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MEDIDAS ANTIELUSIN FISCAL

Autor: Eduardo Sanz Gadea


Agencia Estatal de Administracin Tributaria
o
DOC. N. 13/05

Nota del autor: El presente documento recoge, bsicamente, la intervencin de su autor en


el Curso de Alta Especializacin en Fiscalidad Internacional, organizado por la Escuela de
la Hacienda Pblica, en calidad de coordinador del mdulo VIII dedicado a las medidas pa
ra evitar la elusin fiscal. Su finalidad es puramente informativa.
Agradezco a Carmen Loureiro Bascoy su colaboracin.

IF
INSTITUTO DE
ESTUDIOS
FISCALES
N.B.: Las opiniones expresadas en este documento son de la exclusiva responsabilidad del autor,
pudiendo no coincidir con las del Instituto de Estudios Fiscales.

Edita: Instituto de Estudios Fiscales

N.I.P.O.: 602-05-003-4

I.S.S.N.: 1578-0244

Depsito Legal: M-23771-2001

NDICE

1. EL ESCENARIO DE LA FISCALIDAD INTERNACIONAL


3. 1.1. Multiplicidad de jurisdicciones fiscales

3. 1.2. Libertad de movimientos de capitales

3. 1.3. Principio de independencia o separacin y libre concurrencia

2. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIN DE LOS SISTEMAS FISCALES: ESBOZO DE DOCTRINAS ECO-


2. NMICAS

3. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIN DE LOS SISTEMAS FISCALES: COMPETITIVIDAD DE LAS EM


3. PRESAS MULTINACIONALES

4 TIPOLOGA DE LAS ESTRATEGIAS FISCALES


3. 4.1. Minoracin de la tributacin de la renta en la fuente

3. 4.2. Minoracin de la tributacin de la circulacin de la renta

3. 4.3. Minoracin de la tributacin de la repatriacin de la renta

3. 4.4. Minoracin de la tributacin de la renta obtenida por la dominante

3. 4.5. Tipologa de la elusin

5. TIPOLOGA DE LAS MEDIDAS ANTIELUSIN


3. 5.1. Tipologa de las medidas antielusin espaolas

3. 5.2. Recomendaciones de la OCDE sobre normas antielusin

6. LA SUBCAPITALIZACIN
3. 6.1. Aspectos previos. La distincin entre fondos propios y ajenos

3. 6.1. 6.1.1. Los criterios mercantiles de calificacin

3. 6.1. 6.1.2. Los criterios contables de calificacin

3. 6.2. La norma de subcapitalizacin del artculo 20 del TRIS

3. 6.1. 6.2.1. Supuesto de hecho de la norma de subcapitalizacin

3. 6.1. 6.2.1. 6.2.1.1. El endeudamiento y el capital fiscal

3. 6.1. 6.2.1. 6.2.1.2. El endeudamiento indirecto

3. 6.1. 6.2.1. 6.2.1.3. El endeudamiento remunerado

3. 6.1. 6.2.1. 6.2.1.4. El endeudamiento neto

3. 6.1. 6.2.1. 6.2.1.5. El estado medio

3. 6.1. 6.2.2. Mandato de la norma de subcapitalizacin

3. 6.3. La subcapitalizacin en el Modelo de Convenio de la OCDE

3. 6.1. 6.3.1. La norma de subcapitalizacin y el principio de libre concurrencia

3. 6.1. 6.3.2. Las consecuencias de la calificacin de los intereses como dividendos

3. 6.1. 6.2.1. 6.3.2.1. Determinacin de la norma aplicable

3. 6.1. 6.2.1. 6.3.2.2. Mtodos para eliminar la doble imposicin generada por la norma de subca
3. 6.1. 6.2.1. 6.3.2.2. pitalizacin

3. 6.1. 6.3.3. La norma de subcapitalizacin y el principio de no discriminacin

3. 6.4. Recientes desarrollos y propuestas a partir del ratio fijo

3. 6.1. 6.4.1. Las deficiencias tcnicas del ratio fijo

3. 6.1. 6.4.2. Compatibilidad con el principio de libre concurrencia

3. 6.1. 6.4.3. Propuestas para adecuar la norma de subcapitalizacin al principio de libre concu-

3. 6.1. 6.4.3. rrencia

3. 6.1. 6.4.4. El mtodo de la estructura financiera del grupo de sociedades

3. 6.5. Compatibilidad del artculo 20 de la Ley 43/1995 con los convenios parar evitar la doble im-

3. 6.5. posicin

3. 6.1. 6.5.1. Situacin anterior a la Ley 24/2001

3. 6.1. 6.5.2. Situacin posterior a la Ley 24/2001

3. 6.1. 6.5.3. Las sentencias de la Audiencia Nacional

3. 6.6. Compatibilidad del artculo 20 del TRIS con el Derecho comunitario

3. 6.1. 6.6.1. Consideraciones generales, previas a la sentencia Lankohrst

3. 6.1. 6.6.2. La sentencia Lankhorst-Hohorst Gmbh

3. 6.1. 6.6.3. El repliegue de la norma antisubcapitalizacin en la Ley 62/2003

3. 6.1. 6.6.4. La reaccin de los Estados miembros

3. 6.7. La subcapitalizacin de la sociedad dominante. Anexo I.1

3. 6.8. Operaciones financieras intragrupo. Anexo I.3.

3. 6.1. 6.8.1. Descripcin y efectos fiscales

3. 6.1. 6.8.2. Consideracin de la operacin desde la perspectiva del Derecho contable

3. 6.1. 6.8.3. Consideracin de la operacin desde la perspectiva del Derecho privado

3. 6.1. 6.8.4. Consideracin de la operacin desde la perspectiva de las normas antiabuso de la Ley

3. 6.1. 6.8.4. General Tributaria

3. 6.1. 6.2.1. 6.8.4.1. Simulacin

3. 6.1. 6.2.1. 6.8.4.2. Fraude a la ley tributaria

3. 6.1. 6.2.1. 6.8.4.3. Conflicto en la aplicacin de la ley tributaria

3. 6.1. 6.8.5. Consideracin de la operacin desde la perspectiva de la Ley del Impuesto sobre

3. 6.1. 6.8.5. Sociedades

3. 6.1. 6.8.6. Consideracin de la operacin desde la perspectiva de los convenios para evitar la

3. 6.1. 6.8.5. doble imposicin

3. 6.1. 6.8.7. Adquisiciones realizadas por una entidad de tenencia de valores extranjeros. Anexo I.2

3. 6.1. 6.8.8. La posible limitacin legal de la deduccin de intereses

3. 6.1. 6.8.9. Sntesis

7. TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL

3. 7.1. La deslocalizacin de capitales y de actividades econmicas por motivos fiscales

3. 7.2. La deslocalizacin de bases imponibles por motivos fiscales

3. 7.3. El recrudecimiento de los problemas de doble imposicin

3. 7.4. Los orgenes de la transparencia fiscal internacional

3. 7.5. Causas de la transparencia fiscal internacional

3. 7.6. Elementos estructurales de la transparencia fiscal internacional

3. 7.6. 7.6.1. Control sobre la entidad no residente

3. 7.6. 7.6.2. Rgimen fiscal privilegiado de la entidad no residente. Anexo IV.1

3. 7.7. Rentas afectadas

3. 7.6. 7.7.1. Tipologa de las rentas afectadas

3. 7.6. 7.7.2. Rentas afectadas en la legislacin espaola

3. 7.6. 7.7.3. Descripcin de las rentas afectadas en los pases de la OCDE

3. 7.6. 7.7.3. 7.7.3.1. Rentas pasivas

3. 7.6. 7.7.3. 7.7.3.1. 7.7.3.1.1. Las rentas de las entidades de crdito. Anexo IV.3

3. 7.6. 7.7.3. 7.7.3.1. 7.7.3.1.2. Intereses intragrupo

3. 7.6. 7.7.3. 7.7.3.1. 7.7.3.1.3. Cnones, dividendos

3. 7.6. 7.7.3. 7.7.3.1. 7.7.3.1.4. Ganancias de capital

3. 7.6. 7.7.3. 7.7.3.2. Renta de la sociedad de pantalla

3. 7.8. Excepciones de carcter tcnico de la transparencia fiscal internacional

3. 7.6. 7.8.1. Excepcin por razn de la distribucin de dividendos

3. 7.6. 7.8.2. Excepcin por razn del ejercicio de actividades comerciales e industriales

3. 7.6. 7.7.3. 7.8.2.1. Excepcin de actividad empresarial con terceros

3. 7.6. 7.7.3. 7.8.2.2. Excepcin de entidades holding. Anexo IV.4

3. 7.6. 7.8.3. Excepcin por razn del importe de la renta susceptible de inclusin en relacin con

3. 7.6. 7.8.3. la renta total. Anexo IV.5

3. 7.6. 7.8.4. Excepcin de motivos econmicos vlidos

3. 7.6. 7.8.5. Excepcin de cotizacin de mercado oficialmente organizado

3. 7.9. Liquidacin de la transparencia fiscal internacional

3. 7.6. 7.9.1. Sujetos pasivos obligados a la inclusin (arts. 107.5 TRIS y 92.4 TRIR)

3. 7.6. 7.9.2. Criterios de distribucin de la renta entre las personas que deben soportar la inclu
3. 7.6. 7.9.2. sin (arts. 107.1 y 92.1 TRIR)

3. 7.6. 7.9.3. Perodo impositivo en el que debe producirse la inclusin (arts. 107.1 TRIS y 92.1 TRIR)

3. 7.6. 7.9.4. Determinacin del importe de la renta que debe incluirse en la base imponible (ar-

3. 7.6. 7.9.2. tculos 107.1 TRIS y 92.1 TRIR)

3. 7.6. 7.7.3. 7.9.4.1. Normas aplicables

3. 7.6. 7.7.3. 7.9.4.2. Determinacin conjunta o separada de la renta susceptible de inclusin (ar-

3. 7.6. 7.7.3. 7.9.4.2. tculos 107.2 y 3 TRIS y 92.2 y TRIR)

3. 7.6. 7.7.3. 7.9.4.3. Tratamiento de las prdidas

3. 7.6. 7.7.3. 7.9.4.4. Correccin monetaria de plusvalas y diferimiento por reinversin

3. 7.6. 1 7.7.3. 7.9.4.5. Concepto bajo el que se produce la inclusin de la renta positiva en la base

3. 7.6. 17.7.3. 7.9.4.2. imponible [arts. 4.1 TRIS y 39.a) y 92.3 del TRIR]

3. 7.6. 1 7.7.3. 7.9.4.6. Deduccin por inversin

3. 7.61. 7.9.5. Deduccin de impuestos pagados en el extranjero (arts. 107.9 TRIS y 92.8 TRIR)

3. 7.6. 1 7.7.3. 7.9.5.1. Sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades

3. 7.6. 1 7.7.3. 7.9.5.2. Sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas

3. 7.61. 7.9.6. Dividendos distribuidos con cargo a la renta positiva incluida (arts. 107.8 TRIS y 92.7

3. 7.6.1 7.9.6. TRIR)

3. 7.61. 7.9.7. Transmisin de la participacin

3. 7.6. 1 7.7.3. 7.9.7.1. Rgimen anterior a la entrada en vigor de la Ley 46/2002 (arts. 121.10 Ley

3. 7.6.1 7.7.3. 7.9.7.1. 43/1995 y 75.9 Ley 40/1998.

3. 7.6. 1 7.7.3. 7.9.7.2. Rgimen posterior a la entrada en vigor de la Ley 46/2002 (art. 107.10 TRIS)

3. 7.61. 7.9.8. Obligaciones de informacin

3. 7.61. 7.9.9. Presunciones

3. 7.10. Las instituciones de inversin colectiva y la transparencia fiscal internacional

3. 7.10. 7.10.1. Tributacin de las instituciones de inversin colectiva y de sus partcipes. Princi
3. 7.10. 7.10.1. pios generales

3. 7.10. 7.10.2. Tributacin de los partcipes de las instituciones de inversin colectiva constituidas

3. 7.10. 7.10.2. en el extranjero

3. 7.10. 7.10.2. 7.10.2.1. Constituidas en algn Estado miembro de la Unin Europea

3. 7.10. 7.10.2. 7.10.2.1. 7.10.2.1.1. Regulacin anterior a la Ley 46/2002

3. 7.10. 7.10.2. 7.10.2.1. 7.10.2.1.2. Regulacin posterior a la Ley 46/2002

3. 7.10. 7.10.2. 7.10.2.2. Constituidas en un Estado no miembro de la Unin europea no paraso

3. 7.10. 7.10.2. 7.10.2.2. fiscal

3. 7.10. 7.10.3. Instituciones de inversin colectiva constituidas en Luxemburgo

3. 7.10. 7.10.4. Aplicacin de la transparencia fiscal internacional a las instituciones de inversin

3. 7.10. 7.10.4. colectiva

3. 7.10. 7.10.2. 7.10.4.1. Constituidas en un Estado no miembro de la Unin Europea

3. 7.10. 7.10.2. 7.10.4.2. Constituidas en un Estado miembro de la Unin Europea

3. 7.10. 7.10.5. Tributacin de inversin colectiva. Derecho comparado

3. 7.11. La entidad de tenencia de valores extranjeros y la transparencia fiscal internacional

3. 7.10. 7.11.1. Compatibilidad jurdica e incompatibilidad ideolgica

3. 7.10. 7.11.2. La E. T. V. como sujeto pasivo obligado a la inclusin. Anexo IV.2

3. 7.12. La sociedad patrimonial y la transparencia fiscal internacional

3. 7.13. Las entidades en atribucin y la transparencia fiscal internacional

3. 7.14. Los convenios para evitar la doble imposicin y la transparencia fiscal internacional

3. 7.10. 7.14.1. La cuestin en la Ley 43/1995 y en la Ley 40/1998

3. 7.10. 7.14.2. Los argumentos de Sandlers

3. 7.10. 7.14.3. Comentarios al modelo de convenio de la OCDE relativos a la transparencia fiscal

3. 7.10. 7.14.3. internacional

3. 7.10. 7.10.2. 7.14.3.1. Comentarios anteriores a la versin de enero de 2003

3. 7.10. 7.10.2. 7.14.3.2. Comentarios de la versin de enero de 2003

3. 7.10. 7.14.4. La tesis del abuso de convenio

3. 7.10. 7.14.5. La tesis del levantamiento del velo de la personalidad jurdica

3. 7.10. 7.10.2. 7.14.5.1. Comentarios anteriores a la versin de enero de 2003

3. 7.10. 7.10.2. 7.14.5.2. Comentarios de la versin de enero de 2003

3. 7.10. 7.14.6. Teora de sntesis de la tesis del abuso y levantamiento del velo

3. 7.10. 7.14.7. Tesis de la modificacin del convenio

3. 7.10. 7.14.8. La transparencia fiscal internacional y el mtodo de exencin de dividendo y plus-

3. 7.10. 7.14.8. valas de valores extranjeros. Anexo III.3

3. 7.10. 7.14.9. La prctica de los pases de nuestro entorno

3. 7.10. 7.14.10. Reflexiones de poltica tributaria

3. 7.15. La transparencia fiscal internacional y el Derecho comunitario

3. 7.15. 7.15.1. Situacin anterior a la Ley 62/2003

3. 7.15. 7.15.2. El repliegue de la transparencia fiscal internacional en la Ley 62/2003

3. 7.16. Conclusiones

8. LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN INTERNACIONAL Y LAS NORMAS


8. ANTIELUSIN
3. 8.1.1 Clusulas antielusin de los convenios

3. 8.1.1 8.1.1. 1 Clasificacin de las clusulas antiabuso

3. 8.1.1 8.1.2. 1 Clusulas dirigidas a evitar la utilizacin abusiva del convenio

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.1.2.1. Clusula de beneficiario efectivo

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.1.2.1. 8.1.2.1.1. La funcin de la clusula de beneficiario efectivo en la doctri


3. 8.1.1 8.1.2.1 8.1.2.1. 8.1.2.1.1. na de la OCDE

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.1.2.1. 8.1.2.1.2. El concepto de beneficiario efectivo

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.1.2.1. 8.1.2.1.3. Aplicacin de la clusula de beneficiario efectivo

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.1.2.2. Clusula de transparencia

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.1.2.3. Clusula de trnsito

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.1.2.4. Clusula general de limitacin de beneficios del convenio

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.1.2.5. Clusula de motivacin fiscal

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.1.2.6. Valoracin de las clusulas para impedir el uso impropio o abusivo de los

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.1.2.6. convenios

3. 8.1.1 8.1.3. 1 Clusulas dirigidas a expulsar del mbito de aplicacin del convenio a personas o

3. 8.1.1 8.1.3.1 entidades que tributan en rgimen privilegiado

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.1.3.1. Clusula de ejecucin

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.1.2.1. 8.1.3.1.1. Clusula de sujecin total

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.1.2.1. 8.1.3.1.2. Clusula de sujecin por renta mundial

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.1.3.2. Clusula de exclusin por identificacin

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.1.3.3. Clusula de exclusin off-shore

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.1.3.4. Clusula de exclusin por tipos de renta

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.1.3.5. Clusula por introduccin de regmenes fiscales privilegiados

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.1.3.6. Clusula de artistas y deportistas

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.1.3.7. Valoracin de las clusulas para excluir del convenio a determinadas en-

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.1.3.7. tidades

3. 8.1.1 8.1.4.1 Clusulas moderadoras

3. 8.1.1 8.1.5. 1 Clusulas antielusin en los convenios suscritos por Espaa

3. 8.2. 1 Relacin de los convenios con las normas antielusin internas

3. 8.1.1 8.2.1. 1 Aspectos generales de la aplicacin de los convenios

3. 8.1.1 8.2.2. 1 Relacin de los convenios con las normas antielusin interna

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.2.2.1. Aplicacin de normas antiabuso internas de carcter general en situaciones

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.2.2.1. donde media un convenio

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.2.2.1. 8.2.2.1.1. Sentencias de los tribunales y resoluciones administrativas

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.2.2.1. 8.2.2.1.2. Doctrina de la OCDE y de autores

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.2.2.2. Aplicacin de normas antiabuso internas de carcter especfico a los efec-

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.2.2.2. tos de aplicar el convenio

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.2.2.3. Aplicacin de regmenes fiscales internos diseados con finalidad antielu
3. 8.1.1 8.1.2.1 8.2.2.2. siva cuando media un convenio

3. 8.1.1 8.2.3.1 Derecho comparado

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.2.3.1. Las medidas unilaterales protectoras de Suiza

3. 8.1.1 8.1.2.1 8.2.3.2. Las clusulas antielusin en los convenios del Reino Unido

3. 8.3. 1 Compatibilidad de las normas antielusin de los convenios bilaterales con el Derecho co-

3. 8.3.1 munitario

3. 8.1.1 8.3.1.1 Establecimientos permanentes

3. 8.1.1 8.3.2.1 Clusulas antiabuso de los convenios

9. NORMAS ANTIELUSIN EN LA LEY GENERAL TRIBUTARA


3. 9.1. 1 El fraude a la Ley Tributaria

3. 9.2. 1 Simulacin

3. 8.1.1 9.2.1. 1 El contenido de la simulacin

3. 8.1.1 9.2.2. 1 La distincin entre la simulacin y el fraude a la ley tributaria

3. 9.3. 1 El negocio indirecto

3. 9.4. 1 El negocio fiduciario

3. 9.5. 1 Calificacin

3. 8.1.1 9.5.1.1 El contenido de la calificacin

3. 8.1.1 9.5.2.1 La distincin entre la calificacin y la simulacin

3. 9.6. 1 Simulacin de la identidad

3. 9.7. 1 Conflicto en la aplicacin de la norma tributaria

3. 8.1.1 9.7.1. 1 Contenido del conflicto

3. 8.1.1 9.7.2. 1 La relacin entre el conflicto y el fraude a la ley tributaria

3. 8.1.1 9.7.3. 1 La relacin entre el conflicto y la calificacin

3. 8.1.1 9.7.4. 1 La relacin entre el conflicto y la simulacin

13. 8.1.1 9.7.5. 1 El conflicto y la economa de opcin

13. 9.8.1 Sntesis de la evolucin jurisprudencial

10. NORMAS ANTIELUSIN EN EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES


10. 10.1. 1 La residencia en territorio espaol (art. 8.2 de TRIS)

10. 10.2. 1 La exencin de dividendos y plusvalas de fuente extranjera (art. 21 del TRIS). Anexo III.1

10. 10.3. 1 Exencin de rentas de establecimientos permanentes ubicados en el extranjero (art. 22

10. 10.3.1 del TRIS). Anexo III.4

10. 10.4. 1 Amortizacin del fondo de comercio financiero (art. 12.5 del TRIS)

10. 10.5. 1 Provisin por depreciacin de valores mobiliarios (arts. 12.3 y 4 del TRIS)

10. 10.6. 1 Gastos fiscalmente no deducibles conectados con parasos fiscales [art. 14.1 g) del TRIS]

10. 10.7. 1 Aplicacin del valor normal de mercado en operaciones con parasos fiscales (art. 17.2 del

10. 10.7.1 TRIS)

10. 10.8. 1 Deduccin para incentivar la implantacin de empresas en el exterior (art. 23 del TRIS)

10. 10.9. 1 Deduccin por reinversin (art. 42 del TRIS)

10. 10.10. Deduccin para actividades de exportacin (art. 37 del TRIS)

10. 10.11. Instituciones de inversin colectiva constituidas en pases o territorios calificados reglamen
10. 10.11. tariamente como parasos fiscales (art. 74 del TRIS)

10. 10.12. Rgimen fiscal del canje de valores (art. 101)

10. 10.13. Tributacin de los socios en las operaciones de fusin, absorcin y escisin total o parcial

10. 10.13. (artculo 88 del TRIS)

10. 10.14. Inaplicacin del rgimen de fusiones y operaciones asimiladas del captulo VIII del ttulo

10. 10.14. VIII de la Ley 43/1995 (art. 96.2 del TRIS)

10. 10.14. 10.14.1. El abanico de interpretaciones del artculo 96.2 del TRIS. La doctrina de la Direc
10. 10.14. 10.14.1. cin General de Tributos

10. 10.14. 10.14.2. La sentencia Lenr-Bloem

10. 10.14. 10.14.3. La inaplicacin parcial del rgimen del Captulo VIII del Ttulo VII

10. 10.14. 10.14.4. La correccin selectiva de la irregularidad

10. 10.14. 10.14.5. Operaciones de fusin y asimiladas en el mbito internacional que entraan ries-

10. 10.14. 10.14.5. gos fiscales

10. 10.15. Transparencia fiscal internacional (art. 107.12 del TRIS)

10. 10.16. Entidad de tenencia de valores (art. 116 del TRIS)

10. 10.17. Las normas sobre operaciones vinculadas como normas antiabuso

11. IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LOS NO RESIDENTES


10. 11.1. 1 Intereses y ganancias patrimoniales de bienes muebles obtenidos sin mediacin de esta-

10. 11.1.1 blecimiento permanente por residentes en Estados miembros de la Unin Europea [ar-

10. 11.1.1 tculo 14.1.c) del TRIRNR]

10. 11.2. 1 Intereses de la deuda pblica [art. 14.1.d) del TRIRNR]

10. 11.3. 1 Intereses de cuentas de no residentes [art. 13.1.e)]

10. 11.4. 1 Beneficios distribuidos a entidades matrices europeas [art. 14.1.h) del TRIRNR]

10. 11.5. 1 Cnones e intereses distribuidos a entidades asociadas [art. 25.1.g) del TRIRNR]

10. 11.6. 1 Intereses de participaciones preferentes

12. NORMAS ANTIELUSIN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FSICAS


10. 12.1. Exencin de los rendimientos relativos a trabajos realizados en el extranjero [art. 7.p) del TRIR)
10. 12.2. Residencia habitual en territorio espaol [arts. 9.1.a) y 3]
10. 12.3. Instituciones de inversin colectiva (art. 96 del TRIR)
10. 12.4. Transparencia fiscal internacional (art. 92.11 del TRIR)
10. 12.5. Derechos de imagen (art. 93 del TRIR)

13. CONCLUSIONES

ANEXO III. Estructuras financieras anmalas

ANEXO III. Resumen de sentencias del Tribunal de Justicia en materia de imposicin sobre la renta
ANEXO III. relativa a los principios de libertad de establecimiento y de libertad de movimiento de
ANEXO III. capitales

ANEXO III. Casos prcticos. Elusin fiscal internacional

ANEXO IV. Casos prcticos. Transparencia fiscal internacional

10

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1. EL ESCENARIO DE LA FISCALIDAD INTERNACIONAL

Tres elementos configuran el escenario de la fiscalidad internacional: la multiplicidad de


jurisdicciones fiscales, la libertad de movimiento de capitales, y el principio de separacin o indepen
dencia, asistido del principio de libre consecuencia.

1.1. Multiplicidad de jurisdicciones fiscales

Las empresas multinacionales se encuentran en el seno de una organizacin poltica


constituida por un conjunto de Estados y territorios independientes cada uno de los cuales posee su
propia jurisdiccin fiscal, de manera tal que elaboran y aprueban las normas fiscales con absoluta
autonoma. Una contemplacin superficial de los distintos sistemas tributarios existentes permite su
clasificacin en cuatro grupos:

Sistemas tributarios que gravan los beneficios de las empresas y las rentas del capital en
general de manera normal, en el sentido de que soportan una tributacin semejante a las restantes
rentas, sealadamente las del trabajo.

Sistemas tributarios que gravan los beneficios y las rentas del capital de manera sen
siblemente inferior al resto de las rentas. Son las llamadas zonas de baja tributacin.

Sistemas tributarios propios de los denominados parasos fiscales.

Sistemas tributarios que, gravando los beneficios de las empresas y las rentas del
capital en general de manera normal, contienen determinados regmenes especficos
que permiten una tributacin extremadamente reducida o nula para las referidas ren
1
tas bajo determinadas condiciones. Son los denominados nichos fiscales.

1.2. Libertad de movimiento de capitales

En trminos generales el principio de libertad de movimiento de capitales se aplica en los


pases desarrollados y en una buena parte de los que estn en va de desarrollo.

En el mbito de la Unin Europea el artculo 56 del Tratado prohbe "todas las restric
ciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y pases terceros".

El rgimen jurdico de los movimientos de capitales y de las transacciones econmicas


con el exterior est contenido en la Ley 19/2003. Esta ley derog a la Ley 40/1979, excepto su captulo
2 y la disposicin adicional cuarta de la Ley 41/1999, sobre sistemas de pago y liquidacin de valores.

Sin perjuicio de las obligaciones de informacin que, habitualmente, las normas relativas
a libertad de movimiento de capitales imponen sobre las empresas, es lo cierto que, al amparo de
dicha libertad, las empresas de carcter multinacional o, en terminologa ms moderna, de carcter
global, pueden establecer entidades filiales en las ms diversas jurisdicciones fiscales, y, en principio,
estar sometidas al sistema tributario vigente en las mismas por razn de los beneficios imputables a
dichas entidades.

1
Vase una relacin de los "nichos fiscales" existentes en los pases de la Unin Europea en el informe del grupo de trabajo
del Cdigo de Conducta (grupo Primarolo).

11

1.3. Principio de independencia o separacin y libre concurrencia

Es un principio reconocido del Derecho Internacional Tributario que las entidades jurdi
cas estn exclusivamente sometidas, por los beneficios que obtengan, al impuesto del pas o territorio
en el que residan, an cuando dichas entidades pertenezcan a un grupo de carcter multinacional, y,
por tanto, dependan de entidades que residen en otro pas o territorio.

El mencionado principio est recogido en el artculo 7 del Modelo de convenio para evitar
la doble imposicin de la OCDE en los siguientes trminos: "los beneficios de una empresa de un
Estado contratante no son gravables ms que en ese Estado, excepto si la empresa ejerce su activi
dad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente".

Estrechamente relacionado con dicho principio se halla el denominado principio de libre


concurrencia, cuya finalidad consiste en asegurar que el beneficio gravable de una entidad que perte
nece a un grupo de sociedades sea el mismo que hubiera obtenido en condiciones de absoluta inde
pendencia. Este principio est recogido en el artculo 9 del Modelo de convenio.

La aplicacin conjunta de los principios de libertad de movimiento de capitales e inde


pendencia y libre concurrencia permite a las empresas multinacionales disear estrategias de consti
tucin de entidades filiales en los pases o territorios ms convenientes desde el punto de vista fiscal,
y tambin planificar mtodos de imputacin de los beneficios entre dichas entidades atendiendo a
dicho punto de vista.

2. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIN DE LOS SISTEMAS FISCALES: ESBOZO


2. DE DOCTRINAS ECONMICAS

A la vista del panorama fiscal descrito en el apartado anterior, los hacendistas se han
planteado cuales deberan ser los principios rectores de los sistemas fiscales con vistas a maximizar
el bienestar econmico. La literatura es abrumadora, y su exposicin excede con mucho los propsi
tos del presente documento. No obstante, nos referimos a la mencionada cuestin poniendo de relie
ve las conclusiones del captulo tercero del informe titulado The Deferral of Income Earned Through
U.S. Controlled Foreign Corporations (Departamento del Tesoro EEUU, diciembre 2000), en adelante
informe del Tesoro.

El referido informe toma como punto de referencia los estudios de Musgrave y Hufbaner,
los cuales llegaron a la conclusin de que los pases deberan estructurar sus sistemas fiscales de
manera tal que los inversores adoptaran sus decisiones nicamente por razones de mercado, esto
es, sin considerar los impuestos. Pues bien este objetivo nicamente puede lograrse, a juicio de los
citados hacendistas, a travs del principio de neutralidad en la exportacin de capitales, que implica,
esencialmente, la siguiente estructura fiscal:

Principio de renta mundial, en cuya virtud se someten a tributacin la totalidad de las


rentas obtenidas por el sujeto pasivo cualquiera que sea su fuente u origen.

Mtodo de imputacin para evitar la doble imposicin internacional, tanto econmica


como jurdica.

A partir del anlisis de Musgrave y Hufbauer el informe del Tesoro incorpora estudios
posteriores que toman en consideracin variables adicionales (efectos de los impuestos sobre el aho
rro, restricciones recaudatorias, otros impuestos sealadamente los que gravan las rentas del trabajo,
consideracin conjunta de las empresas individuales y sociales, consideracin de las inversiones en
carteras de valores), para concluir que la literatura de la tributacin ptima de la renta de fuente
12

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extranjera sugiere que, cuando el objetivo es maximizar el bienestar econmico global, la neutralidad
en la exportacin de capitales es probablemente la mejor poltica. Las conclusiones bsicas del anli
sis fundamental consistentes en que la mejor poltica es establecer iguales impuestos sobre la renta
de la inversin interior y exterior, parece proporcionar la mejor gua para determinar la poltica fiscal
ms apropiada incluso cuando factores adicionales se introducen en dicho anlisis.

A la misma conclusin llega el informe del Tesoro tomando exclusivamente como objeto
de su anlisis maximizar el bienestar econmico en EEUU.

El informe del Tesoro no toma en consideracin, como por otra parte es comprensible,
toda la vasta literatura existente sobre la materia. Sin otro nimo que incorporar mayor informacin,
nos referimos brevemente a las crticas que Watel ha efectuado al principio de neutralidad en la ex
portacin de capitales, tomando como fuente de informacin el libro titulado Towards Corporate Tax
Harmonization in the European Community (Adolfo J. Martn Jimnez. Kluwer. 1999).

La primera crtica consiste en que el principio de neutralidad en la exportacin de capita


les tiene una funcin proteccionista: protege a los pases que lo han adoptado contra la concurrencia
fiscal de otros pases.

La segunda crtica consiste en que, habida cuenta que el mtodo de imputacin no per
mite, habitualmente, la deduccin plena del impuesto satisfecho en el extranjero, puesto que, de ordi
nario, se establece el lmite del impuesto local sobre las rentas de fuente extranjera, no se produce
necesariamente el efecto de no consideracin por parte de los inversores de los impuestos que gra
van las rentas de sus inversiones.

La tercera crtica consiste en que el mtodo de imputacin distorsiona las decisiones de


la entidad matriz concernientes a la repatriacin de los beneficios obtenidos por las filiales constitui
das en el extranjero.

El modelo alternativo al basado en el principio de neutralidad en la exportacin de capita


les es el basado en el principio de neutralidad en la importacin de capitales, cuyas caractersticas
bsicas son las siguientes:

Principio de territorialidad.

Mtodo de exencin para evitar la doble imposicin internacional, tanto jurdica como
econmica.

Uno de los principales valedores del citado principio es el hacendista alemn Vogel, para
quien el gravamen por el Estado de residencia de la entidad matriz conduce a ineficiencias habida
cuenta que dicho Estado impone costes adicionales a las inversiones transnacionales cuando su im
posicin es ms alta que la del Estado en el que se realiza la inversin. Estas ineficiencias se mitiga
ran mediante la tributacin nicamente en el Estado de la fuente. Vogel tambin subraya que la
aplicacin del principio de la fuente tendra como consecuencia inmediata que las empresas invertir
an en aquellos pases donde la diferencia entre costes fiscales y provisin de servicios pblicos fuese
negativa, es decir, las empresas invertiran en aquellos Estados donde hay un grado ms alto de su
ministro de servicios pblicos al precio fiscal ms bajo, lo que animara a las Administraciones Fisca
les a la gestin ms eficiente de los recursos pblicos, de manera tal que los parlamentos de los
diferentes Estados seran ms cuidadosos en sus polticas de gasto fiscal. En este sentido el modelo
de Vogel hunde sus races en la teora del Leviatn.

Una vez hecha breve referencia a las teoras que sustentan el principio de neutralidad en la
importacin de capitales, vamos a hacer una breve mencin a la influencia de dicho principio en relacin
con los pases en desarrollo. La cuestin es la siguiente: puede el principio de neutralidad en la importa
cin de capitales conducir el capital hacia pases en desarrollo y, consecuentemente, provocar una distri
bucin del mismo ms equitativa desde el punto de vista social? La respuesta es positiva, al menos en
teora, supuesto que la tributacin efectiva de los beneficios en los pases de la fuente sea inferior a la de
los pases de la residencia del inversor. Desde esta perspectiva el principio de neutralidad en la importa
13

cin de capitales, exclusivamente aplicado en relacin con los pases en desarrollo, puede tener efectos
positivos. Sin embargo, esta conclusin optimista puede ser contrarrestada por el hecho de que los pa
ses en desarrollo podran entran en una dinmica de competencia entre ellos para atraer capital extranje
ro lo que les llevara a gravar de manera nula o muy reducida los beneficios y las rentas del capital en
general, mermando de esta manera la capacidad de sus respectivos sectores pblicos para hacer frente
a las numerosas carencias que en materia de infraestructuras, sanidad y educacin, entre otras, padecen
los mencionados pases. Por el contrario, el principio de neutralidad en la exportacin de capitales, no
desatara tales fenmenos de competencia fiscal.

La reflexin precedente puede ser ampliada en el sentido de que el principio de neutrali


dad en la importacin de capitales conlleva el riesgo de provocar agudos procesos de concurrencia
fiscal a la baja, con la consecuencia final de una distribucin inequitativa de las cargas fiscales en
contra de las rentas del trabajo y a favor de las rentas del capital.

No encontramos en las publicaciones de las organizaciones de carcter supranacional


competentes por razn de la materia una postura inequvoca en favor de uno u otro principio. En este
sentido cabe citar el Informe sobre la imposicin de los beneficios en una economa global (OCDE 1991),
el cual, tras estudiar ambos principios concluye, que en su conjunto, a pesar de algunas divergencias de
opinin, la mayor parte de los trabajos sobre esta cuestin han concluido, considerando los diferentes
argumentos invocados, que la neutralidad por relacin a las exportaciones de capitales es preferible a la
neutralidad por relacin a las importaciones de capitales y por consiguiente que era preferible escoger el
sistema de imputacin ms bien que el sistema de exencin, al menos cuando los tipos de gravamen de
las rentas del capital difieren mucho de un pas a otro. Por contra, cuando las diferencias son bastante
dbiles, la incitacin a invertir no ser apenas afectada por la eleccin entre el mtodo de imputacin y el
de exencin, y por razones administrativas las autoridades podran escoger el sistema de exencin.

En trminos parecidos se expresa el Informe Ruding: "el comit no tiene una opinin in
equvoca respecto de los mritos respectivos de los dos mtodos para evitar la doble imposicin y con
sidera que los mismos pueden coexistirsin embargo el comit estima que el mtodo de exencin es
preferible por razones de simplicidad administrativa, a condicin que se acompae de medidas para
impedir la concurrencia fiscal excesiva entre los Estados miembros. Entre estas medidas figuran la ar
monizacin mnima de los tipos nominales del Impuesto sobre Sociedades y de la base imponible".

3. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIN DE LOS SISTEMAS FISCALES:


3. COMPETITIVIDAD DE LAS EMPRESAS MULTINACIONALES

Si desde el punto de vista de la economa del bienestar parece que el principio de neu
tralidad en la exportacin de capitales es superior al de neutralidad en la importacin de capitales, al
menos en la concepcin del informe del Tesoro, no sucede lo mismo en relacin con la competitividad
de las empresas multinacionales. A esta cuestin se enfrenta el captulo 4 del informe del Tesoro, del
que podemos extraer dos conclusiones:

Que puede existir un conflicto entre los objetivos de competitividad de las empresas
multinacionales y bienestar econmico, tanto global como local. Esto se debe a que el
principio de neutralidad en la exportacin de capitales impide o dificulta a las empresas
multinacionales con sede en los pases que aceptan dicho principio disfrutar de las
oportunidades de minoracin de la carga fiscal que proporcionan las jurisdicciones fis
cales que contienen nichos fiscales o que son propiamente parasos fiscales.

Que, no obstante lo anterior, el hecho de que los principales pases de la OCDE, en


los que tienen su sede las empresas multinacionales que compiten con las estable
cidas en los EEUU tengan establecidas normas para evitar la elusin fiscal a travs
del aprovechamiento de regmenes fiscales privilegiados de jurisdicciones fiscales fo
14

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rneas, permite sugerir que la competitividad de las empresas multinacionales de


EEUU no est perjudicada.

Esta ltima reflexin pone de manifiesto la conveniencia de que los principales pases de la
OCDE concierten sus polticas fiscales en relacin con los regmenes fiscales privilegiados extranjeros al
objeto de evitar el reproche de mengua de la competitividad por parte de sus empresas multinacionales.

Con posterioridad al Informe del Tesoro, el propio Tesoro, ya en la poca del Presidente
Bush emiti un documento de trabajo denominado Corporate Inversion Transactions: Tax Policy Im
plications, en el cual se contienen criterios diferentes a los anteriormente expuestos.

El citado informe contempla el hecho de la transferencia de la sede de la matriz de gru


pos multinacionales americanos al extranjero, sea mediante la creacin de una matriz instrumental
(reestructuracin formal) o a travs de la adquisicin por una matriz extranjera del capital de la ma
triz americana (reestructuracin real). Tal hecho genera un conjunto de problemas fiscales, entre los
que se destacan dos: las prcticas tendentes a minorar las bases imponibles de las entidades del
grupo residentes en Estados Unidos, bsicamente mediante estructuras financieras anmalas, y la
desaparicin de la capacidad para gravar los dividendos de las entidades extranjeras del grupo en
cuanto que tales dividendos ya no afluirn a una matriz americana sino a una matriz residente en el
extranjero. Adicionalmente tambin quedan extinguidos los puntos de conexin para aplicar la legis
lacin de la Subpart F.

Del anlisis precedente se extraen dos conclusiones. La primera, que los grupos multi
nacionales con base en los Estados Unidos podran estar realizando las maniobras de reestructura
cin, sea formal o real, en parte por motivos fiscales, en el sentido de que la fiscalidad de los citados
grupos multinacionales sera, por lo general, ms exigente que la de los grupos multinacionales con
base en otros pases, debido, principalmente, a un sistema para eliminar la doble imposicin interna
cional basado en una aplicacin restrictiva del mtodo de crdito de impuesto o imputacin, y tambin
debido a la existencia de unas normas muy agresivas sobre transparencia fiscal internacional. La
segunda es que la huida de los grupos multinacionales a sedes extranjeras genera el peligro de la
erosin de las bases imponibles de las entidades filiales operantes en los Estados Unidos.

Las soluciones que se sugieren respecto de los problemas citados son, bsicamente,
las siguientes:

Respecto de la erosin de las bases imponibles de las filiales residentes en los Esta
dos Unidos, se propone una norma para combatir la subcapitalizacin de las mis
mas. Esta norma no se basa en un "ratio fijo" sino en la estructura financiera del
grupo de sociedades. En este sentido el Informe afirma que "...para evaluar si la
deuda entre partes vinculadas est siendo utilizada como un mecanismo para la ero
sin de las rentas el medio de control ms til puede ser examinar si la entidad resi
dente en los Estados Unidos est desproporcionadamente endeudada en relacin
con el grupo en su conjunto. Por eso puede ser ms apropiado comparar el debt
equity ratio de la entidad residente en los Estados Unidos con el debt-equity ratio del
grupo mundial".

Respecto de la posible desventaja fiscal de los grupos con base en los Estados Uni
dos se proponen tres medidas:

Modificar el sistema de crdito de impuesto para hacerlo menos complejo y res


trictivo. Adicionalmente podra incluso considerarse una revisin fundamental de
la fiscalidad internacional considerando los mritos del mtodo de exencin de
beneficios de fuente extranjera en la lnea de algunos pases con grupos multi
nacionales que compiten con los de los Estados Unidos (probablemente se refie
ra a Alemania, Francia y Holanda, entre otros).

Recortar las normas sobre transparencia fiscal internacional para evitar el gra
vamen de rentas empresariales.
15

4. TIPOLOGA DE LAS ESTRAGEGIAS FISCALES

El escenario descrito en el apartado 1 puede propiciar una conducta de las empresas


multinacionales que podemos resumir de la siguiente manera:

Minimizar la tributacin relativa a los beneficios obtenidos (impuesto en la fuente).

Minimizar la tributacin relativa a la distribucin de los beneficios (impuestos sobre la


circulacin de las rentas).

Minimizar la tributacin relativa a los beneficios repatriados (impuesto en la residencia).

Minimizar la tributacin de los beneficios de la entidad dominante (impuesto en la re


sidencia).

4.1. Minoracin de la tributacin de la renta en la fuente

En relacin con la minoracin del impuesto en la fuente son destacables las siguien
tes estrategias:

Localizacin de las actividades en los pases o territorios con jurisdicciones fiscales me


nos exigentes. Un caso paradigmtico puede ser Irlanda, cuyo tipo de gravamen del im
puesto sobre los beneficios es el 12,5%. Las actividades ms fcilmente desplazables
hacia dichas jurisdicciones fiscales son las de carcter financiero, seguros, comercio al
por mayor y servicios. A estas debemos aadir la fabricacin de carcter ligero, cuya im
portancia, por otra parte, ser creciente a medida que la tecnologa avance. Los grupos
multinacionales norteamericanos utilizan Irlanda como ncleo de su expansin europea.

Subcapitalizacin.

Desplazamiento de beneficios hacia entidades residentes en jurisdicciones fiscales de ba


ja tributacin o que disfrutan de un rgimen fiscal privilegiado. El desplazamiento se suele
llevar a cabo a travs de servicios contables, jurdicos, de arrendamiento de intangibles y
similares. En algunos pases de la Unin Europea existen regmenes fiscales especficos
a los mencionados efectos tales como los centros de coordinacin belgas, franceses y
2
otros similares. Los centros de coordinacin estn en trance de desaparicin paulatina
bajo la presin del Cdigo de Conducta y de los trabajos de la OCDE.

Transmisin de participaciones significativas de entidades del grupo no residente, fi


nanciadas mediante prstamos intragrupo o precio aplazado Anexo I-3.

Amortizacin del fondo del comercio financiero, relativo a participaciones artificial


mente ubicadas en el balance de la filial, cuando la legislacin fiscal permite, como
es el caso de Espaa, la deduccin.

Cascading para eludir las normas antisubcapitalizacin.

Estructuras, para operar en el territorio de que se trate, diseadas para eludir las
normas sobre establecimientos permanentes.

4.2. Minoracin de la tributacin de la circulacin de la renta

En relacin con la minoracin del impuesto en la circulacin de rentas, son destacables


las siguientes estrategias:
2
Vase informe del grupo Primarolo, antes citado.

16

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Utilizacin de negocios jurdicos que determinan una calificacin de las rentas entre
las no sujetas a retencin. El caso tpico puede ser la disyuntiva entre repatriar bene
ficios a travs de la distribucin de dividendos (generalmente sometidos a retencin
en la fuente) o por medio de la transmisin de la participacin generando una plusva
la (generalmente no sujeta a retencin en el pas de la fuente de acuerdo con los cri
terios del Modelo de convenio de la OCDE).

Utilizacin de entidades instrumentales intermedias que permitan aprovechar conve


nios para evitar la doble imposicin internacional. A estas entidades se refiere el in
forme de la OCDE titulado Convenios de doble imposicin y el uso de las entidades
conductoras (1987), al que ms adelante nos referiremos.

Acumulacin de rentas en entidades holding. Esta acumulacin permite, al amparo


de la exencin de dividendos de fuente extranjera propio del rgimen de las entida
des holding, distribuir los beneficios obtenidos por las entidades filiales extranjeras
sin satisfacer los impuestos sobre los beneficios repatriados.

4.3. Minoracin de la tributacin de la repatriacin de la renta

En relacin con la minoracin del impuesto sobre la repatriacin de beneficios, las tcnicas
utilizadas dependen del mtodo que se aplique para evitar la doble imposicin econmica internacional.

Si dicho mtodo es el de exencin, los dividendos podrn ser repatriados sin carga
tributaria adicional, siempre que se cumplan los requisitos que abren la aplicacin del
referido mtodo.

Si dicho mtodo es el de imputacin, la repatriacin de beneficios es posible que de


termine una carga tributaria adicional. En este caso son concebibles procedimientos
que desfiguren la repatriacin mediante operaciones intragrupo susceptibles de elimi
nacin a efectos fiscales.

4.4. Minoracin de la tributacin de la renta obtenida por la dominante

En relacin con la minoracin de la tributacin de la sociedad dominante son previsibles


las siguientes estrategias:

Subcapitalizacin de la propia entidad dominante. Esto se logra mediante la financia


cin de las participaciones en las entidades no residentes a travs de la captacin de
recursos ajenos. Es un mtodo muy potente para reducir la tributacin de la entidad
dominante Anexo I.1.

Generacin de gastos a travs de servicios recibidos de entidades filiales residentes


en el extranjero.

Desplazamiento de resultados a travs de precios de transferencia a favor de enti


dades no residentes.

Desplazamiento de masas patrimoniales a entidades no residentes a travs de apor


taciones.

Supercapitalizacin de establecimientos permanentes Anexo III.4.

Establecimientos permanentes virtuales, bsicamente dedicados a actividades credi


ticias y financieras.

Sociedades filiales virtuales, bsicamente dedicadas a actividades crediticias y financie


ras.
17

Creacin de gastos sin contrapartida de ingresos gravables, a travs de la tenencia


de participaciones en instituciones de inversin colectiva o de otros valores con
exencin Anexo I.2.

Canjes de valores para situar carteras en entidades no residentes y posteriormente


transmitirlos con la exencin de plusvalas.

Canjes de valores para eludir restricciones del mtodo de exencin, bsicamente las
relativas a las prdidas Anexo III.2.

Estructuras de participacin para aprovechar la exencin de beneficios y el cmputo


de prdidas Anexo III.1.

Creacin de prdidas en sociedades filiales constituidas en el extranjero, bsicamente


a travs de amortizaciones absolutas de fondos de comercio, que sern provisionadas.

Utilizacin de trust.

Aportacin entre entidades del grupo para generar prdidas por referencia a un valor
de mercado controlado por el propio grupo. Estas prdidas lucirn en el balance de
la matriz a travs de la provisin por depreciacin.

Creacin de un fondo de comercio en entidades no residentes relativo a entidades


residentes, al objeto de determinar prdidas provisionables derivadas de la amortiza
cin instantnea de dicho fondo de comercio.

Transmisin de la participacin intragrupo para crear una base de deduccin por


exportacin.

Adquisicin de cartera de valores extranjera financiada con un prstamo otorgado de


manera directa o indirecta por una entidad extranjera del grupo mercantil que tributa
en rgimen privilegiado. Para evitar la subcapitalizacin se realiza una aportacin de
otros valores Anexo I.3.

Escisin, ya sea total, parcial o financiera, cuando el socio o socios que debern re
cibir las acciones de las sociedades beneficiarias de la escisin sean residentes en
un pas con exencin de plusvalas de cartera. De esta manera, se puede lograr
transmitir los activos situados en territorio espaol de manera indirecta sin tributar.

Estructuras de participacin para aprovechar la deduccin de la dotacin a la provi


sin por depreciacin.

Transmisiones intragrupo para elevar el valor de las acciones, que posteriormente pue
den generar prdidas de valor por depreciacin de la moneda o de la cotizacin en
bolsa.

La licitud de las estrategias anunciadas debe examinarse caso por caso, atendiendo a
las circunstancias concurrentes, y a la luz del supuesto de hecho de la norma antiabuso correspon
diente, sea general o especial.

4.5. Tipologa de la elusin

El conjunto de los supuestos examinados, responde a la siguiente tipologa:

Desplazamiento de rentas a entidades del grupo no residentes que tributan en rgi


men privilegiado, ya sea a travs de estructuras financieras anmalas, generacin de
gastos internos o deterioros de participaciones intragrupo derivados de prdidas por
amortizaciones instantneas de fondos de comercio, entre otros.
18

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Operaciones financieras determinantes de ingresos no computables (IIC) o exentos


(ETVE) o provistos de crditos de impuesto (dividendos internos, tax sparing), com
pensadas con operaciones financieras determinantes de gastos (intereses, opciones,
minusvalas).

5. TIPOLOGA DE LAS MEDIDAS ANTIELUSIN

Frente a las estrategias para minorar la tributacin por parte de las empresas multinacio
nales, los sistemas fiscales de los diferentes pases suelen contener un conjunto de normas que,
bsicamente, intentan proteger la correcta aplicacin de los mismos. En nuestro sistema tributario
podemos clasificarlas de la siguiente manera.

5.1. Tipologa de las medidas antielusin espaolas

Clasificamos las normas antielusin espaolas atendiendo a la configuracin del grupo


de empresas.

En relacin con las empresas multinacionales extranjeras que invierten en Espaa:


Subcapitalizacin.
Normas cautelares en los convenios para evitar la doble imposicin.
Normas cautelares en el Impuesto sobre la Renta de los no residentes.

En relacin con las empresas multinacionales espaolas que invierten en el extranjero:


Transparencia fiscal internacional.
Normas cautelares relativas al mtodo de exencin.
Normas cautelares sobre la residencia de las entidades jurdicas.

En relacin con las empresas multinacionales espaolas y extranjeras:


Normas antielusin de la Ley General Tributaria.
Normas antiparaso
Operaciones vinculadas.
Normas antielusin en materia de fusin y operaciones asimiladas.

A grandes rasgos, y sin perjuicio de las debidas matizaciones, se puede afirmar que
nuestro sistema tributario ofrece un perfil semejante al de los pases de nuestro entorno, si bien cabe
apuntar una laguna, de gran transcendencia, en relacin con las instituciones de inversin colectiva
constituidas en el extranjero. En este sentido es til referirse a la clasificacin de medidas antielusin
fiscal contenidas en el informe titulado Limits on the use of low-tax regimes by multinational busines
ses: current measures and emerging trends que recoge los resultados del Congreso de la Asociacin
Fiscal Internacional de San Francisco (2001).

Medidas especficamente relacionadas con la existencia de regmenes de baja imposi


cin.
Transparencia fiscal internacional (CFC Legislation).

19

Restricciones en relacin con los pagos a entidades en rgimen tributario privile


giado: gastos no deducibles, retenciones sobre pagos, retenciones sobre benefi
cios distribuidos.

Restricciones a la aplicacin del mtodo de exencin en relacin con la distribu


cin de beneficios de entidades filiales en rgimen tributario privilegiado.

Tributacin de las transferencias de activos al extranjero.

Limitaciones al reembolso de retenciones practicadas a no residentes.

No especficamente relacionadas con la existencia de regmenes de baja imposicin.

Generales contra la elusin.

Subcapitalizacin.

Operaciones vinculadas.

Normas cautelares en relacin con la residencia.

La misma conclusin podemos obtener de la comparacin con el seminario conjunto


CIAT-OCDE para el contrarresto de prcticas fiscales nocivas (Buenos Aires 2001).

5.2. Recomendaciones de la OCDE sobre normas antielusin

Tambin es interesante contrastar las medidas antielusin previstas en la legislacin es


paola con las recomendadas en el informe de la OCDE Harmful Tax Competition (1998). Este infor
me formula 19 recomendaciones para contrarrestar las prcticas fiscales perjudiciales, divididas en
tres grupos, segn que las mismas se refieran a la legislacin interna a los convenios para evitar la
doble imposicin internacional o a la cooperacin internacional.

Recomendaciones relativas a la legislacin y prcticas internas.

Recomendacin relativa a la transparencia fiscal internacional. Los pases que no


tienen reglas de este tipo deberan proyectar su adopcin y los pases que ya las
han adoptado deberan asegurarse que se aplican de manera conforme al objeti
vo de la reduccin de la concurrencia fiscal daina (arts. 107 TRIS y 92 TRIR).

Recomendacin relativa a las instituciones de inversin colectiva extranjeras. Los


pases que no tienen reglas de este tipo deberan proyectar su adopcin y los
pases que ya las tienen deberan proyectar aplicarlas a las rentas y entidades
que se benefician de medidas consideradas determinantes de la concurrencia
fiscal perjudicial. Es interesante constatar la relacin de esta recomendacin con
la precedente. En este sentido el informe seala que "...en general las reglas
concernientes a las sociedades extranjeras controladas... no se aplican ms que
a sociedades extranjeras respecto de las que los accionistas residentes poseen
una participacin significativa en su capital. En consecuencia, los residentes
pueden adquirir participaciones en instituciones de inversin extranjera para dife
rir el impuesto nacionalde esta manera los poseedores de participaciones en
una institucin de inversin colectiva extranjeras no estarn sometidos a las
normas sobre transparencia fiscal internacional. Para remediar esta situacin va
rios pases han adoptado reglas relativas a las instituciones de inversin colecti
va extranjera... estas reglas complementan las relativas a la transparencia fiscal
internacional... se trata de suprimir la ventaja del diferimiento de la imposicin
para la totalidad de las inversiones pasivas realizadas a travs de entidades ex
tranjeras... las normas relativas a las instituciones de inversin colectivas extranje
ras permiten luchar eficazmente contra los regmenes que ofrecen un tratamiento
20

Instituto de Estudios Fiscales

fiscal favorable para atraer las inversiones extranjeras" (arts. 57 a 60 del TRIS y
95 a 96 del TRIS).

Recomendacin relativa a la limitacin del rgimen exencin-participacin y otros


regmenes de exencin de rentas extranjeras. Los pases que aplican el mtodo
de exencin para eliminar la doble imposicin de la renta de fuente extranjera
deberan proyectar la adopcin de normas que aseguren que las rentas extranje
ras que se hayan beneficiado de prcticas fiscales constitutivas de concurrencia
fiscal daina no tengan derecho a la aplicacin del mtodo de exencin. Las res
tricciones mnimas consistiran en expulsar del rgimen de exencin las rentas
procedentes de parasos fiscales o que han disfrutado de regmenes fiscales pri
vilegiados y exigir un tipo mnimo de tributacin (art. 21 del TRIS).

Recomendacin relativa a la comunicacin de informacin sobre operaciones ex


tranjeras. Los pases que no tienen reglas relativas a la comunicacin de infor
macin sobre operaciones internacionales de los contribuyentes residentes
deberan adoptarlas y todos los pases intercambiar dicha informacin.

Recomendacin relativa a las decisiones administrativas. Los pases en los que


las decisiones administrativas anticipadas pueden ser adoptadas, en relacin
con la tributacin de un determinado contribuyente respecto de operaciones futu
ras, deberan hacer pblicas las condiciones de concesin, rechazo o revocacin
de dichas decisiones (RIS).

Recomendacin relativa a los precios de transferencia. Los pases deberan se


guir los principios anunciados en el informe de la OCDE sobre principios aplica
bles en materia de precios de transferencia y abstenerse de aplicar o de inaplicar
las reglas en materia de precios de transferencia de una forma que de lugar a
una concurrencia fiscal perjudicial (art. 16 TRIS).

Recomendacin relativa a las informaciones de carcter bancario. En el contexto


de la lucha contra la competencia fiscal daina los pases deberan examinar sus
legislaciones, reglas y prcticas que regulan el acceso a las informaciones ban
carias, con el fin de levantar los obstculos al acceso de estas informaciones por
las Administraciones fiscales (art. 111.3 Ley General Tributaria de 1963, y artculo
93 de la Ley General Tributaria de 2003).

Recomendaciones relativas a los convenios:

Recomendacin de un uso ms intensivo y ms eficaz de los procedimientos de in


tercambio de informacin. Los pases deberan poner en funcionamiento programas
con el objetivo de intensificar el intercambio de informacin sobre las transacciones
en parasos fiscales y en relacin con regmenes fiscales preferenciales.

Recomendacin relativa a la aplicacin de los beneficios fiscales previstos por los


convenios. Los pases deberan proyectar introducir en sus convenios las disposi
ciones tendentes a limitar el derecho al uso de las ventajas previstas en los mismos
en relacin con las entidades y las rentas que se benefician de medidas constituti
vas de prcticas fiscales perjudiciales, y examinar la forma en como las disposicio
nes existentes de sus convenios podran ser aplicadas a estos efectos; el Modelo
de Convenio para evitar la doble imposicin debera ser modificado de manera tal
que contuviera las disposiciones o esclarecimientos necesarios a este respecto.

Recomendacin relativa a la clarificacin de las normas y las doctrinas antiabuso


en los convenios. Convendra clarificar los comentarios del Modelo de convenio
de manera tal que quedase despejada toda incertidumbre o ambigedad en lo
que concierne a la compatibilidad de las medidas nacionales antiabuso con el

21

modelo de convenio. Se est refiriendo, bsicamente, a la transparencia fiscal in


ternacional y a la subcapitalizacin.

Recomendacin relativa a una lista de medidas especficas de exclusin en los


convenios. El Comit de asuntos fiscales debera establecer y mantener actuali
zada una lista de las disposiciones utilizadas por los pases para excluir las ven
tajas resultantes de los convenios a ciertas entidades o a ciertos tipos de rentas,
que pudiera servir de referencia a los pases miembros para la negociacin de
los convenios.

Recomendacin relativa a los convenios con parasos fiscales. Los pases debe
ran denunciar sus convenios con los parasos fiscales y no deberan en el futuro
concluirlos.

Recomendacin relativa a la coordinacin para la aplicacin de las normas fisca


les. Los pases deberan proyectar emprender programas coordinados para la
aplicacin de las normas fiscales (sealadamente verificaciones simultneas,
mecanismos especficos de intercambio de informacin) en lo que se refiere a
las rentas o los contribuyentes que se benefician de medidas constitutivas de
concurrencia fiscal daina

Recomendacin relativa a la asistencia en materia de recaudacin de crditos


fiscales. Convendra que a los pases mejoren sus sistemas de recaudacin de
crditos fiscales de otros pases, y que el Comit de Asuntos Fiscales prosiga
sus trabajos en este campo con el fin de redactar disposiciones que podran ser
incluidas en los convenios.

Recomendaciones con vistas a intensificar la cooperacin internacional contra la


concurrencia fiscal perjudicial.

Recomendacin para la adopcin de principios directores y la creacin de un foro


sobre prcticas fiscales perjudiciales.

Recomendacin para establecer una lista de parasos fiscales.

Recomendacin relativa a los vnculos con parasos fiscales. Los pases que
mantienen vnculos particulares de orden poltico, econmico u otro con parasos
fiscales deberan evitar que dichos vnculos contribuyan a la concurrencia fiscal
perjudicial y, ms precisamente, que los pases cuyos territorios dependientes
sean parasos fiscales se aseguren que sus vnculos con los mismos no sean uti
lizados de manera tal que acrezca o favorezca la concurrencia fiscal perjudicial.

Recomendacin para elaborar y promover activamente principios de buena Ad


ministracin fiscal.

Recomendacin de asociar a los pases no miembros a las recomendaciones.

Nuestra legislacin sigue, en lneas generales, las recomendaciones enumeradas, con


dos sealadas excepciones: la concerniente a las instituciones de inversin colectiva extranjeras y la
relativa a un tipo mnimo de tributacin en el rgimen de exencin-participacin.

A raz del Informe de la OCDE (1998), se han desplegado un conjunto de trabajos en el


marco de un compromiso de los Estados miembros consiste en no adoptar nuevas medidas constitu
tivas de prcticas fiscales perjudiciales y revisar y derogar las existentes. En 2000 fueron identificados
47 regmenes fiscales perjudiciales, de los cuales, en 2004, y segn consta en el Informe The
OECDS Project on Harmful Tax Practices: The 2004 Progress Report, 18 fueron derogados y 14
modificados. Respecto de Espaa nicamente se entendieron como regmenes fiscales perjudiciales
los relativos a los centros de coordinacin del Pas Vasco y Navarra. Por otra parte, el rgimen fiscal
22

Instituto de Estudios Fiscales

de la entidad de tenencia de valores extranjeros no fue calificado como fiscalmente perjudicial, al


igual que la mayora de los regmenes holding.

Es interesante destacar que en el referido informe se advierte que la calificacin de un


rgimen como no fiscalmente perjudicial no impide la aplicacin de las normas antiabuso que pueda
tener establecidas un pas, tal como, por ejemplo, la transparencia fiscal internacional.

El referido Informe de la OCDE (2004), aun a pesar de constatar avances importantes en


el desmantelamiento de medidas fiscales perjudiciales, propone un conjunto de posibles medidas
defensivas a establecer por los diversos pases para contrarrestar los efectos de aquellas. Estas me
didas son las siguientes:

No permitir deducciones, exenciones, crditos u otros gastos en relacin con pagos


hechos a personas localizadas en pases o jurisdicciones que tienen establecidos
regmenes fiscales perjudiciales, excepto si el contribuyente prueba satisfactoriamen
te que tales pagos son conformes con el principio de libre concurrencia y se corres
ponden con operaciones comerciales de buena fuente.

Normas sobre subcapitalizacin restringiendo la deduccin del pago de intereses a


personas localizadas en jurisdicciones que tienen establecidos regmenes fiscales
perjudiciales.

Normas intensificando el deber de informacin en relacin con las operaciones reali


zadas con personas localizadas en jurisdicciones que tiene establecidos regmenes
fiscales perjudiciales.

Normas sobre transparencia fiscal internacional.

No aplicacin del mtodo de exencin.

Normas sobre retenciones por intereses, dividendos y cnones pagados a beneficia


rios efectivos que disfrutan de regmenes fiscales perjudiciales.

Comprobaciones especificas sobre contribuyentes que se relacionan con otros loca


lizados en pases que tienen establecidos regmenes fiscales perjudiciales.

No suscripcin de convenios con pases que tienen establecidos regmenes fiscales


perjudiciales o, alternativamente, establecimiento en dichos convenios de clusulas
de limitacin de beneficios.

Como se ver ms adelante, Espaa tiene en vigor medidas similares a las propuestas
por el Informe de la OCDE (2004).

6. LA SUBCAPITALIZACION

6.1. Aspectos previos. La distincin entre fondos propios y ajenos

El resultado contable es el ncleo de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades


(art. 10.3 del TRIS). De acuerdo con lo previsto en el artculo 35.2 del Cdigo de Comercio, el resul
tado contable se define por la diferencia de los ingresos y gastos del ejercicio. Entre estos gastos se
encuentran los de carcter financiero, que remuneran los fondos ajenos o pasivos financieros. En
sentido inverso el artculo 14.1.a) del TRIS, establece que no tendrn la consideracin de gastos fis
23

calmente deducibles los que constituyan la remuneracin de fondos propios. Por esta razn la distin
cin entre fondos propios y ajenos o pasivos financieros es fundamental.

Son fondos propios los enumerados en el artculo 175 del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades Annimas. Puede la inspeccin tributaria calificar como fondo propio lo que formalmente
aparece en un balance como fondo ajeno o pasivo financiero?

La Direccin General de Tributos en contestacin a consulta del artculo 107 de la Ley


General Tributaria de 1963 as lo ha hecho. El supuesto de hecho consista en que una entidad resi
dente en el extranjero se propona conceder un prstamo participativo por tiempo indefinido a su filial
residente en territorio espaol cuyo inters se fijaba en un 20% de los beneficios de la misma con un
lmite de 32.000.000 ptas. de manera tal que la retribucin del prstamo no poda exceder del 7,11%
del principal. Pues bien, la Direccin General de Tributos contesta que ...los prstamos participativos
constituyen una figura particular de los contratos de prstamo en donde la especialidad radica, entre
otras, en la determinacin de la retribucin. Pero ello no obsta a que deban respetarse los elementos
esenciales de todo contrato de prstamo, como es la obligacin de devolver el dinero recibido por el
prestatario en un plazo determinado, tal y como prev el artculo 1640 del Cdigo Civil. Por el contra
rio, en el caso planteado, la duracin del contrato es indefinida, de manera que el prestamista no
puede exigir al prestatario la amortizacin del principal o de una parte del mismo, salvo en los casos
en que el prestatario est declarado en quiebra, suspensin de pagos o est en proceso de liquida
cin. En consecuencia, el contrato a que se refiere la consulta no puede clasificarse como un prsta
mo y est ms prximo a una operacin de aportacin a los fondos propios de la entidad participada
que a una cesin a dicha entidad de capitales propios del cedente....

La calificacin es una potestad de la Administracin tributaria, que la misma debe ejerci


tar a los efectos de aplicar los tributos, de acuerdo con lo establecido en los artculos 13 y 115.2 de la
Ley General Tributaria. Ahora bien, no hay una calificacin especficamente fiscal de hechos, actos o
negocios jurdicos, sino una calificacin unitaria vlida para todos los sectores del ordenamiento jur
dico, segn reiterada jurisprudencia.

6.1.1. Los criterios mercantiles de calificacin

La distincin entre fondos propios y ajenos o, en trminos ms comunes, entre acciones


y obligaciones, se ha complicado en los ltimos tiempos debido a la aparicin de los denominados
3
hbridos financieros. La doctrina mercantil entiende que existe un hbrido cuando en un valor (accin
u obligacin) se injertan alguna o algunas de las caractersticas econmicas propias del otro tipo.
Surge entonces no un tertium genus, sino una desconexin entre la vestidura jurdica y la finalidad
econmica perseguida, pudindose as hablar de acciones hbridas de obligaciones y de obligaciones
hbridas de acciones. Sin embargo el hbrido financiero no tiene sustancia propia. Una accin resca
table es una accin como es una obligacin un emprstito subordinado.

Lo esencial de la distincin entre accin y obligacin, para la dogmtica mercantil, es el


contenido del derecho representado. Es decir, que dicho derecho sea un derecho de crdito o deter
minante de la condicin de socio.

Para distinguir entre uno y otro tipo de derecho la doctrina mercantil aplica las siguientes
caractersticas.

Retribucin. El accionista tiene el derecho a participar ilimitadamente de los benefi


cios obtenidos por la sociedad, en tanto que el obligacionista percibe un inters. Sin
embargo es posible que el inters est condicionado a la obtencin de beneficios, e
inclusive que vare teniendo en cuenta el importe de los beneficios.

Duracin del derecho. El accionista tiene, en principio, una posicin estable de dura
cin indeterminada, en tanto que la obligacin ser necesariamente amortizada lle
3
Seguimos en nuestra exposicin el libro de Luis Fernndez del Pozo titulado El fortalecimiento de los recursos propios. Pons 1992.

24

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gada la fecha del vencimiento. Sin embargo, el artculo 92.bis del Texto Refundido
de la Ley de Sociedades Annimas reconoce a las denominadas acciones rescata
bles, las cuales pueden ser amortizadas por iniciativa de la sociedad emisora de los
accionistas o de ambos. En sentido inverso un sector de la doctrina mercantil admite
la posibilidad jurdica de la emisin de obligaciones perpetuas. Es cierto que en
nuestro Derecho no cabra la emisin de obligaciones que no fueran susceptibles de
amortizacin, es decir, que crearan un vnculo jurdico inextinguible, pero tambin lo
es que s es posible la constitucin de relaciones sujetas a plazo indeterminado o en
las que sin perjuicio de su carcter duradero se pacta el otorgamiento de una facul
tad para poner fin a la situacin jurdica creada. De hecho, en mayo de 1990 la Caja
Insular de Ahorro de Canarias emiti obligaciones subordinadas rescatables a volun
tad de la entidad emisora previa a la autorizacin del Banco de Espaa y una vez
transcurridos 20 aos a contar desde la fecha de cierre de la emisin.

Voto. El accionista participa en el gobierno de la sociedad a travs del ejercicio del


derecho de voto. El obligacionista carece de este derecho. Sin embargo el artculo
90 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas contempla la emisin de
acciones sin voto. Los titulares de las acciones sin voto, adems del dividendo mni
mo anual fijo variable que establezcan los estatutos sociales tienen derecho al divi
dendo ordinario, de acuerdo con lo previsto en el artculo 91 del Texto Refundido de
la Ley de Sociedades Annimas.

Suscripcin preferente. El accionista tiene derecho de suscripcin preferente para


evitar la dilucin de su posicin y el aguamiento de las reservas, en tanto que el obli
gacionista carece de dicho derecho. Sin embargo el artculo 91 del Texto Refundido
de la Ley de Sociedades Annimas permite que no tenga derecho de suscripcin
preferente las acciones sin voto cotizadas, y los titulares de las obligaciones conver
tibles en acciones s tienen derecho de suscripcin preferente.

Reparto del haber lquido social. El accionista tiene derecho a una cuota de liquidacin
del patrimonio social con motivo de la extincin de la sociedad, en tanto que el obligacio
nista carece de dicho derecho an cuando deber ser pagado antes que cualquier socio.

Si consideramos las caractersticas precedentes, podemos concluir que la cualidad de


socio se define, esencialmente, por el derecho a participar ilimitadamente en los beneficios sociales y,
consecuentemente, a participar en la cuota de liquidacin. Este criterio se sustenta, por otra parte, en
la causa del contrato de sociedad, tal y como se describe en el artculo 1665 del Cdigo Civil, que
consiste en poner en comn bienes o derechos para obtener un lucro repartible. Por esta razn el
valor de la accin aumenta a medida que lo hacen los beneficios o las expectativas de obtencin de
los mismos, en tanto que el valor de la obligacin no es sensible a dicha variacin, al menos al alza,
aunque s a la baja si el pago del inters est supeditado a la obtencin de beneficios.

6.1.2. Los criterios contables de calificacin

Las normas internacionales de informacin financiera (niif), establecen criterios para dis
tinguir entre pasivo financiero e instrumento de patrimonio. Lo propio hace la Circular 4/2004, del
Banco de Espaa, siguiendo lo previsto en las niif 32 y 39.

El pasivo financiero se distingue por ser una obligacin contractual de entregar dinero o
intercambiar activos o pasivos financieros en condiciones potencialmente desfavorables (norma vig
sima.5). El instrumento de patrimonio se distingue por otorgar una participacin residual sobre los
activos minorados en los pasivos (norma vigsima. 2).

La niif 32, relativa a los instrumentos financieros, establece las siguientes definiciones:

Un instrumento financiero es un contrato que da origen a un activo financiero en una


entidad y a una obligacin (financial liability) o a un instrumento de capital (equity ins
trument) en otra entidad.
25

Una obligacin consiste en la obligacin jurdica de pagar dinero u otro activo finan
ciero, o en la obligacin jurdica de cambiar activos financieros u obligaciones con
otra entidad bajo condiciones que son potencialmente desfavorables. Tambin con
siste en un contrato que ser o podr ser saldado contra la entrega de instrumentos
de capital de la entidad emisora, bajo determinadas condiciones.

Un instrumento de capital es un contrato que evidencia un inters en los activos de


una entidad una vez deducidas todas las obligaciones.

De las definiciones se aprecia que una caracterstica esencial para distinguir el pasivo fi
nanciero u obligacin (financial liability) es la obligacin de pagar dinero o entregar activos o cambiar
activos o pasivos en condiciones desfavorables.

No siempre la sustancia econmica y la forma legal son coincidentes. Un caso es el de


las participaciones preferentes.

Las normas interpretativas (application guidance), establecen criterios respecto de la ca


lificacin de las participaciones preferentes:

Es bsico examinar los derechos que incorporan la participacin preferente.

La obligacin de redimir, incluso a opcin del tenedor, determina que sea un pasivo fi
nanciero. La incapacidad de redimir por parte del emisor no desmerece tal clasificacin.

La facultad de redimir por parte del emisor no implica la calificacin de pasivo finan
ciero. No obstante, tal calificacin s se presenta cuando el emisor ejercita tal facul
tad notificando a los tenedores su intencin de redimir las acciones.

Si las participaciones son no redimibles, no por ello se califican necesariamente co


mo instrumento de capital. Solamente cuando las distribuciones de beneficios son
discrecionales y no obligatorias para el emisor, se trata de instrumentos de capital.

Se aprecia que, en su conjunto, lo decisivo es si existe una obligacin para el emisor de


entregar dinero u otros activos financieros al tenedor de la participacin preferente.

Las participaciones preferentes merecen una especial atencin. Son ttulos que se re
muneran con un tipo fijo si el emisor tiene beneficios, y son rescatables a voluntad del emisor. La Ley
19/2003, estableci su rgimen fiscal, considerando que la remuneracin era un gasto fiscalmente
deducible. La calificacin fiscal responde a su verdadera naturaleza, que no es otra que la de pasivo
financiero, a la luz de las niif. Pero en 2003 no existan criterios legales de calificacin, aunque s una
relevante doctrina mercantil, de la que tambin se desprenda la naturaleza de pasivo financiero. Sin
embargo, la emisin de estos ttulos a travs de sociedades instrumentales en las Islas Cayman (b
sicamente) suscit suspicacias. En efecto, estas entidades colocaban el importe de la emisin en un
depsito de no residentes en el banco matriz, cuyos intereses eran fiscalmente deducibles. El asunto
salt a la prensa especializada, y se cre una situacin confusa que, probablemente, motiv la inter
vencin del legislador. Seguramente bajo una regulacin contable niif no hubiera sido necesaria la
intervencin legislativa, aunque probablemente un anlisis sosegado atento a la causa del negocio
jurdico tambin la hubiera rendido superflua. Ciertas participaciones preferentes podrn ser pasivos
financieros, otras tal vez instrumentos de capital, pero no son instrumentos hbridos ni compuestos.

El hbrido es, en el marco de las niif y de la Circular 4/2004, un contrato principal junto
con un derivado financiero (norma vigsima. 6) y el compuesto es un instrumento que incorpora, si
multneamente, un pasivo financiero y un instrumento de capital. Las niif obligan, en cuanto fuere
posible, a registrar separadamente los componentes del hbrido o del compuesto.

Se observa que, a diferencia de la situacin previa a la Circular 4/2004, y de la futura re


forma del Cdigo de Comercio, la legislacin contable establece definiciones. Estas definiciones plan
tean algunas interrogantes:
26

Instituto de Estudios Fiscales

En caso de conflicto, deber prevalecer la calificacin mercantil o la contable, a efectos


del Impuesto sobre Sociedades? Puesto que el ncleo de la base imponible es el resultado contable
parece lgico que debern prevalecer las calificaciones contables.

Cul es el principal efecto de que prevalezcan las calificaciones contables?

La niif 32.35, al considerar como gasto contable lo que mercantilmente es un dividendo,


permite inducir que, caso de prevalecer las calificaciones contables, tal gasto ser fiscalmente dedu
cible. La misma conclusin se desprende de la norma vigsimo primera. 8 de la Circular 4/2004.

Existen conflictos en potencia? Si nos atenemos a la norma vigsimo primera.5 de la


Circular 4/2004, vemos que sern calificados como pasivos financieros aquellos instrumentos cuya
recompra sea obligatoria por parte del emisor, o bien otorgan al tenedor el derecho de exigir su rescate
en una fecha por importe determinado o determinable (acciones rescatables), o a pagar una remune
racin siempre que haya beneficios (acciones sin voto; participaciones preferentes de la Ley 19/2003).

La inspeccin tributaria en el ejercicio de la potestad de calificacin de los artculos 13 y


115 de la Ley General Tributaria podr efectuar calificaciones, en base a las normas contables, distin
tas de las realizadas por la empresa.

6.2. La norma de subcapitalizacin del artculo 20 del TRIS

La subcapitalizacin no consiste propiamente en disimular jurdicamente como recursos


ajenos o pasivos financieros lo que realmente son recursos propios, sino en determinar, por parte de la
entidad dominante de un grupo de sociedades, una estructura financiera anmala, en el sentido de ex
cesivamente inclinada al endeudamiento, de alguna o algunas de las entidades integradas en el mismo.

Como toda norma, la relativa a la subcapitalizacin consta de un supuesto de hecho y


de un mandato.

6.2.1. Supuesto de hecho de la norma de subcapitalizacin

Por lo que se refiere al supuesto de hecho, debemos tener en cuenta que la subcapitali
zacin consiste en una determinada composicin de la financiacin del sujeto pasivo, caracterizada
porque "...el endeudamiento neto remunerado, directo o indirecto, de una entidad,... con otra u otras
personas o entidades no residentes en territorio espaol con las que est vinculada, exceda del resul
tado de aplicar el coeficiente 3 a la cifra del capital fiscal...".

El supuesto de hecho de la norma de subcapitalizacin se asienta en dos conceptos: el


capital fiscal y el endeudamiento.

6.2.1.1. El endeudamiento y el capital fiscal

El apartado 2 del artculo 20 define al capital fiscal como "...el importe de los fondos pro
pios de la entidad, no incluyndose el resultado del ejercicio...". El artculo 175 del Texto Refundido
de la Ley de Sociedades Annimas enumera las partidas que integran los fondos propios. Entre las
partidas que inequvocamente forman parte de los fondos propios (capital suscrito, prima de emisin,
aportacin de socios para compensar prdidas, resultados positivos acumulados en reservas y reva
lorizaciones mercantiles permitidas) y aquellas otras que tambin inequvocamente forman parte del
endeudamiento existen algunas de configuracin dudosa a las que seguidamente nos referimos:

Obligaciones convertibles en acciones. De acuerdo con lo previsto en el artculo 244


del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas los obligacionistas pueden
solicitar en cualquier momento la conversin, pero ello no les confiere la cualidad de
socio. Las normas contables IASB distinguen en las obligaciones convertibles dos

27

operaciones: un pasivo financiero y la emisin de una opcin. Lo propio hace la Cir


cular 4/2004 del Banco de Espaa.

Cuentas en participacin. El tratamiento que el Plan General de Contabilidad otorga


en las cuentas de participacin, estableciendo para su registro contable la cuenta
419 acreedores por operaciones en comn, permite la calificacin de las mismas
como endeudamiento. En este sentido se ha pronunciado la consulta de la Direccin
General de Tributos de 16 de enero de 1997. Probablemente con las niif esta partida
sea instrumento de capital.

Acciones rescatables. De acuerdo con lo previsto en los artculos 92.bis y 92.ter del
Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas este tipo de acciones incorporan
el derecho de rescate a favor de la entidad emisora, de los titulares de las mismas o
de ambos, pero este peculiar derecho que, hasta el momento, nicamente se haba
concedido a los socios en determinados supuestos o actos societarios, no priva a las
aportaciones efectuadas para el desembolso de las citadas acciones de su condicin
de capital social. Sencillamente, porque as lo establece la ley mercantil. Sin embargo,
a tenor de la norma internacional de informacin financiera 32, muy probablemente
las acciones rescatables deban ser consideradas como pasivo financiero.

Financiacin subordinada. El artculo 20.1.g) del Real Decreto 1343/1992, de 6 de


noviembre, la califica implcitamente como deuda ya que sita a las obligaciones su
bordinadas "...a efectos de la prelacin de crditos... detrs de todos los acreedores
comunes...".

Prstamos participativos. La disposicin adicional segunda de la Ley 10/1996 los


considera "...patrimonio contable a los efectos de reduccin de capital y liquidacin
de sociedades...", de manera tal que, con carcter general, los prstamos participati
vos pertenecen al endeudamiento. En este sentido se ha pronunciado la Consulta de
la Direccin General de Tributos de 9 de octubre de 1997.

Participaciones preferentes. Las participaciones preferentes estaban mencionadas


en la redaccin original del artculo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coefi
cientes de inversin, recursos propios y obligaciones de informacin de los interme
diarios financieros. Sin embargo, no se haca mencin a su rgimen jurdico, tal vez
porque no se emitan por entidades constituidas en Espaa. La Ley 19/2003, ha es
tablecido el rgimen financiero y fiscal, aunque no mercantil, de las participaciones
preferentes. Las participaciones preferentes dan derecho a percibir una remunera
cin predeterminada de carcter no acumulativo, si bien su pago est condicionado a
la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crdito dominante o el grupo
de entidades de crdito consolidable. Tienen carcter perpetuo, aunque el emisor
puede reservarse el derecho de amortizacin a partir del quinto ao, y no otorgan de
rechos polticos ni el de suscripcin preferente.

Las participaciones preferentes, considerando su naturaleza jurdica, forman parte


del endeudamiento, aunque a efectos de la legislacin financiera puedan ser consi
deradas como recursos propios. Por esta razn, la Ley 19/2003 califica las rentas de
las mismas como derivadas de la cesin a terceros de capitales propios, teniendo,
por tanto, la consideracin de gasto fiscalmente deducible a efectos de la determina
cin de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades. La calificacin fiscal no es
caprichosa ni portadora de un beneficio o privilegio fiscal. Por el contrario, responde
a la verdadera naturaleza de esta fuente financiera, tanto si se adoptan criterios de
calificacin mercantiles como puramente contables.

Para calificar una relacin contractual como propia del contrato de sociedad o, diversa
mente, generadora de un derecho de crdito, la doctrina mercantilista ha utilizado, como ya sabemos,
cinco criterios: configuracin de la retribucin, duracin de la relacin jurdica, derechos polticos,
derechos de suscripcin preferente y derechos sobre el haber social.

28

Instituto de Estudios Fiscales

La retribucin correspondiente al capital aportado bajo un contrato de sociedad es la par


ticipacin en los beneficios sociales. La retribucin del titular del derecho de crdito son los intereses,
y stos se calculan en funcin de una regla predeterminada denominada tipo de inters. La percep
cin de intereses puede supeditarse a la obtencin de beneficios por parte del deudor, pero esto no
transforma el derecho de crdito en un derecho propio de la condicin de socio o accionista. El dere
cho de crdito persiste pero la remuneracin inherente al mismo est supeditada a una condicin. La
participacin preferente otorga un inters condicionado a la existencia de beneficios.

La duracin de la relacin jurdica del contrato de sociedad es indefinida en el tiempo, en


tanto que el derecho de crdito tiene, en principio, sealado un vencimiento, como as se desprende
del artculo 1753 del Cdigo Civil que impone al deudor la obligacin de devolver al acreedor otro
tanto de la misma especie y calidad. El criterio de la duracin impedira considerar como derecho de
crdito a aquella relacin jurdica que no tiene prevista una fecha de extincin. Sin embargo, la doctri
na no concede un excesivo valor a este criterio porque se viene admitiendo la posibilidad de emitir
obligaciones perpetuas en las que el emisor se reserva la facultad de reembolso o rescate. Existiendo
esta facultad la relacin jurdica podr extinguirse, aunque sea slo a voluntad del deudor, de manera
tal que es limitada en el tiempo. Por otra parte, a partir de la incorporacin a la Ley de Sociedades
Annimas de las acciones rescatables la caracterstica de continuidad en el tiempo de la posicin
jurdica del socio ha quedado extraordinariamente desdibujada. La participacin preferente puede ser
rescatada a voluntad de la entidad emisora.

El socio tiene derecho de voto y el titular del derecho de crdito no. Sin embargo, existen
acciones sin voto (arts. 90 y 91 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas), y esto, uni
do a que las mismas dan derecho a un dividendo anual mnimo, propicia un acercamiento entre el
titular de las acciones sin voto y el obligacionista. Sin embargo tal acercamiento no debe llevar a en
tender que uno y otro se hallan frente a la sociedad en la misma posicin jurdica, ya que las acciones
sin voto, adems de dar derecho al dividendo mnimo, que fcilmente podra asimilarse a un inters
supeditado a la obtencin de beneficios, tambin dan derecho al dividendo ordinario. La participacin
preferente no otorga derecho devoto.

El socio tiene derecho de suscripcin preferente y el titular del derecho de crdito, en prin
cipio, no lo tiene. Pero este criterio tampoco es decisivo para trazar la frontera entre la situacin jurdica
del socio y del acreedor, porque las acciones sin voto cotizadas pueden no tener derecho de suscripcin
preferente (art. 91.4 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas) y las obligaciones conver
tibles otorgan el derecho de suscripcin preferente (art. 293 del Texto Refundido de la Ley de Socieda
des Annimas). La participacin preferente no otorga derecho de suscripcin preferente.

Finalmente, el socio tiene derecho a participar en el reparto del haber lquido social (ar
tculo 48.2.a) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas) si bien los titulares de las ac
ciones rescatables podrn no participar en dicho reparto si antes de la disolucin de la sociedad se ha
producido la amortizacin, lo que viene a suponer una especie de participacin en el haber social. El
titular del derecho de crdito no participa en la distribucin del haber social, sin perjuicio de obtener la
devolucin del principal y los intereses devengados. La participacin preferente no otorga derecho a
participar en el haber social.

De los cinco criterios expuestos el que aparece como verdaderamente decisivo es el de la


participacin en los beneficios, y su corolario, esto es, la participacin en el reparto del haber social. En
efecto la participacin en los beneficios de manera plena es una caracterstica que solo concurre en la
posicin jurdica del socio. El socio participa ilimitadamente de los beneficios con independencia que
los mismos se distribuyan o se acumulen en reservas, en tanto que el obligacionista no participa en los
beneficios, aunque su remuneracin pueda estar condicionada a la obtencin de los mismos.

La conclusin precedente entronca perfectamente con la definicin del contrato de so


ciedad del artculo 1665 del Cdigo Civil, a cuyo tenor "...dos o ms personas se obligan a poner en
comn dinero, bienes o industrias, con nimo de repartir entre s las ganancias...". En el contrato de
sociedad las partes buscan obtener y repartir el beneficio, de manera tal que el socio tiene un dere
cho ilimitado sobre el beneficio, lo que no ocurre en el titular del derecho de crdito el cual ostenta el

29

derecho a una retribucin predeterminada aunque pueda estar condicionada a la obtencin de bene
ficios por parte de la entidad deudora.

Si proyectamos los anteriores criterios sobre las participaciones preferente se llega a la


conclusin de que las mismas no determinan, en su titular, la posicin jurdica propia del socio, accio
nista o participe, de manera tal que la calificacin fiscal prevista en el apartado 2.a) es congruente
con la naturaleza jurdico-mercantil del rendimiento.

Tal naturaleza permite que las participaciones preferentes coticen en el mercado de renta
fija AIAF, mediando acuerdo en tal sentido de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, debiendo
recordarse que, a tenor de lo previsto en el artculo 46 de la Ley del Mercado de Valores, no podran
cotizar en aquel mercado si tuvieran la consideracin de acciones o valores convertibles en ellas.

Por otra parte, a tenor de la norma internacional de informacin financiera 32, las participa
ciones preferentes debern ser consideradas como pasivos financieros, puesto que obligan a pagar una
cantidad de dinero fijo al emisor y no conceden derechos sobre los activos minorados en los pasivos.

Una vez identificadas las rbricas del pasivo constitutivas de endeudamiento tan solo se
tomarn, a los efectos de la subcapitalizacin, aquellas que renan las siguientes caractersticas:

Estar concertadas, directamente o indirectamente, con personas o entidades vincu


ladas no residentes en territorio espaol, incluso cuando la relacin de endeuda
miento tenga el carcter indirecto.

Ser remuneradas.

Tener carcter neto.

6.2.1.2. El endeudamiento indirecto

Sin duda uno de los problemas ms acuciantes de la norma antisubcapitalizacin es definir


lo que debe entenderse por endeudamiento indirecto. El endeudamiento indirecto es aquel que se con
trae bien frente a residentes (vinculados o no) o frente a no vinculados (residentes o no), pero que por
estar asociado a otra operacin financiera encubre un endeudamiento directo, vinculado con no residen
tes. El endeudamiento indirecto es, pues, una situacin en la que un endeudamiento no afectado por la
norma antisubcapitalizacin realmente encubre otro s afectado por la norma antisubcapitalizacin.

El supuesto a analizar es el de prstamos recibidos de entidades de crdito (no vincula


das). En este caso el endeudamiento indirecto se produce cuando el prstamo o crdito est respaldado
por otra operacin financiera de sentido inverso realizado por una entidad vinculada no residente.

Entidades de crdito no residentes.

Prstamos y crditos no asociados a otra ope-


racin financiera con entidad vinculada................... Endeudamiento no vinculado.

Prstamos y crditos respaldados con operacio-


nes financieras asociadas (depsitos, garantas)
concertadas con vinculadas no residentes .............. Endeudamiento indirecto vinculado.

Entidades de crdito residentes.

Prstamos y crditos no asociados a otra ope-


racin financiera con entidad vinculada................... Endeudamiento no vinculado.

Prstamos y crditos respaldados con operacio-


nes financieras asociadas (depsitos, garantas)
concertadas con vinculadas no residentes .............. Endeudamiento indirecto vinculado.

30

Instituto de Estudios Fiscales

El endeudamiento indirecto tpico se produce cuando la entidad de crdito prestamista reci


be, a su vez, un prstamo o un depsito de una entidad no residente, vinculada con la entidad prestataria.

Un caso diferente es aquel en que la operacin de respaldo asociada es una garanta. En


tal supuesto, si la entidad de crdito prestamista es residente no hay fuga al exterior de bases imponi
bles, porque el gasto financiero de la prestataria se compensa con el ingreso financiero de la entidad
de crdito, y la garanta no determina coste. La consulta de la Direccin General de Tributos de 20 de
marzo de 1998 aborda la cuestin del endeudamiento indirecto mediante aval estableciendo que las
normas de subcapitalizacin "...tambin se aplican en los casos de endeudamiento indirecto, cuando la
entidad no residente vinculada, si bien no es prestamista, en ltima instancia asume el riesgo derivado
de la posible insolvencia del deudor, lo que slo podr ser constatado considerando el conjunto de
circunstancias de cada supuesto: estructura financiera de la entidad prestataria, situaciones en que
deba hacerse efectivo el aval...; y ser ilustrativo constatar si en el mercado se hubiera producido ...
esta operacin de endeudamiento que determine una relacin entre fondos ajenos y fondos propios en
la entidad prestataria y con la concurrencia de otra entidad no vinculada con aquella que hubiera acep
tado participar en la operacin como avalista...; la invocacin de las normas de subcapitalizacin,
cuando se trata de endeudamiento indirecto, debe atender a la relacin de vinculacin entre prestatario
y la persona con quien se encuentre en dicha relacin... por lo que resultaran indiferentes las circuns
tancias que concurran en este ltimo, y en particular las relativas a su residencia fiscal...".

La consulta parcialmente transcrita considera que la concesin de un aval es calificable


de endeudamiento indirecto, y tambin que, en este caso, es indiferente la residencia de la entidad o
persona prestamista, que, generalmente, ser una entidad de crdito. Por tanto si la prestamista, sea
o no entidad de crdito, es residente en territorio espaol, no por tal circunstancia ser inaplicable la
norma antisubcapitalizacin.

La consulta de la Direccin General de Tributos de 20 de junio de 2001 ha reiterado que


el aval puede ser considerado como endeudamiento indirecto, siendo indiferente la residencia de la
entidad prestamista, pero ha aadido que cuando "...la entidad vinculada no residente no ofreca ga
rantas formales y concretas, con fuerza ejecutiva, sino tan solo la confianza que genera el volumen
(de operaciones?) y la solvencia demostrados hasta ese momento, la posible insolvencia del deudor
residente no queda jurdicamente cubierta por aquella, por lo que no cabra hablar de endeudamiento
indirecto con l...".

Una interpretacin expansiva del criterio mantenido en esta consulta dejara fuera del
concepto de endeudamiento, entre otros, los casos en los que la matriz remite cartas a la entidad de
crdito en las que afirma su inters en la continuidad de las actividades de la filial financiada, pues
esto no es una garanta formal y concreta. Tambin quedara fuera del endeudamiento indirecto aquel
caso en el que el prstamo se cancela si la entidad matriz vende su participacin en la filial, pues no
estamos ante una garanta formal y concreta sino ante una condicin resolutoria.

La realidad es que la entidad de crdito entiende que, aunque formalmente est conce
diendo el crdito a una filial espaola de un grupo multinacional, sustancialmente lo est haciendo al
grupo, y su garanta es la consistencia de dicho grupo.

En este sentido, la resolucin del TEAC de 10 de junio de 2004, ha formulada una inter
pretacin mucho ms amplia del permetro que abarca el endeudamiento indirecto. En efecto, en rela
cin con las denominadas letras o cartas de conformidad, las cuales, en sentido estricto no crean una
relacin jurdica de garanta, la resolucin afirma que ...de las cartas de conformidad cuyo texto origi
nal y traducido consta en el expediente, se deduce que la sociedad matriz emite una carta a favor del
prestamista que consiste, bsicamente, en un conjunto de declaraciones orientadas no solo a transmi
tir confianza, sino tambin a asegurar el cumplimiento de la operacin; as, se manifiesta que la partici
pacin en el capital social se va a mantener hasta que se reembolse el prstamo, que se har todo lo
posible para que la filial cumpla con los compromisos adquiridos con el destinatario de la carta y se
adoptarn las medidas de carcter financiero necesarias para tal fin.... En rigor, las manifestaciones
que expresamente constan en las cartas de conformidad y que reproduce la resolucin, no generan
una relacin jurdica de garanta. En efecto, expresiones tales como ...accedemos y entendemos que

31

su decisin de otorgar facilidades financieras a X, Espaa. S.A., est sujeta a la confianza que otorga
esta carta ... o ... por la presente asumimos que mientras que X, ESPAA, S.A. est endeudada con
ustedes, no venderemos ni dispondremos de ninguna otra forma de ningn capital social de X, ESPA
A, S.A. y les confirmamos que si en algn momento tuviramos la intencin de cambiar nuestro ac
cionariado en X, ESPAA. S.A., les informaramos al respecto, si as lo solicitan, con el fin de que las
facilidades de crdito pudieran darse por reembolsadas o renegociadas..., no determinan que la enti
dad emisora de las cartas de conformidad asuma formalmente una posicin jurdica de garante.

En la prctica ser muy difcil descubrir el endeudamiento indirecto.

6.2.1.3. El endeudamiento remunerado

El endeudamiento a tomar en consideracin es el remunerado, antimanera tal que las


cuentas de pasivo que carezcan de remuneracin no sern tomadas en consideracin. La consulta de
la Direccin General de Tributos de 20 de junio de 2001 ha precisado que las deudas comerciales no
remuneradas no se incluirn en el clculo de la subcapitalizacin, pero tambin ha recordado que, de
acuerdo con lo previsto en el Plan General de Contabilidad, "...cuando en atencin al plazo de pago
deba considerarse que el nominal de la deuda comercial asumida incluye intereses, sta debe ser
incluida en el clculo de la subcapitalizacin...".

6.2.1.4. El endeudamiento neto

Finalmente, es posible que la entidad sujeta a la norma antisubcapitalizacin sea titular


de derechos de crdito frente a otras entidades vinculadas no residentes. En este caso debe tomarse
la cifra resultante de compensar crditos y deudas.

Esta compensacin debe hacerse segn los siguientes criterios:

La compensacin exige que crdito y deuda estn remunerados.

La compensacin puede ser individual o global. Nos inclinamos por la global. Es de


cir todos los crditos remunerados contra todas las deudas remuneradas.

La consulta de la Direccin General de Tributos de 4 de septiembre de 2001 aborda la


cuestin de un prstamo redistribuido por la entidad prestataria residente, recibido de la entidad ma
triz no residente, a otra entidad filial residente, afirmando que "...la expresin endeudamiento, directo
o indirecto, debe entenderse entre una entidad residente (la primera prestataria) y la no residente, sin
que se vea afectado por el destino que se d a ese capital por la entidad residente que lo percibe...
por tanto la entidad consultante no puede tomar, a los efectos de realizar el clculo previsto en el
artculo 20 de la Ley 43/1995, la diferencia entre el prstamo recibido de su matriz americana y la
parte del mismo represtado a su filial espaola... asimismo, en el caso planteado, debe tenerse en
consideracin que existe un endeudamiento indirecto entre la matriz no residente y la entidad filial de
la consultante a la que se ha represtado parte del prstamo... la recalificacin... tiene lugar en la enti
dad consultante (primera prestataria) al ser sta la que satisface los intereses a su matriz no residen
te, aun cuando las condiciones de subcapitalizacin se valoren en la entidad filial de la consultante a
los que se ha represtado parte del prstamo...".

De esta consulta se desprenden los siguientes criterios:

La primera prestataria, en virtud del prstamo recibido de la matriz no residente ha


podido incurrir en subcapitalizacin, sin que la concesin del prstamo a su filial mi
nore el endeudamiento. Esto es lgico porque el endeudamiento neto remunerado se
mide en relacin con las entidades no residentes vinculadas.

La segunda prestataria se halla en relacin de endeudamiento indirecto con la pres


tamista vinculada no residente, pero la correccin pertinente se produce en la prime
ra prestataria, aunque ella, por s misma, no incurra en subcapitalizacin.

32

Instituto de Estudios Fiscales

Es posible, por tanto, que la primera prestataria incurra en subcapitalizacin, por s


misma, y por efecto reflejo de la segunda prestataria. Sin embargo, la correccin por
subcapitalizacin no parece que deba duplicarse. A tal efecto, nicamente debera
practicarse el mayor de las dos.

6.2.1.5. El estado medio

A los efectos de determinar el "ratio de subcapitalizacin" tanto el capital fiscal como el


endeudamiento neto remunerado con entidades no residentes deben reducirse a su estado medio. El
estado medio es la media ponderada de los diversos saldos que una y otra magnitud presentan a lo
largo del perodo impositivo, expresndose como resultado de las siguientes operaciones:

ei ti = estado medio de endeudamiento calificado (em )


t i
ci t'i = estado medio del capital fiscal (CF)
t'i
ei son los endeudamientos, directos o indirectos netos remunerados con entidades vinculadas no
residentes.

ci son los capitales fiscales. El momento inicial, segn consulta del ICAC, es aquel en el que la escri
tura se inscribe en el Registro mercantil, tratndose de actos inscribibles.

ti y t'i son los perodos de tiempo que deben tomarse en cuenta a efectos de la ponderacin, habien
do tantos perodos como variaciones en los saldos del endeudamiento y el capital fiscal, que, obvia
mente, no tienen porque ser coincidentes y los ms probable es que no lo sean.

Por ltimo debe notarse que el endeudamiento va referido a las entidades vinculadas no
residentes, pero el capital fiscal no es el perteneciente a dichas entidades sino el total. En conse
cuencia, la subcapitalizacin no se produce frente a cada entidad vinculada no residente, sino que es
una situacin objetiva, una composicin determinada de la financiacin, basada, eso s, en el endeu
damiento mantenido con entidades no residentes vinculadas.

Tratndose de entidades integradas en un grupo fiscal las reglas precedentes no varan


ya que la correccin por subcapitalizacin debe practicarse en la base imponible individual, segn la
consulta de la Direccin General de Tributos 1315/1998.

6.2.2. Mandato de la norma de subcapitalizacin

El mandato de la norma de subcapitalizacin consiste en que "...los intereses devenga


dos que correspondan al exceso (de endeudamiento) tendrn la consideracin de dividendos...".

En principio este mandato implica una ficcin legal. Sin embargo tambin poda ser la
norma antisubcapitalizacin entendida como una presuncin cuya prueba en contrario se encauza a
travs del procedimiento previsto en el artculo 20.3 del TRIS.

Para determinar el importe que se califica como dividendo ha de tomarse aquella parte
de los intereses imputables al exceso de endeudamiento neto remunerado con entidades vinculadas
no residentes reducido a su estado medio sobre el resultado de multiplicar por 3 el capital fiscal tam
bin reducido a su estado medio. A tal efecto se propone la siguiente frmula:
Idv (em 3 CF )
= importe calificado como dividendo
em

Idv es el inters devengado con entidades no residentes vinculadas.


33

El artculo 20.1 del TRIS califica los intereses imputables al endeudamiento excesivo
como dividendos. Aunque es una cuestin dudosa, se opina que dicha calificacin no solamente tiene
efectos en relacin con la determinacin de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de la
entidad prestataria, sino que tambin afecta a otros tributos, como por ejemplo el Impuesto sobre No
Residentes. Como se ver ms adelante los comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE ubican
a los intereses recalificados como dividendos en el artculo 10 (dividendos).

Para la entidad prestataria el efecto es claro: el inters recalificado como dividendo debe
integrarse con carcter positivo en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades. Supuesto que
el sujeto pasivo hubiere contabilizado el Impuesto sobre Sociedades que corresponde a tal porcin de
la base imponible, dicho tributo tambin deber integrarse en la base imponible de acuerdo con lo
previsto en el artculo 14.1.b) del TRIS. Pero esto no ser lo corriente, ya que el Impuesto sobre So
ciedades, como gasto, debe calcularse sobre el resultado contable.

La entidad prestataria estar sujeta al Impuesto de No Residentes y, en su caso, tendr


derecho a la aplicacin de la exencin del artculo 14.1.h) del TRIRNR, es decir, la relativa a las rela
ciones matriz filial intraeuropeas. Para ello deber cumplirse los requisitos previstos en dicho precepto.
Por el contrario, no ser aplicable la exencin de la letra c) del mismo apartado y artculo concerniente
a los intereses pagados a personas o entidades residentes en Estados miembros de la Unin Europea.

El Impuesto sobre la Renta de los No Residentes se devenga, tratndose de rendimien


tos, "...cuando resultan exigibles o en la fecha de cobro si sta fuese anterior...", de acuerdo con lo
previsto en el artculo 26.1 del TRIRNR. La calificacin del inters como dividendo no parece que
tambin deba implicar la produccin del efecto exigibilidad, de manera tal que habr de estarse a lo
convenido por las partes respecto de la misma a los efectos del devengo del citado tributo.

6.3. La subcapitalizacin en el Modelo de Convenio de la OCDE

6.3.1. La norma de subcapitalizacin y el principio de libre concurrencia

La OCDE abord por primera vez la subcapitalizacin en un informe del ao 1987, lle
gndose a la conclusin principal de que el fenmeno de la subcapitalizacin era un aspecto del pro
blema, ms general, de las relaciones entre entidades vinculadas. Las conclusiones de dicho informe
han sido recogidas en los comentarios al artculo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE, de la si
guiente manera:

El artculo 9 (principio de libre concurrencia) no solamente permite corregir los tipos


de inters aplicados en una relacin financiera entre partes vinculadas cuando los
mismos no responden a los de mercado, sino tambin calificar si aquello que se pre
senta como prstamo puede ser considerado como tal o debe ser considerado como
una puesta a disposicin de fondos de otra naturaleza y, en particular, como una par
ticipacin en el capital social.

El artculo 9 (principio de libre concurrencia) no impide la aplicacin de las normas


sobre subcapitalizacin, en la medida en que su efecto sea asimilar los beneficios de
la entidad financiada a los que hubieran sido obtenidos en una situacin de libre
concurrencia.

Las normas sobre subcapitalizacin no deberan tener por efecto determinar un be


neficio gravable superior al que la entidad hubiera podido obtener en condiciones de
libre concurrencia.

El informe de la OCDE sobre principios aplicables en materia de precios de transferencia


en relacin con las empresas multinacionales y las administraciones fiscales (1995), ha establecido
que la aplicacin del principio de libre concurrencia se basa "...generalmente en una comparacin de
las condiciones en una transaccin vinculada con las condiciones en transacciones entre empresas
34

Instituto de Estudios Fiscales

independientes...". Dicho informe no establece criterios sobre la manera en como debe aplicarse el
principio de libre concurrencia en materia de subcapitalizacin, es decir, sobre la manera de estable
cer la oportuna comparacin. Qu debe compararse y con qu, es algo que est todava, hurfano de
una gua por parte de la OCDE. Desde 2000, un subgrupo de trabajo del grupo 6.o est intentando
elaborar unos criterios que renan la aceptacin de los Estados miembros. Sus trabajos no han con
cluido. A esta cuestin nos referiremos ms adelante.

6.3.2. Las consecuencias de la calificacin de los intereses como dividendos

La norma antisubcapitalizacin, por regla general, determina la calificacin o asimilacin


de los intereses correspondientes al endeudamiento excesivo como dividendos. Esta calificacin sus
cita dos cuestiones:

La determinacin del artculo del Modelo de convenio aplicable respecto de los inter
eses recalificados como dividendos.

La eliminacin de la doble imposicin que se produce como consecuencia de que los


intereses no son fiscalmente deducibles.

6.3.2.1. Determinacin de la norma aplicable

En relacin con el primer efecto, los comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE es


tablecen que los artculos 10 (dividendos) y 11 (intereses) no impiden asimilar los intereses a los divi
dendos en aplicacin de las normas internas del pas de la entidad prestataria relativas a la
subcapitalizacin. Por lo tanto si los intereses no deducibles son calificados como dividendos se apli
car el artculo 10 del Modelo de Convenio y no el 11.

6.3.2.1.1. Mtodos para eliminar la doble imposicin generada por la norma de


6.3.2.1.1. subcapitalizacin

La no deduccin de los intereses por aplicacin de la norma de subcapitalizacin deter


mina la ampliacin de la base imponible de la entidad prestataria en el importe de los mismos. Ahora
bien, dicho importe tambin es renta de la entidad prestamista, de manera tal que, en ausencia de
medidas correctoras, se producira doble imposicin. Las normas del Modelo de Convenio de la OC
DE definen las tcnicas que han de aplicarse para evitar la doble imposicin:

El ajuste de signo contrario, que ha de practicarse cuando se ha efectuado una co


rreccin del beneficio al amparo del principio de libre concurrencia, segn lo previsto
en el artculo 9.2 del Modelo de Convenio.

La aplicacin de las normas para evitar la doble imposicin econmica internacional


establecidas, en su caso, en el convenio que sea aplicable.

Cuando media un convenio para evitar la doble imposicin por aplicacin de una u otra
tcnica se podr eliminar la doble imposicin.

Son varios los supuestos que pueden presentarse segn que la norma antisubcapitaliza
cin recalifique o no los intereses como dividendos y segn cuales sean las tcnicas previstas en el
convenio para evitar la doble imposicin.

Cuando los intereses son recalificados como dividendos y el convenio prev la exencin
de dividendos (mtodo de exencin) o la deduccin del impuesto correspondiente al beneficio del que
el dividendo procede (mtodo de imputacin), la doble imposicin no existir si el Estado de residen
cia del perceptor de los intereses recalificados como dividendos est obligado a aceptar la calificacin
efectuada por el Estado de residencia del pagador de dichos intereses, y lo est si concurren dos
circunstancias:
35

Que el efecto de la calificacin de los intereses como dividendos sobre el beneficio


gravable respete el principio de libre concurrencia. El Estado de residencia del pre
cepto de los intereses puede valorar la concurrencia de tal principio.

Que la norma del convenio relativa a los mtodos para eliminar la doble imposicin
econmica se aplique respecto de las rentas consideradas como dividendos en el
propio convenio. As suceder cuando el artculo 23 se remita al artculo 10, ambos
del Modelo de Convenio, para determinar las rentas sobre las que se aplicarn las
normas para evitar la doble imposicin. Por el contrario, si el artculo 23 se remite al
Derecho interno del pas en que reside la entidad perceptora de las rentas, a efectos
de la calificacin de las mismas, no proceder, como regla general, la aplicacin de
las normas para evitar la doble imposicin econmica internacional. No obstante, el
informe sobre subcapitalizacin de la OCDE de 1987, entiende que, an en tal su
puesto, el pas en que reside la entidad perceptora de las rentas debera aplicar las
normas para evitar la doble imposicin econmica internacional si, adems de haber
sido respetado el principio de libre concurrencia en la calificacin de los intereses
como dividendos, dicho pas tiene normas anlogas en materia de subcapitalizacin
o bien entendiera que es adecuado tratar el inters como dividendo.

Cuando los intereses son recalificados como dividendos y el convenio no prev normas
para evitar la doble imposicin econmica internacional, la doble imposicin podr superarse si el
pas en el que reside la entidad perceptora de los intereses realiza el ajuste a que se refiere el artculo
9.2 del Modelo de Convenio. Sin embargo el referido pas solo practicar tal ajuste si entiende que el
beneficio gravable resultante de la aplicacin de la norma de subcapitalizacin responde al principio
de libre concurrencia.

Cuando los intereses no son recalificados como dividendos la doble imposicin debe su
perarse por la va del artculo 9.2 del Modelo de Convenio, aunque el convenio de que se trate con
tenga normas para evitar la doble imposicin econmica internacional.

El siguiente esquema resume las alternativas para eliminar la doble imposicin econmi
ca internacional.
Se aplican respecto de
dividendos segn convenio
Aplicacin del mtodo
(el art. 23 se remite a las
Mtodos para rentas del 10)
eliminar la doble
imposicin
econmica
Se aplican respecto de Aplicacin del mtodo si hay
Los intereses son dividendos segn legislacin norma anloga de subcapi
recalificados como interna talizacin
dividendos

No mtodos para

eliminar la doble

Ajuste inverso artculo 9


imposicin
Supuestos econmica

Los intereses no
son recalificados Ajuste inverso artculo 9
como dividendos

Todo ello si el principio de libre concurrencia ha sido respetado en la aplicacin de una


norma antisubcapitalizacin.

6.3.3. La norma antisubcapitalizacin y el principio de no discriminacin

El artculo 24.4 del Modelo de convenio relativo al principio de no discriminacin, prev


que los gastos pagados por una empresa de un Estado contratante a un residente del otro Estado
36

Instituto de Estudios Fiscales

contratante sean deducibles en iguales condiciones que si los mismos hubieran sido pagados a un
residente del primer Estado. La norma antisubcapitalizacin parece incidir plenamente en el supuesto
que proscribe el principio de no discriminacin. Sin embargo en el comentario nmero 56 se advierte
que el artculo 24.4 del Modelo de Convenio no impide al pas de la entidad prestataria asimilar los
intereses a los dividendos en virtud de la aplicacin de una norma antisubcapitalizacin en la medida
en que los efectos de la misma sean congruentes con el principio de libre concurrencia. Por el contra
rio, si tal congruencia no existe y la norma antisubcapitalizacin solamente se aplica frente a no resi
dentes, dicha norma sera incompatible con el principio de no discriminacin.

Respeta el principio de libre concurrencia No discriminacin


Efectos exclusivamente externos
No respeta el principio de libre concurrencia Discriminacin
Supuestos

Efectos internos y externos No discriminacin

El comentario es un tanto extrao, porque no se entiende bien que el cumplimiento del


principio de libre concurrencia determine el cumplimiento del principio de no discriminacin.

El artculo 24.4 tal vez pudiera llevar a entender que una norma antisubcapitalizacin que
no respete el principio de libre concurrencia es correcta con tal que tenga efectos internos y externos.
Pero una cosa es que no tenga efectos discriminatorios y otra que, en s misma, sea correcta. La
correccin requiere el respeto al principio de libre concurrencia.

6.4. Recientes desarrollos y propuestas a partir del ratio fijo

En la actualidad la OCDE est realizando estudios para orientar la construccin de unas


normas de subcapitalizacin ajustadas al principio de libre concurrencia. Estos trabajos parten de la
consideracin de que una buena parte de los pases han establecido sus normas de subcapitalizacin
en funcin de un "ratio fijo" (fixed ratio approach), cuya eficacia prctica y compatibilidad con el princi
pio de libre concurrencia resultan dudosas. El sistema de "ratio fijo" es utilizado por Francia, entre
otros pases. El European Tax Handbook 2003 lo define de la siguiente manera: "...La deduccin de
intereses pagados a accionistas no residentes quienes de hecho o de derecho dirigen una compaa
o poseen ms que el 50% de su capital social o derechos de voto est limitada al inters correspon
diente al importe de la deuda que no exceda el 150% de los recursos propios...".

La jurisprudencia francesa ha venido entendiendo que la norma antisubcapitalizacin no


es aplicable respecto de Estados miembros de la Unin Europea o cuando medie convenio para evi
tar la doble imposicin (que no contenga clusula de proteccin de dicha norma).

Por el contrario, el Reino Unido, entre otros pases, utiliza un sistema diferente, que la pu
blicacin referida describe de la siguiente manera: "...los intereses de prstamos pagados por una filial
subcapitalizada a la matriz o a otra filial, ambas no residentes, pueden ser recaracterizados como divi
dendos en la medida en que los mismos excedan de los que seran pagados entre partes no vinculantes
que contratan segn el principio de libre concurrencia, tomando en consideracin, a estos efectos, la
relacin recursos propios/recursos ajenos, el tipo de inters y las condiciones que habran sido acorda
das entre partes independientes. No hay un ratio fijo, pero un ratio de 1/1 es normalmente aceptable...".

A raz de la sentencia Lankhorst (C- 324/00), el Reino Unido modific su legislacin anti
subcapitalizacin en el sentido de aplicarla tanto a las entidades residentes como no residentes, de
biendo mediar en ambos casos una participacin del 75%.

Estados Unidos utiliza el denominado Earnings Stripping Approach, que es una variacin
del "ratio fijo". Cuando el ratio debt/equity es superior a 1'5, no son deducibles los intereses netos
pagados a no residentes vinculados (o entidades exentas) en la medida que excedan de la mitad de
la adjusted taxable income.
37

6.4.1. Las deficiencias tcnicas del "ratio fijo"

En relacin con la eficacia prctica del "ratio fijo" pasamos a realizar un conjunto de
observaciones.

Es necesario calificar la financiacin recibida como prstamo (debt) o recursos pro


pios (equity). Esta distincin crecientemente se revela ms difcil de realizar, porque
hay formas de financiacin que anan las caractersticas tpicas de ambas clases de
financiacin. Se trata del bien conocido fenmeno de la financiacin hbrida. Esta di
ficultad se acrecienta si consideramos que la calificacin se realiza en funcin de las
normas del pas en que reside la prestataria, sin que exista un conjunto normativo de
universal aceptacin. Esta circunstancia acrecienta las posibilidades de conflicto en
tre el pas de la prestataria y el de la prestamista ya que el pas donde reside esta l
tima podra tener dificultades para admitir la calificacin del pas en el que reside la
entidad primera. Estas dificultades pueden desembocar en la imposibilidad de elimi
nar la doble imposicin que, en principio, genera la aplicacin de la norma antisub
capitalizacin, ya que los intereses recalificados como dividendos tributan en la
entidad pagadora de los mismos y tambin en la entidad perceptora, de manera tal
que, en ausencia de medidas para evitar la doble imposicin, sta se producir.
En consecuencia, lo ms apropiado es que las normas antisubcapitalizacin depen
dan en la menor medida posible de la calificacin de las fuentes de financiacin, es
decir, de la distincin entre debt y equity.

Es necesario establecer una razn que, comparada con la que efectivamente se da en


la prestataria, determine si la misma se halla o no en una situacin de subcapitalizacin.
Si examinamos las normas de subcapitalizacin de los diferentes Estados miembros
de OCDE que utilizan el sistema del fixed ratio approach, podemos percibir que exis
te una notable dispersin y, adems, que determinadas entidades, como las "hol
ding", tienen un "ratio" especial menos exigente que el general. La forma en como
han sido determinados estos "ratios" parece ms bien responder a una decisin de
tipo poltico que al fruto de un anlisis exhaustivo de lo que podramos denominar es
tructura financiera propia de una situacin de libre concurrencia. La reforma fiscal de
2002-2004 en Alemania endureci el "ratio fijo" general hacindolo pasar de la pro
porcin 3 a 1 a la proporcin 1'5 a 1 y el "ratio fijo" de las entidades holding de la
proporcin 9 a 1 a la proporcin 3 a 1, sin que las condiciones del entorno financiero
hubieran variado sensiblemente. Por esta causa las normas antisubcapitalizacin f
rreamente dependientes de un "ratio" fijo difcilmente podrn cumplir en todo caso con
el principio de libre concurrencia, como ms adelante se explica con mayor detalle.
En consecuencia lo ms apropiado es construir la norma sobre subcapitalizacin sin
hacerla depender de un "ratio" fijo.

Es necesario adoptar medidas antielusin en relacin con las operaciones denomi


nadas back to back.
Cuando el "ratio" fijo depende del endeudamiento con entidades vinculadas las nor
mas antisubcapitalizacin pueden ser fcilmente burladas mediante la interposicin
en la cadena de financiacin de uno o varios intermediarios financieros. Habitual
mente las normas sobre subcapitalizacin intentan evitar esta elusin incluyendo
tambin al endeudamiento vinculado de carcter indirecto. Sin embargo las Adminis
traciones tributarias difcilmente podrn descubrir la existencia de dicho tipo de en
deudamiento a poco que el sujeto pasivo se lo proponga.
Para evitar tal efecto pernicioso en ocasiones se ha propuesto tomar en considera
cin tanto el endeudamiento vinculado como el no vinculado. Sin embargo esta solu
cin tiene el inconveniente de que podran situar a las normas antisubcapitalizacin
fuera del contexto de las operaciones vinculadas.
38

Instituto de Estudios Fiscales

Tomar tanto el endeudamiento vinculado como el no vinculado a los efectos de de


terminar el "ratio" de financiacin que corresponde a la prestataria, implica situar el
problema de la subcapitalizacin fuera del campo de las relaciones financieras entre
entidades vinculadas. En efecto, una norma antisubcapitalizacin as concebida no
tendra por objeto calificar la naturaleza de las relaciones financieras existentes entre
la prestataria y otra u otras entidades vinculadas con la misma, sino definir, en trmi
nos objetivos, si la estructura financiera de una entidad responde o no al modelo
abstracto de financiacin definido por el "ratio fijo" legalmente establecido, es decir,
el modelo que legalmente se define, en funcin de dicho "ratio", como aceptable.
La nica forma de reconducir al campo de las operaciones vinculadas un "ratio fijo"
que tome el total endeudamiento consiste en presumir que la desviacin respecto del
mismo se debe al hecho de que la entidad afectada pertenece a un grupo de socieda
des. Es muy dudoso, sin embargo, que dicha presuncin sea correcta, y, por tanto, que
una norma antisubcapitalizacin fundamentada en un "ratio fijo" que considera tanto el
endeudamiento vinculado como el no vinculado sea respetuosa con el principio de libre
concurrencia tal y como lo establece el artculo 9 del Modelo de Convenio.
En consecuencia con lo expuesto la norma antisubcapitalizacin no debera depen
der de la identificacin de la procedencia del endeudamiento, pero tampoco desbor
dar el campo de las operaciones vinculadas. Por lo tanto tampoco sera correcto
construir la norma de subcapitalizacin en funcin de un "ratio" fijo que tome en con
sideracin la totalidad del endeudamiento de la entidad filial.

Es necesario adoptar normas en relacin con las garantas prestadas por la entidad ma
triz o alguna otra del grupo respaldando la financiacin independiente de la entidad filial.
En efecto, la prestataria podra obtener financiacin procedente de intermediarios fi
nancieros con la garanta de la entidad matriz, de manera tal que no existira endeu
damiento vinculado propiamente dicho. La solucin podra consistir en equiparar
dicha garanta al endeudamiento vinculado, porque, en ltimo extremo, es exacta
mente igual la situacin en la que la entidad matriz no residente toma financiacin de
un intermediario financiero y facilita posteriormente financiacin a la prestataria que
aquella otra situacin en la que la prestataria capta la financiacin directamente del
intermediario financiero con la garanta de la entidad matriz.
Sin embargo, las Administraciones tributarias pueden encontrar graves dificultades
para constatar la existencia de la garanta concedida por la entidad matriz a favor de
la prestataria que recibe el endeudamiento. Incluso es posible que dicha garanta no
exista formalmente. En efecto, es posible que el intermediario financiero haya con
cedido una financiacin a la prestataria superior a lo que desde el punto de vista
econmico y financiero sera razonable considerando la estructura financiera resul
tante en la mencionada entidad, simplemente por el hecho de que pertenece a un
grupo multinacional de reconocida solvencia.
Una manera de resolver el problema consiste en tomar, a efectos de determinar el
"ratio fijo", tanto el endeudamiento vinculado como el no vinculado, pero esto, nue
vamente, situara la norma de subcapitalizacin en una posicin de discutible compa
tibilidad con el principio de libre concurrencia del artculo 9 del Modelo de Convenio.

Es necesario evitarel cascading. El cascading consiste en convertir prstamos de la


matriz en capital de las filiales sucesivas. Veamos el desenvolvimiento de esta tcnica.

F1 F2 F3
CVF2 400 C 100 CVF3 1.600 C 1.400 T 6.400 C 1.600
PM 300 PM 1.200 PM 4.800
400 400 1.600 1.600 6.400 6.400

39

La matriz M, ha aportado un capital de 100 y prstamos por importe de 6.300 (300 +


1200 + 4.800), pero ninguna compaa est subcapitalizada, bajo la hiptesis de un
"ratio fijo" 3/1. El cascading ha evitado la subcapitalizacin. Para evitar esta estrata
gema sera preciso definir la relacin de subcapitalizacin sobre un balance consoli
dado de las filiales (F1 F2 F3), que sera el siguiente:

F1 F2 F3
T 6.400 C 1.100
PM 6.300
6.400 6.300

En este supuesto s existira subcapitalizacin.

6.4.2. Compatibilidad con el principio de libre concurrencia

Por lo que se refiere a la compatibilidad del sistema fixed ratio approach con el principio
de libre concurrencia, debemos observar que el Informe de la OCDE de 1995, sobre principios aplica
bles en materia de precios de transferencia, establece un conjunto de guas bsicas para aplicar el
principio de libre concurrencia, de entre las que destacamos las tres ms pertinentes en relacin con
la subcapitalizacin:

La aplicacin del principio de libre concurrencia se basa, generalmente, en la compa


racin de las condiciones de una transaccin vinculada con las de una transaccin
entre entidades independientes.

En las transacciones entre entidades independientes la retribucin de cada una de


ellas reflejar las funciones que realicen. Por tanto, para determinar si una transac
cin vinculada es comparable con otra independiente, es necesario realizar una
comparacin de las funciones efectuadas por las partes vinculadas. La comparacin
se basa en el anlisis funcional.

El anlisis funcional parte de la identificacin de las actividades econmicas signifi


cativas realizadas por las entidades vinculadas, y, al mismo tiempo, toma en consi
deracin los riesgos asumidos por las mismas.

Puede observarse que la correcta aplicacin del principio de libre concurrencia se basa
en una comparacin. En el caso particular de la subcapitalizacin la comparacin debera realizarse,
en principio, entre dos estructuras financieras: la de la entidad perteneciente a un grupo sometida a
comprobacin y la de una entidad absolutamente independiente. Pues bien, la norma antisubcapitali
zacin basada en la tcnica del "ratio" fijo no determina tal comparacin. Para ser exactos, determina
una comparacin entre la estructura financiera de la sociedad perteneciente a un grupo sometida a
comprobacin y un "ratio" fijo legalmente establecido. Esta comparacin difcilmente puede ser consi
derada como aquella que exige el cumplimiento del principio de libre concurrencia, porque el "ratio"
fijo raramente reflejar la estructura financiera de la entidad absolutamente independiente.

El "ratio" fijo legalmente establecido es una manifestacin, referida a la subcapitalizacin,


de los denominados "refugios seguros".

Con carcter general el Informe de la OCDE de 1995 desestima contundentemente los


"refugios seguros", porque "...Cuando un refugio seguro establece un mtodo simplificado de fijacin
de precios de transferencia, ser improbable que se corresponda en todos los casos al mtodo ms
apropiado a los hechos y circunstancias del contribuyente bajo las disposiciones ordinarias o norma
les de fijacin de los precios de transferencia... (lo que) podra ser considerado inconsecuente con el
principio de libre concurrencia, que requiere el uso de un mtodo de fijacin de precios que sea con
secuente con las condiciones que habran sido acordadas en el mercado abierto por partes indepen
dientes que hubieren concluido transacciones comparables bajo condiciones comparables...".
40

Instituto de Estudios Fiscales

El rechazo que el Informe de la OCDE de 1995 expresa respecto de los "refugios segu
ros", es perfectamente aplicable al "ratio" fijo de la subcapitalizacin.

6.4.3. Propuestas para adecuar la norma de subcapitalizacin al principio de libre concurrencia

De acuerdo con las conclusiones precedentes, una norma antisubcapitalizacin estar


correctamente construida cuando la misma se fundamente en el anlisis comparativo, conveniente
mente matizado por el anlisis funcional. Por tanto, el objetivo a alcanzar es determinar los medios y
formas ms idneos para aplicar dichos anlisis a la estructura financiera de las entidades pertene
cientes a un grupo de sociedades. En esta lnea de abordar el problema podemos definir, bsicamen
te, tres formas de anlisis comparativo:

Comparar la estructura financiera de la entidad sometida a comprobacin con la es


tructura financiera de una entidad independiente, que tenga una composicin del ac
tivo igual o similar, que realice idnticas o anlogas operaciones econmicas y que
asuma los mismos o parecidos riesgos.

Mtodo del "banquero independiente". En este mtodo, la norma antisubcapitaliza


cin est estructurada para responder a una pregunta: Habra podido la prestataria
obtener el mismo prstamo de un banquero independiente, considerando su situa
cin y las condiciones de mercado? Esta pregunta debe aplicarse a todos y cada uno
de los prstamos recibidos de las entidades vinculadas. Este es el sistema vigente
en el Reino Unido.

Considerando que la concesin de prstamos y crditos es el negocio regular de las


entidades de crdito, el mtodo del "banquero independiente" se circunscribe a una
comparacin entre el prstamo vinculado y un prstamo proporcionado por las enti
dades de crdito a una compaa independiente. En definitiva, bajo este mtodo, las
autoridades fiscales deberan preguntarse si, considerando las condiciones econ
micas del prestatario, un banquero independiente habra proporcionado, a una enti
dad independiente, un prstamo de anlogas caractersticas al proporcionado por la
entidad vinculada no residente.

El mtodo responde al anlisis comparativo, pero tiene el inconveniente de su exce


siva ambigedad y dificultad de aplicacin prctica, porque los factores que toma en
cuenta un banquero para conceder un prstamo son muy variados, no fcilmente ob
jetivables y sujetos a constantes cambios, aunque sea de matiz.

Ntese que no se trata de determinar si un banquero independiente tambin hubiera


concedido el crdito a la entidad vinculada, sino si lo hubiera concedido a una em
presa independiente que reuniera las caractersticas que la vinculada. En el primer
caso no existira propiamente anlisis comparativo. En el segundo s, pero las dificul
tades de aplicacin no son despreciables.

Por esta razn el mtodo del banquero independiente es ms lgico que se use como
sustento de acuerdos previos en materia de subcapitalizacin entre la Administracin y
los contribuyentes o como prueba en contrario, a formular por el contribuyente, en re
lacin con una norma antisubcapitalizacin establecida sobre criterios ms objetivos.

Comparar la estructura financiera de la entidad sometida a comprobacin con la es


tructura financiera del propio grupo de sociedades. Este sistema se aplica con carc
ter complementario, en Australia y Nueva Zelanda. Esta comparacin podra hacerse
utilizando de manera simultnea un conjunto de ndices significativos, entre los que
se proponen los siete siguientes:

El primer ndice, el ms directo e inmediato, pero no por ello menos significativo,


es la relacin deuda/capitales propios.
41

El segundo ndice es el "ratio" de apalancamiento, definido, como es habitual en


el anlisis financiero, como el producto de dos "ratios":

Beneficios antes de impuestos Activos



Beneficios antes de intereses e impuestos Capitales propios

El tercer ndice es el fondo de maniobra, definido como:

Fondo de maniobra = Capitales propios + Exigible a largo plazo Activo fijo

El cuarto ndice es el "ratio" de capacidad de devolucin de prstamos:

Beneficio neto + Amortizaciones


Prstamos recibidos (no deudas con proveedores)

El quinto ndice es el "ratio" de garanta:

Activo real
Deudas

El sexto ndice es el "ratio" de gastos financieros sobre ventas:

Gastos financieros
Ventas

El sptimo ndice es el "ratio" de cobertura de gastos financieros:

Beneficio antes de interes e impuestos


Gastos financieros

Los siete ndices anteriores, y otros de significacin anloga, cuantificados sobre las
magnitudes del balance consolidado del grupo de sociedades y del balance individual de la entidad
sometida a comprobacin, permiten identificar los rasgos ms significativos de la estructura financiera
de uno y otra, y, sobre la base de los mismos, efectuar el anlisis comparativo.

Los ndices propuestos incorporan, en s mismos, magnitudes que reflejan elementos


propios del anlisis funcional. En efecto, buena parte de ellos combinan magnitudes que son reflejo
de la actividad y riesgos asumidos por las empresas, como son los beneficios en sus diversas moda
lidades, con magnitudes propias de la estructura financiera de la empresa, o bien magnitudes que son
reflejo del tipo de activos utilizados como son las amortizaciones o el valor de los activos fijos tambin
con magnitudes propias de la estructura financiera.

El resultado del anlisis comparativo y funcional realizado a travs de los ndices pro
puestos puede determinar que la entidad comprobada se encuentre subcapitalizada en relacin con
el grupo de sociedades al que pertenece. En tal caso, los intereses que correspondan al exceso de
endeudamiento podrn ser considerados como fiscalmente no deducibles.

La comparacin de la estructura financiera de una entidad del grupo con la estructura del
propio grupo, a travs de los ndices precedentes, ser tanto ms fructfera cuanto ms homogenei
dad exista entre la composicin del activo, las operaciones realizadas y los riesgos asumidos de una
y otro. Por esta razn, deberan excluirse del grupo, a estos efectos, las entidades que realizan ope
raciones financieras, crediticias y de seguros, es decir, las entidades de crdito, compaas de segu
ros y otras asimiladas.

El informe Corporate Inversion Transactions: Tax Policy Implications (Tesoro 2002) se


muestra partidario de evaluar la subcapitalizacin de una entidad determinada a travs de comparar
su estructura financiera con la del grupo de sociedades al que pertenece. En este sentido afirma que
"...para evaluar si el endeudamiento entre partes vinculadas est siendo utilizado como un mecanis
42

Instituto de Estudios Fiscales

mo for earnings stripping, la ms relevante investigacin puede ser si la entidad residente en USA
est desproporcionadamente endeuda en relacin con el grupo de sociedades como un todo. Por
eso, puede ser ms apropiado comparar la relacin debt/equity de la entidad residente en USA res
pecto de la misma relacin del grupo de sociedades mundial del cual aquella es una parte...".

Las tres formas de realizacin del anlisis comparativo son compatibles entre s, y pue
den ser aplicadas de manera simultnea. La primera, es decir, la comparacin con una empresa in
dependiente, siendo tericamente correcta es muy poco operativa. En efecto, para instrumentarla
eficazmente es imprescindible que se disponga de una amplia experiencia estadstica respecto de lo
que podramos denominar estructura financiera normal de mercado. Ahora bien, dada la complejidad
de las actividades econmicas, la constante evolucin de las mismas, la creciente sofisticacin de las
tcnicas de cobertura de los riesgos y, en general, la complejidad de los factores que determinan la
solvencia de las sociedades, tal experiencia no existe, o slo existe respecto de sectores muy concre
tos. Una reflexin similar cabe respecto de la segunda.

La tercera es, por el contrario, ms asequible, ya que el trmino de comparacin, esto


es, la estructura financiera del grupo de sociedades, es una realidad precisa y, adems, reflejada
contablemente en las cuentas anuales consolidadas, las cuales, por otra parte, se redactan habitual
mente de acuerdo con criterios internacionalmente admitidos, como son las normas IASB o las nor
mas sobre consolidacin de la Unin Europea. Adems, debe tenerse en cuenta que a partir de 1 de
enero de 2005 los grupos consolidados europeos cotizados formaran sus cuentas consolidadas de
acuerdo con las normas internacionales de contabilidad de la IASB, en aplicacin de lo previsto en el
Reglamento 1606/2002 del Consejo y del Parlamento Europeos.

Las tres formas de anlisis comparativo estn, en realidad, ms prximas de lo que pudie
ra parecer. En efecto, la estructura financiera del grupo de sociedades es, necesariamente, la estructura
financiera de una empresa independiente, puesto que el grupo de sociedades en s mismo es una em
presa independiente. La estructura financiera del grupo de sociedades podr o no ser la ptima desde el
punto de vista financiero, pero lo que es indudable es que es la de una empresa independiente.

6.4.4. El mtodo de la estructura financiera del grupo de sociedades.

Ntese que la situacin de subcapitalizacin tiene su origen en que la sociedad dominan


te de un grupo de sociedades ha distribuido los recursos de los que dispone entre las diversas enti
dades que lo integran de manera incorrecta desde la perspectiva del principio de libre concurrencia,
considerado en relacin con todas y cada una de las entidades dependientes y la propia dominante.
Ahora bien, si, por definicin, la estructura financiera del grupo como un todo siempre est conforme
con el principio de libre concurrencia, la distribucin incorrecta de la financiacin entre las sociedades
que lo integran dar lugar a situaciones de subcapitalizacin y tambin de supercapitalizacin, y tales
situaciones podrn ser objetivamente identificadas en funcin de la comparacin entre la estructura
financiera del grupo y la estructura financiera de la sociedad perteneciente al mismo de que se trate.

De acuerdo con lo expuesto, la propuesta ms certera tal vez sea definir la situacin de
subcapitalizacin de una entidad determinada comparando su estructura financiera con la del grupo al
que pertenece, de manera tal que la situacin de subcapitalizacin surgira cuando aquella estructura
financiera estuviere sobrecargada de endeudamiento (debt) en relacin con los recursos propios (equity).

El enfoque que se propone tiene un conjunto de aspectos positivos:

Se ajusta a la propia realidad financiera del grupo de sociedades, en cuanto tal pro
pia de la de una empresa independiente, al que pertenece la sociedad respecto de la
que se efecta el enjuiciamiento de subcapitalizacin, de manera tal que no sufre los
inconvenientes propios de un "ratio" fijo.

No se precisan normas antielusin en relacin con las operaciones back to back, ni


respecto de las garantas, expresas o sobreentendidas, a favor de la entidad filial to
madora de financiacin de intermediarios financieros. En efecto, el enfoque de com
43

paracin de estructuras financieras es inmune a este defecto, porque no depende del


endeudamiento vinculado, sino de las estructuras financieras del grupo y de la socie
dad filial. Ahora bien, no por ello el criterio que se propone excede del marco de las
operaciones vinculadas, puesto que se basa en la relacin existente en el interior de
un grupo de sociedades entre toda entidad perteneciente al mismo y el propio grupo.

No sufre los inconvenientes del criterio del "ratio" fijo por causa de la dificultad de
distinguir entre debt y equity. En efecto, puesto que el enfoque se basa en la compa
racin de estructuras financieras, lo importante es que los trminos de la compara
cin sean homogneos. No es preciso realizar una calificacin depurada de la
financiacin para distinguir entre debt y equity, sino que basta con que los trminos
de la comparacin sean homogneos.

A tal efecto basta con que se apliquen al grupo y a la entidad filial los mismos crite
rios para distinguir entre debt y equity, siendo lgico que dichos criterios sean los
que han informado la redaccin del balance consolidado.

No da oportunidad a los gobiernos para que utilicen la norma antisubcapitalizacin


para atraer actividades, bsicamente financieras, ya que no depende un "ratio" le
galmente fijado.

Es este un aspecto muy importante. El establecimiento de un "ratio" fijo muy poco


exigente puede ser un elemento de competencia fiscal daina destinado a atraer in
versiones, que, de otra manera, se hubieran localizado en otra jurisdiccin fiscal. En
este sentido el enfoque propuesto contribuira al esfuerzo de la OCDE para contra
rrestar la competencia fiscal daina (harmful tax competition).

Evita el cascading siempre que se tome como trmino de comparacin el subgrupo


de la jurisdiccin fiscal.

Se ajusta al principio de libre concurrencia en la medida en que las actividades y fun


ciones de la entidad sometida a la norma de subcapitalizacin y del grupo de socie
dades al que pertenece sean relativamente homogneas. Si tal homogeneidad no se
da una norma de subcapitalizacin as concebida est prxima a un "refugio seguro".

En el campo de las desventajas, podemos citar las siguientes:

Cierta complejidad, puesto que parte de la estructura financiera del grupo, lo cual
obliga a disponer del balance consolidado. No obstante, los grupos multinacionales
pertenecientes a los pases miembros de la OCDE estn, en su prctica totalidad,
obligados por normas jurdicas a presentar dicho balance ante las autoridades de
control financiero, sea crediticio o de mercado de valores.

Determina unos beneficios superiores para las entidades filiales de grupos muy capita
lizados en relacin con los que determina para las entidades filiales de grupos poco
capitalizados. Este defecto, sin embargo, es propio del Impuesto sobre Sociedades,
que grava ms a las entidades o grupos ms capitalizados. La superacin del mismo,
si lo es, no pertenece al dominio de las normas antisubcapitalizacin.

No obstante, los problemas complejos no admiten, por lo general, soluciones simples, de


manera tal que es conveniente efectuar algunas matizaciones:

En primer lugar, como ya qued apuntado anteriormente, el mtodo del grupo fun
cionar tanto mejor cuanto mayor sea la homogeneidad de las actividades de las en
tidades que componen el grupo. En este sentido es til distinguir entre grupos
financieros, no financieros y mixtos.

Los grupos financieros estn sometidos, por regla general, a reglamentaciones es


pecficas de solvencia, de manera que merecen un tratamiento particular.
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Instituto de Estudios Fiscales

Tratndose de grupos mixtos, las entidades financieras sometidas a reglamentacio


nes de solvencia deberan excluirse a los efectos de determinar los ndices que ca
racterizan la estructura financiera del grupo.
En segundo lugar, que se trata de un enfoque sin pretensiones de validez universal,
que puede complementar a otros mtodos ms acordes con el principio de libre con
currencia, como el del banquero independiente, pero tambin ms difciles de aplicar
por falta de una empresa independiente comparable.
En tercer lugar que, en todo caso, debe darse la oportunidad al sujeto pasivo de pro
bar que su estructura financiera, a pesar e incurrir en subcapitalizacin en funcin de
la comparacin con la estructura financiera del grupo, es congruente con el principio
de libre concurrencia. A tal efecto el sujeto pasivo debera poder utilizar todos los
medios de prueba que estimase pertinentes.
El mtodo del grupo tiene el inconveniente de guardar un cierto parentesco con el mtodo
de distribucin del beneficio consolidado del grupo de sociedades entre las entidades que lo forman.
Dicho mtodo fue considerado contrario al principio de libre concurrencia por el Informe de la OCDE de
1995, sobre principios aplicables en materia de precios de transferencia, porque "...el mtodo de distri
bucin global mediante frmulas predeterminadas vendra a producir el efecto de conseguir una tribu
tacin del grupo multinacional de manera consolidada y de esta manera abandonar la teora de la
entidad separada... no puede, en la prctica, tener en cuenta diferencias geogrficas importantes, dife
rentes niveles de eficiencia de las compaas ni otros factores... que pueden legtimamente jugar un
papel al determinar la divisin de beneficios entre las diferentes jurisdicciones fiscales. El principio de
libre concurrencia, por el contrario, tiene en cuenta que una empresa asociada puede ser un centro
individualizado de imputacin de beneficios o prdidas con caractersticas especficas...".
Sin embargo, el mtodo del grupo guarda un estrecho paralelismo con el enfoque que se
contiene en los documentos de trabajo relativos a la determinacin de la cifra de capital de los esta
blecimientos permanentes (capital allocation). As en el documento Special considerations for appl
ying the working hypothesis to permanent establishments (PE's) of banks [DAFFE/CFAWPG (2000)
17], se afirma que "...para conseguir la atribucin de renta al PE de acuerdo con el principio de libre
concurrencia es necesario otorgar una apropiada imputacin al PE del capital de la empresa como un
todo...", llegndose a la conclusin de que la manera ms idnea de efectuar dicha imputacin con
siste en "...atribuir el capital regulatorio del banco de acuerdo con los riesgos asumidos sobre la base
de la proporcin en la que se hallan los activos del PE ponderados segn su grado de riesgo respecto
del total de los activos ponderados en la misma forma de la entidad como un todo...". Ntese, pues,
que el referido documento propone imputar al establecimiento permanente una parte fundamental de
su estructura financiera el capital, en funcin de una comparacin entre el peso en riesgo de sus
activos con el peso en riesgo de los activos de la entidad como un todo.
El mtodo de comparacin de estructuras financieras puede ser considerado bien como
un "refugio seguro" o como un mtodo de comparacin plenamente concorde con las orientaciones de
la OCDE de 1995. Si las actividades y funciones que realiza la entidad son homogneas con las que
realiza el grupo de sociedades, estaremos ante un mtodo de comparacin, porque el grupo puede ser
tomado como una empresa independiente cuya estructura financiera es de libre mercado. Si no hay
homogeneidad tal mtodo es un "refugio seguro" refinado, superior, en todo caso, a "ratio fijo".

6.5. Compatibilidad del artculo 20 de la Ley 43/1995 con los convenios para evitar la doble
6.5. imposicin

Examinamos la cuestin en relacin con la situacin normativa existente antes y des


pus de la Ley 24/2001.

6.5.1. Situacin anterior a la Ley 24/2001

Como ya se expuso anteriormente, de los comentarios al artculo 9 del Modelo de Con


venio de la OCDE se desprende que las normas antisubcapitalizacin son compatibles con los con
45

venios para evitar la doble imposicin si dichas normas se ajustan el principio de libre concurrencia.
Tambin se advirti que las normas antisubcapitalizacin basadas en la tcnica del "ratio fijo" o "refu
gio seguro" no eran conformes con el principio de libre concurrencia. Sin embargo, si se concede al
contribuyente la facultad de probar que sus relaciones financieras con las entidades no residentes
vinculadas se ajustan al principio de libre concurrencia, una norma antisubcapitalizacin basada en
un "ratio fijo" s sera compatible con los convenios para evitar la doble imposicin. Una norma as
concebida implicara una presuncin susceptible de prueba en contrario, siendo as que los comenta
rios al artculo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE advierten que "...casi todos los pases opinan
que la inversin de la carga de la prueba (en materia de operaciones vinculadas) no constituira me
dida discriminatoria en el sentido del artculo 24...".

Vistas as las cosas la compatibilidad de la norma antisubcapitalizacin del artculo 20


del TRIS con los convenios para evitar la doble imposicin, descansa en la idoneidad del procedi
miento establecido en el apartado 3 del mismo para ser entendido como habilitante de una facultad
concedida al contribuyente en orden a establecer la prueba anteriormente descrita.

El procedimiento del artculo 20.3 del TRIS, est dirigido a establecer un coeficiente de
subcapitalizacin diferente del legalmente establecido, en base a una propuesta fundada "...en el
endeudamiento que el sujeto pasivo hubiese podido obtener en condiciones normales de mercado
entre partes independientes...".

Las caractersticas de este procedimiento son las siguientes:

Se abre a iniciativa del contribuyente.

Debe mediar convenio para evitar la doble imposicin y reciprocidad.

Su objetivo es establecer un coeficiente de subcapitalizacin superior al legalmente


previsto.

El coeficiente legalmente establecido est, implcitamente, basado en una presuncin. En


efecto, el legislador presume que hasta el coeficiente 3 el endeudamiento vinculado es un endeuda
miento normal de mercado, en el sentido de que el sujeto pasivo podra haberlo obtenido igualmente de
entidades independientes. El sujeto pasivo puede probar que puede obtener un endeudamiento normal
de mercado que, puesto en relacin con el capital fiscal, determine un coeficiente superior a 3. De esta
manera el coeficiente 3 legalmente establecido se convierte en la expresin de una presuncin iuris
tamtum: hasta 3 la estructura financiera responde al principio de libre concurrencia, al mercado, por
tanto el beneficio tambin es de mercado y no debe corregirse; por encima de 3 se presume que la es
tructura financiera, por causa del endeudamiento vinculado, no es de mercado, esto es, que no es res
petuosa con el principio de libre concurrencia, pero esta presuncin admite prueba en contrario a cargo
del sujeto pasivo. En este sentido puede entenderse que el procedimiento del artculo 20.3 permite ase
gurar el cumplimiento de libre concurrencia a travs del establecimiento de un nuevo coeficiente.

Debe advertirse, sin embargo, que la doctrina mayoritaria estima que la norma antisub
capitalizacin del artculo 20 del TRIS no es compatible con los convenios para evitar la doble imposi
cin. El profesor Palao resume los argumentos de la doctrina:

Que el procedimiento reglamentario no tiene por objeto el examen ex post de la ade


cuacin o inadecuacin al principio de independencia del coeficiente legal de subca
pitalizacin en un caso concreto, sino la fijacin ex ante de un coeficiente alternativo.
La naturaleza de la resolucin que, en su caso, le ponga fin es ms bien normativa.

Que la exigencia de que la propuesta se fundamente en el endeudamiento que el su


jeto pasivo hubiese podido obtener en condiciones normales de mercado de perso
nas o entidades no vinculadas constituye una limitacin contraria al Modelo de
Convenio, interpretado a la luz de la doctrina de la OCDE, que permite tener en
cuenta cualesquiera circunstancias del caso. Advierte el profesor Palao que este ar
gumento no es plenamente convincente.
46

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Que la condicin de reprocidad supone subordinar a este criterio la aplicacin de las


normas del Modelo de convenio.

Los argumentos de la doctrina mayoritaria, acertadamente resumidos por el profesor Pa


lao, admiten ciertas matizaciones:

La determinacin de un coeficiente superior al legalmente establecido se hace con


base a la prueba de que el contribuyente pueda obtener una financiacin procedente
de partes independientes de cuanta tal que, enfrentada con el capital social, excede
de 3. En este sentido se da entrada al principio de libre concurrencia.

El procedimiento admite cualquier tipo de prueba, y es muy flexible pues habilita la


formulacin de propuestas alternativas a la inicialmente formulada.

Es cierto que el procedimiento slo se abre a condicin de reprocidad. Ahora bien la


reciprocidad ser el supuesto normal, ya que ha de entenderse que tal reciprocidad
existe cuando el otro Estado no tenga norma antisubcapitalizacin o la que tenga es
tablecida contenga un procedimiento similar al del artculo 20.3 o bien conceda plena
prueba al contribuyente. Por tanto slo quedara fuera el supuesto de una norma an
tisubcapitalizacin de coeficiente fijo inamovible. Pero enfrente a este supuesto, en el
que no cabra el procedimiento del artculo 20.3, se dira que ambas partes, en el
convenio, y para la subcapitalizacin, han decido pactar al margen del Modelo de
Convenio.

Tambin es cierto que el procedimiento no garantiza el derecho del contribuyente a


probar, frente a una eventual regularizacin, que su situacin financiera es congruen
te con el principio de libre concurrencia. En efecto el procedimiento del artculo 20.3
del TRIS precede al procedimiento de comprobacin, y en este ltimo procedimiento
no cabe formular alegaciones en contra del coeficiente legalmente establecido. Aho
ra bien, el contribuyente conoce su situacin de subcapitalizacin antes del procedi
miento de comprobacin, de manera tal que la conducta racional del mismo es
emprender el procedimiento del artculo 20.3. Si la resolucin de este procedimiento
le es desfavorable podr recurrir contra el acto de liquidacin posterior a la compro
bacin, y podr alegar cualesquiera pruebas respecto de la adecuacin de su situa
cin financiera al principio de libre concurrencia.

6.5.2. Situacin posterior a la Ley 24/2001

El artculo 2.Siete de la Ley 24/2001 dio nueva redaccin al artculo 20.3 de la Ley
43/1995, actual artculo 20 del TRIS, al objeto de permitir la apertura del procedimiento para estable
cer un coeficiente de subcapitalizacin distinto de legalmente establecido cualquiera que sea el pas o
territorio en el que resida la entidad vinculada prestamista, exceptuados los parasos fiscales. La con
dicin de reciprocidad tambin ha sido eliminada.

La nueva redaccin del artculo 20.3 de la Ley 43/1995, actual artculo 20.3 del TRIS su
pera alguno de los argumentos doctrinales contrarios a la compatibilidad del mismo con los convenios
para evitar la doble imposicin, pero no, desde luego, el ms consistente, a saber, que el contribuyen
te no puede, en el curso del procedimiento de comprobacin, probar que la financiacin vinculada
respeta el principio de libre concurrencia.

Con todo, la nueva redaccin del artculo 20.3 de la Ley 43/1995, actual artculo 20.3 del
TRIS, es ms lgica que la original, puesto que el trato dispar basado en la existencia de un convenio
bilateral no tiene una justificacin muy slida.

6.5.3. Las sentencias de la Audiencia Nacional

La sentencia de la Audiencia Nacional 15/01/2004, reviste una gran importancia ya que


contempla la compatibilidad de la norma antisubcapitalizacin del artculo 16.9 de la Ley 61/1978,
47

cuyo fundamento es similar al del artculo 20 del TRIS, con los convenios para evitar la doble imposi
cin y el Derecho comunitario.

La entidad recurrente alegaba la incompatibilidad en base al principio de no discrimina


cin, esto es, el contenido en el artculo 24 del Modelo de Convenio de la OCDE. Frente a esta alega
cin la resolucin del TEAC estableci que tal precepto deba ceder ante una disposicin ms
especfica como es el artculo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE relativo a las empresas asocia
das. La sentencia se muestra conforme con tal razonamiento, pero afirma que ...ni la Inspeccin ni la
resolucin del TEAC han probado que se den los requisitos para aplicar este artculo 9 del convenio
de doble imposicin ya que no existe ningn dato que permita averiguar si las condiciones en que los
recursos han sido puestos a disposicin de la sociedad residente en Espaa por parte de la empresa
asociada residente en el extranjero son distintas de las condiciones en que se hubieran acordado los
prstamos entre sociedades independientes... Esta sala est de acuerdo en que el artculo 9... debe
ceder ante el 24... pero siempre y cuando se haya acreditado que se d el supuesto de hecho previs
to para su aplicacin que es que las condiciones aceptadas o impuestas difieran de las que seran
acordadas entre empresas independientes....

La resolucin del TEAC de 10 de junio de 2004, tom buena nota del criterio de la Au
diencia Nacional, y as, despus de hacerse eco de la doctrina de la OCDE relativa a la relacin entre
el artculo 9, concerniente a las empresas asociadas, y el 24, correspondiente al principio de no dis
criminacin, concluye que, una vez constatado que, habida cuenta de la situacin econmico finan
ciera de la entidad prestataria la misma no tendra posibilidad alguna de alcanzar un endeudamiento
va prstamos como los obtenidos, es decir, que difcilmente hubiera podido concertar y garantizar la
operacin en el mercado, ha de aplicarse lo previsto en el artculo 16.9 de la Ley 61/1978.

Por lo que se refiere a la compatibilidad con el Derecho comunitario, que ser examinada
con mayor detenimiento en el apartado siguiente, conviene avanzar que la sentencia, a la vista de la
sentencia Lankhorst, afirma que ...esta sala considera tal como seala la parte recurrente que dado
que la norma de subcapitalizacin no se aplica a los prstamos concedidos por residentes espaoles,
las sociedades espaolas estaran en mejor situacin en el mercado espaol que cualquier entidad
comunitaria, siendo ello contrario a la libertad de establecimiento....

La sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de enero de 2003 tambin se enfrent con


la cuestin de la compatibilidad de la norma antisubcapitalizacin con el principio de no discriminacin
del artculo 26 del convenio para evitar la doble imposicin hispano-holands, y apreci que no exista
incompatibilidad puesto que ...por tanto, no se trata de comparar aqu la situacin de la actora y su
vinculada holandesa con la de dos empresas asociadas espaolas sino de si una empresa holandesa
asociada con otra no residente, en este caso espaola, podra haberse sometida en Holanda a las
oportunas correcciones y la respuesta es afirmativa pues as lo permite el propio convenio.... En con
secuencia, la sentencia estima pertinente efectuar una regulacin por subcapitalizacin. A partir de
ah, la sentencia se desentiende del coeficiente legalmente establecido y pasa a examinar si la finan
ciacin se ha realizado en condiciones normales de mercado. En este sentido afirma que ...Sentada
la posibilidad de aplicacin del ajuste positivo en el artculo 16.9 de la Ley del IS la actora insta a la
Sala a que se pronuncie reconociendo que la operacin de prstamo concertada se hizo en condicio
nes normales del mercado y como el principal del prstamo concedido por la Holandesa vendra a
suponer el 80% del valor de los inmuebles de la actora, lo que segn su criterio es lo usual en el mer
cado, los intereses abonados seran correctos y correcta sera su deducibilidad y la devolucin de
ingresos indebidos solicitada. A tal efecto toda la argumentacin y la prueba ha ido dirigida a probar
que el principal del prstamo podra coincidir con el que se fijara normalmente entre sociedades in
dependientes, pero nada se ha probado ni siquiera alegado en relacin a si el tipo de inters, plazo y
otras condiciones corresponden a las que seran normales en el mercado entre empresas no asocia
das y a la comparativa con sociedades independientes pero de igual condicin que la actora. Por ello,
esta Sala al igual que el TEAC carece de base informativa suficiente para afirmar que la totalidad de
los intereses pagados y cuya deducibilidad se pretende corresponden a una financiacin efectiva en
condiciones normales de mercado de ah que aparece acertado una vez reconocido por el TEAC, in
genere, el derecho a rectificacin de la autoliquidacin el que la concreta cuanta sea fijada por la
Administracin en la medida que la normativa atribuye a la Administracin, que no al sujeto pasivo, la
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determinacin del tipo de inters acorde a las condiciones normales de mercado segn alguno o va
rios de los mtodos que la norma cita y cuya concreta aplicacin puede dar lugar a la oportuna actua
cin impugnatoria de la parte (art. 111.3 del RPREA, RD 391/1996)....

Ambas sentencias de la Audiencia Nacional, aunque pudieran parecer contradictorias,


tienen un punto en comn: bajo el imperio de un convenio la correccin por subcapitalizacin es posi
ble, pero debe realizarse en funcin de un razonamiento a cargo de la Administracin tributaria fun
damentado en el principio de libre concurrencia, de manera tal que la prueba corre a cargo de la
Administracin tributaria. Debe probar, para efectuar vlidamente la correccin por subcapitalizacin,
que la financiacin vinculada no la hubiera proporcionado un tercero independiente, sealadamente
una entidad de crdito. Esto implica que la norma que ampara la regularizacin por subcapitalizacin
no es el artculo 16.9 de la Ley 61/1978, o el artculo 20 del TRIS, sino el propio principio de libre con
currencia en el que se asienta el artculo 9 del Modelo de convenio de la OCDE. De esta cuestin,
planteada en trminos ms generales, nos ocuparemos ms adelante.

6.6. Compatibilidad del artculo 20 del TRIS con el Derecho comunitario

Se analiza esta cuestin en tres fases. En una primera, se expone la situacin antes de
la sentencia Lankhorst; en la segunda se examina, crticamente, la referida sentencia; en la tercera
se contempla el repliegue frente a la Unin Europea producido por la Ley 62/2003 y sus previsibles
consecuencias.

6.6.1. Consideraciones generales, previas a la sentencia Lankhorst

Nos preguntamos si la norma de subcapitalizacin contenida en el artculo 20 TRIS in


fringe el principio de no discriminacin o implica alguna restriccin a las libertades del Tratado de la
Unin Europea.

Del examen de las sentencias del Tribunal de Justicia en materia de imposicin sobre la
renta4, podemos esbozar los elementos bsicos sobre los que dicho rgano construye las mismas:

Determinacin de que el Derecho Comunitario es aplicable al caso.

Constatacin de la existencia o no de una mayor carga fiscal o privacin de una ven


taja fiscal en relacin con el sujeto que acta en el ejercicio de una libertad comunita
ria. La constatacin de la existencia de la mayor carga fiscal o privacin de una
ventaja fiscal determina una discriminacin o una restriccin. El anlisis de discrimi
nacin requiere la identificacin de la tributacin de un sujeto pasivo que se halle en
una situacin comparable y que no acte al amparo de una libertad comunitaria. El
anlisis de restriccin no requiere tal comparacin.

Anlisis de las posibles causas de justificacin de la medida fiscal.

Examen de la adecuacin y proporcionalidad de la medida fiscal respecto de la cau


sa de justificacin.

En relacin con la aplicacin del Derecho Comunitario, debemos observar que la norma
antisubcapitalizacin afecta a entidades residentes en territorio espaol que reciben financiacin de
entidades vinculadas residentes en el extranjero, de manera tal que la entidad residente en territorio
espaol ser normalmente una entidad filial de un grupo multinacional que, a travs de la misma ejer
ce actividades econmicas en Espaa. Pues bien, cuando la entidad dominante de ese grupo resida
en un Estado miembro de la Unin Europea o lo haga la entidad matriz de la filial espaola, estamos
ante un supuesto de ejercicio de la libertad de establecimiento del artculo 43 del Tratado Constitutivo,

4
Vid en Anexo II un resumen de las sentencias del Tribunal de Justicia en materia de imposicin directa relativas al derecho
de establecimiento y a la libertad de movimiento de capitales.

49

pues, en efecto, "la constitucin y gestin de empresas y, especialmente, de sociedades"es un


supuesto, quiz el ms tpico, de derecho de establecimiento. Tambin estamos, posiblemente, ante
un supuesto de ejercicio de libertad de movimiento de capitales, del artculo 56 del Tratado Constituti
vo, ya que la constitucin de la entidad filial implica desplazamiento de un capital que se afecta a la
realizacin de las actividades de la misma. En consecuencia, la norma de subcapitalizacin puede
versar sobre situaciones a las que, por estarse ejercitando las libertades de establecimiento y movi
miento de capitales, es aplicable el Tratado Constitutivo.

Respecto de la identificacin de los sujetos que se hallan en una situacin comparable


parece que la comparacin ms exacta es la de una filial de un grupo de sociedades puramente es
paol que recibe financiacin de entidades vinculadas, con la entidad filial de un grupo de sociedades
intracomunitario que recibe financiacin de una entidad no residente perteneciente al mismo. En su
ma, se compara la situacin de un grupo de sociedades puramente interno (no afectado por la norma
antisubcapitalizacin) con la de un grupo de sociedades intracomunitario (afectado por la norma anti
subcapitalizacin).

Por lo que se refiere a la constatacin de una mayor carga fiscal o privacin de una ventaja
fiscal, la conclusin es diferente si consideramos exclusivamente la tributacin de la prestataria o, por el
contrario, la tributacin del conjunto de las entidades que definen el supuesto de hecho de la norma anti
subcapitalizacin. Si consideramos exclusivamente la tributacin de la prestataria parece claro que existe
una carga fiscal adicional por causa de la norma antisubcapitalizacin. Por el contrario, si consideramos
la tributacin del conjunto de las entidades, todo depende del funcionamiento de los mecanismos de
eliminacin de la doble imposicin econmica internacional del pas de la entidad prestamista. Si estos
mecanismos funcionan no existir exceso de imposicin, pero si no lo hacen tal exceso se presentar.

Como ya sabemos, el funcionamiento de los mecanismos de doble imposicin depende


de la forma en como los convenios para evitar la doble imposicin traten a los intereses afectados por
la norma de subcapitalizacin. Ahora bien, en la sentencia Avoir Fiscal (C-270/83) el Tribunal de Jus
ticia ha declarado que el ejercicio de las libertades reconocidas en el Tratado de la Unin Europea no
puede supeditarse a la existencia de convenios para evitar la doble imposicin.

Tampoco parece que la doble imposicin pueda evitarse en todos los casos a travs de
las normas internas derivadas de la incorporacin a los ordenamientos de los diferentes Estados
miembros de la Directiva 435/1990. En efecto, dicha Directiva no define el beneficio distribuido, de
manera tal que, en principio, prevalecer la legislacin interna del pas en que reside la entidad pres
tamista, la cual, desde el punto de vista de dicha legislacin, es perceptora de intereses no habiendo
lugar a la deduccin por doble imposicin de dividendos.

El exceso de carga tributaria derivado de la aplicacin de la norma de antisubcapitaliza


cin s podr ser combatido y rectificado por aplicacin del convenio 90/436/CE, de 23 de julio, relati
vo a la supresin de la doble imposicin en el caso de correccin de beneficios de empresas
asociadas. No obstante es preciso tener en cuenta que la eliminacin del exceso de carga tributaria
en virtud de las previsiones del convenio 90/436/CE slo se logra a travs de un complejo procedi
miento que puede finalizar en un arbitraje de carcter forzoso. Pues bien el Tribunal de Justicia ha
encontrado, en algunos casos, supuestos de discriminacin o de restriccin a las libertades en rela
cin con los aspectos formales de la imposicin. Podemos citar, entre otros, el caso Futura (C
250/95). Desde esta consideracin es muy posible que la necesidad de superar el exceso de carga
tributaria a travs del procedimiento previsto en el convenio 436/1990 pudiera entenderse como una
discriminacin con origen en el denominado Derecho tributario formal.

Una vez constatada la existencia de una discriminacin, procede examinar si la misma


puede estar objetivamente justificada por una razn imperiosa de inters general, siguiendo la doctri
na iniciada en la sentencia Cassis Dijon y desenvuelta en otras posteriores. Entre las razones impe
riosas de inters general podemos citar a la necesidad de preservar la coherencia del sistema fiscal y
al control fiscal.

La coherencia del sistema fiscal podra justificar la norma antisubcapitalizacin, ya que la


misma protege la correcta formacin de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades y la equidad

50

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en la distribucin de los ingresos tributarios entre el Estado en que se realizan las inversiones y aquel
donde reside el titular del capital, y todo ello, adems, bajo el amparo de los principios de empresa se
parada y libre concurrencia propios del Derecho internacional tributario, supuesto claro est, que la
norma antisubcapitalizacin respondiera a las exigencias del artculo 9 del Modelo de Convenio de la
OCDE. Es de advertir, sin embargo, que la coherencia del sistema fiscal, en cuanto causa de justifica
cin, ha sido progresivamente recortada por sucesivas sentencias del Tribunal de Justicia. En particular
el Tribunal de Justicia insiste en que debe existir "un vinculo directo, por tratarse de un mismo y nico
contribuyente, entre la concesin de un beneficio fiscal y la compensacin de dicho beneficio mediante
un gravamen fiscal, efectuadas ambas en el contexto de un mismo impuesto" (Veerkooijen). En el
caso de la subcapitalizacin el gravamen fiscal se origina en el artculo 20 del TRIS y la compensacin
de dicho gravamen con un beneficio fiscal se produce en el impuesto que grava a la entidad no residen
te vinculada prestamista. En este sentido se puede afirmar que la doctrina "vinculo directo" expulsara a
la norma antisubcapitalizacin del mbito de la justificacin basada en la coherencia fiscal.

Tal vez el Tribunal de Justicia haya intentado limitar el potencialmente alto efecto expan
sivo de la doctrina de la coherencia fiscal mediante la doctrina del "vinculo directo", pero al actuar as
probablemente tambin se est cerrando las puertas a sentencias equilibradas. En cualquier caso, tal
y como se desprende de manera indirecta de la sentencia Safir (C-118/96), no es arriesgado pensar
que el Tribunal de Justicia est abierto a ulteriores desarrollos de la nocin de la coherencia fiscal. En
este sentido Garca Prats entiende susceptibles de amparo en la nocin de coherencia fiscal a todas
aquellas medidas que tengan por objeto "garantizar la estructura del sistema fiscal interno que se
estime necesaria o adecuada para la consecucin de las exigencias atribuidas en el orden interno a
dicho sistema, tales como el cumplimiento de los principios constitucionales de justicia tributaria, el
reparto justo de la carga tributaria o el ejercicio legtimo y adecuado del poder tributario".5

En el caso Mark Spencer, el Abogado General postul un concepto ms amplio de la co


herencia fiscal, considerando globalmente la situacin de todas las partes implicadas y todos los tribu
tos afectados.

Finalmente, en lo que concierne a los requisitos de adecuacin y proporcionalidad de la


medida fiscal respecto de la causa de justificacin, se opina que la norma antisubcapitalizacin podra
cumplir con los mismos en la medida en que garantizase la aplicacin de los principios de independen
cia y libre concurrencia y, adems, no existiera una medida menos gravosa para lograr tal objetivo.

En lo que concierne a la garanta de los principios de independencia y libre concurrencia,


ya sabemos que todo depende del sentido y alcance del artculo 20.3 del TRIS, cuestin sta a la que
nos hemos referido en un apartado anterior. Adems de lo dicho en el referido apartado, debemos
recordar que el procedimiento contenido en el referido artculo, a partir de la entrada en vigor de la
Ley 24/2001, se abre sin necesidad de la existencia de convenio ni ttulo de reciprocidad, pero conti
nua sin ser posible que el sujeto pasivo presente pruebas relativas al cumplimiento del principio de
libre concurrencia en el procedimiento de inspeccin tributaria. Antes de la Ley 24/2001, la exigencia
de convenio y reciprocidad, supona un escollo muy importante. En efecto, el Tribunal de Justicia en
el caso Avoir Fiscal estableci que "...los derechos que se derivan para los beneficiarios de lo dis
puesto en el artculo 52 (actual art. 43) del Tratado son imperativos y un Estado miembro no puede
hacer depender el respeto de esos derechos de un convenio celebrado con otro Estado miembro. En
particular, este artculo no permite someter estos derechos a una condicin de reciprocidad con el fin
de obtener ventajas homologas en otros Estados miembros...". La objecin que, indudablemente,
derivaba de la mencionada sentencia podra ser superada si entre los convenios a que se refera la
redaccin original del artculo 20.3 de la Ley 43/1995 tambin estuviera comprendido el Convenio
90/436/CE, lo que en tal sentido era posible interpretar si consideramos que en la exposicin de moti
vos del citado convenio se alude al artculo 293 del Tratado de la Unin que convoca a los Estados
miembros para que entablen "...negociaciones entre s, a fin de asegurar a sus nacionales ... la su
presin de la doble imposicin dentro de la comunidad...". De acuerdo con la interpretacin preceden
te, el Convenio 90/436/CE garantizaba la apertura del procedimiento a que se refera la redaccin
original del artculo 20.3 de la Ley 43/1995 en el supuesto de correccin de beneficios por causa de
una norma de subcapitalizacin.
5
Imposicin directa, no discriminacin y Derecho comunitario. A. Garca Prats. Tecnos 1998. Pg. 203.

51

Finalmente, la experiencia de los diversos sistemas fiscales demuestra que la norma


antisubcapitalizacin no ha sido hasta el momento sustituida por otra medida determinante de los
mismos efectos.

6.6.2. La sentencia Lankhorst-Hohorst Gmbh

La sentencia Lankhorst (C-324/00) ha establecido que la norma de subcapitalizacin


alemana contenida en el artculo 8.bis de la Ley del Impuesto sobre Sociedades es incompatible con
la libertad de establecimiento regulada en el artculo 43 del Tratado Constitutivo.

El artculo 8.bis, titulado "Fondos recibidos en prstamo de los accionistas" dispone que
"...la retribucin de los recursos ajenos que una sociedad de capital, sujeta sin limitacin al impuesto,
haya obtenido de un socio que carece de crdito fiscal, que haya posedo en el curso del ejercicio eco
nmico una participacin sustancial en el capital de la sociedad, se considerar constitutiva de un repar
to de beneficios encubierto cuando ... se haya acordado una retribucin calculada segn un porcentaje
del capital y los recursos ajenos tripliquen durante el ejercicio el valor de participacin de dicho socio, a
menos que la sociedad hubiera podido obtener estos recursos ajenos de un tercero en iguales condicio
nes o si se trata de recursos ajenos prestados para financiar operaciones bancarias habituales....

El Tribunal de Justicia hubo de responder a la siguiente cuestin prejudicial: "Debe in


terpretarse el principio de libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el
territorio de otro Estado miembro, previsto en el artculo 43 del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea, en su versin de 10 de noviembre de 1997, en el sentido de que se opone a la aplicacin de
la norma contenida en el artculo 8.bis del Impuesto sobre Sociedades?".

El Tribunal de Justicia, despus de reiterar la jurisprudencia segn la cual la fiscalidad di


recta es competencia de los Estados miembros pero que deben ejercitarla respetando las normas del
Derecho Comunitario, pasa a examinar, en primer lugar, si se ha producido un obstculo a la libertad
de establecimiento y, en segundo lugar, una vez constatada la existencia de tal obstculo, si concurre
alguna causa de justificacin.

El Tribunal opina que s se ha producido un obstculo a la libertad de establecimiento


porque "...en la mayor parte de los casos, la sociedad matriz residente se beneficia del crdito fiscal
mientras que, en general, la sociedad matriz extranjera no se beneficia de ste ... de modo que, en
virtud del artculo 8.bis,... los intereses pagados por una filial residente como retribucin de recursos
ajenos procedentes de una sociedad matriz no residente son gravados como distribucin encubierta
de dividendos al tipo del 30 por 100, mientras que, cuando se trata de una filial residente cuya socie
dad matriz ... es tambin residente, los intereses pagados son tratados como gastos y no como divi
dendos encubiertos...", y concluye el Tribunal que "...dicha diferencia de trato entre filiales residentes
en funcin del domicilio de su sociedad matriz constituye un obstculo a la libertad de establecimien
to, en principio prohibido por el artculo 43/CE. La disposicin fiscal controvertida en el litigio principal
hace menos atractivo el ejercicio de la libertad de establecimiento por parte de sociedades domicilia
das en otros Estados miembros...".

El Tribunal considera que la norma transcrita, aunque no se refiere expresamente a la fi


nanciacin prestada por una entidad no residente a su filial o vinculada residente en territorio alemn,
en la mayor parte de las ocasiones se aplicar a tal supuesto, pues los socios no residentes carecen
de crdito fiscal. En este sentido entendi que el artculo 8.bis de la Ley del Impuesto sobre Socieda
des alemn es discriminatorio, teniendo en cuenta que los socios alemanes se benefician del crdito
fiscal, y por tanto, los efectos de la subcapitalizacin no se producen, a diferencia del caso en que los
socios son extranjeros, en el presente caso holandeses.

El razonamiento del Tribunal no es convincente porque no considera la tributacin en


sede de la sociedad matriz. En este sentido, si el tipo de gravamen de la sociedad matriz es ms ele
vado que el de la sociedad filial probablemente el efecto que producir el artculo 8.bis de la Ley del
Impuesto sobre Sociedades alemn, o bien ser neutral, o bien facilitar la libertad de establecimien
to. En efecto, supuesto que ambos Estados concernidos, esto es, el de la sociedad filial y el de la

52

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sociedad matriz, regulen las obligaciones tributarias resultantes de manera tal que se evite la doble
imposicin de acuerdo con lo previsto en el artculo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE, suceder
que la carga tributaria conjunta de las sociedades matriz y filial incluso disminuir cuando sea aplica
ble el mtodo de exencin y los intereses afectados se traten como dividendos y el tipo de gravamen
de la entidad matriz sea superior al de la entidad filial. En general, cuando operan los mecanismos
para evitar la doble imposicin, y stos deben operar en virtud de las previsiones del Impuesto sobre
Sociedades al que se sujeta la sociedad matriz, sea por razn de su adaptacin a la Directiva
435/1990 o por la aplicacin de las previsiones de un convenio para evitar la doble imposicin de
dividendos, no ser cierto que la norma de subcapitalizacin haga "...menos atractivo el ejercicio de la
libertad de establecimiento...". Proponemos el siguiente ejemplo:

1. El Impuesto sobre Sociedades de la sociedad matriz prev la aplicacin del mtodo


de imputacin (se contemplan tres tipos de gravmenes: 35, 30, 25):

Beneficio de la filial (antes del ajuste por subcapitalizacin) 180 (7-20/30%)


Ajuste por subcapitalizacin 120 (7-20/30%)
Beneficio de la filial (despus del ajuste por subcapitalizacin) 100 (7-20/30%)
Cuota de la filial (antes del ajuste por subcapitalizacin) (30%) 124 (7-20/30%)
Cuota de la filial (despus del ajuste por subcapitalizacin) (30%) 130 (7-20/30%)
Beneficio de la matriz (antes del ajuste por subcapitalizacin) 120 (7-20/30%)
Cuota de la matriz (antes del mtodo de imputacin) (35%) 117 (7-20/30%)
(30%) 116 (7-20/30%)
(25%) 115 (7-20/30%)
Cuota de la matriz (despus del mtodo de imputacin) (35%) 111 (7-20/30%)
(30%) 110 (6-20/30%)
(25%) 110 (5-20/30%)

Puede apreciarse que la norma antisubcapitalizacin no determina una carga tributa


ria mayor.

2. El Impuesto sobre Sociedades de la sociedad matriz prev la aplicacin del mtodo


de exencin (se contemplan tres tipos de gravmenes: 35, 30, 25):

Beneficio de la filial (antes del ajuste por subcapitalizacin) 180


Ajuste por subcapitalizacin 120
Beneficio de la filial (despus del ajuste por subcapitalizacin) 100
Cuota de la filial (antes del ajuste por subcapitalizacin) (30%) 124
Cuota de la filial (despus del ajuste por subcapitalizacin) (30%) 130
Beneficio de la matriz (antes del ajuste por subcapitalizacin) 120
Cuota de la matriz (antes del mtodo de exencin) (35%) 117
(30%) 116
(25%) 115
Cuota de la matriz (despus del mtodo de exencin) (35%) 110
(30%) 110
(25%) 110

Puede apreciarse que la norma antisubcapitalizacin solo determina una carga tribu
taria mayor cuando el tipo de gravamen de la filial es superior al de la matriz, pero
puede determinar una carga tributaria menor en el caso inverso.

El razonamiento del Tribunal de Justicia es convincente si solamente ha de contemplarse


la tributacin de la sociedad filial, pero no si debe tomarse en consideracin la tributacin de ambas

53

sociedades. Ahora bien lo correcto es esto ltimo porque el ejercicio del derecho de establecimiento
implica a dos entidades, a saber, aquella que ejercita el derecho (sociedad matriz) y aquella otra que
es el instrumento dicha realizacin (sociedad filial). Sin embargo, el Tribunal no ha considerado este
importante matiz, ni tan siquiera par argumentar en contra del mismo.

Una vez constatada la restriccin a la libertad de establecimiento, el Tribunal entra a


examinar si el artculo 8.bis de la Ley del Impuesto sobre Sociedades alemn persigue un objetivo
legtimo compatible con el Tratado y justificado por razones de inters general, as como en la ade
cuacin de la norma al referido objetivo y la proporcionalidad en relacin con el mismo.

El gobierno alemn, pero tambin el dans y el britnico, que actuaron como coadyuvan
tes y, lo que es ms significativo, la propia Comisin, cuya misin es garantizar el funcionamiento y el
desarrollo del mercado comn (art. 211 del Tratado), alegaron que la disposicin controvertida "...est
destinada a luchar contra la evasin fiscal a la que conducira la utilizacin del mecanismo denomina
do de subcapitalizacin ... sera fiscalmente ms ventajoso financiar una filial mediante un prstamo
que a travs de aportaciones de capital ... los beneficios de la filial se transfieren a la sociedad matriz
en forma de intereses deducibles al efectuar el clculo de los beneficios imponibles de la filial, y no en
forma de beneficios no deducibles. En la medida en que la filial y la sociedad matriz estn domicilia
das en pases diferentes, la deuda tributaria puede ser transferida de una pas a otro...".

El Tribunal, despus de recordar la jurisprudencia reiterada segn la cual la disminucin


de ingresos fiscales no constituye una razn imperiosa de inters general que pueda justificar una
medida contraria a una libertad fundamental, concluye que "...la normativa controvertida en el litigio
principal no tiene por objeto especifico excluir de una ventaja fiscal los montajes puramente artificiales
cuyo objetivo sea eludir el peso de la obligacin fiscal alemana, sino que contempla, en general, cual
quier situacin en la que la sociedad matriz tenga, sea cual fuere el motivo, su domicilio fuera de la
Repblica Federal de Alemania. Ahora bien, dicha situacin no implica, en s, un riesgo de evasin
fiscal, ya que la sociedad en cuestin estar sujeta, de todos modos, a la legislacin fiscal del Estado
de establecimiento...".

Puede observarse que el razonamiento precedente, a diferencia del relativo a la aprecia


cin de la existencia de discriminacin u obstculo a la libertad de establecimiento, s contempla la
tributacin del Estado de la sociedad matriz. La inconsistencia es notoria. En efecto, no parece co
rrecto desestimar el riesgo de evasin fiscal considerando que los intereses pagados por la filial tribu
tarn en la sociedad matriz, y no contemplar la tributacin de ambas sociedades para examinar si la
norma antisubcapitalizacin produce una sobrecarga fiscal que desalienta el ejercicio del derecho de
establecimiento. En suma, si el Tribunal toma en cuenta la tributacin de la sociedad matriz para des
estimar el riesgo de evasin fiscal, debera tomar tambin en cuenta dicha tributacin para valorar si
existe una restriccin de origen fiscal respecto de la libertad de movimiento de capitales.

Debemos estar de acuerdo, sin embargo, con el argumento del Tribunal de Justicia, se
gn el cual la norma antisubcapitalizacin no tiene por finalidad inmediata luchar contra los montajes
puramente artificiales cuyo objetivo sea eludir el peso de la obligacin fiscal de la sociedad filial. En
efecto, la norma antisubcapitalizacin tiene por objeto prioritario, y en l se justifica, velar por la co
rrecta aplicacin del principio de libre concurrencia, y tal vigilancia se produce tanto frente a situacio
nes de subcapitalizacin derivadas de maniobras tendentes a obtener ventajas fiscales ilegtimas
como a situaciones de subcapitalizacin totalmente ajenas a tales maniobras.

En lo que no podemos estar de acuerdo con el Tribunal de Justicia es que tal objetivo
deba ser identificado con el de evitar la disminucin de ingresos fiscales, y, por tanto, no subsumible
bajo la causa de justificacin de la proteccin del inters general. No se trata de proteger los ingresos
fiscales, de evitar su disminucin, sino de aplicar un principio, bsico en las relaciones fiscales inter
nacionales, a saber, el principio de libre concurrencia.

Alegaron tambin los gobiernos alemn y britnico que el artculo 8.bis de la Ley del Im
puesto sobre Sociedades alemn estaba plenamente justificado por la necesidad de "...garantizar la
coherencia de los regmenes tributarios aplicables ... esta disposicin es conforme al principio de
plena competencia internacionalmente reconocido ... el artculo 9 del modelo de Convenio OCDE
54

Instituto de Estudios Fiscales

refleja esta preocupacin al establecer la inclusin de beneficios a efectos fiscales cuando se cele
bren transacciones entre empresas asociadas en condiciones distintas de las del mercado...".

El Tribunal, despus de recordar que la necesidad de garantizar la coherencia de un r


gimen tributario puede justificar una normativa que es susceptible de restringir la libre circulacin de
personas e, implcitamente, cualquier otra libertad, desestima que dicha causa de justificacin concu
rra en el caso sometido a su jurisdiccin porque "...en los asuntos que dieron lugar a las citadas sen
tencias Bachmann y Comisin/Blgica, al tratarse de un nico y mismo contribuyente, existi un
vnculo directo entre el carcter deducible de las primas abonadas ... y la tributacin de las cantidades
percibidas en cumplimiento de dichos contratos(por el contrario) no existe ningn vnculo directo
cuando, como en el caso del litigio principal, la filial de una sociedad matriz no residente sufre un tra
tamiento fiscal desfavorable sin que el gobierno alemn haya invocado ninguna ventaja fiscal que
pudiera compensar...".

El Tribunal aplica la doctrina del "vnculo directo" para discernir si la medida tiene por ob
jeto garantizar la coherencia del sistema fiscal. Esta doctrina exige que el juicio de coherencia se
realice frente a "...un mismo y nico contribuyente, entre la concesin de un beneficio fiscal y la com
pensacin de dicho beneficio mediante un gravamen fiscal, efectuadas ambas en el contexto de un
mismo impuesto...". El Tribunal es consistente con su doctrina del "vinculo directo", pero lo que ya no
es tan claro es el fundamento jurdico de dicha doctrina y su idoneidad para valorar la concurrencia de
razones imperiosas de inters general en los enjuiciamientos de normas fiscales.

La coherencia de un rgimen tributario como el de la subcapitalizacin no puede ser en


tendido sin considerar que, al menos mediando convenio para evitar la doble imposicin como ocurre
en el caso enjuiciado, afecta necesariamente a dos sujetos pasivos y a dos jurisdicciones fiscales y,
por tanto, a dos impuestos. El Tribunal, al razonar en la forma expuesta se sita en una falsa posicin
puesto que desconoce la esencia del rgimen de subcapitalizacin.

El Reino Unido, finalmente, tambin aleg que el artculo 8.bis de la Ley del Impuesto
sobre Sociedades alemn tena por objeto garantizar la eficacia de los controles fiscales, pero el Tri
bunal de Justicia rechaza tal argumento como causa de justificacin porque no ha quedado demos
trado en que medida el citado precepto puede permitir a las autoridades tributarias alemanas
controlar el importe de los ingresos imponibles.

6.6.3. El repliegue de la norma antisubcapitalizacin en la Ley 62/2003

La Ley 62/2003 incorpor un nuevo apartado 4 al artculo 20 de la Ley 43/1995, actual


artculo 20.4 del TRIS, en cuya virtud el mandato contenido en el mismo no ser aplicable "...cuando
la entidad vinculada no residente en territorio espaol sea residente en otro Estado miembro de la
Unin Europea, salvo que resida en un territorio calificado reglamentariamente como paraso fiscal...".

El efecto de la nueva norma es recortar el campo de aplicacin del artculo 20 del TRIS,
en relacin con aquellos supuestos de hecho en los que el endeudamiento neto remunerado, directo
o indirecto, procede de una entidad residente en algn Estado miembro de la Unin Europea.

El repliegue de la norma antisubcapitalizacin es la respuesta del legislador espaol a la


sentencia Lankhorst. Sin embargo, tal respuesta no era la nica posible en el marco de la sentencia.
En efecto, la sentencia dejaba abierta la puerta a otras soluciones, tales como la extensin de la nor
ma antisubcapitalizacin a las operaciones de financiacin puramente internas o la construccin de la
norma antisubcapitalizacin en virtud de elementos que contemplaran operaciones artificiosas.

Si la norma antisubcapitalizacin tiene por objeto proteger el principio de libre concurren


cia en las relaciones financieras entre empresas vinculadas, la nueva norma implica abdicar de dicho
principio. No parece que la solucin del legislador espaol haya encontrado resonancia en otros Es
tados miembros de la Unin Europea. As, Reino Unido, Alemania e Italia han extendido la norma
antisubcapitalizacin a las operaciones internas. Probablemente la abdicacin referida nicamente
tenga sentido en el contexto de una armonizacin, y sta es difcil de alcanzar en el actual marco de
55

dispersin de los tipos de gravamen. El repliegue de la norma antisubcapitalizacin levanta la protec


cin del principio de libre concurrencia en relacin con los grupos de sociedades europeos. No es de
extraar, por tanto, que el dictamen del Consejo Econmico y Social advirtiera de los riesgos de elu
sin fiscal que el proyecto de ley presentado por el Gobierno suscitaba.

Es claro que el nuevo apartado 4 del artculo 20 del TRIS impide aplicar las normas rela
tivas a la subcapitalizacin contenidas en tal precepto cuando la entidad vinculada prestamista reside
en un Estado miembro de la Unin Europea. Ahora nos planteamos si es posible corregir los benefi
cios imponibles de una entidad residente en territorio espaol, por razn de la financiacin recibida de
una entidad vinculada residente en un Estado miembro de la Unin Europea, al amparo del precepto
del correspondiente convenio para evitar la doble imposicin relativo a las operaciones entre empre
sas asociadas (art. 9 Modelo de Convenio de la OCDE).

El artculo 9 del Modelo de convenio de la OCDE, cuyo contenido se reproduce en la


prctica totalidad de los convenios para evitar la doble imposicin, faculta a los Estados contratantes
para corregir los beneficios de las empresas vinculadas cuando las mismas "...estn, en su relaciones
comerciales o financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas...". A su vez, los comenta
rios al artculo 9 observan que el mismo permite calificar si aquello que es presentado como un prs
tamo puede ser considerado como tal o como una puesta a disposicin de fondos y, en particular,
"...como una participacin en el capital social...". Tambin observan los comentarios que el artculo 9
no impide la aplicacin de las normas internas sobre subcapitalizacin, en la medida en que su efecto
sea asimilar los beneficios de la entidad financiada a los que hubieran sido realizados en una situa
cin de libre concurrencia.

Examinamos dos posibles interpretaciones: el artculo 9 no impide la aplicacin de las


normas internas sobre operaciones vinculadas y sobre subcapitalizacin que, en rigor, no son sino un
caso particular de aquellas, en cuanto sean conformes con el principio de libre concurrencia; el artcu
lo 9 es de aplicacin directa, de manera tal que a su amparo podra realizarse un ajuste por operacin
vinculada, y consiguientemente por subcapitalizacin, aun cuando no existiera legislacin interna
sobre la materia o fuera ms limitada.

Tradicionalmente se ha venido entendiendo que los convenios modifican la aplicacin de las


normas internas relativas a las rentas afectadas por los mismos, y siendo su objeto evitar la doble impo
sicin, tal modificacin implica, en la generalidad de los casos, la abstencin de gravamen o la reduccin
de gravamen previsto por la norma interna, sea en relacin con las rentas obtenidas en el territorio de un
Estado por un residente del otro Estado (lmites de imposicin), o en relacin con las rentas recibidas por
un residente en un Estado generadas en el otro Estado (eliminacin de la doble imposicin). En este
sentido observa Serrano Antn que "...tanto el Comit de los Cuatro Economistas como el Comit de
Expertos Fiscales (cuyo trabajo final fue presentado en 1925) llegaron a la misma conclusin y es que se
deba llevar a cabo un reparto del poder tributario a efectos de la eliminacin de la doble imposicin entre
el pas de residencia y el de la fuente..." (Fiscalidad Internacional, CEF, pg. 105).

As como las normas constitutivas de lmites de imposicin (sobre intereses, dividendos,


cnones...) es claro que limitan un tipo de gravamen previsto en la norma interna, las normas para
evitar la doble imposicin, tanto si solo se refieren a la jurdica (Modelo de Convenio) como tambin a
la econmica, no aparecen a modo de limitacin en relacin con normas internas, sino como creado
ras de regmenes jurdicos sustantivos. Sin embargo, en el fondo su funcin tambin es limitar, si se
quiere de manera compleja, la tributacin derivada de la aplicacin de una norma interna, de manera
tal que la aplicacin de la norma convenida requiere el concurso de la norma interna. En sntesis, los
convenios, segn el punto de vista tradicional, modifican la aplicacin de las normas internas en vis
tas a eliminar o aliviar la doble imposicin internacional, y de ah se deriva que, en ningn caso, de
ban tener por efecto incrementar la sujecin fiscal del contribuyente (negative effect).

Un exponente de la tesis tradicional la encontramos en la obra Klaus Vogel on double


taxation conventions, en la que el autor alemn afirma que "...los tratados fiscales ... reconocen que
cada Estado contratante aplica su propio Derecho y luego limitan la aplicacin por parte de los Esta
dos contratantes de ese Derecho... [45.b), pg. 26] ... un tratado fiscal ni genera una obligacin fiscal
que, de otra manera, no existe bajo la ley interna ni extiende el mbito o modifica la naturaleza de una
56

Instituto de Estudios Fiscales

obligacin existente... (46, pg. 27)..." y en referencia especfica al artculo 9 afirma que "...de nuevo
debera notarse que los tratados fiscales restringen, antes que generan, normas internas ... el artculo
9, por s mismo, no puede ser una base legal autnoma para ajustar al alza de la renta ... la nica
base legal para ajustar los beneficios entre empresas asociadas son, por eso, las normas internas...
(15, pg. 521).

Matizando la tesis tradicional, advierte Caldern Carrero (Los Convenios para evitar la do
ble imposicin, pgs. 46 y sgtes.), que las normas de los convenios que por su contenido y tenor sean lo
suficientemente especficas y concretas para generar inequvocamente derechos y obligaciones "...no
requieren del concurso de otras normas internas toda vez que son directamente aplicables por los Esta
dos e invocables por los contribuyentes ... Acontece, as, que en aplicacin de estas disposiciones direc
tamente ejecutables (self executing) del CDI la carga fiscal del contribuyente puede ser superior o
distinta de la que se derivara de la aplicacin del Derecho fiscal interno. Ello sucede, por ejemplo,
cuando tiene lugar un ajuste fiscal al alza sobre una sociedad residente de un pas por aplicacin de las
reglas del CDI sobre empresas asociadas (art. 9 MC, OCDE, ONU), en la medida en que estas normas
sean ms amplias que las recogidas eventualmente en la legislacin fiscal interna de los Estados...".

El citado autor ha complementado su doctrina, afirmando que "...la mayora de la doctri


na y la jurisprudencia internacional (que) considera que el artculo 9 MCOCDE posee funcionalidad
habilitadora y limitadora con respecto a la norma de precios de transferencia ... No obstante, la apli
cacin de la normativa interna articuladora del principio de plena competencia quedara condicionada
o influenciada, positiva y negativamente, por lo previsto en el artculo 9 del CDI ... desde un punto de
vista positivo, el artculo 9 tambin podra conducir a la ampliacin (y reduccin) del mbito subjetivo
... la contribucin a la configuracin positiva y negativa del principio de plena competencia que, a
nuestro juicio, resulta del artculo 9 de los CDI, que sigan el MCOCDE se ve reforzada y ampliada si
se conecta tal precepto con los comentarios elaborados por el Comit Fiscal OCDE para lograr una
interpretacin y aplicacin uniforme del mismo por parte de los Estados..." (Caldern Camero. J. M.
Precios de transferencia en Impuesto sobre Sociedades (2005), pg. 105 y sgtes.).

La penetracin de los criterios del Modelo de Convenio y de sus comentarios para inter
pretar y aplicar las normas puramente internas relacionadas con los convenios para evitar la doble
imposicin se ha manifestado en algunas resoluciones del TEAC a cuyo tenor la determinacin del
valor de mercado en operaciones vinculadas debiera llevarse a cabo aplicando los mtodos previstos
en las directrices de la OCDE de 1979 an cuando tales mtodos no estuvieran incorporados a una
norma (REAC 25/01/1995; 26/09/1997).

Esta penetracin tambin se advierte en algunas sentencias del Tribunal Supremo


(15/07/2002), si bien en otras, como las relativas a la tributacin de la rentas obtenidas a travs de
establecimientos permanentes brasileos, los comentarios son totalmente olvidados.

Observa Caldern Carrero que se est produciendo un cierto "...deslizamiento del soft
law elaborado por el Comit de Asuntos Fiscales de la OCDE a travs de la doctrina administrativa y
la jurisprudencia espaola ... tal deslizamiento termina dotando a estos materiales ... de unos efectos
muy prximos a los del hard-law, lo cual no se corresponde con su naturaleza jurdica...", y en la
misma lnea, Martn Jimnez observa que "...Los comentarios al MCOCDE no son ms que uno de
los elementos, entre otros, a tener en cuenta en la interpretacin de los CDIs ... ni la Administracin,
ni los Tribunales ni los contribuyentes pueden tomarlos como interpretacin autntica de sus CDIs...".

La doctrina de la aplicacin directa del artculo del convenio correspondiente relativo a las
empresas asociadas y en cierta medida la doctrina del "deslizamiento", abrira la puerta a la aplicacin,
sin necesidad del concurso de una norma interna, de las normas contenidas en los convenios relativas
a las empresas asociadas, y estas normas pueden aplicarse, segn los comentarios, respecto de la
subcapitalizacin. Por tanto, el apartado 4 del artculo 20 del TRIS habra venido a impedir la aplicacin
de las normas contenidas en el mismo en relacin con entidades prestamistas residentes en algn
Estado miembro de la Unin europea, pero no la de aquellas normas previstas en los convenios.

Sobre la base de la prevalencia de la doctrina tradicional, la tesis de la aplicacin de la


normativa interna de manera condicionada o influenciada por el artculo 9 del convenio correspondiente,

57

ofrece una posicin eclctica singularmente equilibrada. La interpretacin de la normativa interna (art.
16 del TRIS) a tenor del artculo del convenio del correspondiente convenio y de los comentarios al ar
tculo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE, tiene un slido punto de apoyo en el hecho de que tanto
la norma puramente interna como la convenida se fundamentan en el principio de libre concurrencia.

Ahora bien, resulta, cuando menos, dudoso que la doctrina que hemos denominado
eclctica puede llevarse tan lejos como para entender y apoyar que las situaciones de subcapitaliza
cin podran ser regularizadas al amparo del artculo 9 del convenio correspondiente.

En primer lugar, cuando la norma interna antisubcapitalizacin no fuera aplicable (pases


de la Unin Europea), difcilmente podra la misma entenderse aplicable a tenor de los criterios inter
pretativos vlidos en relacin con la norma del convenio relativa a las empresas asociadas. La norma
interna es inaplicable de pleno.

En segundo lugar, se chocara frontalmente con la interpretacin, que anteriormente


hemos denominado tradicional, a cuyo tenor el convenio no genera obligaciones fiscales. Ahora bien,
si la norma interna impide la aplicacin de la norma antisubcapitalizacin interna, la correccin de los
beneficios por causa de subcapitalizacin por la va del artculo 9 del Modelo de Convenio generara
una obligacin fiscal.

La fuerza jurdica de este argumento deriva de la que tenga la doctrina tradicional. Nte
se en este sentido que la tesis tradicional, ampliamente sostenida por Vogel, tal vez deba ser sope
sada a la luz de los marcos constitucionales concernidos. As, el artculo 59 de la Constitucin
alemana establece que "...los tratados que regulan las relaciones polticas de la Federacin o versen
sobre materias de competencia legislativa de la Federacin, necesitarn la aprobacin o la participa
cin, mediante Ley Federal, de los rganos respectivamente competentes para la funcin legislativa
federal...", de manera tal que el tratado se incorpora al ordenamiento mediante Ley Federal, y es a
partir de tal hecho cuando tiene fuerza jurdica, y, por tanto, del convenio no pueden derivar obliga
ciones fiscales. Nuestra Constitucin sigue un modelo diferente pues los tratados internacionales,
vlidamente celebrados, pasan a formar parte del ordenamiento interno una vez publicados oficialmente
en Espaa (art. 96.1 de la Constitucin). Aunque esta diferencia tal vez encierre algn matiz para en
tender que la tesis tradicional no es estimable en nuestro ordenamiento, aunque esto parece dudoso.

En tercer lugar, parece claro que subyace al nuevo apartado 4 del artculo 20 del TRIS,
la voluntad del legislador de adaptar nuestra norma antisubcapitalizacin al Derecho comunitario. Si
nos atenemos a la sentencia Lankhorst, la violacin del derecho de establecimiento se produce cuan
do la correccin por subcapitalizacin solo se aplica en las operaciones financieras transfronterizas.
Ahora bien, la correccin del artculo 9 del Modelo de convenio solo se aplicara a las operaciones
financieras transfronterizas, lo que determinara la persistencia del conflicto con el Derecho comunita
rio, contrariando as la voluntad del legislador.

La fuerza jurdica de este argumento no es absoluta, pues debe considerarse que, bajo
el supuesto de que fuera correcto aplicar directamente la norma convenida, los convenios no pueden
ser derogados ni modificados por normas internas (art. 96 de la Constitucin), pero ha de concederse,
cuando menos, que el objetivo y justificacin que ha motivado la incorporacin del nuevo apartado 4
del artculo 20 del TRIS, se aviene mal con la posibilidad de realizar ajustes por subcapitalizacin en
el mbito internacional europeo cuando no son posibles en el puramente interno.

En cuarto lugar, la aplicacin directa del artculo relativo a empresas asociadas del con
venio correspondiente, aunque fuera jurdicamente posible, dista mucho de estar regulada. Cmo
determinar si un prstamo vinculado responde, ms bien, a una disposicin de fondos? Para efectuar
tal enjuiciamiento se necesitan normas que garanticen la seguridad del contribuyente y guen la acti
vidad administrativa de comprobacin. La teora puede ser clara, buscar un comparable lo que, en
trminos de subcapitalizacin, podra llevar a la teora del "banquero independiente", es decir, a de
terminar si la financiacin vinculada hubiera podido ser concedida por una entidad de crdito tomando
en consideracin exclusivamente las condiciones y circunstancias de la entidad prestataria. Pero la
prctica podra ser extremadamente compleja, y muy probablemente ni la igualdad de trato ni la segu
ridad jurdica no podran ser garantizadas.
58

Instituto de Estudios Fiscales

Los argumentos contrarios a la realizacin de ajustes por subcapitalizacin fundamenta


dos en el artculo del correspondiente convenio relativo a las operaciones entre empresas asociadas
o en la doctrina o posicin que hemos denominado eclctica no parecen ser absolutamente conclu
yentes, pero, en su conjunto, y considerando el motivo que subyace en el nuevo apartado 4 del ar
tculo 20 del TRIS, definen un criterio razonablemente consistente.

6.6.4. La reaccin de los Estados miembros

La sentencia Lankhorst ha provocado la reaccin de numerosos pases de la Unin Eu


ropea. Seguidamente se examinan algunos de ellos.

En Austria no existen normas antisubcapitalizacin. Sin embargo, la Administracin puede


modificar la base imponible si prueba que el prstamo recibido encubre capital. El Tribunal administra
tivo, ha establecido criterios para la recalificacin, tales como proporciones de financiacin que difieren
significativamente de la media del sector, o que son manifiestamente desproporcionadas, o, en gene
ral, condiciones que no seran establecidas entre partes independientes. En suma, se aplica el princi
pio de prevalencia del fondo sobre la forma, de manera tal que en la medida en que se proyecte sobre
relaciones internas y externas la situacin de Austria es compatible con el Derecho comunitario.

En Dinamarca, la norma antisubcapitalizacin era muy similar a la alemana, con una ratio
4/1, aunque se admita la prueba en contrario fundamentada en el principio de libre concurrencia. A
partir de 1 de enero de 2004, la norma se aplica tambin a relaciones de financiacin internas. Para
evitar complejidades la norma antisubcapitalizacin solo se aplica respecto de prstamos que exce
den 1,3 millones de euros.

En Francia, se aplica un ratio de financiacin de 15/1 en relacin con prstamos recibidos


de accionistas que controlan el 50 por 100 de los derechos econmicos o polticos. La norma antisub
capitalizacin no se aplica a prstamos otorgados por una compaa que tiene la condicin de matriz en
el sentido de la legislacin francesa, de manera tal que, la antisubcapitalizacin se aplica bsicamente,
en relacin con matrices no residentes. En el caso Coreal Gestin el Consejo de Estado estableci que
la norma antisubcapitalizacin francesa era incompatible con el Derecho comunitario. Aadamos a esto
que en el caso Andritz el Consejo de Estado tambin proclam la incompatibilidad de la norma antisub
capitalizacin con el principio de no discriminacin tal y como est contenido en el artculo 24 del Mode
lo de Convenio de la OCDE. De acuerdo con la jurisprudencia precedente la norma antisubcapi
talizacin no se aplica respecto de matrices residentes en algn Estado miembro de la Unin Europea.
Francia ha anticipado que est estudiando la modificacin del rgimen antisubcapitalizacin.

En Alemania, como consecuencia de la sentencia Lankhorst ha sido ampliado el mbito


de la norma antisubcapitalizacin para cubrir tanto las relaciones internas como externas, en base a
un ratio 15/1, a partir de 250.000 euros de intereses.

En Italia la norma antisubcapitalizacin se introdujo por primera vez en enero de 2004,


pero solo en relacin con entidades cuyo volumen de facturacin era superior a 15 millones de euros,
en base a un ratio 4/1, y en situaciones de vinculacin del 25 por 100. Inicialmente, la norma antisub
capitalizacin solo se aplicaba respecto de relaciones externas, pero la vista de la sentencia Lan
khorst, su aplicacin fue extendida tambin a relaciones internas.

En Holanda, a raz de la sentencia Bosal, se introdujeron normas antisubcapitalizacin,


fundamentadas en el ratio 3/1, aplicables tanto para relaciones internas como externas, y a partir de
500.000 euros de intereses. Alternativamente, se aplica un ratio calculado en funcin de los estados
financieros consolidados del grupo al que pertenece la entidad.

En el Reino Unido, desde 1994, la norma antisubcapitalizacin permite recalificar los in


tereses en dividendos, en el contexto de relaciones financieras dentro de grupos, tanto internos como
internacionales, basados en una relacin del 75 por 100. La recalificacin se justificaba en base al
principio de libre concurrencia, traducido a este campo, como la teora del banquero independiente.
Sin embargo, la norma antisubcapitalizacin no se aplicaba cuando el acreedor estaba sujeto al im
59

puesto sobre los beneficios britnico respecto de los intereses percibidos, de manera tal que, la ma
yor parte de las recalificaciones aceptaban exclusivamente a entidades no residentes. A raz de la
sentencia Lankhorst el Reino Unido modific su norma antisubcapitalizacin. La modificacin ha con
sistido en regular la antisubcapitalizacin a modo de un aspecto de los precios de transferencia, ba
sada, por tanto, en el principio de libre concurrencia, y con efectos tanto internos como externos.

6.7. La subcapitalizacin de la sociedad dominante. Anexo I.1

Puede ser anmala la estructura financiera de la sociedad dominante, en el sentido de


que est subcapitalizada? S, esta posibilidad existe, y es la forma ms agresiva, y paradjicamente
ms fcil, para disminuir la base imponible de la entidad residente en territorio espaol dominante de un
grupo de sociedades multinacional. La tcnica es bien sencilla: la financiacin ajena la toma la entidad
matriz y la transfiere a las filiales no residentes en territorio espaol a travs de ampliaciones de capital.

Ms agresiva todava es la conducta que, en orden a erosionar la base imponible de las


entidades residentes en territorio espaol, se puede llevar a cabo a travs de una entidad de tenencia
de valores extranjeros. En efecto, a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2000, los
dividendos y plusvalas de cartera obtenidos por las entidades de tenencia de valores extranjeros
estn exentas, siempre que, entre otros requisitos, el valor de adquisicin de la participacin supere
la cifra de 6 millones de euros. Como quiera que las entidades de tenencia de valores extranjeros
pueden, a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2000, tributar en el rgimen de los gru
pos de sociedades y los intereses de los prstamos tomados para financiar las participaciones son
deducibles y no menguan el importe de las rentas exentas, parece claro que a travs de la entidad de
tenencia de valores extranjeros se puede lograr el singular efecto de cercenar la base imponible del
6
grupo de sociedades a travs de inversiones en bolsas extranjeras financiadas con recursos ajenos .

6.8. Operaciones financieras intragrupo. Anexo I.3

6.8.1. Descripcin y efectos fiscales

Estas operaciones pueden ser descritas de la siguiente manera:

Una entidad no residente en territorio espaol, transmite a otra entidad residente en


territorio espaol una cartera de valores con precio aplazado o mediando financia
cin de otra entidad. Las entidades pertenecen al mismo grupo mercantil. General
mente los valores son representativos de los fondos propios de entidades que
pertenecen al grupo mercantil, y el precio de transmisin es superior al precio de ad
quisicin para la entidad transmitente. En algunos supuestos podra, incluso, ser su
perior al de mercado. Tambin es posible que el precio de transmisin sea el mismo
que el de adquisicin por parte de la entidad transmitente.

Como consecuencia del pasivo que refleja el precio aplazado se puede producir,
aunque no necesariamente, una situacin de subcapitalizacin en el sentido del ar
tculo 20 del TRIS. Probablemente para evitar la situacin de subcapitalizacin, una
entidad no residente del grupo mercantil, que puede o no coincidir con la que realiz
la transmisin de los valores, realiza una aportacin no dineraria, generalmente de
valores representativos de los fondos propios de entidades que pertenecen al grupo
mercantil, generando as los fondos propios suficientes para no incidir en el supuesto
de hecho del artculo 20 del TRIS. Igualmente, el precio o valor de aportacin suele
ser superior al precio de adquisicin para la entidad transmitente. A partir de los pe
rodos impositivos que comiencen en 1/01/2004 no ser preciso, para entidades
prestamistas residentes en algn Estado miembro de la Unin Europea, realizar ope
raciones tendentes a evitar la norma antisubcapitalizacin.
6
Ver Anexo I.

60

Instituto de Estudios Fiscales

La entidad residente que realiza la adquisicin de los valores y es beneficiaria de la


aportacin puede ser plenamente operativa, o tener la condicin de holding de otras
entidades operativas residentes en territorio espaol, incluso disfrutar del rgimen de
las entidades de tenencia de valores, pero, en todo caso, la entidad holding y las de
carcter operativo pertenecen al mismo grupo fiscal.

La operacin de compraventa de los valores determina la incorporacin al patrimonio de


una entidad residente en territorio espaol de un activo del que derivan unas rentas cuya efectiva
materializacin depende, generalmente, de la voluntad de la entidad matriz extranjera en cuanto enti
dad dominante del grupo de sociedades, y que podrn estar exentas a causa de la aplicacin de las
normas para evitar la doble imposicin de dividendos, interna o internacional, y de un pasivo produc
tor de intereses que, en principio, sern fiscalmente deducibles o, al menos, se pretende que as sea,
a medida de su devengo. La consecuencia es una reduccin, en ocasiones muy acentuada, de la
base imponible del Impuesto sobre Sociedades. Por tanto, la cuestin a abordar es si tal operacin
entraa, o no, alguna irregularidad susceptible de motivar la correspondiente regularizacin.

La operacin puede representarse esquemticamente como sigue:

Situacin de partida Situacin de llegada


T 1.700 C 1.800 T 1.700 C 800 + 300
PV 1.900 CV 2.700 PV 900 + 2.400
1.200 1.200 4.400 4.400
T, activos.
CV, cartera intragrupo.
PV, pasivo vinculado.

Parece claro que el perjuicio que para la Hacienda pblica puede derivarse de la opera
cin descrita es de una gran intensidad.

El TRIS, no impone una determinada estructura financiera a las sociedades, ni otra res
triccin a la deduccin de los intereses devengados que la contenida en el artculo 20, sobre subcapita
lizacin. Por tanto, considerando el principio constitucional de libertad de empresa y el principio jurdico
privado de autonoma de la voluntad, los intereses deducibles sern los devengados excepto si exce
den del lmite impuesto por la norma antisubcapitalizacin, de manera tal que las operaciones descritas
no incurriran en ningn tipo de irregularidad. El criterio precedente, cuya pulcritud formal parece clara,
podra, sin embargo, rebatirse en funcin de otros argumentos que seguidamente se exponen.

6.8.2. Consideracin de la operacin desde la perspectiva del Derecho contable

La base imponible del Impuesto sobre Sociedades se determina en funcin del resultado
contable (art. 10.3 del TRIS). No se trata de un resultado contable meramente material, sino del resul
tado contable que, por haber sido determinado de acuerdo con las normas del Cdigo de Comercio y
las de carcter reglamentario que las complementan y desarrollan, puede ser considerado respetuoso
con el principio de imagen fiel. Corresponde a la inspeccin tributaria efectuar tal calificacin, a los
exclusivos efectos de determinar la base imponible (art. 143 del TRIS).

Entre los principios de contabilidad recogidos en el artculo 38 del Cdigo de Comercio


se halla el del precio de adquisicin, en cuya virtud estn prohibidas las revalorizaciones de elemen
tos patrimoniales, como as lo explicita el propio Plan General de Contabilidad.

Las operaciones realizadas entre sociedades de un mismo grupo mercantil, como son
las que nos ocupan, podran envolver una revalorizacin cuando el importe por el que se perfeccio
nan, incluso siendo el de mercado, sin embargo excede del valor neto contable. En este sentido la
consulta n.o 11 del Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas, (BOICAC n.o 48), refirindose
61

expresamente a este tipo de operaciones advierte que "...si el fondo de las operaciones descritas
pusiera de manifiesto que no se trata de verdaderas transmisiones de activos entre personas jurdicas
diferentes, habr que atender a la verdadera naturaleza jurdica econmica de las operaciones para
proceder a su tratamiento contable, lo que exige analizar el fondo de aquella. A este respecto, si del
citado anlisis se concluyera que el objetivo perseguido y la realidad derivada de las operaciones
realizadas no es la propia de una transmisin real de activos entre personas jurdicas diferentes y lo
nico que se quiere conseguir con aquellas es el reflejo de resultados o revalorizaciones de activos u
otros fines que no atiendan en su fundamento econmico a la forma jurdica empleada, dado que la
contabilidad tiene el objetivo de alcanzar la imagen fiel, habra que poner de manifiesto este hecho,
de forma que no se produjera el registro del resultado a que se ha hecho referencia ni el registro de
los activos por valores contables superiores...".

Una nota del ICAC de 25 de abril de 2005, ha venido a ratificar el criterio de la consulta
parcialmente transcrita, aadiendo que ...en la consulta reproducida se trata de apelar precisamente
en estas operaciones entre partes independientes, al criterio general de que el registro contable de
las operaciones debe realizarse atendiendo a su fondo econmico, por lo que siempre debe realizar-
se un anlisis a estos efectos, lo que supone que cuando el fondo econmico de las transacciones no
coincide con la forma jurdica empleada, el registro contable deber utilizarse atendiendo a la natura
leza econmica de la operacin....

Adems, en relacin con la eficacia en las cuentas individuales de las operaciones intra
grupo, se destaca que, dada la ausencia de intereses contrapuestos entre las partes intervinientes, es
necesario analizar si existe un valor fiable. La existencia de un valor fiable es relevante a efectos del
valor contable de la operacin, porque si tal valor no existiera ...la valoracin a otorgar por el adquiren
te deber consistir en un mantenimiento del valor contable preexistente en el transmitente.... En con
secuencia, solamente si existe un valor fiable, deber entrarse en el examen de la naturaleza de la
operacin. En este sentido, ...de existir el citado valor fiable, en la medida en que el precio acordado
difiriera del mismo, deber tenerse en consideracin la naturaleza econmica hbrida que este hecho
pondra de manifiesto (como expresa manifestacin del fondo econmico de las operaciones), lo que
es determinante a la hora de proceder a otorgar su adecuado tratamiento contable (por ejemplo, podra
poner de manifiesto la existencia de donaciones entre las empresas o reparto de dividendos)....

Por tanto, para aplicar las normas contables relativas a la determinacin del resultado con
table, ha de analizarse, en este tipo de operaciones, "el objetivo perseguido" y "la realidad derivada", de
manera tal que si tal objetivo y realidad se constrieran a la prctica de una revalorizacin, los efectos,
tanto sobre el balance como sobre el resultado contable, de dicha revalorizacin supondran una viola
cin de las normas contables. El efecto ms destacado sobre el resultado contable sera su minoracin
derivada de los intereses devengados por el pasivo que es contrapartida de la revalorizacin encubierta.

La violacin del principio del precio de adquisicin, y la correlativa realizacin de una re


valorizacin contable, deben ser probadas por quien, a cualquier efecto, pretenda desvirtuar la co
rreccin de las cuentas anuales. Esta prueba habr de descansar en las circunstancias concurrentes.

A estos efectos podran considerarse, entre otras, circunstancias a tomar en considera


cin para fundamentar la prueba, las siguientes:

El elemento patrimonial objeto de la transmisin es ajeno a la actividad de la entidad


adquirente. As, una cartera de valores representativa de la participacin significativa
sobre una entidad no residente en territorio espaol adquirida por una entidad resi
dente en territorio espaol que realiza actividades comerciales o industriales, es, en
principio, ajena a la actividad de sta ltima. Este argumento no valdra si la entidad
adquirente fuera una holding pura.

Existe una diferencia notable entre el precio de la transmisin y el valor neto contable
del elemento patrimonial en sede de la entidad transmitente. Esta circunstancia, por
s misma, tiene escaso valor, pero puede complementar a las restantes.

No existen antecedentes en el libro de actas del consejo de administracin de la en


tidad adquirente relevantes atendiendo a la importancia econmica de la operacin.
62

Instituto de Estudios Fiscales

No existe una organizacin de medios humanos en la entidad adquirente apropiada


para la gestin del elemento patrimonial. No obstante, en el caso de inversiones fi
nancieras tal organizacin puede configurarse con relativa facilidad.

Los riesgos derivados de la adquisicin y tenencia de tal elemento patrimonial son


desproporcionados en relacin con los recursos propios de la referida entidad adqui
rente. As, la inversin en una cartera de valores como la anteriormente indicada, im
plica la asuncin de elevados riesgos debido a la potencial depreciacin de la misma.

La operacin no se hubiera producido entre partes independientes, a cuyo efecto


debera probarse que una empresa independiente no hubiera efectuado una inver
sin financiera similar teniendo en cuenta su actividad y estructura financiera, entre
otros aspectos.

De todas las circunstancias apuntadas, probablemente sean la primera y las dos ltimas
las que tengan mayor fuerza. Ahora bien, tratndose de entidades de tenencia de valores extranjeros
tal fuerza mengua por cuanto el objeto social de las mismas comprende la gestin y administracin de
valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio espaol.

Tambin podra probarse la existencia de una revalorizacin contable encubierta en la


aportacin de cartera de valores intragrupo, en base a las circunstancias anteriormente sealadas.

Si recordamos el esquema de la operacin, la regularizacin va Derecho contable, su


pondra eliminar los efectos de una revalorizacin de la cartera intragrupo. Nada ms. Por tanto, si tal
revalorizacin no hubiere existido, la regularizacin, por esta va, carecera de fundamento. En caso
de revalorizacin interna, sin otra finalidad ni justificacin que la puramente fiscal, la regularizacin
consistira en eliminar los intereses correspondientes a la parte de precio aplazado o pasivo que es
contrapartida de la revalorizacin. Si la revalorizacin afecta a la cartera aportada, la cifra de capital
disminuye en el importe de la revalorizacin, y de ello se puede derivar la aplicacin de la norma anti
subcapitalizacin.

6.8.3. Consideracin de la operacin desde la perspectiva del Derecho privado.

La existencia de un contrato exige la concurrencia de la causa de la obligacin nacida del


mismo (art. 1261 del Cdigo Civil), de manera tal que los contratos con causa ilcita no producen efecto
alguno, siendo ilcita aquella causa que se opone a las leyes y a la moral (art. 1275 del Cdigo Civil).

La doctrina civilista se inclina a entender que, en nuestro Derecho, la causa tiene carc
ter objetivo y est constituida por el fin que se persigue en cada especie contractual y no por los moti
vos que impulsan a cada parte a contratar (Castn y De los Mozos). Pero no faltan quienes, sin
rebasar el mbito objetivo, sitan la causa en el resultado prctico que, a travs del negocio jurdico,
intentan las partes conseguir (De Castro).

La jurisprudencia, recogiendo como bsica la teora objetiva de la causa, ha dado, sin


embargo, consideracin de causa a los motivos cuando la ley manda contemplarlos expresamente y
tambin cuando dichos motivos son ilcitos, de manera tal que la ilicitud de los mismos contaminara
la causa, determinando su ilicitud, y privando de eficacia al negocio jurdico. Dos sentencias, en parti
cular, cita la doctrina. La de 24 de marzo de 1950, a cuyo tenor "...an dadas las dificultades tcnicas
para delimitar el mbito de la causa y el mvil que lleva a la celebracin del contrato, hay casos en
que una y otro se compenetran y es procedente aplicar la idea matriz que late en nuestro Ordena
miento jurdico al reputar ineficaz todo contrato que persiga un fin ilcito o inmoral, cualquiera que se
el medio empleado por los contratantes para lograr esa finalidad apreciada en su conjunto ... en defi
nitiva equivale esto a proclamar el imperio de la doctrina subjetiva de la causa individual, impulsiva y
determinante, elevando, por excepcin, el mvil a la categora de verdadera causa, en sentido jurdi
co, cuando imprime a la voluntad la direccin finalista e ilcita del negocio..."; y la de 20 de enero de
1965, a cuyo tenor el fin particular perseguido por el agente "...es decisivo ... an en los (contratos)
netamente onerosos si el motivo se manifiesta, de modo claro, como determinante del consentimien
to..." (Castn y De los Mozos).
63

La jurisprudencia precedente, aplicada al caso que nos ocupa, podra permitir entender
que estamos ante un negocio jurdico cuya causa es ilcita si el nico o principal motivo de las partes
es violentar la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

La ilicitud de la causa acarrea la nulidad del contrato (art. 1275 del Cdigo Civil), y la ac
cin de nulidad puede ejercitarla cualquier persona que tenga inters en ello, segn la jurisprudencia,
por tanto, en principio, tambin la Administracin Tributaria, si bien en la prctica tal accin no se
ejercita debido a las potestades de autotutela que determinadas normas fiscales la confieren.

Con todo, es til poner de relieve, a nuestros efectos, el criterio jurisprudencial que considera
como idea matriz del ordenamiento jurdico el reputar ineficaces los contratos de finalidad ilcita, debiendo
entenderse tambin como tales los que intentan desfigurar el resultado contable, en cuanto antecedente
de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, y, por tanto, de una obligacin ex lege.

En efecto, parece claro que el resultado contable de una sociedad se desfigura si en su


determinacin no se han respetado las normas contables, sea porque, como se examinaba anterior
mente, se ha producido una revalorizacin contable con la contrapartida de un pasivo, o incluso por
que la incorporacin al balance de un activo (el elemento patrimonial objeto de la transaccin) y de un
correlativo pasivo (el representativo de la deuda contenida), no teniendo el activo relacin alguna con
la actividad de la entidad adquirente, no puede tener otro sentido racional que la creacin de gastos
sin contrapartida de ingresos.

Aunque la consideracin de las posibles irregularidades de carcter jurdico-privado no ten


gan una transcendencia fiscal inmediata, parece til su anlisis en la medida en que la irregularidad tribu
taria ha sido posible a travs de la realizacin de un conjunto de actos o negocios jurdicos-privados.

6.8.4. Consideracin de la operacin desde la perspectiva de las normas antiabuso de la Ley


6.8.4. General Tributaria

6.8.4.1. Simulacin

El artculo 16 de la Ley General Tributaria de 2003 establece que "en los actos o nego
cios en los que se produzca la existencia de simulacin, el hecho imponible gravado ser el efectiva
mente realizado por las partes. En virtud de este precepto, no tendrn relevancia fiscal los efectos de
los negocios jurdicos en los que se aprecie la existencia de simulacin. En trminos parecidos regu
laba la simulacin el artculo 25 de la Ley General Tributaria de 1963.

Existe simulacin, de acuerdo con la doctrina civilista (Diez Picazo), cuando las partes de
claran una voluntad negocial que es diferente de la voluntad real, con la finalidad de engaar a un ter
cero. La simulacin es absoluta cuando las partes aparentan realizar un negocio, pero su intencin real
es no realizar negocio jurdico alguno y ser relativa cuando se pretenda realizar un negocio jurdico
diferente. En el mbito de los negocios patrimoniales es clsica la agrupacin que hace Ferrara de la
simulacin absoluta en dos categoras: negocios que tienden a una disminucin de patrimonio y nego
cios que implican un aumento ficticio del pasivo (ejemplo: simulacin de deudas para sacrificar a los
verdaderos acreedores o defraudar al Fisco). Federico de Castro, siguiendo la doctrina del Tribunal
Supremo, entiende que existe simulacin cuando la causa es falsa, esto es, cuando el resultado prcti
co verdaderamente querido por las partes sea diferente del resultado propio del negocio utilizado.

Cuando media simulacin absoluta el negocio es nulo por falta de causa verdadera (Cas
tn y De los Mozos), de aqu que, segn reiterada jurisprudencia, el tercero que se entienda perjudi
cado puede solicitar la declaracin de nulidad.

El artculo 16 de la Ley General Tributaria de 2003 no faculta a la Administracin tributa


ria para declarar la nulidad de un negocio simulado, pero s para apreciar la existencia de tal simula
cin y evitar los efectos fiscales del negocio simulado.

As, si en el caso contemplado se pudiera apreciar que las partes han simulado una
compraventa con precio aplazado, o con precio de contado y la simultnea creacin de deuda que
64

Instituto de Estudios Fiscales

financia el pago del precio, lo procedente sera regularizar la situacin tributaria del contribuyente
depurando el resultado contable de los gastos y, en su caso, tambin de los ingresos derivados de
tales elementos patrimoniales objeto de los negocios jurdicos concluidos.

En la simulacin siempre est presente el elemento de engao a un tercero, o, cuando


menos, la apariencia de un negocio jurdico diverso del efectivamente buscado o querido por las par
tes. En el caso presente, mediante la compraventa y el prstamo asociado al pago de su precio, las
partes parecen querer los efectos o resultados propios de tales negocios jurdicos, pero no para alcan
zar los fines consustanciales a los mismos (transmisin de la propiedad en la compraventa, cesin del
uso del dinero en el prstamo) sino, posiblemente, para provocar una revalorizacin del elemento pa
trimonial con la contrapartida de una deuda para la entidad adquirente y del correlativo crdito a favor
de la entidad prestamista o de la propia transmitente cuando el precio de la compraventa es aplazado,
perteneciendo todas las sociedades concernidas al mismo grupo mercantil. Los citados negocios jur
dicos son verdaderamente queridos, pero estn concebidos para alcanzar resultados prcticos diver
sos a los que son propios de los mismos. En tal sentido, si aceptamos que la simulacin no es sino la
divergencia entre la causa real y la aparente, o, de otra manera, que la simulacin concurre cuando la
causa es falsa, segn doctrina asentada del Tribunal Supremo, podra apreciarse simulacin.

Como es expondr en el apartado 9, las sentencias de la Audiencia Nacional han venido


considerando como simulados aquellos negocios carentes de efectos patrimoniales y cuyo nico pro
psito es obtener una ventaja fiscal. Especialmente relevante es la sentencia de 9 de octubre de
2003. En el presente supuesto, los negocios de compraventa de acciones con precio aplazado o me
diando un prstamo, pudieran ser considerados como simulados, pues no despliegan efectos patri
moniales y su nico propsito es obtener una ventaja fiscal.

La reubicacin de una cartera de valores en el interior de un grupo de sociedades y la


concesin de un prstamo puramente interno carecen de efectos patrimoniales reales.

La ventaja fiscal consiste en sobrecargar de intereses a la entidad prestataria y adquiren


te de los valores, cuyas rentas estn exentas, si es que se producen.

En este caso la regularizacin podra tener dos contenidos. El primero consistira en eli
minar la totalidad de los intereses. El segundo consistira en eliminar los intereses correspondientes a
los pasivos vinculados que excedieran de la proporcin 3/1, excluyendo de la cifra de capital el consti
tuido en la operacin.

Tambin podra entenderse que la ventaja fiscal obtenida es la derivada de la infraccin de


la norma antisubcapitalizacin, en cuyo caso la regularizacin consistira en eliminar los intereses corres
pondientes a aquella parte de pasivo que no cupiera dentro de la mejor combinacin para el obligado
tributario de las fuentes de financiacin que financian el activo minorado en la cartera de valores interna.

6.8.4.2. Fraude a la ley tributaria

El artculo 24 de la Ley General Tributaria de 1963, que ser aplicable respecto de los
actos o negocios anteriores a 1 de julio de 2004, de acuerdo con lo previsto en la disposicin transito
ria tercera de la Ley 58/2003, establece que "...Para evitar el fraude de ley se entender que no existe
extensin del hecho imponible cuando se graven hechos, actos o negocios jurdicos realizados con el
propsito de eludir el pago del tributo, amparndose en el texto de normas dictadas con distinta finali
dad, siempre que produzcan un resultado equivalente al derivado del hecho imponible. El fraude de
ley tributaria deber ser declarado en expediente especial en el que se d audiencia al interesado...".

La doctrina ha propuesto dos interpretaciones del precepto transcrito. Una primera en


tiende que se est ante una modalidad del fraude a la ley civil regulado en el artculo 6.4 del Cdigo
Civil calificada por su especial rgimen jurdico (Palao). Otra, de ms reciente formulacin, entiende
que la norma permite la integracin analgica en aquellos supuestos en los que el contribuyente pre
tenda aprovechar artificiosamente las ventajas de una laguna jurdica (Falcn y Tella). La jurispruden
cia contenciosa parece respaldar la primera interpretacin, a tal punto que en ciertos casos incluso ha
65

aplicado directamente el artculo 6.4 del Cdigo Civil para atajar determinados supuestos de fraude
de ley en materia tributaria STS Murcia de 14.2.1996 (JT 147/1997), SSTS de 6.5.1998 (RJ
1988/3771) y 22.3.1996 (RJ 1996/2684), si bien no sigue esta va la STS de 30.3.1999.

Cualquiera que fuese la interpretacin correcta, lo cierto es que la finalidad del artculo
24 de la Ley General Tributaria no puede ser otra que la de evitar que, mediante determinados actos
o negocios jurdicos, el sujeto pasivo pueda vulnerar la norma tributaria. Que a tal efecto deba produ
cirse una aplicacin analgica de la norma o, simplemente, se restablezca la aplicacin de la norma
tributaria eludida, no es sino una consecuencia de la reaccin del ordenamiento tributario para recha
zar su vulneracin, antes que el contenido propio del expediente de fraude de ley.

Lo decisivo es determinar si a travs de un conjunto de actos o negocios jurdicos el su


jeto pasivo ha vulnerado el ordenamiento tributario, en suma, ha pretendido eludir el pago del tributo.
Es el propsito de eludir el tributo el elemento esencial del fraude de ley y el que lo distingue de la
pura economa de opcin, entendida sta, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional con
tenida en la sentencia 46/2000 como "...la posibilidad de elegir entre varias alternativas legalmente
validas dirigidas a la consecucin de un mismo fin pero generadoras de alguna ventaja adicional res
pecto a las otras...". En la economa de opcin el sujeto pasivo no efecta maniobra alguna de elu
sin, sino que simplemente elige por razones fiscales una determinada operacin en lugar de otra.

En la prctica, seala la doctrina (Herrera Molina), la distincin entre economa de opcin


y fraude de ley resulta difcil de precisar porque, en la mayora de los casos, exigir acudir a la inten
cin de los sujetos.

En el caso presente la prueba del propsito elusivo podra basarse en dos elementos:

La constatacin de una brusca disminucin del resultado contable de la entidad resi


dente en territorio espaol imputable a la carga financiera derivada de la operacin
de compraventa con precio aplazado o del prstamo intragrupo.

La concurrencia de las circunstancias que determinen que los actos y negocios jur
dicos efectuados, esto es, la compraventa con precio aplazado o mediando un prs
tamo de una entidad del grupo mercantil, no persiguen sino la revalorizacin del
activo transmitido con la contrapartida en la entidad residente en territorio espaol
adquirente de una deuda determinante de intereses intragrupo que merman su resul
tado contable y, por tanto, su base imponible. A estos efectos, las referidas circuns
tancias podran ser las sealadas en el apartado 6.8.2 anterior.

Es oportuno destacar que la contrapartida de la revalorizacin en el balance individual de


la entidad adquirente es una deuda puramente interna, de manera tal que la revalorizacin acarrea
una carga financiera para la entidad residente en territorio espaol aunque no para el grupo de socie
dades, puesto que los intereses deudores en dicha entidad tienen carcter acreedor en otra del mis
mo grupo mercantil.

Consecuentemente, convendra examinar la situacin tributaria de las entidades no resi


dentes en territorio espaol que han actuado como transmitente y prestamista. En este sentido la
constatacin de que la plusvala obtenida en la transmisin de la participacin no ha tributado (lo que
suele ser frecuente en los supuestos de acciones sobre entidades no residentes en aquellos pases
que tienen establecido el mtodo de exencin), y de que los intereses percibidos por la entidad pres
tamista tampoco han tributado o lo han hecho de una manera muy liviana (centro de coordinacin),
podra constituir un elemento de conviccin en relacin con el propsito elusivo.

En cuanto a la norma tributaria eludida, sta sera el artculo 10.3 del TRIS. En efecto, el
citado precepto convoca como elemento nuclear de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades
al resultado contable, el cual habra sido deformado como consecuencia de los actos o negocios jur
dicos en los que concurren las circunstancias aludidas.

La norma de cobertura sera la de carcter civil o mercantil reguladora de los actos o ne


gocios jurdicos utilizados por los sujetos pasivos para conseguir su propsito elusor. En este sentido
66

Instituto de Estudios Fiscales

debe tomarse en consideracin que la doctrina no ve inconveniente en considerar como norma de


cobertura aquellas que no son de naturaleza tributaria (Prez Royo).

En este caso la regularizacin consistira, en excluir los intereses correspondientes al


pasivo que respalda la revalorizacin.

6.8.4.3. Conflicto en la aplicacin de la ley tributaria

El conflicto en la aplicacin de la norma tributaria se presenta cuando se elude la aplica


cin de una norma tributaria, de aqu que la regularizacin pertinente consista en exigir el tributo
"...aplicando la norma que hubiera correspondido a los actos o negocios usuales o propios o elimi
nando las ventajas fiscales obtenidas..." (art. 15.3 Ley General Tributaria de 2003).

En el conflicto, la elusin se realiza mediante la utilizacin de unos actos o negocios jur


dicos inusuales o impropios respecto del resultado obtenido (art. 15.1 Ley General Tributaria de 2003).

En el caso que nos ocupa los negocios jurdicos empleados compraventa con precio
aplazado o al contado mediando un prstamo intragrupo, son los propios o usuales para lograr el
resultado de la adquisicin de la participacin sobre una entidad. Lo artificioso, inusual o impropio es
que una entidad filial adquiera la participacin sobre otras entidades del grupo de sociedades, resi
dentes o no residentes en territorio espaol, cuando considerando las circunstancias concurrentes,
asume unos riesgos que solamente son explicables bajo la consideracin de que est operando a
modo de instrumento de la sociedad dominante.

El resultado prctico deseado y obtenido no es el propio de los contratos de compraven


ta y prstamo, sino otro bien diferente, seguramente prximo a una propiedad meramente fiduciaria.
En tal caso, podra argumentarse que los negocios jurdicos empleados son impropios en relacin con
el resultado prctico obtenido.

Una eventual regularizacin al amparo del artculo 15 de la Ley General Tributaria de 2003
ofrece perfiles menos ntidos que la amparada en el artculo 24 de la Ley General Tributaria de 1963.

El conflicto en la aplicacin de la norma tributaria slo podr aplicarse cuando los actos o
negocios jurdicos se realicen a partir de la entrada en vigor de la Ley General Tributaria de 2003.

6.8.5. Consideracin de la operacin desde la perspectiva de la Ley del Impuesto sobre Sociedades

El artculo 15 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece que los elementos pa
trimoniales se valorarn al precio de adquisicin o coste de produccin. Este precepto reproduce el
artculo 38.1.f) del Cdigo de Comercio. El incumplimiento del principio del precio de adquisicin de
termina que las cuentas anuales no proporcionen la imagen fiel de la situacin patrimonial, financiera
y de resultados.

En el caso presente, si mediaran las circunstancias determinantes de la vulneracin del


principio del precio de adquisicin, a cuyo efecto debera considerarse la doctrina del Instituto de Con
tabilidad y Auditora de Cuentas, el resultado contable sera incorrecto y, por lo tanto, tambin lo sera
la base imponible del Impuesto sobre Sociedades puesto que, de acuerdo con lo previsto en el artcu
lo 10.3 del TRIS, el resultado contable es el elemento nuclear de la base imponible.

El incumplimiento del principio del precio de adquisicin determina la revalorizacin de


un elemento patrimonial cuya contrapartida en el balance individual de la entidad residente en territo
rio espaol adquirente del mismo es una cuenta de pasivo de la que se deriva la correspondiente
carga financiera que constituye ingreso de otra entidad el grupo mercantil no residente en territorio
espaol. Los elementos determinantes de la desfiguracin del resultado contable son los siguientes:

La carga financiera relativa a la parte del prstamo o precio aplazado que corres
ponda al importe de la revalorizacin.
67

Las eventuales dotaciones por depreciacin en la medida en que se correspondan


con el importe de la revalorizacin.

Las eventuales prdidas sufridas en la transmisin de la participacin en la medida


que sean causadas por la revalorizacin.

La regularizacin consistir en eliminar los elementos desfiguradores del resultado contable.

El fundamento de esta regularizacin es la infraccin del principio del precio de adquisi


cin, en cuanto que del mismo se derivan un conjunto de efectos que impiden la determinacin de un
resultado contable correcto de acuerdo con las normas mercantiles. Por tanto, la finalidad de la regu
larizacin consiste en establecer, a los efectos de determinar la base imponible, un resultado contable
correcto segn las normas mercantiles. La potestad para efectuar tal propuesta de regularizacin est
contenida genricamente en los artculos 28.2 de la Ley General Tributaria de 1963 y 13 de la Ley
General Tributaria de 2003 y especficamente en el artculo 143 del TRIS.

En consecuencia, para que prospere la propuesta de regularizacin debern probarse las


circunstancias que permiten considerar que las operaciones ejecutadas, esto es, compraventa con pre
cio aplazado o al contado mediando un prstamo asociado, tienen por objeto producir una revaloriza
cin contable. Estas circunstancias, sern, entre otras, las mencionadas en el apartado 6.8.2 anterior.

Sin perjuicio de lo expuesto, cuando el precio de adquisicin hubiere sido superior al va


lor normal de mercado, podr practicarse la regularizacin pertinente por aplicacin de lo previsto en
el artculo 16 del TRIS. Ambas regularizaciones son compatibles, pero, obviamente, no deben sola
parse. Esta regularizacin consistir, bsicamente, en eliminar los efectos que sobre el resultado
contable se derivan se derivan de la carga financiera correspondiente a la parte del prstamo o precio
aplazado imputable al exceso de precio pactado sobre el valor normal de mercado.

La misma reflexin cabe hacer cuando proceda la aplicacin de la norma antisubcapitali


zacin del artculo 20 del TRIS, si bien, la experiencia de los casos observados demuestra que los suje
tos pasivos realizan operaciones de aportacin de elementos patrimoniales a los efectos de eludir la
aplicacin del referido precepto. La realizacin de estas operaciones es un elemento adicional a los
efectos de configurar el propsito de eludir el impuesto a travs de las operaciones tendentes a la reva
lorizacin de elementos patrimoniales con la contrapartida de pasivos en la entidad residente en territo
rio espaol que constituyen crditos de otra entidad del grupo mercantil residente en el extranjero.

Cuestin diferente es que, a su vez, y sin perjuicio de la regularizacin relativa a la ope


racin de compraventa con precio aplazado o al contado asociada a un prstamo intragrupo, pudiera
plantearse otra en relacin con el artculo 20 del TRIS. En efecto, la adquisicin por aportacin tam
bin est sujeta al principio del precio de adquisicin de manera tal que si el valor de aportacin fuera
superior al valor contable en sede de la entidad aportante del elemento aportado, se podra estar ante
una irregularidad de corte similar a la derivada de las operaciones de compraventa con precio apla
zado o al contado con prstamo asociado, en cuanto la aportacin tuviera por fin realizar una revalo
rizacin contable, y as quedare probado.

En tal caso la regularizacin pertinente consistira en disminuir los recursos propios ge


nerados como consecuencia de la aportacin en la entidad beneficiaria de la misma en el importe
correspondiente a la revalorizacin a los efectos de determinar la relacin entre el capital fiscal y las
deudas vinculadas a que se refiere el artculo 20 del TRIS. Ambas regularizaciones, la concerniente a
la adquisicin mediante compraventa y la relativa a la adquisicin mediante aportacin, pueden simul
tanearse, pero sus efectos no deben solaparse.

6.8.6. Consideracin de la operacin desde la perspectiva de los convenios para evitar la doble
6.8.6. imposicin

El artculo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE permite corregir las bases imponibles
de las empresas asociadas a fin de incluir en las mismas aquellos beneficios que hubieran podido
68

Instituto de Estudios Fiscales

obtener pero que no los han tenido, por estar "...en sus relaciones comerciales o financieras, unidas
por condiciones acertadas o impuestas que difieran de las que seran acordadas por empresas inde
pendientes...".

De acuerdo con los comentarios al Modelo de Convenio, las condiciones para la aplica
cin del artculo 9 se recogen en las Directrices aplicables en materia de precios de transferencia a
empresas multinacionales y administraciones tributarias (OCDE 1995), el cual "...refleja principios
internacionalmente aceptados y ofrece directrices para la aplicacin del principio de plena competen
cia implcito en el artculo...".

La aplicacin del artculo 9 del Modelo de Convenio se sustanciar, normalmente, me


diante la valoracin por el valor normal de mercado de las operaciones concertadas entre empresas
asociadas. Sin embargo, aunque de manera excepcional, los efectos del citado precepto pueden re
basar la mera valoracin, en la forma y bajo las condiciones previstas en los apartados 1.36, 1.37,
1.38 y 1.39 del Informe anteriormente citado, cuyos criterios esenciales seguidamente se resumen:

Salvo casos excepcionales, las Administraciones tributarias no deben ignorar las


operaciones ni sustituirlas por otras. La reestructuracin de operaciones comerciales
legtimas constituira un ejercicio totalmente arbitrario que resultara injusto como
consecuencia de producir doble imposicin cuando la otra Administracin tributaria
no comparta el mismo punto de vista sobre como debera estudiarse la operacin.

De manera excepcional, las Administraciones tributarias pueden ignorar la caracteri


zacin de la operacin realizada por las partes y recaracterizarla de acuerdo con su
sustancia. En estos casos la esencia econmica de la operacin difiere de su forma, y
la Administracin tributaria puede calificarla de acuerdo con la esencia.

Tambin de manera excepcional, aun cuando no exista divergencia entre la forma y


el fondo de la operacin, los acuerdos relativos a la misma pueden ser valorados
globalmente por la Administracin tributaria con la finalidad de examinar si difieren
de los que hubieran sido adoptados por empresas independientes que actan de
modo racional desde un punto de vista comercial. En este sentido el apartado 1.39
establece que "...Las empresas asociadas pueden realizar una mayor variedad de
contratos y acuerdos que las independientes porque a menudo no existe el conflicto
de intereses que normalmente est presente entre empresas independientes. Las
empresas asociadas pueden, y frecuentemente lo hacen, concluir contratos de una
naturaleza muy concreta que rara vez, o nunca, se encuentran entre partes no vincu
ladas. As puede ser por diversas razones, econmicas, legales o fiscales, depen
diendo de las circunstancias de cada caso particular. Ms an, los contratos
celebrados en el seno de un grupo multinacional podran ser alterados, suspendidos,
ampliados o resueltos con facilidad, segn la estrategia global del grupo multinacio
nal en su conjunto, alteraciones que incluso pueden tener carcter retroactivo. En es
tos casos, las Administraciones tributarias tendran que determinar cul es la
realidad que subyace tras un acuerdo contractual para poder concretar el principio
de plena competencia...".

De acuerdo con lo expuesto, el artculo 9 del Modelo de Convenio permite no slo susti
tuir el precio pactado en una operacin realizada entre empresas asociadas por el valor normal de
mercado, sino tambin aplicar el principio de la esencia sobre la forma, es decir, calificar la operacin
de acuerdo con su verdadera naturaleza jurdica, e incluso realizar ajustes respecto de las condicio
nes contractuales para reflejar aquellas a las que las partes se hubieran atenido en el caso de que la
operacin se hubiera estructurado de acuerdo con la realidad econmica y comercial de quienes ne
gocian en un contexto de plena competencia.

La realizacin de un ajuste fundamentado en una valoracin a precios de mercado est


amparada en el artculo 16 del TRIS, y el principio de calificacin est recogido en el artculo 13 de la
Ley 58/2003 y en el artculo 28.2 de la Ley General Tributaria de 1963. Sin embargo, la realizacin de
un ajuste basado en la divergencia de los acuerdos realizados por las empresas asociadas respecto
69

de aquellos que hubieran sido realizados entre empresas independientes, es discutible que pueda
hallar amparo en las normas internas, excepto si pudiera apreciarse la existencia de simulacin, frau
de a la ley tributaria (para operaciones anteriores a 1 de julio de 2004) o los referidos acuerdos fueren
actos o negocios notoriamente artificiosos o impropios en el sentido del artculo 15 de la Ley 58/2003.
De aqu que quepa plantearse la posibilidad de una regularizacin de la situacin tributaria del contri
buyente fundamentada en un ajuste realizado al amparo del artculo relativo a empresas asociadas
del convenio aplicable (art. 9 del Modelo de Convenio). Esta regularizacin descansara en la valora
cin global de los acuerdos concertados entre las empresas asociadas. La adquisicin de importantes
carteras de valores de sociedades generalmente no cotizadas financiada mediante la emisin de pa
sivos financieros as como, en su caso, la adquisicin a ttulo de aportacin de dichas carteras, tal vez
pudieran ser consideradas en ciertos casos, en funcin de las circunstancias concurrentes, como
operaciones que nunca se hubieran realizado entre partes independientes.

Ahora bien, dicha regularizacin est supeditada a la validez de una interpretacin segn
la cual el artculo 9 del Modelo de Convenio, y ms precisamente, el artculo relativo a empresas aso
ciadas del correspondiente convenio, pueda ser aplicado directamente. A este respecto cabe sealar
que se advierte una doble corriente doctrinal. De una parte, aquella que entiende que el convenio no
crea Derecho, sino que se limita a distribuir competencias para gravar entre los Estados contratantes
que stos deben ejercitar de acuerdo con su respectiva legislacin interna. De otra, aquella que en
tiende que, en determinadas materias, como es el caso de las normas sobre empresas asociadas, el
convenio para evitar la doble imposicin debe ser aplicado directamente de acuerdo con su propio
contenido y tomando en consideracin los comentarios al Modelo de Convenio, as como los princi
pios internacionalmente aceptados en orden a la aplicacin del principio de libre concurrencia refleja
dos en el Informe sobre Directrices aplicables en materia de precios de transferencia a empresas
multinacionales y administraciones tributarias. La primera es la que podramos denominar tradicional
y es la que est ms ampliamente aceptada.

Una corriente eclctica, postula que el artculo 9 del Modelo de Convenio y los comenta
rios al mismo configuran respectivamente, la plasmacin y la interpretacin del principio de libre con
currencia. Ahora bien, es tal principio de libre concurrencia el que, igualmente recoge el artculo 16
del TRIS, de manera tal que aquel precepto y tales comentarios seran, cuando menos, vlidos para
orientar la aplicacin del citado artculo.

En este sentido la aplicacin del artculo 16 del TRIS exigira la previa determinacin de
la realidad de la operacin a valorar, de manera tal que, precisamente debido a la vinculacin entre
las partes, aquello que se presenta como una operacin de compraventa a crdito o al contado aso
ciada a un prstamo de una participacin intragrupo podra no revelar sino una tenencia puramente
fiduciaria, en el sentido de que la entidad residente en territorio espaol en realidad no corre con las
ventajas y riesgos inherentes a la propiedad de la participacin intragrupo, sino que se limita a osten
tar una propiedad en beneficio de la sociedad matriz. La prueba de esta realidad corresponde a la
Administracin tributaria, y a tal efecto deber servirse de las circunstancias concurrentes.

La demostracin de una tenencia meramente fiduciaria no se deriva directamente de la


vinculacin entre las partes contratantes y de la condicin de sociedad filial de la entidad adquirente,
sino que es preciso probar que, debido a la magnitud econmica de la operacin en relacin con los
fondos propios de dicha entidad, las posibilidades reales de ejercer autnomamente los derechos de
socio, incluido el de disponer de la participacin, entre otras circunstancias, efectivamente se est
ante la referida tenencia fiduciaria.

Una vez probada esta realidad, lo que debe valorarse es el servicio de tenencia fiducia
ria, sin que los restantes efectos de la operacin sobre los resultados sean admisibles fiscalmente.

6.8.7. Adquisiciones realizadas por una entidad de tenencia de valores extranjeros. Anexo I.2

Cuando la entidad adquirente de los valores cumple los requisitos para disfrutar del r
gimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros, las vas de regularizacin de la situacin
tributaria exploradas en los apartados anteriores pierden gran parte de su efectividad. En efecto, la
70

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entidad de tenencia de valores extranjeros tiene por objeto social, aunque no necesariamente exclu
sivo, "...la actividad de gestin y administracin de valores representativos de los fondos propios de
entidades no residentes en territorio espaol..." (art. 116 del TRIS), de manera tal que la tenencia de
valores representativos de los fondos propios de otras entidades del grupo es consustancial al rgi
men fiscal. En consecuencia, la adquisicin de participaciones intragrupo, cualquiera que sea la fuen
te de financiacin utilizada, difcilmente podr ser objeto de una norma antiabuso de carcter general
o especial, en los trminos sealados en los apartados anteriores, aunque la motivacin de la opera
cin sea puramente fiscal.

No obstante, si el precio de adquisicin de la participacin encubre una revalorizacin,


mantendran su vigor los argumentos basados en la infraccin de la norma contable y fiscal relativa
al valor de adquisicin.

Mientras la entidad de tenencia de valores extranjeros no pudo formar parte de los gru
pos fiscales, las operaciones descritas en el presente informe no producan efectos perniciosos res
pecto de las bases imponibles de entidades operativas residentes en territorio espaol. Ha sido a raz
del Real Decreto-Ley 3/2000 y de la Ley 6/2000, cuando las entidades de tenencia de valores extran
jeros han podido formar parte de dichos grupos cuando la carga financiera derivada del precio apla
zado de la compraventa o del prstamo asociado de la participacin, ha podido neutralizar bases
imponibles de las restantes sociedades operativas del grupo fiscal. Neutralizacin que, por otra parte,
puede realizarse a travs de cartera de valores, cotizadas o no, cuyo valor de adquisicin sea supe
rior a 6 millones de euros. En breve, estamos ante un rgimen que permite dejar exentas rentas mien
tras que computan los intereses, sin que quede clara la finalidad de eliminar la doble imposicin, pues
la renta de una cartera cotizada productora de plusvalas (exentas) no necesariamente sufre un im
puesto subyacente.

6.8.8. La posible limitacin legal de la deduccin de intereses

En algunos pases los intereses correspondientes a la financiacin de participaciones


sobre entidades residentes en el extranjero cuyos dividendos estn exentos no son fiscalmente dedu
cibles. La lgica de este tratamiento fiscal parece derivar de la correlacin entre los dividendos y los
intereses, de manera tal que si aquellos estn exentos stos no deben ser fiscalmente deducibles.
Sin embargo, tal argumento no se considera correcto, por cuanto la exencin de los dividendos de
fuente extranjera no implica privilegio fiscal alguno sino que responde a una tcnica para evitar la
doble imposicin, ya que los beneficios de los que proceden los dividendos habrn satisfecho el co
rrespondiente tributo.

En este sentido la sentencia Bosal Holding BV (C-168/01) consider contraria a la Direc


tiva 90/435/CEE una disposicin de un Estado miembro de la Unin Europea que subordinaba la de
duccin de los gastos financieros asociados a la adquisicin de una participacin en rgimen de
exencin de dividendos a que tales gastos constituyeran ingresos gravables en una entidad residente
en el propio Estado.

Los intereses deben ser fiscalmente deducibles. Ahora bien, aquellos que son conse
cuencia de operaciones fraudulentas deberan no serlo como consecuencia de la oportuna regulari
zacin. Tampoco deberan ser fiscalmente deducibles aquellos que excedieran de lo previsto en una
norma antisubcapitalizacin. Y esta norma, para ser eficaz, habra de basarse en la comparacin
entre los intereses soportados por una determinada entidad y aquellos que soporta el grupo de socie
dades en su conjunto. Una norma antisubcapitalizacin construida en funcin de este criterio rebaja
ra, cuando no resolvera radicalmente, los problemas contemplados.

6.8.9. Sntesis

El anlisis de la operacin desde las perspectivas contable, jurdico-privada y tributaria


(fraude de ley, simulacin, conflicto, calificacin, operaciones vinculadas), revela que en todos los
mbitos citados se ha podido producir una irregularidad, en el sentido de que una norma ha sido con
culcada, o, por mejor decir, el deber jurdico que de la misma se deriva ha sido infringido.
71

En el mbito fiscal la norma infringida ha sido el artculo 10.3 del TRIS. En efecto, sea por
que la operacin ha implicado una revalorizacin con la contrapartida de un pasivo financiero o porque
la entidad adquirente acta en nombre propio pero por cuenta de la entidad dominante del grupo de
sociedades o por ambas cosas a la vez, el resultado contable de la entidad adquirente no es correcto.

A travs de la compraventa con precio aplazado o al contado con un prstamo asociado, el


sujeto pasivo ha logrado un resultado prctico diferente del que es propio de estos contratos. El resulta
do buscado no ha sido la transmisin de la propiedad ni la cesin de uso de dinero, sino la pura revalo
rizacin contable de un activo contra la creacin de un pasivo financiero o la transmisin puramente
fiduciaria de la propiedad o ambas cosas a la vez. La divergencia entre el resultado buscado y el que es
propio de los negocios jurdicos utilizados puede implicar la falsedad de la causa declarada lo que abri
ra el paso a la aplicacin de la simulacin. Pero tal divergencia ha determinado la elusin de una norma
fiscal, buscando el amparo de otra norma, y esto abre el paso al fraude a la ley tributaria. Dicha diver
gencia tambin determina que, en relacin con el resultado prctico obtenido, los negocios jurdicos
utilizados sean inusuales o impropios, lo que configura el presupuesto para aplicar el conflicto. Y ha sido
tambin la mencionada divergencia la que motiva la necesidad de que la Administracin tributaria deba
proceder, justamente, a desvelarla, mediante la oportuna calificacin a fin de aplicar la norma corres
pondiente. Finalmente, en el mbito de las operaciones vinculadas, la indagacin de la realidad, esto es,
desvelar las tantas veces mencionada divergencia, es un presupuesto para la aplicacin de la norma.

Puede apreciarse que todas las vas regularizadoras examinadas parten del mismo ori
gen: calificar los hechos y actos en presencia (arts. 28.2 LGT/1963, 13 LGT/2003 y 143 TRIS). Una
vez realizada esta calificacin, y como consecuencia de la misma, se pone de relieve la divergencia
entre la realidad y la apariencia, y esta divergencia constituye simulacin (art. 25 LGT 1963 y 16 LGT
2003) y es una causa de la aplicacin de una norma de manera fraudulenta o de un conflicto con la
misma (art. 15 LGT 2003).

7. TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL

Los sistemas fiscales de los distintos pases estn inmersos en un entorno econmico ca
racterizado por la globalizacin. La globalizacin se manifiesta, esencialmente, en la ausencia de restric
ciones a la movilidad transfronteriza de capitales y de mercancas, de manera tal que el esbozo de un
mercado universal de bienes y de servicios cobra cada da mayor fuerza. Los beneficios que, para el
conjunto de las personas residentes en los diferentes pases y territorios, representa la globalizacin son
bien evidentes: mejora en la localizacin de los recursos de capital, aumento de la produccin y del nivel
de vida, mayores posibilidades de eleccin para los consumidores, acrecentadas posibilidades de viajar a
travs del mundo entero, aumento acelerado de las posibilidades de comunicacin a costes acelerada
mente decrecientes7. Pero son tambin igualmente palpables los problemas de la globalizacin: mayores
dificultades para combatir el comercio ilcito, aumento de las posibilidades de exportar las externalidades
negativas, transformacin de los problemas medioambientales nacionales en internacionales

La aceptacin de las virtudes del mercado para asignar los recursos parece hoy en da
indiscutida, pero tambin que a las organizaciones polticas, bsicamente al Estado, corresponde
adoptar las medidas necesarias para contrarrestar las externalidades negativas. Ahora bien, a medida
que los mercados van adquiriendo una dimensin mundial, esto es, se globalizan, tambin lo hacen
las externalidades y, sin embargo, no existe una organizacin poltica que tenga por objeto adoptar
las polticas necesarias para contrarrestar las externalidades.

En el actual estadio, ciertamente que en transicin, de la comunidad internacional, sola


mente el reforzamiento de la cooperacin internacional aparece como el nico camino viable y equita
7
Vase The Impact of Economic Globalization on taxation. Vito Tanzi. I.B.D.F. September 1998.

72

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tivo para afrontar el problema descrito. Por decirlo de manera sencilla, a medida que el mercado se
ensancha y los protagonistas del mismo adquieren nuevas cotas de poder econmico, se hace nece
sario reforzar los vnculos de cooperacin poltica.

En el mbito fiscal los efectos de la globalizacin se han dejado sentir con fuerza y, en
medida no despreciable, son responsables de la evolucin de ciertos sectores de los diferentes sis
temas tributarios. La globalizacin ha determinado que la poltica fiscal de los diferentes pases y
territorios, incluso si stos son de escasa presencia econmica y poltica, tenga efectos sobre otros
pases y territorios, incluso alejados geogrficamente. Estos efectos han creado un conjunto de pro
blemas que podemos resumir en tres bloques:

Deslocalizacin de capitales y de actividades econmicas por motivos fiscales.

Deslocalizacin de bases imponibles.

Recrudecimientos de los problemas de doble imposicin.

7.1. La deslocalizacin de capitales y de actividades econmicas por motivos fiscales

El primer problema, es decir, la deslocalizacin de capitales y de actividades econmicas


por motivos fiscales es, probablemente, el de mayor importancia y ms difcil solucin. Tras la drsti
ca disminucin de las barreras aduaneras a nivel mundial, y la creacin de amplios espacios sin tra
bas arancelarias, parece claro que la imposicin sobre la renta y, en particular, sobre los beneficios
de las empresas, se constituye en un poderoso instrumento de atraccin de capitales y actividades
econmicas, pero tambin, en el polo opuesto, de rechazo de unos y otros, segn la forma en cmo
se halle estructurada y la presin fiscal que de la misma se desprenda. De esta innegable realidad
derivan un conjunto de medidas de poltica fiscal adoptadas en mayor o menor medida por los dife
rentes pases, tales como:

El gravamen debilitado de las rentas del capital por relacin a las rentas de trabajo
personal8.

La disminucin del tipo de gravamen del Impuesto sobre Sociedades.

La suavizacin de la progresividad en la imposicin personal sobre la renta, y, en al


gunos casos, su abandono en relacin con las rentas del capital.

La conjuncin de las medidas precedentes ha determinado un descenso en el peso rela


tivo de la imposicin directa sobre la renta en el conjunto de los ingresos fiscales, saludado con entu
siasmo desde los medios conservadores y con preocupacin, a veces resignada, por quienes todava
tienen puesta su confianza en la funcin redistributiva de los sistemas fiscales. No parece dudoso, en
cualquier caso, que las realidades de la globalizacin, a veces magnificadas, han servido de freno al
crecimiento de los ingresos pblicos y tambin a su funcin redistributiva.

En el plano terico, el recrudecimiento de las teoras de la imposicin sobre la renta con


sumida, en vez de sobre la renta extensiva, est igualmente asociada al contexto de la globalizacin,
como tambin lo estn las posiciones en favor de una fiscalidad morigerada del ahorro, es decir, de
las rentas del capital, asumidas animosamente por los intermediarios en la colocacin del mismo9.

El debilitamiento de la imposicin sobre las rentas del capital es perfectamente percepti


ble en nuestro sistema tributario puesto que, si bien formalmente las rentas del capital se integran en
la parte general de la base imponible conjuntamente con las dems rentas y, en particular, con las

8
Vase. Half a century of changes in taxation. Ken Messere. IBFD/1999.
9
Vase una crtica contra la desfiscalizacin de las rentas del capital: Reconsidering the fiscal role of government, R. Mus-
grave. American Economic Review.

73

rentas del trabajo personal, es lo cierto que la normativa vigente permite excluir de la base imponible
rentas del capital disponibles, bsicamente a travs de las instituciones de inversin colectiva y de los
seguros de vida en los que el tomador toma a cargo el riesgo (unit linked), y diferir su tributacin has
ta el momento en que se disponga efectivamente de las mismas, siendo de aplicacin en estos casos
tipos de gravamen que pueden llegar a ser del 1125 %10.

La pujanza de la imposicin indirecta y de la tributacin sobre las rentas del trabajo, in


cluidas las cuotas de la Seguridad Social, y la puesta en prctica de polticas de contencin del gasto
pblico y de mejoramiento de su eficacia, est permitiendo que, a nivel macroeconmico y de los gran
des equilibrios presupuestarios, la desercin fiscal de las rentas del capital sea tolerable, por ms que
a nadie puede escapar que, desde el punto de vista de la poltica de empleo, lo idneo hubiera sido
debilitar la presin sobre las rentas del trabajo y, desde el punto de vista del principio de capacidad
econmica, gravar en paridad de condiciones todo tipo de rentas, mxime si tenemos en cuenta que la
renta consumida soporta, adems de la imposicin sobre la renta, la imposicin sobre el consumo11.

No es aceptable, desde los principios, ambos constitucionales, de capacidad econmica


y redistribucin de la renta y riqueza, el progresivo proceso de debilitacin del gravamen sobre las
rentas del capital, por ms que el descenso de la tarifa progresiva del Impuesto sobre la Renta de las
Personas Fsicas introducido por la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, y reafirmado por la Ley 46/2002
haya supuesto un alivio para las rentas del trabajo personal.

Probablemente es muy difcil para cada pas o territorio en particular enderezar la situa
cin descrita, ya que unas polticas rigurosas desde el punto de vista del cumplimiento de los princi
pios de capacidad econmica y de redistribucin de la renta y riqueza, tal vez fuera acompaado de
importantes fenmenos deslocalizadores, con lo que el resultado final sera perjudicial. Seguramente
la nica manera adecuada de encarar el problema descrito requiere grandes dosis de cooperacin
internacional, pero los intentos hasta el momento desplegados se han mostrado infructuosos. En par
ticular es revelador el difcil proceso de elaboracin de la propuesta de directiva sobre tributacin del
ahorro, coronado por un xito de dudosa consistencia en la Directiva 2003/48/CE del Consejo, relati
va a la tributacin del ahorro y el fracaso y posterior olvido de las propuestas armonizadoras de la
imposicin sobre el beneficio de las empresas contenidas en el Informe Ruding.

7.2. La deslocalizacin de bases imponibles por motivos fiscales

La deslocalizacin de bases imponibles por motivos fiscales se produce porque algunos


pases o territorios, no slo los denominados parasos fiscales, establecen regmenes fiscales privile
giados en relacin con actividad u operaciones artificialmente adscribibles a las entidades que disfrutan
de los mismos. Este fenmeno es particularmente acusado en los grupos de sociedades multinaciona
les que, amparndose en los citados regmenes fiscales, colocan los ingresos de las entidades referi
das, generando gastos o desviando ingresos en relacin con otras que tributan de manera normal.

Tambin en este punto la cooperacin internacional es fundamental, y, aunque hasta el


momento los resultados prcticos no son significativos, es lo cierto que ya se estn produciendo los
primeros pasos. En este sentido podemos citar las recomendaciones establecidas en el informe de la
OCDE sobre la competencia fiscal daina, y el Cdigo de Conducta de la Unin Europea12.

7.3. El recrudecimiento de los problemas de doble imposicin

La coincidencia de un mercado global con una pluralidad de pases y territorios con capa
cidad para establecer tributos, ha agudizado en los ltimos aos los problemas de doble imposicin.
10
(1125%; 48% / 25% Ley 46/2002).
11
Vase una reflexin pesimista sobre el futuro de la tributacin de las rentas del capital: The global future of income tax. M.
Gammie. IBFD/1996.
12
Vase un estudio comparado: EU and OECD to Fight Harmful Tax Competition: Has the Right Path Undertaken?, C. Pinto
Intertax 26/1998.

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En este punto, sin embargo, se han producido avances significativos. En primer lugar, la red de conve
nios para evitar la doble imposicin ha ido ensanchndose; en segundo lugar, en el marco de la Unin
Europea, ya desde 1990 dos directivas, la Directiva 434/1990, relativa a un rgimen comn de las fu
siones transfronterizas y operaciones asimiladas, y la Directiva 435/1990, relativa a los dividendos
pagados en el seno de relaciones entre sociedades matrices y filiales residentes en Estados miembros
diferentes, han sentado las bases para la eliminacin de la doble imposicin econmica; y en tercer
lugar, la progresiva implantacin en los pases ms avanzados de los acuerdos previos en materia de
operaciones vinculadas, han reducido notablemente los riesgos de exceso de imposicin13.

Si repasamos la evolucin de nuestra legislacin desde el inicio de la pasada dcada,


podremos comprobar que las tcnicas para evitar la doble imposicin, en particular la econmica, han
constituido una materia a la que el legislador ha prestado una especial importancia.

7.5. Los orgenes de la transparencia fiscal internacional

El estancamiento de la cooperacin internacional ha determinado que, en trminos gene


rales, los pases hayan confiado ms en las medidas unilaterales que en las bilaterales o multilaterales,
en particular por lo que se refiere a solucionar los problemas derivados de la fuga o deslocalizacin de
bases imponibles por motivos fiscales14.

La transparencia fiscal internacional est establecida, entre otros, en los siguientes pases:
Estados Unidos (1962), Canad y Alemania (1972), Japn (1978), Francia (1980), Reino Unido (1984),
Nueva Zelanda (1988), Australia y Suecia (1990), Noruega (1992), Espaa (1994), Dinamarca, Finlan
dia, Indonesia y Portugal (1995), Hungra, Mjico, Sudfrica, Corea del Sur (1997), Argentina (1999),
Israel, Italia, Venezuela (2001), Brasil (2002), Estonia, respecto de personas fsicas (2004), Lituania.

En 1961 el presidente Kennedy se diriga al Congreso afirmando que "...las cambiantes


condiciones econmicas en casa y el exterior, el deseo de alcanzar ms justicia en la tributacin, y
las tensiones en la balanza de pagos...", justificaban la CFC Legislation.

La propuesta de Kennedy era muy ambiciosa. En efecto consista en someter al rgimen


de transparencia fiscal internacional (CFC Legislation) a la totalidad de las sociedades filiales residentes
en pases desarrollados (elimination of tax deferral privileges in developed countries) y a las sociedades
filiales residentes en cualquier pas cuando se hubieren constituido con fines de evasin fiscal (elimina
tin of tax haven deferral privileges). El Congreso acept solamente la segunda parte de la propuesta.

En el informe del Tesoro se especifican los motivos desencadenantes de la propuesta de


la administracin Kennedy:

Aumento de la inversin norteamericana en pases de baja tributacin.

La reconstruccin de Europa se daba por finalizada y por tanto el objetivo poltico de


la exportacin de capital privado a dicho continente estaba agotado.

Evitar la salida de capitales por motivos fiscales.

Tributacin igual de la renta interna y externa.

A este ltimo aspecto concedi extraordinaria importancia el secretario del Tesoro en sus com
parecencias ante el Senado:

"...Uno de los principios ms fundamentales en la tributacin de la renta en Amrica es


que debera haber igualdad en el tratamiento de los contribuyentes que estn en similar situacin ... lo
13
Vase una reflexin sobre la doble imposicin de dividendos: Dividend taxation in a free capital market. K. Stahl. Ec. Tax
Review/1997.
14
Vase la transparencia fiscal internacional como medida de defensa unilateral. Concurrence fiscale dommageable. Un
problme mondial. OCDE/1998.

75

que significa que la renta de cualquier establecimiento o filial de una sociedad americana operando
en el exterior debera estar, en la medida de lo posible sujeta a los mismos tipos de gravamen que la
renta de cualquier establecimiento o filial operando en el interior ... neutralidad es un principio funda
mental de tributacin en los Estados Unidos. El propsito de la neutralidad es promover la equidad y
la ms eficiente colocacin de los recursos existentes. Idealmente los tipos de tributacin sobre las
empresas deberan ser en todas partes los mismos, si asumimos servicios pblicos equivalentes.
Nosotros no podemos controlar los tipos de los impuestos extranjeros y el hecho de que los mismos
puedan contribuir a injusticias. Pero nosotros podemos evitar que la estructura fiscal americana con
tribuya a la canalizacin de recursos hacia zonas de baja presin fiscal, gravando la renta de nuestras
filiales en el extranjero a los mismos tipos que son aplicables a la renta ganada en casa ... con el ac
tual privilegio de diferimiento una empresa americana contemplando una nueva inversin y encontra
do costes y condiciones de mercado comparables en casa y fuera es empujada hacia la inversin
exterior ... yo pienso que razones de equidad fiscal as como razones de poltica econmica clara
mente dictan que en caso de inversiones en otros pases industrializados debera darse prioridad a la
neutralidad fiscal en la eleccin entre inversin interior y exterior..." (informe del Tesoro).

El debate de la propuesta de la Administracin Kennedy fue muy intenso. En contra de la


CFC Legislation se argument que:

La medida interferira la capacidad de las multinacionales americanas para competir


con multinacionales extranjeras en el mercado mundial. Incluso si las multinacionales
americanas llevaban a efecto cuantiosas operaciones a travs de tax haven, cualquier
ventaja competitiva que por ello pudieran obtener debera ser considerada apropiada.

La inversin exterior estimula las exportaciones, favoreciendo de esta manera el


equilibrio de la balanza de pagos y el crecimiento econmico.

Uno de los ms activos oponentes a la CFC Legislation fue el senador McCarthy, para
quien "...el uso de una swiss sales corporation estaba justificado para reducir los elevados impuestos
europeos y, de esta manera, se incrementaran los impuestos U.S.A. cuando la renta fuera repatria
da..." (informe del Tesoro).

7.5. Causas de la transparencia fiscal internacional

El contexto en el que se desenvuelven los sistemas fiscales de los diferentes pases ex


plica, en buena medida, las causas de la denominada transparencia fiscal internacional, que, en
esencia, es un rgimen fiscal que tiene por efecto hacer tributar en las personas o entidades residen
tes en un determinado pas o territorio, las rentas obtenidas por entidades residentes en otro pas o
territorio, siempre que se cumplan, por lo comn, tres requisitos:

Que la entidad residente en el extranjero est controlada por las personas o entida
des residentes.

Que la entidad residente en el extranjero disfrute de un rgimen tributario privilegiado.

Que las rentas obtenidas por la entidad residente en el extranjero respondan a cier
tas caractersticas, sean vinculadas a la naturaleza de las mismas o a una relacin
econmica con las personas o entidades que la controlan.

Por qu una legislacin relativa a las sociedades extranjeras controladas? Esta cues
tin, en iguales o parecidos trminos, la formula el informe de la OCDE titulado Legislacin relativa a
las sociedades extranjeras controladas (1996). Seguidamente se examinan y comentan las respues
tas que a la misma da el propio informe.

La primera causa de la transparencia fiscal internacional se halla en la proteccin del prin


cipio segn el cual los residentes deben ser gravados por la renta mundial. Hoy en da la mayor parte
de los pases han adoptado dicho principio, pero, al mismo tiempo, otro, segn el cual las entidades
76

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con personalidad jurdica son sujetos pasivos independientes de los socios. Es claro que el principio de
renta mundial podra ser fcilmente burlado mediante la colocacin de patrimonios bajo la titularidad de
entidades jurdicas residentes en el extranjero, en ausencia de medidas que lo evitaran. Estas medidas
son las constitutivas de la transparencia fiscal internacional. Ahora bien, dichas medidas no suelen ir
tan lejos como para, en todo caso y circunstancia, desconocer el principio de tributacin independiente.
En este sentido, las normas sobre transparencia fiscal internacional reposan sobre el equilibrio, no
siempre estable, entre el principio de renta mundial y el de tributacin independiente.

La importancia del principio de renta mundial es enfatizada en el informe del Tesoro


EEUU en base a los siguientes argumentos:

Promover la equidad del sistema tributario, tratando toda la renta de la misma manera.

Evitar la percepcin de injusticia que se derivara si la tributacin reducida estuviera


solamente al alcance de aquellos con capacidad para invertir en el extranjero.

Apoyar el principio de eficiencia econmica.

Eliminar la no neutralidad fiscal entre inversin interior y exterior, gravando igual a la


renta interna y externa.

En este mismo sentido, una consulta de la Direccin General de Tributos de 10 de no


viembre de 1995, precis que la finalidad de las normas de fiscalidad internacional es evitar que los
sujetos pasivos puedan eludir el principio de renta mundial.

La segunda causa, muy ligada con la anterior, descansa en la proteccin del principio de
neutralidad en la exportacin de capitales, a cuyo tenor las rentas obtenidas por una entidad residen
te sea directamente o a travs de sociedades filiales deben soportar la misma tributacin. Pues bien,
dicho principio podra ser fcilmente burlado mediante la acumulacin de rentas en la sociedad filial,
supuesto que no existieran normas para evitarlo. Estas normas son, una vez ms, las relativas a la
transparencia fiscal internacional. Sin embargo, si exceptuamos Nueva Zelanda, las referidas normas
no van tan lejos como para imponer el principio de neutralidad en la exportacin de capitales respecto
de todo tipo de rentas, sino que se limitan, como veremos ms adelante, a las rentas de naturaleza
pasiva y a cierto tipo de rentas que, en la terminologa al uso, se denominan "rentas de las socieda
des de pantalla".

No debe seguirse de la segunda causa que los pases que han adaptado su sistema de
tratamiento de las rentas de fuente extranjera al principio de neutralidad en la importacin de capita
les, a cuyo tenor las rentas obtenidas por las sociedades filiales residentes en el extranjero tan slo
deben satisfacer el impuesto pagado en el extranjero, incluso cuando son repatriadas bajo la forma
de dividendo, son ajenos a las normas sobre transparencia fiscal internacional, ya que dicho principio
por regla general slo lo aplican a las rentas derivadas de la realizacin de actividades empresariales.
Este es el caso de Francia y Espaa.

Puede observarse que la transparencia fiscal internacional:

Protege el principio de renta mundial, pero no hasta el punto de desconocer el prin


cipio de independencia de las entidades jurdicas.

Protege el principio de neutralidad en la exportacin de capitales, pero no hasta el


extremo de forzar su aplicacin a todo tipo de rentas.

Respeta el principio de neutralidad en la importacin de capitales, pero no hasta el


extremo de permitir su aplicacin a todo tipo de rentas.

En cierto modo, la transparencia fiscal internacional es el punto de encuentro entre los


principios de neutralidad en la importacin y exportacin de capitales y tambin entre los principios de
renta mundial y de tributacin independiente de las entidades jurdicas.
77

La pacfica convivencia entre los referidos principios se fundamenta, en el fondo, en un


juicio de valor respecto de la naturaleza de la renta. Si sta es empresarial, ampliamente hablando,
los sistemas basados en el principio de neutralidad en la exportacin de capitales permitirn el diferi
miento en la imposicin hasta la repatriacin de la misma bajo la forma de dividendo, lo que implica la
abstencin de las normas sobre transparencia fiscal internacional, y los sistemas basados en el prin
cipio de neutralidad en la importacin de capitales no solamente permitirn el diferimiento sino que
exceptuarn de gravamen a los dividendos que constituyan la referida repatriacin, lo que, en relacin
con el diferimiento, implica igualmente la abstencin de las normas sobre transparencia fiscal interna
cional. Pero si la renta es no empresarial, ampliamente hablando, la transparencia fiscal internacional
difumina los efectos de ambos principios de imposicin, neutralidad en relacin con las exportaciones
o las importaciones de capitales, porque somete a tributacin la renta de manera inmediata y de
acuerdo con las normas que rigen la tributacin de los socios. Ntese que el diferimiento en la impo
sicin, que opera para las rentas empresariales bajo ambos principios de neutralidad es la conse
cuencia directa del principio de tributacin independiente, y que la transparencia fiscal internacional
no opera, por lo general, respecto de este tipo de rentas.

De forma sencilla podemos resumir la exposicin anterior en el siguiente esquema:

Territorialidad: renta de la fuente local

Principios relativos al mbito

espacial de la tributacin
Empresarial: principio de tributacin independiente

Renta mundial
No empresarial: principio de tributacin independiente exceptuado por
la transparencia fiscal internacional

Empresarial: principio de tributacin independiente; diferimiento hasta


la distribucin del dividendo y tributacin del perceptor en dicho mo-
Neutralidad en mento con deduccin del impuesto extranjero
la exportacin
de capitales
No empresarial: principio de tributacin independiente exceptuado por
Principios relativos al la transparencia fiscal internacional

tratamiento de las rentas

obtenidas a travs de filiales

extranjeras

Empresarial: principio de tributacin independiente; diferimiento hasta


la distribucin del dividendo y exencin del dividendo
Neutralidad en

la importacin

de capitales

No empresarial: principio de tributacin independiente exceptuado por


la transparencia fiscal internacional

La transparencia fiscal internacional no interfiere en la aplicacin de las normas sobre la


residencia de las entidades. La transparencia fiscal internacional se aplica respecto de entidades no
residentes. Si por aplicacin de una norma, puramente interna o contenida en un convenio para evitar
la doble imposicin internacional, la entidad constituida en el extranjero resultare ser residente en
territorio espaol, no se aplicara el rgimen de transparencia fiscal internacional sino el rgimen ge
neral del Impuesto sobre Sociedades, como as lo recuerda el artculo 107.13 del TRIS.

7.6. Elementos estructurales de la transparencia fiscal internacional

La descripcin que en el apartado anterior se hizo del rgimen de transparencia fiscal in


ternacional pone de relieve que son tres los elementos estructurales:

Control sobre la entidad no residente.

Rgimen fiscal privilegiado de la entidad no residente.


78

Instituto de Estudios Fiscales

Naturaleza de las rentas obtenidas por la entidad no residente15.

7.6.1. Control sobre la entidad no residente

Para definir el control sobre una entidad jurdica es preciso dar respuesta a cuatro inter
rogantes: Qu relaciones jurdicas o de hecho sern consideradas como determinantes del control?
Qu personas o entidades debern ser tomadas en consideracin de entre aquellas que son titula
res de las referidas relaciones jurdicas o de hecho? Cmo se determinar el porcentaje de partici
pacin de las personas o entidades que conforman el grupo de control? A qu momento del ejercicio
ha de referirse la titularidad?

En lo que concierne a la primera cuestin, lo normal es que las legislaciones de los pases
que han establecido normas sobre transparencia fiscal internacional tipifiquen un amplio espectro de
relaciones como determinantes del control. As, en Estados Unidos se toman los derechos de voto y
valor relativo de las acciones; en Alemania los derechos de voto y la participacin en el capital; en Fran
cia la participacin sobre el capital, los derechos de voto, los derechos directos financieros o una partici
pacin cuyo precio de venta sea igual o superior a 150 millones de francos, y en el Reino Unido la
participacin en el capital, en los derechos de voto, en los resultados o en el patrimonio de liquidacin.

La legislacin espaola se inscribe en esta lnea. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto


en el artculo 107.1.a) del TRIS, el control puede referirse a "...el capital, los fondos propios, los resulta
dos o los derechos de voto...". En este sentido la consulta de la Direccin General de Tributos
1627/1998 afirma que "...es deseo del legislador otorgar un rgimen abierto, por razones operativas,
que tenga presente los diferentes regmenes jurdicos de las entidades no residentes y que pueda res
ponder a las diferentes concepciones que del contrato de sociedad se tenga en los distintos Estados...".

Ahora bien, estas relaciones jurdicas que vinculan a la entidad no residente con personas
o entidades residentes, deben ser de una cierta intensidad. En efecto, la mayor parte de los pases,
establecen que el control sobre las magnitudes referidas (capital, votos, resultados, patrimonio) ha de
ser mayoritario. En Francia basta un 10 por 100 228 millones de euros y en Portugal un 25 por 100.

En Espaa la participacin ha de ser "...igual o superior al 50 por 100...", de acuerdo con


lo previsto en el artculo 107.1.a) del TRIS.

Por lo que se refiere a las personas o entidades que deberan ser tomadas en conside
racin, el Derecho comparado ofrece los siguientes modelos:

Se toman en consideracin todos los contribuyentes que posean una participacin


directa, indirecta o constructiva mnima. Por lo general, la cualidad de contribuyente
se gana a travs de la residencia, pero en Estados Unidos tambin se toma en con
sideracin la nacionalidad.

Se toman en consideracin todos los residentes, cualquiera que sea el grado de par
ticipacin. Este es el modelo que siguen, entre otros pases, Alemania y Portugal.

Se toman en consideracin los contribuyentes vinculados entre s. Es el caso de Es


paa, Dinamarca y Lituania.

En Espaa, tanto el artculo 92.1.a) del TRIR como el 107.1.a) del TRIS, delimitan el con
junto de personas o entidades que sern tomadas en consideracin para determinar el porcentaje de
control en base a los siguientes criterios:

15
Vanse las siguientes obras y publicaciones para una visin general de la transparencia fiscal internacional:
15
Transparencia fiscal internacional. Ignacio Cruz Padial. Tirant lo blanch/2000.
15
Pushing the Boundaries. Daniel Sandlers. IFS/1994.
15
Legislation relative aux socits trangres controles. OCDE/1996.
15
Controlled Foreign Corporations. Critical Aspects, Tulio Rosembuj. Intertax/1998.

79

Una persona fsica, por s sola, que sea contribuyente del IRPF.

Una persona fsica que sea contribuyente del IRPF conjuntamente con entidades
vinculadas en el sentido del artculo 16 del TRIS.

Una persona fsica que sea contribuyente del IRPF con otras personas que tambin
sean contribuyentes del IRPF unidas por vnculos conyugales o de parentesco hasta
el segundo grado inclusive.

Una entidad, por s sola, que sea sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades.

Una entidad, que sea sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades, conjuntamente
con personas o entidades vinculadas en el sentido del artculo 16 del TRIS.

Debe observarse que las entidades vinculadas pueden ser tanto residentes como no re
sidentes en territorio espaol, pero, en este ltimo caso, el porcentaje de participacin que aportan
"...se computar por el importe de la participacin indirecta que determine en las personas o entida
des vinculadas residentes en territorio espaol..." [arts. 92.1.a) del TRIR y 107.1.a) del TRIS].

La regulacin espaola relativa a las personas o entidades que deben ser tomadas en
consideracin a los efectos de formar lo que podramos denominar el grupo de control es tericamen
te consistente, pero fcilmente vulnerable. Es tericamente consistente porque el control, en s mis
mo, es tanto ms intenso y perfecto cuanto ms se concentra en personas o entidades que forman
una unidad econmica, jurdicamente definida. Es vulnerable porque es fcil para quienes prestan
servicios de gestin de patrimonios coaligar a personas y entidades no vinculadas para que participen
en una sociedad no residente sometida a un rgimen tributario privilegiado.

Por lo que ser refiere a la determinacin del porcentaje de participacin de las personas
o entidades que forman parte del grupo de control, el Derecho Comparado ofrece una solucin domi
nante, que consiste en tomar las siguientes participaciones:

Directas.

Indirectas, esto es, a travs de otras entidades jurdicas.

Constructivas, que son aquellas que se atribuyen a una persona que forma parte del
grupo de control aunque sean propiedad de otra personas o entidad, bsicamente
por razones de parentesco.

Finalmente, por lo que se refiere al momento del ejercicio al que debe referirse la titulari
dad, el Derecho Comparado ofrece dos soluciones:

Cualquier da del ejercicio. Es el caso de Estados Unidos.

El ltimo da del ejercicio de la sociedad extranjera controlada. Esta es la solucin


ms extendida, y tambin la que aplica Espaa.

Los artculos 92.1.a) del TRIR y 107.1.a.) del TRIS, refieren el porcentaje de participacin
sobre la entidad no residente "...a la fecha del cierre del ejercicio social de sta ltima...".

Aparentemente, tomar como fecha de referencia un solo da ofrece un amplio campo a


las maniobras de evasin. No es as, al menos en teora, porque la transmisin de la participacin
debe determinar una plusvala igual al beneficio generado a lo largo del ejercicio.

7.6.2. Rgimen fiscal privilegiado de la entidad no residente. Anexo IV.1

Para definir si la entidad no residente est sometida a un rgimen tributario privilegiado


el Derecho comparado ofrece diversas alternativas que podemos clasificar de la siguiente manera:
80

Instituto de Estudios Fiscales

Listas de pases.

Tributacin efectiva soportada.

Tipo nominal de gravamen.

El sistema de listas admite diversas modalidades. En primer lugar la "lista negra", en la


que se incluyen aquellos pases cuyo sistema tributario es propio del concepto de paraso fiscal. El
caso tpico fue Japn, hasta 1992. Este sistema es muy deficiente, por varias razones. Desde el punto
de vista poltico no es fcil mantener a ciertos pases o territorios en una lista negra de carcter fiscal,
en particular si con los mismos se mantienen relaciones diplomticas fluidas. Desde el punto de vista
tcnico no es fcil confeccionar una lista exhaustiva y, aunque se logre, mantenerla actualizada es
tambin complicado. Finalmente, desde el punto de vista de su contribucin a la efectividad de la
transparencia fiscal internacional, es bastante deficiente, porque deja fuera del mbito de aplicacin de
la misma a todas las entidades que residen en pases o territorios de alta tributacin pero que disfrutan
en los mismos de un rgimen fiscal privilegiado. En el curso de los trabajos realizados por la Comisin
para implantar el cdigo de Conducta, se identificaron en el conjunto de los pases miembros de la
Unin Europea, ms de medio centenar de regmenes fiscales privilegiados o "nichos fiscales". Proba
blemente el dao que hacen estos "nichos fiscales" es muy superior al de los parasos fiscales.

Portugal tiene una lista negra de 83 jurisdicciones fiscales, entre las que no est ningn
Estado miembro de la Unin Europea.

Italia, que incorpor la transparencia fiscal internacional mediante la Ley 342/2000, de 21


de noviembre, ha aprobado, a travs del Decreto de 21 de noviembre de 2001, una lista que tiene la
siguiente estructura: en la parte primera se identifican los Estados o territorios que tienen un rgimen
fiscal privilegiado, encontrndose entre ellos, bsicamente, las jurisdicciones fiscales consideradas
como paraso fiscal por la OCDE, y tambin algunos Estados tales como Guatemala y Filipinas; la
parte segunda incluye cuatro jurisdicciones fiscales (Bahrein, Emiratos rabes Unidos, Kuwait y M
naco) pero excluye a determinadas sociedades constituidas en los mismos; la parte tercera menciona
a 15 jurisdicciones fiscales, pero slo en relacin con determinadas entidades.

En segundo lugar, la "lista blanca", en la que se incluyen aquellos pases cuyo sistema
fiscal se considera aceptable, de manera tal que las entidades residentes en dichos pases no se
tomarn en consideracin a efectos de la transparencia fiscal internacional.

Lituania tiene una lista blanca en la que, entre otros pases, estn incluidos todos los de
la Unin Europea.

El inconveniente de este sistema es que hace caer en el mbito de la transparencia fiscal


internacional un nmero excesivo de sociedades, con poco provecho prctico. Adems, polticamente
ofrece dificultades y tcnicamente es difcil de concretar y mantener actualizada la lista.

En tercer lugar, el sistema de "lista blanca" ms "lista gris", inscribindose en sta no


pases o territorios, sino tipos de sociedades por razn del rgimen fiscal que disfrutan en ciertos
pases o territorios. Este es el caso de Nueva Zelanda.

La lista de Nueva Zelanda incluye a los siguientes pases: Australia (excluida la isla de
Norfolk), Canad, Alemania, Japn, Reino Unido, Estados Unidos y Noruega. Sin embargo si una
entidad residente en alguno de los referidos pases utiliza regmenes preferenciales, se aplica la
transparencia fiscal internacional. As sucede en relacin con las exenciones existentes en Australia
respecto de los offshore baking units, los international banking centres (Canad), los incentivos fisca
les de la Alemania del Este, y las exenciones de las zonas de empresas del Reino Unido, y, finalmen
te, las ayudas y exenciones establecidas en el artculo 133 de la Income Tax Act (Canad).16

Este sistema es una versin refinada del sistema de "lista blanca", pero no est exento
de problemas polticos, y tcnicamente es tambin de difcil concrecin y mantenimiento.
16
Cahiers de droit fiscal international. Congreso de San Francisco (2001). Pg. 717.

81

En general los sistemas de listas estn en franco declive, lo que no impide que, a ttulo
meramente orientativo para los rganos de inspeccin, se confeccionen listas informales. Sin embar
go, para los contribuyentes el sistema de listas produce una gran seguridad jurdica, porque, de an
temano, saben a qu atenerse, lo que no ocurre siempre, ni mucho menos, con los sistemas basados
en la tributacin efectiva de la sociedad no residente, que seguidamente examinamos.

El sistema de tributacin efectiva soportada presenta dos variantes:


Definicin de un porcentaje de tributacin efectiva por debajo del cual se aplica la
transparencia fiscal internacional.
Comparacin de la tributacin soportada por las rentas de la entidad no residente
con la que hubieran soportado dichas rentas caso de tributar en el pas donde resi
den los socios que forman parte del grupo de control.

En Alemania17, siguiendo la tcnica del primer sistema, se toma como circunstancia que
determina una tributacin privilegiada una carga tributaria inferior al 25 por 100 de los beneficios.

El Reino Unido sigue la tcnica del segundo sistema ya que define como circunstancia
determinante de tributacin privilegiada una carga tributaria inferior a las tres cuartas partes del im
puesto que hubiera correspondido pagar en dicho pas sobre las rentas afectadas.

En Estados Unidos no se aplica las normas CFC si el contribuyente prueba que la renta
afectada tribut a un tipo efectivo superior al 90% del tipo mximo de gravamen del impuesto que
grava los beneficios en dicho pas.

En Francia la entidad no residente debe estar sujeta a un rgimen fiscal privilegiado, y el


artculo 238.A del Cdigo de Impuestos considera que se da tal circunstancia cuando la entidad parti
cipada est sometida en el extranjero a un gravamen inferior en, al menos, un tercio de aquel que
habra soportado en Francia por razn de las mismas operaciones.

En Nueva Zelanda la nocin de rgimen fiscal privilegiado no existe. Por tanto la norma
sobre transparencia fiscal internacional se aplica frente a todos los pases excepto los contenidos en
la "lista blanca".

La legislacin espaola sigue una tcnica muy similar a la britnica, ya que, en efecto, el
artculo 107.1.b) del TRIS y el artculo 92.1.b) del TRIR, comparan el impuesto satisfecho en el extranje
ro con el "...75 por 100 del que hubiera correspondido de acuerdo con las normas del mismo (el Impues
to sobre Sociedades)...". A estos efectos debern tomarse en consideracin, naturalmente, todas las
exenciones y deducciones relativas a dividendos y plusvalas de cartera, tanto internos como externos.

El sistema de comparacin de tributaciones es el ms extendido, probablemente porque


es el que se ajusta ms a los objetivos de la transparencia fiscal internacional y est exento de pro
blemas polticos, aunque probablemente sea tambin el ms complejo, porque hay que definir y cuan
tificar dos magnitudes, a saber, los impuestos pagados en el extranjero sobre las rentas afectadas y
la tributacin que en el pas de residencia de los socios hubieran soportado las mismas.

Nuestra legislacin define los impuestos pagados en el extranjero que deben tomarse en
consideracin en funcin de dos notas, a saber, que sean de naturaleza idntica o anloga al Impues
to sobre Sociedades y que recaigan sobre las rentas sujetas a la transparencia fiscal internacional.
Por tanto no parece limitarse a los impuestos satisfechos en la jurisdiccin en donde reside la entidad
controlada, de manera tal que impuestos satisfechos a otras jurisdicciones, en particular los denomi
nados withholding, tambin debern ser tomados en consideracin. Debemos considerar que la des
cripcin de impuesto de naturaleza idntica o anloga a que se refiere el artculo 21.1.b) del TRIS es
vlida a los efectos de la transparencia fiscal internacional18.

17
Vase una reflexin crtica de la transparencia fiscal internacional en Alemania: Controlled Foreign Companies: The German
Rule in Theory and Practice, D. Endres and A. Thies. Intertax/1998.
18
La consulta de la D.G.T. 1627/1998 ha establecido que "...el impuesto del 0'06 por 100 anual sobre el patrimonio no puede
conceptuarse como un impuesto idntico o anlogo al Impuesto sobre Sociedades...".

82

Instituto de Estudios Fiscales

7.7. Rentas afectadas

7.7.1. Tipologa de las rentas afectadas

La tipologa de las rentas afectadas por la transparencia fiscal internacional es, con toda
probabilidad, el elemento que ms contribuye a definir los perfiles de cada sistema jurdico. A grandes
lneas podemos definir tres sistemas:

Toda renta obtenida por la entidad controlada est afectada, cualquiera que la resi
dencia de la misma y el lugar de su obtencin.

Este es el sistema seguido por Nueva Zelanda. En Suecia, antes de la reforma de


2003 tambin se segua este sistema, si bien las entidades residentes en pases con
convenio quedaban exceptuadas. Tras la reforma de 2003, respecto de determina
dos pases con convenio, la renta de actividades financieras, crediticias y de segu
ros, tambin se considera afectada.

Toda la renta obtenida por la entidad no residente est afectada, pero la afectacin
desaparece cuando se cumplen determinados requisitos, en cuyo caso no se produ
cir la inclusin o imputacin de la misma.

Este sistema es el seguido por Francia19 y Reino Unido, entre otros pases (entity ap
proach).

Slo la renta de determinadas fuentes est afectada, aunque en ciertos casos la se


leccin de las fuentes est determinada parcialmente por el lugar de residencia de la
entidad controlada.

Este sistema es el seguido, entre otros pases, por Alemania y Estados Unidos.
Tambin es el que inspira nuestra legislacin (transactional approach).

La tipologa de las rentas afectadas caracteriza los diferentes sistemas de transparencia


fiscal internacional.

7.7.2. Rentas afectadas en la legislacin espaola

Estas rentas ante todo, deben ser imputables a la entidad no residente. Si lo fueran di
rectamente a los socios no sera aplicable la transparencia fiscal internacional, sino el rgimen de
atribucin de rentas.

De acuerdo con lo previsto en los artculos 107.2 del TRIS y 92.2 del TRIR, son suscep
tibles de inclusin en la base imponible de los socios residentes en territorio espaol, segn que sean
personas jurdicas o fsicas respectivamente, las siguientes rentas:

a) Rentas derivadas de la titularidad de bienes inmuebles rsticos y urbanos o de dere


chos reales que recaigan sobre los mismos [arts. 92.2.a) del TRIR y 107.2.a)] del TRIS.

De acuerdo con lo previsto en el artculo 20 del TRIR, dichas rentas son "...las que
derivan del arrendamiento o de la constitucin o cesin de derechos o facultades de
uso o disfrute sobre los mismos (los bienes inmuebles rsticos o urbanos)...". Tam
bin tiene esta consideracin la renta imputada de carcter inmobiliario a que se re
fiere el artculo 87 del TRIR. Cuestin diferente, y que trataremos ms adelante, es la
forma de cuantificacin de la renta imputada.

La norma especifica, aunque de forma innecesaria, que las rentas de inmuebles


afectos a actividades empresariales no estn afectadas. Y decimos que dicha espe
19
Vase la transparencia fiscal internacional en Francia: The French Anti-avoindance Legislation, Sbastian B. J. Moerman.
Intertax/1999.

83

cificacin es innecesaria porque tales rentas contribuyen a la renta empresarial o de


actividad econmica.
No se incluyen las rentas derivadas de la cesin de uso a entidades no residentes
del grupo mercantil. Por el contrario, las rentas de cesin de uso a una sucursal de
una entidad residente en territorio espaol s se incluyen, segn la consulta de la Di
reccin General de Tributos 10/11/1995.

b) Rentas derivadas de la participacin enfondos propios de cualquier tipo de entidad y


cesin a terceros de capitales propios [arts. 92.2.b) del TRIR y 107.2.b) del TRIS].
Se trata de las rentas descritas en los apartados 1 y 2 del artculo 23 del TRIR, ya
que as lo concreta expresamente la norma. Quedan fuera, por tanto, las rentas pro
cedentes de operaciones de capitalizacin y de contratos de seguro de vida o invali
dez, y tambin los rendimientos procedentes de la propiedad intelectual, industrial,
asistencia tcnica y de la cesin del derecho a la explotacin de la imagen, ya que
se trata de rentas contenidas en los apartados 3 y 4 del citado artculo 23.
Habida cuenta que las operaciones de seguro son, en ciertos casos, difcilmente
distinguibles de las propiamente financieras, parece claro que la renta afectada est
muy tmidamente acotada, reflexin sta que se reafirma si consideramos el resto de
las rentas del capital tampoco afectadas.
Se excluyen las rentas procedentes de la cesin de capitales a entidades no residen
tes en territorio espaol que forman parte del mismo grupo mercantil y realizan acti
vidades empresariales en el 85 por 100. Tambin es renta empresarial la renta del
capital que procede de entidades que realizan actividad empresarial en el 85 por 100
y estn participadas, al menos, en el 5 por 100, segn la consulta de la Direccin
General de Tributos 10/11/1995.

c) Ganancias de capital derivadas de la transmisin de bienes inmuebles rsticos y urba


nos y de derechos representativos de la participacin en los fondos propios de entida
des o de la cesin a terceros de capitales propios [arts. 92.2.b) del TRIR y 107.2.b) del
TRIS].
La dotacin a una provisin por depreciacin de la participacin y la reversin corre
lativa no determinar renta a incluir en la base imponible porque la Ley del Impuesto
sobre la Renta de las Personas Fsicas no contempla tal ingreso, segn consulta de
la Direccin General de Tributos 12/11/1996.

Se trata de ganancias patrimoniales derivadas de la transmisin de bienes inmuebles


y valores de renta fija o variable. De esta manera quedan afectadas tanto las rentas
de tales activos como las plusvalas imputables a los mismos.
Pueden compensarse los incrementos y las disminuciones a efectos de determinar la
renta positiva, segn consulta de la Direccin General de Tributos 10/11/95. Los in
crementos y disminuciones correspondientes a bienes cuyas rentas estn afectadas
de exclusin segn las letras a) y b) tambin lo estn por la letra d), segn consulta
de la Direccin General de Tributos 10/11/95.
Un tipo de rentas cuya afectacin es dudosa son las obtenidas en la negociacin so
bre futuros y opciones. La letra m) del artculo 35.1 del TRIR califica como ganancias
patrimoniales a las derivadas de las "...operaciones realizadas en los mercados de
futuros y opciones regulados por el Real Decreto 1.814/1991, de 20 de diciembre ...
cuando ... no suponga la cobertura de una operacin principal concertada en el de
sarrollo de las actividades econmicas...".

En la medida en que el activo subyacente sea un valor de renta fija o variable o ndi
ces referidos a las cotizaciones de unos u otros, hay motivo para sostener que esta
mos ante ganancias patrimoniales derivadas de la transmisin de tales valores, y, en
84

Instituto de Estudios Fiscales

tal concepto, se tratara de rentas afectas por la transparencia fiscal. Por el contrario,
cuando el activo subyacente fueran mercancas, oro, u otros elementos patrimonia
les distintos de los determinantes de rentas afectadas, no est claro que las rentas
derivadas de tales operaciones de futuros y opciones estn afectadas por la transpa
rencia fiscal internacional.

La conclusin precedente es vlida cualquiera que sea el mercado en el que se ne


gocie el contrato de opcin o futuro y extensible a los contratos no celebrados en
mercados secundarios organizados.

d) Rentas de actividades empresariales en las que concurren determinadas circunstan


cias [arts. 95.2.c) del TRIR y 107.2.c) del TRIS].

Se trata de rentas que se caracterizan por la concurrencia de las siguientes circuns


tancias:

Proceden de la realizacin de actividades crediticias, financieras, aseguradoras y


de prestacin de servicios, excepto las directamente relacionadas con activida
des de exportacin.

Las actividades mencionadas han debido realizarse, directa o indirectamente,


con personas o entidades residentes en territorio espaol y vinculadas en el sen
tido del artculo 16 del TRIS.

No puede considerarse actividad indirecta la concluida a travs del mercado in


terbancario del pas en donde reside la entidad participada si no median otros
pactos o circunstancias que determinen la existencia de una relacin entre las
dos operaciones financieras, segn consulta de la Direccin General de Tributos
10/11/1995.

Las actividades han debido generar gastos fiscalmente deducibles en dichas


personas o entidades residentes en territorio espaol y vinculadas en el sentido
del artculo 16 del TRIS.

Las rentas de la financiacin intragrupo son incluibles cuando la entidad presta


taria es residente en territorio espaol, aunque realice actividades empresariales,
segn consulta de la Direccin General de Tributos 23/2/96.

Las rentas de actividades empresariales calificadas se distinguen perfectamente de las


restantes rentas. Tal y como aquellas son descritas por la norma se trata de rentas en cierto modo
artificiales. Por el contrario, las otras rentas susceptibles de inclusin son rentas deslocalizadas, de
carcter pasivo. Las rentas de la letra c) extraen rentas del beneficio contable y fiscal de las socieda
des residentes en territorio espaol vinculadas. Esta diferencia trasciende, como luego veremos, a
aspectos diversos de la transparencia fiscal internacional.

La transparencia fiscal espaola afecta, con algunas excepciones notables, a las rentas
puras del capital, ms comnmente conocidas como rentas pasivas, pero no afecta, sino en los mo
destos lmites de la letra c) examinada, a las rentas deslocalizadas por motivos fiscales. As, nuestra
legislacin ignora una regulacin semejante a la que Estados Unidos tiene en vigor en relacin con
las compaas extranjeras de comercio, servicios, navegacin y petrolferas, cuyas rentas se presu
men deslocalizadas por causas fiscales, o a la que, en la misma lnea, pero con diferente tcnica
normativa, existe en Alemania.

En este punto es til establecer una comparacin entre las rentas afectadas por la trans
parencia fiscal internacional en Espaa y en los Estados Unidos.

Siguiendo el informe del Tesoro podemos clasificar la renta sujeta a la CFC Legislation
de la siguiente manera:
85

Foreing Personal Holding Company Income

Foreing Base Company.

Sales Income. Exclusions: Developed Countries,

Shipping Income, Export Trade Corporation.

Foreing Base Company Income

Foreing Base Company.


Services Income
Renta normas F
Other amounts

Income from Insuring U.S. risks.

En este punto conviene recordar el segundo informe del Tesoro (2002), en el que se su
giere la reduccin del mbito de la aplicacin de la transparencia fiscal internacional, fundamental
mente apuntando a la Foreign Base Company.

Seguidamente exponemos el contenido de las diversas categoras:

a) Foreign Personal Holding Company Income [art. 954.c) IRC].

Esta categora recoge, en general, lo que podramos denominar rentas pasivas: divi
dendos, intereses, cnones, plusvalas obtenidas en la transmisin de elementos pa
trimoniales que generan rentas pasivas, ganancias obtenidas en la transmisin de
determinadas mercancas, diferencias de cambio, pagos en lugar de dividendos y
rentas de contratos de futuro.

Estn excluidas las rentas consistentes en cnones obtenidos en el ejercicio de activi


dades empresariales frente a personas no vinculadas, dividendos e intereses recibidos
de una entidad vinculada establecida en el mismo pas, cuando la entidad pagadora
posea en dicho pas una proporcin sustancial de sus activos operativos, y cnones
recibidos de una entidad vinculada por el uso de los activos cedidos en el mismo pas
en el que est constituida la CFC. En las condiciones que ms adelante veremos, las
rentas de los bancos y otros intermediarios financieros tambin estn excluidas.

b) Foreign Base Company Sales Income [art. 954.d) IRC].

Se trata de rentas derivadas de la compraventa de bienes muebles a personas o en


tidades vinculadas y de su posterior transmisin a terceros, cuando los referidos bie
nes hayan sido producidos o extrados en otro pas distinto del que est constituida
la CFC y dichos bienes sern usados o consumidos fuera del mismo. Por tanto no
estn afectadas las rentas derivadas de operaciones con origen y destino a terceros,
ni las operaciones con origen o destino del pas de la CFC.

Este tipo de entidades se denominan refacturadoras". Las normas espaolas no las


han tipificado en el marco de la transparencia fiscal internacional.

c) Base Company Services income [art. 954.e) IRC].

Cubre las rentas derivadas de la prestacin de todo tipo de servicios, cuando el be


neficiario de los mismos fuere una persona o entidad vinculada y los servicios se
prestan fuera del pas en el que est constituida la CFC.

Este tipo de entidades son "refacturadoras" de servicios. Las normas sobre transpa
rencia fiscal internacional las tipifican si el beneficiario reside en territorio espaol
[artculo 107.2.c del TRIS].
86

Instituto de Estudios Fiscales

d) Foreign Base Company Shipping income [art. 954.f) IRC].

Cubre las rentas derivadas de la utilizacin de buques y aeronaves en el trfico exte


rior, as como la prestacin de servicios con los medios de transporte citados y las
plusvalas derivadas de su transmisin.

e) Foreign Base Company oil related income [art. 954.g) IRC].

Cubre las rentas derivadas de operaciones con petrleo y gas diferente de la extrac
cin, cuando dichas operaciones se efecten en un pas en el cual el petrleo o el
gas no es ni extrado ni vendido para su uso o consumo.

f) Insurance income (art. 953 IRC).

Cubre las rentas derivadas de los seguros, a excepcin de las calificadas como exempt
insurance income. En este tipo de rentas el porcentaje de control se establece en el 25
por 100, con tal que ms del 75 por 100 de los ingresos de la CFC provengan de primas
de seguros sobre riesgos localizados en pases distintos al de su constitucin.

El artculo 107.2.c del TRIS se refiere a este tipo de rentas cuando la prima es pagada por
una entidad residente en territorio espaol y est vinculada con la entidad no residente.

La exposicin precedente permite establecer una comparacin sumaria con la legislacin


espaola, que podemos cifrar en dos afirmaciones:

La CFC Legislation cubre un espectro mucho ms amplio de rentas pasivas que la


transparencia fiscal internacional espaola.

La legislacin espaola no contempla las rentas de las foreign base company ni las
de las insurance income, sino en la medida que implican gastos para entidades resi
dentes vinculadas. En ningn caso cubre las rentas de actividades comerciales.

Ambas caractersticas ponen de relieve la cortedad de la legislacin espaola.

Tambin es til, hacer una breve referencia a la legislacin francesa, ya que la misma si
gue un modelo (entity approach) que es totalmente diferente de los modelos espaol y norteamerica
no (transactional approach).

El artculo 209.B.1.bis) del Cdigo de Impuestos establece que "...cuando una persona jur
dica sujeta al Impuesto sobre Sociedades explota una empresa fuera de Francia o tiene directa o indirec
tamente, al menos, el 10 por 100 de las acciones, participaciones, derechos financieros o derechos de
voto en otra sociedad o agrupacin, establecida fuera de Francia, o posee en tal sociedad o agrupacin
una participacin cuyo precio de reventa es igual o superior a 22,8 millones de euros y dicha empresa
sociedad o agrupacin est sometida a un rgimen fiscal privilegiado en el sentido del artculo 238.A), el
resultado obtenido por la empresa sociedad o agrupacin se considera que constituye un resultado de la
referida persona moral y, si se trata de una sociedad o de una agrupacin ese resultado es gravado en la
proporcin de las acciones, participaciones o derechos financieros que posee directa o indirectamente...".

Puede apreciarse que se imputa la renta en su totalidad. Sin embargo, el apartado 11.bis) del
citado artculo 209.B) establece que "...las disposiciones del apartado 1.bis) no se aplican si la persona
jurdica establece que las operaciones de la empresa, de la sociedad o de la agrupacin establecida fuera
de Francia no tienen principalmente por efecto permitir la localizacin de beneficios en un Estado o territo
rio donde est sujeta a un rgimen tributario privilegiado. Esta condicin se entiende cumplida cuando la
empresa, la sociedad o la agrupacin establecida fuera de Francia tiene principalmente una actividad in
dustrial o comercial efectiva y realiza las operaciones de manera preponderante en el mercado local...".

Las normas complementarias (arts. 102.SA a 102.SZ del anexo II del Cdigo General de
Impuestos) han precisado que mercado local es no solo el del propio pas en que se halla establecida
la entidad sino que tambin comprende las zonas econmicas y geogrficas de iguales caractersti
87

cas, que las entidades holding no realizan actividades comerciales e industriales y que la vinculacin
de la actividad empresarial al territorio se determina a travs de una facturacin en el mismo superior
al 50 por 100 (Instruccin 4-H-3-98).

Puede apreciarse que la concurrencia de la actividad empresarial impide la aplicacin de


las normas francesas con efectos respecto de la totalidad de la renta obtenida por la entidad extranje
ra controlada, aun cuando en dicha renta se integren rentas puramente pasivas.

7.7.3. Descripcin de las rentas afectadas en los pases de la OCDE

En 1996, la OCDE realiz un informe sobre el estado de la legislacin relativa a las so


ciedades extranjeras controladas en los diversos pases miembros de la organizacin. A efectos me
todolgicos distingui entre dos tipos de rentas, a saber, rentas pasivas y rentas de las sociedades de
pantalla. Seguidamente se realiza un resumen del referido informe, en esta materia de las rentas
afectadas, porque ello es muy ilustrativo para comprender el alcance de la legislacin espaola.

7.7.3.1. Rentas pasivas

Examina el informe de la OCDE cuatro tipos de rentas pasivas:

Intereses.

Cnones.

Dividendos.

Plusvalas.

A juicio de la OCDE las rentas pasivas son las ms mviles, y, por consiguiente, fciles
de "...desviar hacia entidades establecidas en territorios de baja fiscalidad con el fin de evitar o diferir
el impuesto nacional...", y aade que "...existe acuerdo en entender que los regmenes relativos a las
sociedades extranjeras controladas deben, al menos, aplicarse a la totalidad de las rentas pasivas...".

7.7.3.1.1. Las rentas de las entidades de crdito. Anexo IV.3

El prototipo de las rentas pasivas son, probablemente, los intereses, pero la OCDE ad
vierte que merecen atencin particular "...los bancos y otras instituciones financieras ... y la financia
cin entre empresas afiliadas...".

Por lo que se refiere a las entidades de crdito, los intereses no pueden ser considera
dos como rentas puras del capital o rentas pasivas, sino que son los ingresos de una actividad em
presarial. Por esta razn los intereses percibidos por las entidades de crdito reciben, generalmente,
un tratamiento especfico en la normativa de la transparencia fiscal internacional. En este sentido la
OCDE constata que "...un cierto nmero de pases, exceptuando en principio a los bancos, aplica
ciertas normas mnimas de presencia y/o de ejercicio en condiciones de plena concurrencia ... de
manera tal que la legislacin relativa a las sociedades extranjeras controladas afecta a los bancos
nacionales que establecen filiales bancarias sobre territorios de baja fiscalidad sin verdadera presen
cia en estos pases ... considerando que una gran parte de la actividad bancaria puede ejercerse ex
clusivamente por medio de la infraestructura de las telecomunicaciones...".

Un caso paradigmtico puede ser el de Alemania. En este pas las rentas derivadas de las
actividades crediticias y financieras estn exceptuadas de la transparencia fiscal internacional cuando la
entidad que las realiza "...mantiene para la realizacin de sus operaciones un establecimiento organiza
do segn los usos comerciales, a menos que las operaciones se realicen con contribuyentes residentes
en Alemania que participan en la entidad extranjera o contribuyentes vinculados...". As pues, la legisla
cin alemana exige dos requisitos a las entidades filiales de los bancos alemanes que operan en el
extranjero para que no sean aplicables las normas sobre transparencia fiscal internacional:
88

Instituto de Estudios Fiscales

Que tengan una estructura organizativa determinante de una presencia efectiva en el


pas o territorio en el que estn legalmente constituidas.
Que las operaciones no se realicen con personas o entidades vinculadas residentes
en Alemania.

El problema reside en determinar lo que debe entenderse por una estructura organizativa
adecuada. Verdaderamente, la explosin de la tecnologa de las telecomunicaciones hace difcil, y en
el futuro todava ms, establecer los criterios de localizacin de la actividad bancaria y, en tal sentido,
la sumisin o no a las normas sobre transparencia fiscal internacional de las entidades de crdito
reviste crecientes dificultades.

En Estados Unidos las rentas de las entidades de crdito no estn sujetas a la transpa
rencia fiscal internacional, de acuerdo con lo previsto en el artculo 954.h) del IRC, incorporado por la
Taxpayer relief act of 1997, bajo el cumplimiento de los siguientes requisitos:

La entidad de crdito debe tener una organizacin comercial adecuada.


Las operaciones se realizan en el pas en el que est constituida, o en el extranjero a
travs de un establecimiento permanente con organizacin apropiada.
El 70 por 100 de los ingresos deben proceder de la actividad crediticia.

En nuestro pas la renta obtenida por las entidades de crdito no est tipificada como
susceptible de inclusin. Tngase en cuenta que la letra b) (arts. 95.2 del TRIR y 107.2 del TRIS) se
refiere a los intereses en cuanto rentas del capital. La subletra d') de la letra b) incorpora una norma
aclaratoria, a cuyo tenor no se entiende incluida en la letra b) la renta derivada "...de los activos finan
cieros ... tenidos por entidades de crditocomo consecuencia del ejercicio de sus actividades sin
perjuicio de lo previsto en la letra c)...".

Cmo distinguir si una entidad no residente es una entidad de crdito?: por la realiza
cin de actividades crediticias en el sentido del artculo 52 de la Ley 13/1994. Entre estas actividades
se encuentran las "...operaciones por cuenta propia ... que tengan por objeto valores negociables,
instrumentos en los mercados monetarios o de cambios, instrumentos financieros a plazo, opciones y
futuros financieros y permutas financieras....

La letra c) tipifica como renta susceptible de inclusin la derivada de "...actividades credi


ticias, financieras ... realizadas, directa o indirectamente, con personas o entidades residentes en
territorio espaol y vinculadas en el sentido del artculo 16, en cuanto determinan gastos fiscalmente
deducibles en dichas entidades residentes.... Sin embargo, el prrafo segundo de la citada letra ex
cepta la inclusin "...cuando ms del 50 por 100 de los ingresos derivados de las actividades crediti
cias, financieras ... realizadas por la entidad no residente procedan de operaciones efectuadas con
personas o entidades no vinculadas...".

La referida excepcin ofrece una va para drenar las bases imponibles de las entidades
crediticias residentes en territorio espaol del grupo mercantil a travs de operaciones financieras en
las que stas ltimas actan como prestatarias.

De acuerdo con lo expuesto, podemos sentar las siguientes conclusiones:

Como regla general y bsica, los bancos espaoles no estarn sujetos, por razn de
sus filiales constituidas en el extranjero, a la transparencia fiscal internacional. Y ello
cualquiera que sea la forma en como se financien, el rgimen fiscal al que se some
tan, y la adscripcin territorial de sus operaciones (en el pas de constitucin o en
terceros pases, incluso Espaa).
Como regla especial, s se producir sujecin en relacin con las rentas derivadas de
operaciones con entidades residentes vinculadas que determinen gastos para las
mismas, pero, a su vez, operar una excepcin si la mayor parte de las operaciones
se realiza con no vinculados.
89

La no sujecin no deriva de la cualidad de entidad de crdito, sino de la renta deriva


da de la actividad de crdito, que no est tipificada. Por tanto, si la entidad de crdito
obtuviese otra renta tipificada, estara sujeta a transparencia fiscal internacional. Por
ejemplo: participaciones no negociables en entidades que no realizan actividades
empresariales en ms del 85 por 100.

En consecuencia, si la entidad de crdito opera (ms del 50 por 100) frente a terceros,
estar al margen de la transparencia fiscal internacional por las rentas de su actividad crediticia. Si no
rebasa ese umbral estar sujeta a transparencia fiscal internacional, pero solo por las rentas de la
letra c), y no por las rentas de su actividad crediticia. Vase Anexo IV.3

7.7.3.1.2. Intereses intragrupo

Por lo que se refiere a la financiacin de las empresas del grupo, la OCDE, despus de
describir someramente la situacin en Canad, Estados Unidos, Alemania, Australia, Dinamarca y
Espaa, concluye que "...los intereses pagados por prstamos entre empresas afiliadas no deben
ser excluidos de la renta pasiva del beneficiario ms que cuando los fondos prestados son utilizados
en el marco de actividades efectivas de la filial y ambas sociedades residen en el mismo pas ... o
cuando (sin residir en el mismo pas) la entidad prestamista reinvierte los intereses recibidos en las
filiales...". En Espaa estos intereses estn excluidos si la entidad prestataria realiza actividades
empresariales (85% / ingresos), reside en el extranjero y pertenece al grupo mercantil de la entidad
perceptora [arts. 92.2.b) del TRIR y 1072.b) del TRIS].

7.7.3.1.3. Cnones, dividendos

Respecto de los cnones la OCDE se muestra dubitativa.

En Espaa los cnones no estn afectados, por tratarse de rentas del apartado 4 del ar
tculo 23 del TRIR. No obstante, un arrendamiento de patente podra entenderse incluido en la letra c)
del artculo 107.2 del TRIS, en concepto de servicio.

Por el contrario, los dividendos "...son generalmente considerados como una renta pasi
va ... aunque reglas especiales se pueden aplicar a los dividendos recibidos de sociedades filiales..."
como ms adelante veremos.

7.7.3.1.4. Ganancias de capital

Finalmente, por lo que ser refiere a las ganancias de capital, su naturaleza, activa o pa
siva, debe ser "...determinada en funcin de la naturaleza y del uso del bien en cuestin ... una plus
vala derivada de la transmisin de acciones debe ser considerada como una renta pasiva, en tanto
que una plusvala realizada en la transmisin de un elemento patrimonial afecto a actividades empre
sariales debe ser considerada como renta de actividad empresarial...". Un caso especial es el de las
plusvalas obtenidas en la transmisin de la participacin sobre entidades filiales ya que las mismas
no sern consideradas como rentas pasivas "...cuando la sociedad filial ejerce actividades efectivas
(empresariales)...".

En Espaa estas rentas estn afectadas.

7.7.3.2. Renta de la sociedad de pantalla

Aludimos, seguidamente, a la renta de las sociedades de pantalla.

Segn la OCDE, este tipo de rentas son las "...derivadas de la venta de bienes o de la
prestacin de servicios, que, por las condiciones en que se realizan, son consideradas como imputa
bles a los socios residentes...". Este tipo de renta puede generarse en operaciones con partes inde
90

Instituto de Estudios Fiscales

pendientes o con entidades vinculadas, y dichas operaciones pueden realizarse en la jurisdiccin fiscal
del pas en que residen los socios o en el pas en que reside la entidad controlada o en un pas tercero.

Las distintas legislaciones conforman un importante abanico de soluciones, pero, por re


gla general, todas ellas se basan en el hecho de que la entidad controlada est establecida en el ex
tranjero "...por razones que no tienen nada que ver con consideraciones econmicas, industriales o
comerciales ... sino con vistas a escapar del impuesto."

7.8. Excepciones de carcter tcnico de la transparencia fiscal internacional

Las rentas comprendidas en los artculos 92.2 del TRIR y 107.2 del TRIS, no siempre
son objeto de inclusin. Nuestra legislacin, al igual que otras, contiene reglas de excepcin de carc
ter tcnico, que enervan la inclusin. La OCDE clasifica estas excepciones de la siguiente manera:

Por razn de la distribucin de dividendos.

Por razn del ejercicio de actividades comerciales e industriales.

Por razn de probar motivos econmicos vlidos.

Por cotizacin en mercados oficiales organizados.

Por razn del importe de la renta susceptible de inclusin en relacin con la renta total.

Seguidamente examinaremos el estado de nuestra legislacin en relacin con dichas excepciones.

7.8.1. Excepcin por razn de la distribucin de dividendos

El objetivo de las normas sobre transparencia fiscal internacional decae cuando la socie
dad controlada distribuye beneficios, ya que, en tal caso, se producir la tributacin en las personas
de los socios. Esta excepcin ha sido establecida y desarrollada por el Reino Unido. En la legislacin
de este pas, la renta, en su totalidad, no es susceptible de inclusin, si la entidad controlada practica
una poltica de distribucin de beneficios aceptable, entendindose por tal aquella en la que el divi
dendo se distribuye regularmente y representa al menos el 50 por 100 de los beneficios disponibles
tratndose de trading company o del 90 por 100, en el caso de non trading company.

Nuestra legislacin no conoce esta excepcin pero los dividendos o participaciones en


beneficios que corresponden a la renta positiva incluida en la base imponible se excluirn de la mis
ma, de acuerdo con lo previsto en el artculo 107.8 del TRIS y 92.7 del TRIR.

7.8.2. Excepcin por razn del ejercicio de actividades comerciales e industriales

En aquellos pases que, como Estados Unidos y Alemania entre otros, basan sus nor
mas sobre transparencia fiscal internacional en la naturaleza de las rentas, aquellas que derivan de
actividades comerciales e industriales generalmente no estn afectadas siempre que se trate de acti
vidades efectivas y vinculadas con el pas o territorio en que resida la sociedad controlada.

Nuestra legislacin que, al igual que la norteamericana y alemana, se basa en la naturale


za de las rentas afectadas, contempla la excepcin por razn del ejercicio de actividades comerciales e
industriales de manera marginal. Ello se debe a que la propia tcnica de tipificacin de las rentas sus
ceptibles de inclusin prescinde de todas las rentas de naturaleza empresarial, excepto en el caso de
las operaciones realizadas con entidades residentes en territorio espaol y vinculadas [arts. 92.2.c) del
TRIR y 107.2.c) del TRIS]. Sin embargo, como hemos apuntado, aunque de manera marginal, la ex
cepcin por razn del ejercicio de actividades comerciales e industriales tiene cierta aplicacin. En este
sentido podemos citar:
91

El segundo prrafo de la letra c) de los artculos 92.2.c) del TRIR y 107.2.c) del
TRIS, relativo a la realizacin de actividades para terceros no vinculados.

Las letras a), b), c) y d) de la letra b) de los artculos 92.2.c) del TRIR y 107.2.c) del
TRIS, relativas a activos financieros relacionados con actividades econmicas. En la le
tra d') estn los activos que las entidades de crdito tengan y gestionen empresarial
mente en el marco de las actividades definidas en el artculo 52 de la Ley 26/1988, tales
como valores negociables y otros instrumentos financieros, incluso derivados como las
opciones y futuros, segn la consulta de la Direccin General de Tributos 10/11/1995.

El ltimo prrafo de la letra b) de los artculos 92.2.c) del TRIR y 107.2.c) del TRIS, re
lativo a la financiacin de entidades del grupo que realizan actividades empresariales.

El ltimo prrafo del apartado 2 de los artculos 92.2 del TRIR y 107.2 del TRIS, rela
tivo a las entidades holding.

En todas estas normas est presente la excepcin a la inclusin de la renta positiva por cau
sa de la realizacin de actividades empresariales. Son rentas empresariales las que como tales califica la
Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, sin que sea correcto entender que las rentas no
incluibles son rentas empresariales, segn consulta de la Direccin General de Tributos 10/11/1995.

7.8.2.1. Excepcin de actividad empresarial con terceros

La excepcin recogida en primer lugar, excluye de la inclusin en la base imponible a las


rentas derivadas de ciertas operaciones realizadas con personas o entidades vinculadas residentes
en territorio espaol, cuando "...ms del 50 por 100 de los ingresos derivados de las actividades credi
ticias, financieras, aseguradoras o de prestacin de servicios ... realizados por la entidad no residente
procedan de operaciones efectuadas con personas o entidades no vinculadas...".

Cuando concurre la hiptesis referida, no se produce la inclusin en la base imponible de


las rentas derivadas de operaciones realizadas con personas o entidades vinculadas residentes en
territorio espaol generadoras de gastos para las mismas. La razn estriba en que la actividad frente
a terceros hace presumir que la entidad controlada tiene una consistencia organizativa y una activi
dad efectiva, de manera tal que sus operaciones con personas o entidades vinculadas se presume
que son fiscalmente correctas.

La norma es un tanto laxa, porque exige que las operaciones se realicen, al menos en un
50 por 100, con personas o entidades no vinculadas, pero sin que la residencia de las mismas sea
relevante, como tampoco lo es que la entidad controlada disponga de una estructura organizativa sufi
ciente. Desde esta perspectiva, la excepcin puede estar amparando a entidades sin contenido efecti
vo, merecedoras, por tanto, de estar afectadas por las normas sobre transparencia fiscal internacional.

En esta excepcin podrn ampararse, entre otras entidades, las filiales de entidades de
crdito residentes en territorio espaol, por razn de las rentas que obtengan en operaciones financieras
en las que entren como prestamistas. Es sta una buena manera de cargar gastos, en este caso finan
cieros, en una entidad de crdito residente en Espaa, sin que se resienta la cuenta de prdidas y ga
nancias debido a la posterior distribucin de beneficios por parte de la entidad filial no residente, y como
quiera que estos beneficios no tributan por el Impuesto sobre Sociedades, debido a la aplicacin de la
exencin establecida en el artculo 21 del TRIS, parece bastante claro que las normas sobre transparen
cia fiscal internacional no han sabido, o tal vez podido, cegar una va fcil de elusin tributaria. Lo que,
obviamente, no quiere decir que las entidades de crdito necesariamente vayan a recorrerla.

7.8.2.2. Excepcin de entidades holding. Anexo IV.4

La excepcin de las rentas de las entidades holding, por otra parte ampliamente extendi
da en las legislaciones de los pases que tienen establecidas normas sobre transparencia fiscal inter
nacional, se construye, en nuestra legislacin, en base a tres requisitos:
92

Instituto de Estudios Fiscales

Porcentaje de participacin.

Organizacin de la entidad holding.

Naturaleza de las actividades realizadas por las entidades participadas.

El porcentaje de participacin, directo o indirecto, debe ser superior al 5 por 100. La orga
nizacin, tanto en medios materiales como humanos, debe ser la necesaria y suficiente como para diri
gir y gestionar la participacin. Ntese que no se exige que la entidad holding dirija y gestione las
actividades de las entidades participadas, sino que basta que efecte una labor de gestin y direccin
respecto de la participacin, lo que, sin duda, es algo bien diferente, y desde luego de menor contenido.

Puede entenderse que la entidad no residente cuenta con los medios humanos y mate
riales para dirigir la participacin cuando exista un consejo de administracin o un administrador cuya
actividad se refiera, total o parcialmente, a la direccin o gestin de la participacin, segn la consulta
de la Direccin General de Tributos 10/11/1995.

Los dos requisitos precedentes, con ser importantes y de necesario cumplimiento, no ca


racterizan tanto la excepcin como el tercero. En efecto, la naturaleza de las actividades realizadas
por las entidades justificadas, entronca perfectamente con las finalidades y objetivos de las normas
sobre transparencia fiscal internacional. Pues bien, estas actividades deben ser de naturaleza empre
sarial, de manera tal que "...las rentas procedan, al menos en el 85 por 100, del ejercicio de activida
des empresariales".

La norma no establece una definicin de actividades empresariales, sin duda porque


acepta la que se contiene en el artculo 25 del TRIR, pero otorga la calificacin de renta empresarial a
"...las previstas en las letras a), b), y d) que tuvieron su origen en entidades que cumplen el requisito
de la letra b) anterior, y estn participadas, directa o indirectamente, en ms del 5 por 100 por la enti
dad no residente...". La consideracin de estas rentas como empresariales, en unin a la escasa exi
gencia en relacin con la estructura organizativa, determina que la excepcin de la entidad holding
sea verdaderamente importante. La entidad participada podr ser residente en territorio espaol, se
gn consulta de la Direccin General de Tributos 10/11/95.

Cumplidos los requisitos mencionados, el efecto es que "...No se incluirn las rentas pre
vistas en las letras a), b) y d)...". Por tanto la no inclusin no slo afecta a los dividendos (tpica renta
de las entidades holding) sino tambin las restantes rentas pasivas, pero no a las rentas de la letra c).
Vase Anexo IV.4.

En funcin de lo expuesto proponemos el siguiente esquema:

Interior ....................................................... Letra c)


Grupo mercantil
Actividad empresarial > 85% No inclusin
Exterior
Intereses Actividad empresarial < 85% Inclusin
Interior ....................................................... Letra c)
Participacin 5%
Actividad empresarial > 85% No inclusin
Exterior
Actividad empresarial < 85% Inclusin
Grupo mercantil ............................................................. (regulacin de participacin 5%)

Rentas Dividendos Interior

Participacin 5% Actividad empresarial > 85% No inclusin


propia < 85% Inclusin
Exterior
Actividad empresarial > 85% No inclusin
por afinidad < 85% Inclusin
Plusvalas cartera Id. Dividendos

93

7.8.3. Excepcin por razn del importe de la renta susceptible de inclusin en relacin con la renta
7.8.3. total. Anexo IV.5

Esta excepcin est regulada en los artculos 92.3 del TRIR y 107.3 del TRIS, bajo la
forma de dos relaciones establecidas entre la renta susceptible de inclusin y la renta o los ingresos
totales de la entidad controlada. La excepcin no afecta a la renta de la letra c) del apartado 2 de los
referidos artculos, que, por lo tanto, en todo caso deber incluirse en la base imponible.

Las relaciones se pueden expresar de la siguiente manera:

Rentas positivas incluibles, excepto de la letra c)


Renta total de la entidad controlada

Rentas positivas incluibles, excepto de la letra c)


Ingresos totales de la entidad no residente

Ambas relaciones tambin pueden establecerse respecto de la renta o de los ingresos


obtenidos por el conjunto de las entidades no residentes en territorio espaol pertenecientes a un
grupo de sociedades en el sentido del artculo 42 del Cdigo de Comercio. En este caso se expresa
ran de la forma siguiente:

Rentas positivas incluibles de todas las entidades del grupo, excepto letra c)
Renta de todas las entidades no residentes del grupo

Rentas positivas incluibles de todas las entidades del grupo, excepto letra c)
Ingresos totales de las entidades no residentes del grupo
Cuando la relacin entre rentas es inferior al 15 por 100 o la relacin entre rentas e in
gresos al 4 por 100, no se produce inclusin en la base imponible de la renta afectada.

Puede apreciarse que as como el lmite de rentas es razonable, el lmite de ingresos es


excesivamente laxo, de manera tal que, en virtud del mismo, la eficacia de las normas sobre transpa
rencia fiscal internacional queda bastante disminuida.

Adems de ambos lmites relativos opera un lmite absoluto, en cuya virtud la renta sus
ceptible de inclusin no puede ser superior a la renta total obtenida por la entidad no residente.

En los pases en los que como Francia y Reino Unido siguen la tcnica de la entity ap
proach las reglas de mnimum son innecesarias. Lo contrario sucede en los pases que utilizan la
tcnica de la transactional approach. El examen de este tipo de reglas ofrece un inters relevante en
relacin con la transparencia fiscal internacional espaola, ya que, precisamente, uno de sus puntos
dbiles es la flojedad de la misma.

La seccin 954.b.3.A IRC establece lo siguiente: "...If the sum of foreign base company
income ... and the gross insurance income for the taxable year is less than the lesser of: i) 5 percent of
gross income, or ii) $ 1.000.000, no part of the gross income for the taxable year shall be treated as
foreign base company income or insurance income...".

Hemos reproducido la norma en su lenguaje original para que el lector pueda valorar la
interpretacin que de la misma proponemos con mayor acierto. Esta interpretacin es la siguiente:

Si la renta afectada es superior a 1.000.000 de dlares, habr inclusin, an cuando


el porcentaje sobre los ingresos totales sea inferior al 5 por 100.

Si la renta afectada es inferior a 1.000.000 de dlares habr inclusin si el porcentaje


respecto de los ingresos totales es superior al 5 por 100, y no la habr si es inferior
al 5 por 100.
94

Instituto de Estudios Fiscales

Por lo tanto, cuando la renta afectada excede de 1.000.000 dlares, la regla de mnimum
no juega. El lmite absoluto de la referida regla garantiza que las rentas pasivas de una cierta entidad
se sometan a tributacin en el marco de la CFC Legislation.

En Alemania el artculo 9 de la Ley de Transacciones Exteriores de 1972 establece que "no


se tomarn en consideracin ... las rentas ... si los ingresos correspondientes a los mismos no exceden
del 10 por 100 del total de los ingresos (exceptuados los dividendos a que se refiere el art. 13 de la LTE)
... con tal que el importe as exceptuado ... no exceda de 62.000 euros en relacin a cada socio residen
te en Alemania de la entidad no residente...".

La interpretacin que proponemos es la siguiente:

En primer lugar se aplica la comparacin entre ingresos correspondientes a las ren


tas afectadas y los ingresos totales:

Ingresos relativos a rentas afectadas


Ingresos totales

Si esta proporcin es superior a 0'1, habr inclusin.

Si la proporcin es inferior a 0'1, habr inclusin si la renta afectada excede de


62.000 euros en relacin a cada socio residente en Alemania.

Al igual que en la regla de mnimum norteamericana, la existencia de un lmite absoluto


garantiza la tributacin de las rentas afectadas de una importancia cuantitativa apreciable.

La tcnica de ambas reglas de mnimum, norteamericana y alemana, es bastante similar.


Por el contrario, la norma de mnimum espaola no contempla un lmite cuantitativo, lo que determina
su excesiva laxitud. Vase Anexo IV.5

7.8.4. Excepcin de motivos econmicos vlidos

Esta excepcin no est prevista en la legislacin espaola, lo que parece lgico, habida
cuenta que el modelo de definicin de las rentas afectadas, puramente objetivo, rechaza la aplicacin
de esta excepcin. Sin embargo, la excepcin de actividad empresarial, a la que anteriormente hici
mos referencia, contenida en el segundo prrafo de la letra c) de los artculos 92.2 del TRIR y 107.2
del TRIS, se basa en la presuncin de que, cuando concurre el supuesto de hecho contemplado, la
entidad controlada acta por motivos econmicos vlidos, con la consecuencia de que se enerva la
inclusin en la base imponible de las rentas correspondientes.

7.8.5. Excepcin de cotizacin de mercado oficialmente organizado

Esta excepcin no es conocida en nuestra legislacin, de manera tal que an cuando la


entidad controlada estuviera admitida a cotizacin en algn mercado oficial organizado, se producira
el efecto de inclusin en la base imponible.

7.9. Liquidacin de la transparencia fiscal internacional

La liquidacin de la transparencia fiscal internacional se asemeja extraordinariamente a


la liquidacin de la desaparecida transparencia fiscal interna, tcnica liquidatoria actualmente limitada
a las agrupaciones de inters econmico y a las uniones temporales de empresas. Tres son los ele
mentos centrales:

Imputacin, legalmente denominada inclusin, de determinadas rentas en la base


imponible. Estas rentas slo sern las positivas.
95

Exencin del dividendo correspondiente a las rentas imputadas o incluidas en la ba


se imponible.

Valor de titularidad a los efectos de determinar la renta con ocasin de la transmisin


de la participacin.

No obstante, las propias peculiaridades de la transparencia fiscal internacional repercu


ten en el procedimiento de liquidacin de manera tal que no existe un absoluto paralelismo con el
correspondiente a la transparencia fiscal interna.

Esto es especialmente perceptible en relacin con la deduccin de los impuestos sopor


tados en el extranjero.

7.9.1. Sujetos pasivos obligados a la inclusin (arts. 107.5 TRIS y 92.4 TRIR)

Estn obligadas a la inclusin en la base imponible las personas fsicas o entidades en


las que concurren las siguientes caractersticas:

Ser sujeto pasivo del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas o del Impuesto
sobre Sociedades. Por tanto, como por otra parte es lgico, los sujetos pasivos del Im
puesto sobre no Residentes no estn afectados por la transparencia fiscal internacional.

Pertenecer al grupo de control, tal y como lo define el artculo 92.1 del TRIR, tratndo
se de personas fsicas, y el artculo 107.1 del TRIS, tratndose de personas jurdicas.

Participar, directa o indirectamente a travs de una entidad no residente en territorio


espaol, en la entidad cuyas rentas sern objeto de inclusin. Por tanto no todas las
personas fsicas o entidades que forman parte del grupo de control deben soportar la
inclusin. Es irrelevante el porcentaje de participacin. Los socios con derecho a par
ticipacin econmica pero sin derecho de voto tambin deben realizar la inclusin,
segn consulta de la Direccin General de Tributos 10/11/95.

Todas estas caractersticas se predican respecto de los socios, directos o indirectos, de


la entidad no residente afectada que lo son el da del cierre del ejercicio social de la misma.

Obsrvese, en consecuencia, que los sujetos pasivos que pertenecen al grupo de control,
pero que son no residentes en territorio espaol o que son residentes pero no participan directamente ni
indirectamente a travs de entidad no residente en territorio espaol, no estn obligados a la inclusin.
La pertenencia al grupo de control es requisito necesario, pero no suficiente, para soportar la inclusin.

De acuerdo con lo expuesto, las normas sobre transparencia fiscal internacional son un
obstculo para el establecimiento de "entidades holding" en territorio espaol, en cuanto participen en
entidades no residentes que obtengan rentas pasivas, y no lo son si dichas entidades obtienen rentas
empresariales. Pero es precisamente la caracterstica apuntada, lo que ha salvado a la ETV de ser
considerada contraria al Cdigo de Conducta. (Informe Primarolo)

7.9.2. Criterios de distribucin de la renta entre las personas que deben soportar la inclusin
7.9.2. (artculos 107.1 y 92.1 TRIR)

La renta se distribuye entre el conjunto de personas o entidades obligadas a soportar la


inclusin en proporcin a la participacin sobre resultados y, subsidiariamente, en proporcin a la
participacin en el capital, los fondos propios o los derechos de voto. Por tanto, en los supuestos en
los que el capital est dividido en dos partes, a saber, acciones con participacin preferente sobre los
beneficios pero sin voto y acciones con participacin residual pero con voto, la inclusin la soportarn
los titulares de las acciones preferentes. Todo ello, naturalmente, bajo la hiptesis de que tales parti
cipaciones preferentes sean instrumentos de patrimonio.
96

Instituto de Estudios Fiscales

7.9.3. Perodo impositivo en el que debe producirse la inclusin (arts. 107.1 TRIS y 92.1 TRIR)

La inclusin se realizar, a eleccin del sujeto pasivo, en uno de estos dos perodos impositivos:

El perodo impositivo que comprende el da en el que la entidad no residente en terri


torio espaol ha cerrado su ejercicio social. A estos efectos el ejercicio social no po
dr tener una duracin superior a doce meses.

El perodo impositivo que comprenda el da en el que se aprueben las cuentas,


siempre que no hubieran transcurrido ms de seis meses contados a partir de la fe
cha de conclusin del ejercicio social.

La opcin se formaliza en la declaracin y debe mantenerse durante tres aos.

7.9.4. Determinacin del importe de la renta que debe incluirse en la base imponible (arts. 107.1 TRIS
7.9.4. y 92.1 TRIR)

7.9.4.1. Normas aplicables

El importe de la renta que debe incluirse en la base imponible se determina aplicando las
normas del Impuesto de Sociedades, aun cuando los llamados a la inclusin sean sujetos pasivos del
Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas. Esto no implica que la entidad no residente en territorio
espaol deba llevar su contabilidad de acuerdo con lo previsto en el Cdigo de Comercio, sino que las
personas o entidades obligadas a la inclusin deben, a los efectos de determinar el importe de la renta
objeto de la misma, aplicar a los hechos producidos en sede de aquella las normas del Impuesto de So
ciedades. En algunos supuestos la aplicacin estricta de las normas del Impuesto de Sociedades se
revelar imposible, como, por ejemplo, la exigencia de una factura completa en trminos del I.V.A. para
justificar gastos, si bien esta exigencia ha quedado dulcificada por el artculo 106.3 de la Ley 58/2003. En
estos supuestos deber estarse no tanto a la norma especfica cuanto a los principios que la animan.

No es correcto, por el contrario, determinar el importe de la renta a incluir de acuerdo con


lo que resulte de la contabilidad de la entidad no residente en territorio espaol, sin efectuar correc
cin alguna por aplicacin de las normas que rigen la determinacin de la base imponible por el Im
puesto de Sociedades.

7.9.4.2. Determinacin conjunta o separada de la renta susceptible de inclusin (arts. 107.2 y 3 TRIS
7.9.4.2. y 92.2 y 3 TRIR)

El importe de la renta susceptible de inclusin debe determinarse por cada fuente de ren
ta, de manera tal que la inclusin lo es de las rentas procedentes de las fuentes tipificadas en la ley.
Sin embargo, en ningn caso podr incluirse una cantidad superior a la renta total obtenida por la
entidad no residente en territorio espaol.

Si tenemos en cuenta que la renta de la entidad no residente en territorio espaol puede


proceder de las fuentes tipificadas y de otras no tipificadas, la renta negativa derivada de una deter
minada fuente tipificada no compensar, necesariamente, el importe positivo de la renta de otra u
otras fuentes tipificadas, en la medida en que exista renta positiva derivada de las fuentes no tipifica
das. No ser posible compensar rentas positivas y negativas de distinta fuente, pero s dentro de la
misma fuente, segn consulta de la Direccin General de Tributos 10/11/95.

7.9.4.3. Tratamiento de las prdidas

Debemos distinguir entre prdidas del ejercicio y prdidas de ejercicios anteriores, unas
y otras referidas a la entidad no residente en territorio espaol.

Las prdidas del ejercicio, tanto si proceden de fuentes de renta tipificadas como si lo
hacen de otras fuentes de renta, tienen un solo efecto, a saber, impedir la inclusin de la renta positi
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va de fuente tipificada. As, como antes se apunt no debe incluirse en la base imponible una canti
dad superior al importe de la renta total obtenida por la entidad no residente en territorio espaol, de
manera tal que si el resultado es de prdida, no proceder la inclusin aunque alguna o algunas fuen
tes de renta tipificadas arrojen saldo positivo.

Las prdidas del ejercicio son susceptibles de compensacin, de acuerdo con lo previsto
en el artculo 25 del TRIS, y como quiera que la renta positiva a incluir en la base imponible debe
determinarse de acuerdo con dicha ley, la compensacin habr de ser tenida en cuenta. En este sen
tido procede asignar el importe de la prdida procedente de ejercicios anteriores, calculada de acuer
do con las normas del Impuesto de Sociedades, entre las diversas fuentes de renta, atendiendo al
origen de la prdida, para, de esta manera, poder aplicarla a la fuente de renta que corresponda. Es
as como las prdidas procedentes de ejercicios anteriores surten efectos en relacin con el importe
de la renta positiva a incluir en la base imponible.

Si la prdida pendiente de aplicacin es igual o superior a la renta total, no se producir la inclusin.

7.9.4.4. Correccin monetaria de plusvalas y diferimiento por reinversin

La correccin monetaria de plusvalas prevista en el artculo 15.10 del TRIS, difcilmente


puede aplicarse a las obtenidas por la entidad no residente en territorio espaol, habida cuenta que la
misma, al menos de manera implcita, est construida en relacin con la evolucin de precios en Es
paa. Sin embargo, el principio que anima a la correccin monetaria debera impedir la inclusin en la
base imponible de una renta meramente nominal. Desde esta perspectiva tal vez fuera admisible una
correccin monetaria basada en la evolucin de los precios de la economa con cargo a cuya moneda
se adquirieron los elementos patrimoniales determinantes de la plusvala, siempre que la misma co
rresponda a inmuebles integrados en el inmovilizado material.

El diferimiento por reinversin, actualmente aplicable transitoriamente de acuerdo con lo


previsto en la Ley 24/2001, deber tomarse en consideracin, pero no as la vigente deduccin por
reinversin, la cual no influye en la base imponible.

7.9.4.5. Concepto bajo el que se produce la inclusin de la renta positiva en la base imponible
7.9.4.5. [artculos 4.1 TRIS y 39.a) y 92.3 del TRIR]

La cuestin de referencia tiene sentido en relacin con el Impuesto sobre la Renta de las
Personas Fsicas, habida cuenta que la base imponible del mismo se divide dos partes, general y
especial, fundamentada en los distintos componentes de la renta definidos en el artculo 6 del TRIR.
Por el contrario en el Impuesto sobre Sociedades carece de relevancia, a excepcin del rgimen de
las sociedades patrimoniales del captulo VI del ttulo VII del TRIR, establecido inicialmente por la Ley
46/2002, puesto que en dicho rgimen tal divisin tambin existe y se aplican las normas del Impues
to sobre la Renta de las Personas Fsicas.

En el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, la renta positiva procedente de la


entidad no residente en territorio espaol se considera como un componente de la renta del sujeto
pasivo [art. 6.2.e) TRIR] y se integra en la parte general de la base imponible (art. 92.3 TRIR). En
consecuencia, no se califica como dividendo anticipado por razones fiscales, ni tampoco en funcin
de las diversas fuentes de renta de donde procede.

7.9.4.6. Deduccin por reinversin

La deduccin por reinversin del artculo 42 del TRIS no tiene influencia en la determina
cin de la renta a incluir en la base imponible, por cuanto dicha deduccin no incide sobre la determi
nacin de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades. Influye, eso s, en la determinacin del
impuesto que hubiera correspondido pagar en Espaa a efectos de determinar si la entidad no resi
dente tributa en rgimen privilegiado.
98

Instituto de Estudios Fiscales

7.9.5. Deduccin de impuestos pagados en el extranjero (arts. 107.9 TRIS y 92.8 TRIR)

7.9.5.1. Sujetos pasivos del Impuesto de Sociedades

Son deducibles los siguientes impuestos:

Impuesto sobre la renta de la entidad no residente, en la parte que corresponda a la


renta positiva incluida. En este concepto se comprende tanto el impuesto que grava la
renta o los beneficios, como aquellos otros que se pagan a modo de retencin sobre
los ingresos correspondientes a tales rentas, y dentro de estos ltimos se compren
den tanto los pagados en el pas o territorio en que la referida entidad es residente
como los pagados en un pas o territorio extranjero.

Impuestos pagados por las entidades participadas de la entidad no residente, que


hayan recado sobre los beneficios o rentas de las que proceden los dividendos per
cibidos por dicha entidad no residente, siempre que tenga sobre las mismas una par
ticipacin directa de, al menos, el 5 por 100. El segundo prrafo del artculo 107.9.a)
podra amparar la deduccin de impuestos hasta el tercer nivel en los trminos del
artculo 32.2, ambos del TRIS pero la interpretacin literal solo lleva a la primera par
ticipada.

Los impuestos sealados en los dos prrafos anteriores recaen sobre la generacin
de beneficios. Son impuestos sobre los beneficios, sea en sentido estricto o a travs
del gravamen de los ingresos que contribuyen a la determinacin del beneficio. Estos
impuestos se deducen en el propio perodo impositivo en el que se practic la inclu
sin de la renta positiva en la base imponible.

Impuestos que recaigan sobre los beneficios distribuidos en la parte que correspon
dan a la renta positiva incluida. Se consideran tambin como tales los impuestos so
bre los beneficios satisfechos por las entidades residentes en el extranjero a travs
de los cuales se tiene la participacin en la entidad no residente, en la parte que co
rrespondan a la renta positiva previamente imputada. Para deducir estos impuestos
no es necesario tener un porcentaje mnimo de participacin, segn consulta de la
Direccin General de Tributos 10/11/95.

Estos impuestos tienen su origen en la distribucin de beneficios, y la deduccin de los


mismos debe practicarse en el perodo impositivo en que se perciben los ingresos.

La suma de todos los impuestos deducibles no podr exceder de la cuota ntegra que en
Espaa ha correspondido pagar por la renta positiva incluida en la base imponible. Se trata del lmite
propio de los sistemas de imputacin ordinaria, que, lgicamente, son los nicos que compaginan
bien con la transparencia fiscal internacional.

Puede apreciarse que la totalidad de los impuestos recados sobre la renta positiva in
cluida en la base imponible son deducibles, de manera tal que la transparencia fiscal internacional no
determina doble imposicin.

7.9.5.2. Sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas

Estos sujetos pasivos tan solo pueden deducirse el impuesto pagado sobre los benefi
cios distribuidos. Esto es lgico, habida cuenta que en el Impuesto sobre la Renta de las Personas
Fsicas, a diferencia del Impuesto sobre Sociedades, los impuestos extranjeros que gravan la genera
cin del beneficio no son, con carcter general, deducibles.

Tanto los sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas como los
del Impuesto sobre Sociedades no podrn deducir los impuestos satisfechos en pases o territorios
calificados reglamentariamente como parasos fiscales.
99

7.9.6. Dividendos distribuidos con cargo a la renta positiva incluida (arts. 107.8 TRIS y 92.7 TRIR)

Estos dividendos no se integran en la base imponible, en cuanto correspondan a la renta


positiva que haya sido incluida, previa o simultneamente, en la base imponible. Para determinar la
referida correspondencia podr aplicarse la regla de prorrateo:

Renta positiva incluida Dividendo

Renta total

La no inclusin de los dividendos en la base imponible, en cuanto correspondan a la renta


positiva incluida en la base imponible, tiene por objeto evitar que la misma renta se grave dos veces.

7.9.7. Transmisin de la participacin

7.9.7.1. Rgimen anterior a la entrada en vigor de la Ley 46/2002 (arts. 121.10 Ley 43/1995 y 75.9
7.9.7.1. Ley 40/1998)

De acuerdo con la remisin que el artculo 121.10 de la Ley 43/1995, efectuaba al artculo
15.9, tambin de la Ley 43/1995, la renta obtenida en la transmisin de la participacin no se integraba
en la base imponible en el importe de los beneficios sociales no distribuidos, obtenidos por la entidad no
residente, en la parte que correspondan a la renta positiva previa o simultneamente incluida en la
base imponible. Para determinar la referida correspondencia podr aplicarse la regla de prorrateo:

Renta positiva incluida Beneficios sociales no distribuidos

Renta total

De esta manera, al igual que suceda en el caso de los dividendos, se evita que la misma
renta se grave dos veces. Se trata de la tcnica conocida como del valor de titularidad tambin vlida
en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas.

7.9.7.2. Rgimen posterior a la entrada en vigor de la Ley 46/2002 (art. 107.10 del TRIS)

La disposicin derogatoria nica 1.1.o de la Ley 46/2002 derog el apartado 9 del artculo
15 de la Ley 43/1995, a raz de la introduccin del rgimen de las sociedades patrimoniales. Ahora bien,
a dicho precepto se remita el artculo 121.10 de la Ley 43/1995 al objeto de regular el valor de titulari
dad en relacin con la determinacin de la renta obtenida en la transmisin de la participacin sobre una
entidad afecta a transparencia fiscal internacional. Por esta razn el artculo sexagsimo quinto de la
Ley 46/2002 dio nueva redaccin al artculo 121.10 de la Ley 43/1995. En este precepto, actualmente
recogido en el artculo 107.10 del TRIS, se establece una norma destinada a calcular el importe de la
renta derivada de la transmisin de la participacin sobre la entidad afecta a transparencia fiscal inter
nacional, que, aunque inspirada en el concepto de valor de titularidad establecido a efectos de la des
aparecida transparencia fiscal interna y de las sociedades patrimoniales, contiene sensibles diferencias.

En efecto, el concepto tradicional de valor de titularidad se fundamenta en los beneficios


sociales no distribuidos. En este sentido el artculo 48.3 del TRIS, relativo a las agrupaciones de inte
rs econmico, se refiere a "...los beneficios sociales que, sin efectiva distribucin, hubiesen sido impu
tados a los socios como renta de sus participaciones..." y el artculo 35.1.c) de la Ley 40/1998, actual
artculo 35.1.c) del TRIS, relativo a las sociedades patrimoniales, se refiere a "...los beneficios sociales
que, sin efectiva distribucin, hubiesen sido obtenidos por la sociedad durante los perodos impositivos
en los que tribut en el rgimen de las sociedades patrimoniales...". Sin embargo, el artculo 107.10 del
TRIS no identifica el valor de titularidad con los beneficios sociales correspondientes a la renta positiva
incluida sino directamente con sta ltima, de manera tal que el valor de titularidad es "...el importe de
la renta positiva que, sin efectiva distribucin, hubiese sido incluida en la base imponible de los socios
como renta de sus acciones o participaciones en el perodo de tiempo comprendido entre su adquisi
cin y transmisin...". Este precepto no es tcnicamente correcto puesto que la renta positiva incluida
en la base imponible no es una magnitud susceptible de distribucin.
100

Instituto de Estudios Fiscales

Adems de la novedad reseada, el prrafo segundo del artculo 107.10 del TRIS prev,
para el caso en que la entidad no residente debiera ser considerada como patrimonial, computar co
mo valor mnimo de la transmisin "...el terico resultante del ltimo balance cerrado, una vez susti
tuido el valor contable de los activos por el valor que tendran a efectos del Impuesto sobre el
Patrimonio o por el valor normal de mercado si ste fuere inferior...". Por consiguiente, cuando la enti
dad residente en el extranjero afectada por el rgimen de transparencia fiscal internacional reuniera
los requisitos para ser considerada como sociedad patrimonial de acuerdo con lo previsto en el artcu
lo 61.1 del TRIS, se aplicar el citado valor mnimo fiscal.

A diferencia del artculo 35.1.c) en conexin con el artculo 92.9 ambos del TRIR, el artcu
lo 121.10 de la Ley 43/1995 no contiene ninguna previsin en relacin con los dividendos procedentes
de beneficios existentes en el momento de adquirir la participacin. Esta laguna podr provocar una
desimposicin en la medida en que los dividendos estn exentos y la depreciacin provocada por los
mismos es fiscalmente deducible debido a que tales dividendos no minoran el valor de adquisicin de
la participacin.

Socios Sociedad no residente


CV 100 a T 100 T 100 a C 100
(constitucin) (constitucin)

T 140 a CV 100 E 140 a P y G 140
P y G 140
(transmisin participacin) (beneficios obtenidos)

CV 140 a T 140 P y G 140 a E 140
(adquisicin participacin) (distribucin beneficios)

T 140 a P y G 140

(percepcin beneficios)


P y G 140 a Prov 140

(depreciacin)


Tributacin RC BI
(1) (2) (3)

Primer socio 40 40 (40 + 40 40)

(4) (5) (6)

Segundo socio (40) (40 40 40)

(1) imputacin; (2) plusvala; (3) valor titularidad; (4) dividendo; (5) no integracin dividendo bi; (6) provisin.
RC = resultado contable. BI = base imponible.

Antes de la modificacin introducida por la Ley 46/2002, el artculo 121.10 de la Ley


43/1995, como se ha dicho, remita al 15.9 de la Ley 43/1995. Este precepto regulaba el valor de ad
quisicin en relacin con la transmisin de la participacin sobre sociedades transparentes. A su vez,
el artculo 75.5 de la Ley 43/1995, relativo a la transparencia fiscal interna, ordenaba minorar el valor
de adquisicin en el importe de los dividendos correspondientes a beneficios anteriores a la adquisi
cin de la participacin. La concatenacin de los preceptos mencionados permita interpretar, tal vez
forzadamente en cuanto a la letra pero no en cuanto al sentido y finalidad, que los dividendos percibi
101

dos por los socios que adquirieron la participacin en la entidad no residente afectada por la transpa
rencia fiscal internacional con posterioridad a la generacin de los beneficios de donde proceden,
deban minorar el valor de adquisicin de la participacin.

La referida interpretacin ya no es posible debido a la desaparicin de la transparencia


fiscal interna.

Por esta razn hubiera debido aadirse un nuevo prrafo al artculo 121.10 de la Ley
43/1995, actual artculo 107.10 del TRIR, del siguiente tenor: "Tratndose de socios que adquieran
los valores con posterioridad a la obtencin de los beneficios sociales, se disminuir el valor de ad
quisicin en el importe de los dividendos o participaciones en beneficios correspondientes a la renta
positiva que haya sido incluida en la base imponible".

Es curioso observar que, en caso de futura implantacin de las normas internacionales


de informacin financiera, el problema quedara inmediatamente resuelto, pues la norma 18 establece
que el dividendo distribuido con cargo a reservas existentes en el momento de la adquisicin de la
participacin no se considera ingreso sino recuperacin del capital invertido, minorando as el valor de
adquisicin de la participacin.

Del mismo modo, cuando el coeficiente reductor del artculo 45 de la Ley 18/1991, apli
cable segn la disposicin transitoria novena de la Ley 40/1998, hubiese eliminado la tributacin de la
plusvala en el transmitente de la participacin el valor de titularidad no debera operar si se considera
que el coeficiente reductor es una tcnica para eliminar la doble imposicin.

7.9.8. Obligaciones de informacin

Los artculos 107.11 del TRIS, y 92.10 del TRIR, establecen un conjunto de obligaciones
formales a cargo del sujeto pasivo, que debern ser cumplimentadas conjuntamente con la declara
cin, consistentes en facilitar la siguiente informacin sobre la entidad no residente participada:

Nombre o razn social y lugar del domicilio social.

Relacin de administradores.

Balance y cuenta de prdidas y ganancias.

Importe de la renta positiva que debe ser incluida en la base imponible.

Justificacin de los impuestos satisfechos respecto de la renta positiva que deba ser
incluida en la base imponible.

Estas obligaciones son independientes y diferentes de la establecida en el artculo 133.3 del


TRIS, que obliga al sujeto pasivo a facilitar el balance y las cuentas anuales de las entidades no residen
tes perteneciente al grupo mercantil y los soportes y antecedentes contables relativos a dicha documenta
cin contable, en cuanto la misma hubiere de surtir efectos en relacin con el Impuesto sobre Sociedades.

7.9.9. Presunciones

El artculo 107.12 del TRIS, y el artculo 92.11 del TRIR, establecen tres presunciones cuan
do la entidad participada resida en un pas o territorio calificado reglamentariamente como paraso fiscal.

Que el impuesto satisfecho por la entidad no residente participada sobre las rentas
susceptibles de inclusin es inferior al 75 por 100 del que hubiere correspondido por
aplicacin de las normas del Impuesto sobre Sociedades.

Que la totalidad de la renta obtenida por la entidad no residente participada es


susceptible de inclusin.
102

Instituto de Estudios Fiscales

Que la renta obtenida por la entidad no residente participada es el 15 por 100 del va
lor de adquisicin de la participacin.

Las tres presunciones admiten prueba en contrario, y no sern aplicables cuando la enti
dad no residente participada consolide sus cuentas, de acuerdo con lo previsto en el artculo 42 del
Cdigo de Comercio, con alguna o algunas de las entidades obligadas a la inclusin.

Las tres presunciones se fundamentan en las dificultades existentes para obtener infor
macin de los parasos fiscales.

Se trata de tres presunciones independientes entre s, y, por tanto, podra darse el caso
que unas fueran enervadas y otras no.

7.10. Las instituciones de inversin colectiva y la transparencia fiscal internacional

7.10.1. Tributacin de las instituciones de inversin colectiva y de sus partcipes: Principios generales

Como se expuso en un apartado anterior, la OCDE recomienda, a modo de medida


complementaria de la transparencia fiscal internacional, que los pases establezcan normas para evi
tar el diferimiento en la tributacin de las rentas obtenidas a travs de las instituciones de inversin
colectiva constituidas en el extranjero. En efecto, de nada servirn unas normas sobre transparencia
fiscal internacional muy rigurosas si los residentes que participan en las referidas instituciones pueden
diferir la tributacin hasta el momento de la transmisin o del reembolso de la participacin.

Ahora bien, las normas sugeridas por la OCDE, vigentes en algunos Estados miembros
de la Unin Europea como pueden ser, entre otros, Alemania, Reino Unido, y Estados Unidos, slo
tienen sentido si respecto de las rentas obtenidas a travs de instituciones de inversin colectiva na
cionales no se admite la tributacin diferida. En otro caso aquellas normas slo tendran sentido a
modo de proteccin fiscal de la industria de las instituciones de inversin colectiva nacional.

En Espaa la tributacin diferida de las rentas obtenidas a travs de las instituciones de


inversin colectiva ha sido una constante desde su creacin en el ao 1952. Bajo dicha constante
pueden distinguirse, sin embargo, diversas etapas que han configurado de una manera ms o menos
favorable la tributacin de las rentas obtenidas por los partcipes, personas fsicas, a travs de las
instituciones de inversin colectiva. En este sentido cabe distinguir las siguientes etapas:

La primera etapa abarca desde la Ley 7/1952 al Decreto Ley de 30 de noviembre de


1973. Son disposiciones relevantes en esta etapa la Ley de 26 de diciembre de
1958, el Decreto Ley de 30 de abril de 1964, la Orden de 5 de junio de 1964 y la Or
den de 1 de diciembre de 1970.

En esta etapa la institucin de inversin colectiva est exenta, y el partcipe solamen


te tributa en el momento del reembolso o transmisin de la participacin, quedando
la renta obtenida exenta cuando hubiera mediado ms de un ao de tenencia de la
participacin, de acuerdo con las normas generales sobre las plusvalas.

La segunda etapa es la que va del Decreto Ley de 30 de noviembre de 1973 a la Ley


50/1977.

En esta etapa se mantiene la exencin de la institucin de inversin colectiva, pero la


renta derivada del reembolso o transmisin de la participacin pierde la exencin que
anteriormente tena, pasando a tributar al 15 por 100 con un coeficiente de abati
miento anual del 5 por 100.

La tercera etapa es la que va de la Ley 50/1977 a la Ley 44/1978 y a la Ley 61/1978.

En esta etapa aparece la novedad de la tributacin de la sociedad de inversin mobi


liaria (no del fondo de inversin) cuando dicha entidad no cotiza efectivamente en
103

Bolsa. En este sentido se introdujo una norma para evitar el diferimiento en los casos
ms escandalosos.

La cuarta etapa es la que va de la Ley 44/1978 y la Ley 61/1978 a la Ley 46/1984.


Son disposiciones relevantes en esta etapa la Ley 44/1983 y la Orden de 31 de julio
de 1980.

En esta etapa debemos distinguir el rgimen transitorio y el rgimen general.

En el rgimen transitorio continu la exencin de las instituciones de inversin colecti


va, excepto las sociedades de inversin mobiliaria (no los fondos de inversin) afecta
das por la transparencia fiscal interna. Adems, como fruto de la sustitucin de los
impuestos de producto por las retenciones, las instituciones de inversin colectiva co
menzaron a gozar el derecho de devolucin de las mismas. El rgimen transitorio es
taba proyectado para un perodo de cinco aos, y fue prorrogado por la Ley 44/1983.

En el rgimen general la institucin de inversin colectiva perdi la exencin, si bien


ganaba el derecho a la deduccin por doble imposicin de dividendos del 100 por 100.

Las sociedades de inversin mobiliaria que renen los requisitos de la transparencia


fiscal interna pasan a tributar por dicho rgimen.

El partcipe, tanto en el rgimen transitorio como en el general, perdi la tributacin a


tipo fijo sobre rentas derivadas del reembolso o la transmisin de la participacin, y pa
s a tributar por la escala general de gravamen con el tratamiento de renta irregular.

El rgimen general acab con el diferimiento en la tributacin de las rentas pasivas


obtenidas a travs de las instituciones de inversin colectiva al perder stas su
exencin, de manera tal que sobre dichas rentas iba a pesar en lo sucesivo el Im
puesto sobre Sociedades. Fue un giro copernicano. Este rgimen no se aplic.

La quinta etapa es la que va de la Ley 46/1984 a la Ley 18/1991. En esta etapa tam
bin es relevante la Ley de Presupuestos para 1990.

En esta etapa la institucin de inversin colectiva tributa al tipo de gravamen del 13 por
100, con derecho a deduccin por doble imposicin de dividendos del 100 por 100.

La tributacin de los partcipes no vara, si bien se admiti una actualizacin gratuita del
valor de las participaciones en el momento de la entrada en vigor del nuevo rgimen.

La sexta etapa es la que va de la Ley 18/1991 al Real Decreto-Ley 7/1996. Tambin


debemos considerar disposicin relevante en esta etapa a la Ley 43/1995.

En esta etapa la inversin de institucin colectiva tributa al 1 por 100 sin derecho a la
deduccin por doble imposicin de dividendos.

La tributacin de los partcipes se modifica, indirectamente, de acuerdo con las nue


vas normas de tributacin de las plusvalas que introducen un coeficiente de abati
miento del 7'14 por 100 anual.

Los participes de instituciones de inversin colectiva constituidas en pases o territo


rios calificados reglamentariamente como parasos fiscales pasan a tributar por dife
rencia de valores liquidativos con una presuncin de rentabilidad del 15 por 100,
tratndose de sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, a partir de la entrada
en vigor de la Ley 43/1995. La renta contabilizada, derivada de la tenencia de la par
ticipacin en la institucin de inversin colectiva, pasa a integrarse en la base impo
nible de los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, tambin a partir de la
entrada en vigor de la Ley 43/1995.
104

Instituto de Estudios Fiscales

La sptima etapa es la que va del Real Decreto-Ley 7/1996 a la Ley 40/1998.

En esta etapa no vara la tributacin de la institucin de inversin colectiva.

El participe pasa a tributar al 20 por 100 sobre las rentas derivadas del reembolso o
la transmisin de la participacin cuando median ms de dos aos. Los coeficientes
de abatimiento continan aplicndose para participaciones adquiridas antes del 31
de diciembre de 1994, y se duplican.

La octava etapa es la que va de la Ley 40/1998 a la Ley 6/2000.

En esta etapa no vara la tributacin de la institucin de inversin colectiva.

En esta etapa solamente se registra la novedad de la tributacin de los participes,


personas fsicas, de las instituciones de inversin colectiva constituidas en pases o
territorios calificados reglamentariamente como parasos fiscales por la diferencia de
valores liquidativos, siguiendo el precedente establecido por la Ley 43/1995.

La novena etapa es la que va de la Ley 6/2000 a la Ley 46/2002.

En esta etapa no vara la tributacin de la institucin de inversin colectiva.

En esta etapa la nica variacin que se registra es el descenso de la tributacin de


los participes desde el 20 al 18 por 100 una vez cumplido el primer ao de tenencia
de la participacin.

La dcima etapa es la que va de la Ley 46/2002 a la Ley 35/2003.

En esta etapa no vara la tributacin de la institucin de inversin colectiva.

En esta etapa la tributacin de los partcipes ser al 15 por 100 una vez cumplido el
primer ao de tenencia. Adems, se difiere la ganancia patrimonial obtenida a condi
cin de reinversin en otras participaciones de instituciones de inversin colectiva.

La undcima etapa es la que comienza con la Ley 35/2003.

El tipo de gravamen especial de la institucin de inversin colectiva se hace depen


der del cumplimiento del requisito de nmero mnimo de socios, que se fija en 100.
La Ley habilita la norma reglamentaria para que establezca un nmero menor, pero
tambin para que establezca grados de distribucin del capital.

La tributacin de los partcipes no se modifica.

La tributacin de los partcipes, sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, tam
bin se ha regido por el principio de acumulacin determinante de importantes diferi
mientos, excepto cuando, debido a la naturaleza del patrimonio de la institucin de
inversin colectiva, aquellos hubieran contabilizado las rentas acumuladas en sta (ar
tculo 73 de la Ley 43/1995, redaccin original) o las hubieran debido contabilizar (artcu
lo 73 de la Ley 43/1995, redaccin dada por la Ley 46/2002, actual art. 59 del TRIS).

De las etapas precedentes se desprenden las siguientes conclusiones:

Primera: En todas las etapas rige el principio de acumulacin a cuyo tenor el partcipe
slo tributa cuando reembolsa o transmite la participacin en la institucin de inversin colectiva. Este
principio determina un diferimiento de la tributacin, en la media en que la institucin de inversin
colectiva no tributa o lo hace de manera simblica por el Impuesto sobre Sociedades.

Por excepcin, en la etapa que se abre con la Ley 44/1978 y la Ley 61/1978 y se cierra
con la Ley 46/1984, el principio de acumulacin no determina un diferimiento en la tributacin en la
105

medida en que la institucin de inversin colectiva tributa por el Impuesto sobre Sociedades. Sin em
bargo esta tributacin no se aplic debido a la existencia de un rgimen transitorio.

Segunda: La Ley 18/1991 y la Ley de Presupuestos para 1990 configuraron un rgimen


tributario muy beneficioso. La tributacin de la institucin colectiva desciende desde el 13 al 1 por
100, y los coeficientes de abatimiento pueden conducir a la exencin de las rentas derivadas de la
transmisin o reembolso de la participacin. Puede observarse que el rgimen de esta etapa es ex
traordinariamente similar al establecido por el Real Decreto-Ley de 30 de noviembre de 1973.

Tercera: En el momento actual continua rigiendo el principio de acumulacin lo que,


unido a la tributacin simblica de la institucin de inversin colectiva, determina un diferimiento en la
tributacin de las rentas acumuladas, que solamente tributarn en el momento de la transmisin o
reembolso de la participacin al tipo mximo del 15 por 100 (perodos de tenencia superior al ao y
participes personas fsicas) o inclusive no tributarn por aplicacin de los coeficientes de abatimiento.

Nada tiene de extrao que, permitindose el diferimiento en relacin con las instituciones
de inversin colectiva locales, el legislador no haya asumido la recomendacin de la OCDE en rela
cin con las instituciones de inversin colectiva extranjeras. Y tal vez tampoco poda haberlo hecho,
al menos respecto de las constituidas en algn Estado miembro de la Unin Europea, porque ello
podra ir en contra del principio de libertad de movimiento de capitales y del principio de la libre pres
tacin de servicios.

7.10.2. Tributacin de los partcipes de las instituciones de inversin colectiva constituidas en el


7.10.2. extranjero

Tanto la Ley del Impuesto sobre Sociedades como la Ley del Impuesto sobre la Renta de
las Personas Fsicas, en su redaccin original, guardaron silencio sobre la tributacin de los partci
pes, residentes en territorio espaol, de las instituciones de inversin colectiva constituidas en el ex
tranjero. Tan solo cuando dichas instituciones estaban constituidas en pases o territorios calificados
reglamentariamente como parasos fiscales los artculos 74 de la Ley 43/1995 y 78 de la Ley 40/1998
establecieron la integracin en la base imponible de las rentas generadas por las mismas aplicando el
mtodo de la diferencia entre los valores liquidativos final e inicial. Hubo de esperarse a la Ley
46/2002, para que se estableciera una regulacin relativa a los participes de las instituciones de in
versin colectiva comunitarias.

7.10.2.1. Constituidas en algn Estado miembro de la Unin Europea

7.10.2.1.1. Regulacin anterior a la Ley 46/2002

La doctrina administrativa colm el vaco legal a travs de contestaciones a consultas


formuladas al amparo del artculo 107 de la Ley General Tributaria de 1963. En estas consultas se
parte de la existencia de un rgimen fiscal "...especfico y favorable..." para las instituciones de inver
sin colectiva y sus partcipes que "...parte de unas premisas recogidas en la propia normativa regu
ladora y tienen como finalidad encauzar el ahorro hacia unas instituciones que deben caracterizarse
por una adecuada gestin de los fondos aportados por los partcipes ... tales premisas tienen su
plasmacin concreta en el conjunto de requisitos legales, financieros, mercantiles e, incluso, de con
trol exigidos por la normativa reguladora de las instituciones de inversin colectiva. Son, por tanto,
dichos requisitos los que sirven de fundamento al rgimen fiscal especfico y privilegiado configurado
en la normativa referida ... tales requisitos, adems, deben ser exigidos tanto a las entidades consti
tuidas en Espaa como a las constituidas en otros Estados, comunitarios o no, cuyos partcipes se
consideran acreedores al rgimen fiscal especfico de las instituciones de inversin colectiva..." (con
sultas nms. 2.489/1997 y 1.627/1998).

Se desprenda de las contestaciones que, sistemticamente, vino pronunciando la Direc


cin General de Tributos, que los partcipes residentes en Espaa de las instituciones de inversin
colectiva constituidas en el extranjero, cuyo rgimen sustantivo era homologable al establecido para
las constituidas en Espaa al amparo de la Ley 46/1984, tendran el rgimen fiscal propio de los par
106

Instituto de Estudios Fiscales

tcipes de estas ltimas. Este rgimen, establecido en los artculos 72 de la Ley 43/1995 y 77 de la
Ley 40/1998, se caracterizaba por diferir la tributacin hasta el momento del reembolso o transmisin
de la participacin.

Ntese que, tratndose de instituciones de inversin colectiva constituidas en algn Es


tado miembro de la Unin Europea, era lgico entender que las mismas estaban reguladas por un
rgimen sustantivo homologable al establecido para las constituidas en Espaa al amparo de la Ley
46/1984, cuando les resultaba de aplicacin la Directiva 85/611/CEE, pues dicha ley tom en conside
racin las normas comunitarias.

7.10.2.1.2. Regulacin posterior a la Ley 46/2002

La Ley 46/2002 recogi la precedente elaboracin doctrinal e incorpor un nuevo apartado


al artculo 77 de la Ley 40/1998, actual artculo 95.2 del TRIR y otro al artculo 72 de la Ley 43/1995, ac
tual artculo 58.3 del TRIS, en cuya virtud los partcipes de las instituciones de inversin colectiva regula
das por la Directiva 85/611/CEE, constituidas y domiciliadas en algn Estado miembro de la Unin
Europea, e inscritas en el registro especial de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, tienen el
mismo rgimen que el relativo a los partcipes de las instituciones amparadas en la Ley 35/2003, excepto
si estuvieran constituidas en un pas o territorio calificado reglamentariamente como paraso fiscal.

7.10.2.2. Constituidas en un Estado no miembro de la Unin Europea no paraso fiscal

Ni el TRIR ni el TRIS, regulan la tributacin de estos partcipes. Ante este vaco caben
dos soluciones.

La primera consiste en entender vlida la doctrina administrativa anteriormente mencio


nada, de manera tal que si la institucin de inversin colectiva constituida en el extranjero rene los
mismos requisitos que las constituidas en Espaa al amparo de la Ley 35/2003, los socios o partci
pes residentes en territorio espaol tendrn el tratamiento de los que lo sean de las instituciones de
inversin colectiva constituidas al amparo de dicha norma. La segunda consiste en entender que las
instituciones de inversin colectiva constituidas en el extranjero son entidades en rgimen de atribu
cin en el sentido del artculo 72 de la Ley 40/1998, segn redaccin de la Ley 46/2002, actual artcu
lo 88 del TRIR, o en el sentido del artculo 6 del TRIS. En este sentido, las rentas obtenidas por la
institucin de inversin colectiva se atribuiran a los partcipes.

El artculo 10 del TRIR hace tributar en rgimen de atribucin a las sociedades civiles,
tengan o no personalidad jurdica, herencias yacentes, comunidades de bienes y dems entidades a
o
que se refiere el artculo 35.4 de la Ley General Tributaria de 2003, y lo propio establece el artculo 6.
del TRIS. El artculo 88 del TRIR extiende el rgimen de atribucin a las entidades constituidas en el
extranjero ...cuya naturaleza sea idntica o anloga a la de las entidades en atribucin de rentas
constituidas de acuerdo con las leyes espaolas....

Las instituciones de inversin colectiva son, sustancialmente, comunidades de bienes,


pero no estn sometidas al rgimen de atribucin. Por tanto, no parece que proceda aplicar dicho
rgimen a los participes residentes en territorio espaol.

7.10.3. Instituciones de inversin colectiva constituidas en Luxemburgo

La consulta 726/1998, de la Direccin General de Tributos, consider que los partcipes


de las instituciones de inversin colectiva constituidas en Luxemburgo al amparo de la Ley de 30 de
marzo de 1988, deban seguir el rgimen previsto en el artculo 74 de la Ley 43/1995, es decir, tribu
tar en funcin del valor liquidativo, porque tales instituciones deban entenderse constituidas en un
pas o territorio calificado reglamentariamente como paraso fiscal.

La contestacin, cuya acogida no fue pacfica, se fundamentaba en una determinada in


terpretacin del protocolo del convenio para evitar la doble imposicin suscrito entre Espaa y
Luxemburgo el 3 de junio de 1986, puesta en relacin con el Real Decreto 1.080/1991, de 5 de julio.
107

El prrafo 1 del protocolo establece que el convenio no se aplica a "...las sociedades


holding definidas en la legislacin especial luxemburguesa contenida actualmente en la Ley de fecha
31 de julio de 1929, y el Decreto gran ducal de fecha 17 de diciembre de 1928. No se aplica tampoco
a las rentas que un residente en Espaa obtenga de acciones u otros ttulos de sociedades simila
res...", y el artculo nico del Real Decreto 1.080/1991, de 5 de julio, califica como paraso fiscal, entre
otros, al "...Gran Ducado de Luxemburgo, por lo que respecta a las rentas percibidas por las socieda
des a que se refiere el prrafo 1 del protocolo anexo al convenio...", concluyendo la doctrina adminis
trativa que entre las entidades del mencionado prrafo "...hay que considerar las Entidades o
Instituciones de Inversin Colectiva luxemburguesas acogidas a la Ley de 30 de marzo de 1988, en
tanto se beneficien del rgimen fiscal actualmente en vigor...".

No es el caso de comentar si las instituciones de inversin colectiva luxemburguesa son


"...sociedades similares..." a las sociedades holding del Decreto gran ducal de 17 de diciembre de
1928, pero s es til hacer dos precisiones. En primer lugar, que las instituciones de inversin colecti
va luxemburguesas de la Ley 30 de marzo de 1988 estaban amparadas por la Directiva 85/611/CEE,
y en segundo lugar que el informe del grupo del Cdigo de Conducta de la Unin Europea conden a
las sociedades del Decreto de 1929, pero no a las instituciones de inversin colectiva de la Ley 30 de
marzo de 1988.

Finalmente, el problema se solvent mediante un intercambio de notas entre las autorida


des fiscales espaola y luxemburguesa, en cuya virtud las mismas han convenido que "...lo dispuesto
en los prrafos 1 y 2 de su protocolo (del convenio para evitar la doble imposicin) se entender que
no es de aplicacin a las rentas procedentes de instituciones de inversin colectiva que, debidamente
autorizadas por la respectiva autoridad competente, sean comercializadas en el otro Estado previo
cumplimiento de los requisitos establecidos al efecto por la normativa comunitaria...".

La consulta 1146/2000, de la Direccin General de Tributos, establece que no ser de


aplicacin lo previsto en el artculo 74 de la Ley 43/1995 ni en el artculo 78 de la Ley 40/1998, cuan
do concurren estas dos circunstancias:

Que la institucin de inversin colectiva haya sido debidamente autorizada por la au


toridad competente de cada Estado.

Que las participaciones sean comercializadas en el otro Estado previo cumplimiento


de los requisitos establecidos al efecto en la Seccin VIII de la Directiva 85/611/CEE
del Consejo de 20 de diciembre de 1985.

La citada doctrina inspir la redaccin de los nuevos apartados del artculo 77 de la Ley
40/1998 y del artculo 72 de la Ley 43/1995, establecidos por la Ley 46/2002, relativos a la tributacin
de los participes de la instituciones de inversin colectiva europeas. Estos preceptos estn recogidos,
respectivamente, en el artculo 95.2 del TRIR y en el artculo 58.3 del TRIS, como ya sabemos.

7.10.4. Aplicacin de la transparencia fiscal internacional a las instituciones de inversin colectiva

7.10.4.1. Constituidas en un Estado no miembro de la Unin Europea

Ha sido tambin la doctrina administrativa la que se ha ocupado de definir la aplicacin


del rgimen de transparencia fiscal internacional a los socios o partcipes de las instituciones de in
versin colectiva constituidas en el extranjero. Las consultas nmeros 2489/1997 y 1627/1998, han
interpretado que la transparencia fiscal internacional es aplicable, siempre que, naturalmente, se
cumplan los requisitos previstos en la normativa reguladora.

Ahora bien, si tenemos en cuenta la composicin del grupo de control en el rgimen de


la transparencia fiscal internacional, y que la existencia del mismo es requisito de aplicacin del refe
rido rgimen, llegaremos a la conclusin de que en contadas ocasiones ser aplicable el mencionado
rgimen. Bastar con que los partcipes, por reducido que sea su grupo, no estn vinculados, sea en
sentido econmico o familiar.
108

Instituto de Estudios Fiscales

En pura teora la transparencia fiscal internacional no debera aplicarse a las institucio


nes de inversin colectiva, ya que la transparencia fiscal internacional slo tiene sentido respecto de
las sociedades cerradas, es decir, aquellas que estn controladas por un reducido nmero de socios
que deciden respecto de la distribucin de beneficios, de manera tal que tienen capacidad para re
mansar las rentas del capital en las mismas. Las instituciones de inversin colectiva son entidades
abiertas, y por eso las partcipes pueden reembolsar en cualquier momento su participacin. Lo lgico
sera que tributasen por el sistema de imputacin o atribucin, como lo hacen los miembros de las
comunidades de bienes. En tal caso la aplicacin de la transparencia fiscal internacional habra deve
nido superflua20.

7.10.4.2. Constituidas en un Estado miembro de la Unin Europea

Tratndose de instituciones de inversin colectiva constituidas en algn Estado miembro


de la Unin Europea, amparadas en la Directiva 85/611/CEE, y registradas en CNMV, los socios y
partcipes de las mismas residentes en territorio espaol no tributarn en rgimen de transparencia
fiscal internacional, sino que lo harn por el rgimen de acumulacin si se trata de personas fsicas
por aplicacin de lo previsto en el artculo 95.2 del TRIR, y si se trata de personas jurdicas, igualmen
te en rgimen de acumulacin por aplicacin de lo previsto en el artculo 58.3 del TRIS, excepto si
deben contabilizar las rentas derivadas de las acciones o participaciones de las instituciones de in
versin colectiva, en cuyo caso dicha renta se integrar en la base imponible.

7.10.5. Tributacin de la inversin colectiva: Derecho comparado

Existen cuatro modelos de tributacin de las instituciones de inversin colectiva y de sus


partcipes, que admiten diversas variantes: modelo de acumulacin, modelo de transparencia, modelo
de valor liquidativo y modelo de tributacin de la institucin.

El modelo de acumulacin que, como sabemos es el establecido por nuestra legislacin,


tambin es el vigente en Francia, Italia y Blgica, entre otros pases. El modelo de transparencia es el
establecido en Alemania y Estado Unidos. El Reino Unido aplica una combinacin del modelo de
valor liquidativo con el de tributacin de institucin de inversin colectiva.

El modelo de tributacin en los Estados Unidos est expresamente pensado a modo de


complemento de las normas sobre transparencia fiscal internacional (subpart F o CFC Legislation), de
aqu que sea conveniente exponer sus rasgos principales. Las normas sobre la tributacin de los part
cipes de las instituciones de inversin colectiva extranjeras fueron establecidas por la Tax Reform Act
de 1986, estando en la actualidad contenidas en los artculos 1291 a 1297 del IRC (Normas PFIC).

Las normas PFIC tienen por objeto impedir el diferimiento impositivo a todo contribuyente
que invierta en entidades constituidas en el extranjero que estn dedicadas principalmente a la reali
zacin de inversiones pasivas. La verdadera especialidad de las normas PFIC respecto de las nor
mas CFC es que las primeras no exigen una determinada relacin de control, de manera tal que son
aplicables cualquiera que sea la participacin sobre la entidad afectada. Esta entidad ser, bsica
mente, una institucin de inversin colectiva.

La entidad PFIC debe reunir, al menos, alguna de las dos caractersticas siguientes:

El 75 por 100 o ms de sus ingresos son rentas pasivas.

El 50 por 100 del valor medio de sus activos posedos durante el ao fiscal producen
o son susceptibles de producir rentas de carcter pasivo.

Los socios o partcipes de la entidad PFIC pueden tributar segn alguna de las dos for
mas que seguidamente se citan, a su eleccin:
20
Vase una exposicin sistemtica de la legislacin sobre instituciones de inversin colectiva nacionales y extranjeras: In
vestment Funds. IBDF.

109

Incluir en la base imponible del partcipe la renta obtenida por la entidad PFIC en el
perodo fiscal correspondiente a su participacin (qualified electing found).

Incluir en la base imponible del partcipe las rentas distribuidas por la entidad PFIC o
las derivadas de la transmisin o reembolso de las participaciones. Las distribuciones y
rentas de la transmisin calificadas como "exceso de distribucin" estn sujetas al pa
go de intereses (non-electing PFIC rules). En este sistema de tributacin, que es el que
se aplica si el contribuyente no elige el sealado anteriormente, el partcipe no tributa
hasta el momento de la distribucin del dividendo o del reembolso o transmisin de la
participacin. Las rentas as obtenidas se clasifican en dos categoras: no exceso de
distribucin y exceso de distribucin. La primera categora es gravada de manera ordi
naria, y la segunda, adems del gravamen ordinario soporta la exigencia de intereses.
Se considera que existe exceso de distribucin si la renta obtenida supera el 125 por
100 del valor medio de las rentas distribuidas en los tres aos precedentes. El exceso
de distribucin se reparte entre cada ao de tenencia de la participacin y los importes
correspondientes a ejercicios anteriores a aquel en que se obtiene la renta motivan
cuotas respecto de las que se giran los correspondientes intereses.

Este sistema de tributacin combina dos ventajas. De una parte, el contribuyente no


debe pagar impuestos hasta que no materializa las rentas derivadas de su inversin,
pero de otra, en la medida en que su capacidad econmica se ha ido incrementando
a medida que aumentaba el valor de su participacin, debe satisfacer un inters que
corresponde al impuesto cuyo pago se entiende diferido.

El antecedente de las normas PFIC son las normas FPHC (Foreign personal holding com
pany), contenidas en las secciones 551-558 del IRC. Estas normas datan del ao 1937 y fueron una de
las primeras respuestas norteamericanas en relacin con las inversiones efectuadas en parasos fiscales.

La entidad FPHC se define en funcin de dos normas:

Por el tipo de rentas obtenidas, al menos el 60 por 100 de sus ingresos debe proceder
de intereses, dividendos, cnones, plusvalas derivadas de la transmisin de acciones y
obligaciones, contratos de futuros, prestacin de determinados servicios y arrendamien
to de bienes y utilizacin por los socios de los elementos patrimoniales de la sociedad.
Por el control ejercido por los socios, el mismo debe ser ms del 50 por 100 de los
derechos polticos o econmicos y concentrarse la participacin en 5 o menos resi
dentes o nacionales norteamericanos.

Alemania tiene establecido un rgimen especial, basado en la distincin de tres tipos de ins
tituciones de inversin colectiva (vehculos) en atencin a sus condiciones de publicidad y transparencia.

Los partcipes de los vehculos de mximo nivel (high-level funds) tienen el rgimen fiscal
correspondiente a los partcipes de los vehculos constituidos en Alemania. Por tanto, las rentas dis
tribuidas tributan en concepto de dividendos, y las rentas no distribuidas, excluidas las relativas a las
ganancias de capital, tambin tributan bajo tal concepto (deemed distributions). Tratndose de veh
culos de nivel intermedio, (mdium-level funds) el rgimen es el mismo, con la diferencia de que tam
bin tributa el componente de la renta atribuible a las ganancias del capital. Finalmente, tratndose de
vehculos de bajo nivel (low-level funds), se grava toda renta distribuida y el 90% del aumento del
valor liquidativo de la participacin en el ejercicio, con el mnimo del 10 por 100 del valor liquidativo.

7.11. La entidad de tenencia de valores extranjeros y la transparencia fiscal internacional.

7.11.1. Compatibilidad jurdica e incompatibilidad ideolgica

Nos preguntamos si el actual rgimen de la entidad de tenencia de valores extranjeros


(ETVE), contenido en el captulo XIV del ttulo VII del TRIS, y que establecido por el Real Decreto-Ley
3/2000 y por la Ley 6/2000, es compatible con la transparencia fiscal internacional.
110

Instituto de Estudios Fiscales

Desde el punto de vista de los supuestos de hecho regulados la compatibilidad es absolu


ta, porque los mismos son totalmente diferentes. No vale la pena insistir sobre ello. Sin embargo, desde
el punto de vista de las ideas que animan a la transparencia fiscal internacional, apreciamos una incom
patibilidad indisimulada. En efecto, la transparencia fiscal internacional tiene por objeto evitar el diferi
miento en la tributacin de las rentas del capital cobijada en entidades instrumentales no residentes.
Entre dichas rentas del capital se hallan los dividendos (exceptuados los procedentes de las participa
ciones de carcter empresarial) y las plusvalas derivadas de la transmisin de la participacin. Pues
bien, el nuevo rgimen de la entidad de tenencia de valores extranjeros declara exentos a los dividen
dos y a las plusvalas procedentes de participaciones cuyo valor de adquisicin sea superior a 6 millo
nes de euros (art. 117 TRIS) siempre que se cumplan los requisitos legalmente establecidos. Ahora
bien, tales rentas estn tipificadas en el artculo 107.2.b) del TRIS, entre las sujetas a transparencia
fiscal internacional. En este sentido el rgimen de la ETVE permite la exencin de los dividendos y plus
valas de carcter no empresarial (recurdese que tal carcter se presenta para participaciones superio
res al 5 por 100 sobre entidades que obtienen ingresos empresariales en, al menos, un 85 por 100), lo
que es contrario a las ideas que animan a la transparencia fiscal internacional. Y no solo es eso, sino
que cuando la ETVE distribuya dividendos los socios personas jurdicas tendrn derecho a la deduccin
del artculo 30 del TRIS, de manera que el diferimiento se transformar en ausencia de tributacin.

El actual rgimen de la ETVE, bien distinto del originalmente establecido por la Ley 43/1995,
exime de tributacin a rentas que el rgimen de la transparencia fiscal internacional sujeta a inmediata
inclusin en la base imponible. La incompatibilidad ideolgica es manifiesta, aunque no la jurdica, porque
la ETVE no est sujeta al rgimen de transparencia fiscal internacional. Vase Anexo IV.2.

7.11.2. La E.T.V. como sujeto pasivo obligado a la inclusin. Anexo IV.2

En cuanto sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades la ETV puede estar obligada a
la inclusin de la renta positiva. Ahora bien, los dividendos y plusvalas de participaciones cuyo valor
de adquisicin sea superior a 6 millones de euros estn exentos, bajo el cumplimiento de los restan
tes requisitos, de manera tal que difcilmente se cumplir el requisito de rgimen tributario privilegiado
de la entidad no residente del artculo 107.1.b) del TRIS, por lo que se refiere a rentas derivadas de
los citados dividendos. Por esta razn rentas que hubieran sido susceptibles de inclusin en sujetos
pasivos de rgimen comn, no lo sern en la ETVE. Y no olvidemos que, a partir de la entrada en
vigor de la Ley 6/2000, cualquier entidad puede tener el rgimen de las entidades de tenencia de
valores extranjeros con tal que su objeto social comprenda la actividad de gestin y administracin de
valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio espaol, me
diante la correspondiente organizacin de medios materiales y personales.

7.12. La sociedad patrimonial y la transparencia fiscal internacional

La desaparicin de la transparencia fiscal interna y el establecimiento del rgimen de las


sociedades patrimoniales, todo ello en virtud de las previsiones establecidas por la Ley 46/2002, ha
determinado ciertas repercusiones en el rgimen de la transparencia fiscal internacional. Algunas de
ellas, como las concernientes al valor de titularidad y al valor de la transmisin de la participacin han
sido examinadas anteriormente. Ahora nos referimos brevemente a tres aspectos: el tipo de grava
men de la sociedad patrimonial, la determinacin de la renta sujeta a inclusin, y la vulnerabilidad del
rgimen de la transparencia fiscal internacional frente al Derecho comunitario.

Respecto del tipo de gravamen, se plantea el problema de la forma en como debe apli
carse la comparacin prevista en el artculo 107.1.b) del TRIS, cuando el socio de la entidad no resi
dente es una sociedad patrimonial. La lgica apunta a que la comparacin se realice de manera
separada segn cual sea el origen de la renta, de manera tal que tratndose de plusvalas a ms de
un ao la comparacin debera realizarse con la cuota derivada de la parte especial de la base impo
nible, y tratndose de dividendos o intereses con la relativa a la parte general.

Respecto de la determinacin de la renta sujeta a inclusin, de acuerdo con lo previsto


en el artculo 107.7 del TRIS y en el artculo 92.6 del TRIR, la misma debe calcularse de acuerdo con
111

las normas del Impuesto sobre Sociedades. En consecuencia podrn ser deducidos los intereses de
los prstamos que han financiado la inversin financiera realizada por la entidad no residente. Sin
embargo dicha deduccin no sera posible en la propia sociedad patrimonial. De esta manera dicha
deduccin puede obtenerse a travs de entidades constituidas en el extranjero.

Finalmente, por lo que se refiere a la vulnerabilidad del rgimen de la transparencia fiscal


internacional, cuestin sta que ser examinada con mayor detalle ms adelante, la desaparicin de
la transparencia fiscal interna ha dejado expuesta a la transparencia fiscal internacional a la tacha de
discriminacin en la que se basa la mayor parte de las sentencias del Tribunal de Justicia en materia
de impuestos directos.

7.13. Las entidades en atribucin y la transparencia fiscal internacional

El artculo 72 de la Ley 40/1998, segn redaccin de la Ley 46/2002, actual artculo 88


del TRIR, califica como entidades en rgimen de atribucin de rentas a "...las entidades constituidas
en el extranjero cuya naturaleza jurdica sea idntica o anloga a las entidades en atribucin de ren
tas constituidas de acuerdo con las leyes espaolas...".

Los partcipes de estas entidades debern incluir en su base imponible las rentas obteni
das por dichas entidades en rgimen de atribucin. Esta renta se calcular con arreglo a lo previsto
en el artculo 90 del TRIR, el cual establece un conjunto de reglas sumamente confusas, que, como
criterio general, se remiten a las normas del IRPF, pero con salvedades, como, por ejemplo, tratndo
se de sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, se aplican las reglas de imputacin temporal
del TRIS en materia de operaciones financieras o de participaciones de instituciones de inversin
colectiva; adems, cuando todos los socios son sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades o del
Impuesto sobre la Renta de los no Residentes con establecimiento permanente se aplican las normas
del Impuesto sobre Sociedades.

No estamos, por consiguiente, ante un supuesto de transparencia fiscal internacional,


aunque los efectos prcticos puedan ser similares.

El rgimen de atribucin descansa en la naturaleza jurdica de la entidad participada, y,


ms concretamente, en los derechos que sobre la misma ostentan los partcipes. Cuando los mismos
tienen derecho de retirar el beneficio por su propia decisin, sin necesidad de supeditarse a un
acuerdo social, estaremos, por lo general, ante una entidad en atribucin.

7.14. Los convenios para evitar la doble imposicin y la transparencia fiscal internacional

La cuestin enunciada es una de las ms debatidas21. Puede ser examinada desde dife
rentes puntos de vista. De ellos nos interesan dos: nuestra legislacin y los criterios de la OCDE.

7.14.1. La cuestin en la Ley 43/1995 y en la Ley 40/1998

El artculo 107.13 del TRIS, prev que "Lo establecido en el presente artculo se enten
der sin perjuicio de lo previsto en los artculos 3...", y el artculo 92.13 del TRIR, que "Lo previsto en
este artculo se entender sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales
que hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno...".
21
Vase sobre esta cuestin:
21
Transparencia Fiscal internacional. E. Rodrguez-Ponga Salamanca. La Ley /1995.
21
Las normas de transparencia fiscal internacional y los convenios de doble imposicin, I. Cruz Padial. Revista de Infor
21
macin Fiscal.
21
La incompatibilidad del rgimen de transparencia fiscal internacional con los convenios para evitar la doble imposicin
21
internacional. Gilbert Tixier.
21
Controlled Foreign Companies and Tax Treaties. J. S. Schwarz. IBFD/1997.

112

Instituto de Estudios Fiscales

De los referidos preceptos no se extrae la conclusin de que cuando la entidad no resi


dente sea residente en un pas con el que media convenio para evitar la doble imposicin la transpa
rencia fiscal internacional resulte inaplicable. Lo que s parece claro es que habr de estarse a lo que
establezca el convenio de que se trate. Sucede, sin embargo, que nuestros convenios no se pronun
cian sobre esta cuestin.

Un argumento favorable a la compatibilidad de la transparencia fiscal internacional con


los convenios bilaterales para evitar la doble imposicin lo encontramos en el artculo 107.9.b) del
TRIS, el cual permite la deduccin de los impuestos satisfechos en el extranjero con ocasin de la
distribucin del dividendo "...sea conforme a un convenio para evitar la doble imposicin o de acuerdo
con la legislacin interna del pas o territorio de que se trate...". La mencin del convenio indica que
cuando la entidad participada sea residente en un pas con el que Espaa ha suscrito un convenio
para evitar la doble imposicin, la transparencia fiscal internacional tambin es aplicable.

Con apoyo en los comentarios al Modelo de Convenio la consulta de la Direccin Gene


ral de Tributos 10/11/95 ha entendido que las normas sobre transparencia fiscal internacional son
compatibles con los convenios.

7.14.2. Los argumentos de Sandlers

Sandlers, un clsico en materia de transparencia fiscal internacional, ha mantenido, aun


que de no manera concluyente, la incompatibilidad de la transparencia fiscal internacional con los
convenios para evitar la doble imposicin internacional en base a lo previsto en los artculos 7.1 y
10.5 del Modelo de Convenio.

El artculo 7.1 establece que "...los beneficios de una empresa de un Estado contratante
no son imponibles ms que en ese Estado, excepto si la empresa ejerce su actividad en el otro Estado
contratante por medio de un establecimiento permanente situado en el mismo. Si la empresa ejerce su
actividad de esa manera, los beneficios de la empresa son gravables en el otro Estado pero nicamen
te en la medida en la que son imputables al establecimiento permanente...". Completa a este precepto
el artculo 5.7, a cuyo tenor, "el hecho de que una sociedad que es un residente de un Estado con
tratante controle o sea controlada por una sociedad que es residente del otro Estado contratante o que
en l ejerce su actividad (sea por medio de un establecimiento permanente o no), no es bastante, por
s solo, para hacer de una de esas sociedades un establecimiento permanente de la otra...".

El nmero 3 de los comentarios al artculo 7.1 observa que la citada norma reafirma "...el
principio generalmente enunciado en los convenios de doble imposicin, segn el cual una empresa de
un Estado no debe ser gravada en el otro Estado, excepto si ejerce una actividad comercial o industrial
en ese otro Estado por el intermedio de un establecimiento permanente que all est situado...".

Pues bien, a la vista de los artculos y comentarios transcritos concluye Sandlers que
"...una interpretacin literal del pargrafo del artculo 7 sugiere que un pas no puede gravar el benefi
cio de una empresa no residente en ese pas ... ahora bien, no es esto precisamente lo que hace la
legislacin CFC? ... la legislacin CFC grava a los accionistas residentes sobre su prorrata parte de
los beneficios de una compaa no residente; el efecto, de esta manera, es gravar los beneficios de
una compaa no residente...".

Sin embargo el propio Sandlers admite que su conclusin puede ser combatida en base
a que la funcin del artculo 7.1 es precisar en que casos el Estado de la fuente puede gravar los
beneficios de actividades relacionadas con su territorio, pero no se refiere ni limita en absoluto las
competencias del Estado en que residen la entidad matriz y los accionistas de la entidad matriz.

El artculo 10.5 del Modelo de Convenio establece que "...cuando una sociedad que es
residente de un Estado contratante obtiene beneficios o rentas del otro Estado contratante, ese otro
Estado no puede percibir ningn impuesto sobre los dividendos pagados por la sociedad, salvo en la
medida en que esos dividendos son pagados a un residente de ese otro Estado o en la medida en que
la participacin generadora de los dividendos se refiere efectivamente a un establecimiento permanen
113

te o una base fija situada en ese otro Estado, ni recaudar ningn impuesto, a ttulo de imposicin sobre
los beneficios no distribuidos de la sociedad, aun cuando los dividendos pagados o los beneficios no
distribuidos consisten en todo o en parte en beneficios o rentas procedentes de ese otro Estado..."

En base a este precepto se ha argumentado la incompatibilidad entre las normas sobre


transparencia fiscal internacional y los convenios bilaterales, en la medida en que veta a un Estado
gravar los beneficios acumulados o distribuidos por una sociedad residente en el otro Estado contra
tante, excepto si dichos beneficios proceden de un establecimiento permanente o de una base fija
situada en su territorio. De este argumento se hace eco el comentario nmero 37 al artculo 10, el
cual observa que "...se podra pretender que, cuando el pas de residencia del contribuyente utiliza
disposiciones destinadas a contrarrestar la evasin fiscal (como la legislacin de la subseccin f en
los Estados Unidos) para gravar beneficios que no han sido distribuidos, esto es contrario al apartado
5. Sin embargo es necesario notar que este ltimo apartado no contempla ms que la imposicin en
el lugar de la fuente de las rentas y, por lo tanto, no se refiere a la imposicin en el lugar de la resi
dencia del accionista en virtud de disposiciones destinadas a contrarrestar la evasin fiscal. Adems,
el apartado 5 concierne a la tributacin de la sociedad y no a la del accionista...".

El comentario transcrito desestima la tesis de la incompatibilidad porque descarta que la


existencia de un convenio determine que los beneficios nicamente puedan ser gravados en cabeza
del accionista y por el pas en el que el mismo reside cuando sean distribuidos.

7.14.3. Comentarios al modelo de convenio de la OCDE relativos a la transparencia fiscal internacional

7.14.3.1. Comentarios anteriores a la versin de enero de 2003

Los comentarios al modelo de convenio de la OCDE son, en trminos generales, favora


bles a la compatibilidad entre los convenios bilaterales para evitar la doble imposicin y la transparen
cia fiscal internacional. La argumentacin que sostiene dicha compatibilidad se encuentra,
bsicamente, en los comentarios nmeros 23, 24, 25 y 26 al artculo 1. Podemos resumir dichos co
mentarios de la siguiente manera:

Las normas sobre transparencia fiscal internacional determinan hechos imponibles


que afectan a los residentes, de manera que las mismas no entran en conflicto con
los convenios bilaterales (comentario 23).

Este es, probablemente el argumento de mayor peso. No hay conflicto porque am


bos conjunto normativos regulan materias diferentes. Los convenios distribuyen la
competencia para gravar las rentas obtenidas por los no residentes y la transparen
cia fiscal internacional afecta exclusivamente a los residentes.

El profesor Adolfo Martn no comparte este criterio porque los convenios afectan al
mbito espacial del hecho imponible. A su entender estos comentarios tratan de
desvirtuar la regla del artculo 4 del Modelo de Convenio que reconoce como resi
dentes a las entidades constituidas en el Estado de que se trate.

Las normas sobre transparencia fiscal internacional no respetaran los principios en


los que se basan los convenios si fueran determinantes de doble imposicin (comen
tario 23).

Este argumento implica una admisin condicionada de la transparencia fiscal inter


nacional en relacin con los convenios para evitar la doble imposicin. Su lgica es
aplastante. Tal vez por ello el apartado 9 del artculo 107 del TRIS ha sido especial
mente cuidadoso para evitar los supuestos de doble imposicin que pudieran deri
varse de la transparencia fiscal internacional.

Las normas sobre transparencia fiscal internacional no tienen necesidad de ser con
firmadas en el convenio para ser aplicables (comentario 24).
114

Instituto de Estudios Fiscales

Las normas sobre transparencia fiscal internacional no son incompatibles con el es


pritu de los convenios, pero los pases deben respetar escrupulosamente las obliga
ciones que se deriven de dichos convenios (comentario 25).

Este argumento implica, en primer lugar, una declaracin de compatibilidad entre los
convenios bilaterales y las normas sobre transparencia fiscal internacional, y en se
gundo lugar, una declaracin radical de que deban respetarse las obligaciones que
deriven de los convenios bilaterales.

Las normas sobre transparencia fiscal internacional seran contrarias a un convenio


bilateral si afectasen a actividades empresariales realizadas efectivamente en el pas
o territorio en el que reside la entidad afectada (comentario 26).

En este sentido las normas sobre transparencia fiscal internacional espaolas no


afectan a las rentas empresariales, ya que, de acuerdo con lo previsto en los artcu
los 107.2 del TRIS y 92.2 del TRIR, tan slo las rentas puramente pasivas estn
afectadas y ciertas rentas de naturaleza empresarial pero concebidas para minorar
artificiosamente bases imponibles de entidades residentes en territorio espaol.

Las normas sobre transparencia fiscal internacional no deben aplicarse en relacin a


los pases en los que el nivel de imposicin es comparable al del pas de residencia
del contribuyente (comentario 26).

En este sentido cabe recordar que la transparencia fiscal internacional espaola slo se
aplica cuando la entidad no residente disfruta de un rgimen tributario privilegiado.

7.14.3.2. Comentarios de la versin de enero de 2003

Los comentarios al modelo de convenio de la OCDE de enero de 2003 han acentuado la


posicin favorable a la transparencia fiscal internacional, tanto por lo que dicen como por la elimina
cin de comentarios precedentes en cierto modo reticentes a la transparencia fiscal internacional.
Podemos resumir dichos comentarios de la siguiente manera:

Un significativo nmero de Estados miembros y no miembros de la OCDE han adop


tado normas sobre transparencia fiscal internacional. Aunque su contenido es varia
do, una caracterstica comn de estas reglas "...las cuales son en la actualidad
reconocidas como un instrumentos legtimo para proteger la base imponible domes
tica..." es que las mismas permiten a un Estado contratante gravar a sus residentes
sobre la renta atribuible a su participacin en ciertas entidades extranjeras (comenta
rio 23, prrafo primero).

Lo importante de este comentario es que califica a la transparencia fiscal internacio


nal como un instrumento legtimo para proteger la correcta formacin de la base im
ponible de las personas o entidades residentes de un Estado contratante.

En ocasiones se ha argumentado, con base en ciertos preceptos del convenio tal


como los artculos 7.1 y 10.5 que la legislacin sobre transparencia fiscal internacio
nal, est en conflicto con dichos preceptos. Estos argumentos no son consistentes
(comentario 23, prrafo segundo).

El comentario 10.1 al artculo 7 no encuentra incompatibilidad entre lo previsto en di


cho precepto y la transparencia fiscal internacional porque "...el propsito del prrafo
1 (del art. 7) es establecer lmites al derecho de un Estado contratante a gravar los
beneficios de las empresas que residen en el otro Estado contratante. El prrafo no
limita el derecho del Estado contratante a gravar a sus propios residentes bajo la le
gislacin sobre transparencia fiscal internacional incluso aunque tal tributacin im
puesta sobre esos residentes pueda ser calculada por referencia a la parte de los
115

beneficios de una empresa que es residente en el otro Estado contratante la cual es


atribuible a la participacin de estos residentes en esa empresa. La tributacin as
exigida por un Estado sobre sus propios residentes no reduce los beneficios de la
empresa del otro Estado y no puede, en consecuencia, considerarse que ha gravado
tales beneficios...".

Este comentario, como ms adelante se ver, no ha sido tomado en consideracin


por la sentencia del Consejo de Estado francs de 28 de febrero de 2002.

El comentario 37 al artculo 10, establece que "...podra argumentarse que en el caso


en que el pas de residencia del contribuyente, aplicando la legislacin sobre trans
parencia fiscal internacional u otras normas con similar efecto busca gravar los bene
ficios que no han sido distribuidos, est actuado contra lo previsto en el apartado 5
(del art. 10). Sin embargo, debera notarse que tal apartado regula exclusivamente la
tributacin en la fuente y, en consecuencia, no tiene efecto en relacin con la tributa
cin en residencia bajo tal legislacin. Adems, el apartado en cuestin se refiere s
lo a la tributacin de la compaa y no a la del socio...".

El comentario 38 al artculo 10, se refiere a la compatibilidad entre la exencin de di


videndos de fuente extranjera y la transparencia fiscal internacional, y establece que
"...la aplicacin de tal legislacin (transparencia fiscal internacional) puede, sin em
bargo, complicar la aplicacin del artculo 23 (mtodos para la eliminacin de la do
ble imposicin). Si la renta fuera atribuida al contribuyente cada parte de la misma
tendra que ser tratada bajo la correspondiente disposicin del convenio (renta de
empresa, intereses, cnones). Si el importe es tratado como un presunto dividendo,
entonces, dicho dividendo claramente deriva de la base imponible de la compaa,
constituyendo de esta manera renta del pas de la compaa. Incluso en ese caso no
es en modo alguno claro si el importe gravable tiene que se considerado como divi
dendo en el sentido del artculo 10 o como a otra renta en el sentido del artculo 21.
Bajo la transparencia fiscal internacional el importe gravable es tratado como un divi
dendo con el resultado de que una exencin establecida por el convenio, como por
ejemplo, la exencin-participacin, es tambin aplicable a ella. Es dudoso si el con
venio obliga a tal exencin. Si el pas de residencia considera que no es as, podra
enfrentarse con la alegacin de que gravando el dividendo anticipadamente esta
obstruyendo la aplicacin de la exencin-participacin....

Efectivamente, la exencin de los dividendos de fuente extranjera establecida por un


convenio para evitar la doble imposicin, podra entrar en conflicto con la transpa
rencia fiscal internacional, ya que la misma impide la aplicacin prctica de dicha
exencin.

El comentario 39 al artculo 10, aborda la cuestin del tratamiento que corresponde


al dividendo distribuido por la entidad no residente. Parece claro que el pas de la
fuente puede sujetar el dividendo a retencin porque "...existe un dividendo en el
sentido del convenio...". Por su parte, el pas de la residencia "...aplicar los mtodos
normales para eliminar la doble imposicin (exencin o imputacin). Esto implica que
la retencin en la fuente debera ser admitida como crdito de impuesto por el pas
de la residencia, incluso si el beneficio distribuido ha sido gravado aos antes bajo
las normas sobre transparencia fiscal internacional...". Sobre esta conclusin gene
ral, el comentario apunta que cuando el ejercicio del dividendo y el de la tributacin
en transparencia fiscal internacional no es el mismo, podra ser dudoso que el pas
de residencia tuviera que admitir la retencin en la fuente como crdito de impuesto,
porque podra alegarse que, puesto que el dividendo no se grava como tal (ya se ha
gravado antes en virtud de la transparencia fiscal internacional), "...no existe base
para el crdito...". Ahora bien, el comentario, a su vez, rebate tal posicin porque
"...el propsito del convenio quedara frustrado si el crdito de impuesto fuera eludido
a causa de la anticipacin del impuesto derivada de la transparencia fiscal interna
cional. Por tanto, como principio general, el crdito debera ser otorgadosi bien, los
116

Instituto de Estudios Fiscales

contribuyentes que recurren a negocios artificiales estn tomando riesgos contra los
que no puedan ser salvaguardados absolutamente por las autoridades fiscales...".

Con todas sus ambigedades, el comentario debe ser entendido en el sentido de


que lo correcto es conceder, en todo caso, el crdito de impuesto correspondiente a
la retencin en la fuente.

Aunque algunos pases han entendido til clarificar expresamente en sus convenios
que la transparencia fiscal internacional no entra en conflicto con los mismos, tal cla
rificacin no es necesaria. Es reconocido que la legislacin sobre la transparencia
fiscal internacional no es contraria a los convenios (comentario 23, prrafo tercero).

Este comentario es muy importante, en particular para Espaa, porque ninguno de


los convenios suscritos contienen clusulas de proteccin de la transparencia fiscal
internacional.

Los Estados que adoptan normas sobre transparencia fiscal internacional buscan
mantener la equidad y neutralidad de sus sistemas fiscales en un escenario interna
cional caracterizado por muy diferentes presiones fiscales, si bien, tales normas so
lamente deberan ser utilizadas con tal finalidad (comentario 26, prrafo primero).

Como regla general, las normas sobre transparencia fiscal internacional no deberan ser
aplicadas en el caso en que la correspondiente renta ha estado sujeta a un gravamen
comparable a aquel en el que reside el contribuyente (comentario 26, prrafo segundo).

La nueva redaccin del comentario nmero 26 ha matizado la precedente, pues des


aparece la mencin a las actividades empresariales, y la referencia a la carga impo
sitiva se proyecta respecto de la renta sujeta a transparencia fiscal internacional y no
al pas en el que reside la entidad participada. La nueva referencia es ms correcta,
pues en pases con tributacin general normal existen regmenes fiscales privilegia
dos determinantes de presiones tributarias nfimas.

7.14.4. La tesis del abuso de convenio

Segn esta tesis las normas sobre transparencia fiscal internacional pueden ser aplica
das si se demuestra que se ha producido un abuso de convenio22. A efectos de determinar el abuso
de convenio se distingue entre "entidades patrimoniales extranjeras" y "entidades creadas para la
extraccin de bases imponibles espaolas".

En el caso de las primeras existir abuso de convenio si el destino de la inversin es Es


paa, porque el convenio se ha utilizado de forma abusiva para reducir impuestos espaoles. Si el
destino de la inversin es el propio pas de residencia de la entidad extranjera el convenio impide la
aplicacin de la transparencia fiscal internacional porque las rentas corresponden al pas de la resi
dencia de la entidad. Finalmente si el destino de la inversin es un tercer pas, la existencia de abuso
de convenio depender de cada caso concreto.

En el caso de las segundas existir abuso de convenio cuando se extraen bases imponi
bles espaolas para canalizarlas haca sociedades residentes en parasos fiscales o bien cuando se
canalizan hacia pases con los que Espaa no tiene convenio. Por el contrario no existir abuso de
convenio cuando los beneficios extrados no son canalizados haca un tercer pas.

Esta tesis tiene su punto dbil en que no toma en consideracin el objetivo de las nor
mas sobre transparencia fiscal internacional. En efecto, estas normas no tienen por objeto evitar el
abuso de convenio sino proteger el principio de renta mundial. La transparencia fiscal internacional no
es una tcnica diseada para superar estrategias contra un convenio sino maniobras contra el princi
22
Comentarios sobre la nueva transparencia fiscal internacional, Estanislao Rodrguez-Ponga. Impuestos nms. 15-16.

117

pio de renta mundial. Cuestin diferente es que esas maniobras pretendan ampararse en la barrera
protectora de un convenio.

Los comentarios de la versin de enero de 2003 han acentuado la debilidad de esta te


sis, puesto que en los mismos se confirma que el objetivo de las normas sobre transparencia fiscal
internacional es "...mantener la equidad y neutralidad de las leyes fiscales en su entorno internacional
caracterizado por cargas fiscales muy diferentes...".

7.14.5. La tesis del levantamiento del velo de la personalidad jurdica

7.14.5.1. Comentarios anteriores a la versin de enero de 2003

Si bien es cierto que la doctrina de la OCDE abunda en la tesis de la compatibilidad entre


las normas sobre transparencia fiscal internacional y los convenios bilaterales para evitar la doble
imposicin, tambin lo es que la OCDE recomienda que se conceda al contribuyente "...la proteccin
debida a la existencia de una red de convenios..." (comentario 25). Tales palabras podran ser inter
pretadas en el sentido de que la OCDE propone que se aplique la red de convenios que hubiera sido
de aplicacin si las rentas imputadas a las personas o entidades residentes hubieran sido obtenidas
directamente por las mismas. Bajo esta consideracin que, en el fondo, se sustenta en la teora del
levantamiento del velo de la personalidad, podemos especificar los siguientes criterios de aplicacin
de los convenios en el marco de la transparencia fiscal internacional:

El convenio bilateral a tomar en consideracin es aquel que vincula a Espaa con el


pas de donde procede la renta obtenida por la entidad no residente en territorio es
paol controlada por personas o entidades residentes en territorio espaol, y no
aquel que vincula a Espaa con el pas en que reside la referida entidad.
Cuando, de acuerdo con el convenio de que se trate, una determinada renta sola
mente pueda ser gravada por el pas de la fuente, las normas sobre transparencia
fiscal internacional no sern aplicables.
Cuando, de acuerdo con el convenio de que se trate, una determinada renta puede
ser gravada por el pas de la fuente limitadamente y tambin por el pas de residen
cia o solamente por este ltimo, la norma sobre transparencia fiscal internacional
puede, en principio, aplicarse.
Cuando, de acuerdo con el convenio de que se trate, una determinada renta puede
ser gravada por el pas de la residencia, pero el mtodo para evitar la doble imposi
cin es el de exencin, las normas sobre transparencia fiscal internacional deben ser
aplicadas respetando los trminos en los que se halle establecida la exencin.
Cuando, de acuerdo con el convenio de que se trate, una determinada renta puede
ser gravada por el pas de la residencia, y el mtodo para evitar la doble imposicin
es el de imputacin, las normas sobre transparencia fiscal internacional deben ser
aplicadas respetando los efectos derivados del referido mtodo de imputacin.

7.14.5.2. Comentarios de la versin de enero de 2003

Los comentarios de la versin de 2003 no hacen mencin a la proteccin derivada de la


red de convenios que, en cierto modo, est en el fundamento de la teora del levantamiento del velo
de la personalidad. Por ello, esta teora ha perdido gran parte de su fuerza, por ms que contine
respondiendo a la lgica de los propios convenios, esto es, evitar la doble imposicin internacional.

7.14.6. Teora de sntesis de las tesis del abuso y levantamiento del velo

La teora del abuso del convenio y la del levantamiento del velo de la personalidad, cu
yos fundamentos a raz de los comentarios de 2003 son bastante dbiles, pueden dar origen a una
teora de sntesis que reposara en los siguientes argumentos:
118

Instituto de Estudios Fiscales

El convenio entre el pas de la residencia de los inversores y el pas en que reside la


entidad afectada por la transparencia fiscal internacional, consagra el principio de re
conocimiento de las entidades jurdicas y, por tanto, el diferimiento en la tributacin
de las rentas obtenidas por las mismas hasta el momento de su distribucin. No obs
tante siempre que se cumplan los requisitos establecidos por la doctrina de OCDE
concerniente a la transparencia fiscal internacional, la misma ser aplicable.

La concurrencia de los supuestos de hecho determinantes de la transparencia fiscal


internacional, siempre que se cumplan los requisitos de la doctrina de la OCDE, im
plica un abuso de convenio en el sentido que el mismo se pretende utilizar para vio
lentar una norma bsica de Derecho interno, a saber, el principio de renta mundial.

La aplicacin de la transparencia fiscal internacional supone la inaplicacin del prin


cipio de reconocimiento de las entidades jurdicas, de manera tal que las rentas
acumuladas por la entidad afectada podrn ser gravadas directamente en cabeza de
los socios.

El gravamen de las referidas rentas deber respetar los convenios que pudieran
existir entre el pas que aplica la transparencia fiscal internacional y el pas de origen
de las mismas.

Finalmente, el pas en que reside la entidad afectada por la transparencia fiscal in


ternacional deber aplicar el convenio que haya suscrito con el pas de residencia de
los socios, ya que no hay ninguna maniobra contra su legislacin interna.

7.14.7. Tesis de la modificacin del convenio

Esta tesis23 pivota sobre la idea de que las normas sobre transparencia fiscal internacio
nal vendran a alterar la distribucin de competencias para gravar las rentas previstas en el convenio
para evitar la doble imposicin internacional. El contenido de la misma, desarrollado por el profesor
Martnez Jimnez, puede ser resumido de la siguiente manera:

Las disposiciones del convenio, al igual que las normas sobre transparencia fiscal in
ternacional, afectan al hecho imponible. En este sentido no comparte el comentario
OCDE nmero 23 al artculo 1. En cierta forma, los comentarios al artculo 1 trataran
de desvirtuar el reconocimiento de las sociedades constituidas con arreglo a las dis
posiciones de un Estado como residentes en el mismo, de acuerdo con lo previsto en
el artculo 4 del Convenio Modelo.

Los comentarios al Modelo de Convenio favorables a la compatibilidad de la transpa


rencia fiscal internacional se incorporaron en 1992. Hasta entonces los comentarios
no haban abordado esta cuestin, y, en algunos de ellos, se contenan alusiones o
criterios contrarios a la transparencia fiscal internacional, tal como el concerniente al
artculo 10.3 en el que se advierte que el accionista slo puede ser gravado por los
beneficios distribuidos.

Los convenios posteriores a 1992 se suscriben en una situacin diferente, de mane


ra tal que (segn la OCDE), hay una fuerte presuncin en el sentido de que si los
convenios no excluyen expresamente la aplicacin de las normas en materia de
transparencia fiscal internacional, stas sern aplicables.

La postura de la OCDE abre la puerta a las modificaciones unilaterales de los con


venios a travs de una regulacin expansiva de la transparencia fiscal internacional,
lo que podra frustrar el objeto y fin del convenio haciendo que el Estado de residen
cia de la persona que controla a la sociedad supuestamente de base recupere la po
23
Las medidas antielusin/antiabuso internas y los convenios para la eliminacin de la doble imposicin. A. J. Martnez Jimnez.

119

testad tributaria sobre supuestos en los que el convenio no le atribuye inicialmente


jurisdiccin.

Las normas sobre transparencia fiscal internacional pueden ser vistas como un inten
to por parte del Estado de residencia de quien controla a la sociedad de base de im
poner sus niveles impositivos al Estado de residencia de sta ltima sociedad.

7.14.8. La transparencia fiscal internacional y el mtodo de exencin de dividendo y plusvalas de


7.14.8. valores extranjeros. Anexo III.3

Puesto que, segn la doctrina de la OCDE, las normas sobre transparencia fiscal inter
nacional deben respetar escrupulosamente las obligaciones que se derivan de los convenios, debe
mos plantearnos si es posible aplicar la transparencia fiscal internacional en relacin con rentas que,
en caso de ser distribuidas, estaran exentas, sea por aplicacin de la legislacin interna o de un tra
tado para evitar la doble imposicin.

La respuesta es negativa, ya que de ello se derivara, caso de existir una posterior distribu
cin de la renta, la inefectividad de la exencin prevista para la misma, sea en la legislacin interna o en el
convenio. Por tanto, en la hiptesis contemplada, no es posible aplicar la transparencia fiscal internacional.

En el caso de la legislacin interna, el mtodo de exencin del artculo 21 del TRIS re


suelve el posible conflicto al exigir que la entidad participada obtenga rentas afectas a actividades
empresariales en el extranjero, entendindose que cumple este requisito cuando "...al menos el 85
por 100 de los ingresos del ejercicio corresponden a rentasque no estn comprendidas entre aque
llas clases de renta a que se refiere el apartado 2 del artculo 107....

En el caso de la legislacin convenida, se opina que cuando el convenio establece el


mtodo de exencin de manera autnoma, esto es, sin remitirse a la normativa interna, no cabra
aplicar la transparencia fiscal internacional. En la legislacin alemana existe una norma contraria a
este criterio, como se ver ms adelante.

Cuestin relacionada, aunque diferente, es si el mtodo de exencin del artculo 21 del


TRIS y la transparencia fiscal internacional pueden aplicarse simultneamente. El siguiente ejemplo
clarificar la cuestin.

P y G (no residente) Se aplica el 21 porque se cumple el requisito de actividad empresa-


Coste ventas 170 Intereses 114 ventas 86
rial ya que > 85% .
Ingreso 100
Resultado 130 Ventas 186
Hay renta pasiva por importe de 14, afecta a transparencia fiscal inter
100 100 nacional. Esta renta excede del 15% rentas 30 y 4% ingresos 100.
Se imputar 14 por transparencia fiscal internacional.
Cuando se distribuya 14 no tributaria por artculo 107.8 y 16 estar
exento por 21.

Con todas las reservas que hacen al caso, parece que es posible una interpretacin que
sostenga la aplicacin simultnea de la exencin de dividendos y la transparencia fiscal internacional
en la forma expuesta.

7.14.9. La prctica de los pases de nuestro entorno

La cuestin de las relaciones entre los convenios y la transparencia fiscal internacional


depende, en primer lugar, del valor de los convenios en relacin con las leyes puramente internas. Si el
valor es el mismo, la cuestin se resuelve por los principios de derogacin de la ley anterior por la pos
terior y de prevalencia de la ley especial sobre la general. Si el convenio tiene un valor superior a la
legislacin interna, como es el caso de Espaa, la cuestin debe resolverse a travs de las reglas ge
nerales de aplicacin del Derecho considerando la naturaleza especfica de las normas convenidas.
120

Instituto de Estudios Fiscales

Seguidamente resumimos la prctica de los diferentes pases tomando en consideracin


el trabajo de Sandlers y el informe final del congreso de la Asociacin Fiscal Internacional celebrado
en San Francisco (2001).

a) Estados Unidos.

El artculo 6.o de la Constitucin establece que "Esta Constitucin y las leyes de los
Estados Unidos que de ella dimanen, y todos los tratados que se celebren o que va
yan a celebrarse bajo la autoridad de los Estados Unidos, constituirn la ley suprema
de la nacin y los jueces de todos los Estados tendrn obligacin de acatarla, a pe
sar de cualquier disposicin contraria que pudiera estar contenida en la Constitucin
o en las leyes de cualquier Estado".

De esta norma se deduce con claridad la prioridad de los tratados sobre las leyes de
los Estados, pero no la relacin entre aquellos y las leyes federales. El artculo 7.852
del Internal Revenue Code de 1954 estableca que "...ninguna disposicin del Cdigo
ser aplicable en el caso en que dicha aplicacin fuera contraria a un tratado interna
cional en vigor a la fecha de su entrada en vigor...". Cuando la Revenue Act de 1962
aprob la Subpart F estableci que el precepto parcialmente transcrito no era aplica
ble en relacin con la misma. Finalmente la Technical and Miscellaneous Revenue
Act de 1988 estableci que "...a los efectos de determinar la relacin entre una dispo
sicin o un tratado y cualquier ley de lo Estados Unidos que afecte a la renta, ni el tra
tado ni la ley tendrn un estatuto preferente por razn de ser un tratado o una ley...".

La norma precedente consagra la igualdad entre el convenio y la ley puramente in


terna. Por otra parte, en casi todos los convenios suscritos por los Estados Unidos se
contiene una clusula de salvaguarda, en cuya virtud dicho pas puede gravar a sus
ciudadanos y entidades residentes como si el tratado internacional no hubiera entra
do en vigor. Por esta razn el Tesoro, cuando entr en vigor la transparencia fiscal
internacional, adopt el criterio de que sus normas no violaban ni eran incompatibles
con los convenios existentes. Vase, en este sentido, el artculo 1.3 del convenio con
Espaa, a cuyo tenor "...un Estado contratante puede someter a imposicin a sus re
sidentes, y por razn de ciudadana a sus ciudadanos, como si el convenio no hubie
se entrado en vigor...". Esta clusula se viene reiterando en todos los convenios
suscritos por EEUU. As, la encontramos en el convenio con el Reino Unido, hecho
en Londres el 24 de julio de 2001.

b) Reino Unido.

En el Reino Unido las leyes internas y los convenios tienen el mismo valor, en virtud
del principio de que ningn Parlamento puede vincular, comprometer o restringir la
capacidad de iniciativa legislativa de cualquier gobierno futuro. Sin embargo el Inland
Revenue no se basa en este principio para hacer prevalecer la transparencia fiscal
internacional, sino que la entiende compatible con los convenios en base a la doctri
na de la OCDE.

En el ao 1997 los Tribunales britnicos sentenciaron en el caso Bricom Holdings


Limited "v" IRC que la transparencia fiscal internacional britnica no interfera con el
convenio suscrito con Holanda, porque dicho convenio no estableca exencin para
las rentas imputables en rgimen de CFC24.

c) Alemania.

El artculo 59 de la Constitucin establece que "...los tratados internacionales deben


ser incorporados al ordenamiento jurdico mediante una ley federal...", de donde se
ha inferido el igual valor jurdico de las leyes federales y los convenios.
24
Cahiers de droit fiscal international. San Francisco 2001. Pgs. 896 y siguientes.

121

La cuestin de la compatibilidad entre la transparencia fiscal internacional y los conve


nios tiene en Alemania un matiz singular debido a que la mayor parte de sus convenios
establecen el mtodo de exencin y el artculo 10.5 de la Ley de Inversiones Exteriores
de 1972, que fue la que estableci la transparencia fiscal internacional, establece que
"...ser aplicable a las imputaciones de rentas aquellas normas de los convenios bilate
rales para evitar la doble imposicin que seran aplicables si las imputaciones fueran
distribuidas al contribuyente...", de manera tal que en principio, opina Sandlers que aque
llos convenios que contienen el mtodo de exencin impiden la aplicacin de las normas
sobre transparencia fiscal internacional. No obstante en los convenios suscritos con pos
terioridad a 1976 el problema ha tendido a disminuir en la medida en que es condicin de
aplicacin del mtodo de exencin la realizacin de actividades productivas.
En 1994 la Ley antiabuso y de clarificacin tributaria estableci que cuando las ren
tas pasivas sujetas a imputacin excedieran del 10 por 100 de las rentas totales o de
120.000 marcos la imputacin se producir sin importar la existencia de un convenio
bilateral.

d) Francia.

El artculo 55 de la Constitucin establece que "...los tratados, una vez correctamen


te ratificados o aprobados, tendrn un valor superior a las leyes, incluso posteriores
al tratado...".
Una instruccin del Servicio Legislativo francs de 6 de marzo de 1992 entendi que la
transparencia fiscal internacional y los convenios eran compatibles, bsicamente por
que el artculo 209.B) del Cdigo de Impuestos no interfiere con la finalidad de los con
venios que es eliminar la doble imposicin, al tiempo que tampoco crea supuesto de
doble imposicin y, adicionalmente, lucha contra el fraude y la evasin fiscal que es
tambin un objetivo de los convenios. Sin embargo, el decimotercer informe del Conse
jo de Impuestos al Presidente de la Repblica se mostr mucho ms cauto y aconsej
incluir en los convenios bilaterales una clusula de salvaguarda del artculo 209.B).
Los Tribunales administrativos de Estrasburgo y de Pars sentenciaron en el sentido
de declarar inaplicable el artculo 209.B) en relacin con el convenio con Suiza, sien
do el argumento principal el principio de reconocimiento de la personalidad jurdica
del artculo 7.1 del referido convenio que reproduce el texto del Modelo de Conve
25
nio . La Administracin tributaria francesa recurri y el contencioso fue resuelto por
sentencia de 28 de junio de 2002 del Consejo de Estado francs, la cual estim que
el artculo 209.b) no poda aplicarse porque "...existe identidad de naturaleza entre
los beneficios empresariales obtenidos por la sociedad Paramer (residente en Sui
za), que resultan gravados en Suiza de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 7.1 de
la Convencin fiscal franco-suiza, y los beneficios ... que son gravados en Francia en
virtud del artculo 209.b) del Cdigo General de Impuestos...". Es de notar que la
sentencia no alude a los comentarios al Modelo de convenio, los cuales a partir de
enero de 2003, apoyan fuertemente a la transparencia fiscal internacional.
Sin embargo, en marzo de 2002 el Tribunal Supremo Administrativo de Finlandia sen
tenci que era aplicable la transparencia fiscal internacional en relacin con un centro
de coordinacin belga. A diferencia de la sentencia del Consejo de Estado francs, el
Tribunal finlands se apoy en los comentarios al Convenio Modelo de la OCDE26.

e) Nueva Zelanda.

Aplica la transparencia fiscal internacional a todos los pases que no estn en la "lista
blanca", aun cuando medie convenio.
25
French CFC rules. Tax Planing 2001. N. Not.
25
Court of Appeals Confirms Incompatibility of CFC Rules with Tax Treaties. Douvier y Bouzoraa. IBFD. Mayo 2001.
26
CFC Regulations and Double Taxation Treaties. Michael Lang. IBFD, febrero 2003.

122

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f) Noruega.

Si media convenio solo aplica la transparencia fiscal internacional tratndose de ren


tas de carcter pasivo.

Finalmente reproducimos la conclusin siguiente:

"En trminos generales, las autoridades fiscales de los pases que tienen reglas relativas a
las EEC excluyen en principio la posibilidad de conflicto, basndose en el hecho de que los convenios
no constituyen un obstculo para la aplicacin de las reglas contra la elusin de la legislacin nacional.
Esta posicin se basa en los comentarios antes recordados de la OCDE favorables a la aplicacin de
los reglamentos nacionales en la lucha contra la elusin internacional y el fraude fiscal, y en el hecho de
que, en la prctica, la aplicacin de las propias disposiciones del pas de las EEC no supondra una
doble imposicin legal contraria a los convenios." (Asociacin Fiscal Internacional. San Francisco 2001.)

7.14.10. Reflexiones de poltica tributaria

El estudio de la compatibilidad entre los convenios para evitar la doble imposicin y la


transparencia fiscal internacional suscita un conjunto de cuestiones de poltica tributaria que podemos
resumir en las tres siguientes: Es conveniente hacer alguna declaracin en los convenios en relacin
con la transparencia fiscal internacional? Qu tipo de declaracin si la respuesta es positiva? Nos es
indiferente el tipo de transparencia fiscal internacional que tenga establecida la otra parte contratante?
La respuesta no es fcil, mxime a raz del fuerte apoyo recibido por la transparencia fiscal internacional
en los comentarios al Modelo de Convenio de enero de 2003. No obstante, se ofrecen algunos criterios.

En relacin con la primera cuestin creemos que la respuesta es positiva. Ya conocemos


la poltica que en este sentido ha emprendido Francia que, en nuestro caso, se ha materializado en el
protocolo del convenio hispano-francs de 1995. El problema de este tipo de declaraciones es que
pueden levantar la interpretacin en sentido contrario respecto de todos los convenios en los que la
misma no se halle incluida.

En relacin con la segunda cuestin, y considerando el problema de la interpretacin en


sentido contrario, la declaracin a insertar en el protocolo debera estar redactada de manera tal que no
diera pie a la mencionada interpretacin. En este sentido podra ser til una declaracin como la siguiente:
"...las partes contratantes han examinado la legislacin que sobre transparencia fiscal internacional (Espa
a) y CFC Legislation (pas contratante) tienen establecidas ambos pases, y declaran que entienden que
se ajusta a la doctrina establecida en los comentarios al Modelo de Convenio que ambas partes contratan
tes comparten, de manera tal que las referidas normas sern aplicables en sus propios trminos...".

En relacin con la tercera cuestin se opina que unas normas sobre transparencia fiscal in
ternacional del otro Estado contratante que no respetasen los criterios de la OCDE no deberan ser admi
tidas, y en el convenio debera regularse esta cuestin. Por ejemplo, estableciendo que las rentas
derivadas de actividades empresariales bajo ningn concepto estarn sujetas a la normativa sobre trans
parencia fiscal internacional de ninguna de las dos partes contratantes, a excepcin de aquellos casos en
los que dichas rentas proceden de operaciones con partes vinculadas y sean generadoras de gastos.

7.15. La transparencia fiscal internacional y el Derecho comunitario

7.15.1. Situacin anterior a la Ley 62/2003

Los casos ICI y XAB, YAB, ponen de relieve que la restriccin a la libertad de estableci
miento tambin se produce cuando una norma de un Estado miembro pone obstculos a sus residen
tes para establecerse en otro Estado miembro, ambos de la Unin Europea.

Implica una restriccin de este tipo la transparencia fiscal internacional?27

27
Tax Revolution in Europe. The impact of non - discrimination, European Taxation 2000.

123

De manera objetiva la respuesta debe ser positiva, porque la transparencia fiscal internacio
nal de ordinario supondr una carga tributaria adicional, aun cuando no se produzca doble imposicin.
Cuestin diferente es que dicha restriccin est justificada, sea en la coherencia fiscal o en el control fiscal.

Si la coherencia fiscal se cie a la doctrina del vnculo directo, tal y como viene prevale
ciendo en las ltimas sentencias del Tribunal de Justicia (Verkoijen, entre otras), no amparar a las
normas sobre transparencia fiscal internacional. Una visin ms amplia de la coherencia fiscal, tal y
como potencialmente se apunt en Safir, y postula el Abogado general en Mark Spencer, s podra
amparar a las normas sobre transparencia fiscal internacional, en la medida en que su objetivo es
proteger el principio de renta mundial, que debe entenderse bsico del sistema tributario.

El argumento de proteccin del principio de renta mundial ha sido examinado por Mi


chael Lang28. A su entender el principio de renta mundial podra justificar la transparencia fiscal inter
nacional si la misma afectase a toda la renta obtenida por la entidad no residente y adems, con
independencia de la carga tributaria soportada por dicha entidad.

Tambin la justificacin del control fiscal podra ser aplicada por el Tribunal de Justicia,
considerando, adems, que la transparencia fiscal internacional se trata de una medida antielusin
cuyo establecimiento estimula la OCDE.

En otro orden de cosas, la consulta de la Direccin General de Tributos 10/11/1995 ha en


tendido que el Convenio de arbitraje no ser aplicable en relacin con la transparencia fiscal internacional.

7.15.2. El repliegue de la transparencia fiscal internacional en la Ley 62/2003

Los artculos 1.10 y 2.15, ambos de la Ley 62/2003 han establecido, en relacin con el
IRPF y con el Impuesto sobre Sociedades, respectivamente, que no ser de aplicacin el rgimen de
la transparencia fiscal internacional cuando "...la entidad no residente en territorio espaol sea resi
dente en otro Estado miembro de la Unin Europea, salvo que resida en un territorio calificado regla
mentariamente como paraso fiscal (Gibraltar)...". Esta norma est recogida en los artculos 92.13 del
TRIR y 107.15 del TRIS.

La nueva norma se justifica en la incompatibilidad del rgimen de la transparencia fiscal


internacional con el Derecho comunitario. Sin embargo, hasta el momento el Tribunal de Justicia no
ha dictado sentencia en este sentido, si bien un cierto sector de la doctrina viene postulando desde
hace tiempo la incompatibilidad, porque tal rgimen sera contrario al derecho de libertad de estable
cimiento contemplado desde la perspectiva del Estado en que reside quien pretende ejercitar tal de
recho, en la medida en que la tributacin sobre rentas no distribuidas podra implicar un obstculo de
ndole fiscal. Frente a este criterio tambin existen argumentos para sostener la compatibilidad:

El derecho de establecimiento entendido como asentamiento en otro Estado miem


bro para ejercer actividades econmicas. Por tanto, en la medida en que la transpa
rencia fiscal internacional no grave rentas de actividades econmicas no perjudicara
el derecho de establecimiento.

La transparencia fiscal internacional protege el principio de tributacin por renta mun


dial el cual informa la mayora de los sistemas tributarios de los Estados miembros. Es
te argumento, enlazado con la doctrina de la coherencia del sistema tributario,
sostendra la compatibilidad de la transparencia fiscal internacional con el Derecho
comunitario en la medida en que el control sobre la entidad no residente fuera de ca
rcter concentrado, de manera tal que se gravase slo a aquellas personas o entida
des que tuvieren una capacidad de adoptar la decisin de distribuir el beneficio.

La transparencia fiscal internacional est concebida y regulada para evitar abusos


especficos. As, en Lankhorst se pudo advertir que el Tribunal de Justicia era sensi
ble al argumento de lucha contra el fraude o el abuso de carcter especfico.

28
CFC Legislation and Community Law, European Taxation, September 2002.

124

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El repliegue de la transparencia fiscal internacional puede conducir a algunas paradojas:

El rgimen de las sociedades patrimoniales pretenden gravar las rentas del capital
recurrentes al 40 por 100, pero si una sociedad anloga a la patrimonial tiene resi
dencia en Irlanda tributar al 12'5 por 100 aunque todos sus socios o accionistas per
tenezcan a un grupo de control residente en territorio espaol.

Los socios de las sociedades de inversin colectiva amparadas en la Directiva


611/85 tributan en rgimen de acumulacin, y a este mismo rgimen tributarn los
socios de las sociedades de inversin colectiva constituidas en un Estado miembro
de la Unin Europea aun cuando no estn amparadas en dicha directiva, al no ser
aplicable gravamen hasta la distribucin del beneficio, lo que hubiera sido imposible
en el marco de la vigencia de la transparencia fiscal internacional frente a entidades
residentes en la Unin Europea.

7.16. Conclusiones

La transparencia fiscal internacional, tal y como aparece regulada en las normas prece
dentemente comentadas, da la impresin de ser una respuesta tmida a los problemas que la interna
cionalizacin de la economa arroja sobre la Hacienda Pblica espaola. Tres son las vas de reforma
que deberan explorarse.

En primer lugar, el ensanchamiento del grupo de control, que debera construirse en ba


se a unos parmetros delimitados por vnculos de residencia, segn el modelo alemn.

El artculo 7.1 de la Ley Fiscal de Transacciones Internacionales, de 8 de noviembre, es


tablece que "...cuando contribuyentes residentes (en Alemania) posean en una sociedad ... una parti
cipacin superior a la mitad, las rentas respecto de las cuales dicha sociedad realiza una funcin de
intermediaria, son generadas en sede de cada uno de los partcipes..." Para determinar la participa
cin tenida por residentes alemanes tambin se computan las participaciones indirectas y fiduciarias,
entendiendo por tales las que se hallan en poder de entidades que actan por cuenta de las personas
o entidades residentes en Alemania y las que se hallan en poder de sociedades de personas partici
padas por las referidas personas o entidades.

Ahora bien, todo esfuerzo en orden al ensanchamiento del grupo de control tendr una
eficacia meramente terica si, precisamente, no se modifica el rgimen de las instituciones de inver
sin colectiva, o, por mejor decir, de los partcipes de las mismas.

En efecto, por su propia naturaleza, las instituciones de inversin colectiva, tanto espa
olas como extranjeras, obtienen rentas pasivas. En el actual estado de la legislacin, dichas rentas
no se imputan a los partcipes, excepto si la institucin est constituida en un paraso fiscal. Aunque
la legislacin nada prev en relacin con las instituciones de inversin colectiva constituidas en el
extranjero, pero no en un paraso fiscal, la opinin dominante es que, en particular si el pas de consti
tucin es miembro de la Unin Europea, no procede la imputacin debiendo diferirse la tributacin de
la renta acumulada hasta el momento del reembolso de la participacin. Siendo esto as, de poco
valen las normas sobre transparencia fiscal internacional.

En segundo lugar, el ensanchamiento de las rentas susceptibles de inclusin, ampliando


el abanico de las mismas para afectar a las rentas de las denominadas "sociedades de pantalla", y a
las concernientes a la tenencia de derechos de la propiedad industrial e intelectual y otros de anloga
naturaleza y significacin.

En tercer lugar, la depuracin de la regla de "mnimum", para reconducirla a trminos


ms estrictos. En este sentido sera muy conveniente disminuir el porcentaje sobre ingresos, desde el
4 por 100 actual al 1 por 100 e introducir un lmite de cuanta.
125

8. LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN INTERNACIONAL


8. Y LAS NORMAS ANTIELUSION

Los comentarios del Modelo de Convenio de la OCDE de enero de 2003 establecen


unos principios orientadores de las relaciones entre los convenios y las normas antielusin internas, a
diferencia de los comentarios precedentes en los que este interesante anlisis no se realiz. Tambin
ofrecen un conjunto de clusulas antielusin a modo de modelos para ayudar a los Estados que deci
dan concluir un convenio para evitar la doble imposicin. Este aspecto ya se haba abordado por la
OCDE en anteriores comentarios, y, en particular, en el informe titulado Los convenios de doble im
posicin y la utilizacin de las sociedades de transito (OCDE 1987).

As pues, dos son las materias a estudiar: las clusulas antielusin propias de los conve
nios y las relaciones entre las normas antielusin puramente internas, ya sean generales o especia
les, y los convenios. Tambin se estudiar la compatibilidad de las clusulas antielusin propias de
los convenios con el Derecho comunitario.

8.1. Clusulas antielusin en los convenios

Abordamos en primer lugar la descripcin de las clusulas antielusin propuestas por la OCDE.

8.1.1. Clasificacin de las clusulas antiabuso

Estas clusulas, atendiendo a su finalidad, pueden ser divididas en dos bloques:

Dirigidas a evitar la utilizacin abusiva del convenio a travs de sociedades instru


mentales. Estas clusulas tienden a evitar que el convenio sea burlado o se benefi
cien del mismo personas o entidades de manera ilegtima. Son las siguientes:

Clusula de beneficiario efectivo.

Clusula de transparencia.

Clusula de trnsito.

Clusula general de limitacin de los beneficios del convenio.

Clusula de motivacin fiscal.

Dirigidas a expulsar del mbito de aplicacin del convenio a entidades que tributan
en rgimen privilegiado. Estas clusulas tienden a evitar que el convenio sea un me
dio de la elusin fiscal internacional o, en general, la facilite. Son las siguientes:

Clusula de exclusin por identificacin.

Clusula de exclusin off-shore.

Clusula de exclusin por tipos de renta.

Clusula de sujecin.

Prdida de la condicin de residente si slo se tributa por renta local y no mundial.

Clusula por introduccin de regmenes fiscales privilegiados.

Clusula de artistas y deportistas.


126

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8.1.2. Clusulas dirigidas a evitar la utilizacin abusiva del convenio

Para entender estas clusulas es conveniente describir las estrategias o maquinaciones


a las que se enfrentan, a cuyo efecto vamos a seguir el informe Los convenios de doble imposicin y
la utilizacin de las sociedades de trnsito (OCDE 1987). Dos son las estrategias descritas: direct
conduits y stepping stone conduits.

Por la estrategia direct conduits una compaa residente en el pas A recibe intereses,
dividendos o cnones procedentes del pas B, sin retencin por aplicacin del convenio entre ambos
pases. La compaa referida est dominada por una persona o entidad residente en el pas C, que
no tiene convenio con B pero s con A. La renta obtenida por la compaa est exenta, y, adicional
mente, a causa del convenio entre A y C los dividendos que la misma distribuya no sufren retencin.
Es la conocida estrategia triangular, cuyo objetivo es evitar las retenciones respecto de las rentas
distribuidas por la entidad residente en B. Se burla la tributacin de no residentes de B.

La estrategia stepping stone conduits es un refinamiento de la anterior. La compaa re


sidente en A no est exenta, pero no tributa efectivamente porque los ingresos recibidos se compen
san por gastos (intereses, comisiones, servicios) satisfechos a otra compaa residente en el pas D
que s est exenta, y, adicionalmente, a causa del convenio entre C y D los dividendos que la misma
distribuya no sufren retencin.

Ambas estrategias admiten diversas variantes, aunque su esencia es la misma: amparar


las rentas pagadas en un convenio, o varios, respecto de las cuales el perceptor final de las rentas no
tiene derecho. A juicio del Comit Fiscal de la OCDE "...el uso de convenios es incorrecto cuando una
persona acta a travs de una entidad creada en un Estado fundamentalmente para obtener benefi
cios del convenio los cuales no seran directamente aplicables a dicha persona....

En principio es el pas de la fuente de las rentas el que resulta perjudicado por una estra
tegia como las descritas, pero tambin el pas de la residencia, supuesto que tenga establecido, sea
por ordenamiento interno o convenio, el mtodo de exencin de dividendos, puesto que las entidades
intermedias o instrumentales pueden operar como transformadoras de cnones y otras rentas en
dividendos (rule shoping).

La OCDE, propone las siguientes clusulas contra dichas estrategias anteriormente descritas:

La condicin de beneficiario efectivo.

La clusula de transparencia.

La clusula de trnsito.

La clusula general de limitacin de los beneficios del convenio.

La clusula de motivacin fiscal.

8.1.2.1. Clusula de beneficiario efectivo

8.1.2.1.1. La funcin de la clusula de beneficiario efectivo en la doctrina de la OCDE

Respecto de la clusula de beneficiario efectivo, el Informe de 1987, antes citado, advier


te que "...los artculos 10 a 12 del Modelo de Convenio (se refiere al de 1977) niegan la limitacin de
gravamen en el Estado de la fuente respecto de los dividendos, intereses y cnones si la compaa
conductora no es beneficiario efectivo ... Por lo tanto una compaa conductora normalmente no ser
contemplada como beneficiario efectivo si, aunque formalmente sea propietaria de ciertos activos,
tiene muy reducidos poderes, lo que la convierten en una mera fiduciaria o administrador que acta
por cuenta de los verdaderos interesados (muy probablemente sus accionistas)...", pero el informe
tambin aade que "...el hecho de que su principal funcin es poseer activos o derechos no es en s
127

mismo suficiente para calificarla como mera intermediaria...", y tambin que "...las nuevas normas del
Modelo de Convenio de 1977 tratan las estrategias conductoras de una manera muy rudimentaria,
expresando solamente una preocupacin general en el sentido de que el uso impropio de los conve
nios debera ser evitado...".

El Modelo de Convenio de 1995, en los comentarios a los artculos 10, 11 y 12 se esta


blece que "...la limitacin del impuesto en la fuente no se aplica cuando un intermediario, como un
agente o un mandatario, se interponga entre el acreedor y el deudor, a menos que el beneficiario
efectivo sea un residente del otro Estado contratante...".

En los comentarios de enero de 2003 se contina perfilando la condicin de beneficiario


efectivo, establecindose en relacin con los dividendos (art. 10, apartados 12 y 22), intereses (art. 11,
apartados 8 y 12) y cnones (art. 12, apartados 4 y 7) los criterios que seguidamente presentamos en
forma resumida:

El Estado de la fuente no est obligado a renunciar a sus derechos de imposicin


sobre las rentas (dividendos, intereses, cnones) simplemente porque las mismas
sean inmediatamente percibidas por un residente del otro Estado.

Cuando una renta es recibida por un residente de un Estado contratante que acta
en calidad de agente o fiduciario sera inconsistente con el objeto y propsito del
convenio que el Estado de la fuente otorgara un beneficio o exencin simplemente
por el hecho de que el perceptor de la renta tiene el estatuto de residente del otro
Estado contratante. El preceptor inmediato de la renta tiene la calidad de residente
pero ninguna doble imposicin se origina como consecuencia del tal estatuto en la
medida en que tal perceptor no tiene la condicin del propietario de la renta a efectos
fiscales en el Estado en el que reside.

Sera igualmente inconsistente con el objeto y propsito del convenio para evitar la
doble imposicin que el Estado de la fuente otorgase algn beneficio o exencin
cuando un residente del otro Estado contratante simplemente acta como una socie
dad conductora en beneficio de otra persona quien de hecho recibe la renta afectada.
En este sentido una entidad conductora (conduit company) no puede normalmente
ser contemplada como el beneficiario efectivo si, aunque tenga la condicin formal de
propietaria, tiene, en la prctica, muy estrechos poderes sobre la misma.

Se advierte que el trmino beneficiario efectivo no debe usarse en un sentido estric


tamente tcnico, sino ms bien debera ser entendido en el contexto en que debera
ser aplicado y a la luz del objeto y propsitos del convenio para evitar la doble impo
sicin, incluyendo evitar la doble imposicin y la evitacin de evasin y elusin fiscal.

Finalmente, se describe el siguiente caso respecto del que se solicita una especial
atencin: el beneficiario efectivo de las rentas (dividendos, intereses, cnones) que
se originan en un Estado contratante es una compaa residente en el otro Estado
contratante; todo o parte de su capital est posedo por socios que residen fuera de
ese otro Estado contratante; habitualmente no distribuye los beneficios en forma de
dividendos; y goza de un rgimen fiscal privilegiado (private investment company,
base company). El problema que se suscita es si es justificable permitir una exencin
o reduccin de los impuestos en el Estado de la fuente, cuando la compaa percep
tora rena las caractersticas citadas. Puede ser apropiado, acordar excepciones es
pecficas a la regla de limitacin o exencin de los derechos de gravamen del Estado
de la fuente al efecto de establecer el tratamiento aplicable a tales compaas.

8.1.2.1.2. El concepto de beneficiario efectivo

El concepto de beneficiario efectivo tiene por funcin evitar el uso inapropiado del con
venio (estrategias triangulares).
128

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El concepto de beneficiario efectivo versa sobre la renta o rendimiento, pero no sobre el


activo del que deriva el mismo. Por tanto se podr ser beneficiario efectivo y no ser propietario del
activo, bien o derecho, de donde proviene la renta.

El concepto de beneficiario efectivo interesa tanto al Estado de la fuente (para no sujetar


su tributacin a lmite) como al Estado de la residencia (para que la deduccin por imputacin del
impuesto extranjero sea la apropiada; art. 31 del TRIS).

La mayora de los convenios no definen el concepto de beneficiario efectivo. Los espao


les no lo definen. Entonces, de acuerdo con el artculo 3.2 del Modelo de Convenio, habr de acudir-
se a la legislacin interna de los Estados contratantes, a menos que el contexto requiera una
interpretacin diferente, esto es, autnoma.

Fue en los convenios suscritos por el Reino Unido donde apareci, por primera vez, el
trmino beneficiario efectivo, y de aqu que en la configuracin autnoma de tal concepto, esto es, sin
hacerla depender de una legislacin nacional, se haya tomado en consideracin el concepto de bene
ficial ownership del Derecho britnico. En el trust existe el propietario formal (trustee) y el propietario
sustancial (beneficial ownership), pero existen diversos tipo de trust, segn que las rentas percibidas
deban ser inmediatamente puestas a disposicin del beneficiario (direct trust) o de forma diferida (ac
cumulating trust).

En el Derecho alemn, existe el concepto de propiedad econmica, en cuya virtud, las


rentas son atribuidas a efectos fiscales a quien dispone de ellas aunque no tenga la propiedad del
bien que las produce.

De ambos Derechos Flix Vega Borrego extrae el siguiente concepto de beneficiario


efectivo: beneficiario efectivo es la persona que teniendo derecho a obtener el rendimiento puede
disponer libremente del mismo.

Esta definicin expulsara del concepto y condicin de beneficiario efectivo a los agentes,
mandatarios y fiduciarios, y, en general, a todos quienes actan en nombre propio pero por cuenta
ajena. No es claro, sin embargo, que tambin sirviera para negar los beneficios del convenio a las
sociedades conductoras, directas o indirectas, pues, al menos formalmente, tienen la disposicin de
las rentas que perciben, aunque las transformen en dividendos (conductoras directas) o en otros gas
tos (conductoras indirectas).

8.1.2.1.3. Aplicacin de la clusula de beneficiario efectivo

Una cuestin que reviste inters es la de la aplicacin de la clusula de beneficiario efec


tivo respecto de aquellos convenios en los que no est expresamente establecida.

Espaa tiene convenios que siguen el Modelo de Convenio de 1963. Estos convenios
carecen, por regla general, de clusulas antielusin, tampoco contienen la regla de beneficiario efec
tivo ni restringen la condicin de residente por razn de la exencin de rentas de fuente extranjera.
Estos convenios son los suscritos con Austria, Blgica, Brasil, Canad, Checoslovaquia, Dinamarca,
Ecuador, Finlandia, Alemania, Japn, Marruecos, Holanda, Polonia, Suiza y la ex URSS.

Respecto de estos convenios se plantea la cuestin de si el residente del otro Estado


contratante puede o no reclamar la aplicacin de los beneficios del convenio a pesar de no tener la
condicin de beneficiario efectivo.

Los comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE precisan lo siguiente:

En el comentario nmero 8 al artculo 11 del Modelo de Convenio de la OCDE, ver


sin abril de 2000, se afirma que la mencin al beneficiario efectivo contenida en el
apartado 2 de dicho artculo aparece por primera vez en el texto del Modelo median
te una modificacin realizada con la finalidad de "...aclarar esta cuestin, conforme a
129

la posicin constante de todos los Estados miembros...". En los comentarios de ene


ro de 2003 se vuelve a insistir en el carcter de clarificacin de la modificacin relati
va al beneficiario efectivo, si bien, con mayor nfasis, puesto que no slo se
conserva el comentario anteriormente mencionado (que pasa a incorporarse al n
mero 8.2) sino que en el prrafo inicial del nmero 8 se aade que "...el requisito del
beneficiario efectivo fue introducido en el prrafo segundo del artculo 11 para clarifi
car el sentido de las palabras "pagado a un residente" utilizadas en el prrafo 1...".

En los artculos 10 y 12 se hallan comentarios anlogos.

Se deduce de los comentarios precedentes que la incorporacin al articulado del


Modelo de Convenio de la expresin "beneficiario efectivo" tuvo por objeto clarificar
el sentido de la expresin "pagado a un residente", de manera tal que dicho residen
te solamente tendra derecho a los beneficios del convenio cuando concurriere en l
la cualidad de beneficiario efectivo. Por consiguiente, aun cuando en un convenio pa
ra evitar la doble imposicin no figurase la expresin "beneficiario efectivo" habra de
entenderse que tal cualidad ha de concurrir en quien reclama la aplicacin del con
venio al Estado de la fuente.

Los nmeros 33 a 36, ambos inclusive, de la introduccin al Modelo de Convenio de la


OCDE establecen un conjunto de reglas y criterios concernientes al valor interpretativo
que las modificaciones al articulado del Modelo de Convenio y los nuevos comentarios
tienen respecto de los convenios concluidos con anterioridad a dichas modificaciones o
innovaciones. La regla general consiste en que "...los convenios existentes deberan
interpretarse conforme al espritu de los nuevos comentarios aunque las disposiciones
de tales convenios no recogieran todava los trminos ms precisos del Convenio Mo
delo de 1977...". De esta regla general derivan las siguientes:

Las modificaciones de los artculos del Convenio Modelo y los cambios de los
comentarios que son una consecuencia directa de aquellas "...sern irrelevantes
para interpretar o aplicar convenios concluidos con anterioridad cuando las dis
posiciones de aquellos difieran sustancialmente de los artculos revisados...".

Por el contrario, las modificaciones de los artculos del Convenio Modelo y los
cambios de comentarios que son una consecuencia directa de aquellas que no
impliquen una diferencia sustancial "...sern normalmente relevantes al interpre
tar y aplicar los convenios concluidos antes de su adopcin, ya que reflejan el
consenso de los pases miembros de la OCDE sobre la interpretacin adecuada
de las disposiciones existentes y su aplicacin a determinados supuestos...".

El Comit rechaza "...cualquier forma de interpretacin a contrario conforme a la


cual un cambio en un artculo del Convenio Modelo o en los comentarios implica
necesariamente consecuencias diferentes de las que resultan de la redaccin
anterior...". Por el contrario, muchos cambios pretenden "...aclarar, no ya modifi
car, el sentido de los artculos o los comentarios y dicha interpretacin sera cla
ramente errnea en tales casos...".

De acuerdo con los criterios que se desprenden de los comentarios al Modelo de Conve
nio parcialmente transcritos, las modificaciones en el articulado y en los comentarios o los nuevos co
mentarios tienen fuerza interpretativa respecto de los convenios concluidos con anterioridad a dichas
modificaciones o innovaciones en la medida en que su funcin sea meramente clarificadora. Ahora
bien, esto es precisamente lo que sucede en relacin con el concepto de beneficiario efectivo, ya que
as expresamente lo ponen de relieve los propios comentarios, siendo a este respecto particularmente
significativos los comentarios de enero 2003 en donde por dos veces se resalta tal funcin clarificadora
y, adems, se advierte que refleja el consenso (consistent position) de todos los Estados miembros.

La sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de octubre de 2004 ha utilizado la nocin de


beneficiario efectivo en el sentido de verdadero destinatario o preceptor de las rentas, y ello, adems,
130

Instituto de Estudios Fiscales

ha ido acompaado, a modo de corolario, de la recalificacin de tales rentas como dividendos. As,
partiendo de un contrato de apoyo a la gestin con una sociedad del grupo, y, bsicamente, a la vista
de que no quedaron probados los correspondientes servicios, as como de indicios concurrentes, la
sentencia colige que la empresa formalmente preceptora de las rentas .....es un simple instrumento
en los cobros, siendo el beneficiario efectivo de los mismos la matriz ... residente en Estados Unidos,
lo que determina la aplicacin del convenio para evitar la doble imposicin entre Espaa y Estados
Unidos, y no el convenio con el Reino Unido, toda vez que, se reitera, el beneficiario efectivo de los
pagos realizados a la filial no es dicha entidad sino la matriz residente en Estados Unidos ... calificn
dose como renta asimiladas a los dividendos....

8.1.2.2. Clusula de transparencia

La clusula de transparencia (look-through approach), fue propuesta en el informe de 1987


y ha sido recogida, en los siguientes trminos, por los comentarios al Modelo de Convenio de 1995:

"Una sociedad residente de un Estado contratante no tendr derecho a las desgravacio


nes impositivas previstas en el convenio respecto de cualesquiera rendimientos, ganancias de capital
o beneficios, si su propiedad o su control se posee, directamente o a travs de una o ms sociedades
cualquiera que sea su residencia, por personas que no son residentes de un Estado contratante."

La clusula de transparencia es, ciertamente, muy enrgica, pero por ello puede condu
cir a excesos. Por tal motivo los comentarios precisan que "...la teora de la transparencia parece
tener un lugar apropiado en los convenios con pases donde la imposicin es nula o muy dbil y en
los que normalmente no se ejercitan o se ejercitan de manera poco significativa actividades industria
les o comerciales. Incluso en estos casos sera necesario modificar la disposicin o reemplazarla por
otra con la finalidad de proteger las actividades industriales o comerciales de buena fe...".

Los comentarios de enero de 2003 reproducen los precedentes.

8.1.2.3. Clusula de transito

La clusula de transito (channel approach), tambin fue propuesta en el informe de 1987, e


igualmente ha sido recogida, en los siguientes trminos, por los comentarios al Modelo de Convenio de 1995:

"Cuando las rentas procedentes de un Estado contratante se obtengan por una sociedad re
sidente del otro Estado contratante, y una o ms personas no residentes de ese otro Estado contratante:

a) Posean, directa o indirectamente o a travs de una o ms sociedades, cualesquiera


que sea su residencia, un inters sustantivo en dicha sociedad, en forma de partici
pacin o de otro modo, y

b) ejercen directa o indirectamente, de formaindividual o conjuntamente, la gestin o el


control de la sociedad.

Cualquier disposicin de este convenio que reconozca una exencin o reduccin imposi
tiva no ser aplicable si ms del 50 por 100 de dichas rentas se utiliza para satisfacer obligaciones
con dichas personas (incluidos los intereses, cnones, gastos de desarrollo, publicidad, primer esta
blecimiento y desplazamiento, y amortizacin de cualquier clase de activos empresariales comprendi
dos los activos inmateriales y procesos productivos)."

Al igual que en la clusula de transparencia la OCDE advierte que "...los Estados que
consideran la introduccin de clusulas de este tipo en sus convenios deben tener en cuenta que
podran afectar a operaciones empresariales normales y que deben, por consiguiente, cumplimentar
se con una clusula de buena fe...".

Los comentarios de enero de 2003 reproducen los precedentes.


131

8.1.2.4. Clusula general de limitacin de beneficios del convenio

La clusula general trata de evitar que personas que no son verdaderos residentes de
los Estados contratantes accedan a los beneficios del convenio mediante el uso de entidades que, de
otra manera, tendran la cualidad de residentes de uno de esos Estados a efectos del convenio. Esta
clusula es bastante similar a aquella que bajo el ttulo de "Limitacin de beneficios" viene utilizando
los Estados Unidos en sus convenios. As sucede en el caso del artculo 17 del convenio hispano -
estadounidense.

El apartado 20 de los comentarios al artculo 1 del Modelo de Convenio de enero de


2003 ofrece el siguiente modelo:

"1. Excepto lo previsto en contrario en este artculo, un residente de un Estado contratan


te el cual obtiene renta del otro Estado contratante, tendr derecho a los beneficios del convenio
acordados a los residentes de un Estado contratante solamente si tal residente es una persona cuali
ficada en el sentido del apartado 2 y rene las restantes condiciones de este convenio para obtener
tales beneficios.

2. Un residente de un Estado contratante es una persona cualificada, en el ejercicio de


que se trate, solamente si en tal residente concurre alguna de las siguientes caractersticas:

a) es una persona fsica;

b) es una entidad gubernamental;

c) es una compaa, con tal que

c') la clase principal de sus acciones est admitida a negociacin en un mercado


secundario oficial y es regularmente objeto de tal negociacin en uno o ms
mercados secundarios oficiales, o

c'') al menos el 50 por 100 de los votos y el valor de las acciones en la compaa es
posedo directa o indirectamente por cinco o menos compaas con derecho a
los beneficios del convenio de acuerdo con el prrafo anterior con tal que, en el
caso de propiedad indirecta, cada propietario intermedio sea tambin un resi
dente en ese Estado contratante.

d) una organizacin no lucrativa o una entidad exenta de impuestos, con tal que, en el
caso de un fondo de pensiones o cualquier otra organizacin establecida exclusi
vamente para pagar pensiones u otras rentas anlogas, ms del 50 por 100 de las
personas beneficiarias, miembros o partcipes, sean personas fsicas residentes en
ese Estado contratante

e) una persona diferente de una persona fsica con tal que:

e') al menos la mitad de los das del ao fiscal personas que tienen la condicin de
cualificadas de acuerdo con las letras anteriores poseen, directa o indirectamen
te, al menos el 50 por 100 de los derechos de voto y el valor de las acciones u
otros intereses en aquella persona, y

e'') menos que el 50 por 100 de la renta bruta del ejercicio es pagada o acreditada,
directa o indirectamente, a personas las cuales no son residentes de ese Esta
do contratante, bajo la forma de pagos que son deducibles a los efectos de los
tributos cubiertos por el convenio en el Estado de residencia de la persona (pero
no incluyendo pagos a precio de mercado en el desempeo habitual de nego
cios por razn de servicios o de la propiedad tangible y pagos respecto de obli
gaciones financieras a un banco con tal que cuando tal banco no es residente
132

Instituto de Estudios Fiscales

de un Estado contratante tal pago es imputable a un establecimiento permanen


te de un banco localizado en uno de los Estados contratantes).

3.a) Un residente de un Estado contratante e t ndr derecho a los beneficios del convenio
con respecto a una partida de renta, derivada del otro Estado, con independencia
de que sea o no una persona cualificada, si dicho residente est desarrollando acti
vamente negocios en el Estado mencionado en primer lugar (los negocios deben
ser diferentes de efectuando o gestionando inversiones por cuenta del propio resi
dente, a menos que estas actividades sean negocios bancarios, seguros o gestin
de valores efectuadas por una entidad de crdito, una compaa de seguros o un in
termediario de valores registrada), la renta derivada del otro Estado contratante lo
es en conexin con esos negocios, y ese residente satisface las restantes condicio
nes del convenio para obtener tales beneficios.

b) Si el residente o cualquiera de sus empresas asociadas ejercita actividades empre


sariales en el otro Estado contratante las cuales dan lugar a una partida de renta, se
aplicar lo previsto en la letra anterior solamente si las actividades econmicas en
el Estado mencionado en primer trmino es sustancial en relacin con los negocios
efectuados en el otro Estado. El carcter sustancial se determinar sobre la base de
todos los hechos y circunstancias concurrentes.

c) Para determinar si una persona est activamente ejercitando negocios en un Esta


do contratante en los trminos previstos en la letra a), las actividades ejercitadas
por un partnership en el cual esa persona es un socio y las actividades ejercitadas
por personas relacionadas con tal persona sern consideradas como realizadas por
la misma. Una persona estar relacionada a otra si posee al menos el 50 por 100
de los intereses en la otra (o, tratndose de una compaa, al menos el 50 por 100
de los derechos de voto y el valor de las acciones de la compaa) o bien otra per
sona posee, directa o indirectamente al menos el 50 por 100 de intereses (o, en el
caso de una compaa, al menos el 50 por 100 de los derechos de voto y valor de
las acciones de la compaa) en cada persona. En cualquier caso, una persona se
r considerada que esta relacionada a otra s, sobre la base de todos los hechos y
circunstancias, una tiene el control de otra o ambas estn bajo el control de la mis
ma persona o personas.

4. No obstante lo previsto en los apartado anteriores, si una compaa que es un resi


dente de un Estado contratante o una compaa que controla a tal compaa tiene una relevante cla
se de acciones

a) la cual est sujeta a condiciones u otros acuerdos los cuales habilitan a sus propie
tarios a una porcin de la renta de la compaa derivada del otro Estado contratante
que es mayor que la porcin que tales propietarios recibiran en ausencia de tales
condiciones o acuerdos (the disproportionate part of the income), y

b) 50 por 100 o ms de los derechos de voto y valor de las cuales es poseda por per
sonas las cuales no son personas cualificadas

los beneficios del convenio no se aplicarn a la parte de renta desproporcionada.

5. Un residente de un Estado contratante que no es ni una persona cualificada de acuer


do con lo previsto en el apartado 2 o con derecho a los beneficios del convenio de acuerdo con los
apartados 3 4 tendr, sin embargo, garantizados los beneficios del convenio si la autoridad compe
tente del otro Estado contratante determina que el establecimiento, adquisicin o mantenimiento de
tal persona y la realizacin de sus operaciones no tiene como uno de sus principales propsitos la
obtencin de beneficios del convenio.

6. A efectos de este artculo el trmino mercado regular organizado significa...

133

8.1.2.5. Clusula de motivacin fiscal

El comentario 21.4 del artculo 1.o de la versin de enero de 2003 propone un modelo de
clusula antiabuso que tiene por objeto de negar los beneficios del convenio en relacin con la limita
cin de la tributacin en la fuente en el caso en que las transacciones hayan sido realizadas con el
principal propsito de obtener dichos beneficios.

"...Lo previsto en este artculo no se aplicar si el principal propsito o uno de los princi
pales propsitos de cualquier persona concernida con la creacin de acciones u otros derechos, deu
das, ... es obtener ventajas de este artculo por medio de dicha creacin..."

8.1.2.6. Valoracin de las clusulas para impedir el uso impropio o abusivo de los convenios

Estas clusulas protegen la denominada obligacin real de contribuir o impuesto sobre la


renta de no residentes, de manera directa o indirecta, pero tambin tiene un efecto protector indirecto
sobre la imposicin de los residentes, bsicamente de las compaas residentes, en la medida en que
la tributacin por obligacin real recae sobre rentas que son gasto fiscalmente deducible en la imposi
cin sobre la renta de los residentes.

En la aplicacin de estas clusulas los intereses de ambos Estados contratantes son


contrapuestos, pues, en efecto, el Estado de la fuente velar por el mximo rigor, pero el Estado de la
residencia est interesado en que la retencin en la fuente sea la de convenio.

Todas las clusulas tienen por objeto negar la aplicacin del convenio a entidades que,
atendiendo a diversas circunstancias, no tienen conexin real con el Estado de la residencia, sino por
motivos fiscales.

La clusula de beneficiario efectivo aborda la cuestin desde el punto de vista sustancial:


niega la aplicacin del convenio a quien no es titular sustancial de la renta. Es una clusula jurdica
mente impecable, pero de eficacia limitada.

Las clusulas de transparencia, trnsito y general de limitacin de beneficios se funda


mentan en una suerte de presuncin de ilegitimidad frente al convenio por razn de que los socios de
la entidad preceptora de las rentas residen en pases terceros, por eso estn contrapesadas por clu
sulas de buena fe o actividad econmica.

La clusula de motivacin fiscal se fundamenta en la motivacin o propsito de la enti


dad titular de los activos determinantes de la rentas sujeta a tributacin en el Estado de la fuente, en
el sentido de que la creacin y tenencia de tal activo no tiene otra motivacin que la fiscal. En cuanto
el propsito es tpicamente subjetivo, esta clusula adolece de un dficit de seguridad jurdica.

Es importante notar que ninguna clusula antiabuso coloca en cabeza del sujeto pasivo,
sin ms, la demostracin de que acta por motivos econmicos vlidos y no para obtener las ventajas
del convenio para que este ltimo le sea aplicable.

La informacin para aplicar estas clusulas generalmente no est disponible para la Ad


ministracin del Estado de la fuente. Necesita de la colaboracin del Estado de la residencia, pero el
inters de uno y otro es contrapuesto. Por ello su aplicacin es difcil.

8.1.3. Clusulas dirigidas a expulsar del mbito de aplicacin del convenio a personas o entidades
8.1.3. que tributan en rgimen privilegiado

Aunque estas clusulas tambin pueden servir para hacer frente a las estrategias urdi
das para utilizar indebidamente los convenios, tienen una finalidad diferente. En efecto, su objetivo es
expulsar del mbito de aplicacin del convenio a las sociedades residentes en alguno de los dos Es
tados contratantes que tributan en rgimen privilegiado.
134

Instituto de Estudios Fiscales

La OCDE propone las siguientes clusulas:

La clusula de sujecin.

La clusula de exclusin por identificacin.

Condicin de residente supeditada a tributacin por renta mundial.

La clusula de exclusin off-shore.

La clusula de exclusin por tipos de renta.

La clusula de introduccin de regmenes fiscales privilegiados.

La clusula de artistas y deportistas.

Clusula por motivacin fiscal.

8.1.3.1. Clusula de sujecin

8.1.3.1.1. Clusula de sujecin total

La clusula de sujecin (subject-to-tax-approach) fue propuesta inicialmente en el Informe de


1987, y posteriormente recogida en los comentarios al Modelo de Convenio en los siguientes trminos:

"Cuando las rentas procedentes de un Estado contratante se obtengan por una sociedad re
sidente del otro Estado contratante, y una o ms personas no residentes de ese otro Estado contratante:

a) Posean directa o indirectamente o a travs de una o ms sociedades cualquiera que


sea su residencia, un inters sustantivo en dicha sociedad, en forma de participacin
o de otro modo, y

b) ejercen directa o indirectamente, de formaindividual o conjuntamente, la gestin o el


control de dicha sociedad.

Cualquier disposicin de este convenio que reconozca una exencin o reduccin imposi
tiva ser aplicable solamente a las rentas sujetas a imposicin en el Estado mencionado en ltimo
lugar con arreglo a las reglas generales de su legislacin fiscal."

Debe notarse que la estructura de la clusula de sujecin se construye de manera similar


a la de trnsito. Por tanto no se aplica a todo tipo de sociedades, sino slo a aquellas que estn do
minadas por personas no residentes en el Estado contratante en el que se hallan constituidas las
mismas. A este respecto advierten los comentarios que "...por determinadas razones, el Modelo de
Convenio no recomienda una disposicin general de este tipo...".

Los comentarios de enero de 2003 reproducen los precedentes.

8.1.3.1.2. Clusula de sujecin por renta mundial

El requisito de sujecin a tributacin por renta mundial para tener la consideracin de re


sidente est contenida en el artculo 4.1 del Modelo de Convenio. Este requisito, que fue introducido
por el Modelo de Convenio de 1977, dice as: "A los efectos de este convenio, la expresin residente
en un Estado contratante significa toda persona que en virtud de la legislacin de ese Estado est
sujeta a imposicin en l por razn de su domicilio, residencia, sede de direccin o cualquier otro
criterio de naturaleza anloga. Sin embargo esta expresin no incluye a las personas que estn suje
tas a imposicin en este Estado exclusivamente por la renta que obtengan procedente de fuentes
situadas en el citado Estado...".
135

En principio, la literalidad de la norma expulsara del mbito del convenio a la totalidad


de las entidades residentes en los pases que aplican el principio de territorialidad. Los comentarios,
sin embargo, adoptan un criterio diferente, y en este sentido afirman que "...En sus trminos y en su
espritu, esta disposicin excluira igualmente de la definicin de residente de un Estado contratante a
las empresas bajo control extranjero exentas de tributacin en relacin con las rentas de fuente ex
tranjera en virtud de regmenes de favor concedidos para atraer a las compaas conductoras. Sin
embargo esta disposicin suscita dificultades y comporta limitaciones. Por consiguiente debe ser in
terpretada de manera restrictiva pues de lo contrario excluira del convenio a todos los residentes de
los pases que aplican el principio de territorialidad, siendo as que, evidentemente, este no es el obje
tivo buscado...".

8.1.3.2. Clusula de exclusin por identificacin

La clusula de exclusin (exclusin approch) tambin procede del Informe de 1987, y los
comentarios al Modelo de Convenio de 1995 la definen de la siguiente manera:

"Ninguna disposicin del Convenio que reconozca una exencin o reduccin impositiva
ser aplicable a las rentas obtenidas o pagadas por una sociedad definida en la Seccin ... de la Ley
... o en cualquier disposicin similar establecida por ... despus de la firma del convenio."

De acuerdo con los comentarios al Modelo de Convenio este tipo de sociedades man
tendran la proteccin ofrecida por el artculo 24 (no discriminacin) y a los beneficios del artculo 25
(procedimiento amistoso), y tambin quedaran sujetas al artculo 26 (intercambio de informacin).

Los comentarios de enero de 2003 reproducen los precedentes.

8.1.3.3. Clusula de exclusin off-shore

El comentario 21.2 de enero de 2003 al artculo 1.o ofrece un modelo de clusula de ex


clusin de las compaas que disfrutan de un rgimen fiscal privilegiado. Esta clusula tiene por obje
to negar los beneficios del convenio para evitar la doble imposicin a entidades que de otra manera
seran calificadas como residentes de un Estado contratante, pero que disfrutan en dicho Estado, de
un rgimen fiscal preferencial por razn de ser posedas por no residentes: "...cualquier compaa
trust o sociedad de personas que es residente de un Estado contratante y est poseda o controlada
directa o indirectamente por una o ms personas las cuales son no residentes de ese Estado no ten
drn derecho a los beneficios del convenio si el importe del tributo que grava la renta o el capital de
esa compaa trust o sociedad de personas por ese Estado (tomando en consideracin cualquier
reduccin o compensacin del importe del impuesto en cualquier manera incluyendo devolucin, re
embolso, contribucin, crdito o subvencin a la compaa, trust o sociedad de personas, o a cual
quier otra persona) es sustancialmente ms bajo que el importe que sera establecido por tal Estado
si todas las acciones representativas del capital de la compaa o todos los intereses en el trust o
sociedad de personas en su caso, fueran posedas por uno o ms residentes de ese Estado".

8.1.3.4. Clusula de exclusin por tipos de renta

El comentario 21.3 del artculo 1.o de la versin de enero de 2003, propone una clusula dirigi
da a negar los beneficios del convenio respecto a una renta que est sujeta a un rgimen fiscal privilegiado:

"...Los beneficios del convenio no se aplicarn a la renta la cual puede, de acuerdo con
otras provisiones del convenio, ser gravada en un Estado contratante y que deriva de actividades
cuya ejecucin no requieren una sustancial presencia en ese Estado, incluyendo:

a) actividades crediticias, navegacin, financiacin, seguro o comercio electrnico; o

b) actividades relativas a centros de direccin o coordinacin estructuras similares para


suministrar a la compaa o al grupo servicios de administracin financieros o de
apoyo, o
136

Instituto de Estudios Fiscales

c) actividades las cuales originan renta pasiva, tal como dividendos, intereses y cnones.

en el caso en que, bajo las leyes o prcticas administrativas de ese Estado, tal renta sea gravada en
rgimen de privilegio y, en relacin con la misma, existe un rgimen de confidencialidad que impide el
efectivo intercambio de informacin.

A los efectos del prrafo anterior la renta es gravada en rgimen de privilegio si, por un
motivo distinto de lo establecido en el presente convenio, una parte de dicha renta:

a) est exenta de impuesto, o

b) es gravable en las manos de un contribuyente pero est sujeta a un tipo de grava


men que es ms bajo que el tipo aplicable a una equivalente parte de renta que es
gravable en cabeza de contribuyentes similares que son residentes de ese Estado, o

c) se beneficia de un crdito, rebaja u otra concesin o beneficio que est establecido


directa o indirectamente, en relacin a esa parte de renta diferente de un crdito por
causa del impuesto pagado en el extranjero."

8.1.3.5. Clusula por introduccin de regmenes fiscales privilegiados

El comentario 21.5 al artculo 1.o de la versin de enero de 2003 propone un modelo de


clusula para evitar los abusos correlativos a regmenes fiscales introducidos por un Estado contra
tante despus de la suscripcin del convenio para evitar la doble imposicin:

"...Los beneficios del artculo 6 al 22 de este convenio no sern aplicables a personas


que tienen derecho a un rgimen fiscal privilegiado a tenor de:

a) una Ley de alguno de los Estados que ha sido identificada en un cambio de notas
entre ambos, o

b) cualquier Ley sustancialmente similar posteriormente puesta en vigor..."

8.1.3.6. Clusula de artistas y deportistas

Finalmente, tambin los comentarios al artculo 1.o del Modelo de Convenio consideran
entre las normas que tienden a evitar la utilizacin abusiva de los convenios a la contenida en el ar
tculo 17.2 a cuyo tenor "cuando las rentas de las actividades que un artista o un deportista ejerce
personalmente y en tal calidad son atribuidas no al artista o deportista sino a otra persona, estas ren
tas son gravables, no obstante las disposiciones de los artculos 7, 14 y 15, es el Estado contratante
donde las actividades del artista o deportista son ejercidas".

8.1.3.7. Valoracin de las clusulas para excluir del convenio a determinadas entidades

La tributacin en rgimen de privilegio fiscal por parte de la entidad perceptora de las


rentas supone un peligro para el pas de la entidad pagadora. En efecto, tal situacin puede provocar
maniobras de desplazamiento de bases imponibles desde el pas de la entidad pagadora de las ren
tas al pas de la entidad perceptora con la finalidad de minorar la tributacin conjunta. Para minorar el
impacto de este peligro no se aplican los beneficios fiscales del convenio a las rentas satisfechas a
entidades que tributan en rgimen de privilegio.

Desde el punto de vista de la equidad, tambin se protege el principio de tributacin de la


renta, una vez.

8.1.4. Clusulas moderadoras

Los comentarios enuncian las siguientes:


137

a) Clusula general de buena fe.


"Las disposiciones anteriores no sern aplicables cuando la sociedad pruebe que su
objeto principal, la realizacin de su actividad empresarial y la adquisicin o tenencia
de las acciones u otros bienes de los que se deriven las rentas de que se trate, estn
motivados por razones empresariales vlidas y en consecuencia no tienen como ob
jeto principal la obtencin de beneficios al amparo de este Convenio."

b) Clusula de actividad.
"Las disposiciones anteriores no sern aplicables cuando la sociedad realice activi
dades empresariales sustantivas en el Estado contratante del que es residente, y la
desgravacin impositiva reclamada al otro Estado contratante se refiere a rentas re
lacionadas con dichas actividades."

c) Clusula de cuanta.
"Las disposiciones anteriores no sern aplicables cuando la reduccin impositiva que
se reclama no exceda del impuesto aplicado por el Estado contratante del que la so
ciedad es residente.

d) Clusula de cotizacin en bolsa.


"Las disposiciones anteriores no sern aplicables a una sociedad residente de un
Estado contratante si la clase principal de las acciones de esa sociedad est
admitida a cotizacin en un mercado de valores autorizado en un Estado contratante,
o si dicha sociedad pertenece en su totalidad, directamente o a travs de una o ms
sociedades siendo todas ellas residentes del primer Estado, a una sociedad que es
residente del primer Estado y cuya clase principal de acciones est admitida a
cotizacin de esa forma."

e) Clusula de desgravacin alternativa


"Cuando se trate de disposiciones antielusin referidas a no residentes de un Estado
contratante, puede establecerse que la expresin no se entender referida a los re
sidentes de terceros Estados cuando esos Estados tengan convenio de doble impo
sicin con el Estado contratante del que se reclama la desgravacin impositiva y
tales convenios reconozcan desgravaciones impositivas no inferiores a las que se
reclaman al amparo de este Convenio."

Los comentarios de enero de 2003 no han introducido modificaciones.

8.1.5. Clusulas antielusin en los convenios suscritos por Espaa

Espaa practica una poltica favorable a los convenios para evitar la doble imposicin.
Siguiendo a Garca Prats29 podemos clasificarlos, en relacin con las clusulas antielusin, en los
siguientes grupos:

Convenios que siguen el Modelo de Convenio de 1963. Estos convenios carecen,


por regla general, de clusulas antielusin, tampoco contienen la regla de beneficia
rio efectivo ni restringen la condicin de residente por razn de la exencin de rentas
de fuente extranjera. Estos convenios son los suscritos con Austria, Blgica, Brasil,
Canad, Checoslovaquia, Dinamarca, Ecuador, Finlandia, Alemania, Japn, Marrue
cos, Holanda, Polonia, Suiza y la ex URSS.

Convenios que siguen el Modelo de Convenio de 1977. Estos convenios contienen la


regla de beneficiario efectivo, a los efectos de evitar el uso incorrecto de los mismos.
29
Limits on the use of low-tax regimen by multinational businesses: current measures and emerging trends. Pg. 818 y siguientes.

138

Instituto de Estudios Fiscales

Tambin restringen la condicin de residente por razn de la exencin de rentas de


fuente extranjera. Estos convenios son los suscritos con Argentina, Australia, Bolivia,
Bulgaria, china, Francia, Hungra, India, Indonesia, Irlanda, Italia, Corea, Luxembur
go, Mxico, Noruega, Filipinas, Polonia, Portugal, Rumania, Suecia, Tailandia, T
nez, Reino Unido y Estados Unidos.

Convenio con los Estados Unidos. El artculo 17 contiene las clusulas de transparen
cia, de exclusin, de sujecin y de transito, o, contempladas en su conjunto todas las
normas del artculo referido pueden considerarse como constitutivas de una clusula
general de delimitacin de beneficio fiscal. Tambin la regla de beneficiario efectivo (ar
tculos 10, 11 y 12) y la restriccin de la condicin de residente por razn de la exencin
de rentas de fuente extranjera. En el protocolo Estados Unidos se reserva la facultad de
aplicar a las sociedades residentes en Espaa sus normas sobre personal holding
company tax (secciones 541 a 547 IRC), excepto si "...durante el mismo (perodo impo
sitivo) la totalidad de su capital pertenece a una o ms personas fsicas, en esa capaci
dad, que no sean residentes o ciudadanos de los Estados Unidos...". Tambin se
reserva la facultad de aplicar sus normas sobre acumulated earnings tax (seccin 531
IRC), excepto si la entidad residente en Espaa cotiza en un mercado secundario ofi
cial. Nada se dice respecto de la CFC Legislation, si bien podra entenderse que est
protegida por la clusula de no afectacin de la imposicin de residentes (art. 1.3). Fi
nalmente, contiene una declaracin en el protocolo de prolongacin de residencia.

Convenio con Luxemburgo. La especialidad de este convenio es que contiene la clusula


de exclusin, respecto de "...las sociedades holding, definidas en la legislacin especial
luxemburguesa ... a las rentas que un residente de Espaa obtenga de acciones u otros
ttulos de sociedades similares...". Ya hemos visto que la aplicacin de esta clusula sus
cit un incidente respecto de las instituciones de inversin colectiva luxemburguesa.

Convenios que contienen una clusula que refuerza la regla del beneficiario efectivo.
Estos convenios son los de Portugal, Bolivia, Irlanda, Blgica e Israel. Esta clusula
se asemeja extraordinariamente a la que la OCDE denomina de transparencia. As,
por ejemplo, en el convenio con Israel se dice que "...una sociedad residente de un
Estado contratante en la que los socios no residentes de ese Estados participen, dire
cta o indirectamente, en ms del 50 por 100 del capital social no tendr derecho a los
beneficios fiscales establecidos por el presente convenio respecto de los dividendos,
intereses, cnones y ganancias de capital procedentes del otro Estado contratante.
Esta disposicin no ser aplicable cuando dicha sociedad realice operaciones empre
sariales sustantivas, distintas de la simple tenencia de acciones o bienes, en el Esta
do contratante del que sea residente...". Estas normas se insertan en los protocolos.

Convenios que expresamente se refieren a la aplicacin de clusulas antielusin in


ternas. Son los convenios con Dinamarca, Francia, Irlanda, Portugal, Rusia, Cuba,
Noruega, Israel. Estas normas se insertan en los protocolos.

El convenio con Francia, de 10 de octubre de 1995 (B.O.E. 12 de junio de 1997), per


mite a Francia aplicar sus normas sobre transparencia fiscal internacional (art. 209.B
del Code) y subcapitalizacin (art. 212 del Code), y a Espaa las normas sobre subca
pitalizacin (antiguo art. 16.9 Ley 61/1978 y actual art. 20 Ley 43/1995). Ntese que
nada se dice respecto de las normas espaolas sobre transparencia fiscal internacio
nal. Y tambin es digno de mencionar que el protocolo aade, en relacin con la sub
capitalizacin, que "...se entiende que las disposiciones de derecho interno relativas a
la infracapitalizacin, anteriormente mencionadas, se aplican en la medida en que
sean conformes con los principios del apartado 1 del artculo 9.o...". Tal y como reza el
texto da la impresin que las partes contratantes tuvieran dudas sobre la compatibili
dad de las normas de subcapitalizacin concernidas con los criterios de la OCDE.

En el convenio con Rusia ambas partes contratantes salvan la clusula de subcapita


lizacin, estableciendo que "las disposiciones del artculo 24 (no discriminacin) se
139

entendern sin perjuicio de la aplicacin por cada Estado contratante de su legisla


cin interna relativa a la subcapitalizacin". Lo propio se hace en los convenios
con Israel, Portugal, Dinamarca, Cuba y Noruega.

Inversamente, el artculo 11.6 del convenio con el Reino Unido establece la inaplica
cin de las normas de subcapitalizacin: "Cualquier disposicin legal de uno de los
Estados contratantes en virtud de la cual los intereses pagados por una sociedad a
otra se consideren como un dividendo o distribucin, que no es deducible como gasto
al calcular los beneficios sometidos a imposicin en la sociedad pagadora, no se apli
car cuando los intereses se paguen a una sociedad residente en el otro Estado con
tratante que sea su beneficiaria efectiva. Esta norma no ser aplicable cuando ms del
50 por 100 del derecho al voto de la sociedad ltimamente mencionada sea posedo,
directa o indirectamente, por residentes del Estado mencionado en primer lugar".30

Los convenios posteriores a la clasificacin efectuada por Garca Prats, contienen,


sistemticamente tres clusulas: restriccin de la condicin de residente por exen
cin de rentas de fuente extranjera, beneficiario efectivo y plusvalas de fondo inmo
biliario; algunos contienen tambin la clusula de transparencia u otras antielusin,
pero ninguno de ellos hace referencia a la transparencia fiscal internacional, ni a la
subcapitalizacin.

En el convenio con Mjico, se salvan expresamente en el protocolo las normas sobre


parasos fiscales contenidas en la legislacin interna.

Convenio con Irlanda. Contiene una norma en el protocolo, semejante a la clusula


de sujecin, en relacin con las ganancias de capital obtenidas por residentes irlan
deses susceptibles de tributacin en Espaa, a cuyo tenor los beneficios fiscales del
convenio en Espaa slo se aplicarn en la medida que Irlanda grave las rentas.

Convenio con Eslovenia. Contiene las siguientes clusulas: restriccin de la condi


cin de residente por razn de la exencin de rentas de fuente extranjera, beneficia
rio efectivo, plusvalas de fondo inmobiliario bajo la forma de transmisin de
acciones, transparencia con clusulas moderadoras inherentes a las actividades
empresariales, y salvaguarda de la subcapitalizacin. Contina sin mencionarse la
transparencia fiscal internacional.

Convenio con Turqua (BOE 18/01/2004). Contiene las siguientes clusulas: restric
cin de la condicin de residente por razn de la exencin de rentas de fuente ex
tranjera, beneficiario efectivo, salvaguarda del derecho a gravar las plusvalas
mobiliarias conectadas en el Estado de la fuente por causa de reventa dentro del
plazo de un ao. Nada se establece en relacin con la subcapitalizacin ni con la
transparencia fiscal internacional.

Convenio con Chile (BOE 02/02/2004). Contiene las siguientes clusulas: restriccin
de la condicin de residente por razn de la exencin de rentas de fuente extranjera,
beneficiario efectivo, plusvalas de fondo inmobiliario bajo la forma de transmisin de
acciones. No contiene, sin embargo, la de transparencia, ni tampoco las relativas a
transparencia fiscal internacional y subcapitalizacin. El protocolo (IX) incorpora la
denominada clusula de motivacin fiscal, a cuyo tenor las disposiciones relativas a
intereses, dividendos y cnones no se aplican "...si el propsito principal o uno de los
propsitos principales de cualquier persona vinculada con la creacin o atribucin del
derecho o crdito en relacin con el cual los dividendos, los intereses o los cnones
o regalas se paguen, sea el de obtener los beneficios de esos obstculos mediante
tal creacin o atribucin...".
30
Adolfo Martn Jimnez duda de que esta norma sea aplicable porque el eximir la legislacin interna a los intereses intraco
munitarios [art. 13.1.b) Ley 41/1998] no ser aplicable el artculo 11 del Convenio. Las medidas antielusin y antiabuso internas
y los convenios para la eliminacin de la doble imposicin. Instituto de Estudios Fiscales.

140

Instituto de Estudios Fiscales

En el protocolo (V) se establece que "...en el evento de que las disposiciones del
Convenio sea usadas en forma tal que otorgan beneficios no contemplados ni pre
tendidos por l, las entidades competentes de los Estados contratantes debern, en
conformidad al procedimiento de acuerdo mutuo del artculo 24, recomendar modifi
caciones especficas al Convenio..."

Esta norma no deber ser interpretada en el sentido de que prohbe la aplicacin de


normas antiabuso de acuerdo con los principios y criterios vlidos segn Derecho,
sino de que, ante tales abusos, los Estados contratantes se comprometen a modifi
car la redaccin de la norma a cuyo amparo pretenden someterse.

Convenio con Lituania (BOE 02/02/2004). Contiene las siguientes clusulas: restriccin
de la condicin de residente por razn de la exencin de rentas de fuente extranjera,
beneficiario efectivo, plusvalas de fondo inmobiliario bajo la forma de transmisin de
acciones. En el protocolo (VII) se establece la clusula de transparencia en cuya virtud
se niegan los beneficios del convenio a las sociedades participadas, directa o indirec
tamente, en ms del 50 por 100 del capital social por personas no residentes, en lo
concerniente a dividendos, intereses, cnones y ganancias de capital, pero esta dispo
sicin solo se aplica en el caso de tenencia de valores, es decir, no se aplica si la so
ciedad realiza operaciones empresariales sustantivas, distintas de la simple tenencia
de acciones o bienes, en el Estado contratante del que sea residente, y, adems, tam
poco se aplicar si los Estados contratantes convienen que la constitucin de la socie
dad obedece a slidas razones empresariales y no tienen, por consiguiente, como
propsito principal la obtencin de los beneficios del convenio.

Convenio con Estonia (BOE 03/02/2005). Contiene las siguientes clusulas: restric
cin de la condicin de residente por razn de la existencia de rentas de fuente ex
tranjera, beneficiario efectivo, plusvalas de fondo inmobiliario bajo la forma de
transmisin de acciones. En el protocolo (VI) s establece una clusula de transpa
rencia relativa a los beneficios del convenio para dividendos, intereses, cnones y
ganancias del capital, cuando la entidad preceptora est participada en ms del 50
por 100 por socios no residentes, excepto si la entidad realiza operaciones sustanti
vas (no de mera tenencia de bienes) en el Estado en que resida, o si las autoridades
fiscales conviene que la constitucin de la sociedad y la realizacin de sus operacio
nes se basan en slidas razones empresariales y no tienen, por consiguiente, como
propsito principal la obtencin de tales beneficios.

Convenio con Letonia (BOE 10/01/2005). Contiene las siguientes clusulas: restric
cin de la condicin de residente por razn de la existencia de rentas de fuente ex
tranjera, beneficiario efectivo, plusvalas de fondo inmobiliario bajo la forma de
transmisin de acciones. En el protocolo VII se establece una clusula de trnsito
similar a la del convenio con Estonia.

La existencia de varios tipos de convenios en relacin con las clusulas antielusin plan
tea el problema de las tcnicas a aplicar para evitar los abusos en relacin con aquellos convenios
ms desprotegidos que, bsicamente, son los concertados segn el Modelo de Convenio de 1963.

8.2. Relacin de los convenios con las normas antielusin internas

8.2.1. Aspectos generales de la aplicacin de los convenios

Antes de abordar la materia enunciada, es conveniente recordar los criterios que rigen la
relacin entre las normas convenidas y las puramente internas.

El principio que rige las relaciones de los convenios para evitar la doble imposicin con
las normas puramente internas deriva de lo previsto en el artculo 96 de la Constitucin, a cuyo tenor
141

"...los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa,
formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas
o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales
del Derecho Internacional...". La consecuencia fundamental que se desprende de este precepto es
que los tratados no pueden ser modificados ni derogados por leyes posteriores, lo que ha dado origen
a la doctrina de la supralegalidad de los tratados31.

La aplicacin de los convenios para evitar la doble imposicin debe efectuarse de acuer
do con el referido principio.

Los convenios tienen por objetivo evitar la doble imposicin. En el prembulo de los
mismos as se suele expresar. As, en el convenio con los Estados Unidos, se dice que "...el Reino de
Espaa y los Estados Unidos de Amrica, deseando concluir un Convenio para evitar la doble impo
sicin y prevenir la evasin fiscal...". A tal efecto los convenios distribuyen la competencia para gravar
las rentas obtenidas por los sujetos pasivos comprendidos en su mbito de aplicacin entre ambos
Estados contratantes.

Los convenios clasifican las rentas segn su naturaleza y asignan la competencia para
gravarlas a cada uno de los Estados contratantes o a ambos, en cuyo caso, adems, establecen
normas para evitar la doble imposicin, generalmente referidas al Estado de la residencia.

Los Estados ejercitan su potestad tributaria a travs de las leyes. Estas leyes no ejecu
tan los convenios, pero deben aplicarse teniendo en cuenta la distribucin de la competencia para
gravar contenida en los mismos. Los hechos imponibles no los crean los convenios sino las leyes
internas, pero las obligaciones tributarias exigibles en razn a la realizacin de los mismos debern
respetar las previsiones del convenio.

Sin embargo, algunas normas de los convenios no responden a la estructura anterior


mente descrita, sino que imponen derechos y obligaciones de manera directa, como por ejemplo el
ajuste por operaciones vinculadas, o la regla de no discriminacin, entre otras. Estas normas se apli
can directamente sin necesidad de una legislacin interna que las establezca.

Matizando la tesis tradicional, advierte Caldern Carrero (Los Convenios para evitar la do
ble imposicin, pgs. 46 y siguientes), que las normas de los convenios que por su contenido y tenor
sean lo suficientemente especficas y concretas para generar inequvocamente derechos y obligaciones
"...no requieren del concurso de otras normas internas toda vez que son directamente aplicables por los
Estados e invocables por los contribuyentes ... Acontece, as, que en aplicacin de estas disposiciones
directamente ejecutables (self executing) del CDI la carga fiscal del contribuyente puede ser superior o
distinta de la que se derivara de la aplicacin del Derecho fiscal interno. Ello sucede, por ejemplo,
cuando tiene lugar un ajuste fiscal al alza sobre una sociedad residente de un pas por aplicacin de las
reglas del CDI sobre empresas asociadas (art. 9 MC, OCDE, ONU), en la medida en que estas normas
sean ms amplias que las recogidas eventualmente en la legislacin fiscal interna de los Estados...".

Es improbable que el convenio implique una mayor carga tributaria para los sujetos pasi
vos que aquella que se derivara de aplicar la legislacin interna. Esta es la regla general.

En ocasiones excepcionales la aplicacin de la normativa interna puede servir de mane


ra ms idnea a la convenida para lograr el objetivo de evitar la doble imposicin, o bien, siendo am
bas idneas para alcanzar dicho objetivo, la normativa interna determina una carga tributaria inferior.
En nuestro pas esto puede darse con relativa frecuencia debido a la generossima regulacin de la
deduccin para evitar la doble imposicin econmica internacional prevista en el artculo 20.bis de la
Ley 43/1995. En este caso Caldern Carrero estima que "...resulta adecuada la aplicacin alternativa
del mtodo unilateral cuando se haya recogido, ya a nivel interno o convencional, el principio de no
agravacin ... habindose optado por la eliminacin de la doble imposicin internacional de conformi
dad con las disposiciones del CDI, excepcionalmente el contribuyente puede combinar stas con las
de Derecho interno que regulan la cuestin cuando le fuere ventajoso ... (pero) el Derecho interno de
31
Curso de Derecho Internacional Pblico. Julio D. Gonzlez Campos y otros. Civitas 1998. Pg. 280.

142

Instituto de Estudios Fiscales

los Estados o el propio CDI debe reconocer o permitir la vigencia general del principio de no agrava
cin, como admite el artculo 1.2 del Convenio Espaa/EEUU ... (y) la combinacin normativa no pue
de, en ningn caso, alterar, directa o indirectamente, la distribucin del poder tributario recogida en el
CDI, ni amparar maniobras que contradigan de manera evidente la coherencia y finalidad del mis
mo..." y, a modo de ejemplo, seala que "...entre los supuestos en los que podra efectuarse tal com
binacinpodra admitirse la aplicacin del mtodo de exencin interno donde el CDI recogiera la
imputacin si esto favoreciera al contribuyente y no amparase maniobras fraudulentas...".32

El artculo 1.2 del convenio con los Estados Unidos establece que "...el Convenio no limi
ta en forma alguna las exclusiones, exenciones, crditos o cualquier otra desgravacin existente o
que se establezca en el futuro...", y el artculo 23.1.a) del convenio con Canad, precisamente en
relacin con la deduccin para evitar la doble imposicin internacional, hace expresa salvedad de las
"...mayores deducciones o desgravaciones previstas por la legislacin canadiense...". En ambos pre
ceptos se consagra el denominado principio de no agravacin, a juicio de Caldern Carrero.

La legislacin interna no prev, de manera explcita, el principio de no agravacin. Sin


embargo, cuando el artculo 20.bis de la Ley 43/1995 establece33 que la entidad participada satisface
un impuesto de naturaleza idntica o anloga al Impuesto sobre Sociedades cuando resida "...en un
pas con el que Espaa tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposicin internacional, que
le sea de aplicacin, y que contenga clusula de intercambio de informacin...", es claro que el legis
lador est abriendo la puerta al mtodo de exencin del artculo 20.bis en aquellos casos en los que
exista convenio para evitar la doble imposicin internacional, cualquiera que fuere el mtodo que para
evitar la misma estableciere dicho convenio.

Ahora bien, de aqu no debe seguirse que el mtodo de exencin del artculo 20.bis ex
cluya la aplicacin de los mtodos para eliminar la doble imposicin establecidos en los convenios
suscritos o que se suscriban con posterioridad a su entrada en vigor, ni mucho menos que dicho pre
cepto deroga las normas de los convenios anteriores relativas a dicha materia. Lo que se sigue es
que el legislador habilita al contribuyente para que, si lo desea, aplique el mtodo del artculo 20.bis,
en lugar del previsto en el convenio. Tal vez la norma que venimos comentando sea una manifesta
cin del principio de no agravacin.

No debe verse, finalmente, una antinomia entre la norma que venimos comentando y lo
previsto en el artculo 3 de la propia Ley 43/1995, puesto que la facultad de eleccin constituye, preci
samente, una norma relativa a la aplicacin de los convenios.

Cuestin diferente es que la facultad de eleccin deba hacerse de manera tal que no
contradiga ni los objetivos del convenio ni sea causa de fraude o evasin fiscal, tanto en relacin con
la norma interna como con la convenida.

Otro argumento que podra apoyar la no aplicacin del convenio y la aplicacin del ar
tculo 20.bis), consistira en entender que los mtodos previstos en el convenio para eliminar la doble
imposicin se aplican cuando el Estado de residencia grava las rentas de fuente extranjera, pero no
cuando las exime, ya que, en tal supuesto, no existe doble imposicin. Cuando la legislacin interna
no contempla la tributacin de una renta sobre la misma no cabe aplicar las normas de los convenios
para evitar la doble imposicin, ya que el presupuesto para la aplicacin de dichas normas sera que
la renta estuviera gravada de acuerdo con la legislacin vigente.

Este argumento llevara a la aplicacin incondicional del artculo 20.bis), es decir, sin po
sibilidad de eleccin parte del contribuyente. Teniendo en cuenta la limitacin al cmputo de prdidas
del artculo 20.bis), la conclusin precedente podra ser contraria a los intereses del sujeto pasivo.

Tanto el argumento basado en el principio de no agravacin como el fundamentado en el


no gravamen de las rentas por la legislacin interna, no son totalmente convincentes. Los convenios
32
Los convenios y la doble imposicin de dividendos. Caldern Carrero. Civitas 1997. Pgs. 116 y siguientes.
33
Antes de la entrada en vigor de la Ley 62/2003, la residencia en un pas con convenio era considerada una presuncin relativa
a la satisfaccin de un impuesto idntico o anlogo, respecto de la que la Administracin Tributaria poda probar en contrario.

143

no pueden ser modificados por una ley posterior, y deben ser aplicados en sus propios trminos, pero
ambos argumentos, el segundo de manera ms radical, llevan a la tributacin de una renta de mane
ra diferente de la prevista en el convenio.

Los ms idneo, desde la perspectiva de la seguridad jurdica del contribuyente y la co


rrecta aplicacin del Derecho hubiera sido incorporar declaraciones en los protocolos de los conve
nios en el sentido de permitir al sujeto pasivo optar por aplicar el artculo 20.bis), o, anteriormente, el
30.bis). As se ha hecho en el convenio con Bolivia. Este convenio establece el mtodo de imputacin
para evitar la doble imposicin econmica internacional, pero en el protocolo se inserta una clusula a
cuyo tenor "...en relacin con el artculo 24.1.a) y b) (mtodo de deduccin por doble imposicin de
dividendos) ... la sociedad residente en Espaa que perciba dividendos ... podr deducir del Impuesto
espaol el 100 por 100 de la cuota ntegra que corresponda a la base imponible derivada de dichos
dividendos ... con los requisitos previstos en los artculos 29.bis) y 30.bis) de la Ley 43/1995, de 27 de
diciembre, o cualquier otra disposicin que pueda adoptarse en el futuro concediendo un rgimen
sustancialmente similar...". Sin embargo, esta tcnica no ha vuelto a ser utilizada en convenios suscri
tos con posterioridad a la entrada en vigor en nuestro pas de las normas que establecieron el mtodo
de exencin, esto es, el Real Decreto-Ley 8/1996.

En aquellos convenios, como el de Canad en los que la doble imposicin econmica in


ternacional se evita mediante la concesin del "...derecho a efectuar una deduccin idntica a la que
procedera si las dos sociedades fueran residentes en Espaa..." (art. 23.3.b) el problema no existir,
ya que, en tal caso, se aplica el mtodo de exencin aunque no por la va del artculo 20.bis) sino del
28. Esto mismo sucede en el caso del convenio con Eslovenia (BOE 28-06-2002) el cual se remite a
la legislacin interna, en los siguientes trminos: "...la deduccin del Impuesto sobre Sociedades efec
tivamente pagado por la sociedad que reparte los dividendos, correspondiente a los beneficios con
cargo a los cuales dichos dividendos se pagan, se conceder de acuerdo con la legislacin espao
la...". Es curioso observar que Eslovenia no concede a Espaa deduccin para evitar la doble imposi
cin econmica internacional.

Tampoco existir problema en aquellos convenios que se remiten a la legislacin interna


a los efectos de evitar la doble imposicin econmica internacional. Sin embargo en el resto de los
convenios el problema permanece en pie.

En el convenio con Turqua (BOE 19/01/2004) se establecen, en el propio convenio los


dos mtodos. El de imputacin con carcter general, y el de exencin bajo determinadas condiciones
(artculo 22), pero, adems, se convoca expresamente la legislacin interna, cuando se afirma en el
primer apartado que "...En Espaa, la doble imposicin se evitar bien de conformidad con las dispo
siciones impuestas por su legislacin interna conforme a...".

En el convenio con Venezuela (BOE 15/06/2004), se establece el mtodo de imputacin, y


se deducir, a los efectos de evitar la doble imposicin econmica el ...impuesto sobre sociedades efec
tivamente pagado por la sociedad que reparte los dividendos correspondientes a los beneficios con cargo
a los cuales dichos dividendos se pagan, de acuerdo con su legislacin interna (la de Venezuela)....

En los recientes convenios suscritos con las repblicas blticas, Estonia (BOE 03-02
2005), Lituania (BOE 02-02-2004), Letonia (BOE 10-01-2005), se establece una clusula uniforme
relativa a la eliminacin de la doble imposicin econmica de dividendos, a cuyo tenor Espaa permi
tir ...la deduccin del impuesto sobre sociedades efectivamente pagados por la sociedad que repar
te los dividendos, correspondiente a los beneficios con cargo a los cuales dichos dividendos se
pagan, se conceder de acuerdo con la legislacin interna de Espaa.... Esta clusula es de difcil
interpretacin, porque admite un doble sentido: se aplica al dividendo extranjero el rgimen fiscal del
dividendo interno; o tambin, se aplica al dividendo extranjero la legislacin interna sobre dividendos
extranjeros, y dentro de esta interpretacin no est claro si el mtodo de exencin cabra porque la
norma cita expresamente el impuesto efectivamente pagado.

Lo correcto hubiera sido, para evitar dudas interpretativas, establecer en el convenio, a


modo de declaracin protocolaria, la posibilidad de que el sujeto pasivo escogiese la aplicacin de la
norma convenida o de la puramente interna, pero de manera consistente, es decir, a todos los efec

144

Instituto de Estudios Fiscales

tos, y hasta que los mismos se apurasen en el tiempo. A este respecto debe notarse que la exencin
del artculo 20.bis) surte efecto en el tiempo respecto del cmputo de minusvalas asociadas a la dis
tribucin de beneficios exentos.

Desde la perspectiva de la aplicacin de la norma por la Administracin tributaria, lo ms


oportuno y prudente es atender a la voluntad del legislador en relacin con las normas que han incor
porado nuestro ordenamiento tributario el mtodo de exencin.

Como es sabido el mtodo de exencin se incorpor a la Ley 43/1995, mediante una


modificacin de la misma introducida por el Real Decreto-Ley 8/1996, posteriormente derogado por la
Ley 10/1996. Pues bien en dichas normas se estableci la relacin con los convenios para evitar la
doble imposicin internacional de la siguiente manera:

La entidad participada deber ser "...residente en un pas con el que Espaa tenga
suscrito un convenio para evitar la doble imposicin internacional que le sea de apli
cacin y que contenga clusula de intercambio de informacin, o en un pas conteni
do en la relacin del pases que reglamentariamente podr establecerse, en atencin
a que los mismos tengan un impuesto de caractersticas comparables a este impues
to..." (art. 30.bis.3.d).

Cuando "...la entidad participada resida en un pas con el que, con posterioridad a la en
trada en vigor de la presente disposicin, Espaa suscriba un convenio para evitar la
doble imposicin internacional (el mtodo de exencin) ser aplicable si as se prev en
dicho convenio, sea expresamente o por remisin a la Ley espaola..." (art. 30.bis.7).

La Ley 66/1967, suprimi las anteriores normas, y aadi que "...salvo prueba en contra
rio ... la entidad participada est sujeta y no exenta a un gravamen de caractersticas comparables a
este impuesto, cuando dicha entidad participada sea residente en un pas con el que Espaa tenga
suscrito un convenio para evitar la doble imposicin internacional, que le sea de aplicacin, y que
contenga clusula de intercambio de informacin...".

La voluntad del legislador de aplicar el mtodo de exencin en relacin con las rentas
procedentes de pases con convenio es inequvoca. Esta voluntad no ha variado tras el Real Decreto-
Ley 3/2000 y la Ley 6/2000. Incluso puede afirmarse que estas disposiciones han acentuado la volun
tad del legislador de generalizar la aplicacin del mtodo de exencin, por tanto tambin a los pases
con convenio, en cuanto que contempla dicho mtodo no slo como una tcnica para evitar la doble
imposicin internacional sino como un apoyo a la "...internacionalizacin de las empresas espaolas
al mejorar su posicin competitiva en el mbito internacional...".

Y, por ltimo, la transformacin de la presuncin del segundo prrafo del artculo 20.bis).b)
de la Ley 43/1995, en una regla a cuyo tenor se considera, sin posibilidad de prueba en contrario, que
cuando la entidad pagadora del dividendo reside en un pas con convenio y tiene derecho a su aplica
cin, pone a las claras la voluntad del legislador de extender la exencin.

Una reflexin similar cabe hacer respecto del mtodo de exencin en relacin con esta
blecimientos permanentes, regulado en el artculo 20.ter.

La consulta 890/2003, de la Direccin General de Tributos, ha establecido que es posible


"...aplicar en el artculo 20.ter de la Ley 43/1995 si se cumplen los requisitos en l establecidos, sin
que el hecho de que el convenio aplicable contemple un mtodo de imputacin resulte un obstculo a
estos efectos...".

8.2.2. Relacin de los convenios con las normas antielusin interna

Distinguimos tres tipos de relaciones:

Aplicacin de normas antiabuso internas de carcter general en situaciones donde


media un convenio.
145

Aplicacin de normas antiabuso internas de carcter especfico en situaciones donde


media un convenio.

Aplicacin de regmenes fiscales internos diseados con finalidad antielusiva, en si


tuaciones donde media un convenio.

8.2.2.1. Aplicacin de normas antiabuso internas de carcter general en situaciones donde


8.2.2.1. media un convenio.

8.2.2.1.1. Sentencias de los tribunales y resoluciones administrativas

Respecto de la primera relacin debe sealarse que la prctica administrativa, las reso
luciones econmico-admistrativas, y las sentencias de los Tribunales han venido aplicando las nor
mas antiabuso o antielusin de carcter general, es decir, las contenidas en la Ley General Tributaria,
en aquellos supuestos en los que era de aplicacin un convenio para evitar la doble imposicin. En
este sentido podemos citar:

Resolucin del TEAC de 29/03/95, que aplica el artculo 25.3 de la Ley General Tri
butaria (redaccin anterior a la Ley 25/1995) para evitar la elusin del IRPF intentada
mediante la aportacin de un inmueble a una sociedad, posterior ampliacin de capi
tal entrando como socio una sociedad holandesa y posterior transmisin de las ac
ciones, de manera tal que se haba intentado amparar la tributacin de la plusvala
de los inmuebles en el convenio hispano-holands.

La enseanza que se extrae es que la existencia de un convenio no ha impedido, a


travs del cauce del negocio indirecto, restablecer la aplicacin de la norma vulnerada.

Resolucin del TEAC de 22/06/2001, que desconoce la personalidad jurdica de una


entidad residente en Suiza perceptora de los derechos de imagen que los imputa di
rectamente al deportista.

Aqu tambin, la presencia de un convenio no ha sido obstculo para buscar las re


laciones existentes y someterlas a tributacin.

Resoluciones del TEAC de 26/05/1999, 24/06/1999 y 17/11/2000, relativas a las ope


raciones con bonos austriacos, en las que si bien se rehuye calificar la operacin
como negocio indirecto, simulacin o fraude de ley, se interpreta que los intereses
devengados y no cobrados no forman parte del precio pagado, de manera tal que no
existir la minusvala pretendida por el sujeto pasivo. En relacin con el mismo asun
to la sentencia del TSJ de Navarra de 11/06/2001 calific la operacin de fraude de
ley; sin embargo, la sentencia del mismo Tribunal de 16/04/2001, citando los comen
tarios al Modelo de Convenio de la OCDE, consider que la figura del fraude de ley
tributaria slo puede utilizarse en el caso de treaty shopping. La sentencia del Tribu
nal Supremo de 30 de junio de 2000, determin que no deba abrirse el procedimien
to amistoso por entender que el contencioso afectaba a la norma interna. Es de
advertir, sin embargo, que las sentencias de 27-10-2001 y 29-10-2001, del Tribunal
Superior de Justicia de la Rioja, negaron la existencia de fraude de ley. La sentencia
del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2004, tambin deneg la apertura del proce
dimiento amistoso, por entender que el asunto controvertido afectaba a la aplicacin
de la legislacin interna, de manera tal que, de una parte, se observa que la aplica
cin de la norma interna no puede ser preterida por la apelacin a la norma conveni
da, y de otra, que el fondo del asunto no es decidido por la sentencia, la cual, sin
embargo, desgrana un conjunto de razonamientos adversos a la posicin de la Ad
ministracin tributaria, pues, en efecto, en la misma se advierte que el cmputo de la
disminucin de patrimonio originada por el gravamen de la totalidad de los intereses
equilibraba la situacin del contribuyente ...el sistema ha funcionado a favor de la
Hacienda Pblica porque sta ha percibido los impuestos personales sobre la renta,
146

Instituto de Estudios Fiscales

salvo en el supuesto opcional del Impuesto sobre Sociedades (art. 73RIS) corres
pondientes a la parte corrida del cupn, si bien permiti compensar tan injustificados
rendimientos con las minusvalas originadas posteriormente por la enajenacin o
amortizacin de los ttulos, pero en el caso de los bonos austriacos esta artificiosa
balanza ha quebrado al quedar fuera de la aplicacin espacial de nuestros impuestos
personales sobre la renta tales rendimientos por corresponder a su sujecin a Aus
tria y eximirlos.... La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004, adop
t una posicin en parte diferente, pues coincide con la anterior en que estamos ante
una cuestin de interpretacin de la normativa interna y no de la normativa conveni
da, pero discrepa en cuanto a la interpretacin de las normas internas, pues, con
arreglo a las mismas, esto es, los artculos 46 de la Ley 18/1991 y 33 de la Ley
40/1998, entiende que ...en los bonos austriacos, siendo as que en el caso del pre
sente recurso se enajen el principal, la interpretacin teleolgica de los trminos del
apartado 1 del artculo 46 de la Ley 18/1991 exige que sea la misma tanto para el va
lor de adquisicin como para el valor de enajenacin, esto es, que en el valor de ad
quisicin solo se considera la parte del precio que corresponda a dicho principal y no
tambin la que afecta a los intereses ... Esta es la interpretacin teleolgica del pre
cepto en cuestin cuando se refiere al importe real, que superando, as, una interpre
tacin de la norma fiscal, ha de llevarnos a considerar exclusivamente aquello que
ulteriormente fue objeto de enajenacin, porque solo as podrn efectivamente com
pararse los verdaderos valores de adquisicin y de enajenacin y, determinarse, en
fin, la existencia o no de la pretendida disminucin patrimonial. En consecuencia, ha
de concluirse que la diferencia negativa entre el valor de adquisicin de los bonos
austriacos que incluya el importe del cupn corrido y el de enajenacin no constituye
una disminucin patrimonial, a efectos de la liquidacin del Impuesto sobre la Renta
de las Personas Fsicas ... tal disminucin patrimonial obtenida tcnicamente por el
juego de la normativa interna espaola sobre el tratamiento en el IRPF de los incre
mentos y disminuciones patrimoniales y de los rendimientos del capital mobiliario en
conexin con el convenio de doble imposicin hispano-austriaco, resulta econmi
camente ficticia y, en una interpretacin teleolgica de la normativa contemplada, fis
calmente inadmisible como tal minusvala...; el Tribunal es consciente de que su
razonamiento se despega, en cierto modo, de la literalidad de la norma, tal vez por
ello advierte que ...la legislacin y la Administracin tributaria espaolas han incurri
do en una cierta incongruencia, cuando, por una parte, y as aparecen en las sucesi
vas leyes del IRPF, se ha venido sometiendo a gravamen la percepcin del valor del
cupn cobrado el primer ao, cuyo importe se haba obligado a incluir en el coste de
adquisicin de los llamados valores con cupn corrido y, por otra parte, se ha salido
al paso de las minusvalas ficticias que podan generarse al enajenar dicha clase de
valores ... Ahora bien, la injusticia fiscal que puede suponer ... privilegiando a un re
ducido grupo de inversionistas financieros, en este caso en bonos austriacos, con la
posibilidad de compensar sus verdadera plusvalas con prdidas patrimoniales in
existentes ... el resultado pretendido es inaceptable ... porque se trata de minusvalas
artificialmente creadas....

En el caso de los bonos austriacos, tenemos sentencias contrapuestas. La lnea do


minante percibe la existencia de un fraude, y trata de restablecer la aplicacin de la
norma mediante una interpretacin finalista de la misma.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de octubre de 2004. El supuesto de hecho


consiste en pagos por servicios de apoyo a la gestin respaldados contractualmente.
Los pagos son realizados a una entidad residente en el Reino Unido vinculada con la
entidad pagadora que es residente en Espaa. A su vez, ambas pertenecen a un
grupo de sociedades encabezado por una entidad residente en Estados Unidos. La
entidad residente en los Estados Unidos participa en el 100 por 100 de la entidad re
sidente en territorio espaol. La entidad residente en Espaa no prob suficiente
mente los servicios recibidos. Los pagos fueron calificados como dividendos,
entendindose que la entidad preceptora fue la residente en Estados Unidos. En

147

consecuencia se aplic el convenio con los Estados Unidos. El inters de esta sen
tencia reside en que, a pesar del convenio con el Reino Unido, al que formalmente
deba someterse la operacin, el Tribunal acepta que la falta de justificacin funda
mente la recalificacin del pago como dividendo y, adems, que el beneficiario efec
tivo sea la entidad matriz, aun cuando no sea la materialmente preceptora del pago.
En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de la Audiencia Nacional de 18
de noviembre de 2004.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de noviembre de 2003. El supuesto de


hecho consiste en el pago de cantidades en concepto de contrato de investigacin a
favor de una entidad residente en los Estados Unidos que pertenece al mismo grupo
que la entidad pagadora residente en territorio espaol. El gasto no queda justificado
al no haberse aportado la documentacin apropiada, y la sentencia concluye que al
no haberse acreditado que las cantidades abonadas tengan su origen en los gastos
que ampara el contrato de investigacin especial, la calificacin jurdica de tales can
tidades es la de reparto de beneficios, encuadrado en concepto de dividendos del ar
tculo 10 del convenio con los Estados Unidos, al constar que el beneficiario final ha
sido la entidad matriz residente en los Estados Unidos.

Las resoluciones y sentencias mencionadas demuestran que, a pesar de que el fundamen


to constitucional de los convenios sea el artculo 96 de la Constitucin y que ello les hace ser inderoga
bles por las normas meramente internas, no por ello dejan de formar parte del ordenamiento jurdico, de
manera tal que no impedirn la aplicacin de las normas internas antielusin de carcter general para
evitar el fraude de ley interno, ya que, como el Tribunal Constitucional confirm en la sentencia 37/1987
"...el fraude de ley en cuanto institucin que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que
persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo, es una categora jurdica que
despliegue idnticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurdico...".

8.2.2.1.2. Doctrina de la OCDE y de autores

En los comentarios al Modelo de Convenio de enero de 2003, se establecen los


siguientes criterios:

El principal propsito de los convenios para evitar la doble imposicin es promover, a


travs de la eliminacin de la doble imposicin internacional, intercambios de bienes
y servicios y movimientos de capital y personas. Es tambin propsito de los conve
nios evitar el fraude y la evasin fiscal.

Los contribuyentes pueden intentar abusar de las leyes de un Estado mediante la


explotacin de las diferencias entre los sistemas fiscales de los diferentes pases.
Tales intentos pueden ser contrarrestados mediante normas o decisiones jurispru
denciales que forman parte de las leyes internas del Estado concernido. Tal Estado
improbablemente estar dispuesto a aplicar disposiciones de un convenio que ten
dran el efecto de facilitar transacciones abusivas que, en otro caso, seran evitadas
por las normas antiabuso contenidas en la legislacin interna.

Estos criterios van en la misma lnea que las resoluciones y sentencias citadas en el ep
grafe anterior.

La doctrina de la OCDE ha ido evolucionando a lo largo del tiempo. El informe titulado Con
venios de doble imposicin y el uso de compaas conductoras (OCDE 1987), examin las vas para
hacer frente al uso ilegtimo de los convenios en estos supuestos. La conclusin general fue que los be
neficios fiscales del tratado tendrn que ser otorgados bajo el principio de pacta sunt servanda, incluso si
se consideraban inapropiados, de manera tal que si el perceptor de la renta cumpla las condiciones es
tablecidas en el convenio los beneficios fiscales del mismo deban aplicarse a pesar de la existencia de
medidas antielusin internas de las cuales se derivara lo contrario. Esta posicin, en cierto modo forma
lista, ha ido evolucionando con el tiempo, como as se deduce de los comentarios de 2003.
148

Instituto de Estudios Fiscales

La doctrina, en general, tambin ha ido evolucionando en sentido antiformalista. Pode


mos entresacar los siguientes criterios:

La existencia de clusulas antiabuso o antielusin especficas en unos convenios no


implica la negacin de la vigencia del principio general antiabuso y de las normas
generales establecidas a tal efecto (Lowe).

Si el tipo de abuso est contemplado en una clusula del convenio no debe recurrir
se a las normas generales antiabuso para extender el mbito de aquella clusula.
Por el contrario, si el abuso es distinto al contemplado en la clusula del convenio
podrn aplicarse las normas generales antiabuso (Lowe).

Si una transaccin no es abusiva desde la perspectiva de un convenio tampoco debe


serlo desde la perspectiva de las normas internas (Vogel).

La existencia de normas antiabuso en un convenio contra el treaty-shopping (utiliza


cin del convenio por quien no tiene derecho) no impide la aplicacin de normas in
ternas antiabuso de carcter general contra el rule shopping (transformacin de unas
rentas en otras) (A. Martin).

8.2.2.2. Aplicacin de normas antiabuso internas de carcter especfico a los efectos de aplicar el
8.2.2.2. convenio

Respecto de la segunda relacin, esto es, la aplicacin de las normas antiabuso inter
nas de carcter especfico a los efectos de aplicar el convenio, la doctrina se ha mostrado escptica
sobre el particular.

Podemos centrar nuestra indagacin en torno a dos normas, a saber, el artculo 14.1.c)
del TRIRNR y el artculo 21.3 del TRIS.

El concepto citado en primer lugar, despus de declarar exentas las ganancias patrimo
niales derivadas de la transmisin de acciones o participaciones por residentes en algn Estado
miembro de la Unin Europea, excluye dicha exencin en el supuesto en que el activo de la entidad
"...consista principalmente, directa o indirectamente, en bienes inmuebles situados en territorio espa
ol...". Nos planteamos si dicha norma podr ser aplicada en el caso de que medie un convenio para
evitar la doble imposicin con otro Estado miembro de la Unin Europea que no tenga establecida
una clusula antielusin semejante.

La doctrina se muestra escptica respecto de dicha posibilidad, ya que ello implicara


cambiar el sentido de la disposicin convencional en virtud de una norma interna. Naturalmente en
aquellos supuestos en los que el convenio contenga una clusula antiabuso respecto del supuesto de
hecho comentado, se aplicar la misma y no la norma interna. Este es el caso de los convenios con
Francia, Irlanda, Portugal y Suecia, entre otros.

En el mismo sentido se entiende que no es posible aplicar una norma antiabuso general
para corregir el posible abuso de convenio ya que se opina que se trata de un supuesto de hecho
conocido y consentido por las partes contratantes.

El artculo 21.3 del TRIS excluye la aplicacin de la exencin de dividendos y plusvalas


de fuente extranjera cuando las entidades participadas desarrollan su actividad en el extranjero con la
finalidad principal de disfrutar del referido rgimen de exencin, estableciendo una presuncin a tal
efecto. Nos planteamos si dicha norma antiabuso podra ser aplicable en relacin con las rentas am
paradas en un convenio que establezca el mtodo de exencin, como puede ser el caso del convenio
con Alemania. La doctrina se muestra reticente porque ello implicara modificar de manera indirecta el
convenio con carcter unilateral. Cuestin diferente es que la sociedad participada sea una mera
sociedad de pantalla sin consistencia efectiva.
149

8.2.2.3. Aplicacin de regmenes fiscales internos diseados con finalidad antielusiva cuando
8.2.2.3. media un convenio

Finalmente, respecto a la cuarta relacin, nos remitimos a lo expuesto en pginas ante


riores, en relacin con la subcapitalizacin y la transparencia fiscal internacional.

8.2.3. Derecho comparado

8.2.3.1. Las medidas unilaterales protectoras de Suiza

Suiza ha adoptado medidas unilaterales para proteger a la otra parte contratante del re
sultado de la interaccin de determinados regmenes de su legislacin interna con el uso de compa
as conductoras situadas en su territorio. Estas medidas estn contenidas en un Decreto de 1962 y
sendas Circulares de 1962 y 1998.

Las referidas normas constituyen un conjunto de clusulas antiabuso que, en lo esencial,


intentan impedir el denominado treaty shoping. Estas normas deben ser observadas por todos los
residentes suizo que en aplicacin de un convenio pretendan la aplicacin de un tipo de retencin
reducido en la fuente en otro Estado contratante. El informe de la OCDE de 1987 anteriormente cita
do duda que estas normas puedan habilitar al Estado de la fuente a negar la aplicacin de los benefi
cios fiscales del convenio.

El Decreto de 1962 tipifica cuatro situaciones en las que puede producirse abuso de
convenio, caracterizadas todas ellas porque los beneficios fiscales de convenio aprovecharan a per
sonas que no tienen derecho a los mismos:

Una parte esencial de las rentas de fuente extranjera es utilizada directa o indirecta
mente para satisfacer derechos de personas que no tienen derecho a las ventajas
del convenio, como por ejemplo el caso de rentas destinadas a amortizar bienes cu
yo contravalor es renta de personas que no tienen derecho al convenio.

Una parte esencial de las rentas de fuente extranjera son percibidas por una socie
dad residente en Suiza respecto de la que personas que no tienen derecho a las
ventajas fiscales del convenio estn, bsicamente, interesadas directa o indirecta
mente bajo forma de participacin u otro derecho semejante y dicha sociedad no
efecta distribuciones de beneficios apropiados.

Una parte esencial de las rentas de fuente extranjera aprovechan, en virtud de una
relacin fiduciaria, a un fiduciante que no tiene derecho a los beneficios del convenio.

Una parte esencial de las rentas de fuente extranjera aprovecha a una fundacin fa
miliar residente en Suiza o a una sociedad de personas que tiene tambin su sede
en Suiza pero que no explota una empresa en Suiza, estando interesados en las
mismas en una parte esencial personas que no tienen derecho a los beneficios fisca
les del convenio.

8.2.3.2. Las clusulas antielusin en los convenios del Reino Unido

Los ltimos convenios suscritos por el Reino Unido puede proporcionar una idea general
de la poltica que dicho pas sigue en relacin con las clusulas antiabuso. A tal efecto tomaremos en
consideracin los convenios EEUU (24/07/2001), Australia (21/08/2003) y Francia (28/01/2004).

Una comparacin general pondra de relieve que el contenido de las normas antiabuso
en los convenios con EEUU y Australia es bastante ms intenso que el de Francia. Probablemente la
pertenencia de ambos Estados, Francia y Reino Unido, a la Unin Europea explique esta diferencia,
pero tambin el celo de EEUU y Australia por preservar sus normas antiabuso internas y evitar la
aplicacin impropia del convenio.
150

Instituto de Estudios Fiscales

La proteccin de las normas internas antiabuso en relacin con las obligaciones tributa
rias de los residentes, est contemplada de la siguiente manera:

En el convenio con EEUU a travs de la clusula general de proteccin de la legisla


cin interna del artculo 1.4, a cuyo tenor "No obstante cualquier precepto de este
convenio, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 5 de este artculo, un Estado
contratante puede gravar a sus residentes (entendiendo como tales a los referencia-
dos en el art. 4 R...), y por razn de ciudadana puede gravar a sus ciudadanos, co
mo si el convenio no hubiera estado en vigor".

Esta clusula, que tambin se encuentra en el convenio con Espaa, salva, de golpe,
todas las cuestiones relativas a la compatibilidad de las normas antiabuso internas, de
carcter general o especial con el convenio. En cuanto dichas normas versen sobre la
tributacin de los residentes no quedan, en absoluto, afectados por el convenio.

En el convenio con Australia no existe una clusula similar. Sin embargo, en el apar
tado 6 del artculo 25 (no discriminacin) se prev que "Este precepto no se aplicar
en relacin con las normas de los Estados contratantes, los cuales:

a) Estn destinados a prevenir la elusin o evasin de impuestos.

b) No permitan el diferimiento de la renta derivada de la transferencia de un activo


cuya posterior transferencia ... fuera del campo de aplicacin de las normas fis
cales del Estado contratante..."

Y en el protocolo se declara que entre las normas destinadas a prevenir el fraude o


la evasin fiscal se encuentran "...i) las medidas sobre subcapitalizacin, dividen
stripping y precios de transferencia; ii) transparencia fiscal internacional, transferen
cias a trust y sobre fondos de inversin extranjeros; iii) medidas establecidas para
asegurar la recaudacin de los tributos...". Finalmente, la letra e) de la declaracin
protocolaria 1, establece que "...Nada en el convenio ser entendido como restrin
giendo, en forma alguna, la aplicacin de cualquier norma de las leyes de un Estado
contratante la cual tenga por finalidad prevenir la elusin o evasin fiscal...".

De acuerdo con lo expuesto, todas las normas antiabuso internas deben entenderse
compatibles con el convenio, en particular las expresamente mencionadas.

En el convenio con Francia no existen normas que, con carcter general, establez
can la aplicacin de las normas internas antiabuso. El artculo 26.6 salva expresa
mente a las normas sobre subcapitalizacin francesas. No debemos derivar de ello
que el convenio con Francia impide la aplicacin de cualquiera otras normas anti
abuso internas. Por el contrario, deber estarse a la doctrina contenida en los co
mentarios al convenio Modelo de la OCDE la cual, como ya sabemos, no es
contraria, bajo el cumplimiento de ciertos requisitos a la plena eficacia de las normas
antiabuso en situaciones que, en principio, podran tener una tributacin diferente, a
la vista del convenio correspondiente.

La aplicacin indebida del convenio est contemplada en los tres convenios mediante las
clusulas de exclusin por causa de no sujecin por renta mundial, beneficiario efectivo y la que
hemos denominado en un apartado precedente clusula de motivacin fiscal. Esta clusula se inserta
en todos los preceptos relativos a rentas del capital (dividendos, intereses, cnones) y otras rentas no
expresamente tipificadas para evitar el juego de las "sociedades conductoras". Las normas del con
venio relativas a dichas rentas o bien excluyen la tributacin en la fuente o bien la limitan. Pues bien,
cuando se comprueba la existencia de un conduit arrangement (convenio con EEUU) o se constata
que la creacin o asignacin del derecho que deriva la renta tiene por objeto obtener la ventaja fiscal
derivada de la aplicacin del convenio, ste no ser aplicable, lo cual, a su vez, trae como conse
cuencia que ambos Estados contratantes pueden gravar la misma renta de acuerdo con su legisla
cin interna, como as lo establece el protocolo del convenio con Francia. Con esta clusula se
151

protegen los pases contratantes de que el convenio no podr ser utilizado para operaciones triangu
lares que perjudiquen o violen su legislacin interna o bien lo previsto en otros convenios para evitar
la doble imposicin concertado con otros pases.

Finalmente, en los convenios con Francia y Australia se insertan clusulas que tienen
por objeto evitar que, por efecto combinado del convenio y la legislacin interna de los Estados con
tratantes, una misma renta no tribute o lo haga de manera reducida. Las referidas clusulas contem
plan rentas que son gravadas en el pas de residencia del perceptor no en su totalidad, sino en la
medida en que son objeto de remisin a dicho perceptor (remitted to or received in that other state),
en cuyo caso la exoneracin o limitacin de gravamen propia del convenio nicamente se aplicar
sobre el importe de la renta remitida o recibida, todo ello de acuerdo con los artculos 32.1 y 2 del
convenio con Francia y 23.1 del convenio con Australia.

Adems, el artculo 23.2 del convenio con Australia contempla el supuesto de rentas no
gravadas por virtud de los regmenes de residencia temporal. En este caso, sobre estas rentas no se
aplican las exoneraciones o limitaciones de gravamen del convenio.

La Ley 62/2003 ha incorporado un rgimen similar a los denominados de residencia


temporal, en cuya virtud personas fsicas residentes en territorio espaol por consecuencia de un
desplazamiento a dicho territorio podrn optar por tributar por el IRNR, lo que implica que solo tributa
rn por las rentas de fuente espaola, pero en su pas de origen las restantes rentas tributarn por
obligacin real de dicho pas, y si existe convenio con Espaa estarn exoneradas o lo harn a tipo
reducido. En el protocolo del convenio hispano - irlands hay una clusula similar.

8.3. Compatibilidad de las normas antielusin de los convenios bilaterales con el Derecho
8.3. comunitario

En el protocolo del convenio hispano-francs se dice que "...si las clusulas de este con
venio fueren incompatibles con las disposiciones establecidas por las instituciones de las Comunida
des Europeas, los dos Estados contratantes pueden, de comn acuerdo entre sus autoridades
competentes, fijar por va diplomtica las modalidades y condiciones en las que estas clusulas dejan
de ser aplicables...". Esta clusula denota el temor de conflicto entre las normas de los convenios,
incluidas las relativas a la elusin fiscal, y el Derecho Comunitario.

8.3.1. Establecimientos permanentes

La sentencia Saint-Gobain ha fijado, con gran nitidez, el criterio del Tribunal de Justicia
respecto de las relaciones entre el Derecho Comunitario y los convenios para evitar la doble imposi
cin internacional.

El supuesto de hecho del caso aludido, tal y como lo enfoc el Tribunal de Justicia, con
sisti en la negativa por parte de la autoridad fiscal alemana de aplicar los beneficios fiscales previs
tos en los tratados EE.UU.-Alemania y Suiza-Alemania respecto de los dividendos procedentes de
entidades residentes en EE.UU. y Suiza percibidos por un establecimiento permanente (el de Saint-
Gobain, entidad francesa, en Alemania). La legislacin alemana permita el disfrute de los beneficios
del convenio tratndose de entidades filiales. El establecimiento permanente aleg discriminacin, y
el Tribunal de Justicia as lo apreci en base a los siguientes argumentos:

En primer lugar, respondiendo a las alegaciones de Alemania tendentes a excluir del


mbito del Derecho Comunitario a los convenios para evitar la doble imposicin ce
lebrados con terceros, el Tribunal de Justicia advierte que los Estados miembros son
libres de entablar entre s y con terceros los convenios que entiendan pertinentes,
pero al hacerlo deben respetar el Derecho Comunitario.

El principio de "trato nacional" obliga a dar el mismo trato a un establecimiento per


manente que a las entidades residentes. La situacin del establecimiento permanen
152

Instituto de Estudios Fiscales

te y la de la sociedad residente son comparables. Por tanto si la sociedad disfruta del


convenio el establecimiento permanente tambin debe hacerlo.

Segn los criterios de aplicacin de los convenios el establecimiento permanente consti


tuido en un determinado pas no es residente del mismo y por tanto no tiene derecho a que le sean
aplicables los convenios celebrados por dicho pas, aunque el comentario nmero 52 del artculo 24
del Modelo de Convenio reconoce que de ello se podra derivar un problema de doble imposicin
cuando el establecimiento permanente recibe intereses, dividendos o cnones del tercer pas, que
podra, en su caso, ser evitado por aplicacin de la legislacin interna, o bien a travs del convenio
entre el pas de la residencia de la casa central y el pas donde est ubicado el establecimiento per
manente. En cualquier caso, los criterios que, actualmente, prevalecen en relacin con el artculo 24.3
del Modelo de Convenio establecen que el Estado en el que est ubicado el establecimiento perma
nente est obligado a conceder al mismo los mtodos establecidos en la legislacin interna para evi
tar la doble imposicin, tanto interna como internacional, pero no los establecidos en un convenio
para evitar la doble imposicin internacional concluidos con pases terceros. En este sentido el co
mentario nmero 49 es concluyente, ya que entiende que debe ser aplicable al establecimiento per
manente "...la imputacin de los impuestos extranjeros ... en el caso en que la legislacin interna as
lo establezca respecto de las empresas residentes..." Esto es, justamente, lo que sucede en nuestro
pas a partir del Real Decreto-Ley 3/2000, en relacin con los dividendos de fuente extranjera percibi
dos por los establecimientos permanentes puesto que stos forman su base imponible de acuerdo
con las normas del Impuesto sobre Sociedades, y el artculo 21 del TRIS establece la exencin, bajo
34
el cumplimiento de ciertos requisitos, de los referidos dividendos .

La sentencia del Tribunal de Justicia implica una importante excepcin a los referidos cri
terios. De acuerdo con la referida sentencia, el Derecho Comunitario, y, en particular, el derecho de
establecimiento y la consecuente obligacin de "trato nacional", obligan a extender a un no residente
(el establecimiento permanente) la aplicacin del convenio. No se trata de que el establecimiento
permanente se convierta en residente por virtud del Derecho Comunitario, sino que, a efectos del
convenio, debe ser tratado como si fuera un residente. La sentencia Saint-Gobain ha originado abun
dante literatura doctrinal35.

8.3.2. Clusulas antiabuso de los convenios

El caso Saint-Gobain tambin arroja incertidumbre sobre la compatibilidad de ciertas


clusulas antiabuso de los convenios con el Derecho Comunitario. La clusula de transparencia o la
de trnsito pueden constituir un buen ejemplo, y, en general todas las de limitacin de beneficios del
convenio que, de manera directa o indirecta, sustentan tal limitacin en la cualidad de los socios en
cuanto no residentes del Estado contratante.

En virtud de la clusula de transparencia existente en el convenio con EE.UU., una so


ciedad residente en Espaa constituida por inversores de algn Estado miembro de la Unin Europea
no tendr derecho a reclamar la aplicacin de los beneficios fiscales del convenio hispano-
estadounidense, excepto si prueba que su constitucin no ha tenido "...como uno de sus principales
objetos el disfrute de los beneficios del convenio...". Ahora bien una sociedad residente en territorio
espaol constituida por inversores espaoles s tendr derecho, sin mayores requisitos, a dichos be
neficios fiscales. Esto tal vez suponga negar el "trato de nacional", a efectos del convenio, a las enti
dades filiales de entidades matrices europeas constituidas en Espaa, lo que podra implicar una
restriccin a la libertad de establecimiento. Cuestin diferente es que tal restriccin pudiera entender
se justificada bajo el argumento del control fiscal. La clusula de buena fe, por otra parte, podra en
tenderse que da entrada a la regla de proporcionalidad de la medida fiscal.

Tambin existe clusula de transparencia en el convenio hispano-irlands. En virtud de


esta clusula no podrn reclamar los beneficios fiscales del convenio las entidades residentes en
34
Tributacin el Impuesto sobre Sociedades de las Rentas derivadas de Participaciones en los Fondos Propios de Entidades
Extranjeras, Silvia Lpez Ribas, Quincena Fiscal. Enero 2001, nm. 2, pg. 22.
35
Did the ECJ's Decision in Saint-Gobain Change International Tax Law? Han van den Huck. IBFD 2001.
35
Triangular Cases, Tax Treaties and EC Law... A. Martn Jimnez; A. Garca Prats, y J. M. Caldern, I.B.F.D. 2001

153

Espaa constituidas por inversores de otro u otros Estados miembros de la Unin Europea ni las enti
dades residentes en Irlanda constituidas por inversores de otro u otros Estados miembros de la Unin
Europea. Nuevamente observamos una posible restriccin a la libertad de establecimiento, en la me
dida en que se niega el "trato de nacional" a las entidades referidas. Tal vez esta restriccin podra
entenderse justificada bajo el argumento del control fiscal, estando el requisito de proporcionalidad
respaldado por la clusula de actividad, a cuyo tenor la clusula de transparencia slo opera
"...cuando la actividad de dicha sociedad se limita a la simple tenencia de acciones u otros activos...".

Otra norma a considerar, a los efectos de justificar la restriccin, es la contenida en el ar


tculo 58 del Tratado. El artculo 58.1. a) recoge el "...derecho de los Estados miembros a ...a) aplicar
las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distinga entre contribuyente cuya situacin
difiera con respecto a su lugar de residencia...". Este precepto, incorporado en Amsterdam, ha sido
visto como un intento de los Estados miembros de proteger su red de convenios. Ahora bien, ya el
propio Tribunal de Justicia haba venido diciendo que la situacin del residente y la del no residente
son, por regla general, diferentes, y por ello es admisible que la obligacin real y la personal de con
tribuir determinen efectos diversos, si bien en determinados casos aquellas situaciones son compara
bles, y de ah la posibilidad de discriminacin fiscal. Por eso el apartado 3 del artculo 58 establece
que la reserva de soberana fiscal prevista en el apartado 1 "...no deber constituir ni un medio de
discriminacin arbitraria ni una restriccin encubierta de la libre vinculacin de capitales y pagos...".

En el artculo 58 del Tratado de la U.E. se reproduce el esquema de pensamiento del


Tribunal de Justicia en relacin con la imposicin directa:

Los Estados miembros son libres de regular el sistema de imposicin directa segn
sus criterios, pero al hacerlo deben respetar los principios y libertades del Tratado.

La imposicin sobre la renta puede ser fuente de discriminacin o restriccin, en la


medida en que trate de manera diferente a dos sujetos que se hallen en situacin
comparable, uno de ellos ejercitando una libertad comunitaria. La situacin compa
rable se puede producir entre un residente y un no residente. Si no existe justifica
cin (coherencia o control fiscal) estaremos ante una normativa contraria al Derecho
comunitario.

En el convenio entre Reino Unido y EEUU, se aborda la solucin de este problema a tra
vs de la figura del "beneficiario equivalente", siguiendo lo previsto en el Modelo de convenio EEUU
de 1996. La explicacin de esta figura debe partir de recordar que la clusula de limitacin de benefi
cios no admite al disfrute de los beneficios del convenio a todas las sociedades residentes en uno de
los Estados contratantes. Por el contrario, la residencia de los accionistas de las mismas es decisivo,
en unin de otros factores o circunstancias. As, en principio, como ya ha quedado apuntado, algunas
sociedades residentes, en este caso en el Reino Unido, aunque sus socios sean residentes en algn
Estado miembro de la Unin Europea, podran quedar fuera de los beneficios del convenio. Para evi
tarlo est la figura del "beneficiario equivalente", la cual est definida en el artculo 23.7 del citado
convenio UK-EEUU, entre otras normas. La entidad que merezca la consideracin de beneficiario
equivalente, ser tomada en cuenta a los efectos de la clusula de limitacin de beneficios como si
fuera una entidad residente en alguno de los Estados contratantes. Por lo tanto, no impedir la apli
cacin de los beneficios del convenio.

Para tener la consideracin de beneficiario equivalente se debe ser residente en un Es


tado miembro de la Unin Europea o del Espacio Econmico Europeo o parte contratante del Tratado
de Libre Comercio de Amrica del Norte, y, adems, reunir una de estas dos circunstancias:

Tener derecho a los beneficios de un convenio entre el Estado en que se es residen


te y el Estado del cual se reclama la aplicacin del convenio EEUU-UK siempre que
tal convenio contenga la oportuna clusula de limitacin de beneficios o si no la con
tiene que la entidad en cuestin reuniera las condiciones y requisitos para ser una
persona cualificada o con derecho al disfrute de los beneficios del citado convenio
caso de residir en EEUU o en UK, y que, tratndose de dividendos, intereses o c

154

Instituto de Estudios Fiscales

nones, el convenio citado en primer lugar establezca tipos tan bajos o ms como los
previstos en el convenio EEUU-UK.
Tener derecho, bajo la aplicacin de la correspondiente directiva comunitaria, a recibir la
clase de renta para la que se reclaman los beneficios del convenio libres de retencin.
A estos efectos, sern de aplicacin la Directiva 90/435 para los dividendos y la Directiva
2003/49 para los cnones e intereses.

9. NORMAS ANTIELUSIN EN LA LEY GENERAL TRIBUTARIA

Considerando la descripcin que de delito fiscal se contiene en el artculo 305 del Cdigo
Penal y de infraccin tributaria en el artculo 79 de la Ley General Tributaria de 1963 y en el 183 de la
Ley General Tributaria de 2003, defraudar, en su expresin ms general, consiste en dejar de ingresar
la deuda tributaria de forma dolosa o negligente. Defraudar es realizar el hecho imponible y no ingresar
la deuda tributaria de manera dolosa o negligente. De forma ms tcnica podemos definir el fraude
como una accin u omisin antijurdica, culpable y con un resultado daoso para la Hacienda Pblica.

La experiencia indica que existen tres formas bsicas de defraudacin:

No declarar el hecho imponible, con o sin falseamiento de la contabilidad.

Declarar el hecho imponible y autoliquidarlo aplicando incorrectamente la norma de


manera deliberada o negligente.

Ocultar la realizacin del hecho imponible mediante engao bastante para producir
error en la Hacienda Pblica, generalmente mediante la realizacin de negocios jur
dicos que no responden a la realidad, es decir, anmalos.

La distincin entre fraude y economa de opcin es, en teora, bastante clara: en la eco
noma de opcin no se realiza el hecho imponible o se realiza el que se declara y no otro. Sin embar
go, en la prctica, la distincin entre economa de opcin y fraude no es sencilla.

La sentencia 2/11/2002, del Tribunal Supremo afirma que ...los contribuyentes pueden
elegir entre las varias posibilidades que ofrece la Ley, la ms ventajosa a sus intereses, y entre estas
ventajas figura la de poder escoger lo que resulte fiscalmente ms rentable, siempre que no vulneren
ninguna obligacin legal, y ello, aunque las formas contractuales escogidas no sean habituales, nor
males o tradicionales.... En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 24/05/2003 estable
ce que ...el uso alternativo de las normas fiscales, con la finalidad de abonar impuestos menos
gravosos, es enteramente licito, siempre que se utilicen figuras contractuales autenticas y no se trate
de eludir el pago de los impuestos que sean procedentes conforme a las mismas....

La doctrina distingue entre economa de opcin expresa y tcita. La economa de opcin


expresa se concreta en las opciones a que se refiere el artculo 119.3 de la Ley General Tributaria de
2003. Economa de opcin tcita es la que se desprende del propio ordenamiento fiscal, el cual esta
blece tratamientos diferentes para hechos bastante similares. As, las plusvalas a ms de un ao
tributan al 15 por 100, la realizacin de actividades econmicas a travs de una sociedad al 30 o al 35
por 100, por tanto, sera economa de opcin vender el activo pasado el ao o constituir una sociedad
para tributar menos que como empresario individual.

La prctica tributaria, a lo largo del tiempo, ha ido mostrando una tipologa de conductas
de carcter fraudulento en base a las cuales el legislador ha construido los oportunos remedios jurdi
cos de carcter general, o normas antielusin de carcter general.
155

Ampliamente hablando, son normas antielusin de carcter general, las relativas a la ca


lificacin (art.13 LGT), conflicto en la aplicacin de la norma tributaria (art. 15 LGT), y simulacin (ar
tculo 16 LGT). No pertenecen al mbito de las normas antielusin las relativas a la interpretacin y a
la prueba. Tambin es dudoso que pueda considerarse a la calificacin como una norma antielusin,
si bien es utilizada en las regularizaciones tributarias y en las sentencias de los tribunales para corre
gir irregularidades fraudulentas y en tal concepto reviste funciones antielusin.

Con independencia del valor doctrinal de la distincin entre norma antielusin y aquella
otra que no tiene tal consideracin, es til destacar el camino que la Administracin tributaria debe
recorrer para practicar una liquidacin tributaria:

Probar los hechos.

Calificar los hechos, actos y negocios jurdicos.

Seleccionar e interpretar la norma.

Subsumir los hechos bajo la norma. Es en este punto donde podr apreciarse, en su
caso, la existencia de simulacin.

Promover el fraude a la ley tributaria o el conflicto, cuando, una vez probados, califica
dos, y subsumidos correctamente los hechos, se aprecia que concurren los supuestos
determinantes previstos en la ley, sea del fraude a ley tributaria o del conflicto.

Los preceptos relativos a la simulacin y calificacin suponen la incorporacin al orde


namiento tributario de normas relativas a los negocios jurdicos en general. Su funcin es habilitar a la
Administracin tributaria para que, por s misma, sin necesidad de acudir al juez, dicte acto de liqui
dacin. Cierta doctrina entiende que tal habilitacin est implcita en la potestad de comprobacin. En
este sentido el artculo 115.2 de la Ley General Tributaria de 2003 prev que la funcin de calificacin
se realice en el mbito de la potestad de comprobacin.

9.1. El fraude a la Ley Tributaria

Negocios jurdicos, actos, hechos que producen un resultado equivalente al derivado del
hecho imponible.

El hecho realizado no est comprendido en el hecho imponible pero el resultado del


mismo es equivalente al derivado de la realizacin del supuesto de hecho comprendido en el hecho
imponible. En este caso, de acuerdo con lo previsto en el artculo 24 de la Ley General Tributaria de
1963, se entiende realizado el hecho imponible, y, por lo tanto, nace la obligacin tributaria.

La doctrina estima que, a estos efectos, el hecho imponible hay que entenderlo en senti
do amplio36. As, por ejemplo, la base imponible, en cuanto elemento cuantitativo del hecho imponible
y, en general, todos los restantes elementos integrantes del mismo.

La conducta fraudulenta ha consistido en escapar del hecho imponible realizando otro hecho
que procura un resultado equivalente, y la reaccin del ordenamiento es subsumir el referido hecho en el
mbito del hecho imponible siempre que se pruebe que el contribuyente tena el propsito de eludir el
pago del tributo. En trminos de tcnica jurdica estamos ante la aplicacin analgica de la norma.

El artculo 23.3 de la Ley General Tributaria de 1963, prohbe la extensin analgica del
hecho imponible, pero el artculo 24.1, tambin de la Ley General Tributaria de 1963 la permite si
median tres circunstancias:

Los negocios, actos o hechos determinan un resultado equivalente al derivado del


hecho imponible.
36
Comentarios a la Reforma de la Ley General Tributaria. Prez Royo y Aguallo Avils. Aranzadi 1996. Pg. 45 y siguientes.

156

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Los referidos negocios, actos o hechos se han realizado con el propsito de eludir el
tributo.

Los citados negocios, actos o hechos se han realizado al amparo de normas dicta
das con distinta finalidad de la de permitir la produccin de hechos no gravados.

El efecto de la extensin analgica es la aplicacin de la norma eludida, es decir, se en


tiende que se ha realizado el hecho imponible, sin que haya lugar al nacimiento de las ventajas fisca
les perseguidas.

El artculo 24.1 de la Ley General Tributaria de 1963, no est, formal y aparentemente,


construido sobre la imagen del fraude de ley del artculo 6.4 del Cdigo Civil, sino a modo de excep
cin a la prohibicin de analoga en el mbito del hecho imponible.

El artculo 6.4 del Cdigo Civil parte de que una persona ha realizado un acto del que ob
jetivamente se deriva un resultado contrario al ordenamiento jurdico. Ahora bien, este acto est am
parado en una norma (norma de cobertura) y por lo tanto tiene una apariencia de legalidad. Sin
embargo el legislador entiende que aquel acto "...se considerar ejecutado en fraude de ley y no im
pedir la aplicacin de la norma que se hubiese tratado de eludir...".

Si conjugamos los apartados 1 y 2 del artculo 24 de la Ley General Tributaria de 1963


podemos llegar a la estructura del artculo 6.4 del Cdigo Civil:

El resultado contrario al ordenamiento jurdico es obtener un resultado equivalente al


derivado del hecho imponible, con el propsito de eludir el impuesto, amparndose
en una norma de cobertura, que presta apariencia de legalidad (apartado 1).

El mandato es la aplicacin de la norma que se pretenda eludir (apartado 2).

Lo que en este esquema sobra es la alusin a la no "...extensin del hecho imponible...",


pero debemos entender que tiene valor didctico en relacin con el artculo 23.3 de la Ley General
Tributaria que prohbe la analoga.

La experiencia de la aplicacin judicial del fraude a la ley tributaria no es alentadora. En


efecto, la sentencia del Tribunal de Justicia de Navarra de 06/04/2001, relativa a los bonos austriacos,
plantea la disyuntiva entre fraude de ley y economa de opcin, utilizando conceptos no legalmente
establecidos como son los de "motivacin econmica vlida" y "ahorro fiscal", y despus de realizar
una crtica a la "creacin de Derecho" fundamentada en el principio de reserva de ley y en el de capa
cidad econmica, y de analizar las nociones de "...abuso de formas jurdicas..." y de ...treaty shop
ping...", concluye que no existe fraude de ley; pero la sentencia del mismo Tribunal de 11/06/2001,
llega a la conclusin opuesta sobre la base de los mismos hechos. En general, como se ver ms
adelante, los tribunales no han aplicado la figura de fraude a la ley tributaria.

En el momento de la realizacin de los trabajos preparatorios de la vigente Ley General


Tributaria, exista una opinin generalizada en el sentido de que el fraude a la ley era una figura ago
tada. Tres eran las causas: dificultad de entender el contenido mismo del fraude de ley; necesidad de
seguir un procedimiento especifico para su declaracin, que, por otra parte, no estaba regulado, de
biendo aplicarse las normas procedimentales de carcter general segn criterio de la Administracin
tributaria, finalmente; su connotacin de norma de refugio de actividades irregulares, en cuanto impe
ditiva de la sancin.

9.2. Simulacin

Hecho imponible realizado, pero el acto o negocio jurdico del que procede el supuesto
de hecho constitutivo del hecho imponible ha sido ocultado por las partes mediante la exteriorizacin
de un negocio jurdico diferente. El negocio jurdico simulado trata de ocultar el negocio jurdico ver
dadero y, por tanto, el hecho imponible efectivamente realizado.
157

El artculo 16 de la Ley General Tributaria de 2003, establece que ...en los actos o ne
gocios en los que exista simulacin, el hecho imponible gravado ser el efectivamente realizado por
las partes....

El remedio jurdico consiste en gravar el hecho imponible efectivamente realizado por las
partes con independencia de las formas o denominaciones jurdicas utilizadas por los interesados.

9.2.1. El contenido de la simulacin

Prez Royo y Aguallo Avils, entendieron que el artculo 25 de la Ley General Tributaria
de 1963, segn redaccin de la Ley 25/1995, no aada nada nuevo a las facultades de comproba
cin de la Administracin tributaria, porque tales facultades se concedan para que, en definitiva, se
aplicasen correctamente los tributos, es decir, par que se exigieran e hicieran efectivas las obligacio
nes tributarias derivadas de los hechos imponibles efectivamente realizados. A lo ms, el precepto
poda ser til para que quedase clara la facultad o privilegio de la Administracin tributaria de apreciar
por s misma la simulacin y exigir el impuesto correspondiente al hecho imponible ocultado a travs
de la simulacin. Esta misma reflexin es vlida respecto de la vigente Ley General Tributaria.

La declaracin de simulacin por parte de la Administracin tributaria nicamente produ


ce efectos tributarios, no civiles, ni siquiera cuando la regularizacin tributaria hubiere quedado con
firmada por la jurisdiccin contencioso-administrativa.

De acuerdo con lo expuesto, el contenido de la simulacin ha de buscarse en las normas


civiles. Siguiendo a Dez Picazo podemos resumir la doctrina civilista relativa a la simulacin de la
siguiente manera:

La doctrina ms antigua concibi la simulacin como un vicio de la declaracin de la


voluntad consistente en una divergencia entre la voluntad declarada y la voluntad re
al. Esta doctrina ha decado porque la voluntad declarada implica una voluntad de
realizar tal declaracin.

La doctrina ms moderna concibe la simulacin como una falta absoluta de causa o


bien como la expresin de una causa falsa. Las partes al realizar un negocio simula
do intentan conseguir una finalidad muy concreta. El intento de alcanzar esa finalidad
opera como causa del negocio realizado. Por consiguiente, un tratamiento causal de
la simulacin requiere establecer una distincin entre la causa considerada como
causa ideal referida al tipo de negocio realizado (ejemplo venta) y la causa particula
rizada o causa real del negocio (causas simulationis). Bajo tal consideracin los efec
tos de la simulacin estaran comprendidos en el artculo 1.276 del Cdigo Civil, a
cuyo tenor ...la expresin de una causa falsa en los contratos dar lugar a la nuli
dad, sino se probase que estaban fundados en otra verdadera y lcita....

Como se ver ms adelante, la reciente jurisprudencia ha concluido que existe simula


cin en base a la nocin civil de negocio sin causa o con causa ilcita, apreciando esa inexistencia e
ilicitud de la causa sobre la base de indicios vinculados a los motivos exclusivamente fiscales de la
operacin. De esta manera, negocios realmente queridos por las partes y cuyos resultados tambin
se buscan y quieren, precisamente porque deparan la ventaja fiscal deseada, han sido declarados
simulados. As pues, la declaracin de simulacin ha descansado no tanto en la confrontacin entre
una voluntad real y una voluntad aparente cuanto en la existencia de una causa ilcita en la medida
en que se ha reputado ilcito perseguir una finalidad puramente fiscal.

Un cierto sector de la doctrina se muestra alarmado por tal deriva jurisprudencial, que
ms adelante se comentar, porque, de una parte, la nocin de causa es de difcil concrecin en el
ordenamiento jurdico, no siendo, en este sentido, clara la distincin con los motivos, y de otra, por
que va a dificultar extraordinariamente la diferenciacin con el conflicto (de esta cuestin se trata ms
extensamente en el epgrafe destinado al conflicto). Adase a todo ello que la simulacin lleva impl
cita la aplicacin de una sancin, en tanto que en el conflicto no procede la sancin.
158

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9.2.2. La distincin entre la simulacin y el fraude a la ley tributaria

Para los civilistas la distincin entre simulacin y fraude de ley es clara. La simulacin
consiste en ocultar bajo la apariencia de un negocio jurdico normal otro propsito negocial (diferente
al que es propio del negocio referido). Este propsito puede ser el de no realizar ningn negocio jur
dico (simulacin absoluta), o el de realizar otro negocio jurdico (simulacin relativa). Los civilistas
entienden, ya se ha comentado, que la simulacin est regulada en el artculo 1276 del Cdigo Civil:
"La expresin de una causa falsa en los contratos dar lugar a la nulidad si no se probare que esta
ban fundados en otra verdadera y lcita".

La simulacin no necesariamente implica la violacin del ordenamiento jurdico, sino que


podr determinar un resultado totalmente lcito.

Por el contrario, el fraude a la ley implica, por definicin, una violacin del ordenamiento
jurdico. Clavera lo expresa de la siguiente manera: La diferencia respecto del negocio simulado (fi
duciario o no) es, en principio, clara, pues, como sucede en el negocio indirecto, en el fraudulento no
se persigue necesariamente engaar a terceros, para quienes puede resultar patente la simulacin.
Ms bien en el acto en fraude de ley se pretende burlar al ordenamiento, esquivar la intervencin de
37
sus aplicadores, especialmente los jueces .

En el mbito tributario la distincin entre fraude a la ley tributaria y simulacin no es tan


ntida, porque, en ambos casos, existe una violacin del ordenamiento tributario. Las conductas simu
ladoras o en fraude a la ley tributaria siempre tienen por finalidad burlar la norma tributaria; en otro
caso dichas conductas seran irrelevantes. El engaado es Fisco, y ese engao implica una vulnera
cin de la ley tributaria.

9.3. El negocio indirecto

Hecho imponible realizado, pero el acto o negocio jurdico realizado tiene una causa tpi
ca diferente del hecho perseguido por las partes. Debe gravarse el hecho perseguido por las partes,
en cuanto supuesto de hecho del hecho imponible, sin atender al hecho propio de la causa tpica del
negocio o conjunto de negocios jurdicos utilizados.

Antes de la modificacin de la Ley General Tributaria por la Ley 25/1995, el TEAC ha uti
lizado la confusa doctrina del negocio jurdico indirecto, tal vez para huir del expediente especial de
fraude a la ley tributaria, al objeto de regularizar conductas claramente contrarias al ordenamiento
tributario. Estas conductas, en lo esencial, consistan en realizar contratos tpicos pero para eludir la
norma tributaria, sea creando gastos ficticios (lease-back), aparentar rentas vitalicias

A juicio del TEAC el negocio indirecto consiste en un contrato tpico celebrado con la in
tencin de lograr un resultado prctico distinto del que le es propio. En el negocio indirecto, as con
cebido, hay una discrepancia entre la causa tpica del contrato y la causa real. El TEAC entendi que
deba aplicarse el artculo 25.3 de la L.G.T.

Rechaza el TEAC la identidad entre negocio indirecto y simulado, puesto que en el ne


gocio indirecto no hay ocultacin ni fingimiento, y tambin entre negocio indirecto y fraude de ley, ya
que en este ltimo no hay divergencia entre la causa tpica y la causa real.

A juicio de Palao Taboada, la doctrina del negocio indirecto no podr ser utilizada des
pus de la reforma operada por la Ley 25/1995. Pero de ah no debe seguirse que las conductas de
fraudatorias basadas en la realizacin de negocios jurdicos vayan, en lo sucesivo, a prosperar.

El negocio indirecto, dice Ascarelli, se presenta "...cuando las partes recurren en el caso
concreto a un negocio concreto determinado, para alcanzar consciente y consensualmente por su
medio fines diversos de aquellos tpicos de la estructura del negocio mismo...", y De Castro puntualiza
37
Cita tomada de: El fraude de ley y otros supuestos de elusin fiscal. J. I. Ruiz Toledano. CISS 1998. Pg. 92 y siguientes.

159

"...el negocio indirecto con este significado resulta inadmisible. Est en patente y directa contradiccin
con un sistema jurdico, como el nuestro, basado en el control de las causas tpicas y atpicas para
determinar la validez del negocio y, segn la naturaleza de cada causa, la diferenciada eficacia de
cada negocio..."38, para, seguidamente remontarse a una bellsima reflexin de carcter general: "La
tendencia favorable y contraria al negocio indirecto, resultan de una previa toma de posicin (cons
ciente o instintiva) respecto a la funcin del Derecho. El neoformalismo entiende el Derecho como un
juego tcnico, manejado por los expertos a beneficio de sus clientes; naturalmente est a favor de las
figuras abstractas y del funcionamiento automtico de las leyes; y respecto de los sistemas causalis
tas llevar a considerar las causas como vacas de sentido y reducidas a estructuras formales.
Concepcin diametralmente opuesta es la de quienes entienden que la funcin jurdica se centra en
ordenar y calificar la conducta de las personas, sus propsitos, los fines que real y verdaderamente
se busca conseguir e imponer por medio de la organizacin jurdica; procurando as alcanzar en cada
caso concreto las soluciones ms justas, lo que, en su consecuencia, condenan, como contrarios a la
misma esencia del Derecho, los intentos de reducirlo a un mero repertorio de tecnicismos, indiferente
al significado social y moral de las conductas".

Ordenar y calificar las conductas de las personas, dice De Castro, es lo propio de la fun
cin jurdica. En el campo del Derecho Tributario esta calificacin compete, esencialmente, a la ins
peccin tributaria. Su misin es subsumir los hechos realizados por los contribuyentes en el hecho
imponible, atendiendo a la verdadera naturaleza jurdica de los mismos, de acuerdo con lo previsto en
el artculo 13 de la Ley General Tributaria. Por tanto, frente a un negocio indirecto el hecho a subsu
mir ser el resultado prctico querido por las partes, y no el resultado prctico que responde a la cau
sa tpica del contrato o negocio jurdico celebrado.

Tambin podra entenderse que la divergencia entre la causa tpica y la causa real nos
sita en el campo de la simulacin y, por tanto, se aplicar el artculo 16 de la Ley General Tributaria.

9.4. El negocio fiduciario

En el negocio fiduciario se produce la transmisin de un elemento patrimonial, pero para


lograr un resultado prctico diferente de la causa tpica del contrato de compraventa. Esta causa pue
de ser poner bienes al resguardo de acreedores (fiducia cum amico) o para garanta del acreedor
(fiducia cum creditore).

El negocio fiduciario reviste gran inters en el Derecho Tributario, porque del mismo se
deriva una transmisin, con efectos tanto en la imposicin directa como indirecta. Son estos los
efectos de una transmisin ordinaria? Falcn y Tella responde en sentido positivo: "...es claro que la
causa fiduciaria no es en rigor un vicio, y en todo caso no afecta a la validez del negocio, ni siquie
ra para los autores que se muestran partidarios de superar la doctrina clsica del doble efecto ... el
negocio fiduciario existe y es vlido como tal, en sus propios trminos y denominacin, aunque en sus
consecuencias civiles hayan de introducirse matices, segn cierto sector de la doctrina, en funcin de
la finalidad perseguida. Pero dichos matices, segn ordena el artculo 28.2 de la Ley General Tributa
ria, no pueden tenerse en cuenta a efectos de su calificacin tributariaotra solucin acabara en el
plano tributario por crear una enorme confusin, quedando en manos del interprete, y no de la Ley,
la cuanta del tributo a pagar...". Cuestin diferente es que a travs del negocio fiduciario se ejecute
un acto en fraude a la ley tributaria, si bien, aade Falcn y Tella, "...es difcil imaginar un supuesto en
que pueda entrar en juego el fraude de ley (art. 24 LGT) ya que ste exige un propsito de eludir el
impuesto como motivo determinante (exclusivo o, al menos, fundamental) de la operacin. Y en el
39
negocio fiduciario normalmente existir otra finalidad legtima que justificar la alternativa elegida..." .
De la misma opinin es Ruiz Toledano, para quien el negocio fiduciario "...no se encuentra respaldo
en el vigente artculo 28.2 (Ley General Tributaria de 1963) y no es posible acudir al mismo para reca
lificar el negocio ... tampoco cabe incluirlo en la regulacin del vigente artculo 24. Ello no impide que

38
El negocio jurdico. Federico de Castro. Civitas 1985. Pgs. 443 y siguientes.
39
Los negocios anmalos ante el Derecho Tributario espaol. Negocio fiduciario: rgimen tributario, Boletn del Ilustre Cole
gio de Abogados de Madrid. Nm. 16. Septiembre 2000.

160

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si un negocio fiduciario incurre en fraude de ley ... deba acudirse a este ltimo precepto para declarar
la existencia de dicho fraude..."40.
Sin embargo, el propio Ruiz Toledano cita sentencias en las que los tribunales han des
estimado, a efectos fiscales, los efectos de la transmisin fiduciaria, ordenando que se practiquen las
liquidaciones que corresponden respecto de los sujetos pasivos que son los verdaderos titulares. As,
la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1991 desestima una liquidacin por incremen
to no justificado de patrimonio a quien acredit una titularidad meramente fiduciaria, y lo propio hizo la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 2 de noviembre de 1993, la cual califica
como verdadero sujeto pasivo a quien se debe imputar el incremento de valor en una transmisin de
acciones a una determinada entidad, y no a una persona fsica que formalmente realiz la transmi
sin, por ser sta un fiduciario de aquella.
Ambas sentencias se refieren a la denominada fiducia cum amico.
De Castro enfoca el estudio del negocio fiduciario formulando tres cuestiones: es vlida
la transmisin fiduciaria? qu alcance tiene la titularidad del fiduciario? qu facultades conserva el
fiduciante? A tal efecto examina y desestima la teora del doble efecto (negocio traslativo y negocio
obligacional que determinar una transmisin en sentido inverso del objeto del primero) y tambin,
aunque con menos nfasis, la teora del desdoblamiento de la propiedad (formal en el fiduciario y ma
terial en el fiduciante), y concluye afirmando que "...se siga usando el trmino de propiedad formal o se
prefiera el de titularidad fiduciaria para la condicin jurdica del fiduciario, lo que importa es destacar
que, conforme al sistema jurdico espaol, ella no se puede basar en lo que aparece como un negocio
transmisor de la propiedad (la venta simulada), sino que descansa nicamente en el pacto fiduciario
subyacente (mandato o garanta de prstamo disimulable)...", y aade en referencia a la fiducia cum
amico "...La determinacin de la naturaleza de esta titularidad es la que ofrece menos dificultades.
Basada en una relacin de mandato o en un poder de representacin, la dependencia del fiduciario
hacia el fiduciante se manifiesta de modo tan evidente ... es indudable que el fiduciante no deja de ser
propietario de la cosa confiada y puesta a nombre del amigo...", y en relacin con la fiducia cum credi
tore que "...el fiduciario no adquiere la propiedad (si se prefiere la propiedad material) de la cosa
confiada; sta sigue siendo propiedad del fiduciante, aunque con la carga de haberla dejado en garan
ta al fiduciario, que queda en apariencia como su dueo (lo que se ha llamado propiedad formal) ...
frutos naturales y civiles, accesiones, bonos, nuevas acciones, premios atribuidos a los valores etc. ...
corresponden al fiduciante. Pero tambin al fiduciente y no al fiduciario pecha con la responsabilidad
por el impago de cargas y contribuciones ... y soportar adems la depreciacin de lo confiado...".
La doctrina de De Castro tiene evidentes repercusiones tributarias respecto de la titulari
dad de rentas procedentes de los bienes objeto de la fiducia y la manifestacin de ganancias o prdi
das patrimoniales en las transmisiones fiduciarias.

9.5. Calificacin

Hecho imponible realizado, pero el contribuyente por error, dolo o negligencia, lo califica
incorrectamente, y por lo tanto, autoliquida tambin incorrectamente. El remedio jurdico consiste en
que se gravar el hecho imponible realizado, cualquiera que sea la forma o denominacin que los
interesados hayan utilizado.
El artculo 13 de la Ley General Tributaria de 2003, establece que, ...las obligaciones
tributarias se exigirn con arreglo a la naturaleza jurdica del hecho, acto o negocio realizado, cual
quiera que sea la forma o denominacin que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los
defectos que pudieran afectar a su validez.... En similares trminos se expresaba el artculo 28 de la
Ley General Tributaria de 1963.

9.5.1. El contenido de la calificacin

Este precepto recoge un principio general del ordenamiento tributario en cuya virtud los
actos y negocios jurdicos son, y deben tener los efectos, lo que responde a su verdadera naturaleza
40
El fraude de ley y otros supuesto de elusin fiscal, Monografas CISS. Pgs. 167 y siguientes.

161

y no lo que las partes manifiestan. Esto no quiere decir que los actos y negocios puedan tener una
naturaleza jurdica a efectos tributarios diferente de la naturaleza jurdica a otros efectos, tales como
los de carcter civil, mercantil o laboral. En este sentido, la sentencia de 7 de noviembre de 1997, de
la Audiencia Nacional, afirm que ...la naturaleza de los negocios ha de tener perfiles unitarios, por
ms que su concreta indagacin presente en muchos casos no pocas dificultades, y ello es lo que ha
de presidir el rgimen jurdico de la institucin de que se trate ... si la ley fiscal no altera la ley sustan
tiva, el rgimen de tributacin ha de partir ineludiblemente de los negocios jurdicos e instituciones
propios de derecho sustantivo, tal y como estn en l configurados....

9.5.2. La distincin entre calificacin y simulacin

La calificacin trata de establecer la verdadera naturaleza de los hechos, actos y nego


cios a los efectos de determinar la norma fiscal aplicable. La regularizacin a travs de la constata
cin de la existencia de simulacin implica desvelar los hechos, actos y negocios realmente
realizados, prescindiendo de los actos, hechos y negocios aparentemente realizados. Aunque en
teora la distincin parece clara, en la prctica no siempre lo ser. En particular, si la simulacin se
produce, como as lo entienden las teoras modernas y la jurisprudencia de los tribunales, cuando no
existe causa negocial o la causa del negocio es ilcita, distinguir entre una regularizacin basada en la
calificacin o en la existencia de simulacin es verdaderamente difcil. Y ello tiene evidente trascen
dencia en el mbito sancionador.

9.6. Simulacin de la identidad

Hecho imponible realizado por una persona pero artificiosamente imputado a otra. Se
trata de una simulacin de la identidad de las partes intervinientes. El remedio jurdico consiste en
liquidar el hecho imponible en relacin con el sujeto que efectivamente lo realiza. El caso ms extre
mo de este tipo de fraude es la utilizacin de testaferros que ignoran tal utilizacin.

Para regularizar la situacin tributaria en relacin con los supuestos de fraude descritos
cierta jurisprudencia ha entendido aplicable al mbito tributario la doctrina del levantamiento del velo
de la personalidad41.

Seala unnimemente la doctrina que el primer pronunciamiento jurisprudencial ntegro


relativo a la doctrina del levantamiento del velo se halla en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de
mayo de 1984, a cuyo tenor es posible "...por va de equidad y acogimiento del principio de buena fe
(artculo 7.1 del Cdigo Civil) penetrar ... en el substratum personal de las entidades o sociedades, a
las que la ley confiere personalidad jurdica propia, con el fin de evitar que al socaire de esta ficcin o
forma legal (de respeto obligado, por supuesto) se puedan perjudicar ya intereses privados o pblicos
o bien ser utilizada como camino del fraude (art. 6.4 del Cdigo Civil), admitindose la posibilidad de
que los jueces puedan penetrar en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abu
so de esa independencia (art. 7.2 del Cdigo Civil) ... en dao ajeno (art. 10 de la Constitucin) ... de
un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho (art.7.2 del Cdigo Civil)...".

Puede observarse que el Tribunal Supremo utiliza una amplia panoplia de fundamentos
jurdicos para construir la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad. Sin embargo, la ex
celente monografa de Carmen Bold Roda concluye que "...la llamada doctrina del levantamiento del
velo de la persona jurdica elaborada por el Tribunal Supremo, vendra a agrupar un conjunto de sen
tencias en las que se resuelven casos de fraude de ley caracterizados, precisamente, por su comn
42
norma de cobertura: la normativa referente a la persona jurdica..." .

Ya en el campo fiscal Zabala Rodrguez-Formos se hace eco de esta doctrina y advierte


que "...como doctrinal y jurisprudencialmente se tiende a vincular la tcnica del levantamiento del velo
41 a
Vase un resumen de la jurisprudencia sobre el levantamiento del velo de la personalidad en la sentencia del Juzgado de 1.
o
Instancia n. 31 de Barcelona.
42
Levantamiento del velo y Persona Jurdica en el Derecho Privado Espaol. Aranzadi. 2000. Pg. 299.

162

Instituto de Estudios Fiscales

al fraude de ley ... (se aconseja) acudir al expediente especial en caso de duda por razones de efica
cia administrativa y para evitar la posterior nulidad de lo actuado por falta de tal trmite..."43.

9.7. Conflicto en la aplicacin de la norma tributaria

En comparacin con la Ley General Tributaria de 1963, el nico cambio que se advierte
en la de 2003 es la desaparicin de la figura del fraude a la ley tributaria y la aparicin del conflicto en
la aplicacin de la norma tributaria.

9.7.1. Contenido del conflicto

El elemento crucial del conflicto es el "ahorro fiscal". Ahorro fiscal que es consecuencia
de la no realizacin, total o parcial, del hecho imponible o de la minoracin de la base o deuda tributa
ria. Ahora bien, para que exista ahorro fiscal, debe existir una tributacin que pondramos normal y
otra que podramos denominar abusiva. La diferencia entre ambas tributaciones es el "ahorro fiscal".
El problema es determinar la "tributacin normal".

El artculo 15 de la Ley General Tributaria acomete la distincin entre "tributacin normal"


y la "tributacin abusiva" en base a los negocios jurdicos en presencia:

Tributacin normal es la que se deriva de los actos o negocios usuales o propios.

Tributacin abusiva es que se deriva de los actos o negocios artificiosos o impropios.

Supone el legislador que para alcanzar un mismo resultado prctico se pueden utilizar
negocios propios o negocios impropios. Pues bien, cuando de stos ltimos se derive una tributacin
menor, estaremos ante el conflicto, siempre que, adems, sus efectos jurdicos o econmicos no
sean relevantes.

Con este planteamiento cobra gran importancia la doctrina de la causa. Los diferentes
negocios jurdicos tienen una causa, es decir, estn concebidos para lograr un resultado prctico
determinado, pero combinados con otros o con determinadas condiciones contractuales pueden ser
vehculo para alcanzar otro u otros resultados prcticos diferentes. As una compraventa con pacto de
retrocesin puede servir para lograr el resultado prctico del prstamo con la garanta real, o un
arrendamiento con opcin de compra simblica puede ser el cauce para lograr el resultado prctico
de la compraventa a plazos, o, en fin, una aportacin seguida de la transmisin de las acciones y de
la disolucin de la sociedad puede ser el cauce para lograr el resultado prctico de la compraventa de
los elementos aportados.

En todos estos supuestos se puede producir un "ahorro fiscal", computado por diferencia
entre la tributacin resultante de los negocios que estn concebidos para lograr el resultado prctico
deseado por las partes y la tributacin derivada de los negocios efectivamente utilizados.

El conflicto solo es posible en el marco de un sistema tributario imperfecto que asigne di


ferente tributacin al mismo resultado, segn que se logre a travs de negocios propios o impropios o
artificiosos. Si el sistema tributario determinase la carga tributaria en funcin del resultado prctico
logrado, sin atender al negocio jurdico utilizado, no cabra "ahorro fiscal". El "ahorro fiscal" es la
muestra de la imperfeccin del sistema tributario.

Pero el sistema tributario es imperfecto y por lo tanto el conflicto se plantear, necesa


riamente. Entonces, la dificultad para juzgar todo lo concerniente al conflicto estriba en distinguir
cuando existe un "ahorro fiscal" en el sentido del artculo 15, porque no debera ser tomado como
"ahorro fiscal" la diferencia positiva entre la tributacin derivada de un determinado negocio jurdico y
aquella otra que denominamos "tributacin normal". Nos encontramos as, al menos idealmente, con
43
Cita tomada de El Fraude Ley otros supuestos de elusin fiscal. J. I. Ruiz Toledano. Pg. 253.

163

una "tributacin normal", flanqueada de una "tributacin abusiva" y de una tributacin excesiva. El
"ahorro fiscal" y, por lo tanto, el conflicto, solo surgir cuando concurra la tributacin abusiva.

Ya en el mbito de la figura ms destacada en el mbito de las relaciones fiscales inter


nacionales, esto es, el Impuesto sobre Sociedades, se advierte que est afectado de una gran imper
feccin, a saber que el sujeto pasivo no es el grupo mercantil sino el grupo fiscal con proyeccin
puramente interna o local. Esta imperfeccin, que consiste, ni ms ni menos, que en que el sujeto
fiscal no es el sujeto real, es fuente de mltiples supuestos de "tributacin abusiva".

Obsrvese que el abuso normativo no es exclusivo del mbito fiscal. Todas las ramas del
ordenamiento jurdico lo padecen. Sucede, sin embargo, que unas ramas tienen ms facilidad que
otras para combatirlo.

Fijmonos en el Derecho contable, tan necesario para la aplicacin del Impuesto sobre
Sociedades. El Derecho contable sale al paso de las contabilizaciones irregulares a travs del princi
pio de imagen fiel, y tambin, en un plano ms concreto, a travs del principio de prevalencia del fon
do sobre la forma, pero, sobre todo, mediante las cuentas anuales consolidadas. Las cuentas
individuales son incapaces de mostrar, por s solas, la realidad patrimonial, financiera y de resultados.
Solo las cuentas consolidadas pueden hacerlo, y para superar las posibles desfiguraciones, se aplica
el principio de prevalencia del fondo sobre la forma. El Derecho contable est mejor preparado que el
Impuesto sobre Sociedades para hacer frente a las prcticas irregulares porque elige como sujeto
contable al que verdaderamente lo es.

9.7.2. La relacin entre el conflicto y el fraude a la ley tributaria

La relacin entre el conflicto en la aplicacin de la norma tributaria y el fraude a la ley tri


butaria es una cuestin que reviste un evidente inters.

El fraude a la ley tributaria del artculo 24 de la Ley General Tributaria de 1963, ha sido
entendido de manera diversa. La tesis tradicional ve el fraude a la ley en sentido jurdico-privado:
violacin de una norma amparndose en el texto de otra. La tesis de Falcn consiste en entender que
se trata de una aplicacin analgica de la norma tributaria.

La tesis tradicional es la que se aviene mejor al espritu del artculo 24 de la Ley General
Tributaria de 1963, pero su letra tambin da cobijo a la tesis de Falcn.

Bajo la tesis tradicional el fraude a la ley tributaria exige la violacin de una norma tribu
taria, o, lo que es lo mismo, eludir la aplicacin de una norma tributaria. Por eso, la regularizacin a
practicar al amparo del artculo 24 de la Ley General Tributaria de 1963, consiste en aplicar la norma
tributaria eludida.

En el conflicto tambin se violenta una norma tributaria: aquella que se hubiera aplicado
caso de haberse obtenido el resultado prctico a travs de los actos o negocios propios o usuales.
Por eso, la regularizacin a practicar al amparo del artculo 15 de la Ley General Tributaria de 2003,
consiste en aplicar la norma referida.

No poda ser de otra manera. Tanto el conflicto como el fraude de ley tributaria persiguen
rehabilitar la aplicacin de una norma que ha sido eludida por el sujeto pasivo. El problema reside en
determinar cuando se ha producido la violacin o elusin de una norma tributaria.

En el fraude a la ley tributaria la violacin o elusin se define comparando el resultado


prctico obtenido por el sujeto pasivo aquel que se deriva de la realizacin del hecho imponible, y si
hay equivalencia, se entiende probada la elusin. En trminos ms sencillos, la elusin se define
identificando la norma que hubo debido aplicarse y no se aplic.

En el conflicto tambin debe identificarse la norma que debi aplicarse y no se aplic,


pero la inaplicacin de la norma ha de ir acompaada de actos o negocios impropios o artificiosos
que no produzcan efectos jurdicos o econmicos relevantes, distintos del ahorro fiscal.

164

Instituto de Estudios Fiscales

Las semejanzas son evidentes. Tanto en el fraude a la ley tributaria como en el conflicto
se ha eludido una norma tributaria. La diferencia reside en la forma en como se identifica la norma
tributaria eludida. En el fraude a la ley tributaria la identificacin se realiza estableciendo una relacin
entre el resultado prctico obtenido y la finalidad de la norma tributaria, de manera tal que, dado un
determinado resultado prctico, el aplicador del tributo, esto es, la Administracin tributaria, ha de
probar que, atendiendo a su finalidad, una determinada norma tributaria ha de gravar o regular tal
resultado prctico. En el conflicto, la identificacin se realiza mediante la seleccin de la norma que
corresponda a los negocios a travs de los cuales se obtiene, de manera usual y apropiada, el resul
tado prctico obtenido.

En trminos esquemticos:

Resultado prctico Finalidad normativa Norma eludida.

Resultado prctico Negocios propios o usuales Norma eludida.

Ambos esquemas conducen al aplicador del tributo a la norma eludida, que, obviamente,
debe ser la misma. Pero lo hacen por medios diferentes. Esta diferencia no es, sin embargo,
trascendente, ni en base a la misma se fundamentan diferentes razonamientos jurdicos. En efecto,
los negocios propios o usuales permiten la aplicacin normal de la norma que est concebida para
gravar el resultado prctico de aquellos. Por el contrario, los negocios usuales o impropios dificultan
la aplicacin de la norma tributaria concebida para gravar el resultado prctico obtenido. Por otra
parte la realizacin de negocios usuales o impropios ser, en no pocas ocasiones, el cauce que abre
la puerta a la aplicacin de la norma de cobertura, propia del fraude a la ley tributaria.

El conflicto y el fraude a la ley tributaria son, pues, dos normas antiabuso estrechamente
emparentadas. El conflicto, sin embargo, ofrece mayores garantas al contribuyente, en cuanto
corresponde a la Administracin tributaria probar la concurrencia de los negocios impropios o
inusuales as como la irrelevancia de los efectos jurdicos o econmicos alcanzados y, en fin, el
ahorro fiscal. Por el contrario, en el fraude a la ley tributaria basta probar que el resultado prctico
obtenido determina, en atencin a su finalidad, la aplicacin de una norma tributaria concreta.

9.7.3. La relacin entre el conflicto y la calificacin

La frontera entre la calificacin del artculo 13 de la Ley General Tributaria de 2003 y el


conflicto es tenue.

La calificacin consiste en desentraar la verdadera naturaleza y significacin de los


hechos acaecidos, es decir, del resultado prctico obtenido por las partes para subsumirlo en la
norma que corresponda. La calificacin versa sobre los hechos, actos, negocios u operaciones y su
finalidad es subsumirlos en la norma apropiada. La calificacin es una operacin jurdica necesaria
para aplicar la norma.

El conflicto se plantea cuando el sujeto pasivo ha desfigurado los hechos a travs de la


realizacin de negocios inusuales o impropios. Entonces, la correcta calificacin de los mismos habr
de bastar para seleccionar la norma en la que deben subsumirse. La lnea fronteriza entre el conflicto
y la calificacin es muy tenue, pues, en efecto, la calificacin penetra en la realidad de los hechos
producidos, en ocasiones oculta o desfigurada tras negocios inusuales o impropios, para permitir la
subsuncin de los mismos en la norma que corresponde. Pues bien, esta norma ser, en general, la
que corresponde a los negocios apropiados o usuales para obtener el resultado prctico alcanzado
efectivamente.

De esta suerte, la calificacin, el conflicto y el fraude a la ley tributaria son tres perspecti
vas de una misma realidad, a saber, la consistente en la aplicacin de la norma tributaria. La actividad
administrativa conducente a la aplicacin de la norma tributaria ha de partir de la determinacin de los
hechos, actos, negocios u operaciones y de la apreciacin de su verdadera significacin. Esta opera
cin jurdica se realiza tanto en la calificacin como en el conflicto como en el fraude a la ley tributaria.
165

En la calificacin se hace de manera directa e inmediata, en el conflicto a travs de la constatacin de


que los hechos han sido fruto de negocios inusuales o impropios e irrelevantes a excepcin fiscal, y
en el fraude a la ley tributaria mediante la prueba de que los hechos se adecuan a la finalidad de una
norma diferente a la aplicada. Los medios para realizar la operacin jurdica de aplicacin de la norma
tributaria son diferentes, pero siempre conducen a seleccionar una norma aplicable, que, por lo mis
mo, ha sido eludida.

La aplicacin del Derecho consiste, segn Diez Picazo, en el conjunto de actividades lle
vadas a cabo para ajustar la realidad social a los dictados de las normas. Pues bien, para realizar tal
ajuste, la Administracin tributaria puede y debe, de acuerdo con lo previsto en los artculos 13 y 115
de la Ley General Tributaria de 2003, calificar a los hechos con arreglo a su verdadera naturaleza
jurdica; de acuerdo con lo previsto en el artculo 15, aplicar a tales hechos las normas inherentes al
negocio usual o propio para su produccin o, finalmente, de acuerdo con lo previsto en la Ley General
Tributaria de 1963, aplicar la norma tributaria que, atendiendo a su finalidad, resulte apropiada a los
hechos habidos considerando su verdadera naturaleza jurdica.

9.7.4. La relacin entre el conflicto y la simulacin

La Ley General Tributaria de 2003 reproduce lo previsto por la de 1963 en relacin con la
simulacin. En muchas ocasiones la simulacin ser una consecuencia o finalidad buscada a travs de
los negocios inusuales o impropios, y, por ello, se producirn casos de solapamiento de ambas normas.

Ello es as, todava ms, a raz de la aplicacin que est haciendo la jurisprudencia de la
simulacin respecto de los negocios sin causa o con causa ilcita, en particular de los realizados entre
partes vinculadas que no producen efectos econmicos o patrimoniales efectivos realizados con pro
psito de elusin fiscal. Una vez ms deben hacerse notar las importantsimas consecuencias en el
mbito sancionador.

Como se explicar con ms detalle, en el estado actual de la jurisprudencia los negocios


sin sustancia, esto es, que son pura apariencia pero que no producen efectos patrimoniales reales, se
estn calificando como negocios simulados, de manera tal que, muy probablemente no ser aplicable
respecto de los mismos el conflicto.

9.7.5. El conflicto y la economa de opcin

De acuerdo con lo expuesto en los epgrafes anteriores, el campo de aplicacin del con
flicto va a ser muy estrecho. En efecto, se aplicar respecto de actos y negocios no simulados sino
con una causa real, pero cuya configuracin responde a un intento artificioso para obtener una venta
ja fiscal. Ahora bien, dicho campo de aplicacin podra invadir el de la economa de opcin, y, lo que
es ms inquietante, suponer un remedio para corregir los defectos de tcnica legislativa.

9.8. Sntesis de la evolucin jurisprudencial44

En este apartado se examina la evolucin de las resoluciones del TEAC y de las senten
cias de los Tribunales de Justicia relativas a las normas antielusin. Como veremos, el punto de lle
gada de dicha evolucin ser que la calificacin, y sobre todo, la simulacin, han sido las tcnicas
bsicamente utilizadas en demrito del fraude a la ley tributaria.

La primera etapa moderna de las resoluciones del TEAC relativas a la aplicacin de las
normas antielusin coincide con la aparicin de operaciones en cierto modo masificadas tales como
el lease-bak, las cesiones de crdito, o los seguros de prima nica. La tcnica utilizada ser el nego
cio indirecto con apoyo en el artculo 25.3 de la Ley General Tributaria en su redaccin anterior a la
Ley 25/1995, o , en otras ocasiones menos frecuentes, la tcnica aplicada ser la calificacin, con
base en el artculo 25.2 de la Ley General Tributaria en su redaccin anterior a la Ley 25/1995.
44
Las Normas Antielusin en la Jurisprudencia Tributaria Espaola. Abelardo Delgado Pacheco.

166

Instituto de Estudios Fiscales

En el negocio indirecto las partes celebran un contrato tpico, pero con la finalidad de al
canzar un fin distinto del que le resulta peculiar y propio, a los efectos de aprovechar un trato fiscal
ventajoso. Entendi el TEAC que, en tal caso, era posible gravar ...los hechos imponibles que se
deriven de los efectos o resultados del negocio indirecto al margen y con completa independencia del
concepto de fraude de ley.... De esta manera, el TEAC construy una doctrina que dio vida a una
autntica clusula general antielusin paralela al fraude a la ley tributaria pero sin los inconvenientes
procedimentales y sustanciales para su efectiva aplicacin. Encontramos la aplicacin del negocio
indirecto en el caso del lease-bak (resolucin de 30 de noviembre de 1994) y tambin en el caso de la
desubicacin de una plusvala relativa a terrenos mediante su desplazamiento a favor de una socie
dad constituida en Holanda (resolucin de 29 de marzo de 1995). En esta resolucin encontramos un
reproche que viene a sustentar el punto de partida de la aplicacin de la norma antielusin, consisten
te en que el TEAC entiende que las operaciones realizadas por los interesados no han tenido otra
finalidad que eludir la tributacin en Espaa de la plusvala que se hubiera derivado de la transmisin
de los terrenos, de manera tal que ...son estos efectos perversos respecto del espritu y finalidad de
la norma fiscal los que la Administracin tributaria puede y debe corregir utilizando como instrumento
el artculo 25.3 de la LGT que ... no impone en modo alguno la nulidad de los contratos celebrados ni
sus efectos sobre las partes contratantes, sino la adecuacin del hecho imponible a sus verdaderos
trminos, evitando la elusin del impuesto merced a este tipo de artificios....

Las sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo no recogern la tesis


del negocio indirecto, pero no por ello anularon las liquidaciones, sino que las mantuvieron solo que
aplicando la tcnica antielusin de la simulacin o la calificacin, preferentemente la primera.

La sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de noviembre de 1997, referida a seguros con


visos de operacin financiera, se centra en la naturaleza jurdica de los negocios jurdicos examinados,
afirmando que ...la teora de la simulacin est justamente en funcin de la bsqueda de la verdadera
naturaleza jurdica, lo que conceptualmente se encuentra en el extremo opuesto de admitir una natura
leza econmica distinta de la jurdica..., y concluye que ...la verdadera naturaleza ... es la de un dep
sito irregular retribuido, en el que el asegurado tendra la condicin de depositante, siendo la
aseguradora depositaria.... Se mueve la sentencia en un terreno impreciso entre la calificacin y la
simulacin. La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2002, confirmar la liquidacin
practicada, pero por la tcnica de la calificacin. En sntesis, vemos que la tesis del negocio indirecto del
TEAC no prosper, pero de ello no se deriv la anulacin de las liquidaciones practicadas, puesto que
los tribunales de justicia llegaron a la misma conclusin por aplicacin de la simulacin o la calificacin.

A raz de las sentencias referidas, y de la supresin del artculo 25.3 de la Ley General
Tributaria en virtud de la Ley 25/1995, el TEAC asumi la tcnica de la simulacin. La resolucin de
20 de julio de 2001, seguida de otras del mismo tenor, aplica la tcnica de la simulacin concebida
como un vicio de la causa. As el TEAC afirma que ...este Tribunal considera probado que se efec
tuaron un conjunto de negocios que carecan de causa cuya nica finalidad era evitar el gravamen de
las elevadas plusvalas ... en consecuencia, y por aplicacin del artculo 25 de la LGT deber some
terse a gravamen el verdadero negocio realizado por las partes..., al tiempo, rechaza el TEAC que se
trate de una economa de opcin, ...ya que la opcin solo puede darse cuando la Ley explcitamente
ofrece a un hecho imponible dos frmulas jurdicas igualmente validas, pero con consecuencias tribu
tarias distintas, no existiendo tal facultad de elegir cuando el sujeto pasivo toma un camino que impli
ca abuso de las normas jurdicas o vulneracin del espritu de las normas.... Estamos, por tanto, ante
la plena consagracin de la simulacin como tcnica antielusin, fundamentada en la ausencia de
causa mas all de la causa simulacionis, prescindindose del fraude a la ley tributaria.

La simulacin se afianzar en las sentencias de la Audiencia Nacional, siendo especial


mente relevante la sentencia de 9 de octubre de 2003, concerniente a la interposicin de una sociedad
para disfrutar de la tributacin escalonada de una plusvala en el tiempo, en la cual se analiza el funda
mento de la simulacin y tambin sus lmites en relacin con la economa de opcin y el fraude de ley.

Respecto de la economa de opcin, la sentencia afirma que ...solo puede concurrir en


aquellos casos en los que el orden jurdico abre al sujeto distintas posibilidades de actuacin, a las
que podra acomodar la suya propia en funcin de sus particulares intereses y expectativas. Se trata,
as, de un supuesto, en el que, resulta indiferente desde la perspectiva del ordenamiento que el parti
167

cular se decante por una u otra de las alternativas posibles, todas igualmente legitimas.... Recuerda
la sentencia aquella otra del Tribunal Constitucional 46/2002, en la que se rechazaba las denomina
das economas de opcin indeseadas, que son aquellas en las que se produce ...la posibilidad de
elegir entre varias alternativas legalmente validas dirigidas a la consecucin de un mismo fin, pero
generadoras de alguna ventaja adicional respecto de las otras ... y que tienen como lmite el efectivo
cumplimiento del deber de contribuir que impone el artculo 31.1 de la Constitucin.... Por estos ar
gumentos, en el caso enjuiciado, no caba apreciar la economa de opcin pues, por el contrario, lo
que se aprecia es ...una manipulacin distorsionadora del orden jurdico mercantil, transformando
una venta al contado en una venta aplazada, que bien pudiera encajar en la reciente definicin del
Tribunal Supremo (STS 30/04/03) de manipulacin engaosa encaminada a eludir el pago de la cuota
del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas que le corresponda....

Tambin rechaza el Tribunal la existencia de fraude de ley, que es un ilcito en el que


...asimismo se busca crear una apariencia, que aqu es la de conformidad del acto con una norma
(de cobertura), para hacer que pueda pasar desapercibida la colisin del mismo con otra u otras nor
mas defraudadas que, por su carcter imperativo, tendran que haber sido observadas..., aade el
Tribunal que ...el negocio fraudulento como seal la Sala en la SAN de 20 de abril 2002, como
concrecin de la doctrina de (fraude de)Ley a que alude el artculo 6.4 del Cdigo Civil, supone la
existencia de un negocio jurdico utilizado por las partes buscando la cobertura o amparndose en la
norma que regula tal negocio y protege el resultado normal del mismo (ley de cobertura) con el pro
psito de conseguir, no tanto ese fin normal del negocio jurdico elegido, como oblicuamente un resul
tado o fin ulterior distinto que persigue una norma imperativa (ley defraudada).... Pero en el caso
presente la intervencin de la entidad instrumental no es ms que mera fachada. En consecuencia
...a pesar de que se documentaron dos ventas tuvo lugar una sola....

Finalmente, la sentencia aprecia la existencia de simulacin. En efecto, en los trminos


de la sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1990, 16 de septiembre de 1991 y 8
de febrero de 1996, ...la simulacin contractual se produce cuando no existe la causa que nominal
mente expresa el contrato por responder ste a otra finalidad jurdica distinta ... La simulacin relativa
es una suerte de ocultacin que se produce generando la apariencia de un negocio ficticio, realmente
no querido, que sirve de pantalla para encubrir el efectivamente realizado en violacin de la ley ...
simulacin y no mero fraude de ley ya que en el caso de ste el negocio o negocios realizados son
reales. No se trata de ocultar un acto bajo la apariencia de otro, sino, simplemente de buscar amparo
para un acto en una norma que no es la que propiamente le corresponde ... lo que integra el fraude
es una conducta que en apariencia es conforme a una norma (cobertura), pero que produce un resul
tado contrario a otra u otras o al ordenamiento jurdico en su conjunto (norma defraudadora) ... las
actuaciones de la recurrente ... introduciendo una venta intermedia ... determinan la simulacin relati
va, debiendo aflorarse como autentico contrato el de la compraventa al contado....

La conclusin que se obtiene es que la simulacin se configura de un modo amplio, no


basada exclusivamente en la pura ocultacin o divergencia entre la voluntad declarada y realmente
querida por las partes, sino acudiendo a la nocin de negocios sin causa o con una causa ilcita para
situar la simulacin tambin en aquellos negocios sin sustancia o sin efectos patrimoniales o econ
micos efectivos. Sern as simulados aquellos negocios carentes de efectos patrimoniales y cuyo
nico propsito es obtener una ventaja fiscal.

En ocasiones la jurisprudencia ha combatido el fraude fiscal mediante un rechazo frontal,


sin especificar la norma antielusin aplicada. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo
11/05/2004, estableci que ...ante la burda utilizacin de la aparente institucin jurdica de la com
praventa, es casi innecesario subsumir el conjunto operativo llevado a cabo como negocio simulado o
disimulado, negocio en fraude de ley, negocio indirecto, negocio fiduciario y/o de ms especialidades
de los negocios jurdicos anmalos, pues en la realidad del caso aqu analizado lo nico que ha habi
do es el reparto subrepticio de una cuota del Impuesto sobre Sociedades, no pagada, como resultado
de un beneficio fiscal en rgimen transitorio al que ninguno de los interesados tena derecho directa o
indirectamente....

La simulacin ha transcendido al campo de lo penal, y, en cierto modo, puede decirse que


las elaboraciones jurisprudenciales en ese campo han influido en las sentencias de lo contencioso. En
168

Instituto de Estudios Fiscales

el campo penal, son especialmente significativas las sentencias de 15 de julio de 2002, 30 de abril de
2003 y 28 de noviembre de 2003. En esta ltima se describe la simulacin en base a un negocio ca
rente de causa, en este sentido se afirma que ...el conjunto de negocios jurdicos ... simplemente fal
sea la realidad simulando una actuacin societaria artificiosa e inventada para eludir los deberes
fiscales.... Al tiempo, esta sentencia se ocupa de deslindar la simulacin de la economa de opcin,
afirmando que ...las operaciones societarias realizadas no estn motivadas por ningn propsito ne
gocial plausible distinto de la mera ventaja fiscal, no respondiendo en consecuencia a una opcin por
una frmula negocial alternativa lcita sino a un disfraz de la realidad ... se trata de cscaras societarias
vacas, prcticamente inactivas, utilizadas de modo desproporcionado a sus medios y patrimonio como
mera pantalla de operaciones particulares.... La sentencia tambin rechaza la existencia del fraude a
la ley tributaria, pero aade que ...el fraude de ley no impide la aplicacin de las normas eludidas in
cluidas las que sancionan penalmente la elusin fiscal en determinados supuestos....

La doctrina se ha mostrado preocupada ante tal desbordamiento penal en la aplicacin


de la simulacin, pues ello podra ir en contra del principio de legalidad penal.

La conclusin que se obtiene del anlisis de las sentencias relativas a las normas anti
elusin es, en primer lugar, la prevalencia de la simulacin, la inoperancia del fraude a la ley tributa
ria, y de aqu un pronstico de escasa utilizacin en el futuro del conflicto a la ley tributaria del artculo
15 de la Ley General Tributaria. Al tiempo, una cierta insatisfaccin por la dificultad de distinguir entre
el conflicto, la simulacin, el fraude a la ley tributaria, la calificacin y la economa de opcin.

La dificultad de distinguir entre simulacin y fraude a ley tributaria, y la importancia de tal


distincin, se ha puesto de relieve, con toda su crudeza, en la sentencia 120/2005, de 10 de mayo, de
2005, del Tribunal Constitucional, pronunciada en recurso de amparo. Los hechos pueden resumirse
o
de la siguiente manera: el Juzgado de lo Penal n. 14, de Barcelona, dict sentencia absolutoria por
delito contra la Hacienda, porque los hechos no fueron demostrativos de culpabilidad, bsicamente
por no haber quedado probada la simulacin negocial, pero la Audiencia de Barcelona (AP), en ape
lacin, dict sentencia condenatoria, pues el negocio jurdico enjuiciado ...no tena objetivos mercan
tiles ni empresariales sino que se produjo ... para eludir la cuota ... si bien no hubo negocio simulado
... sino fraude de ley por aplicacin de la normativa referente a la transparencia fiscal y de compensa
cin de prdidas en la base imponible del impuesto de sociedades....

Se observa que la AP proclama la finalidad fiscal elusora del negocio jurdico, pero ello
no le lleva a apreciar simulacin, sino fraude le ley, contrariamente a los criterios que ltimamente
viene manteniendo la Audiencia Nacional, pero, a pesar de ello, pronuncia una sentencia condenato
ria, pues ...la utilizacin de un fraude de ley tributario, como mecanismo para eludir el pago de un
tributo, integra la accin definida en el tipo de defraudador, ya que supone una ocultacin maliciosa
de la autntica base imponible a partir de la cual se deba haber declarado....

La sentencia de la AP condena a travs de la apreciacin del fraude a la ley tributaria,


cuando la ley General Tributaria de 1963, exclua la infraccin administrativa.

La sentencia del Tribunal Constitucional, despus de afirmar que la atipicidad administra


tiva no acarrea la penal, se adentra en el concepto de fraude a ley tributaria, advirtiendo que no difie
re del concepto de fraude de ley ofrecido por el artculo 6.4 del Cdigo civil ... (y que) nada tiene que
ver con los conceptos de fraude o de defraudacin propios del Derecho Penal ni, en consecuencia,
con los de simulacin o engao que le son caractersticos ... (el fraude a la ley tributaria) persigue
alcanzar el objetivo de disminuir la carga fiscal del contribuyente aprovechando las vas ofrecidas por
las propias normas tributarias, si bien utilizadas de una forma que no corresponde con su espritu...,
y es sobre la base de esta nocin de fraude a ley tributaria que la sentencia enjuicia si se ha produci
do una violacin del principio constitucional de legalidad penal.

A tal efecto, recuerda la doctrina sentada en la sentencia 75/1984, la cual rechaz la


construccin analgica de un tipo penal a travs del fraude de ley, recalcando que ...la utilizacin de
la figura de fraude le ley tributaria o de otra naturaleza para encajar directamente en un tipo penal
un comportamiento que no rene por si los requisitos tpicos indispensables para ello constituye ana
loga in malam partem prohibida por el artculo 25.1 CE....
169

Este razonamiento, ntese, implica una visin del fraude a la ley tributaria en el sentido
de tcnica analgica, tal y como ha venido sosteniendo Falcn y Tella. A partir del mismo la conclu
sin a la que haba de llegar la sentencia no era dudosa.

En efecto, toda vez que la simulacin qued descartada tanto en el Juzgado como en la
AP, y apreciado el fraude a la ley tributaria, el amparo por violacin de la legalidad penal del artculo
25.1 de la Constitucin, haba de otorgarse:

Primero, por razn de la funcin analgica que el Tribunal Constitucional anuda al fraude
de ley tributaria, ya comentada.

Segundo, por razn de la ausencia del ...elemento subjetivo caracterstico de toda de


fraudacin ... que si bien encaja perfectamente con la presencia de un negocio simulado dirigido a
ocultar el hecho imponible, no se acompasa, sin embargo, con la figura del fraude a la ley tributaria
como medio comisin del referido delito....

Tercero, porque ...si bien la atipicidad administrativa del fraude a la ley tributaria no con
duce necesariamente a su atipicidad penal, s constituye, en cambio, un factor indicativo de esta lti
ma, ya que lo contrario representara un hecho excepcional en la pauta general de relaciones de
progresin cuantitativa entre la infraccin tributaria y el delito fiscal....

La enseanza que se desprende de la sentencia es doble. En primer lugar, la inexisten


cia de tipicidad en los casos de fraude le ley. En segundo lugar, la decisiva importancia a efectos
fiscales, de la distincin entre fraude de ley y simulacin, distincin en la que no entra el Tribunal
Constitucional, pero que, considerando las sentencias que, a partir de 2000, viene dictando la Au
diencia Nacional, en el sentido de apreciar simulacin sobre la base de la finalidad meramente fiscal
del negocio, derivndose de ello una ventaja fiscal ilegtima, bien hubiera podido ser apreciada en el
caso examinado, resultando de ello, muy probablemente, la comisin de delito fiscal.

10. NORMAS ANTIELUSIN EN EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES

Seguidamente se citan las ms relevantes en relacin con las operaciones internaciona


les. En lneas generales, las normas antielusin pueden ser clasificadas en dos grupos:

Los que atienden a la concurrencia de un paraso fiscal.

Las que tutelan la correcta aplicacin de un rgimen fiscal beneficioso (exencin de


rentas de fuente extranjera, fusiones y operaciones asimiladas).

10.1. La residencia en territorio espaol (art. 8.2 del TRIS)

El artculo 107.13 del TRIS, establece que las normas sobre transparencia fiscal interna
cional se entendern "...sin perjuicio de lo previsto en los artculos 3 y 7.2 de esta Ley...". El artculo
7.2 establece que los sujetos pasivos, residentes en territorio espaol, ...sern gravados por la totali
dad de la renta que obtengan.... El artculo 8.2 considera residentes en territorio espaol a las enti
dades que "...tengan su sede de direccin efectiva en territorio espaol...", entendindose que una
entidad tiene su sede de direccin efectiva en territorio espaol "...cuando en l radique la direccin y
control del conjunto de sus actividades...".

Estamos ante un concepto jurdico indeterminado, cuyo alcance no es pacfico. La legisla


cin precedente entenda por sede de direccin efectiva "...el lugar donde est centralizada de hecho
170

Instituto de Estudios Fiscales

la gestin administrativa y la direccin de los negocios..." (art. 16.2 del Real Decreto 2631/1982). El
Modelo de Convenio de la OCDE se remite a la legislacin interna respecto del concepto de residen
cia, y para el caso de doble residencia hace prevalecer la "sede de direccin efectiva", pero no define
ni describe este concepto; los comentarios tampoco profundizan sobre el mismo. Sin embargo Nueva
Zelanda interpreta que la expresin direccin efectiva alude a "...la gestin corriente, al lugar donde se
ejerce el control global de las actividades...". Puede apreciarse que existe una semejanza notable entre
la nocin legal de sede de direccin efectiva y la interpretacin neocelandesa.

Las entidades filiales estn, naturalmente, subordinadas a la entidad matriz, mxime


cuando el grado de participacin de sta ltima sobre aquellas es muy elevado. Una interpretacin
muy amplia de los trminos "direccin" y "control" podra atraer a territorio espaol un gran nmero de
sociedades constituidas en el extranjero. Probablemente no sea ste el espritu de la norma. Tampo
co es su espritu atenerse al lugar en el que se rene el consejo de administracin. Se trata de algo
ms. Se trata de que la entidad disponga de una organizacin propia que impulse, dirija y controle las
actividades que efectivamente realiza, aunque dichas actividades hayan sido seleccionadas por la
sociedad matriz o dominante. En un grupo globalizado las funciones econmicas del mismo se frac
cionan entre las diversas entidades que lo componen, y ese fraccionamiento lo decide la sociedad
dominante, pero una vez asignada una funcin o actividad a una entidad perteneciente al mismo la
direccin y el control de dicha actividad ha de ser realizada por la organizacin de medios humanos y
materiales propios, sin perjuicio de los servicios de apoyo a la gestin que pudiera recibir de otra u
otras entidades del grupo de sociedades. Estos medios sern de diversa consistencia atendiendo a
las funciones ejercidas por la entidad. As en la fabricacin concurrirn ms recursos organizativos,
probablemente, que en la financiera.

10.2. La exencin de dividendos y plusvalas de fuente extranjera (art. 21 del TRIS). Anexo III.1

El artculo 21 del TRIS, regula la exencin de dividendos y plusvalas de cartera de fuen


te extranjera. No es fcil distinguir en su abigarrada literatura lo que son puros requisitos de aplica
cin del rgimen de las normas destinadas a contrarrestar prcticas elusivas. Hecha esta advertencia,
destacamos las siguientes normas antielusin:

La que excluye la aplicacin del rgimen cuando la entidad participada o la adquiren


te sea residente en un pas o territorio calificado reglamentariamente como paraso
fiscal (ltimo prrafo del apartado 1.b) y tercer prrafo del apartado 2).

Las contenidas en las letras a), b) c) y d) del apartado 2, aunque tambin podran
entenderse como normas propias de la economa de funcionamiento del mtodo de
exencin.

La contenida en la letra b) del apartado 3.

Esta norma niega la exencin de plusvalas y dividendos de fuente extranjera a las


rentas "...procedentes de entidades que desarrollan su actividad en el extranjero con
la finalidad principal de disfrutar del rgimen fiscal previsto en este artculo...". Para
facilitar la aplicacin de esta norma se establece una presuncin cuyo hecho base
consiste en que la actividad que desarrolla la entidad filial en el extranjero, en rela
cin con el mismo mercado, se hubiera desarrollado con anterioridad en Espaa por
otra entidad, que haya cesado en la referida actividad, siempre que ambas entidades
pertenecieran al mismo grupo de sociedades en el sentido del artculo 42 del Cdigo
de Comercio. El hecho consecuencia puede ser enervado si el contribuyente prueba
la existencia de motivos econmicos vlidos.

La clusula antiabuso se aplica a los tres tipos de rentas exentas, esto es, dividen
dos, plusvalas y rentas de establecimientos permanentes, debiendo sealarse res
pecto de estas ltimas que el artculo 22.4 del TRIS as lo establece mediante una
remisin expresa al artculo 21.3 del TRIS.
171

Como ha quedado apuntado, para facilitar la aplicacin de la norma antiabuso el ar


tculo 21.3.b) del TRIS establece una presuncin constituida de la siguiente manera:

Hecho base: la actividad que desarrolla la entidad constituida en el extranjero, en


relacin con el mismo mercado, se ha desarrollado anteriormente en Espaa por
otra entidad, que haya cesado en la referida actividad, siempre que ambas enti
dades pertenezcan al mismo grupo de sociedades en el sentido del artculo 42
del Cdigo de Comercio.

Hecho consecuencia: la actividad se desarrolla en el extranjero con la finalidad


principal de disfrutar del rgimen de exencin. El hecho consecuencia queda
enervado si "...se prueba la existencia de otro motivo econmico vlido...".

La clusula antiabuso suscita gran nmero de interrogantes y observaciones, lo que


no es de extraar habida cuenta de la naturaleza y funciones de este tipo de normas.
Seguidamente abordamos las ms relevantes:

En primer lugar se estima que la clusula antiabuso slo ser aplicable respecto
de las rentas procedentes de entidades o establecimientos permanentes consti
tuidas y creados, respectivamente, a partir de la entrada en vigor del Real Decre
to-Ley 3/2000. En efecto, antes de existir la exencin ninguna entidad o
establecimiento permanente desarrollaban su actividad en el extranjero para dis
frutar de la exencin. Es posible, eso s, que su constitucin o creacin hubiere
tenido una finalidad puramente fiscal, pero no, desde luego, la de disfrutar de
una exencin inexistente. De ser cierta la interpretacin precedente, posiblemen
te lo sea, o que, al menos, tenga ciertos visos de prosperar, la exencin podra
aplicarse respecto de entidades y establecimientos permanentes deslocalizados
por motivos fiscales. En tal caso el legislador habra, inopinadamente, concedido
un premio a los grupos multinacionales que realizaron antes de la entrada en vi
gor del Real Decreto-Ley 3/2000 operaciones de deslocalizacin de actividades
por motivos fiscales.

En segundo lugar, la clusula antiabuso debe ser aplicada por la Administracin


tributaria.

Innecesario es subrayar las dificultades que ha de encontrar la Administracin


tributaria para desvelar la intencionalidad que ha movido la constitucin de una
entidad en el extranjero, y, correlativamente, lo incierto de la situacin, frente a la
exencin, del sujeto pasivo.

La aplicacin de la presuncin puede dar lugar a la concurrencia del tipo objetivo


de una infraccin, pero, la propia ambigedad de la clusula antiabuso y las difi
cultades inherentes a la determinacin de la intencionalidad llevarn, en buena
parte de los casos, a que no se aprecie el elemento subjetivo de la infraccin.

La finalidad principal de disfrutar de la exencin slo es concebible cuando la en


tidad no residente tributa privilegiadamente, pero de ah no debe seguirse que la
constitucin de la entidad se debe a dicha tributacin, ni que tal tributacin sea
prueba de la intencionalidad de disfrutar de la exencin. La fiscalidad privilegia
da, en s misma, no prueba nada respecto de la intencionalidad puramente fiscal,
aunque sta no existir en ausencia de un rgimen tributario privilegiado.

El ejercicio de la presuncin corresponde a la Administracin tributaria, a cuyo


efecto deber probar, de una parte, que la actividad que realiza la entidad no re
sidente se haba venido realizando, antes de la entrada en vigor del Real Decre
to-Ley 3/2000, por otra entidad del grupo mercantil residente en territorio
espaol, y de otra, que la entidad residente en territorio espaol ha cesado en
dicha actividad. Ntese que no es preciso que la entidad filial no residente se
172

Instituto de Estudios Fiscales

cree al efecto, ni que la entidad residente se extinga. Lo decisivo es la traslacin


de la actividad, y que la actividad se realice, antes y despus de dicha traslacin,
para el mismo mercado.

La presuncin cubre el hecho ms evidente de deslocalizacin fiscal para disfru


tar de la exencin, a saber, aquel en el que se produce la clausura de activida
des que venan siendo desarrolladas por una o ms entidades residentes en
territorio espaol las cuales son desplazadas a otra u otras entidades residentes
en el extranjero. La subsuncin de este caso bajo la presuncin plantea la cues
tin de la posibilidad de aplicar la clusula antiabuso en otros supuestos menos
claros, pero, tal vez, tambin fruto de la finalidad principal de disfrutar de la
exencin. Ms adelante nos referiremos a estos casos.

Contra el hecho probado a travs de la presuncin el sujeto pasivo puede ejerci


tar la prueba de "...la existencia de otro motivo econmico vlido...".

Estamos ante una prueba tasada, de manera tal que no se podr acudir a otra
para enervar la presuncin, como por ejemplo la tributacin relativamente eleva
da que soporta la entidad filial no residente o cualquier otra diversa. Ahora bien,
la prueba de la motivacin econmica no est tasada, sino que cualquier medio
de prueba podr utilizarse al efecto. Debe observarse que no se trata de probar
un hecho, sino de exponer y fundamentar la racionalidad econmica de la opera
cin de clausurar actividades en territorio espaol y desplazar esas actividades
constituidas en el extranjero. En este sentido, ms que ante una prueba en sen
tido estricto estamos ante la justificacin de la racionalidad de una conducta
desde el punto de vista econmico.

Adems del caso estrictamente cubierto por la presuncin podemos sealar


otros en los que, tal vez, la actividad se desarrolla en el extranjero con la finali
dad principal de disfrutar de la exencin.

El primer caso es aquel en el que se incrementa la actividad de entidades filiales


residentes en el extranjero que ya venan operando antes de la entrada en vigor
del Real Decreto-Ley 3/2000, sin que se produzca una disminucin o clausura de
la actividad interior. Si el aumento de actividad se debe a la mayor demanda del
mercado al que por su ubicacin geogrfica la entidad no residente atiende no
parece que exista una maniobra tendente al disfrute de la exencin. Pero si, por
el contrario, el referido aumento no se fundamenta en una motivacin econmi
ca, e incluso es contraproducente desde ese punto de vista, pero la exencin en
unin a la baja tributacin en el pas de residencia de la entidad filial compensan
los mayores costes o inconvenientes econmicos, podramos estar ante un su
puesto contemplado por la clusula antiabuso. La entidad ha preferido soportar
unos mayores costes de produccin o de distribucin o ciertas ineficiencias a
cambio de una fiscalidad privilegiada de la entidad filial y de la exencin.

Ntese que el supuesto no implica un desplazamiento de actividad interior al ex


tranjero, sino el aumento de la actividad exterior. Es interesante subrayar este
aspecto porque, tal vez debido al supuesto de hecho de la presuncin, podra
pensarse que la norma antiabuso solamente opera cuando existe un desplaza
miento de la actividad desde territorio espaol al extranjero. No es as, lo que
nos permite destacar otro aspecto de la norma antiabuso.

Un segundo caso es aquel en el que la entidad desgaja actividades de carcter


auxiliar que se venan desarrollando en territorio espaol y las ubica en entidades
constituidas en el extranjero a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley
3/2000. Entre las actividades aludidas podran estar los servicios contables, in
formticos, asesora jurdica, tesorera, explotacin interna de la propiedad indus
trial e intelectual, investigacin y desarrollo, normalizacin, control de calidad... En
173

todos estos casos, supuesto que la entidad no residente que desarrollar las acti
vidades disfrute de un rgimen fiscal privilegiado, la motivacin fiscal parece no
desdeable. Lo que no es tan claro es le peso que en dicha motivacin tienen el
rgimen fiscal privilegiado y la exencin, respectivamente. Ntese que este su
puesto no est subsumido en la presuncin porque falta la referencia a un merca
do para el que se presten los servicios. En efecto, se trata de servicios puramente
internos, no para el mercado, y la presuncin contempla el desplazamiento de la
actividad desde el interior al exterior mediando continuidad en el mercado en el
que la misma se realiza. Y, sin embargo, este supuesto de deslocalizacin fiscal
es el ms fcil y el frecuente. Adems, la valoracin de la motivacin econmica
del desplazamiento de esta actividad al extranjero es sumamente difcil, en parti
cular en los grupos con fuerte presencia en el exterior, justamente porque no exis
te un mercado de referencia en relacin con el cual se presten estos servicios, lo
que nos permite destacar otro aspecto de la norma antiabuso.

En cuarto lugar, por lo tanto, se estima que la norma antiabuso no requiere el


desplazamiento de la actividad interior hacia el exterior para ubicarla en una en
tidad filial residente en el extranjero. La norma antiabuso podr aplicarse incluso
cuando tal desplazamiento no se haya producido, con tal que quede probado
que la realizacin de la actividad en el extranjero se debe a la finalidad principal
de disfrutar de la exencin. En la prctica, sin embargo, no ser fcil realizar di
cha prueba, de manera tal que la aplicacin de la clusula antiabuso en este su
puesto ser ms bien una posibilidad terica. En efecto, la Administracin
tributaria deber probar que la conducta del sujeto pasivo contradice la racionali
dad econmica y, adems, que la misma est impulsada por el mvil de disfrutar
de la exencin, debiendo observarse, en este punto, que dicho mvil carece de
sentido sin la concurrencia de una fiscalidad privilegiada de la entidad residente
en el extranjero, lo que complica ms, si cabe, la identificacin del mvil que ha
impulsado a la entidad a actuar de manera antieconmica.

En quinto lugar, por lo tanto, se estima que la norma antiabuso puede ser aplica
da tambin en relacin con las actividades auxiliares o complementarias de las
actividades realizadas para el mercado.

En sexto lugar, finalmente, ha de ponerse de relieve que la clusula antiabuso


tiene por objeto evitar el disfrute de la exencin por motivos fiscales, pero no la
deslocalizacin por dichos motivos aunque tal deslocalizacin sea una circuns
tancia previa y precisa para el disfrute por motivos fiscales de la exencin. Es
concebible, por tanto, la deslocalizacin fiscal sin el mvil del disfrute de la exen
cin, pero para dar efectividad a ste mvil es necesaria la deslocalizacin fiscal.

La norma antiabuso del artculo 21.3.b) del TRIS pone de relieve, con toda cru
deza, los inconvenientes y debilidades de la exencin de las rentas de fuente ex
tranjera. En efecto, para que la exencin sea efectiva es preciso que la entidad
filial no residente disfrute de una fiscalidad reducida e incluso privilegiada, pero
esta circunstancia es un estmulo a la deslocalizacin fiscal. Entonces, la exen
cin puede ser un acicate de la deslocalizacin de actividades por motivos fisca
les, y dicha deslocalizacin, adems de producir mermas recaudatorias en los
pases que la padecen, pueda ser causa de despilfarro de recursos econmicos
e ineficiencia econmica.

El sometimiento a tributacin de las rentas de fuente extranjera, deduciendo de


la cuota el impuesto pagado en el extranjero, no evita la deslocalizacin de acti
vidades por motivos fiscales, pero tampoco la estimula. Sin embargo, dificulta la
repatriacin, por motivos fiscales, de los beneficios obtenidos en el exterior.

La contenida en el apartado 4 relativa al tratamiento de las prdidas, aunque tambin


pudiera ser entendida como propia de la economa de funcionamiento del rgimen.
174

Instituto de Estudios Fiscales

La norma sobre el no cmputo de prdidas del apartado 4 as como la relativa a la no


exencin de plusvalas por causa de prdidas anteriores [letra c) del apartado 2] pueden dar lugar a
estrategias de recomposicin del grupo de sociedades mercantil con carcter previo a la transmisin
de la participacin. Contra estas estrategias tendentes a eludir la norma referida no existen normas
antielusin especficas, pero s podrn ser aplicadas las que con carcter general establece la Ley
General Tributaria. Vase casos prcticos en Anexo III.

La letra d) del apartado 2 sale al paso de un posible aprovechamiento irregular de la


exencin de plusvalas de fuente extranjera basado en una combinacin del artculo 21 del TRIS con
las normas de valoracin del captulo VIII del ttulo VII del TRIS. En su virtud la renta obtenida en la
transmisin de la participacin sobre la entidad residente se divide en dos partes, pudiendo acogerse
nicamente a la exencin del artculo 21.2 del TRIS la determinada por la diferencia entre el valor de
transmisin de la participacin en la entidad no residente y el valor normal de mercado de la misma
en el momento de su adquisicin en virtud de una operacin amparada en el captulo VII del ttulo VIII
del TRIS. Anexo III.5.

La exencin de dividendos y plusvalas de cartera de fuente extranjera posiblemente con


tribuya a una recomposicin del grupo de sociedades en base, entre otros, a los siguientes criterios:

Supercapitalizar a las entidades no residentes que disfrutan de baja presin fiscal


sobre sus beneficios, con el objetivo de desviar los mismos hacia ellas.

Hacer depender directamente a las entidades filiales extranjeras de la entidad matriz


o de otras entidades residentes en territorio espaol. En efecto, si las entidades filia
les extranjeras sufren prdidas, stas se computarn a travs de la provisin por de
preciacin de valores (art. 12.3 del TRIS), de manera tal que minorarn la base
imponible de la entidad matriz o de otra u otras residentes en territorio espaol, y si
obtienen beneficios su repatriacin estar exenta.

Fraccionar los procesos de produccin en el exterior, de manera tal que no coincidan


en la misma entidad los que determinan beneficios con los que determinan prdidas,
sino que dichos procesos se ubiquen en entidades diferentes, todo ello bajo la hipte
sis de que la tributacin sobre los beneficios sea dbil. De esta manera las prdidas
se computarn a travs de la provisin, y los beneficios repatriados estarn exentos.

Distribuir las rentas afectas a la transparencia fiscal internacional entre las distintas
entidades no residentes del grupo de sociedades, de manera tal que se cumpla el
requisito del porcentaje de 85 por 100 de los ingresos no relacionados con rentas
afectas a transparencia fiscal internacional.

Prestar servicios desde las entidades filiales no residentes que realizan actividades
operativas sujetas a imposicin dbil a las entidades que obtienen rentas afectas a
transparencia fiscal internacional. Anlogamente, efectuar transferencias de benefi
cios en el mismo sentido a travs de precios de transferencia. En ambos casos se
aumenta el beneficio repatriable en rgimen de exencin y se anulan rentas sujetas
a transparencia fiscal internacional.

Aportar las participaciones sobre bolsas extranjeras a una ETV, para as disfrutar de
la exencin a partir de valores de adquisicin de 6 millones de euros.

Situar las participaciones respecto de las que se han computado plusvalas exentas
o prdidas integradas en la base imponible, derivadas de transmisiones intragrupo,
en entidades filiales extranjeras. En efecto, en caso de plusvalas exentas las prdi
das posteriores no computarn en Espaa, y en caso de prdidas integradas, las
plusvalas posteriores no estaran exentas en Espaa, de manera tal que es ms
conveniente intentar que las prdidas computen en otro pas y que las plusvalas
puedan estar exentas tambin en otro pas.

175

No es fcil pronunciarse sobre la legitimidad de las operaciones precedentes, pero lo que


s parece claro es que, respecto de las mismas, no existen normas antielusin especficas, de manera
tal que, en su caso, las posibles regularizaciones deberan enfocarse por medio de las normas anti
elusin de la Ley General Tributaria.

10.3. Exencin de rentas de establecimientos permanentes ubicados en el extranjero (art. 22


10.3. del TRIS). Anexo III.4

Cabe aqu igualmente realizar la advertencia relativa a la dificultad de identificar la norma


antielusin. Con esta salvedad entendemos que son normas antielusin:

La que excluye la aplicacin del rgimen a las rentas de los establecimientos


permanentes ubicados en parasos fiscales (apartado 1.b).

La que remite al apartado 3 del artculo 21 del TRIS, relativo a la ubicacin en el ex


tranjero con la finalidad principal de disfrutar del rgimen de exencin.

10.4. Amortizacin del fondo de comercio financiero (art. 12.5 del TRIS)

La amortizacin del fondo de comercio financiero procede respecto de participaciones en enti


dades no residentes cuyas rentas puedan acogerse a la exencin del artculo 21 del TRIS. En consecuen
cia, las normas antielusin previstas en el mismo sern aplicables a los efectos de dicha amortizacin.

Un supuesto que reviste un cierto inters es aquel en el que la participacin sobre una en
tidad no residente en el extranjero que es filial de un grupo multinacional con base en el extranjero se
ubica en el balance de una entidad residente en territorio espaol filial de dicho grupo a los efectos de
aplicar la deduccin del artculo 12.5 del TRIS. Esta operacin podra disminuir sustancialmente de for
ma no muy justificada la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de la citada entidad residente.

Tratndose de una adquisicin a otra entidad del grupo mercantil no residente en territo
rio espaol podra, tal vez, regularizarse en base a la finalidad puramente fiscal de la operacin. Si la
adquisicin es originaria no cabe tal argumento. En el primer caso no hay, propiamente hablando, una
inversin en el exterior, que es lo que se trata de fomentar.

10.5. Provisin por depreciacin de valores mobiliarios (arts. 12.3 y 4 del TRIS)

El artculo 12.3 del TRIS declara fiscalmente no deducible a las "...dotaciones correspon
dientes a la participacin en entidades residentes en pases o territorios calificados reglamentaria
mente como parasos fiscales, excepto que dichas entidades consoliden sus cuentas con las de la
entidad que realiza la dotacin en el sentido del artculo 42 del Cdigo de Comercio...".

La vinculacin con el paraso fiscal es la residencia de la entidad. La justificacin de la nor


ma reside en la falta de fiabilidad de las cuentas anuales de las entidades residentes en parasos fiscales.
Aunque es dudoso, se opina que la exclusin opera incluso respecto de las entidades cuyos valores coti
cen en mercados secundarios organizados, cualquiera que sea el lugar de ubicacin de los mismos.

Las prdidas obtenidas en la transmisin de la participacin no estn, sin embargo, so


metidas a restriccin alguna a causa de que la entidad participada resida en un paraso fiscal, sin
perjuicio de lo que ms adelante se dir respecto de las operaciones realizadas con o por personas o
entidades residentes en parasos fiscales.

El artculo 12.4 declara no deducible la dotacin sobre los valores que tengan un valor
cierto de reembolso "...que estn admitidos a cotizacin en mercados secundarios organizados situa
dos en pases o territorios calificados reglamentariamente como parasos fiscales...".
176

Instituto de Estudios Fiscales

Aqu lo que se descalifica son los mercados de valores de los parasos fiscales, pero no
la residencia en paraso fiscal de la entidad emisora.

Debe hacerse notar que, respecto de las restantes provisiones, no existe ninguna res
triccin por razn de paraso fiscal.

Los lmites a la deduccin de la provisin establecidos en el artculo 12.3 del TRIS, se han
intentado forzar a travs de la interposicin de sociedades tenedoras de una participacin cuyo precio
de adquisicin incorpora un importante fondo de comercio, de manera tal que la amortizacin total del
mismo, permitida por lo dispuesto en la norma 8.a de las de valoracin del Plan General de Contabili
dad, genera en dichas sociedades interpuestas una prdida que pretende ser recogida a travs de la
dotacin contable a la provisin por parte de la sociedad matriz. En el fondo tal dotacin es el reflejo de
la amortizacin instantnea de la amortizacin del fondo de comercio, y no siendo fiscalmente deduci
ble tal amortizacin en relacin con las entidades participadas residentes en territorio espaol y sola
mente por veinteavas partes en relacin con entidades residentes en el extranjero, no parece que deba
admitirse la deduccin de tal dotacin sino en el marco, en su caso, del citado lmite.

10.6. Gastos fiscalmente no deducibles conectados con parasos fiscales [art. 14.1.g) del TRIS]

De acuerdo con lo previsto en el artculo 10.3 del TRIS, los gastos contabilizados, y, por
lo tanto, respaldados con los soportes documentales exigidos por el Cdigo de Comercio en relacin
con el deber de llevanza de contabilidad, son, con carcter general, fiscalmente deducibles, si bien
"...debern justificarse, de forma prioritaria (pero no nica), mediante factura entregada por el empre
sario o profesional que haya realizado la correspondiente operacin o mediante el documento sustitu
tivo emitido con ocasin de su realizacin que cumplan en ambos supuestos los requisitos sealados
en la normativa tributaria..." (art. 106.3 LGT de 2003). La disposicin adicional sptima de la Ley
10/1985, estableca tal forma de justificacin de manera ms estricta. El Real Decreto 1496/2003, de
28 de noviembre, regula las obligaciones de facturacin.

El artculo 14.1.g) del TRIS establece que no son fiscalmente deducibles "...los gastos de
servicios correspondientes a operaciones realizadas directa o indirectamente, con personas o entidades
residentes en pases o territorios calificados reglamentariamente por su carcter de parasos fiscales, o
que se paguen a travs de personas o entidades residentes en los mismos, excepto que el sujeto pasi
vo pruebe que el gasto devengado responde a una operacin o transaccin efectivamente realizada...".

En virtud de la norma transcrita, el sujeto pasivo no slo deber probar documentalmente


el gasto, sino que la operacin o transaccin ha sido efectivamente realizada, cuando:

Quien presta el servicio es una persona o entidad residente en un paraso fiscal, o

El pago del servicio se realiza a travs de una persona o entidad residente en un pa


raso fiscal.

Esta norma supone que los gastos relativos a servicios que no se materializan fsicamen
te (informes, reparaciones, transportes...) difcilmente van a ser deducibles. Un caso relativamente
corriente es el de las comisiones, en el que la prctica administrativa demuestra un rigor, probable
mente justificado, que est conduciendo a la no deduccin de los gastos.

Ntese que este precepto no afecta a los intereses, sin duda porque las operaciones fi
nancieras tienen una realidad palpable. Por otra parte, la simulacin de un pasivo financiero podra
ser fcilmente regularizada a travs del artculo 134.4 del TRIS.

10.7. Aplicacin del valor normal de mercado en operaciones con parasos fiscales
10.7. (artculo 17.2 del TRIS)

El artculo 17.2 del TRIS concede a la Administracin tributaria la potestad de "...valorar,


por su valor normal de mercado, las operaciones efectuadas con o por personas o entidades residen
177

tes en pases o territorios calificados reglamentariamente como parasos fiscales cuando la valoracin
convenida hubiera determinado una tributacin en Espaa inferior a la que hubiera correspondido por
aplicacin del valor normal de mercado o un diferimiento de dicha tributacin...".

En virtud de esta norma la Administracin tributaria podr aplicar la regla del valor normal
de mercado a las operaciones en las que una de las partes intervinientes resida en un paraso fiscal,
sin necesidad de probar la relacin de vinculacin. Aqu el vnculo con el paraso fiscal es la residen
cia, y no el lugar de ubicacin del elemento patrimonial objeto de la transaccin.

Esta norma est especialmente indicada para corregir irregularidades respecto de las
operaciones que, aunque efectivamente realizadas, procuran al residente en el paraso fiscal una
ventaja o utilidad a cargo de la entidad residente en territorio espaol, sin duda porque estn vincula
dos, pero es difcil de probar, debido a la cobertura que proporciona el paraso fiscal.

10.8. Deduccin para incentivar la implantacin de empresas en el exterior (art. 23 del TRIS)

El artculo 23 del TRIS excluye de la deduccin en la base imponible a las inversiones en las
que la sociedad participada resida en un pas o territorio calificado reglamentariamente como paraso fiscal.

Tambin excluye a las entidades constituidas en el extranjero con la finalidad principal de disfru
tar de la deduccin. Se establece una presuncin de idntico contenido a la relativa al mtodo de exencin.

Puesto que se trata de fomentar una implantacin en el exterior, la adquisicin puramen


te interna de la participacin no debera tener derecho a la deduccin, pues no ha habido una inver
sin para la implantacin en el exterior.

10.9. Deduccin por reinversin (art. 42 del TRIS)

Los elementos patrimoniales transmitidos pueden ser valores representativos del capital
social de entidades residentes en parasos fiscales. Sin embargo, en tales valores no pueden materia
lizarse la reinversin.

10.10. Deduccin para actividades de exportacin (art. 37 del TRIS)

El artculo 37.2 establece que no proceder la deduccin por actividades de exportacin


cuando la inversin o el gasto se realice en un territorio calificado reglamentariamente como paraso fiscal.

La vinculacin de la inversin en la creacin de sucursales o establecimientos perma


nentes con el paraso fiscal depende del lugar de la ubicacin de los mismos. Por lo que se refiere a
la inversin en entidades filiales la vinculacin depende de la residencia de las mismas.

La vinculacin de los gastos con el paraso fiscal depende de la naturaleza de los mis
mos. As, en el caso de lanzamiento de productos y apertura de mercados, la vinculacin se debe
establecer en razn del territorio en el que materialmente se realice el gasto; y en el caso de ferias y
exposiciones la vinculacin depender del lugar de su celebracin.

10.11. Instituciones de inversin colectiva constituidas en pases o territorios calificados


10.11. reglamentariamente como parasos fiscales (art. 74 del TRIS)

El artculo 60 del TRIS regula la tributacin de los partcipes de instituciones de inversin


colectiva constituidas en pases o territorios calificados reglamentariamente como parasos fiscales.
Estos participes debern integrar "...en la base imponible la diferencia positiva entre el valor liquidati
vo de la participacin al da del cierre del perodo impositivo y su valor de adquisicin...".
178

Instituto de Estudios Fiscales

Es consecuencia de esta regla que "...la cantidad integrada en la base imponible se con
siderar mayor valor de adquisicin..." y que "...los beneficios distribuidos por instituciones de inver
sin colectiva no se integraran en la base imponible y minoraran el valor de adquisicin de la
participacin...".

Adems de estas normas bsicas tambin debe considerarse que los beneficios imputados
no darn derecho a deduccin por doble imposicin, y que la diferencia de valores liquidativos se presu
me que es el 15 por 100 del valor de adquisicin de la accin o participacin, salvo prueba en contrario.

La tributacin anteriormente descrita se basa en el principio del valor liquidativo que es


justamente el opuesto al principio de acumulacin que rige, con carcter general, la tributacin de los
partcipes de las instituciones de inversin colectiva segn se expuso en un apartado precedente. No
se trata, por consiguiente, de la tcnica de la transparencia fiscal en sentido estricto.

10.12. Rgimen fiscal del canje de valores (art. 101)

El artculo 83.5 del TRIS excluye del rgimen de diferimiento de rentas previsto en el ca
ptulo VIII del ttulo VI del TRIS a "...las rentas obtenidas en operaciones en las intervengan entidades
domiciliadas o establecidas en pases o territorios calificados reglamentariamente como parasos
fiscales obtenidas a travs de los mismos...".

En una operacin de canje de valores intervienen dos sociedades y los socios de una de
ellas. Por tanto cuando cualquiera de las sociedades, tanto la que resultar dominante como la parti
cipada, resida en una paraso fiscal el rgimen del canje de valores del captulo VIII del ttulo VII del
TRIS no se aplicar.

Ms dudoso es si los socios que residan en un paraso fiscal pueden acogerse al referido
rgimen. Se opina que la respuesta es negativa, porque dichos socios tambin intervienen en la ope
racin de canje. Sin embargo se opina que estos socios no perjudicarn el derecho de aquellos otros
que no residen en un paraso fiscal.

10.13. Tributacin de los socios en las operaciones de fusin, absorcin y escisin total o
10.13. parcial (art. 88 del TRIS)

El artculo 88.4 del TRIS, excluye del rgimen de diferimiento del captulo VIII del ttulo
VII a "...las rentas obtenidas en operaciones en las que intervengan entidades domiciliadas o estable
cidas en pases o territorios calificados reglamentariamente como parasos fiscales u obtenidas a
travs de los mismos...".

En una operacin de fusin intervienen dos sociedades (absorbente y absorbida) de ma


nera tal que si alguna de ellas residiera en un paraso fiscal los socios de la absorbida deberan inte
grar en su base imponible la renta obtenida en la operacin. Igualmente se opina que no se aplica el
rgimen de diferimiento a los socios residentes en parasos fiscales, aun cuando las entidades absor
bente y absorbida no residieran en parasos fiscales, sin que dicha inaplicacin perjudique el derecho
de los restantes socios que no residen en un paraso fiscal.

10.14 Inaplicacin del rgimen de fusiones y operaciones asimiladas del captulo VIII
10.14 del ttulo VIII de la Ley 43/1995 (art. 96.2 del TRIS)

10.14.1. El abanico de interpretaciones del artculo 96.2 del TRIS. La doctrina de la Direccin
10.14.1. General de Tributos

El artculo 96.2 del TRIS (antiguo art. 110.2 de la Ley 43/1995, segn redaccin de la
Ley 14/2000), establece que no se aplicar el rgimen del captulo VIII del ttulo VII cuando "...la ope
179

racin realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasin fiscalEn particular el rgimen
no se aplicar cuando la operacin no se efecta por motivos econmicos vlidos, tales como la rees
tructuracin o la racionalizacin de las actividades de las entidades que participan en la operacin,
sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal...".

Esta norma afecta tanto a las operaciones puramente internas como a las internaciona
les, de manera tal que puede ser entendida como una norma antielusin en relacin con las opera
ciones internacionales de los grupos multinacionales.

La nueva redaccin del artculo 96.2 ha motivado dificultades en la interpretacin del al


cance del segundo inciso del prrafo primero. Tres posturas interpretativas cabe distinguir:

El inciso segundo depende del primero, y debe ser entendido en relacin con el mismo.
El rgimen del Captulo VIII del Ttulo VII no se aplicar cuando la operacin se ha reali
zado para cometer fraude o evasin fiscal, es decir, para infringir una norma tributaria.
La ausencia de motivos econmicos vlidos constituye el hecho base de una presun
cin de fraude o evasin, admitindose prueba en contrario (primera interpretacin).

El segundo inciso configura un nuevo supuesto de inaplicacin del rgimen del Cap
tulo VIII del Ttulo VII. Este supuesto se producira cuando la operacin no se ha rea
lizado por motivos econmicos vlidos sino por una motivacin exclusivamente
fiscal, aunque no se infrinja una norma tributaria, bastando que se hubiere obtenido
una ventaja fiscal (segunda interpretacin).

El inciso segundo configura un requisito de aplicacin del rgimen del captulo VIII
del ttulo VII.

La primera interpretacin es la que sostiene la mayora de la doctrina (vase el trabajo


de Carlos Palao Taboada en CEF 62/2002), pero la interpretacin administrativa coincide con la se
gunda. En este sentido el informe de la Direccin General de Tributos de 5 de febrero de 2002, con
feccionado a solicitud de la Agencia Estatal de Administracin Tributaria (publicado en Quincena
Fiscal, octubre 2002) establece que "...Debe interpretarse que el supuesto que desarrolla el segundo
prrafo se refiere a la inaplicacin de rgimen, el cual, adems de no aplicarse cuando la operacin
realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasin fiscal no se aplicar cuando no existan
motivos econmicos vlidos sino la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal, entendida como
ms favorable que el rgimen general...".

La tercera interpretacin consta en el Manual de Operaciones FEAC de la Escuela de


Hacienda Pblica.

La consulta 339/2002 es una muestra muy clara de la doctrina de la Direccin General de


Tributos. El supuesto de hecho consista en la adquisicin de la participacin sobre una entidad cuyo
nico activo era un terreno y la posterior realizacin de una fusin impropia aflorndose una diferencia
de fusin como mayor valor del inmueble. Pues bien, la Direccin General de Tributos contesta que "El
fundamento del rgimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estmulo en las
tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganizacin cuando la causa que im
pulsa su realizacin se sustente en motivos econmicos vlidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener
un papel neutral en esas operaciones en la medida en que su ejecucin no determine carga tributaria.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realizacin de dichas operaciones es meramente fiscal,
esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razn econmica diferente,
no es de aplicacin el rgimen especial. En el caso planteado en la consulta el motivo alegado es la
necesidad de poseer unos terrenos que estn incluidos en el polgono que la consultante se propone
urbanizar. No parece necesario realizar una operacin como la que se propone, esto es, adquisicin
del 100 por 100 de las participaciones del actual propietario de los terrenos y posterior fusin por ab
sorcin, para lograr el fin econmico perseguido, lo que unido a que de los datos aportados no cabe
deducir la existencia de un motivo econmico vlido que justifique la realizacin de la operacin, permi
te presumir que su finalidad no es otra que la de aprovechar las ventajas fiscales que ofrece el artculo
103.3...". Esta doctrina amparara, por igual, a las interpretaciones segunda y tercera.
180

Instituto de Estudios Fiscales

Se aprecia que la Direccin General de Tributos entiende incorrecto realizar operaciones


del Captulo VIII del Ttulo VII para alcanzar los mismos resultados prcticos que pudieran lograrse a
travs de otras operaciones jurdicas diferentes (en el caso contemplado la compraventa), cuando el
rgimen fiscal de aquellas fuere ms favorable y el resultado prctico perseguido es el tpico de esas
otras operaciones jurdicas.
A partir de la segunda mitad de 2002, aproximadamente, las contestaciones de la Direc
cin General de Tributos responden al siguiente esquema:
Se destaca la neutralidad como un objetivo del rgimen especial del captulo VIII del
ttulo VII, de manera tal que "...las motivaciones de ndole fiscal no pueden ser un
freno ni un acicate en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de
reorganizacin, cuando la causa que impulse su realizacin se sustenta en motivos
econmicos vlidos...".
Se declara expresamente que no es de aplicacin el rgimen especial del captulo
VIII del ttulo VII "...cuando la causa que motiva la realizacin de dichas operaciones
es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen
de cualquier razn econmica diferente...".
En el examen del caso concreto se concluye, en unos casos, que concurren motivos
econmicos vlidos, en otros, que se aprecia que la operacin proyectada tiene por
objeto conseguir una ventaja fiscal, y, en fin, tambin hay casos en los que se con
cluye que no es posible realizar un pronunciamiento, aadindose en todos ellos un
prrafo advirtiendo que en la comprobacin administrativa podra llegarse a califica
ciones diferentes "...a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simult
neas y posteriores concurrentes en la operacin realizada...".
El prrafo primero del esquema precedente y, en ciertos casos bastante frecuentes, el
prrafo tercero, permitiran sostener la interpretacin de que la inspeccin tributaria debe negar la
aplicacin del rgimen del captulo VIII del ttulo VII cuando no se aprecien motivos econmicos vli
dos, sin necesidad de probar debidamente la concurrencia de una ventaja fiscal. El prrafo segundo,
por el contrario, permitira sostener que la inspeccin tributaria debe probar la existencia de una ven
taja fiscal para no aplicar el referido rgimen.
El esquema precedente ha sido enriquecido en la consulta vinculante V0014-03, de 29
de enero de 2003, con los siguientes elementos:
Respecto de la caracterstica de neutralidad se afirma que la misma constituye el
fundamento del rgimen especial del captulo VIII del ttulo VII "...ahora y antes...", de
manera tal que la nueva redaccin del artculo 110 de la Ley 43/1995 no habra veni
do a introducir una modificacin sustancial "...y efectivamente, ello es as tanto con la
redaccin original como con la resultante de la promulgacin de la Ley 14/2000, con
la diferencia que sta perfecciona la anterior al concretar, a ttulo enunciativo, algu
nos de los supuestos en los que las operaciones de reorganizacin quedaran dentro
del mbito de aplicacin del rgimen, tales como la reestructuracin o la racionaliza
cin de las actividades de las entidades que participan en la operacin...".
Respecto del concepto de ventaja fiscal establece una vinculacin con las normas
antiabuso de la Ley General Tributaria. Sin duda este es el contenido novedoso y de
mayor trascendencia en el contenido de la contestacin. En este sentido se afirma
que "...el nuevo precepto completa la delimitacin cuando, desde un punto de vista
negativo, establece que el rgimen no se aplicar en los supuestos en que la opera
cin se efecte con la finalidad de conseguir una ventaja fiscal. Se trata simplemente
de trasladar al texto de la norma una medida "antiabuso" como las que, con carcter
general, se encuentran reguladas en los artculos 24 y 25 de la Ley 230/1963...".
Aunque manteniendo el esquema de las contestaciones precedentes, la incorporacin de
los prrafos parcialmente transcritos matiza sustancialmente el sentido de la argumentacin de dichas
contestaciones, por las siguientes razones:
181

Porque precisa que la nueva redaccin del artculo 110.2 de la Ley 43/1995, actual
artculo 96.2 del TRIS exige como causa de inaplicacin del rgimen fiscal del cap
tulo VIII del ttulo VII que la operacin se realice con la mera finalidad de obtener una
ventaja fiscal.

Porque la expresa convocatoria de los artculos 24 y 25 de la Ley General Tributaria


de 1963 incardina al artculo 110.2 de la Ley 43/1995, actual artculo 96.2 del TRIS,
en el marco de las normas antiabuso, y, adems, permite entender que la ventaja
fiscal tiene un sentido unvoco en los citados artculos 110.2 de la Ley 43/1995 y 24
de la Ley General Tributaria.

La consulta citada pudo abrir un camino que pusiera claridad en la muy confusa situacin
interpretativa que actualmente padece el artculo 96.2 del TRIS, y, en particular, para precisar los
efectos jurdicos que deban asignarse a la concurrencia o ausencia de motivos econmicos vlidos.
Sin embargo, no ha tenido continuidad.

La idea de que el artculo 96.2 del TRIS se asienta en los fundamentos jurdicos propios
de las normas antiabuso es de capital importancia.

En las normas antiabuso, tal y como estn concebidas en nuestro Derecho tributario in
terno y en las normas de los convenios para evitar la doble imposicin internacional en la manera en
como las interpretan los comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE, los motivos econmicos
vlidos operan a modo de alegacin o argumento a esgrimir por el sujeto pasivo para liberarse de los
efectos derivados de haber incurrido en un supuesto de hecho tipificado como abusivo, y, por tanto,
excluyente de la aplicacin de un determinado efecto fiscal. As, el artculo 14.1.g) del TRIRNR inhibe
la inaplicacin de la exencin de los dividendos pagados a una matriz residente en un Estado miem
bro de la Unin Europea cuyos socios residen fuera de la Unin Europea cuando el sujeto pasivo
pruebe que la citada entidad perceptora "...se ha constituido por motivos econmicos vlidos y no
para disfrutar indebidamente del rgimen previsto en la presente letra...". Y en el mismo sentido en el
o
comentario nmero 19 al artculo 1. del Modelo de Convenio de la OCDE se establece que los efec
tos de las normas antiabuso quedarn inhibidos cuando "...la sociedad pruebe que su objeto principal
... est motivado por razones empresariales vlidas y, en consecuencia, no tiene como objeto princi
pal la obtencin de beneficios al amparo de este convenio...".

En el artculo 11 de la Directiva 90/434, los motivos econmicos vlidos aparecen como


el hecho base de una presuncin cuyo hecho consecuencia es que la operacin de fusin o asimilada
se ha realizado por motivos de fraude o evasin fiscal.

De acuerdo con lo expuesto, en el marco de una norma antiabuso, como es el artculo


96.2 del TRIR, los motivos econmicos vlidos no pueden ser entendidos como el requisito para dis
frutar del rgimen del captulo VIII del ttulo VII, pues el ncleo esencial de la norma antiabuso est
constituido por la realizacin de una operacin dirigida a la realizacin de un fraude o evasin fiscal o,
simplemente, la mera obtencin de una ventaja fiscal entendida sta en el sentido de alcanzar un
resultado objetivamente fraudulento o abusivo.

La doctrina de los profesores de Derecho tributario nunca ha ido tan lejos como para en
tender que la ausencia de motivos econmicos vlidos inhabilita la aplicacin del rgimen del captulo
VIII del ttulo VII. Dicha doctrina, en su expresin ms frecuente, ha postulado la inaplicacin del cita
do rgimen cuando la motivacin de la operacin hubiese sido exclusivamente fiscal. El abanico de
opiniones versa sobre el contenido de la motivacin o finalidad exclusivamente fiscal. As, Palao con
sidera que concurre la finalidad exclusivamente fiscal cuando la operacin es simulada o se realiza en
o
fraude de ley (RCT, n. 235, 2002), y, en la misma lnea, aunque con diferente argumentacin, Calde
rn Carrero y Martn Jimnez (Hacienda Canaria n.o 4, vol. 1, 2003) han concluido que las razones
meramente fiscales, en tanto en cuanto no sean fraudulentas o abusivas, no impiden la aplicacin del
rgimen del captulo VIII del ttulo VII.

El criterio mantenido en la consulta V0014-03, no ha sido reproducido en posteriores


consultas, de manera tal que no puede, en rigor, entenderse que la doctrina administrativa ha esta
blecido una interpretacin universalmente aceptada.
182

Instituto de Estudios Fiscales

El efecto prctico de las tres interpretaciones es coincidente cuando la operacin se ha


realizado para vulnerar una norma fiscal.

Pero existen otros supuestos en los que tal coincidencia ya no se da. Se citan, entre
otros, los siguientes:

Operaciones que tienen por objeto exclusivo situar elementos patrimoniales en con
diciones de disfrutar de un rgimen fiscal ms beneficioso.

Operaciones que tienen por objeto exclusivo transmitir o adquirir elementos


patrimoniales por el cauce menos gravoso o ms beneficioso fiscalmente.

Operaciones que tienen por objeto exclusivo el aprovechamiento de bases imponi


bles negativas sufridas por otras entidades o el aprovechamiento de crditos fiscales
generados por otras entidades, todas ellas constitutivas de una unidad econmica.

Puesto que, segn el informe de la Direccin General de Tributos, se entiende por venta
ja fiscal la obtencin de un rgimen fiscal ms favorable que el rgimen general, todas las operacio
nes anteriormente citadas no seran merecedoras de la aplicacin del Captulo VIII del Ttulo VII.

Como ejemplo del primer tipo de operaciones podemos citar, entre otras, las siguientes:

Aportacin de cartera de valores extranjeros con porcentaje de participacin inferior al


5 por 100 pero valor de adquisicin superior a 6.000.000 a una entidad de tenencia
de valores extranjeros. En efecto, la nica motivacin de la operacin puede entender
se que es disfrutar de un rgimen fiscal especial ms beneficioso que el general.

Aportacin de cartera de valores a una institucin de inversin colectiva mayoritaria


mente participada por la entidad que realiza la aportacin. Tambin en este supuesto
se persigue exclusivamente colocar la participacin bajo un rgimen fiscal ms bene
ficioso.

Canje de valores realizado para crear una entidad holding que pueda realizar la fun
cin de sociedad dominante de una grupo fiscal. Tambin en este supuesto se persi
gue nicamente la aplicacin del rgimen de los grupos fiscales del Captulo VIII del
Ttulo VI.

Como ejemplo del segundo tipo de operaciones podemos citar, entre otras, a las siguientes:

Escisin total de una entidad al objeto de transmitir a terceros un determinado ele


mento patrimonial (solar, cartera de valores...) a travs de la transmisin de las ac
ciones representativas del capital social de la entidad beneficiaria de la escisin. La
operacin tiene por objeto exclusivo realizar la transmisin del elemento patrimonial
de la manera menos onerosa fiscalmente. Ntese que existe una operacin econ
mica real (transmisin de un elemento patrimonial) pero se ha acudido a realizar una
operacin del Captulo VIII del Ttulo VII por una motivacin exclusivamente fiscal ya
que la citada transmisin hubiera podido realizarse de manera directa soportndose
una mayor carga tributaria.

Adquisicin de acciones a personas fsicas para realizar posteriormente una fusin


impropia. Ntese que en este supuesto tambin existe una operacin econmica real
(adquisicin del patrimonio de la entidad absorbida), pero se ha acudido a una ope
racin del Captulo VIII del Ttulo VII por una motivacin exclusivamente fiscal ya que
la citada adquisicin tambin hubiera podido realizarse de manera directa pero sin
obtener el rgimen especial del artculo 89.3 del TRIS que permite amortizar con
efectos fiscales la denominada diferencia de fusin.

Fusin de dos sociedades seguida de una escisin total de la entidad resultante de


la primera operacin con fragmentacin del grupo de accionistas de manera tal que
183

la titularidad resultante sobre los patrimonios queda invertida respecto de la posicin


inicial. Existe en este supuesto una operacin econmica real (la permuta de dos pa
trimonios), pero se ha acudido a una operacin del Captulo VIII del Ttulo VII en vez
de a la permuta por motivos de obtener un mejor rgimen fiscal.

Como ejemplo del tercer tipo de operacin podemos citar, entre otras, a las siguientes:

Absorcin de una sociedad perteneciente a un grupo fiscal que tiene bases imponi
bles negativas susceptibles de compensacin generadas con anterioridad a su per
tenencia al referido grupo por parte de otra entidad del mismo grupo fiscal. La
operacin, por lo general, tendr exclusivamente la motivacin fiscal de poder apro
vechar la compensacin de la base imponible negativa al amparo de lo previsto en el
artculo 90 del TRIS, en caso de que no operen las restricciones previstas en dicho
precepto.

Absorcin de una sociedad perteneciente a un grupo mercantil que es propietaria de


un elemento patrimonial con importantes plusvalas latentes por parte de otra socie
dad del mismo grupo mercantil que tiene bases imponibles negativas susceptibles de
compensacin, siendo ambas sociedades propiedad del mismo grupo familiar y
constituyendo, por tanto, una misma unidad econmica.

Podran proponerse muchos ms ejemplos de operaciones del Captulo VIII del Ttulo VII
realizadas por una motivacin exclusivamente fiscal, sin que dicha motivacin fiscal determine la vul
neracin de una norma tributaria sino, en trminos generales, la bsqueda de la mejor alternativa
fiscal dentro de las establecidas por el ordenamiento tributario. Pues bien, todas estas operaciones
estarn afectadas por lo previsto en el artculo 96.2 del TRIS, segn la interpretacin que del mismo
se contiene en el informe de la Direccin General de Tributos.

Por el contrario, segn el criterio de la doctrina mayoritaria, las mencionadas operacio


nes s mereceran el amparo del Captulo VIII del Ttulo VII, excepto si fueran entendidas como consti
tutivas de fraude a la ley tributaria.

Para la doctrina mayoritaria no mereceran el amparo del Captulo VIII del Ttulo VII las
operaciones realizadas en fraude a ley tributaria, entre las que pueden citarse las siguientes:

Creacin de una diferencia de fusin mediante una compraventa o aportacin del ar


tculo 15 seguido de una fusin impropia en la que entidad beneficiaria del canje ac
ta como absorbente. Ntese que no se ha intentado encauzar una operacin real
por el cauce fiscal ms idneo, sino, pura y simplemente, obtener una ventaja fiscal.

Canje de valores siendo la entidad beneficiaria una entidad no residente en territorio


espaol que seguidamente procede a la transmisin de las mismas en rgimen de
exencin-participacin. Ntese que, a pesar de existir una operacin real, se instru
menta para evitar la aplicacin de la norma tributaria espaola relativa a las plusvalas.

Fusin con una sociedad inactiva con la nica finalidad de compensar bases imponi
bles negativas, no siendo de aplicacin las restricciones de los artculos 25 y 90 del
TRIS.

Canje de valores para vender a continuacin las acciones, estando la sociedad apor
tante en un pas con el que el convenio vigente nos permite gravar plusvalas por el
IRNR o en un pas sin convenio, siendo la beneficiaria del canje una sociedad resi
dente en un pas cuyo convenio no permite gravar las plusvalas por el IRNR (apor
tante francesa, beneficiaria holandesa).

Seguidamente se procede a valorar la interpretacin de la Direccin General de Tributos


considerando, en primer lugar, su adecuacin al artculo 11 de la Directiva 434/1990, y, en segundo
lugar, al artculo 96.2 del TRIS.
184

Instituto de Estudios Fiscales

El artculo 11 de la Directiva 434/1990 prev que un Estado miembro podr no aplicar el


rgimen fiscal establecido en la misma cuando la operacin tenga "...como principal objetivo o como
uno de los principales objetivos el fraude o la evasin fiscal; el hecho de que una de las operaciones
contempladas en el artculo 1.o no se efecte por motivos econmicos vlidos, como son la reestruc
turacin o la racionalizacin de las actividades de las sociedades que participan en la operacin, pue
de constituir una presuncin de que esta operacin tiene como objetivo principal o como uno de sus
principales objetivos el fraude o la evasin fiscal...".

El precepto parcialmente trascrito condena el fraude o la evasin fiscal, sin mencionar la


ventaja fiscal, ni supeditar la aplicacin del rgimen fiscal previsto en la Directiva 434/1990 a que el
sujeto pasivo pruebe la existencia de motivos econmicos vlidos. La ausencia de motivacin eco
nmica tiene nicamente la funcin de contribuir, a modo de presuncin, a la prueba de los hechos
constitutivos del fraude o la evasin fiscal.

En el marco del artculo 11 de la Directiva y tambin en el de la primera redaccin del artcu


lo 110.2, actual artculo 96.2 del TRIS, segn redaccin de la Ley 14/2000, solamente quedaran expul
sadas del Captulo VIII del Ttulo VII aquellas operaciones realizadas para defraudar una norma tributaria.

La interpretacin que del segundo inciso del artculo 96.2 ha realizado el informe de la
Direccin General de Tributos difcilmente puede considerarse compatible con el artculo 11 de la
Directiva 434/1990. En efecto, el artculo pone como lmite a la aplicacin de la Directiva 434/1990 la
realizacin de operaciones con la finalidad de fraude o evasin fiscal, sin que para nada mencione a
la obtencin de ventajas fiscales.

En el marco de la segunda redaccin del artculo 110.2 es claro que quedan excluidas
las operaciones realizadas para defraudar una norma tributaria. Sin embargo, no lo es tanto si tam
bin estn excluidas aquellas que, pese a tener un substrato econmico real, se realizan a travs de
una operacin del Captulo VIII del Ttulo VII por motivos fiscales, esto es, con el fin de obtener un
rgimen fiscal ms beneficioso para el resultado prctico buscado.

Como ya hemos visto la lectura conjunta del informe de la Direccin General de Tributos
de 5 de febrero de 2002 y de la consulta 339/2002, parecen llevar a la conclusin de que no es co
rrecto realizar operaciones del Captulo VIII del Ttulo VII a tal efecto. Es correcta tal interpretacin?

A nuestro modo de ver, la clave de la respuesta est en el sentido del trmino "opera
cin" empleado en el segundo inciso del artculo 96.2, el cual establece que "En particular, el rgimen
no se aplicar cuando la operacin no se efecte por motivos econmicos vlidos, tales como la rees
tructuracin o la racionalizacin de las actividades de las entidades que participan en la operacin,
sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal".

Puede apreciarse que este inciso se centra en la finalidad de la operacin. En este senti
do la interpretacin del mismo requiere, ineludiblemente, concretar lo que debe entender por opera
cin. A estos efectos dos son los posibles sentidos de dicho trmino, a saber, de una parte, el
puramente econmico constituido por un resultado de tal naturaleza, y de otra, aquel que consiste en
considerar que el trmino operacin se refiere a cualquiera de las distintas operaciones jurdicas con
tenidas en el Captulo VIII del Ttulo VII.

Bajo la primera consideracin del trmino operacin deberan entenderse incluidas en el


Captulo VIII del Ttulo VII aquellas operaciones reguladas en el mismo que fueran el cauce jurdico
para realizar operaciones econmicas, aunque aquellas operaciones jurdicas fueren determinantes
de una economa de opcin o ventaja fiscal.

Bajo la segunda consideracin del trmino operacin deberan entenderse excluidas del
Captulo VIII del Ttulo VII todas aquellas operaciones reguladas en el mismo que fueran el cauce
jurdico para realizar operaciones econmicas cuando aquellas operaciones jurdicas fueran determi
nantes de un rgimen fiscal ventajoso por relacin al que podramos denominar de carcter general,
esto es, cuando fueren determinantes de una economa de opcin o ventaja fiscal. Bajo esta conside
racin, por tanto, la doctrina de la Direccin General de Tributos sera correcta. Ahora bien, tal doctri
na slo es admisible a partir de la nueva redaccin del artculo 110.2.
185

10.14.2. La sentencia Leur-Bloem


La sentencia Leur-Bloem, de 17 de julio de 1997, del Tribunal de Justicia, estableci, en
tre otros aspectos, que "...El concepto de motivos econmicos vlidos es ms amplio que la mera
bsqueda de una ventaja puramente fiscal...". Este prrafo dio pie a un cambio en la orientacin de
las consultas de la Direccin General de Tributos relativas al antiguo artculo 110.2 de la Ley 43/1995,
en su redaccin original, a cuyo tenor cualquier operacin realizada para obtener una ventaja fiscal
quedaba excluida de la aplicacin del Captulo VIII del Ttulo VII.
La lectura que de la referida sentencia efectu la Direccin General de Tributos no fue
posiblemente la ms correcta, por las siguientes razones:
En primer lugar porque la misma no se deduce de la citada sentencia. En efecto, una
cosa es que la obtencin de una ventaja fiscal no pueda considerarse como un moti
vo econmico vlido y otra, muy diferente, que la bsqueda de una ventaja fiscal de
termine la inaplicacin del rgimen fiscal previsto en la Directiva. La inaplicacin de
este rgimen solo es posible si se prueba la existencia de fraude o evasin fiscal,
an con la ayuda de la presuncin basada en la no concurrencia de motivos econ
micos vlidos, sin que el artculo 11 se refiera en absoluto a la obtencin de una ven
taja fiscal como causa de inaplicacin.
En segundo lugar porque la primitiva redaccin del artculo 110.2 de la Ley 43/1995
no haca referencia a la presuncin fundamentada en la existencia de motivacin
econmica vlida recogida en el artculo 11 de la Directiva 434/1990, de manera tal
que an cuando la interpretacin antes combatida de la sentencia Leur Bluem fuera
correcta, no tendra soporte jurdico en los perodos impositivos anteriores a la entra
da en vigor de la Ley 14/2000.

14.10.3. La inaplicacin parcial del rgimen del Captulo VIII del Ttulo VII
Un inconveniente superlativo de la norma antielusin del artculo 96.2 del TRIS es su ra
dical y absoluto efecto: inaplicacin del rgimen fiscal del Captulo VIII del Ttulo VII, y ello aunque la
irregularidad cometida afecte o sea predicable respecto de una parte de los elementos patrimoniales,
o, en general, de tan solo una fraccin de los hechos relativos a la operacin. As, por ejemplo, cuan
do se trata de transmitir un inmueble mediante la transmisin de participaciones antiguas, antes que
hacerlo directamente, y se instrumente una escisin total, la irregularidad, si existe, afecta solo, a las
plusvalas del inmueble, pero no a la totalidad de los elementos patrimoniales. Sin embargo, tal y
como est redactada la norma antielusin, la regularizacin, caso de entenderse fraudulenta la ope
racin, podra abarcar a las plusvalas latentes en la totalidad de los elementos patrimoniales. Esto
parece contrario al principio de proporcionalidad. Tal vez por ello, la nueva redaccin del artculo 11
de la Directiva 90/434, haya establecido que, en caso de fraude o evasin fiscal, los Estados miem
bros pueden ...negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de los ttulos II, III y IV ter o a
retirar total o parcialmente el beneficio de las mismas cuando la operacin de fusin, de escisin, de
escisin parcial, de aportacin de activos, de canje de acciones o de traslado de domicilio social....
La inaplicacin parcial del rgimen fiscal de las operaciones de fusin y asimiladas per
mitira efectuar regularizaciones limitadas a la irregularidad cometida, y, por tanto, atentas al principio
de proporcionalidad.
La norma antisubcapitalizacin establecida en la Ley 14/2000, actualmente contenida
en el artculo 96.2 del TRIS, permite una regularizacin parcial? Aunque del tenor literal de la norma
no parece desprenderse con nitidez tal posibilidad, ha de reconocerse que la explicitacin del princi
pio de proporcionalidad en el artculo 3.2 de la Ley 58/2003, General Tributaria, en cuanto rector de la
aplicacin del sistema tributario, podra dar pie a ello.

10.14.4. La correccin selectiva de la irregularidad


En ocasiones, la norma vulnerada no es una relativa a la tributacin de las plusvalas la
tentes en los elementos objeto de la operacin. Puede ser otra, por ejemplo, una reguladora de la
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deduccin por doble imposicin de dividendos, de la compensacin de bases imponibles negativas, o,


incluso, de un impuesto no afectado por el rgimen del Captulo VIII del Ttulo VII, como puede ser el
Impuesto sobre el Patrimonio o el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. La cuestin es si la re
gularizacin debera centrarse en las normas vulneradas, permaneciendo los efectos del Captulo VIII
del Ttulo VII respecto de aquellos tributos cuyas normas no han sufrido vulneracin, o si, por el con
trario, ante la utilizacin del referido rgimen para vulnerar una norma fiscal, cualquiera que fuere su
naturaleza, ha de desatarse el efecto de inaplicacin del citado rgimen, aunque fuera parcial.

La aplicacin del principio de proporcionalidad llevara, exclusivamente, a restablecer la


aplicacin de la norma vulnerada, sin perjuicio de las sanciones pertinentes, pero no a la inaplicacin
del rgimen del captulo VIII del ttulo VII, en la medida en que las normas de los tributos afectados
por el mismo no han sido vulneradas.

Sin embargo, el tenor literal de la norma no permite sostener, con holgura, tal interpretacin.
La utilizacin del rgimen del Captulo VIII del Ttulo VII con fines de fraude o evasin fiscal determina la
inaplicacin del mismo, ya sea total o parcial. La norma no especifica que la norma defraudada o evadida
o que la ventaja fiscal alcanzada deba constreirse al mbito de los tributos afectados por el rgimen del
Captulo VIII del Ttulo VII. La interpretacin literal lleva a que cuando la operacin de fusin o asimilada
se haya realizado para vulnerar cualquier norma tributaria, el rgimen del Captulo VIII del Ttulo VII ha de
inaplicarse, si bien, de acuerdo con la interpretacin que anteriormente ha sido dada del principio de pro
porcionalidad, tal vez pueda inaplicarse parcialmente, atendiendo a las circunstancias del caso.

De acuerdo con lo expuesto pueden formularse las siguientes conclusiones:

Primera.La segunda redaccin del artculo 110.2 de la Ley 43/1995, actual artculo 96.2
del TRIS, est necesitada de una interpretacin administrativa de carcter general, ya que ha genera
do una gran inseguridad jurdica, cuyas consecuencias podran ser extraordinariamente negativas para
los sujetos pasivos que, incluso actuando de buena fe, pudieran verse sorprendidos por regularizacio
nes basadas en una interpretacin que expulsa del Captulo VIII del Ttulo VIII a las operaciones reali
zadas en el marco de una economa de opcin o incluso en las que el Inspector apreciara la ausencia
de racionalizacin o reestructuracin econmica sin llegar a probar la obtencin de una ventaja fiscal.

Segunda.El criterio manifestado por la Direccin General de Tributos en el informe de 5


de febrero de 2002 y en la consulta 339/2002, con ser muy duro, tiene la ventaja de la claridad: se ha
utilizado una operacin del Captulo VIII del Ttulo VII, pudiendo haberse utilizado una compraventa
porque la operacin del Captulo VIII del Ttulo VII depara una menor carga tributaria. Por tanto, segn
este criterio, no estn amparadas en el Captulo VIII del Ttulo VII las operaciones realizadas para obte
ner un mejor trato fiscal, aunque sean operaciones realizadas en el marco de una gestin empresarial.

Tercera.La existencia de una ventaja fiscal, sea fruto de una economa de opcin o de
fraude a la ley tributaria, es algo razonablemente objetivable, y, en tal sentido, determina seguridad
jurdica. Por el contrario, la valoracin de la operacin a travs de la existencia de motivos econmicos
vlidos determinar, en buena parte de los casos, incertidumbre, cuando no perplejidad, y, por lo tanto,
inseguridad jurdica. Tambin es objetivable la existencia de la violacin de una norma tributaria.

Cuarta.En beneficio de la seguridad jurdica sera conveniente que la doctrina de la Di


reccin General de Tributos se produjera de manera uniforme y en funcin de elementos objetivos
como es el anlisis de la existencia de una ventaja fiscal, apelando a la motivacin econmica nica
mente como elemento accesorio o coadyuvante del referido anlisis.

Quinta.No sera correcto extender la interpretacin que de la nueva redaccin del artcu
lo 110.2, actual artculo 96.2 del TRIS, se desprende del informe de la Direccin General de Tributos y
de la consulta 339/2002 a las operaciones realizadas antes de la entrada en vigor de la Ley 14/2000.

Sexta.Bajo el supuesto de que la interpretacin del segundo inciso del artculo 96.2 del
TRIS diera pie a expulsar del Captulo VIII del Ttulo VII a las operaciones jurdicas correspondientes a
operaciones econmicas vlidas por el hecho de que aquellas determinasen un rgimen fiscal ms
beneficioso o ventaja fiscal que el deparado por otras operaciones jurdicas que alternativamente pudie
ran ser el cauce de las operaciones econmicas, esto es, realizadas en el marco de una economa de
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opcin, sera dudosa la adecuacin de tal precepto respecto del artculo 11 de la Directiva 434/1990.
Pero esta inadecuacin no debera motivar la produccin de una doctrina administrativa confusa.
Sptima.Cuando la irregularidad cometida fuere parcial o no afectare a las normas so
bre las que versa el rgimen del Captulo VIII del Ttulo VII, lo correcto sera una regularizacin parcial
o selectiva, pero no es claro que sea posible en el marco del artculo 96.2 del TRIS.

10.14.5. Operaciones de fusin y asimiladas en el mbito internacional que entraan riegos fiscales

Una operacin internacional que reviste especial inters es el canje de valores cuando la
entidad adquirente no resida en territorio espaol, ya que esta operacin podra ser el cauce para
eludir la tributacin sobre las plusvalas derivadas de la transmisin de valores representativos de los
fondos propios de entidades residentes en territorio espaol. Estas plusvalas tributan plenamente
cuando son obtenidas por entidades residentes en territorio espaol, sin perjuicio de la eliminacin de
la doble imposicin en los trminos previstos en el artculo 30.5 del TRIS. Por el contrario, si son ob
tenidas por una entidad residente en el extranjero podran estar libres de toda de tributacin si dicha
entidad disfruta del rgimen de exencin-participacin sobre el importe total de la plusvala, como as
sucede, por ejemplo, en Alemania, Holanda y Blgica, entre otros pases.
Algunos pases, al incorporar la Directiva 434/1990 a su ordenamiento interno establecie
ron un plazo de tenencia de los valores aportados por parte de la entidad beneficiaria lo suficiente
mente largo como para desanimar una operacin de canje de valores cuya finalidad fuere eludir la
tributacin de plusvalas. Sin embargo, no parece que la directiva ampare este tipo de norma. No
obstante, si se demostrase, en base a las circunstancias concurrentes, que la operacin de canje de
valores no ha tenido otra finalidad que eludir la tributacin sobre las plusvalas anteriormente referi
das, podra ser de aplicacin la norma antielusin del artculo 96.2 del TRIS.
Tambin puede ser utilizado el canje de valores como paso previo para la constitucin de
una ETVE, la cual adquiera intragrupo a prstamo intragrupo o por precio aplazado valores internos
con el objetivo de crear bases imponibles negativas compensables en el grupo.
Y tambin, para eludir un convenio que faculta al pas de la fuente para gravar las plus
valas derivadas de la transmisin de participaciones significativas.
Una operacin similar es la escisin total de una entidad, participada por una entidad resi
dente en el extranjero, es un pas con rgimen de exencin-participacin, como son los anteriormente
citados, que tiene por objetivo transmitir la participacin sobre una de las entidades beneficiarias de la
escisin, la cual resulta ser titular de un inmueble con importantes plusvalas latentes.

10.15. Transparencia fiscal internacional (art. 107.12 del TRIS)

Sobre este precepto, relativo a entidades controladas constituidas en parasos fiscales,


nos remitimos al comentario efectuado en el apartado correspondiente.

10.16. Entidad de tenencia de valores (art. 116 del TRIS)

El artculo 116 del TRIS establece que los beneficios distribuidos por las entidades de
tenencia de valores con cargo a rentas exentas a favor de perceptores no residentes en territorio es
paol no se entendern obtenidos en el mismo, de manera tal que