo del rgimen econmico matrimonial no produce una amplia-
cin de la competencia de stos para conocer de dichas cuestiones, que resultan
competencia de los Juzgados ordinarios, al no constituir cuestiones especializa-
das en las que predominen las relaciones propias del estado matrimonial. PREZ
CALONGE, Aspectos procesales y sustantivos de la liquidacin del rgimen econ-
mico matrimonial de separacin de bienes, en situaciones de patologa o crisis del
matrimonio, en Problemas candentes en los procesos de familia, Madrid: 1995, pg.
360.
31
As, las sentencias de 25 de noviembre de 1996 (RJ 1996/8277), de 14 de marzo de
1997 (RJ 199711937), de 23 de marzo de 1998 (RJ 199811515), de 2 de junio de
1999 (RJ 1994/4573), Y de 8 de julio de 1999 (RJ 1999/4763) indicndose que "es
evidente que la liquidacin del rgimen econmico matrimonial, en cuanto conse-
cuencia necesaria de dicha sentencia firme (la sentencia de nulidad, separacin o
divorcio), solamente puede lograrse a travs del trmite de ejecucin de la expresada
sentencia, por lo que la competencia funcional para conocer de tal ejecucin de
sentencia corresponde exclusivamente al juez que la dict ... ".
Por lo tanto, pareca que el trmite apropiado para la liquidacin del rgimen
econmico era el de la ejecucin de sentencia, aunque HIJAS FERNNDEZ, Los
222 HELENA SOLETO
34 GUZMN, Los derechos procesales del menor de edad en el mbito del proceso civil;
Madrid: 2000, pg. 27 Y ss. Apuntan tambin que sera preciso que los Jueces de
familia tuvieran una preparacin especial, a travs de la que se les proporciona-
ran conocimientos de carcter psicolgico, pedaggico, etc., y que estos tribuna-
les contaran con equipos multidisciplinares (pgs. 38, 40 Y 44).
Hasta el momento, slo en los Juzgados de Familia existe personal especializado
en psicologa o trabajo social, mientras que los jueces de los Juzgados de Primera
Instancia o de Primera Instancia e Instruccin han de acudir a servicios de la
Gerencia Territorial para obtener un informe psicolgico, social o psicosocial.
Vase Otros, marzo de 2000, n.o 13, pg. 58, en relacin con los juzgados de
Majadahonda.
35 GASCN INCHAUSTI, La adopcin de medidas cautelares con carcter previo a la
demanda; Barcelona: 1999, pg. 59, apunta que la competencia sobre medidas
cautelares en general se resuelve como una norma de competencia funcional.
224 HELENA SOLETO
36
ORTELLS RAMOS, Propuestas para la reforma de la tutela cautelar en el proce-
so civil, en Actualidad Civil, n.O 42, noviembre de 1996, pg. 930 apunta que la
finalidad de exceptuar las reglas generales de competencia en relacin con las
medidas cautelares que se admiten con carcter previo al proceso principal sera
aumentar la efectividad de la medida cautelar.
37 VON HEINTSCHEL-HEINEGG, Das Verfahren in Familiensachen, Berln: 1997,
pg. 95 Y 96, apunta que aunque es juez competente para las medidas provisiona-
les aquel que sea competente para la causa principal en curso o que se vaya a
iniciar, en casos urgentes ser competente el juez en cuya circunscripcin se en-
cuentre la cuestin litigiosa, y ello se establece en el arto 620 Zivilprozessordnung.
En el mismo sentido, el arto 1119 del NCPC francs otorga competencia para
modificar las medidas provisionales en caso de apelacin y de sobreviniencia de
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 225
41
La competencia para dictar medidas coetneas es la sealada para el proceso
principal en la nueva LEC, introduciendo un fuero residual, el del domicilio del
actor, para el caso de imposibilidad de determinar la competencia de acuerdo con
los fueros preferentes, y un cambio en los procedimientos de mutuo acuerdo, en
donde la competencia ser electiva, entre el ltimo domicilio comn o el domici-
lio de cualquiera de los solicitantes.
228 HELENA SOLETO
42
En el arto 771.1, tras "ante el tribunal de su domicilio" se debera introducir "o el
competente de acuerdo con las normas del arto 769".
43 Esta era la finalidad de la enmienda 668 del grupo parlamentario socialista pre-
sentada al artCulo 773.1 del Proyecto en el Congreso, no acogida finalmente.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 229
c) Cuestiones de competencia
57
MUOZ SABAT, El proceso ... , ob. cit., pg. 127.
58
ESPINOSA LOZANO, Problemas procesales ... , ob. cit., pg. 31, subraya la autono-
ma de las medidas previas en cuanto a la peticin, en relacin con el pleito prin-
cipal.
S9
Este levantamiento se realizar de oficio o a instancia de parte, como seala
GASCN INCHAUSTI, La adopcin de medidas ... , ob. cit., pg. 126, como criterio
general, pues se establece "el impulso procesal de oficio y la vigilancia del trans-
curso de los plazos a cargo del rgano jurisdiccional", de acuerdo con lo sealado
en los artculos 306 y 307 LEC Y 237 LOPJ.
60 En la regulacin anterior a la ley 30/81 de 7 de julio, conforme a la ley de 24 de
abril de 1958, (artculo 67 c.c. y 1881 LEC.) la mujer que se propusiera demandar
la separacin o nulidad poda pedir que se le separara provisionalmente de su
marido, y que se le confiaran los hijos menores de siete aos, as como se le sea-
lara un domicilio y los auxilios econmicos necesarios a cargo de su cnyuge,
mientras que una vez se hubiera sido admitida la demanda (art. 68 c.c. y 1887 Y
1888 LEC.), como medida provisional se determinara cul de los cnyuges ha de
continuar en el uso de la vivienda comn, fijndose discrecionalmente con cul
de stos habran de quedar los hijos, as como el ejercicio de la patria potestad.
Por lo tanto, como medida previa la mujer poda salir del domicilio familiar, pero
no solicitar que fuera su cnyuge el que saliera, y solicitar que sus hijos menores
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 237
quedaran con ella. Ambas medidas son desfavorecedoras de la mujer, por compa-
racin con las medidas a adoptar una vez admitida la demanda, puesto que en
estas medidas el juez poda adjudicar el uso de la vivienda familiar a uno de los
cnyuges, as como determinar bajo la guarda de qu progenitor quedaran los
hijos, medidas que en la prctica favorecan a la esposa. Es por esto, que las me-
didas previas han gozado de un matiz de urgencia o necesidad, que afect a la
normativa de 1981, ya que normalmente, la esposa slo saldra del domicilio con-
yugal, abandonando a sus hijos mayores de siete aos, nicamente cuando se
diera una situacin imposibilidad de continuar con la convivencia familiar, tales
como violencia fsica o psicolgica.
61 LPEZ-ARIAS TESTA, Malos tratos en la situacin familiar, en La violencia sobre
la mujer en el grupo familiar: tratamiento jurdico y psicosocial, LO 14/1999 de
proteccin de las vctimas de malos tratos; Madrid: 1999, pg. 136, apunta que
aproximadamente el noventa por ciento de las solicitudes de medidas previas pre-
sentadas en el partido judicial de Las Palmas de Gran Canaria se justifican en
malos tratos.
62 REINA y MARTINELL, Curso de derecho matrimonial; Madrid: 1995, pg. 680,
apuntan que es sumamente frecuente, en trminos estadsticos, que las medidas
provisionales sean las que definitivamente recoja posteriormente la sentencia de
separacin o divorcio.
63 SIERRA GIL DE LA CUESTA, La ley del divorcio ... , ob. cit., pg. 120, y LORCA
NAVARRETE y DENTICI VELASCO, El divorcio: Causas y Procedimiento; San
Sebastin: 1981, pg. 103, yen el Auto de 8 de febrero de 1994 de la Audiencia
Provincial de Mlaga, partiendo de que las medidas previas deben tener como
fundamento razones de urgencia, indica que es necesario que el solicitante aporte
un principio de prueba suficiente fundamentador de la perentoriedad o urgencia
de la situacin.
64 En este sentido, ESPINOSA LOZANO, Problemas procesales ... , ob. cit., pg. 25. El
mismo autor considera que si los cnyuges llevaran separados ms de 30 das no
podran obtener medidas previas, dado que el arto 1885 LEC establece que Tales
medidas quedarn sin efecto si en el plazo de treinta das a contar desde la separa-
cin efectiva, no se acredita la interposicin de la demanda ... . Ibdem, pg. 30.
Sin embargo, como indica RIVERO HERNNDEZ, Comentarios a las Reformas
del derecho de familia. Vol. 11, arto 102. (con Amors, Bercovitz et allii); Madrid:
1984, pg. 733, antes de que se promulgara el nuevo derecho de familia en 1981,
el tenor del artculo 1885 LEC se adaptaba a una situacin social en la que la
separacin de hecho previa a la separacin judicial no era habitual, por lo que la
referencia a la separacin efectiva ha de entenderse hecha a la separacin judicial
permitida por la resolucin de medidas previas.
238 HELENA SOLETO
69 VILLAGMEZ CEBRIN, Las medidas y los efectos ... , ob. cit., pg. 80 Y 8I.
En el mismo sentido, HIJAS FERNNDEZ, Problemtica procesaL, ob. cit.,
pg. 362, consideraba que no exista obstculo legal para entrar de nuevo en la
regulacin de las medidas, y adems el contenido y la tramitacin de las medidas
previas son ms limitados que los de las coetneas
70 MUOZ SABAT, El proceso ... , ob. cit., pg. 125: ... si la Ley impone al juzgador
en su sentencia de fondo un pronunciamiento sobre efectos civiles, ninguna ra-
zn impide que en el proceso principal se produzcan alegatos y pruebas sobre las
mismas, y ello a pesar de que en el suplico de la demanda no se contenga preten-
sin especfica. De acuerdo con el citado artculo 91 la determinacin de estos
efectos y medidas se hace ex officii, de modo que la congruencia no corre ningn
peligro.
Es evidente, por otro lado, que las mayores oportunidades que presenta el proce-
so principal frente al procedimiento singular establecido para las medidas provi-
sionales no pueden ser absurdamente desperdiciadas. Sera un atentado a la eco-
noma procesal.
ESPINOSA LOZANO, Problemas ... , ob. cit., pg. 38, advierte que aunque el juez
puede declarar la validez de las medidas previas dictadas en el mismo procedi-
miento, es ms correcto que vuelva a dictar medidas porque "las medidas coet-
neas dan a las partes unas garantas muy superiores respecto de las medidas de
primera fase:
a) Por la exigencia de la postulacin procesal a travs de Abogado y Procurador.
b) Por el requisito de la citacin a las partes, al menos con cuatro das de antela-
cin, lo que da a la demandada la posibilidad de preparar mejor la defensa.
c) Por la posibilidad de practicar prueba en el plazo de tres das posteriores a la
comparecencia.
d) Por la posibilidad de formular oposicin en el plazo de ocho das.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 241
71
Las remisiones de la DA 4: a la L. 30/81 de 7 de julio eran caticas, pues remitan
a artculos concordantes o a otros sin contenido regulatorio. ALMAGRO, Dere-
cho ... , ob. cit., pg. 327 indicaba que la falta de concordancia entre la regulacin
del Cdigo civil y de la LEC "origina serios problemas hermenuticos", y DE LA
OLIVA SANTOS, Derecho procesal civil, vol. IV, ... , ob. cit., pg. 224, que los pre-
ceptos de los tres textos legales (Cdigo civil, Ley 30/81 y Ley de enjuiciamiento
civil) forman un verdadero "Labyrinthus".
72 La remisin al juicio verbal ha recibido las crticas de GMEZ DE LIAO, Proce-
dimientos declarativos ordinarios y especiales. Proyecto de reforma, en El proceso
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 243
civil y su reforma, (Morn Palomino dir.); Madrid: 1998, pg. 295, por tratarse de
un procedimiento inadecuado para tratar la complejidad que frecuentemente com-
prende, crtica que compartimos, pues entendemos que esta especial materia debe
regularse de forma especfica y lo ms exhaustivamente posible, siempre permi-
tiendo cierta flexibilidad, pues lo contraro produce, adems de una inadecuacin
del procedimiento, la concesin a los rganos jurisdiccionales de un amplio mar-
gen de discrecionalidad, lo cual consideramos inconveniente.
73
De esta manera, en un plazo mximo aproximado de un mes se pueden obtener
las medidas provisionales solicitadas con anterioridad a la admisin de la deman-
da: la comparecencia se celebrar en los diez das siguientes -que de acuerdo
con el artculo 133 debern ser hbiles, ya que los plazos por das excluyen los
das inhbiles- al momento del examen de la solicitud del cnyuge realizado por
el juez, y la prctica de la prueba puede realizarse en los diez das siguientes.
244 HELENA SOLETO
a} Postulacin
78
L concesin de las medidas urgentes indiscriminadamente puede producir gra-
ves injusticias, de trascendencia en el mbito ms cercano a las personas; slo
habrn de concederse sin la comparecencia del cnyuge no solicitante en aque-
llas situaciones en las que exista algn indicio de malos tratos, ya sea por medio
de denuncias, aportaciones de testimonios, etc., puesto que lo contrario provoca-
ra su posible uso en situaciones en las que no existan malos tratos fsicos o ps-
quicos, de enfrentamiento entre los cnyuges, como objeto de represalia o de
ventaja, lo que puede producir un agravamiento de la crisis familiar, enconando
las posiciones de los cnyuges.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 247
a) Legitimacin
b) Solicitud
Frente a la necesidad de solicitud de las medidas previas a la
demanda, consideramos que sta no es precisa al menos respecto de
ciertas medidas: en el arto 773.1 de la LEC se establece que "el cnyuge
que solicite la nulidad de su matrimonio, la separacin o el divorcio
podr pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas
provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con
anterioridad", y, en el apartado segundo que "admitida la demanda, el
tribunal resolver sobre las peticiones a que se refiere el apartado
anterior y, en su defecto, acordar lo que proceda, dando cumplimiento,
en todo caso, a lo dispuesto en el artculo 103 del Cdigo civil".
As, el juez est obligado a dictar las medidas concernientes a los
hijos, exista o no solicitud de part 2 , como la que determine su guarda,
rgimen de visitas, contribucin a las cargas e incluso determinacin
del uso de la vivienda familiar. En cuanto al resto de medidas, ser
preciso que al menos una de las partes realice solicitud, pues su
inclusin queda a merced de la voluntad de los cnyuges, que son libres
83 En cuanto a las medidas del artculo 102, s existe necesidad de solicitud para la
obtencin de algunas de ellas; as, si se desea la inscripcin en algn Registro a
travs del juzgado, as ha de pedirse, y, si los cnyuges quieren seguir mantenien-
do la vinculacin de sus bienes por la potestad domstica, deben solicitarlo, pues
de lo contrario se entender que no se vinculan.
84 En cuanto a la prctica forense, observamos que, dadas las cifras sobre la
litigiosidad en cuanto a medidas provisionales y procesos matrimoniales, en mu-
chos de los casos no se otorgan medidas provisionales.
85 Esta especial referencia al demandado tiene su origen en la enmienda al artculo
775 presentada en el Congreso de los Diputados por el GS, en la que se sealaba
que el demandado debe tener ocasin de solicitar las medidas, sin embargo lo
correcto hubiera sido sealar que ambos cnyuges pueden solicitar medidas en el
apartado primero del artculo 773, pues de esta ltima inclusin se podra colegir
que si las partes no solicitan medidas provisionales, no se dictarn, lo cual no es
correcto, dada la necesidad de que se dicten al menos las medidas relativas a los
menores.
250 HELENA SOLETO
c) Citacin
87 ESPINOSA LOZANO, Problemas procesales ... , ob. cit., pg. 41, seala que se po-
dr notificar en la persona de un pariente o vecino, aunque podra vulnerarse el
derecho a la intimidad del demandado. Apunta que llamar al demandado por
telfono o enviarle un telegrama con objeto de que comparezca en el Juzgado
para ser citado, aunque no sea procesalmente correcto, es prctico, acudindose
a la citacin a travs de tercero en caso de que no acuda a la llamada de manera
informal sealada.
De la misma manera, en la doctrina emanada de la jurisprudencia de nuestro
Tribunal Constitucional se recalca la importancia de realizar los llamamientos
sin producir indefensin: resulta indiscutible la transcendencia que adquiere, des-
de la perspectiva del derecho a no padecer indefensin que consagra el artculo 24.1
de la Constitucin espaola, la correccin de todo llamamiento a juicio, de suerte
que de l depende el conocimiento por el interesado de la existencia del proceso y de
su derecho de intervencin en el mismo, con el consiguiente ejercicio de los derechos
de defensa y contradiccin procesales, y en este sentido, si bien el legislador permite
en ocasiones que el acto de comunicacin procesal se realice a personas diferentes al
interesado, establece una serie de requisitos para tal modalidad de llamamientos que
el acto ha de cumplir, pues aquellas exigencias encuentran su razn de ser y finali-
dad ltima en la garanta de que el destinatario del acto tendr oportuna noticia, y
por ello el cumplimiento de tales requisitos deber examinarse en cada supuesto
concreto, de conformidad con la ratio y fundamento que inspira su existencia. Sen-
tencias de 29 de noviembre y 13 de diciembre de 1990.
A diferencia de nuestro sistema, en el proceso de divorcio francs, adems de
notificarse la solicitud de medidas provisionales por carta certificada, el juez de
asuntos familiares puede autorizar en caso de urgencia a uno de los esposos a
citar al otro a la audiencia de conciliacin (art. 1109 Nouveau Code de procdure
civile).
88 STC 28 de junio de 1988, RTC 1988/129.
89 Desde una perspectiva constitucional, el carcter supletorio y excepcional de las
notificaciones por medio de edictos y su consideracin como remedio ltimo para la
comunicacin del rgano judicial con las partes, requiere el agotamiento previo de
aquellas otras modalidades que, por ofrecer la mayor seguridad de la recepcin por el
252 HELENA SOLETO
d) Comparecencia
92 Artculos 1258 del Code judiciaire belga, 1110 y siguientes del Nouveau code de
procdure civile francs y 1407 del Cdigo de processo civil.
93 La audiencia de los cnyuges, en todo caso, ser en primer lugar separadamente,
y posteriormente conjunta. DOGLIOTTI, Separazione ... , ob. cit., pg. 46.
254 HELENA SOLETO
e) Forma de la audiencia
En la nueva LEC se distinguen varias formas de tramitacin de la
audiencia: en primer lugar, se prev la posibilidad de que las partes
acordaran el contenido de las medidas provisionales, acuerdo que
puede haberse incluido en la demanda, caso en el que las partes debern
refrendarlo en la vista, o bien adoptarse en la vista95 En caso de existir
acuerdo, se oir al Ministerio Fiscal si alguna de las partes o sus
descendientes fueran menores de edad, incapaces o ausentes, y el
tribunal aprobar o no el acuerdo. Si aprueba el acuerdo, finalizar la
comparecencia y se dictar un auto con el contenido de las medidas
objeto de acuerdo en el plazo de tres das (art. 771.3).
Por el contrario, de no aprobarse el acuerdo o hacerse parcialmente,
se establece una segunda tramitacin: la comparecencia se seguir
desarrollando, al igual que si no se present acuerdo de las partes,
94
All'udienzia i coniugi compaiono personalmente, senza l'assistenza del difensore
(art. 707 c.pg.c.). Si e delto che la ratio della norma sta nell'opportunita di un
tentatil'o di conciliaz.ione, se esso non riesce la presenza sllccessiva dei difensori
potrebbe rivelarsi proficlla, e le loro richieste potrebbero indirizzare il presidente
nell'emanaz.ione dei provvedimenti provvisori (ma la legge sul divorz.io sembra
ammettere la presenza dei difensori fin dall)inizio della fase presidenziale)>>.
DOGLIOTTI, Separaz.ione e divorz.io ... , ob. cit., pg. 45.
95
En la nueva LEC se hace referencia en el artculo 771 al acuerdo de los cnyuges,
as como en el 773, indicndose en este ltimo precepto que lo convenido por los
cnyuges en medidas provisionales no vincula en la adopcin de las medidas de-
finitivas, por lo que se observa un inters del legislador en que la regulacin pro-
visional sea acordada por las partes, evitndose as la fase de alegaciones y prue-
ba
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 255
96 Este ltimo inciso fue introducido en Comisin del Congreso a partir de la en-
mienda del GS.
97 Esta referencia a la unidad de acto fue introducida en la Comisin del Congreso a
partir de la enmienda del GS n.O 668.
98 GARCA VARELA, GONZLEZ POVEDA y SIERRA GIL DE LA CUESTA, La ley
de!..., ob. cit., pg. 145, se refieren a la existencia en el sistema anterior en cada
juzgado de un "usus {or" en lo relativo a la tramitacin de las medidas provisio-
nales. En esta lnea, el sistema procesal divorcista portugus tambin est domi-
256 HELENA SOLETO
nado por las amplias facultades discrecionales del juez, ya que, en relacin con
las medidas provisionales, no se establece procedimiento alguno, ya que puede
realizar las diligencias que considere necesarias (art. 1407.7 del Cdigo de processo
civil). Por el contrario, ordenamientos ms evolucionados como el francs, ale-
mn o belga, concretan las actuaciones de las partes y del juez, reduciendo la
discrecionalidad.
99 El juez, en cumplimiento de esta funcin puede promover que los cnyuges acu-
dan a un servicio de conciliacin, as como sugerir el encauzamiento del procedi-
miento hacia el mutuo acuerdo.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 257
g) Prueba
designar para ello, cuando tuviera bastante juicio, a una persona que le
represente.
Aunque, como decamos, esta prueba no se encuentre recogida
expresamente en la regulacin de las medidas provisionales de los
procesos matrimoniales, a diferencia de lo previsto para las medidas
definitivas (art. 770.4.), entendemos que debe practicarse, salvo que
exista acuerdo de las partes en cuanto al contenido de la medida de
guarda l14 , siguiendo los criterios generales establecidos por la LO 1/
1996 de proteccin al menor, habiendo el Ministerio Fiscal de velar por
que se d cumplimiento, como bien seala VALCARCE LPEZI15.
En la prctica forense se realiza de acuerdo con lo establecido en el
artculo 355 LEC, sobre reconocimiento judicial de personas, sin la
presencia de las partes ni de sus abogados, con el fin de evitar presionar
al nio, ya que, conforme alorecogido enel artculo 9.1 de la ley 1/1996,
de 15 de enero, "en los procedimientos judiciales, las comparecencias del
menor se realizarn de forma adecuada a su situacin y al desarrollo
evolutivo de ste, cuidando de preservar su intimidad". El juez podr
auxiliarse para ello de un asistente social o un psiclogo l16 , y las
preguntas que se hagan al menor no debern ser del tenor que lo pongan
en la situacin de elegir entre un progenitor u otro ll7 .
114 En este sentido, en el arto 1671 del BGB alemn se establece que si hay acuerdo de
los padres, no se precisar el concurso del hijo menor de catorce aos.
115 VALCARCE LPEZ, "El Ministerio FiscaL, ob. cit., pg. 45.
RICH OLIVA, Las medidas provisionales y su ejecucin, en Los procesos en los
Juzgados de Familia; Barcelona: 1993, pg. 70, entiende es aconsejable practicar
la audiencia al menor en medidas provisionales, lo que har innecesaria una se-
gunda en el proceso principal.
116 GUZMN, Los derechos procesales ... , ob. cit., pg. 48, apuntan que la presencia
del psiclogo es importante en el caso de que la comunicacin con el menor tenga
especial dificultad, o cuando existan problemas como malos tratos, etc., pues podr
proporcionar al juez, lego en la materia, las consideraciones precisas para enten-
der las reacciones del menor
117 En este sentido, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de
abril de 1998, AC 1998/669, se admite que no se realice la exploracin a un nio
de 6 aos, pues "la indagacin judicial sobre sus preferencias, adems de no ser
significativas debido a la influenciabilidad de un nio de tal edad, sera notoriamen-
te perjudicial para su equilibrio psicolgico, ya que implicara colocarlo en la tesitu-
ra de que decida a favor de un progenitor, en perjuicio del otro, lo que supone un
nivel de exigencia que la psiquiatra infantil especializada califica de traumatismo
psquico de carcter muy grave, y significa en la prctica el desplazamiento de la
responsabilidad que slo atae a los padres -yen ausencia de acuerdo al juzga-
dor-, hacia el propio hijo menor".
262 HELENA SOLETO
h) Recursos
119 MUOZ SABAT, El proceso ... , ob. cit., pg. 131, o VILLAGMEZ CEBRIN,
Las medidas y los efectos ... , ob. cit. pg. 90.
120 Dada la regulacin vigente sobre ejecucin provisional, en la prctica forense
anterior las medidas definitivas no tenan eficacia directa, y era comn el otorga-
miento de eficacia a las medidas provisionales hasta la firmeza de la sentencia,
con lo que la oposicin se transformaba en un trmite til, pues permita al juez
resolverla incluyendo medidas con el mismo contenido que en la sentencia prin-
cipal, dndose eficacia a las medidas definitivas por otra va.
264 HELENA SOLETO
121 Es de destacar adems que aunque cupiera reposicin contra el auto de medidas
provisionales -que entendemos que no cabe-, contra la resolucin del recurso
de reposicin no cabe recurso de apelacin, pudindose nicamente insistir en la
eventual disconformidad al recurrir la sentencia en primera instancia, de acuerdo
con lo indicado en el artculo 454.
122 GUESTIN, Trait de droit civil, Paris: 1991, pg. 297.
123 COURBE, Droit de la Famille; Paris: 1997, pg. 155.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 265
124 Se establece que ser competente el Juzgado de primera instancia del lugar del
ltimo domicilio comn de los progenitores, y en caso de residir stos en distintos
partidos, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor, a elec-
cin del demandante
266 HELENA SOLETO
125 Se concretaba en dicho artculo que "las anteriores medidas podrn ser modifica-
das a peticin de parte, basada en hechos posteriores, en el modo y forma previs-
tos en el artculo 1.900, y quedarn sin efecto cuando termine el proceso".
126 ESPINOSA LOZANO, Problemas procesales en derecho ... , ob. cit., pg. 36 Y 37.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 271
139 La renuncia por parte del solicitante de la medida cautelar a sta, equiparable a la
ausencia de fumus boni iuris, sin renunciar a la pretensin principal, supondra
tambin la extincin de la medida a travs de resolucin del tribunal, tras tenerse
en cuenta la renuncia, y siempre en el caso de que el demandante pudiera dispo-
ner del derecho en cuestin. SERRA, Las medidas cautelares ... , ob. cit., pg. 105.
140 SERRA, Las medidas cautelares ... , ob. cit., pg. 108.
141 SERRA, Las medidas cautelares ... , ob. cit., pg. 108.
278 HELENA SOLETO
142 CALAMANDREI, Introduccin al estudio ... , ob. cit., pg. 89 Y 90, seala que no
contienen la declaracin de certeza de una relacin extinguida en el pasado y desti-
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 279
nada, por esto, a pennanecer a travs de la cosa juzgada, estticamente fijada para
siempre, sino que constituyen, para proyectarla en el porvenir, una relacin jurdica
nueva, destinada a vivir y por tanto a transformarse si la dinmica de la vida lo
exige, y MONTERO, El nuevo proceso ... , ob. cit., pg. 541, indica que precisamen-
te por la relacin de instrumentalidad de las medidas cautelares con el proceso,
del que tiende a garantizar sus resultados, las medidas que en l se adoptan deben
acomodarse a las circunstancias, con arreglo al principio rebus sic stantibus, yas
se concreta en el arto 726.2 de la nueva LEC.
143 SERRA, Las medidas cautelares ... , ob. cit, pg. 33.
144 Indica SERRA que en nuestro derecho no se regula expresamente la modificacin
de las medidas cautelares, salvo en lo relativo a las medidas provisionales
adoptables en el mbito de los procesos matrimoniales, mas que, al ser variables
los presupuestos de las medidas cautelares durante toda la duracin del proceso,
la medida cautelar es susceptible de modificacin a lo largo del proceso principal, y
que la modificacin se operara como incidente formulado en la pieza separada
abierta para la medida cautelar. SERRA, Las medidas cautelares ... , ob. cit., pg.
107 Y ss.
280 HELENA SOLETO
4.3.3. Procedimiento
a) Presupuestos
b) Solicitud
c) Competencia
149 SOLUS y PERROT, Droit judiciaire ... , ob. cit., pg. 334: el juez de asuntos familia-
res puede modificar o completar las medidas provisionales que ha ordenado pre-
viamente, potestad supeditada a la sobreviniencia de un hecho nuevo, condicin
que la jurisprudencia extiende a la revelacin de un hecho anterior desconocido.
En cuanto a la regulacin portuguesa, la falta de desarrollo del procedimiento y la
consecuente concesin de discrecionalidad al juez, permiten que ste modifique
las medidas cuando considere oportuno, de acuerdo con el artculo 1407.7 del
Cdigo de processo civil.
282 HELENA SOLETO
d) Sustanciacin
150 El juez instructor, que dirige la segunda fase del proceso, puede modificar las
medidas tomadas en la primera fase por el presidente cuantas veces y en el mo-
mento que quiera, incluso sin necesidad de que varen las circunstancias familia-
res, posibilidad introducida por la ley del divorcio en su arto 4. DOGLIOTTI,
Separazione e divorzio ... , ob. cit., pg. 51 y 52. RAGOZZINO y GUERRERI,
Separazione ... , ob. cit., pg. 40 y 41.
151 El artculo 620 b) de la Zivilproze~ordnung no pone lmites a la modificacin de
medidas; se podrn modificar a instancia de parte o de oficio por el juez, en este
ltimo caso, si afecta a los hijos, y ser necesaria una vista para que sea vlida la
modificacin.
e
.A
P
T
-.J
L EFICACIA DE LAS
<> MEDIDAS
VII PROVISIONALES
Sumario: 1. Eficacia de las medidas provisionales de los procesos matrimoniales y de
menores. 1.1. Eficacia inmediata de las medidas provisionales. 1.2. Lmites tempo-
rales de las medidas provisionales. 1.2.1. Lmites temporales de las medidas previas.
a) Ineficacia de las medidas previas por no presentacin tempornea de la deman-
da. 1.2.2. Lmites temporales de las medidas coetneas. a) Sustitucin de medidas
previas por coetneas. b) Sustitucin de medidas provisionales por definitivas. b.1)
La sustitucin formal de las medidas: la sentencia. b.2) La sustitucin material de
las medidas. 2. Eficacia de las medidas provisionales en general. 2.1. Eficacia
inmediata. 2.2. Falta de presentacin tempornea de la demanda. 2.3. Finalizacin
del procedimiento principal. 2.4. La sustitucin de las medidas provisionales por las
definitivas: la ejecucin provisional de los pronunciamientos definitivos. 3. Ejecu-
cin forzosa de las medidas provisionales. 3.1. La ejecucin en materia de familia.
3.2. Especialidades de ejecucin de medidas concretas. 3.2.1. Ejecucin de la
medida de la guarda de los menores. 3.2.2. Ejecucin del rgimen de visitas. a)
Incumplimiento del padre titular de la guarda. b) Incumplimiento por el progenitor
beneficiario del derecho de visita. 3.2.3. Uso de la vivienda familiar y de los objetos
de uso ordinario. 3.2.4. Contribucin alas cargas, alimentos y pensin compensatoria.
3.3. Medidas de aseguramiento de la ejecucin
resolucin, si bien deber tener efectos desde la fecha en que haya sido
dictad0 4 , mas no desde la solicitud, a falta de normativa expresa que
indique su exigibilidad desde la presentacin de la demanda, a diferen-
cia de lo ordenado en relacin con el juicio de alimentos provisionales
del sistema anterior.
9 As ocurre en las normas de reparto de Madrid (regla 4: IV), mientras que en las
normas de reparto de Barcelona en vigor desde noviembre de 1999 las medidas
previas s causan antecedente (punto 18 de la base 11. a)
10
FOSSAR BENLLOCH, Estudios de derecho de familia. La separacin y el divorcio
en el derecho espaol vigente; Barcelona: 1982, pg. 500. En el mismo sentido,
GASCN INCHAUSTI, La adopcin de medidas cautelares con carcter previo a la
demanda; Barcelona: 1999, pg. 119.
11
En los documentos informatizados para los Juzgados de Primera Instancia se
recoge el modelo de la diligencia en que se hace constar el transcurso del plazo de
treinta das sin que la parte solicitante haya justificado haber presentado la de-
manda, requirindose a dicha parte para que realice tal justificacin en el plazo
de tres das, que de no hacerse producira la caducidad de las medidas. Coleccin
de Documentos Informatizados, Juzgados de Primera Instancia, Vol. IX, modelo
22080370; Vitoria: Viceconsejera de Justicia del Gobierno Vasco, 1998.
290 HELENA SOLETO
12 MUOZ SABAT, El proceso ... , ob. cit., pg. 130, PEDRAZ PENALVA, Apuntes
sobre ... , ob. cit., pg. 132, DE LOS MOZOS, Matrimonio y divorcio: Comentarios al
nuevo ttulo IV del Cdigo civil; (Lacruz Berdejo coord.); Madrid: 1982, pg. 899 Y
900, CABALLERO GEA, Procesos matrimoniales: causas, hijos, pensiones, alimen-
tos ... : Sntesis y ordenacin de las Audiencias y Tribunales, Fiscala General del Es-
tado y Direccin General de los Registros y del Notariado: formularios; Madrid:
1994, pg. 302, VEGA SALA, Sntesis prctica sobre la regulacin del divorcio en
Espaa, Barcelona: 1982, pg. 200 Y SS., SAURA, De los efectos ... , ob. cit., pg. 73,
LPEZ-MUIZ, El procedimiento contencioso ... , ob. cit., pg. 70, BARRILERO
YARROZ, Las medidas provisionales en la redaccin actual del Cdigo civil: princi-
pales aspectos innovadores de la reforma de la ley de 7 de julio de 1981 en Los
Juzgados de familia y los procesos matrimoniales diez aos despus (1981-1991):
resultados y experiencias, pg. 119, RIVERO HERNNDEZ, Comentarios a las
Reformas ... , ob. cit., pg. 738 Y VILLAGMEZ CEBRIN, Las medidas y los efec-
tos en los procesos matrimoniales, Granada: 1995, pg. 81.
13 GARCA CANTERO, Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, tomo II,
(Albaladejo coord.); Madrid: 1982, pg. 467, indica que el hecho de que el legisla-
dor no haya tratado el tema en la ley procesal parece inducir que su naturaleza es
sustantiva, por lo que no habra prrroga.
14 VALCARCE LPEZ, El Ministerio Fiscal en los procedimientos matrimoniales,
Estudios Jurdicos, Ministerio Fiscal, IV, 1998, pg. 45.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 291
19
ROMERO COLOMA, El matrimonio y sus crisis jurdicas: problemtica civil y pro-
cesal; Barcelona: 1990, pg. 266, seala que En caso de reconciliacin, las medi-
das adoptadas sern mantenidas o modificadas cuando exista causa que lo justi-
fique, mediante una resolucin judicial..
20 Ya hemos indicado la falta de eficacia legal de las Circulares del Ministerio Fiscal,
que pueden tener una funcin normativa para los fiscales, e incluso orientativa
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 293
23 Art. 258 del Cdigo civil francs, redactado de esta manera desde 1975. A favor de
una regulacin espaola de este tipo: FOSSAR BENLLOCH, Estudios de Dere-
cho ... , ob. cit., pg. 510. RIVERO HERNNDEZ, Comentario a las reformas ... , ob.
cit., pg. 748.
24
Art. 1894 LEC: Tanto en el caso del artculo anterior como en el del artculo 1.885, el
juez acordar expresamente dejar sin efecto todas las medidas adoptadas y que la
mujer se restituya a la vivienda comn si hubiere salido de ella.
25 El informe del CGPJ consider positivo que se siguieran las directrices del libro
blanco de la justicia, que ya sealaba la necesidad de establecer un procedimiento
nico, sin recursos, y la sustitucin de las medidas provisionales por las conteni-
das en la sentencia.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 295
27
Las medidas tambin pueden fijarse en trmite de ejecucin de sentencia de acuer-
do con lo indicado por el artculo 91 del Cdigo civil, que seala que "En las
sentencias de nulidad, separacin o divorcio, o en ejecucin de las mismas, el
juez. en defecto de acuerdo de los cnyuges o. en caso de no aprobacin del mis-
mo. determinar conforme a lo establecido en los artculos siguientes las medidas
que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relacin con los
hijos. la vivienda familiar......
28
CABALLERO GEA. Procesos .... ob. cit . pg. 308. y LACRUZ BERDEJO. Elemen-
tos de derecho civil, IV, derecho de familia, (con Sancho Rebullida); Barcelona:
1984, pg. 272. Vase el apartado correspondiente a la medida de contribucin a
las cargas.
29 GARCA CANTERO, De las medidas provisionales por demanda de nulidad, sepa-
racin y divorcio, en Comentarios al Cdigo civil; Madrid: 1982, pg. 469, seala
que en relacin con la disolucin del rgimen econmico del matrimonio es obli-
gada la sustitucin de las medidas provisionales, mientras que medidas como el
derecho de visita o la comunicacin con los hijos pueden ser ratificadas por el
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 297
32 Esta referencia fue incluida tras las observaciones en este sentido del informe del
Consejo General del Poder Judicial sobre el anteproyecto.
Adems, tras la aprobacin por el Pleno del Congreso del Dictamen de la Comi-
sin, se incluy en los artculos 776.5 y 778.8 del proyecto la declaracin de firme-
za del pronunciamiento de nulidad, separacin o divorcio cuando la impugna-
cin de la sentencia slo afecte a los pronunciamientos de medidas.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 299
39
El GS en su enmienda n.O 678 presentada en el Congreso pretenda la inclusin de
normas especficas de ejecucin. No han sido recogidas, por el contrario las refe-
rencias sobre ejecucin en materia de familia consistentes en la ejecucin de ofi-
cio de las resoluciones, o el establecimiento de un fondo alimentario que se
subrogue en la posicin del acreedor de pensiones alimenticias, o la investigacin
de oficio del patrimonio del obligado. Boletn Oficial del Congreso, 26 de marzo
de 1999.
40 PEREDA GMEZ, La ejecucin de sentencias, ... , ob. cit., pg. 44.
41
SIERRA GIL DE LA CUESTA, La ejecucin ... , ob. cit., pg. 487, propugna la
introduccin de medios compulsorios adecuados, de carcter incluso penal para
los casos de grave o reiterado incumplimiento de las determinaciones judiciales,
ya que nos movemos en un campo en el que se dispensa una fuerte proteccin
pblica a los intereses en juego.
Vase apartado correspondiente al aseguramiento de la ejecucin.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 305
42 ORTELLS RAMOS, "Propuestas ... , pg. 929. Como seala ARAGONESES MAR-
TNEZ, Las astreintes: Su aplicacin en el derecho espaol; Madrid: 1985, pg. 133,
la regla que indica el artculo 923 LEC, que recoge los modos de ejecucin forzosa
de las obligaciones, claramente se refiere a los trmites de los artculos siguientes,
con lo que se estara excluyendo otros institutos diferentes a los descritos en di-
chos artculos posteriores, los cuales no persiguen la ejecucin in natura de las
obligaciones, por lo que la aplicacin de las astreintes u otros mecanismos proce-
sales de intimacin al cumplimiento de lo debido, sin una modificacin normati-
va, sera legalmente incorrecta.
306 HELENA SOLETO
44
En el artCulo 620 1.3 ZPO se regula la medida de entrega del menor.
45
El auto de la AP de Madrid de 18 de febreru de 1997 (AC 1997/281) permiti la
modificacin en ejecucin de sentencia de la medida de guarda.
46 Este autor recoge la discusin existente en Italia sobre si corresponde aplicar la
normativa de ejecucin forzosa de obligaciones de hacer, o bien la de ejecucin de
dar cosa especfica o cosa determinada, saldndose a favor de la primera, ya que
se parte de que el objeto de la ejecucin no es en s el menor, sino el hacer a que est
obligado el que tiene que ejecutar la entrega. VILLAGMEZ CEBRIN, Las medi-
das y los efectos ... ob. cit., pg. 236.
308 HELENA SOLETO
47
TAPIA FERNNDEZ, Las condenas no pecuniarias: ejecucin de sentencias de dar,
hacer o no hacer; Palma de Mallorca: 1984, pg. 18 Y ss.
48
La Polica Judicial en numerosas ocasiones ha de localizar primeramente al me-
nor, en los casos de secuestro de menores, de acuerdo con la orden de busca o
averiguacin de paradero, e incluso controlar el cumplimiento de la prohibicin
de salida del territorio nacional al menor.
49 SIERRA GIL DE LA CUESTA, La ejecucin... , ob. cit., pg. 480, indica que esta
forma de ejecucin no presenta problemas.
50
PEREDA GMEZ, La ejecucin ... , ob. cit., pg. 59, se manifiesta en contra de
dicha participacin, puesto puede enconar las posiciones de los progenitores, y
no soluciona el problema de fondo.
51
CRPI, La justice en matiere familiale en talie, en Familles et Justice; Pars: 1997,
pg. 134, apunta que en Italia el debate cientfico tradicional sobre el tipo de
ejecucin forzosa aplicable a estas cuestiones ha acabado desplazndose al deba-
te sobre el rgano que controla la ejecucin de la decisin judicial, y que de acuer-
do con el decreto del presidente de la repblica n.O 616/1977 es el tribunal para
nios el competente para ello, pudiendo decidir que sean los servicios sociales los
encargados de la ejecucin de la guarda de un nio menor de edad, recurriendo si
es necesario a la fuerza pblica. Seala el mismo autor que este tipo de ejecucin
es muy delicada, y que las personas encargadas de ella sufren la preocupacin
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 309
53
ALEGRET BURGUS, Problemtica de la ejecucin ... , ob. cit., pg. 321, seala
que si la ejecucin de lo acordado en medidas provisionales pudiese suponer al-
gn perjuicio a los hijos menores, el juez podr aplicar lo indicado en el arto 158
c.c.
Fruto de la aplicacin del artculo 158 c.C. desmesuradamente, el auto de la Au-
diencia Provincial de Madrid de 18 de febrero de 1997 (Ae 1997/281) legitima la
modificacin de la medida de guarda establecida en sentencia de primera instan-
cia y segunda instancia por los trmites de ejecucin de sentencia.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 311
61 RUIZ PEA, Las visitas ... , ob. cit., pg. 557, indica que esta norma es acertada,
pero que falta una regulacin punitiva correlativa para el caso de incumplimiento
del otro progenitor guardador. FONSECA-HERRERO, Ejecucin ... , ob. cit., pg.
536 Y ss., indica que la limitacin del rgimen de visitas ha de estar fundada siem-
pre en el incumplimiento de obligaciones que afecten a los hijos y ha de adoptarse
en beneficio de ellos, y que los artculos del Cdigo civil 7.1 Y 154.1 confirman
esta posibilidad, puesto que el derecho de visitas ha de ejercitarse de acuerdo con las
reglas de la buena fe, y que no puede mantenerse, tica y moralmente, la preocupa-
cin por unos hijos cuando en la forma dicha (grave o reiterada, y voluntaria) se
desatiende la necesidad bsica de manutencin, y, por otro lado la patria potestad
aglutina la relacin con los hijos y el alimento de los mismos.
62 DELGADO MARTN, Incumplimiento ... , ob. cit., pg. 565, seala que parte de la
doctrina considera que el derecho de visita est ntimamente relacionado con los
derechos de la personalidad, por lo que no puede ser objeto de supresin definiti-
va.
314 HELENA SOLETO
68
PEREDA GMEZ, La ejecucin ... , ob. cit., pg. 80.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 317
72 PEREDA GMEZ, La ejecucin ... , ob. cit., pg. 60, seala que ciertas normas de
derecho de obligaciones son inaplicables al derecho de familia, y que adems, las
relaciones paterno-filiales son de difcil valoracin en grado de reciprocidad, dado
el complejo entramado de derechos y deberes que suponen.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 319
origen en el latn astringo, que significa apretar, presionar, obligar) es una medida
conminatoria impuesta por el juzgador a un sujeto para constreirle al cumpli-
miento de la actividad ordenada en una resolucin judicial, y que puede consistir
en la imposicin de una condena a pagar una cantidad de dinero por da u otro
perodo de atraso, o en una suma fija debida por cada violacin en que incurra.
75
Esta institucin tiene su origen en Alemania, y est teniendo repercusin en otros
pases como Francia o Blgica, y existe una Recomendacin del Consejo de Euro-
pa n.o 869 del ao 1979 sobre "Pago por el Estado de adelantos sobre las sumas
debidas a ttulo de obligacin alimenticia hacia los nios". El autor se plantea la
posibilidad de que existan dificultades en su implantacin, puesto que nuestra
Constitucin recoge el deber de los padres de prestar asistencia a los hijos, y por
otro lado el deber social de proteccin a la familia en su vertiente econmica,
social y jurdica. Consideramos que la eleccin de dicho mecanismo de protec-
cin pertenece a los poderes polticos; no existe obstculo legal para su adopcin,'
y tampoco supondra una anteposicin de la ayuda social al plincipio de solidari-
dad familiar, puesto que al subrogarse el organismo en la posicin del menor
acreedor, podra hacer efectiva la deuda de una forma ms fcil que dicho menor
o sus representantes. FONSECA-HERRERO, Ejecucin ... , ob. cit., pg. 533 y ss.
ALBERDI, La familia: convergencia y divergencia de los modelos familiares es-
paoles en el entorno europeo; Poltica y sociedad, n.O 26, 1997, pg. 86, apunta
que la actividad de garanta por parte del Estado del cobro de las pensiones de
divorcio es uno de los elementos de su poltica familiar explcita y definida a
partir de la defensa de la institucin familiar, concretndose en la evitacin del
abandono y la pobreza de los hijos de divorciados.
En este sentido, en la enmienda del Grupo Socialista del Congreso n." 678 al pro-
yecto de LEC no recogidas en el Dictamen de la Comisin de Justicia e Interior se
encontraba la creacin de un fondo alimentario con este fin, y posteriormente el
mismo grupo ha presentado una proposicin de ley, rechazada, titulada "Fondo
de Garanta del Pago de Alimentos" (BOCG serie B, 24 de abril de 2000, n.o 5-1), y
que ha producido que otros grupos presenten proposiciones con el mismo fin.
76 ARAGONESES, en Las astreintes ... , ob. cit., pg. 110. Indica adems (pg. 109)
que las astreintes son aplicables a cualquier obligacin a ejecutar de carcter
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 321
Fdo ............... .
HECHOS
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Col. N. .............. .
HECHOS
Se aportan como documentos n. 9, 10 Y 11 las facturas, nminas, declaracio-
nes de renta y asientos bancarios que acreditan los ingresos y gastos de la unidad
familiar .............. .
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Que por medio del presente escrito y al amparo de lo dispuesto en los artculos
769 y siguientes de la LEC formulo demanda de nulidad/separacin/divorcio y
solicitud de medidas provisionales y definitivas contra D./Da ................ mayor de
edad, domiciliado/a en ............... , calle ............... , de acuerdo con los hechos y
fundamentos de derecho que a continuacin se exponen:
HECHOS
FUNDAMENTOS DE DERECHO
y este tribunal por ser el del domicilio del matrimonio ............... (o lo que
corresponda). segn lo dispuesto en el artculo 769 LEC.
Que por medio del presente escrito y al amparo de lo dispuesto en los artculos
769 y siguientes de la LEC formulo demanda de nulidad/ divorcio y solicitud de
medidas definitivas y modificacin provisional de medidas definitivas contra D./
Da ................ mayor de edad, domiciliado/a en ............... , calle ............... , de
acuerdo con los hechos y fundamentos de derecho que a continuacin se exponen:
HECHOS
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Fdo ............... .
HECHOS
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Tiene legitimacin mi representado para pretender la adopcin de
medidas provisionales previas de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 770.6
y 771 de la LEC, al establecerse que son aplicables las normas de medidas
provisionales a las solicitudes de guarda y alimentos presentada por un progenitor
contra el otro.
Correlativamente a las normas de los artculos 102 a 104 CC, las medidas
cautelares susceptibles de adoptarse en estos procesos sern aquellas que
supongan el beneficio del menor, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 158
CC.
HECHOS
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Que por medio del presente escrito y al amparo de lo dispuesto en los artculos
769 y siguientes de la LEC formulo demanda de guarda y/o alimentos para hijos
344 FORMULARIOS
HECHOS
FUNDAMENTOS DE DERECHO
............... ptas., uso del vehculo ............... , y fijacin de litis expensas (de existir
matrimonio) a favor de mi representado por la cantidad de ............... ptas.
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