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CONSTITUCIN DE 1991,
CONFLICTO ARMADO Y
CONTROL CONSTITUCIONAL*
* El presente artculo es resultado parcial de la investigacin adelantada en el marco de la Maestra en Ciencias
Polticas del Instituto de Estudios Polticos de la Universidad de Antioquia durante el ao 2003, y revisado
como parte de la Tesina del Doctorado en Derecho Pblico de la Universidad Autnoma de Barcelona,
durante el ao 2007.
RESUMEN
La Constitucin Poltica de 1991 entendida como parmetro de constitucionalidad de los hechos y
actos jurdicos de la institucin estatal que participa del conflicto armado en Colombia, presenta
algunas caractersticas destacables para comprender las dificultades a las que se enfrentara
una pretensin de control por parte de la Corte Constitucional. En este artculo se efecta una
aproximacin a esos rasgos, los cuales permiten sugerir que el texto constitucional no representa
un instrumento jurdico poltico idneo que pueda ser considerado como parmetro de control
de las actuaciones del Estado irregular que libra un conflicto armado. Esto es as porque la Carta
invisibiliza, trata excepcionalmente y subconstitucionaliza el tema de la guerra. Estas y otras
condiciones han facilitado que en el ejercicio del control constitucional la Corte Constitucional
haya contribuido a la aparicin de sentidos constitucionales proclives al tratamiento belicista
del conflicto armado interno, con las implicaciones que ello supone para la defensa de los
derechos y para la conservacin de una estructura estatal propia de los estados constitucionales
contemporneos.
Palabras clave: Colombia, conflicto armado, guerra, Corte Constitucional, control constitucional,
Constitucin Poltica de 1991, mutacin constitucional.
** Abogado de la Universidad de Antioquia. Magster en Ciencia Poltica del Instituto de Estudios Polticos
de la Universidad de Antioquia. Candidato a Doctor del Doctorado en Transformaciones del Estado de la
Universidad Autnoma de Barcelona. Profesor investigador de la Universidad Eafit.
CONSTITUCIN DE 1991, CONFLICTO ARMADO Y
CONTROL CONSTITUCIONAL
INTRODUCCIN
1
Valencia Villa, Hernando. Cartas de batalla. Una crtica del constitucionalismo colombiano. 2 ed. Santaf
de Bogot: Cerec: 1997.
2
Ibid., p. 177.
3
Ibid., p. 197.
4
Ibid., p. 199.
Pareciera que esta respuesta hay que tomarla hoy con algn cuidado pues es slo
parcialmente cierto que la Constitucin Poltica de 1991 no es desde su origen un
texto expedido por guerreros contra sus adversarios. En el fragmento agregado que
se menciona, el maestro Valencia Villa abandon la perspectiva metodolgica con
la que ley todo el periodo constitucional hasta antes de 1991, es decir, el enfoque
foucaultiano del poder poltico y lo sustituy por una suerte de teora democrtica
constitucional que desde luego modific el resultado de sus anlisis. Si el punto de
5
partida terico no es el del constitucionalismo , sino la perspectiva foucaultiana del
6
poder poltico , de acuerdo con la cual los cdigos, todo ellos, son slo la sangre
seca de antiguas batallas, o sea, formas jurdicas de hacer legal y legtimo un orden
que necesariamente en su origen es injusto y violento, entonces el resultado vara
diametralmente. Es decir, si se entiende, recurriendo a Foucault, que la Constitucin
Poltica de 1991 mantiene el orden de dominacin que hace aceptable un cierto
reparto de la propiedad privada bastante asimtrico que descansa en el Cdigo
Civil colombiano, y que por la Constitucin no pasan las viejas luchas agrarias que
configuraron el orden campesino en Colombia; o que, a manera de ejemplo, por la
Constitucin no pasa, no se resuelve, o se resuelve en cierto sentido, precisamente
porque no se trata, el problema de la tributacin y su vinculacin al patrimonio que
hace ms fcil gravar a ciertos sectores y no a otros; o por ltimo que, por ejemplo,
el tratamiento prohibitivo penalizador acerca del trfico de estupefacientes ilegaliza
a buena parte de la poblacin colombiana y un segmento importante de sus acti-
vidades, podra pensarse a partir de todo esto, que el texto constitucional (y en el
fondo todo texto jurdico) sera necesariamente un orden propio de vencedores y
de vencidos. Esto es as incluso si los cdigos los escribieran los narcotraficantes,
los marginados, los no propietarios o las vctimas, porque en el trasfondo de todo
cdigo descansa una violencia por lo pronto domesticada pero siempre latente.
Este texto se ocupa de dar respuesta al interrogante de Hernando Valencia Villa,
aunque sin recurrir a su mtodo en el que cobran mucha importancia los factores
7
que rodearon la expedicin de cada Constitucin y sus consecuencias , sino es-
5
Que es un modelo terico fundamentalmente diseado para la organizacin del poder en tiempos de paz,
y por ello incapaz de explicar bien el orden de la guerra, aunque las naciones en que opera guardan en su
seno instituciones profundamente belicistas, y adems han acudido a todo tipo de guerras sin alterar sig-
nificativamente sus principios y estructuras: guerras internacionales, guerras contra el terrorismo, guerras
sucias, guerras antisubversivas, guerras colonialistas, y ahora intervenciones militares de corte dudosamente
humanitario.
6
Foucault, Michel. Defender la sociedad. Curso en el Collge de France (1975-1976). Buenos Aires: Fondo
de Cultura Econmica; 2001.
7
Los cuales ya por s mismos permitiran al menos parcialmente reconsiderar la respuesta del autor citado acerca
de la Constitucin de 1991. Recurdese que los actores que participaban ms violentamente de la guerra en
Colombia no se hicieron presentes o no fueron convocados, y por el contrario, algunos de ellos mantuvieron
sus actividades e incluso una lucha encarnizada durante la Asamblea Nacional Constituyente: las Fuerzas
Mario Alberto Montoya Brand 35
8
cudriando en los entresijos del texto constitucional pactado en 1991 , y tambin
remitiendo a algunos de los pronunciamientos de la Corte Constitucional referidos
a la guerra que se vivi en Colombia hasta el ao 2001. En particular este texto
se motiva en la perplejidad que causa el examinar el conjunto de sentencias de la
9
Corte Constitucional acerca del conflicto armado colombiano y la verificacin de
que ms all de sus razonamientos algunas veces garantistas fundados en ejercicios
de contenido constitucional su actuacin apenas ha constituido un lmite en los
asuntos decisivos sobre el tema.
El presente artculo se refiere a la falta de tratamiento de la guerra en la Constitucin
Poltica de 1991, y a los sedimentos que la Corte Constitucional ha ido dejando
en su lugar por va del control de constitucionalidad. En su desarrollo se ocupa de
tratar los temas de constitucionalismo y guerra, algunos apuntes sobre el Estado
colombiano en guerra, la Constitucin de 1991 como parmetro del control cons-
titucional, la invisibilizacin constitucional del conflicto armado, el tratamiento
excepcional del conflicto armado, la infraconstitucionalizacin del conflicto armado,
y la Constitucin guerrerista de la Corte Constitucional.
1. CONSTITUCIONALISMO Y GUERRA
Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), los narcotraficantes (haciendo la salvedad de algunos de los
extraditables), los paramilitares, las bandas armadas, y esas figuras oscuras pertenecientes a sectores relevantes
de la poltica, la economa y las Fuerzas Armadas, que alentaron, financiaron y contribuyeron a organizar y
mantener las estructuras paramilitares, todos los cuales controlaban buena parte del pas.
8
Como en algunos temas as lo han hecho Ivn Orozco Abad, Gustavo Galln, William Fredy Prez y otros,
segn puede verificarse en la bibliografa anexada al final de este artculo.
9
Se utilizan los trminos guerra y conflicto armado como trminos intercambiables, ms all de sus
diferencias establecidas en el Derecho Internacional y de las valiosas discusiones que se dan en nuestro pas
acerca de su naturaleza.
36 CONSTITUCIN DE 1991, CONFLICTO ARMADO Y CONTROL...
vez, derivan las normas jurdicas en que se concreta ese tal acuerdo. As las cosas,
el origen del Estado coincide con el abandono, si no de la guerra, s por lo menos
de la incertidumbre que provoca la ausencia de un acuerdo acerca de la continuidad
de unas condiciones mnimas de paz. Para la modernidad entonces el Estado es el
reverso de la guerra: ambos trminos se excluyen mutuamente. Una vez aparece
el Estado, desaparece la guerra. Y a la inversa, de aparecer la guerra se desarticula
el Estado.
Este mismo relato implica que el constitucionalismo, y con l un control consti-
tucional, slo emergen en contextos en los cuales la guerra ha sido borrada, y ha
hecho eclosin el Estado de derecho. Es decir, el constitucionalismo, y ms preci-
samente el control constitucional, es posible una vez se conoce con claridad quin
es el soberano y slo cuando ese soberano se somete a reglas jurdicas emanadas
del pueblo. En ese mismo instante terico, el constitucionalismo que se ha venido
construyendo al lado del Estado de derecho, del cual no siempre es posible distin-
guirlo (partiendo de una necesaria sospecha en relacin con el desborde probado
del poder estatal), supondra que el Estado debe tener lmites no circunscritos ex-
clusivamente a las normas jurdicas derecho positivo, sino establecidos a partir
de nociones tales como la dignidad humana o la naturaleza humana las cuales
impediran el ejercicio de ciertas formas de poder ms all de los ordenamientos
jurdicos expedidos por el propio Estado.
El constitucionalismo, y su concrecin en el control constitucional, han heredado
del liberalismo la concepcin del Estado como un mal necesario, del que con-
viene proteger a la persona humana. Por eso surge un conjunto de elaboraciones
tericas que la convierten en una entidad intangible, y un cmulo de herramientas
institucionales que impiden al Estado, pero tambin a las decisiones mayoritarias o
democrticas de la poblacin o sus representantes, causarle dao alguno a aqulla
entidad que precisamente constituira la razn de ser del orden.
Este modelo es concebido, desde luego, sobre el supuesto de Estados exitosos
y consolidados que lograron pacificar una poblacin definida dentro de un marco
territorial y que han expulsado la guerra u otros rdenes alternativos desde su interior
hacia fuera de sus fronteras. El enemigo del Estado ha sido controlado internamente
o expulsado ms all de sus lmites territoriales. Slo en ese instante del relato te-
rico dominante en la modernidad, surge una jurisdiccin estatalizada encargada de
administrar justicia. Despus, con el constitucionalismo, aparecer la jurisdiccin
constitucional, cuyo objetivo central ser proteger los derechos fundamentales de
sus previsibles violaciones provenientes del Estado y de la sociedad misma.
El grueso de las constituciones modernas de los Estados de derecho de los Estados
constitucionales- da cuenta de este relato. Estas constituciones prescriben un modelo
Mario Alberto Montoya Brand 37
10
Guerra de baja intensidad, conflicto armado interno, guerra civil, son algunos de sus nombres.
11
Confrontar Gutirrez Sann, Francisco (Coordinador acadmico). Nuestra guerra sin nombre. Transformacio-
nes del conflicto en Colombia. Universidad Nacional de Colombia (Bogot). Instituto de Estudios Polticos
y Relaciones Internacionales. Bogot: Norma; 2005.
12
Algunos de los cuales reconocieron explcitamente la existencia de la subversin y del conflicto armado,
razn por la cual iniciaron dilogos de paz e hicieron uso de figuras tales como el indulto y la amnista.
13
En numerosas leyes el Congreso hace referencia explcita a trminos tales como conflicto armado, paz,
combatientes, Derecho Internacional Humanitario, desplazados, en fin, figuras propias de este seg-
mento jurdico; pero tambin el Gobierno actual, que ha impulsado diversas leyes sobre estas materias y ha
expedido abundantes decretos, y cuyas intervenciones en los procesos de constitucionalidad ante la Corte
Constitucional, ordinariamente recurren a estos mismos trminos.
14
Monseor Lus Augusto Castro reconoce la existencia de un conflicto armado contrariando explcitamente
la opinin del Presidente Uribe. Confrontar El Colombiano, 6 de febrero de 2005, Entrevista.
15
Con sus numerosas marchas pidiendo la salida poltica al conflicto armado, o con sus prvidas solicitudes
ante los jueces para que a travs de la tutela se resuelvan sus efectos: desplazamiento forzado, fumigaciones
oficiales sobre cultivos ilcitos, omisin de conciencia por el servicio militar obligatorio, etctera.
16
Confrontar los numerosos pronunciamientos sobre la materia efectuados por Human Rights Watch en www.
hrw.org
17
Los recientes pronunciamientos de Venezuela, Ecuador y Nicaragua en la ltima conferencia de la OEA no
son aislados.
18
En las entrevistas o comunicados presentados por los jefes paramilitares o guerrilleros la referencia inequvoca
es al conflicto armado y a la guerra.
38 CONSTITUCIN DE 1991, CONFLICTO ARMADO Y CONTROL...
cuales han permitido la formacin de un Estado que acta como un guerrero y que
en cuanto tal sera, paradjicamente, el objeto del control constitucional.
En este contexto de guerra de larga duracin, la institucionalidad estatal colom-
biana ha ido adquiriendo algunos rasgos distintivos respecto de aquellos que han
tenido xito en su configuracin: una cierta indefinicin acerca de quin es el
soberano; una sobrevaloracin de las instituciones militares y sus funciones respecto
del conflicto armado; una confusin entre algunos de los elementos binarios que
definen los rdenes polticos constitucionales (normalidad-anormalidad, legalidad-
legitimidad, factibilidad-idealidad, eficacia-validez, enemigo poltico-criminal); una
cierta lectura internacional que percibe en ese contexto un factor de inestabilidad
hemisfrica y que ha propiciado intervenciones que disminuyen los ndices de la
soberana externa; un rgimen poltico presidencialista con rasgos autoritarios para
responder a las condiciones de la guerra cuasipermanente; una experiencia poltica
de derechos limitados, relativizados, o de hecho inexistentes; una dispersin poltica
en la poblacin y el territorio, que define las lgicas de la obediencia con base en
agentes de control poltico distintos de las instituciones estatales; la coexistencia
y yuxtaposicin de dispositivos y prcticas sociales e institucionales que afrontan
problemas propios de la convivencia poltica con base en soluciones que combinan
la eficacia jurdica y militar.
La guerra interior ha sido una constante en la historia colombiana. Pero no slo han
sido guerras que se han extendido en la larga duracin de la historia colombiana.
Adems de ello han presentado un rasgo decisivo a efectos del estudio del objeto del
control constitucional: han sido guerras irregulares. En estas guerras el Estado ha
compensado su debilidad orgnica, institucional y funcional con la adopcin de prc-
ticas irregulares. Difcilmente soberano, el Estado ha sido recursivamente irregular.
La irregularidad de una guerra puede ser calificada de acuerdo con las calidades
del personal involucrado en ella, los mtodos y medios para desarrollarla y los
19
objetivos militares que se buscan dentro de la misma .
Respecto del personal involucrado en las guerras irregulares, la primera caracte-
rstica radica en su indistincin con los civiles, pues los combatientes ponen en
marcha actividades de camuflaje y combinacin con la poblacin civil, las cuales
les permiten ventajas estratgicas tales como las de agrupacin-dispersin-reagru-
19
Para una caracterizacin ms precisa y extensa, vase: Franco, Vilma. Guerra irregular: entre la poltica
y el imperativo moral. Estudios Polticos. No. 19, Enero-Junio de 1998. Instituto de Estudios Polticos,
Universidad de Antioquia, Medelln.
Mario Alberto Montoya Brand 39
Adicionalmente, las relaciones entre el Estado y la poblacin estn lejos del ideal
institucional de la representacin directa o indirecta como lo imagina el relato del
Estado de derecho. En sentido muy distinto, a lo largo de la historia colombiana,
ha habido una prctica numerosa y variada de intermediarios que han estado ne-
gociando tanto el orden como el desorden poltico, en espacios semipblicos y
semiprivados en los distintos mbitos y niveles del Estado y por fuera de l.
De otro lado, la legitimidad en el sentido de credibilidad y disposicin a la obedien-
cia se ve seriamente diezmada por el recurso a una violencia de expresin diversa
ejercida por el Estado, la cual no est desconectada de un tipo de guerra irregular
de larga duracin. Esta violencia adopta formas y cobra vctimas variadas: como
21
violacin de los derechos humanos, como desplazamientos masivos de pobla-
20
Uribe de Hincapi, Mara Teresa. Las soberanas en vilo en un contexto de guerra y paz. Estudios Polticos
No. 13, Julio-Diciembre de 1998. Instituto de Estudios Polticos. Universidad de Antioquia. Medelln, p.
54
21
Detenciones ilegales, desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales, torturas y detenciones arbitra-
rias a manos de determinados elementos de las Fuerzas Armadas y los dems organismos de seguridad del
gobierno. Comisin Andina de Juristas, Comisin Colombiana de Juristas. Violencia en Colombia. Lima,
44 CONSTITUCIN DE 1991, CONFLICTO ARMADO Y CONTROL...
22 23
cin, como ataques a movimientos sociales de protesta, como acosos sobre las
minoras tnicas, campaas de limpieza, entre otras. No obstante, el Estado insiste
en un discurso constitucionalista de defensa de la sociedad que se yuxtapone a
un reconocible miedo al pueblo.
En Colombia el nosotros como sustrato colectivo de lo nacional, como imaginario
social que confiera sentido de pertenencia a un proyecto comn representado en el
Estado es muy dbil, y no alcanza a ser el origen de la legitimidad que un Estado
de derecho reclama. Con todo, el Gobierno formula constantes llamados a la so-
24
lidaridad ciudadana para con las autoridades, los cuales sin embargo no parecen
tener mucho xito pues buena parte de la sociedad nunca ha sentido que el Estado
sea ni suyo ni su amigo. Esto se percibe en la tendencia cada vez mayor a premiar
la colaboracin con el Estado.
La poblacin es menos la materializacin subjetiva de los derechos que un factor
decisivo en la guerra, es menos el lmite en trminos de garantas para el actuar
militar del Estado, que un conglomerado clave activamente para contribuir con las
labores de inteligencia, y pasivamente para justificar sus actos.
Es ciertamente difcil creer que los rasgos de un tal actor de la guerra permitan su
control constitucional, pues este ejercicio, que es complicado en periodos de paz,
es prcticamente imposible con la transformacin del Estado en contextos de gue-
rra irregular. Su condicin refractaria al control constitucional puede sintetizarse
en las siguientes reflexiones: se est frente a una incontrolabilidad constitucional
por razn del objeto, en este caso determinada porque la guerra irregular de larga
duracin ha dado lugar a un tipo de Estado guerrero antes que Estado de Derecho
y mucho menos Estado constitucional. Es decir, uno de los presupuestos de la con-
1990, p. 87. Para un material actualizado referido a los diferentes actores que participan de la guerra, vase:
Comisin Colombiana de Juristas. Colombia 2002-2006: Situacin de derechos humanos y de derecho
humanitaria. Bogot, Colombia, 2007
22
la principal causa del desplazamiento en Colombia tiene relacin con la violencia poltica generada a partir
del conflicto armado interno que enfrenta el Estado con grupos insurgentes, con la consiguiente violacin de
los derechos humanos y las transgresiones al derecho internacional humanitario. () Teniendo presente
que en 32% el desplazamiento obedece a la accin de dos o ms actores armados, se concluy que la guerrilla
era responsable del 31.87% de las migraciones forzosas, los paramilitares del 21.08%, las milicias populares
del 3.84; y por parte de las fuerzas del Estado, que las Fuerzas Militares eran responsables del 19.56%, la
Polica del 5,42 y el DAS del 1.58%. Tomada de un estudio financiado por el Episcopado Colombiano
citado en la Sentencia de Constitucionalidad (SC) 225 de 1995
23
gran nmero de las marchas y los paros trajeron como consecuencia la militarizacin de las regiones en
que haban ocurrido. Por otra parte las propias movilizaciones se vieron acompaadas frecuentemente por
bombardeos y ataques de artillera lanzados por las Fuerzas Armadas. Ibd., p. 88. Adems el desplazamiento
sistemtico, las masacres colectivas, etc.
24
Decreto legislativo 1793 de 1992, entre otros.
Mario Alberto Montoya Brand 45
trolabilidad constitucional del Estado de derecho, aun si libra una guerra interna,
no se cumple, pues el Estado se ha venido formando en obediencia a la lgica de
la guerra antes que a la lgica de la paz.
25
Siguiendo parcialmente a Carl Schmitt en El concepto de lo poltico. Versin espaola de Rafael Agapito.
Alianza Editorial, 1991.
46 CONSTITUCIN DE 1991, CONFLICTO ARMADO Y CONTROL...
26
Los decretos legislativos expedidos en desarrollo de esta facultad fueron: 2252, 2253, 2254, 2265, 2266,
2270, 2271 y 2273 de 1991.
48 CONSTITUCIN DE 1991, CONFLICTO ARMADO Y CONTROL...
vida civil; el artculo 30, autorizaba al Gobierno Nacional para conceder indultos o
amnistas por delitos polticos o conexos cometidos por grupos guerrilleros que se
27
reincorporaran a la vida civil; y el artculo 47 transitorio, que confera facultades
para que la ley organizara para las zonas afectadas por aguda violencia, un plan de
seguridad social de emergencia.
Finalmente, y slo para subrayar los rasgos ms relevantes, la Constitucin no
menciona a los grupos paramilitares, a los grupos de narcotraficantes, las numerosas
bandas armadas, ni la guerra sucia adelantada desde fuerzas oscuras del Estado,
entre otros, lo cual denota la unidimensionalidad y simpleza del concepto de la
guerra propio de la ANC y que subyace a estos textos.
Pero otras formas de dar respuesta al conflicto armado colombiano s han sido con-
sideradas desde el texto original de 1991 y en algunas reformas constitucionales:
residuos de la lucha contra el comunismo nacional o internacional, la lucha contra
el narcotrfico y la guerra contra el terrorismo, actualmente todas ellas puestas
en un mismo plano y usadas para enfrentar el conflicto armado. Se trata de textos
fugaces y dispersos, que dan respuesta desde concepciones gubernamentales a
las imgenes de la guerra que se han ido forjando o haciendo usos polticos del
concepto paz, y que muy poco tienen que ver con establecer lmites o controles
al Estado y en especial al Gobierno: el artculo 345 autoriza que en tiempos de
guerra, de conflicto armado o de no paz como ha dicho la Corte Constitucional
-aprovechando la distancia que el Gobierno ha encontrado entre el estado de guerra
interna o externa y el de paz- se perciban contribuciones o impuestos que no figuren
en el presupuesto de rentas, o hacer erogaciones con cargo al tesoro que no se hallen
incluidas en el de gastos, as mismo, pueden hacerse gastos pblicos no decretados
por los rganos representativos, o incluso, pueden transferirse crditos a objetos
no previstos en el respectivo presupuesto; el artculo 35, modificado por medio del
Acto Legislativo 01 de 1997, autoriz la extradicin de nacionales colombianos
por nacimiento por delitos cometidos en el exterior considerados como tales en la
legislacin penal colombiana, fundamentalmente por narcotrfico en la prctica;
el artculo 347 ha sido adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2001 a fin de que
durante los aos 2002 a 2008 el monto total de las apropiaciones autorizadas por
la ley anual de presupuestos para gastos generales no puedan ser incrementadas
en un determinado porcentaje, salvo los de defensa o aquellos que se generen bajo
estados de excepcin; los artculos 15, 24, 28 y 250 de la Constitucin han sido
modificados en nombre de la guerra contra el terrorismo, a travs del Acto Legis-
27
En relacin con esta norma, es evidente que su transitoriedad constitucional no rie con la permanencia
legislativa ordinaria de un tema como ese: indulto, amnista, reinsercin, son lgicamente fenmenos cons-
tantes en una historia de guerras continuadas y procesos de paz permanentes.
Mario Alberto Montoya Brand 49
Por su parte, William Fredy Prez, refirindose a las clusulas y prcticas de ex-
cepcin anteriores a la Constitucin de 1991 y ahora consolidadas en ella, afirma
que:
30
Orozco Abad, Ivn y Gmez Albarello, Juan Gabriel. Los Peligros del nuevo constitucionalismo en Materia
criminal. Santa F de Bogot: Temis; 1999. p. 26.
52 CONSTITUCIN DE 1991, CONFLICTO ARMADO Y CONTROL...
31
Prez Toro, William Fredy, Vanegas Ypes, Alba Luca y lvarez Martnez, Carlos Mario. Estado de derecho
y sistema penal. La emergencia permanente de la reaccin punitiva en Colombia. Medelln: Dik, Universidad
de Antioquia; 1997. p.105.
32
Galln Giraldo, Gustavo. Fuerza pblica y Constitucin de 1991. En: El debate a la Constitucin. Bogot:
ILSA; 2002. p.251
33
En efecto son muchas normas hoy vigentes y se les asume a veces como parte del bloque de constitucio-
nalidad precisamente para construir el paradigma: El Protocolo II de Ginebra, es el principal.
Mario Alberto Montoya Brand 53
34
Confrontar Sentencias de la Masacre de La Rochela, Mapiripn y Pueblo Nuevo. Disponible en: www.
corteidh.org.cr
54 CONSTITUCIN DE 1991, CONFLICTO ARMADO Y CONTROL...
atender los gastos del conflicto armado interno, Artculo g6: Por enemigo inter-
no se entender; Artculo g7: Por conflicto armado interno se entender;
Artculo g8: El contenido del derecho a la paz consiste en, Artculo g9: El
fuero militar se circunscribir a los delitos tpicamente militares; Artculo
g10: La Polica ser una institucin civil de carcter municipal; Artculo g11:
La obediencia debida no ser causal de justificacin de crmenes cometidos en
violacin del DIH; Artculo g12: se prohbe la extradicin de nacionales al
exterior; etctera.
Desde luego que quien propulse estas enmiendas constitucionales confiado en que
operarn como verdaderos lmites al poder gubernamental, est afectado de un
fuerte fetichismo jurdico constitucional, en cuanto supone que el sistema jurdico
puede resolver los graves problemas polticos y econmicos del pas que subyacen
al conflicto armado colombiano, pero sin duda ese tal fetichismo es menos grave que
el de aquellos que confan en que una legislacin contraria, esto es, para enemigos
y de guerra, es la salida, entre otras cosas porque la experiencia histrica sirve de
35
contraprueba a esta desgastada frmula . De todos modos hay que decir que ni la
poltica suele adecuarse a los preceptos normativos, ni puede eliminarse el riesgo
de que la inclusin de esas disposiciones d lugar a la existencia de normas todava
ms tiles a las actuales maniobras de los sectores ms guerreristas del pas, pero
prevalidas del rtulo de ser normas realmente orientadas a buscar la paz.
36
La incompatibilidad entre estado de derecho y derecho penal de excepcin. La insanabilidad del contraste
entre la razn de estado y razn jurdica propia del estado de derecho depende de las lgicas opuestas en las que
se basan una y otra. La razn de estado, escribi expeditiva pero eficazmente Voltaire, no es ms que una
56 CONSTITUCIN DE 1991, CONFLICTO ARMADO Y CONTROL...
palabra inventada para servir de excusa a los tiranos. Ms analticamente, en el sentido en que puede ser usada
de Maquiavelo en adelante, la expresin designa dos cosas: ante todo, una norma de la accin poltica, esto
es, un principio de autorregulacin de la poltica como actividad incondicionalmente destinada al bien o a la
potencia del estado y por tanto independizada de otros valores o criterios relativos a intereses o necesidades
distintas, tanto individuales como sociales; en segundo lugar, y correlativamente, una fuente de legitimacin
autnoma -extralegal, extramoral, extrasocial, extrarreligiosa o especficamente poltica- de las decisiones y
los medios adoptados para tal fin. () Se comprende la contradiccin entre la razn de estado as entendida
y el estado de derecho. El criterio regulativo de la primera es la subordinacin de los medios, de por s
indeterminados y no regulados, a la consecucin de fines polticos cuya formulacin se confa, realista o
histricamente, a la persona del soberano o, en todo caso, a los titulares del poder estatal; el principio gua del
segundo es en cambio la subordinacin de los fines polticos al empleo de medios jurdicamente preestableci-
dos, esto es, no abiertos ni indeterminados, sino vinculados a la ley. De este modo, mientras para las teoras de
la razn de estado el Estado es un fin, no fundando sino sobre s mismo y fundamento a su vez de los medios
jurdicos que resultan indiferentes, flexibles, cambiantes y manipulables segn arbitrio, para las del estado
de derecho, de Locke en adelante, el Estado es un medio justificado para sus fines de tutela de los derechos
fundamentales de los ciudadanos y vinculado a aqullos mediante la sujecin de todos sus poderes a reglas
constitucionales rgidas y fundadas. Y se entiende, adems, la contrariedad de las tesis que en aos pasados,
tanto en Italia como en otros pases europeos, han justificado las leyes de excepcin con el fin de la defensa del
estado de derecho y la democracia. Formulado as, el principio de la razn de estado parece paradjicamente
dotado de una fuerza de legitimacin poltica mayor que en las teoras del estado absoluto o totalitario: bien
porque el estado para cuya tutela se invoca es estado valorado como democrtico, constitucional o de
derecho, bien porque el cambio de los medios legales se presenta no ya como prctica ordinaria de gobierno
sino como medida excepcional para afrontar el riesgo de su subversin. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn.
Teora del garantismo penal. Madrid: Trotta; 1997. p. 813-814.
37
Sobre el uso de estos trminos de manera combinada vase Bobbio, Norberto. Sobre el principio de legi-
timidad. En: Ruz Miguel, Alfonso (editor). Contribucin a la teora del derecho. Madrid: Debate; 1990.
p. 297-306.
38
Galtung, Johan. Sobre la paz. Traduccin de Celedonio Martnez. Barcelona: Fontamara; 1985.
Mario Alberto Montoya Brand 57
jicamente dotado de una fuerza de legitimacin poltica mayor que en las teoras
del estado absoluto o totalitario: bien porque el estado para cuya tutela se invoca es
estado valorado como democrtico, constitucional o de derecho, bien porque el
cambio de los medios legales se presenta no ya como prctica ordinaria de gobierno
41
sino como medida excepcional para afrontar el riesgo de su subversin .
42
Es, ciertamente, doloroso y trgico que haya sido necesario recurrir a medidas de esta clase, que estn tan
distantes de los principios clsicos y de las instituciones tradicionales del derecho penal, pero que son, por
un desgarrador sino respuesta a una crisis aterradora. Corte Constitucional, SC 052 de 1993, Magistrado
Ponente (MP) Jaime Sann Greiffenstein. El aparte citado se refiere a la lamentada exequibilidad del decreto
1833 del 13 de noviembre de 1992, Por el cual se expiden normas sobre concesin de beneficios por cola-
boracin con la justicia, con la cual el Gobierno se compromete a no investigar ni acusar a los testigos,
realmente partcipes de hechos criminales.
43
Se trata del Decreto N 1812 del 9 de noviembre de 1992, Por el cual se toman medidas en materia de
informacin y se dictan otras disposiciones, MP Alejandro Martnez Caballero, bsicamente referido a la
prohibicin a los medios masivos de comunicacin de transmitir mensajes, entrevistas y pronunciamientos
de la guerrilla, para cuya declaratoria de exequibilidad la Corte us la teora del ncleo esencial de los
derechos para limitar la libertad de informacin y el derecho de expresin. Confrontar la SC 033 de 1993,
el Salvamento de Voto (SV) de Ciro Angarita es ejemplar en la crtica desde el constitucionalismo; tambin
la SC 045 de 1996 puede ser ilustrativa.
44
Confrontar la Sentencia de Tutela (ST) 102 de 1993, MP Carlos Gaviria. Se trata del caso en el cual la
poblacin del municipio de Santo Domingo, teme que las FARC ataquen de nuevo la estacin de polica
y pongan en riesgo a la poblacin civil. La Corte deniega la tutela, hace un llamado a la solidaridad con
las autoridades de polica, y decide mantener la estacin dentro del casco urbano. Vase tambin el pie de
pgina 49 sobre la SC 572 de 1997.
Mario Alberto Montoya Brand 61
Los ciudadanos que cumplan funciones transitorias propias del servicio pblico
tambin vern seriamente modificadas sus responsabilidades y en riesgos sus de-
rechos por las decisiones del Gobierno y la Corte, de este modo: Artculo 123,
literal n: Los jurados de votacin que por razn de su cargo resultaren amenazados
por grupos subversivos debern cumplir con el deber que les corresponde aun si
hay riesgo para su vida e integridad personal, en razn del principio de prevalencia
del inters estatal sobre el individual y por la solidaridad que inspira las relaciones
45
entre la sociedad y el Estado .
La Constitucin Poltica tambin podra sufrir importantes modificaciones en
materia de derechos y competencias referidos al desplazamiento de poblacin
como consecuencia de las decisiones gubernamentales en contextos de conflicto
armado, as: Artculo 189 bis: El Gobierno nacional contar con una competencia
de pronstico para ordenar el desplazamiento interno de poblacin civil, cuando
las condiciones del conflicto armado interno as lo aconsejen. Esta competencia
podr ejercerse en cualquier tiempo. Su ejercicio no se entender en ningn caso
46
como violacin de derecho alguno .
El artculo 213 de la Constitucin Poltica, referido a la conmocin interior, sufrira
cambios significativos que a primera vista lo haran irreconocible, as, por ejemplo:
Las perturbaciones ordinarias del orden pblico que en la larga duracin presenta
Colombia, que atenten contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado
y las necesidades del Gobierno Nacional, y que puedan ser conjuradas mediante
el uso de las atribuciones ordinarias de polica, podrn ser enfrentadas mediante el
recurso al estado de conmocin interior, declarado por el Presidente, por trmino
no mayor de noventa das, prorrogable hasta por dos perodos iguales, el segundo de
los cuales requiere concepto previo y favorable del Senado de la Repblica. Una vez
vencido este trmino, el Gobierno Nacional podr declarar una nueva conmocin
interior de inmediato y as sucesivamente, si lo considera necesario.
45
Sentencia de Unificacin (SU) 747 de 1998. Referencia: Expediente T-152455. MP Eduardo Cifuentes Muoz,
que exige a los jurados de votacin prestar su servicio an bajo amenazas, violando con ello el artculo 95 de
la Constitucin por exigir actos de herosmo a las personas y por sobreponer el inters estatal a los derechos
fundamentales. Se transcribe el texto de la amenaza de la FARC pero en palabras de la Corte: Semanas antes
de las elecciones, apareci en la localidad un volante, fechado el 15 de septiembre de 1997, supuestamente
originado en el estado mayor del bloque sur de las FARC-EP, en el que se amenaza a los jurados de votacin,
en los siguientes trminos: El Bloque Sur de las FARC-EP le exige la renuncia a los jurados de las prximas
elecciones; Quienes no lo hagan y se presenten a las mesas de votaciones, debern responder ante la justicia
popular; Esto es vlido para los jurados del Sur del Huila, Caquet y Putumayo; Estado Mayor del Bloque
Sur, Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC-EP; Montaas del Caquet, Septiembre 15 de
1997. Vase el interesante SV correspondiente en contrava de esa nefasta postura.
46
Confrontar la ST 227 de 1997, que paradjicamente cita el artculo 13 2 de la Constitucin para funda-
mentarse.
62 CONSTITUCIN DE 1991, CONFLICTO ARMADO Y CONTROL...
Los decretos legislativos que dicte el gobierno podrn suspender las leyes incom-
patibles con el estado de conmocin y dejarn de regir tan pronto como se declare
restablecido el orden pblico. El gobierno podr prorrogar su vigencia hasta por
noventa das ms, y de considerarlo necesario, podr incorporar esta legislacin
de excepcin a la legislacin ordinaria.
El gobierno nacional no requerir determinar las leyes que resultan suspendidas
con los decretos de conmocin interior. Corresponde a los dems poderes, rganos
del Estado y ciudadanos imaginarlas.
En caso de considerarlo necesario, el Gobierno Nacional podr declarar dos estados
47
de conmocin interior simultneos .
Artculo 216: La fuerza pblica estar integrada exclusivamente por las fuerzas mili-
tares, la polica nacional y los ciudadanos armados en organizaciones colectivas.
Pargrafo: La defensa y la seguridad sern una sola. Las fuerzas militares y la Polica
48
Nacional podrn cumplir funciones de defensa y seguridad simultneamente .
Artculo 217: La Nacin tendr para su defensa unas fuerzas militares perma-
nentes constituidas por El Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area. En nombre del
principio de solidaridad con la fuerza pblica y de los deberes para con la Nacin,
los ciudadanos sern autorizados por el Gobierno Nacional para conformar cuerpos
armados de naturaleza colectiva, los cuales se coordinarn con la fuerza pblica
49
para el cumplimiento de labores de vigilancia y seguridad .
47
Se integran en este texto supuesto varias sentencias, as: SC 556 de 1992 que en Sala Plena (SP) declara
exequible el Decreto 1155 de julio 10 de 1992, Por el cual se declara el Estado de Conmocin Interior; SC
153 de 1996 que declara la exequibilidad del Decreto 208 del 29 de enero de 1996, Por el cual se prorroga
el Estado de Conmocin Interior. MP Jorge Arango Meja; SC 135 de 1996 que declara la exequibilidad
del Decreto 2238, del 21 de diciembre de 1995, Por el cual se dictan medidas tendientes a erradicar algunos
delitos contra la libertad personal, especialmente el secuestro y la extorsin, y se expiden otras disposiciones,
MPs Jorge Arango Meja, Eduardo Cifuentes Muoz y Alejandro Martnez Caballero; y dems sentencias que
declaran exequibles los estados de excepcin, sus prrrogas y decretos legislativos que los desarrollan.
48
En la SC 453 de 1994, la Corte acepta la existencia de una zona gris entre seguridad y defensa, y con ello
entre Polica y Ejrcito, con la cual tales funciones y rganos han perdido la distincin propia de un Estado de
derecho.
49
Confrontar SC 572 de 1997, por medio de la cual se declara la exequibilidad del Decreto 356 del 11 de febrero
1994 cotidianamente conocido como el que legaliz las Convivir. Un aparte ciertamente amedrentador y
que contribuye poco a materializar el principio de distincin entre poblacin civil y combatientes, es este:
Por todo lo anterior, carecen de razn quienes sostienen que la sociedad civil debe mantenerse al margen
de la lucha entre las diversas organizaciones delictivas y las autoridades de la repblica, o tambin Pues
bien: para hacer frente a esa agresin colectiva, organizada y permanente, la comunidad ejerce su derecho
a la legtima defensa tambin en forma colectiva, organizada y permanente. Colectiva, porque, al basarse en
la solidaridad social, se ejerce por todos los miembros de la comunidad atacada o amenazada; organizada,
porque supone un entendimiento entre los miembros de la comunidad, a fin de cumplir coordinadamente los
deberes que impone la solidaridad, en lo que tiene que ver con la prevencin y la represin de los delitos.
Y permanente, porque solamente as es eficaz para responder a la agresin que tambin lo es.
Mario Alberto Montoya Brand 63
50
Confrontar el SV de Jos Gregorio Hernndez a la SC 052 de 1993
51
Impuesto para empresas que celebran contratos de obra pblica, para financiar a los militares, SC 083 de 1993,
MP Fabio Morn Daz, que revisa el Decreto Legislativo 2009 del 14 de diciembre de 1992, Por el cual se
crea una contribucin, el cual viola evidentemente los artculos 213, 215 y 338 de la Constitucin.
52
Prohbe adjudicar baldos cerca de empresas petroleras porque ello facilita las acciones subversivas. La Corte
no logra encontrar mecanismos alternativos a una decisin tan lesiva para los derechos de grupos en estado
de debilidad manifiesta y marginalidad ostensible. SC 060 de 1993, MP Fabio Morn Daz.
53
La SC 072 de 1993 que declara la exequibilidad del Decreto Legislativo 2006 del 14 de diciembre de 1992,
Por el cual se dictan normas de conmocin interior sobre asuncin por parte de la Nacin, de prdidas
ocasionadas por actos terroristas al sector transportador. MP Jos Gregorio Hernndez. No ser la nica
vez en la que el Gobierno cuente con la aquiescencia de la Corte en sus dificultades presupuestales. Precisa-
mente, en el SV Ciro Angarita dice que la conmocin interior se usa para resolver problemas presupuestales
gubernamentales, violando el artculo 345 constitucional.
54
La SC 032 de 1993 constituye un antecedente clave en la monopolizacin (ms que concentracin o direc-
cin) del tema del orden pblico en cabeza del presidente, desconociendo la inspiracin descentralizadora
de la Carta. De nuevo el SV de Ciro Angarita evidencia estas impropiedades observando que la concepcin
gubernamental y el manejo del orden pblico desconocen la construccin de una descentralizacin y una
autonoma territorial, con lo cual la Corte favorece con ello una visin rgida del orden pblico ms que de
la paz. En un sentido diametralmente opuesto concluye la Corte en otro fallo que En este orden de ideas, la
conservacin del orden pblico, segn la preceptiva constitucional, no es una tarea exclusiva de la nacin
sino de todo el Estado en su conjunto, el cual la debe desempear de manera coordinada, se trata de la SC
075 de 1999, MP Alejandro Martnez, correspondiente a la Revisin de constitucionalidad del Decreto 2008
de 1992, Por el cual se dictan medidas presupuestales referentes a las entidades territoriales, que se dirige
a que las entidades territoriales financien la guerra a cuya solucin por medios pacficos, paradjicamente,
64 CONSTITUCIN DE 1991, CONFLICTO ARMADO Y CONTROL...
mite el traslado de recursos del gasto pblico social para atender las necesidades
55
militares del Gobierno .
As las cosas, la Corte muy prxima al Gobierno Nacional, ha ido construyendo
una Constitucin Poltica con un objetivo que apenas apareca explcito en el texto
original, y en un ejercicio de mutacin constitucional a travs del mtodo de la
interpretacin, ha modelado un articulado dirigido a la derrota jurdica, poltica y
militar de un enemigo indefinido en la Constitucin, para lo cual ha desconocido los
ms elementales principios del constitucionalismo en los que se fundara su propia
existencia y ha favorecido el desconocimiento de los derechos de la poblacin.
Es verdad que no todo el material jurisprudencial de la Corte Constitucional presenta
estos contenidos, pues tambin es posible construir una Constitucin pacifista de la
Corte Constitucional, pero es precisamente esta ltima la que presenta mayores obs-
tculos para incidir positivamente en la realidad: el caso de las numerosas sentencias
56
a favor de los derechos de los desplazados vale como ejemplo . Sin embargo, el
estado de cosas actuales en materia de la guerra colombiana, si se examina el papel
de las instituciones estatales encargadas de controlar al Gobierno Nacional, sin duda
se encuentra ms emparentado con esta Constitucin guerrerista que con la de los
frenos, los contrapesos, los balances y las barreras constitucionales. Perspectivas
constitucionales concretadas en las posturas de magistrados como Ciro Angarita
Barn, sin duda habran permitido construir un modelo diferente de Constitucin
progresista, si se quiere, incluso las de magistrados tales como Alfredo Beltrn, Clara
Ins Vargas o Jaime Araujo Rentera, pero estas posturas suelen ser minoritarias y
con las tendencias del pas actual quiz tiendan a desaparecer.
As las cosas, puede terminarse este texto con las palabras del propio Hernando
Valencia Villa: Hasta hoy, las armas han proliferado y las leyes han sido emplea-
das como armas. Y la herencia de los colombianos es violencia. Para librarnos de
nosotros mismos y de nuestras necesidades, para evitar otros cien aos de soledad
y tener una segunda oportunidad sobre la tierra, debemos luchar por la imaginacin
no pueden contribuir. De otro lado, la sentencia en la que no se concede ningn efecto jurdico (ni poltico)
al Mandato por la paz es til para confirmar esta posicin. Confrontar la SC 339 de 1998, MP Carlos
Gaviria Daz.
55
La SC 073 de 1993, MP Alejandro Martnez Caballero, relativa a la revisin constitucional del Decreto 2094
de 1992, Por medio del cual se modifica el presupuesto general de la nacin para la vigencia fiscal de 1992
y se dictan otras disposiciones.
56
Vase a manera de ejemplo la ST 563 de 2005 en la cual la Corte Constitucional sintetiza su doctrina sobre la
materia. En otros temas, vase el balance favorable presentado por Gustavo Galln en materia de obediencia
debida, fuero militar y estados de excepcin. Op. cit., p. 252 y ss.
Mario Alberto Montoya Brand 65
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57
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