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INSTITUTO DE
ESTUDIOS
FISCALES
N.B.: Las opiniones expresadas en este documento son de la exclusiva responsabilidad del autor,
pudiendo no coincidir con las del Instituto de Estudios Fiscales.
N.I.P.O.: 602-05-003-4
I.S.S.N.: 1578-0244
NDICE
6. LA SUBCAPITALIZACIN
3. 6.1. Aspectos previos. La distincin entre fondos propios y ajenos
3. 6.1. 6.2.1. 6.3.2.2. Mtodos para eliminar la doble imposicin generada por la norma de subca
3. 6.1. 6.2.1. 6.3.2.2. pitalizacin
3. 6.1. 6.4.3. Propuestas para adecuar la norma de subcapitalizacin al principio de libre concu-
3. 6.5. Compatibilidad del artculo 20 de la Ley 43/1995 con los convenios parar evitar la doble im-
3. 6.5. posicin
3. 6.1. 6.8.4. Consideracin de la operacin desde la perspectiva de las normas antiabuso de la Ley
3. 6.1. 6.8.5. Consideracin de la operacin desde la perspectiva de la Ley del Impuesto sobre
3. 6.1. 6.8.6. Consideracin de la operacin desde la perspectiva de los convenios para evitar la
3. 6.1. 6.8.7. Adquisiciones realizadas por una entidad de tenencia de valores extranjeros. Anexo I.2
3. 7.6. 7.7.3. 7.7.3.1. 7.7.3.1.1. Las rentas de las entidades de crdito. Anexo IV.3
3. 7.6. 7.8.2. Excepcin por razn del ejercicio de actividades comerciales e industriales
3. 7.6. 7.8.3. Excepcin por razn del importe de la renta susceptible de inclusin en relacin con
3. 7.6. 7.9.1. Sujetos pasivos obligados a la inclusin (arts. 107.5 TRIS y 92.4 TRIR)
3. 7.6. 7.9.2. Criterios de distribucin de la renta entre las personas que deben soportar la inclu
3. 7.6. 7.9.2. sin (arts. 107.1 y 92.1 TRIR)
3. 7.6. 7.9.3. Perodo impositivo en el que debe producirse la inclusin (arts. 107.1 TRIS y 92.1 TRIR)
3. 7.6. 7.9.4. Determinacin del importe de la renta que debe incluirse en la base imponible (ar-
3. 7.6. 7.7.3. 7.9.4.2. Determinacin conjunta o separada de la renta susceptible de inclusin (ar-
3. 7.6. 1 7.7.3. 7.9.4.5. Concepto bajo el que se produce la inclusin de la renta positiva en la base
3. 7.6. 17.7.3. 7.9.4.2. imponible [arts. 4.1 TRIS y 39.a) y 92.3 del TRIR]
3. 7.61. 7.9.5. Deduccin de impuestos pagados en el extranjero (arts. 107.9 TRIS y 92.8 TRIR)
3. 7.6. 1 7.7.3. 7.9.5.2. Sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas
3. 7.61. 7.9.6. Dividendos distribuidos con cargo a la renta positiva incluida (arts. 107.8 TRIS y 92.7
3. 7.6. 1 7.7.3. 7.9.7.1. Rgimen anterior a la entrada en vigor de la Ley 46/2002 (arts. 121.10 Ley
3. 7.6. 1 7.7.3. 7.9.7.2. Rgimen posterior a la entrada en vigor de la Ley 46/2002 (art. 107.10 TRIS)
3. 7.10. 7.10.1. Tributacin de las instituciones de inversin colectiva y de sus partcipes. Princi
3. 7.10. 7.10.1. pios generales
3. 7.10. 7.10.2. Tributacin de los partcipes de las instituciones de inversin colectiva constituidas
3. 7.14. Los convenios para evitar la doble imposicin y la transparencia fiscal internacional
3. 7.10. 7.14.6. Teora de sntesis de la tesis del abuso y levantamiento del velo
3. 7.16. Conclusiones
3. 8.1.1 8.1.2.1 8.1.2.6. Valoracin de las clusulas para impedir el uso impropio o abusivo de los
3. 8.1.1 8.1.3. 1 Clusulas dirigidas a expulsar del mbito de aplicacin del convenio a personas o
3. 8.1.1 8.1.2.1 8.1.3.7. Valoracin de las clusulas para excluir del convenio a determinadas en-
3. 8.1.1 8.2.2. 1 Relacin de los convenios con las normas antielusin interna
3. 8.1.1 8.1.2.1 8.2.2.1. Aplicacin de normas antiabuso internas de carcter general en situaciones
3. 8.1.1 8.1.2.1 8.2.2.2. Aplicacin de normas antiabuso internas de carcter especfico a los efec-
3. 8.1.1 8.1.2.1 8.2.2.3. Aplicacin de regmenes fiscales internos diseados con finalidad antielu
3. 8.1.1 8.1.2.1 8.2.2.2. siva cuando media un convenio
3. 8.1.1 8.1.2.1 8.2.3.2. Las clusulas antielusin en los convenios del Reino Unido
3. 8.3. 1 Compatibilidad de las normas antielusin de los convenios bilaterales con el Derecho co-
3. 8.3.1 munitario
3. 9.2. 1 Simulacin
3. 9.5. 1 Calificacin
10. 10.2. 1 La exencin de dividendos y plusvalas de fuente extranjera (art. 21 del TRIS). Anexo III.1
10. 10.4. 1 Amortizacin del fondo de comercio financiero (art. 12.5 del TRIS)
10. 10.5. 1 Provisin por depreciacin de valores mobiliarios (arts. 12.3 y 4 del TRIS)
10. 10.6. 1 Gastos fiscalmente no deducibles conectados con parasos fiscales [art. 14.1 g) del TRIS]
10. 10.7. 1 Aplicacin del valor normal de mercado en operaciones con parasos fiscales (art. 17.2 del
10. 10.8. 1 Deduccin para incentivar la implantacin de empresas en el exterior (art. 23 del TRIS)
10. 10.11. Instituciones de inversin colectiva constituidas en pases o territorios calificados reglamen
10. 10.11. tariamente como parasos fiscales (art. 74 del TRIS)
10. 10.13. Tributacin de los socios en las operaciones de fusin, absorcin y escisin total o parcial
10. 10.14. Inaplicacin del rgimen de fusiones y operaciones asimiladas del captulo VIII del ttulo
10. 10.14. 10.14.1. El abanico de interpretaciones del artculo 96.2 del TRIS. La doctrina de la Direc
10. 10.14. 10.14.1. cin General de Tributos
10. 10.14. 10.14.3. La inaplicacin parcial del rgimen del Captulo VIII del Ttulo VII
10. 10.14. 10.14.5. Operaciones de fusin y asimiladas en el mbito internacional que entraan ries-
10. 10.17. Las normas sobre operaciones vinculadas como normas antiabuso
10. 11.1.1 blecimiento permanente por residentes en Estados miembros de la Unin Europea [ar-
10. 11.4. 1 Beneficios distribuidos a entidades matrices europeas [art. 14.1.h) del TRIRNR]
10. 11.5. 1 Cnones e intereses distribuidos a entidades asociadas [art. 25.1.g) del TRIRNR]
13. CONCLUSIONES
ANEXO III. Resumen de sentencias del Tribunal de Justicia en materia de imposicin sobre la renta
ANEXO III. relativa a los principios de libertad de establecimiento y de libertad de movimiento de
ANEXO III. capitales
10
Sistemas tributarios que gravan los beneficios de las empresas y las rentas del capital en
general de manera normal, en el sentido de que soportan una tributacin semejante a las restantes
rentas, sealadamente las del trabajo.
Sistemas tributarios que gravan los beneficios y las rentas del capital de manera sen
siblemente inferior al resto de las rentas. Son las llamadas zonas de baja tributacin.
Sistemas tributarios que, gravando los beneficios de las empresas y las rentas del
capital en general de manera normal, contienen determinados regmenes especficos
que permiten una tributacin extremadamente reducida o nula para las referidas ren
1
tas bajo determinadas condiciones. Son los denominados nichos fiscales.
En el mbito de la Unin Europea el artculo 56 del Tratado prohbe "todas las restric
ciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y pases terceros".
Sin perjuicio de las obligaciones de informacin que, habitualmente, las normas relativas
a libertad de movimiento de capitales imponen sobre las empresas, es lo cierto que, al amparo de
dicha libertad, las empresas de carcter multinacional o, en terminologa ms moderna, de carcter
global, pueden establecer entidades filiales en las ms diversas jurisdicciones fiscales, y, en principio,
estar sometidas al sistema tributario vigente en las mismas por razn de los beneficios imputables a
dichas entidades.
1
Vase una relacin de los "nichos fiscales" existentes en los pases de la Unin Europea en el informe del grupo de trabajo
del Cdigo de Conducta (grupo Primarolo).
11
Es un principio reconocido del Derecho Internacional Tributario que las entidades jurdi
cas estn exclusivamente sometidas, por los beneficios que obtengan, al impuesto del pas o territorio
en el que residan, an cuando dichas entidades pertenezcan a un grupo de carcter multinacional, y,
por tanto, dependan de entidades que residen en otro pas o territorio.
El mencionado principio est recogido en el artculo 7 del Modelo de convenio para evitar
la doble imposicin de la OCDE en los siguientes trminos: "los beneficios de una empresa de un
Estado contratante no son gravables ms que en ese Estado, excepto si la empresa ejerce su activi
dad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente".
A la vista del panorama fiscal descrito en el apartado anterior, los hacendistas se han
planteado cuales deberan ser los principios rectores de los sistemas fiscales con vistas a maximizar
el bienestar econmico. La literatura es abrumadora, y su exposicin excede con mucho los propsi
tos del presente documento. No obstante, nos referimos a la mencionada cuestin poniendo de relie
ve las conclusiones del captulo tercero del informe titulado The Deferral of Income Earned Through
U.S. Controlled Foreign Corporations (Departamento del Tesoro EEUU, diciembre 2000), en adelante
informe del Tesoro.
El referido informe toma como punto de referencia los estudios de Musgrave y Hufbaner,
los cuales llegaron a la conclusin de que los pases deberan estructurar sus sistemas fiscales de
manera tal que los inversores adoptaran sus decisiones nicamente por razones de mercado, esto
es, sin considerar los impuestos. Pues bien este objetivo nicamente puede lograrse, a juicio de los
citados hacendistas, a travs del principio de neutralidad en la exportacin de capitales, que implica,
esencialmente, la siguiente estructura fiscal:
A partir del anlisis de Musgrave y Hufbauer el informe del Tesoro incorpora estudios
posteriores que toman en consideracin variables adicionales (efectos de los impuestos sobre el aho
rro, restricciones recaudatorias, otros impuestos sealadamente los que gravan las rentas del trabajo,
consideracin conjunta de las empresas individuales y sociales, consideracin de las inversiones en
carteras de valores), para concluir que la literatura de la tributacin ptima de la renta de fuente
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extranjera sugiere que, cuando el objetivo es maximizar el bienestar econmico global, la neutralidad
en la exportacin de capitales es probablemente la mejor poltica. Las conclusiones bsicas del anli
sis fundamental consistentes en que la mejor poltica es establecer iguales impuestos sobre la renta
de la inversin interior y exterior, parece proporcionar la mejor gua para determinar la poltica fiscal
ms apropiada incluso cuando factores adicionales se introducen en dicho anlisis.
A la misma conclusin llega el informe del Tesoro tomando exclusivamente como objeto
de su anlisis maximizar el bienestar econmico en EEUU.
El informe del Tesoro no toma en consideracin, como por otra parte es comprensible,
toda la vasta literatura existente sobre la materia. Sin otro nimo que incorporar mayor informacin,
nos referimos brevemente a las crticas que Watel ha efectuado al principio de neutralidad en la ex
portacin de capitales, tomando como fuente de informacin el libro titulado Towards Corporate Tax
Harmonization in the European Community (Adolfo J. Martn Jimnez. Kluwer. 1999).
La segunda crtica consiste en que, habida cuenta que el mtodo de imputacin no per
mite, habitualmente, la deduccin plena del impuesto satisfecho en el extranjero, puesto que, de ordi
nario, se establece el lmite del impuesto local sobre las rentas de fuente extranjera, no se produce
necesariamente el efecto de no consideracin por parte de los inversores de los impuestos que gra
van las rentas de sus inversiones.
Principio de territorialidad.
Mtodo de exencin para evitar la doble imposicin internacional, tanto jurdica como
econmica.
Uno de los principales valedores del citado principio es el hacendista alemn Vogel, para
quien el gravamen por el Estado de residencia de la entidad matriz conduce a ineficiencias habida
cuenta que dicho Estado impone costes adicionales a las inversiones transnacionales cuando su im
posicin es ms alta que la del Estado en el que se realiza la inversin. Estas ineficiencias se mitiga
ran mediante la tributacin nicamente en el Estado de la fuente. Vogel tambin subraya que la
aplicacin del principio de la fuente tendra como consecuencia inmediata que las empresas invertir
an en aquellos pases donde la diferencia entre costes fiscales y provisin de servicios pblicos fuese
negativa, es decir, las empresas invertiran en aquellos Estados donde hay un grado ms alto de su
ministro de servicios pblicos al precio fiscal ms bajo, lo que animara a las Administraciones Fisca
les a la gestin ms eficiente de los recursos pblicos, de manera tal que los parlamentos de los
diferentes Estados seran ms cuidadosos en sus polticas de gasto fiscal. En este sentido el modelo
de Vogel hunde sus races en la teora del Leviatn.
Una vez hecha breve referencia a las teoras que sustentan el principio de neutralidad en la
importacin de capitales, vamos a hacer una breve mencin a la influencia de dicho principio en relacin
con los pases en desarrollo. La cuestin es la siguiente: puede el principio de neutralidad en la importa
cin de capitales conducir el capital hacia pases en desarrollo y, consecuentemente, provocar una distri
bucin del mismo ms equitativa desde el punto de vista social? La respuesta es positiva, al menos en
teora, supuesto que la tributacin efectiva de los beneficios en los pases de la fuente sea inferior a la de
los pases de la residencia del inversor. Desde esta perspectiva el principio de neutralidad en la importa
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cin de capitales, exclusivamente aplicado en relacin con los pases en desarrollo, puede tener efectos
positivos. Sin embargo, esta conclusin optimista puede ser contrarrestada por el hecho de que los pa
ses en desarrollo podran entran en una dinmica de competencia entre ellos para atraer capital extranje
ro lo que les llevara a gravar de manera nula o muy reducida los beneficios y las rentas del capital en
general, mermando de esta manera la capacidad de sus respectivos sectores pblicos para hacer frente
a las numerosas carencias que en materia de infraestructuras, sanidad y educacin, entre otras, padecen
los mencionados pases. Por el contrario, el principio de neutralidad en la exportacin de capitales, no
desatara tales fenmenos de competencia fiscal.
En trminos parecidos se expresa el Informe Ruding: "el comit no tiene una opinin in
equvoca respecto de los mritos respectivos de los dos mtodos para evitar la doble imposicin y con
sidera que los mismos pueden coexistirsin embargo el comit estima que el mtodo de exencin es
preferible por razones de simplicidad administrativa, a condicin que se acompae de medidas para
impedir la concurrencia fiscal excesiva entre los Estados miembros. Entre estas medidas figuran la ar
monizacin mnima de los tipos nominales del Impuesto sobre Sociedades y de la base imponible".
Si desde el punto de vista de la economa del bienestar parece que el principio de neu
tralidad en la exportacin de capitales es superior al de neutralidad en la importacin de capitales, al
menos en la concepcin del informe del Tesoro, no sucede lo mismo en relacin con la competitividad
de las empresas multinacionales. A esta cuestin se enfrenta el captulo 4 del informe del Tesoro, del
que podemos extraer dos conclusiones:
Que puede existir un conflicto entre los objetivos de competitividad de las empresas
multinacionales y bienestar econmico, tanto global como local. Esto se debe a que el
principio de neutralidad en la exportacin de capitales impide o dificulta a las empresas
multinacionales con sede en los pases que aceptan dicho principio disfrutar de las
oportunidades de minoracin de la carga fiscal que proporcionan las jurisdicciones fis
cales que contienen nichos fiscales o que son propiamente parasos fiscales.
Esta ltima reflexin pone de manifiesto la conveniencia de que los principales pases de la
OCDE concierten sus polticas fiscales en relacin con los regmenes fiscales privilegiados extranjeros al
objeto de evitar el reproche de mengua de la competitividad por parte de sus empresas multinacionales.
Con posterioridad al Informe del Tesoro, el propio Tesoro, ya en la poca del Presidente
Bush emiti un documento de trabajo denominado Corporate Inversion Transactions: Tax Policy Im
plications, en el cual se contienen criterios diferentes a los anteriormente expuestos.
Del anlisis precedente se extraen dos conclusiones. La primera, que los grupos multi
nacionales con base en los Estados Unidos podran estar realizando las maniobras de reestructura
cin, sea formal o real, en parte por motivos fiscales, en el sentido de que la fiscalidad de los citados
grupos multinacionales sera, por lo general, ms exigente que la de los grupos multinacionales con
base en otros pases, debido, principalmente, a un sistema para eliminar la doble imposicin interna
cional basado en una aplicacin restrictiva del mtodo de crdito de impuesto o imputacin, y tambin
debido a la existencia de unas normas muy agresivas sobre transparencia fiscal internacional. La
segunda es que la huida de los grupos multinacionales a sedes extranjeras genera el peligro de la
erosin de las bases imponibles de las entidades filiales operantes en los Estados Unidos.
Las soluciones que se sugieren respecto de los problemas citados son, bsicamente,
las siguientes:
Respecto de la erosin de las bases imponibles de las filiales residentes en los Esta
dos Unidos, se propone una norma para combatir la subcapitalizacin de las mis
mas. Esta norma no se basa en un "ratio fijo" sino en la estructura financiera del
grupo de sociedades. En este sentido el Informe afirma que "...para evaluar si la
deuda entre partes vinculadas est siendo utilizada como un mecanismo para la ero
sin de las rentas el medio de control ms til puede ser examinar si la entidad resi
dente en los Estados Unidos est desproporcionadamente endeudada en relacin
con el grupo en su conjunto. Por eso puede ser ms apropiado comparar el debt
equity ratio de la entidad residente en los Estados Unidos con el debt-equity ratio del
grupo mundial".
Respecto de la posible desventaja fiscal de los grupos con base en los Estados Uni
dos se proponen tres medidas:
Recortar las normas sobre transparencia fiscal internacional para evitar el gra
vamen de rentas empresariales.
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En relacin con la minoracin del impuesto en la fuente son destacables las siguien
tes estrategias:
Subcapitalizacin.
Estructuras, para operar en el territorio de que se trate, diseadas para eludir las
normas sobre establecimientos permanentes.
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Utilizacin de negocios jurdicos que determinan una calificacin de las rentas entre
las no sujetas a retencin. El caso tpico puede ser la disyuntiva entre repatriar bene
ficios a travs de la distribucin de dividendos (generalmente sometidos a retencin
en la fuente) o por medio de la transmisin de la participacin generando una plusva
la (generalmente no sujeta a retencin en el pas de la fuente de acuerdo con los cri
terios del Modelo de convenio de la OCDE).
En relacin con la minoracin del impuesto sobre la repatriacin de beneficios, las tcnicas
utilizadas dependen del mtodo que se aplique para evitar la doble imposicin econmica internacional.
Si dicho mtodo es el de exencin, los dividendos podrn ser repatriados sin carga
tributaria adicional, siempre que se cumplan los requisitos que abren la aplicacin del
referido mtodo.
Canjes de valores para eludir restricciones del mtodo de exencin, bsicamente las
relativas a las prdidas Anexo III.2.
Utilizacin de trust.
Aportacin entre entidades del grupo para generar prdidas por referencia a un valor
de mercado controlado por el propio grupo. Estas prdidas lucirn en el balance de
la matriz a travs de la provisin por depreciacin.
Escisin, ya sea total, parcial o financiera, cuando el socio o socios que debern re
cibir las acciones de las sociedades beneficiarias de la escisin sean residentes en
un pas con exencin de plusvalas de cartera. De esta manera, se puede lograr
transmitir los activos situados en territorio espaol de manera indirecta sin tributar.
Transmisiones intragrupo para elevar el valor de las acciones, que posteriormente pue
den generar prdidas de valor por depreciacin de la moneda o de la cotizacin en
bolsa.
La licitud de las estrategias anunciadas debe examinarse caso por caso, atendiendo a
las circunstancias concurrentes, y a la luz del supuesto de hecho de la norma antiabuso correspon
diente, sea general o especial.
Frente a las estrategias para minorar la tributacin por parte de las empresas multinacio
nales, los sistemas fiscales de los diferentes pases suelen contener un conjunto de normas que,
bsicamente, intentan proteger la correcta aplicacin de los mismos. En nuestro sistema tributario
podemos clasificarlas de la siguiente manera.
A grandes rasgos, y sin perjuicio de las debidas matizaciones, se puede afirmar que
nuestro sistema tributario ofrece un perfil semejante al de los pases de nuestro entorno, si bien cabe
apuntar una laguna, de gran transcendencia, en relacin con las instituciones de inversin colectiva
constituidas en el extranjero. En este sentido es til referirse a la clasificacin de medidas antielusin
fiscal contenidas en el informe titulado Limits on the use of low-tax regimes by multinational busines
ses: current measures and emerging trends que recoge los resultados del Congreso de la Asociacin
Fiscal Internacional de San Francisco (2001).
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Subcapitalizacin.
Operaciones vinculadas.
fiscal favorable para atraer las inversiones extranjeras" (arts. 57 a 60 del TRIS y
95 a 96 del TRIS).
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Recomendacin relativa a los convenios con parasos fiscales. Los pases debe
ran denunciar sus convenios con los parasos fiscales y no deberan en el futuro
concluirlos.
Recomendacin relativa a los vnculos con parasos fiscales. Los pases que
mantienen vnculos particulares de orden poltico, econmico u otro con parasos
fiscales deberan evitar que dichos vnculos contribuyan a la concurrencia fiscal
perjudicial y, ms precisamente, que los pases cuyos territorios dependientes
sean parasos fiscales se aseguren que sus vnculos con los mismos no sean uti
lizados de manera tal que acrezca o favorezca la concurrencia fiscal perjudicial.
Como se ver ms adelante, Espaa tiene en vigor medidas similares a las propuestas
por el Informe de la OCDE (2004).
6. LA SUBCAPITALIZACION
calmente deducibles los que constituyan la remuneracin de fondos propios. Por esta razn la distin
cin entre fondos propios y ajenos o pasivos financieros es fundamental.
Son fondos propios los enumerados en el artculo 175 del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades Annimas. Puede la inspeccin tributaria calificar como fondo propio lo que formalmente
aparece en un balance como fondo ajeno o pasivo financiero?
Para distinguir entre uno y otro tipo de derecho la doctrina mercantil aplica las siguientes
caractersticas.
Duracin del derecho. El accionista tiene, en principio, una posicin estable de dura
cin indeterminada, en tanto que la obligacin ser necesariamente amortizada lle
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Seguimos en nuestra exposicin el libro de Luis Fernndez del Pozo titulado El fortalecimiento de los recursos propios. Pons 1992.
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gada la fecha del vencimiento. Sin embargo, el artculo 92.bis del Texto Refundido
de la Ley de Sociedades Annimas reconoce a las denominadas acciones rescata
bles, las cuales pueden ser amortizadas por iniciativa de la sociedad emisora de los
accionistas o de ambos. En sentido inverso un sector de la doctrina mercantil admite
la posibilidad jurdica de la emisin de obligaciones perpetuas. Es cierto que en
nuestro Derecho no cabra la emisin de obligaciones que no fueran susceptibles de
amortizacin, es decir, que crearan un vnculo jurdico inextinguible, pero tambin lo
es que s es posible la constitucin de relaciones sujetas a plazo indeterminado o en
las que sin perjuicio de su carcter duradero se pacta el otorgamiento de una facul
tad para poner fin a la situacin jurdica creada. De hecho, en mayo de 1990 la Caja
Insular de Ahorro de Canarias emiti obligaciones subordinadas rescatables a volun
tad de la entidad emisora previa a la autorizacin del Banco de Espaa y una vez
transcurridos 20 aos a contar desde la fecha de cierre de la emisin.
Reparto del haber lquido social. El accionista tiene derecho a una cuota de liquidacin
del patrimonio social con motivo de la extincin de la sociedad, en tanto que el obligacio
nista carece de dicho derecho an cuando deber ser pagado antes que cualquier socio.
Las normas internacionales de informacin financiera (niif), establecen criterios para dis
tinguir entre pasivo financiero e instrumento de patrimonio. Lo propio hace la Circular 4/2004, del
Banco de Espaa, siguiendo lo previsto en las niif 32 y 39.
El pasivo financiero se distingue por ser una obligacin contractual de entregar dinero o
intercambiar activos o pasivos financieros en condiciones potencialmente desfavorables (norma vig
sima.5). El instrumento de patrimonio se distingue por otorgar una participacin residual sobre los
activos minorados en los pasivos (norma vigsima. 2).
La niif 32, relativa a los instrumentos financieros, establece las siguientes definiciones:
Una obligacin consiste en la obligacin jurdica de pagar dinero u otro activo finan
ciero, o en la obligacin jurdica de cambiar activos financieros u obligaciones con
otra entidad bajo condiciones que son potencialmente desfavorables. Tambin con
siste en un contrato que ser o podr ser saldado contra la entrega de instrumentos
de capital de la entidad emisora, bajo determinadas condiciones.
De las definiciones se aprecia que una caracterstica esencial para distinguir el pasivo fi
nanciero u obligacin (financial liability) es la obligacin de pagar dinero o entregar activos o cambiar
activos o pasivos en condiciones desfavorables.
La obligacin de redimir, incluso a opcin del tenedor, determina que sea un pasivo fi
nanciero. La incapacidad de redimir por parte del emisor no desmerece tal clasificacin.
La facultad de redimir por parte del emisor no implica la calificacin de pasivo finan
ciero. No obstante, tal calificacin s se presenta cuando el emisor ejercita tal facul
tad notificando a los tenedores su intencin de redimir las acciones.
Las participaciones preferentes merecen una especial atencin. Son ttulos que se re
muneran con un tipo fijo si el emisor tiene beneficios, y son rescatables a voluntad del emisor. La Ley
19/2003, estableci su rgimen fiscal, considerando que la remuneracin era un gasto fiscalmente
deducible. La calificacin fiscal responde a su verdadera naturaleza, que no es otra que la de pasivo
financiero, a la luz de las niif. Pero en 2003 no existan criterios legales de calificacin, aunque s una
relevante doctrina mercantil, de la que tambin se desprenda la naturaleza de pasivo financiero. Sin
embargo, la emisin de estos ttulos a travs de sociedades instrumentales en las Islas Cayman (b
sicamente) suscit suspicacias. En efecto, estas entidades colocaban el importe de la emisin en un
depsito de no residentes en el banco matriz, cuyos intereses eran fiscalmente deducibles. El asunto
salt a la prensa especializada, y se cre una situacin confusa que, probablemente, motiv la inter
vencin del legislador. Seguramente bajo una regulacin contable niif no hubiera sido necesaria la
intervencin legislativa, aunque probablemente un anlisis sosegado atento a la causa del negocio
jurdico tambin la hubiera rendido superflua. Ciertas participaciones preferentes podrn ser pasivos
financieros, otras tal vez instrumentos de capital, pero no son instrumentos hbridos ni compuestos.
El hbrido es, en el marco de las niif y de la Circular 4/2004, un contrato principal junto
con un derivado financiero (norma vigsima. 6) y el compuesto es un instrumento que incorpora, si
multneamente, un pasivo financiero y un instrumento de capital. Las niif obligan, en cuanto fuere
posible, a registrar separadamente los componentes del hbrido o del compuesto.
Por lo que se refiere al supuesto de hecho, debemos tener en cuenta que la subcapitali
zacin consiste en una determinada composicin de la financiacin del sujeto pasivo, caracterizada
porque "...el endeudamiento neto remunerado, directo o indirecto, de una entidad,... con otra u otras
personas o entidades no residentes en territorio espaol con las que est vinculada, exceda del resul
tado de aplicar el coeficiente 3 a la cifra del capital fiscal...".
El apartado 2 del artculo 20 define al capital fiscal como "...el importe de los fondos pro
pios de la entidad, no incluyndose el resultado del ejercicio...". El artculo 175 del Texto Refundido
de la Ley de Sociedades Annimas enumera las partidas que integran los fondos propios. Entre las
partidas que inequvocamente forman parte de los fondos propios (capital suscrito, prima de emisin,
aportacin de socios para compensar prdidas, resultados positivos acumulados en reservas y reva
lorizaciones mercantiles permitidas) y aquellas otras que tambin inequvocamente forman parte del
endeudamiento existen algunas de configuracin dudosa a las que seguidamente nos referimos:
27
Acciones rescatables. De acuerdo con lo previsto en los artculos 92.bis y 92.ter del
Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas este tipo de acciones incorporan
el derecho de rescate a favor de la entidad emisora, de los titulares de las mismas o
de ambos, pero este peculiar derecho que, hasta el momento, nicamente se haba
concedido a los socios en determinados supuestos o actos societarios, no priva a las
aportaciones efectuadas para el desembolso de las citadas acciones de su condicin
de capital social. Sencillamente, porque as lo establece la ley mercantil. Sin embargo,
a tenor de la norma internacional de informacin financiera 32, muy probablemente
las acciones rescatables deban ser consideradas como pasivo financiero.
Para calificar una relacin contractual como propia del contrato de sociedad o, diversa
mente, generadora de un derecho de crdito, la doctrina mercantilista ha utilizado, como ya sabemos,
cinco criterios: configuracin de la retribucin, duracin de la relacin jurdica, derechos polticos,
derechos de suscripcin preferente y derechos sobre el haber social.
28
El socio tiene derecho de voto y el titular del derecho de crdito no. Sin embargo, existen
acciones sin voto (arts. 90 y 91 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas), y esto, uni
do a que las mismas dan derecho a un dividendo anual mnimo, propicia un acercamiento entre el
titular de las acciones sin voto y el obligacionista. Sin embargo tal acercamiento no debe llevar a en
tender que uno y otro se hallan frente a la sociedad en la misma posicin jurdica, ya que las acciones
sin voto, adems de dar derecho al dividendo mnimo, que fcilmente podra asimilarse a un inters
supeditado a la obtencin de beneficios, tambin dan derecho al dividendo ordinario. La participacin
preferente no otorga derecho devoto.
El socio tiene derecho de suscripcin preferente y el titular del derecho de crdito, en prin
cipio, no lo tiene. Pero este criterio tampoco es decisivo para trazar la frontera entre la situacin jurdica
del socio y del acreedor, porque las acciones sin voto cotizadas pueden no tener derecho de suscripcin
preferente (art. 91.4 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas) y las obligaciones conver
tibles otorgan el derecho de suscripcin preferente (art. 293 del Texto Refundido de la Ley de Socieda
des Annimas). La participacin preferente no otorga derecho de suscripcin preferente.
Finalmente, el socio tiene derecho a participar en el reparto del haber lquido social (ar
tculo 48.2.a) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas) si bien los titulares de las ac
ciones rescatables podrn no participar en dicho reparto si antes de la disolucin de la sociedad se ha
producido la amortizacin, lo que viene a suponer una especie de participacin en el haber social. El
titular del derecho de crdito no participa en la distribucin del haber social, sin perjuicio de obtener la
devolucin del principal y los intereses devengados. La participacin preferente no otorga derecho a
participar en el haber social.
29
derecho a una retribucin predeterminada aunque pueda estar condicionada a la obtencin de bene
ficios por parte de la entidad deudora.
Tal naturaleza permite que las participaciones preferentes coticen en el mercado de renta
fija AIAF, mediando acuerdo en tal sentido de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, debiendo
recordarse que, a tenor de lo previsto en el artculo 46 de la Ley del Mercado de Valores, no podran
cotizar en aquel mercado si tuvieran la consideracin de acciones o valores convertibles en ellas.
Por otra parte, a tenor de la norma internacional de informacin financiera 32, las participa
ciones preferentes debern ser consideradas como pasivos financieros, puesto que obligan a pagar una
cantidad de dinero fijo al emisor y no conceden derechos sobre los activos minorados en los pasivos.
Una vez identificadas las rbricas del pasivo constitutivas de endeudamiento tan solo se
tomarn, a los efectos de la subcapitalizacin, aquellas que renan las siguientes caractersticas:
Ser remuneradas.
30
Una interpretacin expansiva del criterio mantenido en esta consulta dejara fuera del
concepto de endeudamiento, entre otros, los casos en los que la matriz remite cartas a la entidad de
crdito en las que afirma su inters en la continuidad de las actividades de la filial financiada, pues
esto no es una garanta formal y concreta. Tambin quedara fuera del endeudamiento indirecto aquel
caso en el que el prstamo se cancela si la entidad matriz vende su participacin en la filial, pues no
estamos ante una garanta formal y concreta sino ante una condicin resolutoria.
La realidad es que la entidad de crdito entiende que, aunque formalmente est conce
diendo el crdito a una filial espaola de un grupo multinacional, sustancialmente lo est haciendo al
grupo, y su garanta es la consistencia de dicho grupo.
En este sentido, la resolucin del TEAC de 10 de junio de 2004, ha formulada una inter
pretacin mucho ms amplia del permetro que abarca el endeudamiento indirecto. En efecto, en rela
cin con las denominadas letras o cartas de conformidad, las cuales, en sentido estricto no crean una
relacin jurdica de garanta, la resolucin afirma que ...de las cartas de conformidad cuyo texto origi
nal y traducido consta en el expediente, se deduce que la sociedad matriz emite una carta a favor del
prestamista que consiste, bsicamente, en un conjunto de declaraciones orientadas no solo a transmi
tir confianza, sino tambin a asegurar el cumplimiento de la operacin; as, se manifiesta que la partici
pacin en el capital social se va a mantener hasta que se reembolse el prstamo, que se har todo lo
posible para que la filial cumpla con los compromisos adquiridos con el destinatario de la carta y se
adoptarn las medidas de carcter financiero necesarias para tal fin.... En rigor, las manifestaciones
que expresamente constan en las cartas de conformidad y que reproduce la resolucin, no generan
una relacin jurdica de garanta. En efecto, expresiones tales como ...accedemos y entendemos que
31
su decisin de otorgar facilidades financieras a X, Espaa. S.A., est sujeta a la confianza que otorga
esta carta ... o ... por la presente asumimos que mientras que X, ESPAA, S.A. est endeudada con
ustedes, no venderemos ni dispondremos de ninguna otra forma de ningn capital social de X, ESPA
A, S.A. y les confirmamos que si en algn momento tuviramos la intencin de cambiar nuestro ac
cionariado en X, ESPAA. S.A., les informaramos al respecto, si as lo solicitan, con el fin de que las
facilidades de crdito pudieran darse por reembolsadas o renegociadas..., no determinan que la enti
dad emisora de las cartas de conformidad asuma formalmente una posicin jurdica de garante.
32
ci son los capitales fiscales. El momento inicial, segn consulta del ICAC, es aquel en el que la escri
tura se inscribe en el Registro mercantil, tratndose de actos inscribibles.
ti y t'i son los perodos de tiempo que deben tomarse en cuenta a efectos de la ponderacin, habien
do tantos perodos como variaciones en los saldos del endeudamiento y el capital fiscal, que, obvia
mente, no tienen porque ser coincidentes y los ms probable es que no lo sean.
Por ltimo debe notarse que el endeudamiento va referido a las entidades vinculadas no
residentes, pero el capital fiscal no es el perteneciente a dichas entidades sino el total. En conse
cuencia, la subcapitalizacin no se produce frente a cada entidad vinculada no residente, sino que es
una situacin objetiva, una composicin determinada de la financiacin, basada, eso s, en el endeu
damiento mantenido con entidades no residentes vinculadas.
En principio este mandato implica una ficcin legal. Sin embargo tambin poda ser la
norma antisubcapitalizacin entendida como una presuncin cuya prueba en contrario se encauza a
travs del procedimiento previsto en el artculo 20.3 del TRIS.
Para determinar el importe que se califica como dividendo ha de tomarse aquella parte
de los intereses imputables al exceso de endeudamiento neto remunerado con entidades vinculadas
no residentes reducido a su estado medio sobre el resultado de multiplicar por 3 el capital fiscal tam
bin reducido a su estado medio. A tal efecto se propone la siguiente frmula:
Idv (em 3 CF )
= importe calificado como dividendo
em
El artculo 20.1 del TRIS califica los intereses imputables al endeudamiento excesivo
como dividendos. Aunque es una cuestin dudosa, se opina que dicha calificacin no solamente tiene
efectos en relacin con la determinacin de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de la
entidad prestataria, sino que tambin afecta a otros tributos, como por ejemplo el Impuesto sobre No
Residentes. Como se ver ms adelante los comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE ubican
a los intereses recalificados como dividendos en el artculo 10 (dividendos).
Para la entidad prestataria el efecto es claro: el inters recalificado como dividendo debe
integrarse con carcter positivo en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades. Supuesto que
el sujeto pasivo hubiere contabilizado el Impuesto sobre Sociedades que corresponde a tal porcin de
la base imponible, dicho tributo tambin deber integrarse en la base imponible de acuerdo con lo
previsto en el artculo 14.1.b) del TRIS. Pero esto no ser lo corriente, ya que el Impuesto sobre So
ciedades, como gasto, debe calcularse sobre el resultado contable.
La OCDE abord por primera vez la subcapitalizacin en un informe del ao 1987, lle
gndose a la conclusin principal de que el fenmeno de la subcapitalizacin era un aspecto del pro
blema, ms general, de las relaciones entre entidades vinculadas. Las conclusiones de dicho informe
han sido recogidas en los comentarios al artculo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE, de la si
guiente manera:
independientes...". Dicho informe no establece criterios sobre la manera en como debe aplicarse el
principio de libre concurrencia en materia de subcapitalizacin, es decir, sobre la manera de estable
cer la oportuna comparacin. Qu debe compararse y con qu, es algo que est todava, hurfano de
una gua por parte de la OCDE. Desde 2000, un subgrupo de trabajo del grupo 6.o est intentando
elaborar unos criterios que renan la aceptacin de los Estados miembros. Sus trabajos no han con
cluido. A esta cuestin nos referiremos ms adelante.
La determinacin del artculo del Modelo de convenio aplicable respecto de los inter
eses recalificados como dividendos.
Cuando media un convenio para evitar la doble imposicin por aplicacin de una u otra
tcnica se podr eliminar la doble imposicin.
Son varios los supuestos que pueden presentarse segn que la norma antisubcapitaliza
cin recalifique o no los intereses como dividendos y segn cuales sean las tcnicas previstas en el
convenio para evitar la doble imposicin.
Cuando los intereses son recalificados como dividendos y el convenio prev la exencin
de dividendos (mtodo de exencin) o la deduccin del impuesto correspondiente al beneficio del que
el dividendo procede (mtodo de imputacin), la doble imposicin no existir si el Estado de residen
cia del perceptor de los intereses recalificados como dividendos est obligado a aceptar la calificacin
efectuada por el Estado de residencia del pagador de dichos intereses, y lo est si concurren dos
circunstancias:
35
Que la norma del convenio relativa a los mtodos para eliminar la doble imposicin
econmica se aplique respecto de las rentas consideradas como dividendos en el
propio convenio. As suceder cuando el artculo 23 se remita al artculo 10, ambos
del Modelo de Convenio, para determinar las rentas sobre las que se aplicarn las
normas para evitar la doble imposicin. Por el contrario, si el artculo 23 se remite al
Derecho interno del pas en que reside la entidad perceptora de las rentas, a efectos
de la calificacin de las mismas, no proceder, como regla general, la aplicacin de
las normas para evitar la doble imposicin econmica internacional. No obstante, el
informe sobre subcapitalizacin de la OCDE de 1987, entiende que, an en tal su
puesto, el pas en que reside la entidad perceptora de las rentas debera aplicar las
normas para evitar la doble imposicin econmica internacional si, adems de haber
sido respetado el principio de libre concurrencia en la calificacin de los intereses
como dividendos, dicho pas tiene normas anlogas en materia de subcapitalizacin
o bien entendiera que es adecuado tratar el inters como dividendo.
Cuando los intereses son recalificados como dividendos y el convenio no prev normas
para evitar la doble imposicin econmica internacional, la doble imposicin podr superarse si el
pas en el que reside la entidad perceptora de los intereses realiza el ajuste a que se refiere el artculo
9.2 del Modelo de Convenio. Sin embargo el referido pas solo practicar tal ajuste si entiende que el
beneficio gravable resultante de la aplicacin de la norma de subcapitalizacin responde al principio
de libre concurrencia.
Cuando los intereses no son recalificados como dividendos la doble imposicin debe su
perarse por la va del artculo 9.2 del Modelo de Convenio, aunque el convenio de que se trate con
tenga normas para evitar la doble imposicin econmica internacional.
El siguiente esquema resume las alternativas para eliminar la doble imposicin econmi
ca internacional.
Se aplican respecto de
dividendos segn convenio
Aplicacin del mtodo
(el art. 23 se remite a las
Mtodos para rentas del 10)
eliminar la doble
imposicin
econmica
Se aplican respecto de Aplicacin del mtodo si hay
Los intereses son dividendos segn legislacin norma anloga de subcapi
recalificados como interna talizacin
dividendos
No mtodos para
eliminar la doble
Los intereses no
son recalificados Ajuste inverso artculo 9
como dividendos
contratante sean deducibles en iguales condiciones que si los mismos hubieran sido pagados a un
residente del primer Estado. La norma antisubcapitalizacin parece incidir plenamente en el supuesto
que proscribe el principio de no discriminacin. Sin embargo en el comentario nmero 56 se advierte
que el artculo 24.4 del Modelo de Convenio no impide al pas de la entidad prestataria asimilar los
intereses a los dividendos en virtud de la aplicacin de una norma antisubcapitalizacin en la medida
en que los efectos de la misma sean congruentes con el principio de libre concurrencia. Por el contra
rio, si tal congruencia no existe y la norma antisubcapitalizacin solamente se aplica frente a no resi
dentes, dicha norma sera incompatible con el principio de no discriminacin.
El artculo 24.4 tal vez pudiera llevar a entender que una norma antisubcapitalizacin que
no respete el principio de libre concurrencia es correcta con tal que tenga efectos internos y externos.
Pero una cosa es que no tenga efectos discriminatorios y otra que, en s misma, sea correcta. La
correccin requiere el respeto al principio de libre concurrencia.
Por el contrario, el Reino Unido, entre otros pases, utiliza un sistema diferente, que la pu
blicacin referida describe de la siguiente manera: "...los intereses de prstamos pagados por una filial
subcapitalizada a la matriz o a otra filial, ambas no residentes, pueden ser recaracterizados como divi
dendos en la medida en que los mismos excedan de los que seran pagados entre partes no vinculantes
que contratan segn el principio de libre concurrencia, tomando en consideracin, a estos efectos, la
relacin recursos propios/recursos ajenos, el tipo de inters y las condiciones que habran sido acorda
das entre partes independientes. No hay un ratio fijo, pero un ratio de 1/1 es normalmente aceptable...".
A raz de la sentencia Lankhorst (C- 324/00), el Reino Unido modific su legislacin anti
subcapitalizacin en el sentido de aplicarla tanto a las entidades residentes como no residentes, de
biendo mediar en ambos casos una participacin del 75%.
Estados Unidos utiliza el denominado Earnings Stripping Approach, que es una variacin
del "ratio fijo". Cuando el ratio debt/equity es superior a 1'5, no son deducibles los intereses netos
pagados a no residentes vinculados (o entidades exentas) en la medida que excedan de la mitad de
la adjusted taxable income.
37
En relacin con la eficacia prctica del "ratio fijo" pasamos a realizar un conjunto de
observaciones.
Es necesario adoptar normas en relacin con las garantas prestadas por la entidad ma
triz o alguna otra del grupo respaldando la financiacin independiente de la entidad filial.
En efecto, la prestataria podra obtener financiacin procedente de intermediarios fi
nancieros con la garanta de la entidad matriz, de manera tal que no existira endeu
damiento vinculado propiamente dicho. La solucin podra consistir en equiparar
dicha garanta al endeudamiento vinculado, porque, en ltimo extremo, es exacta
mente igual la situacin en la que la entidad matriz no residente toma financiacin de
un intermediario financiero y facilita posteriormente financiacin a la prestataria que
aquella otra situacin en la que la prestataria capta la financiacin directamente del
intermediario financiero con la garanta de la entidad matriz.
Sin embargo, las Administraciones tributarias pueden encontrar graves dificultades
para constatar la existencia de la garanta concedida por la entidad matriz a favor de
la prestataria que recibe el endeudamiento. Incluso es posible que dicha garanta no
exista formalmente. En efecto, es posible que el intermediario financiero haya con
cedido una financiacin a la prestataria superior a lo que desde el punto de vista
econmico y financiero sera razonable considerando la estructura financiera resul
tante en la mencionada entidad, simplemente por el hecho de que pertenece a un
grupo multinacional de reconocida solvencia.
Una manera de resolver el problema consiste en tomar, a efectos de determinar el
"ratio fijo", tanto el endeudamiento vinculado como el no vinculado, pero esto, nue
vamente, situara la norma de subcapitalizacin en una posicin de discutible compa
tibilidad con el principio de libre concurrencia del artculo 9 del Modelo de Convenio.
F1 F2 F3
CVF2 400 C 100 CVF3 1.600 C 1.400 T 6.400 C 1.600
PM 300 PM 1.200 PM 4.800
400 400 1.600 1.600 6.400 6.400
39
F1 F2 F3
T 6.400 C 1.100
PM 6.300
6.400 6.300
Por lo que se refiere a la compatibilidad del sistema fixed ratio approach con el principio
de libre concurrencia, debemos observar que el Informe de la OCDE de 1995, sobre principios aplica
bles en materia de precios de transferencia, establece un conjunto de guas bsicas para aplicar el
principio de libre concurrencia, de entre las que destacamos las tres ms pertinentes en relacin con
la subcapitalizacin:
Puede observarse que la correcta aplicacin del principio de libre concurrencia se basa
en una comparacin. En el caso particular de la subcapitalizacin la comparacin debera realizarse,
en principio, entre dos estructuras financieras: la de la entidad perteneciente a un grupo sometida a
comprobacin y la de una entidad absolutamente independiente. Pues bien, la norma antisubcapitali
zacin basada en la tcnica del "ratio" fijo no determina tal comparacin. Para ser exactos, determina
una comparacin entre la estructura financiera de la sociedad perteneciente a un grupo sometida a
comprobacin y un "ratio" fijo legalmente establecido. Esta comparacin difcilmente puede ser consi
derada como aquella que exige el cumplimiento del principio de libre concurrencia, porque el "ratio"
fijo raramente reflejar la estructura financiera de la entidad absolutamente independiente.
El rechazo que el Informe de la OCDE de 1995 expresa respecto de los "refugios segu
ros", es perfectamente aplicable al "ratio" fijo de la subcapitalizacin.
Por esta razn el mtodo del banquero independiente es ms lgico que se use como
sustento de acuerdos previos en materia de subcapitalizacin entre la Administracin y
los contribuyentes o como prueba en contrario, a formular por el contribuyente, en re
lacin con una norma antisubcapitalizacin establecida sobre criterios ms objetivos.
Activo real
Deudas
Gastos financieros
Ventas
Los siete ndices anteriores, y otros de significacin anloga, cuantificados sobre las
magnitudes del balance consolidado del grupo de sociedades y del balance individual de la entidad
sometida a comprobacin, permiten identificar los rasgos ms significativos de la estructura financiera
de uno y otra, y, sobre la base de los mismos, efectuar el anlisis comparativo.
El resultado del anlisis comparativo y funcional realizado a travs de los ndices pro
puestos puede determinar que la entidad comprobada se encuentre subcapitalizada en relacin con
el grupo de sociedades al que pertenece. En tal caso, los intereses que correspondan al exceso de
endeudamiento podrn ser considerados como fiscalmente no deducibles.
La comparacin de la estructura financiera de una entidad del grupo con la estructura del
propio grupo, a travs de los ndices precedentes, ser tanto ms fructfera cuanto ms homogenei
dad exista entre la composicin del activo, las operaciones realizadas y los riesgos asumidos de una
y otro. Por esta razn, deberan excluirse del grupo, a estos efectos, las entidades que realizan ope
raciones financieras, crediticias y de seguros, es decir, las entidades de crdito, compaas de segu
ros y otras asimiladas.
mo for earnings stripping, la ms relevante investigacin puede ser si la entidad residente en USA
est desproporcionadamente endeuda en relacin con el grupo de sociedades como un todo. Por
eso, puede ser ms apropiado comparar la relacin debt/equity de la entidad residente en USA res
pecto de la misma relacin del grupo de sociedades mundial del cual aquella es una parte...".
Las tres formas de realizacin del anlisis comparativo son compatibles entre s, y pue
den ser aplicadas de manera simultnea. La primera, es decir, la comparacin con una empresa in
dependiente, siendo tericamente correcta es muy poco operativa. En efecto, para instrumentarla
eficazmente es imprescindible que se disponga de una amplia experiencia estadstica respecto de lo
que podramos denominar estructura financiera normal de mercado. Ahora bien, dada la complejidad
de las actividades econmicas, la constante evolucin de las mismas, la creciente sofisticacin de las
tcnicas de cobertura de los riesgos y, en general, la complejidad de los factores que determinan la
solvencia de las sociedades, tal experiencia no existe, o slo existe respecto de sectores muy concre
tos. Una reflexin similar cabe respecto de la segunda.
Las tres formas de anlisis comparativo estn, en realidad, ms prximas de lo que pudie
ra parecer. En efecto, la estructura financiera del grupo de sociedades es, necesariamente, la estructura
financiera de una empresa independiente, puesto que el grupo de sociedades en s mismo es una em
presa independiente. La estructura financiera del grupo de sociedades podr o no ser la ptima desde el
punto de vista financiero, pero lo que es indudable es que es la de una empresa independiente.
De acuerdo con lo expuesto, la propuesta ms certera tal vez sea definir la situacin de
subcapitalizacin de una entidad determinada comparando su estructura financiera con la del grupo al
que pertenece, de manera tal que la situacin de subcapitalizacin surgira cuando aquella estructura
financiera estuviere sobrecargada de endeudamiento (debt) en relacin con los recursos propios (equity).
Se ajusta a la propia realidad financiera del grupo de sociedades, en cuanto tal pro
pia de la de una empresa independiente, al que pertenece la sociedad respecto de la
que se efecta el enjuiciamiento de subcapitalizacin, de manera tal que no sufre los
inconvenientes propios de un "ratio" fijo.
No sufre los inconvenientes del criterio del "ratio" fijo por causa de la dificultad de
distinguir entre debt y equity. En efecto, puesto que el enfoque se basa en la compa
racin de estructuras financieras, lo importante es que los trminos de la compara
cin sean homogneos. No es preciso realizar una calificacin depurada de la
financiacin para distinguir entre debt y equity, sino que basta con que los trminos
de la comparacin sean homogneos.
A tal efecto basta con que se apliquen al grupo y a la entidad filial los mismos crite
rios para distinguir entre debt y equity, siendo lgico que dichos criterios sean los
que han informado la redaccin del balance consolidado.
Cierta complejidad, puesto que parte de la estructura financiera del grupo, lo cual
obliga a disponer del balance consolidado. No obstante, los grupos multinacionales
pertenecientes a los pases miembros de la OCDE estn, en su prctica totalidad,
obligados por normas jurdicas a presentar dicho balance ante las autoridades de
control financiero, sea crediticio o de mercado de valores.
Determina unos beneficios superiores para las entidades filiales de grupos muy capita
lizados en relacin con los que determina para las entidades filiales de grupos poco
capitalizados. Este defecto, sin embargo, es propio del Impuesto sobre Sociedades,
que grava ms a las entidades o grupos ms capitalizados. La superacin del mismo,
si lo es, no pertenece al dominio de las normas antisubcapitalizacin.
En primer lugar, como ya qued apuntado anteriormente, el mtodo del grupo fun
cionar tanto mejor cuanto mayor sea la homogeneidad de las actividades de las en
tidades que componen el grupo. En este sentido es til distinguir entre grupos
financieros, no financieros y mixtos.
6.5. Compatibilidad del artculo 20 de la Ley 43/1995 con los convenios para evitar la doble
6.5. imposicin
venios para evitar la doble imposicin si dichas normas se ajustan el principio de libre concurrencia.
Tambin se advirti que las normas antisubcapitalizacin basadas en la tcnica del "ratio fijo" o "refu
gio seguro" no eran conformes con el principio de libre concurrencia. Sin embargo, si se concede al
contribuyente la facultad de probar que sus relaciones financieras con las entidades no residentes
vinculadas se ajustan al principio de libre concurrencia, una norma antisubcapitalizacin basada en
un "ratio fijo" s sera compatible con los convenios para evitar la doble imposicin. Una norma as
concebida implicara una presuncin susceptible de prueba en contrario, siendo as que los comenta
rios al artculo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE advierten que "...casi todos los pases opinan
que la inversin de la carga de la prueba (en materia de operaciones vinculadas) no constituira me
dida discriminatoria en el sentido del artculo 24...".
El procedimiento del artculo 20.3 del TRIS, est dirigido a establecer un coeficiente de
subcapitalizacin diferente del legalmente establecido, en base a una propuesta fundada "...en el
endeudamiento que el sujeto pasivo hubiese podido obtener en condiciones normales de mercado
entre partes independientes...".
Debe advertirse, sin embargo, que la doctrina mayoritaria estima que la norma antisub
capitalizacin del artculo 20 del TRIS no es compatible con los convenios para evitar la doble imposi
cin. El profesor Palao resume los argumentos de la doctrina:
El artculo 2.Siete de la Ley 24/2001 dio nueva redaccin al artculo 20.3 de la Ley
43/1995, actual artculo 20 del TRIS, al objeto de permitir la apertura del procedimiento para estable
cer un coeficiente de subcapitalizacin distinto de legalmente establecido cualquiera que sea el pas o
territorio en el que resida la entidad vinculada prestamista, exceptuados los parasos fiscales. La con
dicin de reciprocidad tambin ha sido eliminada.
La nueva redaccin del artculo 20.3 de la Ley 43/1995, actual artculo 20.3 del TRIS su
pera alguno de los argumentos doctrinales contrarios a la compatibilidad del mismo con los convenios
para evitar la doble imposicin, pero no, desde luego, el ms consistente, a saber, que el contribuyen
te no puede, en el curso del procedimiento de comprobacin, probar que la financiacin vinculada
respeta el principio de libre concurrencia.
Con todo, la nueva redaccin del artculo 20.3 de la Ley 43/1995, actual artculo 20.3 del
TRIS, es ms lgica que la original, puesto que el trato dispar basado en la existencia de un convenio
bilateral no tiene una justificacin muy slida.
cuyo fundamento es similar al del artculo 20 del TRIS, con los convenios para evitar la doble imposi
cin y el Derecho comunitario.
La resolucin del TEAC de 10 de junio de 2004, tom buena nota del criterio de la Au
diencia Nacional, y as, despus de hacerse eco de la doctrina de la OCDE relativa a la relacin entre
el artculo 9, concerniente a las empresas asociadas, y el 24, correspondiente al principio de no dis
criminacin, concluye que, una vez constatado que, habida cuenta de la situacin econmico finan
ciera de la entidad prestataria la misma no tendra posibilidad alguna de alcanzar un endeudamiento
va prstamos como los obtenidos, es decir, que difcilmente hubiera podido concertar y garantizar la
operacin en el mercado, ha de aplicarse lo previsto en el artculo 16.9 de la Ley 61/1978.
Por lo que se refiere a la compatibilidad con el Derecho comunitario, que ser examinada
con mayor detenimiento en el apartado siguiente, conviene avanzar que la sentencia, a la vista de la
sentencia Lankhorst, afirma que ...esta sala considera tal como seala la parte recurrente que dado
que la norma de subcapitalizacin no se aplica a los prstamos concedidos por residentes espaoles,
las sociedades espaolas estaran en mejor situacin en el mercado espaol que cualquier entidad
comunitaria, siendo ello contrario a la libertad de establecimiento....
determinacin del tipo de inters acorde a las condiciones normales de mercado segn alguno o va
rios de los mtodos que la norma cita y cuya concreta aplicacin puede dar lugar a la oportuna actua
cin impugnatoria de la parte (art. 111.3 del RPREA, RD 391/1996)....
Se analiza esta cuestin en tres fases. En una primera, se expone la situacin antes de
la sentencia Lankhorst; en la segunda se examina, crticamente, la referida sentencia; en la tercera
se contempla el repliegue frente a la Unin Europea producido por la Ley 62/2003 y sus previsibles
consecuencias.
Del examen de las sentencias del Tribunal de Justicia en materia de imposicin sobre la
renta4, podemos esbozar los elementos bsicos sobre los que dicho rgano construye las mismas:
En relacin con la aplicacin del Derecho Comunitario, debemos observar que la norma
antisubcapitalizacin afecta a entidades residentes en territorio espaol que reciben financiacin de
entidades vinculadas residentes en el extranjero, de manera tal que la entidad residente en territorio
espaol ser normalmente una entidad filial de un grupo multinacional que, a travs de la misma ejer
ce actividades econmicas en Espaa. Pues bien, cuando la entidad dominante de ese grupo resida
en un Estado miembro de la Unin Europea o lo haga la entidad matriz de la filial espaola, estamos
ante un supuesto de ejercicio de la libertad de establecimiento del artculo 43 del Tratado Constitutivo,
4
Vid en Anexo II un resumen de las sentencias del Tribunal de Justicia en materia de imposicin directa relativas al derecho
de establecimiento y a la libertad de movimiento de capitales.
49
Por lo que se refiere a la constatacin de una mayor carga fiscal o privacin de una ventaja
fiscal, la conclusin es diferente si consideramos exclusivamente la tributacin de la prestataria o, por el
contrario, la tributacin del conjunto de las entidades que definen el supuesto de hecho de la norma anti
subcapitalizacin. Si consideramos exclusivamente la tributacin de la prestataria parece claro que existe
una carga fiscal adicional por causa de la norma antisubcapitalizacin. Por el contrario, si consideramos
la tributacin del conjunto de las entidades, todo depende del funcionamiento de los mecanismos de
eliminacin de la doble imposicin econmica internacional del pas de la entidad prestamista. Si estos
mecanismos funcionan no existir exceso de imposicin, pero si no lo hacen tal exceso se presentar.
Tampoco parece que la doble imposicin pueda evitarse en todos los casos a travs de
las normas internas derivadas de la incorporacin a los ordenamientos de los diferentes Estados
miembros de la Directiva 435/1990. En efecto, dicha Directiva no define el beneficio distribuido, de
manera tal que, en principio, prevalecer la legislacin interna del pas en que reside la entidad pres
tamista, la cual, desde el punto de vista de dicha legislacin, es perceptora de intereses no habiendo
lugar a la deduccin por doble imposicin de dividendos.
50
en la distribucin de los ingresos tributarios entre el Estado en que se realizan las inversiones y aquel
donde reside el titular del capital, y todo ello, adems, bajo el amparo de los principios de empresa se
parada y libre concurrencia propios del Derecho internacional tributario, supuesto claro est, que la
norma antisubcapitalizacin respondiera a las exigencias del artculo 9 del Modelo de Convenio de la
OCDE. Es de advertir, sin embargo, que la coherencia del sistema fiscal, en cuanto causa de justifica
cin, ha sido progresivamente recortada por sucesivas sentencias del Tribunal de Justicia. En particular
el Tribunal de Justicia insiste en que debe existir "un vinculo directo, por tratarse de un mismo y nico
contribuyente, entre la concesin de un beneficio fiscal y la compensacin de dicho beneficio mediante
un gravamen fiscal, efectuadas ambas en el contexto de un mismo impuesto" (Veerkooijen). En el
caso de la subcapitalizacin el gravamen fiscal se origina en el artculo 20 del TRIS y la compensacin
de dicho gravamen con un beneficio fiscal se produce en el impuesto que grava a la entidad no residen
te vinculada prestamista. En este sentido se puede afirmar que la doctrina "vinculo directo" expulsara a
la norma antisubcapitalizacin del mbito de la justificacin basada en la coherencia fiscal.
Tal vez el Tribunal de Justicia haya intentado limitar el potencialmente alto efecto expan
sivo de la doctrina de la coherencia fiscal mediante la doctrina del "vinculo directo", pero al actuar as
probablemente tambin se est cerrando las puertas a sentencias equilibradas. En cualquier caso, tal
y como se desprende de manera indirecta de la sentencia Safir (C-118/96), no es arriesgado pensar
que el Tribunal de Justicia est abierto a ulteriores desarrollos de la nocin de la coherencia fiscal. En
este sentido Garca Prats entiende susceptibles de amparo en la nocin de coherencia fiscal a todas
aquellas medidas que tengan por objeto "garantizar la estructura del sistema fiscal interno que se
estime necesaria o adecuada para la consecucin de las exigencias atribuidas en el orden interno a
dicho sistema, tales como el cumplimiento de los principios constitucionales de justicia tributaria, el
reparto justo de la carga tributaria o el ejercicio legtimo y adecuado del poder tributario".5
51
El artculo 8.bis, titulado "Fondos recibidos en prstamo de los accionistas" dispone que
"...la retribucin de los recursos ajenos que una sociedad de capital, sujeta sin limitacin al impuesto,
haya obtenido de un socio que carece de crdito fiscal, que haya posedo en el curso del ejercicio eco
nmico una participacin sustancial en el capital de la sociedad, se considerar constitutiva de un repar
to de beneficios encubierto cuando ... se haya acordado una retribucin calculada segn un porcentaje
del capital y los recursos ajenos tripliquen durante el ejercicio el valor de participacin de dicho socio, a
menos que la sociedad hubiera podido obtener estos recursos ajenos de un tercero en iguales condicio
nes o si se trata de recursos ajenos prestados para financiar operaciones bancarias habituales....
52
sociedad matriz, regulen las obligaciones tributarias resultantes de manera tal que se evite la doble
imposicin de acuerdo con lo previsto en el artculo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE, suceder
que la carga tributaria conjunta de las sociedades matriz y filial incluso disminuir cuando sea aplica
ble el mtodo de exencin y los intereses afectados se traten como dividendos y el tipo de gravamen
de la entidad matriz sea superior al de la entidad filial. En general, cuando operan los mecanismos
para evitar la doble imposicin, y stos deben operar en virtud de las previsiones del Impuesto sobre
Sociedades al que se sujeta la sociedad matriz, sea por razn de su adaptacin a la Directiva
435/1990 o por la aplicacin de las previsiones de un convenio para evitar la doble imposicin de
dividendos, no ser cierto que la norma de subcapitalizacin haga "...menos atractivo el ejercicio de la
libertad de establecimiento...". Proponemos el siguiente ejemplo:
Puede apreciarse que la norma antisubcapitalizacin solo determina una carga tribu
taria mayor cuando el tipo de gravamen de la filial es superior al de la matriz, pero
puede determinar una carga tributaria menor en el caso inverso.
53
sociedades. Ahora bien lo correcto es esto ltimo porque el ejercicio del derecho de establecimiento
implica a dos entidades, a saber, aquella que ejercita el derecho (sociedad matriz) y aquella otra que
es el instrumento dicha realizacin (sociedad filial). Sin embargo, el Tribunal no ha considerado este
importante matiz, ni tan siquiera par argumentar en contra del mismo.
El gobierno alemn, pero tambin el dans y el britnico, que actuaron como coadyuvan
tes y, lo que es ms significativo, la propia Comisin, cuya misin es garantizar el funcionamiento y el
desarrollo del mercado comn (art. 211 del Tratado), alegaron que la disposicin controvertida "...est
destinada a luchar contra la evasin fiscal a la que conducira la utilizacin del mecanismo denomina
do de subcapitalizacin ... sera fiscalmente ms ventajoso financiar una filial mediante un prstamo
que a travs de aportaciones de capital ... los beneficios de la filial se transfieren a la sociedad matriz
en forma de intereses deducibles al efectuar el clculo de los beneficios imponibles de la filial, y no en
forma de beneficios no deducibles. En la medida en que la filial y la sociedad matriz estn domicilia
das en pases diferentes, la deuda tributaria puede ser transferida de una pas a otro...".
Debemos estar de acuerdo, sin embargo, con el argumento del Tribunal de Justicia, se
gn el cual la norma antisubcapitalizacin no tiene por finalidad inmediata luchar contra los montajes
puramente artificiales cuyo objetivo sea eludir el peso de la obligacin fiscal de la sociedad filial. En
efecto, la norma antisubcapitalizacin tiene por objeto prioritario, y en l se justifica, velar por la co
rrecta aplicacin del principio de libre concurrencia, y tal vigilancia se produce tanto frente a situacio
nes de subcapitalizacin derivadas de maniobras tendentes a obtener ventajas fiscales ilegtimas
como a situaciones de subcapitalizacin totalmente ajenas a tales maniobras.
En lo que no podemos estar de acuerdo con el Tribunal de Justicia es que tal objetivo
deba ser identificado con el de evitar la disminucin de ingresos fiscales, y, por tanto, no subsumible
bajo la causa de justificacin de la proteccin del inters general. No se trata de proteger los ingresos
fiscales, de evitar su disminucin, sino de aplicar un principio, bsico en las relaciones fiscales inter
nacionales, a saber, el principio de libre concurrencia.
Alegaron tambin los gobiernos alemn y britnico que el artculo 8.bis de la Ley del Im
puesto sobre Sociedades alemn estaba plenamente justificado por la necesidad de "...garantizar la
coherencia de los regmenes tributarios aplicables ... esta disposicin es conforme al principio de
plena competencia internacionalmente reconocido ... el artculo 9 del modelo de Convenio OCDE
54
refleja esta preocupacin al establecer la inclusin de beneficios a efectos fiscales cuando se cele
bren transacciones entre empresas asociadas en condiciones distintas de las del mercado...".
El Tribunal aplica la doctrina del "vnculo directo" para discernir si la medida tiene por ob
jeto garantizar la coherencia del sistema fiscal. Esta doctrina exige que el juicio de coherencia se
realice frente a "...un mismo y nico contribuyente, entre la concesin de un beneficio fiscal y la com
pensacin de dicho beneficio mediante un gravamen fiscal, efectuadas ambas en el contexto de un
mismo impuesto...". El Tribunal es consistente con su doctrina del "vinculo directo", pero lo que ya no
es tan claro es el fundamento jurdico de dicha doctrina y su idoneidad para valorar la concurrencia de
razones imperiosas de inters general en los enjuiciamientos de normas fiscales.
El Reino Unido, finalmente, tambin aleg que el artculo 8.bis de la Ley del Impuesto
sobre Sociedades alemn tena por objeto garantizar la eficacia de los controles fiscales, pero el Tri
bunal de Justicia rechaza tal argumento como causa de justificacin porque no ha quedado demos
trado en que medida el citado precepto puede permitir a las autoridades tributarias alemanas
controlar el importe de los ingresos imponibles.
El efecto de la nueva norma es recortar el campo de aplicacin del artculo 20 del TRIS,
en relacin con aquellos supuestos de hecho en los que el endeudamiento neto remunerado, directo
o indirecto, procede de una entidad residente en algn Estado miembro de la Unin Europea.
Es claro que el nuevo apartado 4 del artculo 20 del TRIS impide aplicar las normas rela
tivas a la subcapitalizacin contenidas en tal precepto cuando la entidad vinculada prestamista reside
en un Estado miembro de la Unin Europea. Ahora nos planteamos si es posible corregir los benefi
cios imponibles de una entidad residente en territorio espaol, por razn de la financiacin recibida de
una entidad vinculada residente en un Estado miembro de la Unin Europea, al amparo del precepto
del correspondiente convenio para evitar la doble imposicin relativo a las operaciones entre empre
sas asociadas (art. 9 Modelo de Convenio de la OCDE).
obligacin existente... (46, pg. 27)..." y en referencia especfica al artculo 9 afirma que "...de nuevo
debera notarse que los tratados fiscales restringen, antes que generan, normas internas ... el artculo
9, por s mismo, no puede ser una base legal autnoma para ajustar al alza de la renta ... la nica
base legal para ajustar los beneficios entre empresas asociadas son, por eso, las normas internas...
(15, pg. 521).
Matizando la tesis tradicional, advierte Caldern Carrero (Los Convenios para evitar la do
ble imposicin, pgs. 46 y sgtes.), que las normas de los convenios que por su contenido y tenor sean lo
suficientemente especficas y concretas para generar inequvocamente derechos y obligaciones "...no
requieren del concurso de otras normas internas toda vez que son directamente aplicables por los Esta
dos e invocables por los contribuyentes ... Acontece, as, que en aplicacin de estas disposiciones direc
tamente ejecutables (self executing) del CDI la carga fiscal del contribuyente puede ser superior o
distinta de la que se derivara de la aplicacin del Derecho fiscal interno. Ello sucede, por ejemplo,
cuando tiene lugar un ajuste fiscal al alza sobre una sociedad residente de un pas por aplicacin de las
reglas del CDI sobre empresas asociadas (art. 9 MC, OCDE, ONU), en la medida en que estas normas
sean ms amplias que las recogidas eventualmente en la legislacin fiscal interna de los Estados...".
La penetracin de los criterios del Modelo de Convenio y de sus comentarios para inter
pretar y aplicar las normas puramente internas relacionadas con los convenios para evitar la doble
imposicin se ha manifestado en algunas resoluciones del TEAC a cuyo tenor la determinacin del
valor de mercado en operaciones vinculadas debiera llevarse a cabo aplicando los mtodos previstos
en las directrices de la OCDE de 1979 an cuando tales mtodos no estuvieran incorporados a una
norma (REAC 25/01/1995; 26/09/1997).
Observa Caldern Carrero que se est produciendo un cierto "...deslizamiento del soft
law elaborado por el Comit de Asuntos Fiscales de la OCDE a travs de la doctrina administrativa y
la jurisprudencia espaola ... tal deslizamiento termina dotando a estos materiales ... de unos efectos
muy prximos a los del hard-law, lo cual no se corresponde con su naturaleza jurdica...", y en la
misma lnea, Martn Jimnez observa que "...Los comentarios al MCOCDE no son ms que uno de
los elementos, entre otros, a tener en cuenta en la interpretacin de los CDIs ... ni la Administracin,
ni los Tribunales ni los contribuyentes pueden tomarlos como interpretacin autntica de sus CDIs...".
La doctrina de la aplicacin directa del artculo del convenio correspondiente relativo a las
empresas asociadas y en cierta medida la doctrina del "deslizamiento", abrira la puerta a la aplicacin,
sin necesidad del concurso de una norma interna, de las normas contenidas en los convenios relativas
a las empresas asociadas, y estas normas pueden aplicarse, segn los comentarios, respecto de la
subcapitalizacin. Por tanto, el apartado 4 del artculo 20 del TRIS habra venido a impedir la aplicacin
de las normas contenidas en el mismo en relacin con entidades prestamistas residentes en algn
Estado miembro de la Unin europea, pero no la de aquellas normas previstas en los convenios.
57
ofrece una posicin eclctica singularmente equilibrada. La interpretacin de la normativa interna (art.
16 del TRIS) a tenor del artculo del convenio del correspondiente convenio y de los comentarios al ar
tculo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE, tiene un slido punto de apoyo en el hecho de que tanto
la norma puramente interna como la convenida se fundamentan en el principio de libre concurrencia.
Ahora bien, resulta, cuando menos, dudoso que la doctrina que hemos denominado
eclctica puede llevarse tan lejos como para entender y apoyar que las situaciones de subcapitaliza
cin podran ser regularizadas al amparo del artculo 9 del convenio correspondiente.
La fuerza jurdica de este argumento deriva de la que tenga la doctrina tradicional. Nte
se en este sentido que la tesis tradicional, ampliamente sostenida por Vogel, tal vez deba ser sope
sada a la luz de los marcos constitucionales concernidos. As, el artculo 59 de la Constitucin
alemana establece que "...los tratados que regulan las relaciones polticas de la Federacin o versen
sobre materias de competencia legislativa de la Federacin, necesitarn la aprobacin o la participa
cin, mediante Ley Federal, de los rganos respectivamente competentes para la funcin legislativa
federal...", de manera tal que el tratado se incorpora al ordenamiento mediante Ley Federal, y es a
partir de tal hecho cuando tiene fuerza jurdica, y, por tanto, del convenio no pueden derivar obliga
ciones fiscales. Nuestra Constitucin sigue un modelo diferente pues los tratados internacionales,
vlidamente celebrados, pasan a formar parte del ordenamiento interno una vez publicados oficialmente
en Espaa (art. 96.1 de la Constitucin). Aunque esta diferencia tal vez encierre algn matiz para en
tender que la tesis tradicional no es estimable en nuestro ordenamiento, aunque esto parece dudoso.
En tercer lugar, parece claro que subyace al nuevo apartado 4 del artculo 20 del TRIS,
la voluntad del legislador de adaptar nuestra norma antisubcapitalizacin al Derecho comunitario. Si
nos atenemos a la sentencia Lankhorst, la violacin del derecho de establecimiento se produce cuan
do la correccin por subcapitalizacin solo se aplica en las operaciones financieras transfronterizas.
Ahora bien, la correccin del artculo 9 del Modelo de convenio solo se aplicara a las operaciones
financieras transfronterizas, lo que determinara la persistencia del conflicto con el Derecho comunita
rio, contrariando as la voluntad del legislador.
La fuerza jurdica de este argumento no es absoluta, pues debe considerarse que, bajo
el supuesto de que fuera correcto aplicar directamente la norma convenida, los convenios no pueden
ser derogados ni modificados por normas internas (art. 96 de la Constitucin), pero ha de concederse,
cuando menos, que el objetivo y justificacin que ha motivado la incorporacin del nuevo apartado 4
del artculo 20 del TRIS, se aviene mal con la posibilidad de realizar ajustes por subcapitalizacin en
el mbito internacional europeo cuando no son posibles en el puramente interno.
En cuarto lugar, la aplicacin directa del artculo relativo a empresas asociadas del con
venio correspondiente, aunque fuera jurdicamente posible, dista mucho de estar regulada. Cmo
determinar si un prstamo vinculado responde, ms bien, a una disposicin de fondos? Para efectuar
tal enjuiciamiento se necesitan normas que garanticen la seguridad del contribuyente y guen la acti
vidad administrativa de comprobacin. La teora puede ser clara, buscar un comparable lo que, en
trminos de subcapitalizacin, podra llevar a la teora del "banquero independiente", es decir, a de
terminar si la financiacin vinculada hubiera podido ser concedida por una entidad de crdito tomando
en consideracin exclusivamente las condiciones y circunstancias de la entidad prestataria. Pero la
prctica podra ser extremadamente compleja, y muy probablemente ni la igualdad de trato ni la segu
ridad jurdica no podran ser garantizadas.
58
En Dinamarca, la norma antisubcapitalizacin era muy similar a la alemana, con una ratio
4/1, aunque se admita la prueba en contrario fundamentada en el principio de libre concurrencia. A
partir de 1 de enero de 2004, la norma se aplica tambin a relaciones de financiacin internas. Para
evitar complejidades la norma antisubcapitalizacin solo se aplica respecto de prstamos que exce
den 1,3 millones de euros.
puesto sobre los beneficios britnico respecto de los intereses percibidos, de manera tal que, la ma
yor parte de las recalificaciones aceptaban exclusivamente a entidades no residentes. A raz de la
sentencia Lankhorst el Reino Unido modific su norma antisubcapitalizacin. La modificacin ha con
sistido en regular la antisubcapitalizacin a modo de un aspecto de los precios de transferencia, ba
sada, por tanto, en el principio de libre concurrencia, y con efectos tanto internos como externos.
Como consecuencia del pasivo que refleja el precio aplazado se puede producir,
aunque no necesariamente, una situacin de subcapitalizacin en el sentido del ar
tculo 20 del TRIS. Probablemente para evitar la situacin de subcapitalizacin, una
entidad no residente del grupo mercantil, que puede o no coincidir con la que realiz
la transmisin de los valores, realiza una aportacin no dineraria, generalmente de
valores representativos de los fondos propios de entidades que pertenecen al grupo
mercantil, generando as los fondos propios suficientes para no incidir en el supuesto
de hecho del artculo 20 del TRIS. Igualmente, el precio o valor de aportacin suele
ser superior al precio de adquisicin para la entidad transmitente. A partir de los pe
rodos impositivos que comiencen en 1/01/2004 no ser preciso, para entidades
prestamistas residentes en algn Estado miembro de la Unin Europea, realizar ope
raciones tendentes a evitar la norma antisubcapitalizacin.
6
Ver Anexo I.
60
Parece claro que el perjuicio que para la Hacienda pblica puede derivarse de la opera
cin descrita es de una gran intensidad.
El TRIS, no impone una determinada estructura financiera a las sociedades, ni otra res
triccin a la deduccin de los intereses devengados que la contenida en el artculo 20, sobre subcapita
lizacin. Por tanto, considerando el principio constitucional de libertad de empresa y el principio jurdico
privado de autonoma de la voluntad, los intereses deducibles sern los devengados excepto si exce
den del lmite impuesto por la norma antisubcapitalizacin, de manera tal que las operaciones descritas
no incurriran en ningn tipo de irregularidad. El criterio precedente, cuya pulcritud formal parece clara,
podra, sin embargo, rebatirse en funcin de otros argumentos que seguidamente se exponen.
La base imponible del Impuesto sobre Sociedades se determina en funcin del resultado
contable (art. 10.3 del TRIS). No se trata de un resultado contable meramente material, sino del resul
tado contable que, por haber sido determinado de acuerdo con las normas del Cdigo de Comercio y
las de carcter reglamentario que las complementan y desarrollan, puede ser considerado respetuoso
con el principio de imagen fiel. Corresponde a la inspeccin tributaria efectuar tal calificacin, a los
exclusivos efectos de determinar la base imponible (art. 143 del TRIS).
Las operaciones realizadas entre sociedades de un mismo grupo mercantil, como son
las que nos ocupan, podran envolver una revalorizacin cuando el importe por el que se perfeccio
nan, incluso siendo el de mercado, sin embargo excede del valor neto contable. En este sentido la
consulta n.o 11 del Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas, (BOICAC n.o 48), refirindose
61
expresamente a este tipo de operaciones advierte que "...si el fondo de las operaciones descritas
pusiera de manifiesto que no se trata de verdaderas transmisiones de activos entre personas jurdicas
diferentes, habr que atender a la verdadera naturaleza jurdica econmica de las operaciones para
proceder a su tratamiento contable, lo que exige analizar el fondo de aquella. A este respecto, si del
citado anlisis se concluyera que el objetivo perseguido y la realidad derivada de las operaciones
realizadas no es la propia de una transmisin real de activos entre personas jurdicas diferentes y lo
nico que se quiere conseguir con aquellas es el reflejo de resultados o revalorizaciones de activos u
otros fines que no atiendan en su fundamento econmico a la forma jurdica empleada, dado que la
contabilidad tiene el objetivo de alcanzar la imagen fiel, habra que poner de manifiesto este hecho,
de forma que no se produjera el registro del resultado a que se ha hecho referencia ni el registro de
los activos por valores contables superiores...".
Una nota del ICAC de 25 de abril de 2005, ha venido a ratificar el criterio de la consulta
parcialmente transcrita, aadiendo que ...en la consulta reproducida se trata de apelar precisamente
en estas operaciones entre partes independientes, al criterio general de que el registro contable de
las operaciones debe realizarse atendiendo a su fondo econmico, por lo que siempre debe realizar-
se un anlisis a estos efectos, lo que supone que cuando el fondo econmico de las transacciones no
coincide con la forma jurdica empleada, el registro contable deber utilizarse atendiendo a la natura
leza econmica de la operacin....
Adems, en relacin con la eficacia en las cuentas individuales de las operaciones intra
grupo, se destaca que, dada la ausencia de intereses contrapuestos entre las partes intervinientes, es
necesario analizar si existe un valor fiable. La existencia de un valor fiable es relevante a efectos del
valor contable de la operacin, porque si tal valor no existiera ...la valoracin a otorgar por el adquiren
te deber consistir en un mantenimiento del valor contable preexistente en el transmitente.... En con
secuencia, solamente si existe un valor fiable, deber entrarse en el examen de la naturaleza de la
operacin. En este sentido, ...de existir el citado valor fiable, en la medida en que el precio acordado
difiriera del mismo, deber tenerse en consideracin la naturaleza econmica hbrida que este hecho
pondra de manifiesto (como expresa manifestacin del fondo econmico de las operaciones), lo que
es determinante a la hora de proceder a otorgar su adecuado tratamiento contable (por ejemplo, podra
poner de manifiesto la existencia de donaciones entre las empresas o reparto de dividendos)....
Por tanto, para aplicar las normas contables relativas a la determinacin del resultado con
table, ha de analizarse, en este tipo de operaciones, "el objetivo perseguido" y "la realidad derivada", de
manera tal que si tal objetivo y realidad se constrieran a la prctica de una revalorizacin, los efectos,
tanto sobre el balance como sobre el resultado contable, de dicha revalorizacin supondran una viola
cin de las normas contables. El efecto ms destacado sobre el resultado contable sera su minoracin
derivada de los intereses devengados por el pasivo que es contrapartida de la revalorizacin encubierta.
Existe una diferencia notable entre el precio de la transmisin y el valor neto contable
del elemento patrimonial en sede de la entidad transmitente. Esta circunstancia, por
s misma, tiene escaso valor, pero puede complementar a las restantes.
De todas las circunstancias apuntadas, probablemente sean la primera y las dos ltimas
las que tengan mayor fuerza. Ahora bien, tratndose de entidades de tenencia de valores extranjeros
tal fuerza mengua por cuanto el objeto social de las mismas comprende la gestin y administracin de
valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio espaol.
La doctrina civilista se inclina a entender que, en nuestro Derecho, la causa tiene carc
ter objetivo y est constituida por el fin que se persigue en cada especie contractual y no por los moti
vos que impulsan a cada parte a contratar (Castn y De los Mozos). Pero no faltan quienes, sin
rebasar el mbito objetivo, sitan la causa en el resultado prctico que, a travs del negocio jurdico,
intentan las partes conseguir (De Castro).
La jurisprudencia precedente, aplicada al caso que nos ocupa, podra permitir entender
que estamos ante un negocio jurdico cuya causa es ilcita si el nico o principal motivo de las partes
es violentar la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
La ilicitud de la causa acarrea la nulidad del contrato (art. 1275 del Cdigo Civil), y la ac
cin de nulidad puede ejercitarla cualquier persona que tenga inters en ello, segn la jurisprudencia,
por tanto, en principio, tambin la Administracin Tributaria, si bien en la prctica tal accin no se
ejercita debido a las potestades de autotutela que determinadas normas fiscales la confieren.
Con todo, es til poner de relieve, a nuestros efectos, el criterio jurisprudencial que considera
como idea matriz del ordenamiento jurdico el reputar ineficaces los contratos de finalidad ilcita, debiendo
entenderse tambin como tales los que intentan desfigurar el resultado contable, en cuanto antecedente
de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, y, por tanto, de una obligacin ex lege.
6.8.4.1. Simulacin
El artculo 16 de la Ley General Tributaria de 2003 establece que "en los actos o nego
cios en los que se produzca la existencia de simulacin, el hecho imponible gravado ser el efectiva
mente realizado por las partes. En virtud de este precepto, no tendrn relevancia fiscal los efectos de
los negocios jurdicos en los que se aprecie la existencia de simulacin. En trminos parecidos regu
laba la simulacin el artculo 25 de la Ley General Tributaria de 1963.
Existe simulacin, de acuerdo con la doctrina civilista (Diez Picazo), cuando las partes de
claran una voluntad negocial que es diferente de la voluntad real, con la finalidad de engaar a un ter
cero. La simulacin es absoluta cuando las partes aparentan realizar un negocio, pero su intencin real
es no realizar negocio jurdico alguno y ser relativa cuando se pretenda realizar un negocio jurdico
diferente. En el mbito de los negocios patrimoniales es clsica la agrupacin que hace Ferrara de la
simulacin absoluta en dos categoras: negocios que tienden a una disminucin de patrimonio y nego
cios que implican un aumento ficticio del pasivo (ejemplo: simulacin de deudas para sacrificar a los
verdaderos acreedores o defraudar al Fisco). Federico de Castro, siguiendo la doctrina del Tribunal
Supremo, entiende que existe simulacin cuando la causa es falsa, esto es, cuando el resultado prcti
co verdaderamente querido por las partes sea diferente del resultado propio del negocio utilizado.
Cuando media simulacin absoluta el negocio es nulo por falta de causa verdadera (Cas
tn y De los Mozos), de aqu que, segn reiterada jurisprudencia, el tercero que se entienda perjudi
cado puede solicitar la declaracin de nulidad.
As, si en el caso contemplado se pudiera apreciar que las partes han simulado una
compraventa con precio aplazado, o con precio de contado y la simultnea creacin de deuda que
64
financia el pago del precio, lo procedente sera regularizar la situacin tributaria del contribuyente
depurando el resultado contable de los gastos y, en su caso, tambin de los ingresos derivados de
tales elementos patrimoniales objeto de los negocios jurdicos concluidos.
En este caso la regularizacin podra tener dos contenidos. El primero consistira en eli
minar la totalidad de los intereses. El segundo consistira en eliminar los intereses correspondientes a
los pasivos vinculados que excedieran de la proporcin 3/1, excluyendo de la cifra de capital el consti
tuido en la operacin.
El artculo 24 de la Ley General Tributaria de 1963, que ser aplicable respecto de los
actos o negocios anteriores a 1 de julio de 2004, de acuerdo con lo previsto en la disposicin transito
ria tercera de la Ley 58/2003, establece que "...Para evitar el fraude de ley se entender que no existe
extensin del hecho imponible cuando se graven hechos, actos o negocios jurdicos realizados con el
propsito de eludir el pago del tributo, amparndose en el texto de normas dictadas con distinta finali
dad, siempre que produzcan un resultado equivalente al derivado del hecho imponible. El fraude de
ley tributaria deber ser declarado en expediente especial en el que se d audiencia al interesado...".
aplicado directamente el artculo 6.4 del Cdigo Civil para atajar determinados supuestos de fraude
de ley en materia tributaria STS Murcia de 14.2.1996 (JT 147/1997), SSTS de 6.5.1998 (RJ
1988/3771) y 22.3.1996 (RJ 1996/2684), si bien no sigue esta va la STS de 30.3.1999.
Cualquiera que fuese la interpretacin correcta, lo cierto es que la finalidad del artculo
24 de la Ley General Tributaria no puede ser otra que la de evitar que, mediante determinados actos
o negocios jurdicos, el sujeto pasivo pueda vulnerar la norma tributaria. Que a tal efecto deba produ
cirse una aplicacin analgica de la norma o, simplemente, se restablezca la aplicacin de la norma
tributaria eludida, no es sino una consecuencia de la reaccin del ordenamiento tributario para recha
zar su vulneracin, antes que el contenido propio del expediente de fraude de ley.
En el caso presente la prueba del propsito elusivo podra basarse en dos elementos:
La concurrencia de las circunstancias que determinen que los actos y negocios jur
dicos efectuados, esto es, la compraventa con precio aplazado o mediando un prs
tamo de una entidad del grupo mercantil, no persiguen sino la revalorizacin del
activo transmitido con la contrapartida en la entidad residente en territorio espaol
adquirente de una deuda determinante de intereses intragrupo que merman su resul
tado contable y, por tanto, su base imponible. A estos efectos, las referidas circuns
tancias podran ser las sealadas en el apartado 6.8.2 anterior.
En cuanto a la norma tributaria eludida, sta sera el artculo 10.3 del TRIS. En efecto, el
citado precepto convoca como elemento nuclear de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades
al resultado contable, el cual habra sido deformado como consecuencia de los actos o negocios jur
dicos en los que concurren las circunstancias aludidas.
En el caso que nos ocupa los negocios jurdicos empleados compraventa con precio
aplazado o al contado mediando un prstamo intragrupo, son los propios o usuales para lograr el
resultado de la adquisicin de la participacin sobre una entidad. Lo artificioso, inusual o impropio es
que una entidad filial adquiera la participacin sobre otras entidades del grupo de sociedades, resi
dentes o no residentes en territorio espaol, cuando considerando las circunstancias concurrentes,
asume unos riesgos que solamente son explicables bajo la consideracin de que est operando a
modo de instrumento de la sociedad dominante.
Una eventual regularizacin al amparo del artculo 15 de la Ley General Tributaria de 2003
ofrece perfiles menos ntidos que la amparada en el artculo 24 de la Ley General Tributaria de 1963.
El conflicto en la aplicacin de la norma tributaria slo podr aplicarse cuando los actos o
negocios jurdicos se realicen a partir de la entrada en vigor de la Ley General Tributaria de 2003.
6.8.5. Consideracin de la operacin desde la perspectiva de la Ley del Impuesto sobre Sociedades
El artculo 15 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece que los elementos pa
trimoniales se valorarn al precio de adquisicin o coste de produccin. Este precepto reproduce el
artculo 38.1.f) del Cdigo de Comercio. El incumplimiento del principio del precio de adquisicin de
termina que las cuentas anuales no proporcionen la imagen fiel de la situacin patrimonial, financiera
y de resultados.
La carga financiera relativa a la parte del prstamo o precio aplazado que corres
ponda al importe de la revalorizacin.
67
6.8.6. Consideracin de la operacin desde la perspectiva de los convenios para evitar la doble
6.8.6. imposicin
El artculo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE permite corregir las bases imponibles
de las empresas asociadas a fin de incluir en las mismas aquellos beneficios que hubieran podido
68
obtener pero que no los han tenido, por estar "...en sus relaciones comerciales o financieras, unidas
por condiciones acertadas o impuestas que difieran de las que seran acordadas por empresas inde
pendientes...".
De acuerdo con los comentarios al Modelo de Convenio, las condiciones para la aplica
cin del artculo 9 se recogen en las Directrices aplicables en materia de precios de transferencia a
empresas multinacionales y administraciones tributarias (OCDE 1995), el cual "...refleja principios
internacionalmente aceptados y ofrece directrices para la aplicacin del principio de plena competen
cia implcito en el artculo...".
De acuerdo con lo expuesto, el artculo 9 del Modelo de Convenio permite no slo susti
tuir el precio pactado en una operacin realizada entre empresas asociadas por el valor normal de
mercado, sino tambin aplicar el principio de la esencia sobre la forma, es decir, calificar la operacin
de acuerdo con su verdadera naturaleza jurdica, e incluso realizar ajustes respecto de las condicio
nes contractuales para reflejar aquellas a las que las partes se hubieran atenido en el caso de que la
operacin se hubiera estructurado de acuerdo con la realidad econmica y comercial de quienes ne
gocian en un contexto de plena competencia.
de aquellos que hubieran sido realizados entre empresas independientes, es discutible que pueda
hallar amparo en las normas internas, excepto si pudiera apreciarse la existencia de simulacin, frau
de a la ley tributaria (para operaciones anteriores a 1 de julio de 2004) o los referidos acuerdos fueren
actos o negocios notoriamente artificiosos o impropios en el sentido del artculo 15 de la Ley 58/2003.
De aqu que quepa plantearse la posibilidad de una regularizacin de la situacin tributaria del contri
buyente fundamentada en un ajuste realizado al amparo del artculo relativo a empresas asociadas
del convenio aplicable (art. 9 del Modelo de Convenio). Esta regularizacin descansara en la valora
cin global de los acuerdos concertados entre las empresas asociadas. La adquisicin de importantes
carteras de valores de sociedades generalmente no cotizadas financiada mediante la emisin de pa
sivos financieros as como, en su caso, la adquisicin a ttulo de aportacin de dichas carteras, tal vez
pudieran ser consideradas en ciertos casos, en funcin de las circunstancias concurrentes, como
operaciones que nunca se hubieran realizado entre partes independientes.
Ahora bien, dicha regularizacin est supeditada a la validez de una interpretacin segn
la cual el artculo 9 del Modelo de Convenio, y ms precisamente, el artculo relativo a empresas aso
ciadas del correspondiente convenio, pueda ser aplicado directamente. A este respecto cabe sealar
que se advierte una doble corriente doctrinal. De una parte, aquella que entiende que el convenio no
crea Derecho, sino que se limita a distribuir competencias para gravar entre los Estados contratantes
que stos deben ejercitar de acuerdo con su respectiva legislacin interna. De otra, aquella que en
tiende que, en determinadas materias, como es el caso de las normas sobre empresas asociadas, el
convenio para evitar la doble imposicin debe ser aplicado directamente de acuerdo con su propio
contenido y tomando en consideracin los comentarios al Modelo de Convenio, as como los princi
pios internacionalmente aceptados en orden a la aplicacin del principio de libre concurrencia refleja
dos en el Informe sobre Directrices aplicables en materia de precios de transferencia a empresas
multinacionales y administraciones tributarias. La primera es la que podramos denominar tradicional
y es la que est ms ampliamente aceptada.
Una corriente eclctica, postula que el artculo 9 del Modelo de Convenio y los comenta
rios al mismo configuran respectivamente, la plasmacin y la interpretacin del principio de libre con
currencia. Ahora bien, es tal principio de libre concurrencia el que, igualmente recoge el artculo 16
del TRIS, de manera tal que aquel precepto y tales comentarios seran, cuando menos, vlidos para
orientar la aplicacin del citado artculo.
En este sentido la aplicacin del artculo 16 del TRIS exigira la previa determinacin de
la realidad de la operacin a valorar, de manera tal que, precisamente debido a la vinculacin entre
las partes, aquello que se presenta como una operacin de compraventa a crdito o al contado aso
ciada a un prstamo de una participacin intragrupo podra no revelar sino una tenencia puramente
fiduciaria, en el sentido de que la entidad residente en territorio espaol en realidad no corre con las
ventajas y riesgos inherentes a la propiedad de la participacin intragrupo, sino que se limita a osten
tar una propiedad en beneficio de la sociedad matriz. La prueba de esta realidad corresponde a la
Administracin tributaria, y a tal efecto deber servirse de las circunstancias concurrentes.
Una vez probada esta realidad, lo que debe valorarse es el servicio de tenencia fiducia
ria, sin que los restantes efectos de la operacin sobre los resultados sean admisibles fiscalmente.
6.8.7. Adquisiciones realizadas por una entidad de tenencia de valores extranjeros. Anexo I.2
Cuando la entidad adquirente de los valores cumple los requisitos para disfrutar del r
gimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros, las vas de regularizacin de la situacin
tributaria exploradas en los apartados anteriores pierden gran parte de su efectividad. En efecto, la
70
entidad de tenencia de valores extranjeros tiene por objeto social, aunque no necesariamente exclu
sivo, "...la actividad de gestin y administracin de valores representativos de los fondos propios de
entidades no residentes en territorio espaol..." (art. 116 del TRIS), de manera tal que la tenencia de
valores representativos de los fondos propios de otras entidades del grupo es consustancial al rgi
men fiscal. En consecuencia, la adquisicin de participaciones intragrupo, cualquiera que sea la fuen
te de financiacin utilizada, difcilmente podr ser objeto de una norma antiabuso de carcter general
o especial, en los trminos sealados en los apartados anteriores, aunque la motivacin de la opera
cin sea puramente fiscal.
Mientras la entidad de tenencia de valores extranjeros no pudo formar parte de los gru
pos fiscales, las operaciones descritas en el presente informe no producan efectos perniciosos res
pecto de las bases imponibles de entidades operativas residentes en territorio espaol. Ha sido a raz
del Real Decreto-Ley 3/2000 y de la Ley 6/2000, cuando las entidades de tenencia de valores extran
jeros han podido formar parte de dichos grupos cuando la carga financiera derivada del precio apla
zado de la compraventa o del prstamo asociado de la participacin, ha podido neutralizar bases
imponibles de las restantes sociedades operativas del grupo fiscal. Neutralizacin que, por otra parte,
puede realizarse a travs de cartera de valores, cotizadas o no, cuyo valor de adquisicin sea supe
rior a 6 millones de euros. En breve, estamos ante un rgimen que permite dejar exentas rentas mien
tras que computan los intereses, sin que quede clara la finalidad de eliminar la doble imposicin, pues
la renta de una cartera cotizada productora de plusvalas (exentas) no necesariamente sufre un im
puesto subyacente.
Los intereses deben ser fiscalmente deducibles. Ahora bien, aquellos que son conse
cuencia de operaciones fraudulentas deberan no serlo como consecuencia de la oportuna regulari
zacin. Tampoco deberan ser fiscalmente deducibles aquellos que excedieran de lo previsto en una
norma antisubcapitalizacin. Y esta norma, para ser eficaz, habra de basarse en la comparacin
entre los intereses soportados por una determinada entidad y aquellos que soporta el grupo de socie
dades en su conjunto. Una norma antisubcapitalizacin construida en funcin de este criterio rebaja
ra, cuando no resolvera radicalmente, los problemas contemplados.
6.8.9. Sntesis
En el mbito fiscal la norma infringida ha sido el artculo 10.3 del TRIS. En efecto, sea por
que la operacin ha implicado una revalorizacin con la contrapartida de un pasivo financiero o porque
la entidad adquirente acta en nombre propio pero por cuenta de la entidad dominante del grupo de
sociedades o por ambas cosas a la vez, el resultado contable de la entidad adquirente no es correcto.
Puede apreciarse que todas las vas regularizadoras examinadas parten del mismo ori
gen: calificar los hechos y actos en presencia (arts. 28.2 LGT/1963, 13 LGT/2003 y 143 TRIS). Una
vez realizada esta calificacin, y como consecuencia de la misma, se pone de relieve la divergencia
entre la realidad y la apariencia, y esta divergencia constituye simulacin (art. 25 LGT 1963 y 16 LGT
2003) y es una causa de la aplicacin de una norma de manera fraudulenta o de un conflicto con la
misma (art. 15 LGT 2003).
Los sistemas fiscales de los distintos pases estn inmersos en un entorno econmico ca
racterizado por la globalizacin. La globalizacin se manifiesta, esencialmente, en la ausencia de restric
ciones a la movilidad transfronteriza de capitales y de mercancas, de manera tal que el esbozo de un
mercado universal de bienes y de servicios cobra cada da mayor fuerza. Los beneficios que, para el
conjunto de las personas residentes en los diferentes pases y territorios, representa la globalizacin son
bien evidentes: mejora en la localizacin de los recursos de capital, aumento de la produccin y del nivel
de vida, mayores posibilidades de eleccin para los consumidores, acrecentadas posibilidades de viajar a
travs del mundo entero, aumento acelerado de las posibilidades de comunicacin a costes acelerada
mente decrecientes7. Pero son tambin igualmente palpables los problemas de la globalizacin: mayores
dificultades para combatir el comercio ilcito, aumento de las posibilidades de exportar las externalidades
negativas, transformacin de los problemas medioambientales nacionales en internacionales
La aceptacin de las virtudes del mercado para asignar los recursos parece hoy en da
indiscutida, pero tambin que a las organizaciones polticas, bsicamente al Estado, corresponde
adoptar las medidas necesarias para contrarrestar las externalidades negativas. Ahora bien, a medida
que los mercados van adquiriendo una dimensin mundial, esto es, se globalizan, tambin lo hacen
las externalidades y, sin embargo, no existe una organizacin poltica que tenga por objeto adoptar
las polticas necesarias para contrarrestar las externalidades.
72
tivo para afrontar el problema descrito. Por decirlo de manera sencilla, a medida que el mercado se
ensancha y los protagonistas del mismo adquieren nuevas cotas de poder econmico, se hace nece
sario reforzar los vnculos de cooperacin poltica.
En el mbito fiscal los efectos de la globalizacin se han dejado sentir con fuerza y, en
medida no despreciable, son responsables de la evolucin de ciertos sectores de los diferentes sis
temas tributarios. La globalizacin ha determinado que la poltica fiscal de los diferentes pases y
territorios, incluso si stos son de escasa presencia econmica y poltica, tenga efectos sobre otros
pases y territorios, incluso alejados geogrficamente. Estos efectos han creado un conjunto de pro
blemas que podemos resumir en tres bloques:
El gravamen debilitado de las rentas del capital por relacin a las rentas de trabajo
personal8.
8
Vase. Half a century of changes in taxation. Ken Messere. IBFD/1999.
9
Vase una crtica contra la desfiscalizacin de las rentas del capital: Reconsidering the fiscal role of government, R. Mus-
grave. American Economic Review.
73
rentas del trabajo personal, es lo cierto que la normativa vigente permite excluir de la base imponible
rentas del capital disponibles, bsicamente a travs de las instituciones de inversin colectiva y de los
seguros de vida en los que el tomador toma a cargo el riesgo (unit linked), y diferir su tributacin has
ta el momento en que se disponga efectivamente de las mismas, siendo de aplicacin en estos casos
tipos de gravamen que pueden llegar a ser del 1125 %10.
Probablemente es muy difcil para cada pas o territorio en particular enderezar la situa
cin descrita, ya que unas polticas rigurosas desde el punto de vista del cumplimiento de los princi
pios de capacidad econmica y de redistribucin de la renta y riqueza, tal vez fuera acompaado de
importantes fenmenos deslocalizadores, con lo que el resultado final sera perjudicial. Seguramente
la nica manera adecuada de encarar el problema descrito requiere grandes dosis de cooperacin
internacional, pero los intentos hasta el momento desplegados se han mostrado infructuosos. En par
ticular es revelador el difcil proceso de elaboracin de la propuesta de directiva sobre tributacin del
ahorro, coronado por un xito de dudosa consistencia en la Directiva 2003/48/CE del Consejo, relati
va a la tributacin del ahorro y el fracaso y posterior olvido de las propuestas armonizadoras de la
imposicin sobre el beneficio de las empresas contenidas en el Informe Ruding.
La coincidencia de un mercado global con una pluralidad de pases y territorios con capa
cidad para establecer tributos, ha agudizado en los ltimos aos los problemas de doble imposicin.
10
(1125%; 48% / 25% Ley 46/2002).
11
Vase una reflexin pesimista sobre el futuro de la tributacin de las rentas del capital: The global future of income tax. M.
Gammie. IBFD/1996.
12
Vase un estudio comparado: EU and OECD to Fight Harmful Tax Competition: Has the Right Path Undertaken?, C. Pinto
Intertax 26/1998.
74
En este punto, sin embargo, se han producido avances significativos. En primer lugar, la red de conve
nios para evitar la doble imposicin ha ido ensanchndose; en segundo lugar, en el marco de la Unin
Europea, ya desde 1990 dos directivas, la Directiva 434/1990, relativa a un rgimen comn de las fu
siones transfronterizas y operaciones asimiladas, y la Directiva 435/1990, relativa a los dividendos
pagados en el seno de relaciones entre sociedades matrices y filiales residentes en Estados miembros
diferentes, han sentado las bases para la eliminacin de la doble imposicin econmica; y en tercer
lugar, la progresiva implantacin en los pases ms avanzados de los acuerdos previos en materia de
operaciones vinculadas, han reducido notablemente los riesgos de exceso de imposicin13.
La transparencia fiscal internacional est establecida, entre otros, en los siguientes pases:
Estados Unidos (1962), Canad y Alemania (1972), Japn (1978), Francia (1980), Reino Unido (1984),
Nueva Zelanda (1988), Australia y Suecia (1990), Noruega (1992), Espaa (1994), Dinamarca, Finlan
dia, Indonesia y Portugal (1995), Hungra, Mjico, Sudfrica, Corea del Sur (1997), Argentina (1999),
Israel, Italia, Venezuela (2001), Brasil (2002), Estonia, respecto de personas fsicas (2004), Lituania.
A este ltimo aspecto concedi extraordinaria importancia el secretario del Tesoro en sus com
parecencias ante el Senado:
75
que significa que la renta de cualquier establecimiento o filial de una sociedad americana operando
en el exterior debera estar, en la medida de lo posible sujeta a los mismos tipos de gravamen que la
renta de cualquier establecimiento o filial operando en el interior ... neutralidad es un principio funda
mental de tributacin en los Estados Unidos. El propsito de la neutralidad es promover la equidad y
la ms eficiente colocacin de los recursos existentes. Idealmente los tipos de tributacin sobre las
empresas deberan ser en todas partes los mismos, si asumimos servicios pblicos equivalentes.
Nosotros no podemos controlar los tipos de los impuestos extranjeros y el hecho de que los mismos
puedan contribuir a injusticias. Pero nosotros podemos evitar que la estructura fiscal americana con
tribuya a la canalizacin de recursos hacia zonas de baja presin fiscal, gravando la renta de nuestras
filiales en el extranjero a los mismos tipos que son aplicables a la renta ganada en casa ... con el ac
tual privilegio de diferimiento una empresa americana contemplando una nueva inversin y encontra
do costes y condiciones de mercado comparables en casa y fuera es empujada hacia la inversin
exterior ... yo pienso que razones de equidad fiscal as como razones de poltica econmica clara
mente dictan que en caso de inversiones en otros pases industrializados debera darse prioridad a la
neutralidad fiscal en la eleccin entre inversin interior y exterior..." (informe del Tesoro).
Uno de los ms activos oponentes a la CFC Legislation fue el senador McCarthy, para
quien "...el uso de una swiss sales corporation estaba justificado para reducir los elevados impuestos
europeos y, de esta manera, se incrementaran los impuestos U.S.A. cuando la renta fuera repatria
da..." (informe del Tesoro).
Que la entidad residente en el extranjero est controlada por las personas o entida
des residentes.
Que las rentas obtenidas por la entidad residente en el extranjero respondan a cier
tas caractersticas, sean vinculadas a la naturaleza de las mismas o a una relacin
econmica con las personas o entidades que la controlan.
Por qu una legislacin relativa a las sociedades extranjeras controladas? Esta cues
tin, en iguales o parecidos trminos, la formula el informe de la OCDE titulado Legislacin relativa a
las sociedades extranjeras controladas (1996). Seguidamente se examinan y comentan las respues
tas que a la misma da el propio informe.
con personalidad jurdica son sujetos pasivos independientes de los socios. Es claro que el principio de
renta mundial podra ser fcilmente burlado mediante la colocacin de patrimonios bajo la titularidad de
entidades jurdicas residentes en el extranjero, en ausencia de medidas que lo evitaran. Estas medidas
son las constitutivas de la transparencia fiscal internacional. Ahora bien, dichas medidas no suelen ir
tan lejos como para, en todo caso y circunstancia, desconocer el principio de tributacin independiente.
En este sentido, las normas sobre transparencia fiscal internacional reposan sobre el equilibrio, no
siempre estable, entre el principio de renta mundial y el de tributacin independiente.
Promover la equidad del sistema tributario, tratando toda la renta de la misma manera.
La segunda causa, muy ligada con la anterior, descansa en la proteccin del principio de
neutralidad en la exportacin de capitales, a cuyo tenor las rentas obtenidas por una entidad residen
te sea directamente o a travs de sociedades filiales deben soportar la misma tributacin. Pues bien,
dicho principio podra ser fcilmente burlado mediante la acumulacin de rentas en la sociedad filial,
supuesto que no existieran normas para evitarlo. Estas normas son, una vez ms, las relativas a la
transparencia fiscal internacional. Sin embargo, si exceptuamos Nueva Zelanda, las referidas normas
no van tan lejos como para imponer el principio de neutralidad en la exportacin de capitales respecto
de todo tipo de rentas, sino que se limitan, como veremos ms adelante, a las rentas de naturaleza
pasiva y a cierto tipo de rentas que, en la terminologa al uso, se denominan "rentas de las socieda
des de pantalla".
No debe seguirse de la segunda causa que los pases que han adaptado su sistema de
tratamiento de las rentas de fuente extranjera al principio de neutralidad en la importacin de capita
les, a cuyo tenor las rentas obtenidas por las sociedades filiales residentes en el extranjero tan slo
deben satisfacer el impuesto pagado en el extranjero, incluso cuando son repatriadas bajo la forma
de dividendo, son ajenos a las normas sobre transparencia fiscal internacional, ya que dicho principio
por regla general slo lo aplican a las rentas derivadas de la realizacin de actividades empresariales.
Este es el caso de Francia y Espaa.
espacial de la tributacin
Empresarial: principio de tributacin independiente
Renta mundial
No empresarial: principio de tributacin independiente exceptuado por
la transparencia fiscal internacional
extranjeras
la importacin
de capitales
Para definir el control sobre una entidad jurdica es preciso dar respuesta a cuatro inter
rogantes: Qu relaciones jurdicas o de hecho sern consideradas como determinantes del control?
Qu personas o entidades debern ser tomadas en consideracin de entre aquellas que son titula
res de las referidas relaciones jurdicas o de hecho? Cmo se determinar el porcentaje de partici
pacin de las personas o entidades que conforman el grupo de control? A qu momento del ejercicio
ha de referirse la titularidad?
En lo que concierne a la primera cuestin, lo normal es que las legislaciones de los pases
que han establecido normas sobre transparencia fiscal internacional tipifiquen un amplio espectro de
relaciones como determinantes del control. As, en Estados Unidos se toman los derechos de voto y
valor relativo de las acciones; en Alemania los derechos de voto y la participacin en el capital; en Fran
cia la participacin sobre el capital, los derechos de voto, los derechos directos financieros o una partici
pacin cuyo precio de venta sea igual o superior a 150 millones de francos, y en el Reino Unido la
participacin en el capital, en los derechos de voto, en los resultados o en el patrimonio de liquidacin.
Ahora bien, estas relaciones jurdicas que vinculan a la entidad no residente con personas
o entidades residentes, deben ser de una cierta intensidad. En efecto, la mayor parte de los pases,
establecen que el control sobre las magnitudes referidas (capital, votos, resultados, patrimonio) ha de
ser mayoritario. En Francia basta un 10 por 100 228 millones de euros y en Portugal un 25 por 100.
Por lo que se refiere a las personas o entidades que deberan ser tomadas en conside
racin, el Derecho comparado ofrece los siguientes modelos:
Se toman en consideracin todos los residentes, cualquiera que sea el grado de par
ticipacin. Este es el modelo que siguen, entre otros pases, Alemania y Portugal.
En Espaa, tanto el artculo 92.1.a) del TRIR como el 107.1.a) del TRIS, delimitan el con
junto de personas o entidades que sern tomadas en consideracin para determinar el porcentaje de
control en base a los siguientes criterios:
15
Vanse las siguientes obras y publicaciones para una visin general de la transparencia fiscal internacional:
15
Transparencia fiscal internacional. Ignacio Cruz Padial. Tirant lo blanch/2000.
15
Pushing the Boundaries. Daniel Sandlers. IFS/1994.
15
Legislation relative aux socits trangres controles. OCDE/1996.
15
Controlled Foreign Corporations. Critical Aspects, Tulio Rosembuj. Intertax/1998.
79
Una persona fsica, por s sola, que sea contribuyente del IRPF.
Una persona fsica que sea contribuyente del IRPF conjuntamente con entidades
vinculadas en el sentido del artculo 16 del TRIS.
Una persona fsica que sea contribuyente del IRPF con otras personas que tambin
sean contribuyentes del IRPF unidas por vnculos conyugales o de parentesco hasta
el segundo grado inclusive.
Una entidad, por s sola, que sea sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades.
Una entidad, que sea sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades, conjuntamente
con personas o entidades vinculadas en el sentido del artculo 16 del TRIS.
Debe observarse que las entidades vinculadas pueden ser tanto residentes como no re
sidentes en territorio espaol, pero, en este ltimo caso, el porcentaje de participacin que aportan
"...se computar por el importe de la participacin indirecta que determine en las personas o entida
des vinculadas residentes en territorio espaol..." [arts. 92.1.a) del TRIR y 107.1.a) del TRIS].
La regulacin espaola relativa a las personas o entidades que deben ser tomadas en
consideracin a los efectos de formar lo que podramos denominar el grupo de control es tericamen
te consistente, pero fcilmente vulnerable. Es tericamente consistente porque el control, en s mis
mo, es tanto ms intenso y perfecto cuanto ms se concentra en personas o entidades que forman
una unidad econmica, jurdicamente definida. Es vulnerable porque es fcil para quienes prestan
servicios de gestin de patrimonios coaligar a personas y entidades no vinculadas para que participen
en una sociedad no residente sometida a un rgimen tributario privilegiado.
Por lo que ser refiere a la determinacin del porcentaje de participacin de las personas
o entidades que forman parte del grupo de control, el Derecho Comparado ofrece una solucin domi
nante, que consiste en tomar las siguientes participaciones:
Directas.
Constructivas, que son aquellas que se atribuyen a una persona que forma parte del
grupo de control aunque sean propiedad de otra personas o entidad, bsicamente
por razones de parentesco.
Finalmente, por lo que se refiere al momento del ejercicio al que debe referirse la titulari
dad, el Derecho Comparado ofrece dos soluciones:
Los artculos 92.1.a) del TRIR y 107.1.a.) del TRIS, refieren el porcentaje de participacin
sobre la entidad no residente "...a la fecha del cierre del ejercicio social de sta ltima...".
Listas de pases.
Portugal tiene una lista negra de 83 jurisdicciones fiscales, entre las que no est ningn
Estado miembro de la Unin Europea.
En segundo lugar, la "lista blanca", en la que se incluyen aquellos pases cuyo sistema
fiscal se considera aceptable, de manera tal que las entidades residentes en dichos pases no se
tomarn en consideracin a efectos de la transparencia fiscal internacional.
Lituania tiene una lista blanca en la que, entre otros pases, estn incluidos todos los de
la Unin Europea.
La lista de Nueva Zelanda incluye a los siguientes pases: Australia (excluida la isla de
Norfolk), Canad, Alemania, Japn, Reino Unido, Estados Unidos y Noruega. Sin embargo si una
entidad residente en alguno de los referidos pases utiliza regmenes preferenciales, se aplica la
transparencia fiscal internacional. As sucede en relacin con las exenciones existentes en Australia
respecto de los offshore baking units, los international banking centres (Canad), los incentivos fisca
les de la Alemania del Este, y las exenciones de las zonas de empresas del Reino Unido, y, finalmen
te, las ayudas y exenciones establecidas en el artculo 133 de la Income Tax Act (Canad).16
Este sistema es una versin refinada del sistema de "lista blanca", pero no est exento
de problemas polticos, y tcnicamente es tambin de difcil concrecin y mantenimiento.
16
Cahiers de droit fiscal international. Congreso de San Francisco (2001). Pg. 717.
81
En general los sistemas de listas estn en franco declive, lo que no impide que, a ttulo
meramente orientativo para los rganos de inspeccin, se confeccionen listas informales. Sin embar
go, para los contribuyentes el sistema de listas produce una gran seguridad jurdica, porque, de an
temano, saben a qu atenerse, lo que no ocurre siempre, ni mucho menos, con los sistemas basados
en la tributacin efectiva de la sociedad no residente, que seguidamente examinamos.
En Alemania17, siguiendo la tcnica del primer sistema, se toma como circunstancia que
determina una tributacin privilegiada una carga tributaria inferior al 25 por 100 de los beneficios.
El Reino Unido sigue la tcnica del segundo sistema ya que define como circunstancia
determinante de tributacin privilegiada una carga tributaria inferior a las tres cuartas partes del im
puesto que hubiera correspondido pagar en dicho pas sobre las rentas afectadas.
En Estados Unidos no se aplica las normas CFC si el contribuyente prueba que la renta
afectada tribut a un tipo efectivo superior al 90% del tipo mximo de gravamen del impuesto que
grava los beneficios en dicho pas.
En Nueva Zelanda la nocin de rgimen fiscal privilegiado no existe. Por tanto la norma
sobre transparencia fiscal internacional se aplica frente a todos los pases excepto los contenidos en
la "lista blanca".
La legislacin espaola sigue una tcnica muy similar a la britnica, ya que, en efecto, el
artculo 107.1.b) del TRIS y el artculo 92.1.b) del TRIR, comparan el impuesto satisfecho en el extranje
ro con el "...75 por 100 del que hubiera correspondido de acuerdo con las normas del mismo (el Impues
to sobre Sociedades)...". A estos efectos debern tomarse en consideracin, naturalmente, todas las
exenciones y deducciones relativas a dividendos y plusvalas de cartera, tanto internos como externos.
Nuestra legislacin define los impuestos pagados en el extranjero que deben tomarse en
consideracin en funcin de dos notas, a saber, que sean de naturaleza idntica o anloga al Impues
to sobre Sociedades y que recaigan sobre las rentas sujetas a la transparencia fiscal internacional.
Por tanto no parece limitarse a los impuestos satisfechos en la jurisdiccin en donde reside la entidad
controlada, de manera tal que impuestos satisfechos a otras jurisdicciones, en particular los denomi
nados withholding, tambin debern ser tomados en consideracin. Debemos considerar que la des
cripcin de impuesto de naturaleza idntica o anloga a que se refiere el artculo 21.1.b) del TRIS es
vlida a los efectos de la transparencia fiscal internacional18.
17
Vase una reflexin crtica de la transparencia fiscal internacional en Alemania: Controlled Foreign Companies: The German
Rule in Theory and Practice, D. Endres and A. Thies. Intertax/1998.
18
La consulta de la D.G.T. 1627/1998 ha establecido que "...el impuesto del 0'06 por 100 anual sobre el patrimonio no puede
conceptuarse como un impuesto idntico o anlogo al Impuesto sobre Sociedades...".
82
La tipologa de las rentas afectadas por la transparencia fiscal internacional es, con toda
probabilidad, el elemento que ms contribuye a definir los perfiles de cada sistema jurdico. A grandes
lneas podemos definir tres sistemas:
Toda renta obtenida por la entidad controlada est afectada, cualquiera que la resi
dencia de la misma y el lugar de su obtencin.
Toda la renta obtenida por la entidad no residente est afectada, pero la afectacin
desaparece cuando se cumplen determinados requisitos, en cuyo caso no se produ
cir la inclusin o imputacin de la misma.
Este sistema es el seguido por Francia19 y Reino Unido, entre otros pases (entity ap
proach).
Este sistema es el seguido, entre otros pases, por Alemania y Estados Unidos.
Tambin es el que inspira nuestra legislacin (transactional approach).
Estas rentas ante todo, deben ser imputables a la entidad no residente. Si lo fueran di
rectamente a los socios no sera aplicable la transparencia fiscal internacional, sino el rgimen de
atribucin de rentas.
De acuerdo con lo previsto en los artculos 107.2 del TRIS y 92.2 del TRIR, son suscep
tibles de inclusin en la base imponible de los socios residentes en territorio espaol, segn que sean
personas jurdicas o fsicas respectivamente, las siguientes rentas:
De acuerdo con lo previsto en el artculo 20 del TRIR, dichas rentas son "...las que
derivan del arrendamiento o de la constitucin o cesin de derechos o facultades de
uso o disfrute sobre los mismos (los bienes inmuebles rsticos o urbanos)...". Tam
bin tiene esta consideracin la renta imputada de carcter inmobiliario a que se re
fiere el artculo 87 del TRIR. Cuestin diferente, y que trataremos ms adelante, es la
forma de cuantificacin de la renta imputada.
83
En la medida en que el activo subyacente sea un valor de renta fija o variable o ndi
ces referidos a las cotizaciones de unos u otros, hay motivo para sostener que esta
mos ante ganancias patrimoniales derivadas de la transmisin de tales valores, y, en
84
tal concepto, se tratara de rentas afectas por la transparencia fiscal. Por el contrario,
cuando el activo subyacente fueran mercancas, oro, u otros elementos patrimonia
les distintos de los determinantes de rentas afectadas, no est claro que las rentas
derivadas de tales operaciones de futuros y opciones estn afectadas por la transpa
rencia fiscal internacional.
La transparencia fiscal espaola afecta, con algunas excepciones notables, a las rentas
puras del capital, ms comnmente conocidas como rentas pasivas, pero no afecta, sino en los mo
destos lmites de la letra c) examinada, a las rentas deslocalizadas por motivos fiscales. As, nuestra
legislacin ignora una regulacin semejante a la que Estados Unidos tiene en vigor en relacin con
las compaas extranjeras de comercio, servicios, navegacin y petrolferas, cuyas rentas se presu
men deslocalizadas por causas fiscales, o a la que, en la misma lnea, pero con diferente tcnica
normativa, existe en Alemania.
En este punto es til establecer una comparacin entre las rentas afectadas por la trans
parencia fiscal internacional en Espaa y en los Estados Unidos.
Siguiendo el informe del Tesoro podemos clasificar la renta sujeta a la CFC Legislation
de la siguiente manera:
85
En este punto conviene recordar el segundo informe del Tesoro (2002), en el que se su
giere la reduccin del mbito de la aplicacin de la transparencia fiscal internacional, fundamental
mente apuntando a la Foreign Base Company.
Esta categora recoge, en general, lo que podramos denominar rentas pasivas: divi
dendos, intereses, cnones, plusvalas obtenidas en la transmisin de elementos pa
trimoniales que generan rentas pasivas, ganancias obtenidas en la transmisin de
determinadas mercancas, diferencias de cambio, pagos en lugar de dividendos y
rentas de contratos de futuro.
Este tipo de entidades son "refacturadoras" de servicios. Las normas sobre transpa
rencia fiscal internacional las tipifican si el beneficiario reside en territorio espaol
[artculo 107.2.c del TRIS].
86
Cubre las rentas derivadas de operaciones con petrleo y gas diferente de la extrac
cin, cuando dichas operaciones se efecten en un pas en el cual el petrleo o el
gas no es ni extrado ni vendido para su uso o consumo.
Cubre las rentas derivadas de los seguros, a excepcin de las calificadas como exempt
insurance income. En este tipo de rentas el porcentaje de control se establece en el 25
por 100, con tal que ms del 75 por 100 de los ingresos de la CFC provengan de primas
de seguros sobre riesgos localizados en pases distintos al de su constitucin.
El artculo 107.2.c del TRIS se refiere a este tipo de rentas cuando la prima es pagada por
una entidad residente en territorio espaol y est vinculada con la entidad no residente.
La legislacin espaola no contempla las rentas de las foreign base company ni las
de las insurance income, sino en la medida que implican gastos para entidades resi
dentes vinculadas. En ningn caso cubre las rentas de actividades comerciales.
Tambin es til, hacer una breve referencia a la legislacin francesa, ya que la misma si
gue un modelo (entity approach) que es totalmente diferente de los modelos espaol y norteamerica
no (transactional approach).
El artculo 209.B.1.bis) del Cdigo de Impuestos establece que "...cuando una persona jur
dica sujeta al Impuesto sobre Sociedades explota una empresa fuera de Francia o tiene directa o indirec
tamente, al menos, el 10 por 100 de las acciones, participaciones, derechos financieros o derechos de
voto en otra sociedad o agrupacin, establecida fuera de Francia, o posee en tal sociedad o agrupacin
una participacin cuyo precio de reventa es igual o superior a 22,8 millones de euros y dicha empresa
sociedad o agrupacin est sometida a un rgimen fiscal privilegiado en el sentido del artculo 238.A), el
resultado obtenido por la empresa sociedad o agrupacin se considera que constituye un resultado de la
referida persona moral y, si se trata de una sociedad o de una agrupacin ese resultado es gravado en la
proporcin de las acciones, participaciones o derechos financieros que posee directa o indirectamente...".
Puede apreciarse que se imputa la renta en su totalidad. Sin embargo, el apartado 11.bis) del
citado artculo 209.B) establece que "...las disposiciones del apartado 1.bis) no se aplican si la persona
jurdica establece que las operaciones de la empresa, de la sociedad o de la agrupacin establecida fuera
de Francia no tienen principalmente por efecto permitir la localizacin de beneficios en un Estado o territo
rio donde est sujeta a un rgimen tributario privilegiado. Esta condicin se entiende cumplida cuando la
empresa, la sociedad o la agrupacin establecida fuera de Francia tiene principalmente una actividad in
dustrial o comercial efectiva y realiza las operaciones de manera preponderante en el mercado local...".
Las normas complementarias (arts. 102.SA a 102.SZ del anexo II del Cdigo General de
Impuestos) han precisado que mercado local es no solo el del propio pas en que se halla establecida
la entidad sino que tambin comprende las zonas econmicas y geogrficas de iguales caractersti
87
cas, que las entidades holding no realizan actividades comerciales e industriales y que la vinculacin
de la actividad empresarial al territorio se determina a travs de una facturacin en el mismo superior
al 50 por 100 (Instruccin 4-H-3-98).
Intereses.
Cnones.
Dividendos.
Plusvalas.
A juicio de la OCDE las rentas pasivas son las ms mviles, y, por consiguiente, fciles
de "...desviar hacia entidades establecidas en territorios de baja fiscalidad con el fin de evitar o diferir
el impuesto nacional...", y aade que "...existe acuerdo en entender que los regmenes relativos a las
sociedades extranjeras controladas deben, al menos, aplicarse a la totalidad de las rentas pasivas...".
El prototipo de las rentas pasivas son, probablemente, los intereses, pero la OCDE ad
vierte que merecen atencin particular "...los bancos y otras instituciones financieras ... y la financia
cin entre empresas afiliadas...".
Por lo que se refiere a las entidades de crdito, los intereses no pueden ser considera
dos como rentas puras del capital o rentas pasivas, sino que son los ingresos de una actividad em
presarial. Por esta razn los intereses percibidos por las entidades de crdito reciben, generalmente,
un tratamiento especfico en la normativa de la transparencia fiscal internacional. En este sentido la
OCDE constata que "...un cierto nmero de pases, exceptuando en principio a los bancos, aplica
ciertas normas mnimas de presencia y/o de ejercicio en condiciones de plena concurrencia ... de
manera tal que la legislacin relativa a las sociedades extranjeras controladas afecta a los bancos
nacionales que establecen filiales bancarias sobre territorios de baja fiscalidad sin verdadera presen
cia en estos pases ... considerando que una gran parte de la actividad bancaria puede ejercerse ex
clusivamente por medio de la infraestructura de las telecomunicaciones...".
Un caso paradigmtico puede ser el de Alemania. En este pas las rentas derivadas de las
actividades crediticias y financieras estn exceptuadas de la transparencia fiscal internacional cuando la
entidad que las realiza "...mantiene para la realizacin de sus operaciones un establecimiento organiza
do segn los usos comerciales, a menos que las operaciones se realicen con contribuyentes residentes
en Alemania que participan en la entidad extranjera o contribuyentes vinculados...". As pues, la legisla
cin alemana exige dos requisitos a las entidades filiales de los bancos alemanes que operan en el
extranjero para que no sean aplicables las normas sobre transparencia fiscal internacional:
88
El problema reside en determinar lo que debe entenderse por una estructura organizativa
adecuada. Verdaderamente, la explosin de la tecnologa de las telecomunicaciones hace difcil, y en
el futuro todava ms, establecer los criterios de localizacin de la actividad bancaria y, en tal sentido,
la sumisin o no a las normas sobre transparencia fiscal internacional de las entidades de crdito
reviste crecientes dificultades.
En Estados Unidos las rentas de las entidades de crdito no estn sujetas a la transpa
rencia fiscal internacional, de acuerdo con lo previsto en el artculo 954.h) del IRC, incorporado por la
Taxpayer relief act of 1997, bajo el cumplimiento de los siguientes requisitos:
En nuestro pas la renta obtenida por las entidades de crdito no est tipificada como
susceptible de inclusin. Tngase en cuenta que la letra b) (arts. 95.2 del TRIR y 107.2 del TRIS) se
refiere a los intereses en cuanto rentas del capital. La subletra d') de la letra b) incorpora una norma
aclaratoria, a cuyo tenor no se entiende incluida en la letra b) la renta derivada "...de los activos finan
cieros ... tenidos por entidades de crditocomo consecuencia del ejercicio de sus actividades sin
perjuicio de lo previsto en la letra c)...".
Cmo distinguir si una entidad no residente es una entidad de crdito?: por la realiza
cin de actividades crediticias en el sentido del artculo 52 de la Ley 13/1994. Entre estas actividades
se encuentran las "...operaciones por cuenta propia ... que tengan por objeto valores negociables,
instrumentos en los mercados monetarios o de cambios, instrumentos financieros a plazo, opciones y
futuros financieros y permutas financieras....
La referida excepcin ofrece una va para drenar las bases imponibles de las entidades
crediticias residentes en territorio espaol del grupo mercantil a travs de operaciones financieras en
las que stas ltimas actan como prestatarias.
Como regla general y bsica, los bancos espaoles no estarn sujetos, por razn de
sus filiales constituidas en el extranjero, a la transparencia fiscal internacional. Y ello
cualquiera que sea la forma en como se financien, el rgimen fiscal al que se some
tan, y la adscripcin territorial de sus operaciones (en el pas de constitucin o en
terceros pases, incluso Espaa).
Como regla especial, s se producir sujecin en relacin con las rentas derivadas de
operaciones con entidades residentes vinculadas que determinen gastos para las
mismas, pero, a su vez, operar una excepcin si la mayor parte de las operaciones
se realiza con no vinculados.
89
En consecuencia, si la entidad de crdito opera (ms del 50 por 100) frente a terceros,
estar al margen de la transparencia fiscal internacional por las rentas de su actividad crediticia. Si no
rebasa ese umbral estar sujeta a transparencia fiscal internacional, pero solo por las rentas de la
letra c), y no por las rentas de su actividad crediticia. Vase Anexo IV.3
Por lo que se refiere a la financiacin de las empresas del grupo, la OCDE, despus de
describir someramente la situacin en Canad, Estados Unidos, Alemania, Australia, Dinamarca y
Espaa, concluye que "...los intereses pagados por prstamos entre empresas afiliadas no deben
ser excluidos de la renta pasiva del beneficiario ms que cuando los fondos prestados son utilizados
en el marco de actividades efectivas de la filial y ambas sociedades residen en el mismo pas ... o
cuando (sin residir en el mismo pas) la entidad prestamista reinvierte los intereses recibidos en las
filiales...". En Espaa estos intereses estn excluidos si la entidad prestataria realiza actividades
empresariales (85% / ingresos), reside en el extranjero y pertenece al grupo mercantil de la entidad
perceptora [arts. 92.2.b) del TRIR y 1072.b) del TRIS].
En Espaa los cnones no estn afectados, por tratarse de rentas del apartado 4 del ar
tculo 23 del TRIR. No obstante, un arrendamiento de patente podra entenderse incluido en la letra c)
del artculo 107.2 del TRIS, en concepto de servicio.
Por el contrario, los dividendos "...son generalmente considerados como una renta pasi
va ... aunque reglas especiales se pueden aplicar a los dividendos recibidos de sociedades filiales..."
como ms adelante veremos.
Finalmente, por lo que ser refiere a las ganancias de capital, su naturaleza, activa o pa
siva, debe ser "...determinada en funcin de la naturaleza y del uso del bien en cuestin ... una plus
vala derivada de la transmisin de acciones debe ser considerada como una renta pasiva, en tanto
que una plusvala realizada en la transmisin de un elemento patrimonial afecto a actividades empre
sariales debe ser considerada como renta de actividad empresarial...". Un caso especial es el de las
plusvalas obtenidas en la transmisin de la participacin sobre entidades filiales ya que las mismas
no sern consideradas como rentas pasivas "...cuando la sociedad filial ejerce actividades efectivas
(empresariales)...".
Segn la OCDE, este tipo de rentas son las "...derivadas de la venta de bienes o de la
prestacin de servicios, que, por las condiciones en que se realizan, son consideradas como imputa
bles a los socios residentes...". Este tipo de renta puede generarse en operaciones con partes inde
90
pendientes o con entidades vinculadas, y dichas operaciones pueden realizarse en la jurisdiccin fiscal
del pas en que residen los socios o en el pas en que reside la entidad controlada o en un pas tercero.
Las rentas comprendidas en los artculos 92.2 del TRIR y 107.2 del TRIS, no siempre
son objeto de inclusin. Nuestra legislacin, al igual que otras, contiene reglas de excepcin de carc
ter tcnico, que enervan la inclusin. La OCDE clasifica estas excepciones de la siguiente manera:
Por razn del importe de la renta susceptible de inclusin en relacin con la renta total.
El objetivo de las normas sobre transparencia fiscal internacional decae cuando la socie
dad controlada distribuye beneficios, ya que, en tal caso, se producir la tributacin en las personas
de los socios. Esta excepcin ha sido establecida y desarrollada por el Reino Unido. En la legislacin
de este pas, la renta, en su totalidad, no es susceptible de inclusin, si la entidad controlada practica
una poltica de distribucin de beneficios aceptable, entendindose por tal aquella en la que el divi
dendo se distribuye regularmente y representa al menos el 50 por 100 de los beneficios disponibles
tratndose de trading company o del 90 por 100, en el caso de non trading company.
En aquellos pases que, como Estados Unidos y Alemania entre otros, basan sus nor
mas sobre transparencia fiscal internacional en la naturaleza de las rentas, aquellas que derivan de
actividades comerciales e industriales generalmente no estn afectadas siempre que se trate de acti
vidades efectivas y vinculadas con el pas o territorio en que resida la sociedad controlada.
El segundo prrafo de la letra c) de los artculos 92.2.c) del TRIR y 107.2.c) del
TRIS, relativo a la realizacin de actividades para terceros no vinculados.
Las letras a), b), c) y d) de la letra b) de los artculos 92.2.c) del TRIR y 107.2.c) del
TRIS, relativas a activos financieros relacionados con actividades econmicas. En la le
tra d') estn los activos que las entidades de crdito tengan y gestionen empresarial
mente en el marco de las actividades definidas en el artculo 52 de la Ley 26/1988, tales
como valores negociables y otros instrumentos financieros, incluso derivados como las
opciones y futuros, segn la consulta de la Direccin General de Tributos 10/11/1995.
El ltimo prrafo de la letra b) de los artculos 92.2.c) del TRIR y 107.2.c) del TRIS, re
lativo a la financiacin de entidades del grupo que realizan actividades empresariales.
El ltimo prrafo del apartado 2 de los artculos 92.2 del TRIR y 107.2 del TRIS, rela
tivo a las entidades holding.
En todas estas normas est presente la excepcin a la inclusin de la renta positiva por cau
sa de la realizacin de actividades empresariales. Son rentas empresariales las que como tales califica la
Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, sin que sea correcto entender que las rentas no
incluibles son rentas empresariales, segn consulta de la Direccin General de Tributos 10/11/1995.
La norma es un tanto laxa, porque exige que las operaciones se realicen, al menos en un
50 por 100, con personas o entidades no vinculadas, pero sin que la residencia de las mismas sea
relevante, como tampoco lo es que la entidad controlada disponga de una estructura organizativa sufi
ciente. Desde esta perspectiva, la excepcin puede estar amparando a entidades sin contenido efecti
vo, merecedoras, por tanto, de estar afectadas por las normas sobre transparencia fiscal internacional.
En esta excepcin podrn ampararse, entre otras entidades, las filiales de entidades de
crdito residentes en territorio espaol, por razn de las rentas que obtengan en operaciones financieras
en las que entren como prestamistas. Es sta una buena manera de cargar gastos, en este caso finan
cieros, en una entidad de crdito residente en Espaa, sin que se resienta la cuenta de prdidas y ga
nancias debido a la posterior distribucin de beneficios por parte de la entidad filial no residente, y como
quiera que estos beneficios no tributan por el Impuesto sobre Sociedades, debido a la aplicacin de la
exencin establecida en el artculo 21 del TRIS, parece bastante claro que las normas sobre transparen
cia fiscal internacional no han sabido, o tal vez podido, cegar una va fcil de elusin tributaria. Lo que,
obviamente, no quiere decir que las entidades de crdito necesariamente vayan a recorrerla.
La excepcin de las rentas de las entidades holding, por otra parte ampliamente extendi
da en las legislaciones de los pases que tienen establecidas normas sobre transparencia fiscal inter
nacional, se construye, en nuestra legislacin, en base a tres requisitos:
92
Porcentaje de participacin.
El porcentaje de participacin, directo o indirecto, debe ser superior al 5 por 100. La orga
nizacin, tanto en medios materiales como humanos, debe ser la necesaria y suficiente como para diri
gir y gestionar la participacin. Ntese que no se exige que la entidad holding dirija y gestione las
actividades de las entidades participadas, sino que basta que efecte una labor de gestin y direccin
respecto de la participacin, lo que, sin duda, es algo bien diferente, y desde luego de menor contenido.
Puede entenderse que la entidad no residente cuenta con los medios humanos y mate
riales para dirigir la participacin cuando exista un consejo de administracin o un administrador cuya
actividad se refiera, total o parcialmente, a la direccin o gestin de la participacin, segn la consulta
de la Direccin General de Tributos 10/11/1995.
Cumplidos los requisitos mencionados, el efecto es que "...No se incluirn las rentas pre
vistas en las letras a), b) y d)...". Por tanto la no inclusin no slo afecta a los dividendos (tpica renta
de las entidades holding) sino tambin las restantes rentas pasivas, pero no a las rentas de la letra c).
Vase Anexo IV.4.
93
7.8.3. Excepcin por razn del importe de la renta susceptible de inclusin en relacin con la renta
7.8.3. total. Anexo IV.5
Esta excepcin est regulada en los artculos 92.3 del TRIR y 107.3 del TRIS, bajo la
forma de dos relaciones establecidas entre la renta susceptible de inclusin y la renta o los ingresos
totales de la entidad controlada. La excepcin no afecta a la renta de la letra c) del apartado 2 de los
referidos artculos, que, por lo tanto, en todo caso deber incluirse en la base imponible.
Rentas positivas incluibles de todas las entidades del grupo, excepto letra c)
Renta de todas las entidades no residentes del grupo
Rentas positivas incluibles de todas las entidades del grupo, excepto letra c)
Ingresos totales de las entidades no residentes del grupo
Cuando la relacin entre rentas es inferior al 15 por 100 o la relacin entre rentas e in
gresos al 4 por 100, no se produce inclusin en la base imponible de la renta afectada.
Adems de ambos lmites relativos opera un lmite absoluto, en cuya virtud la renta sus
ceptible de inclusin no puede ser superior a la renta total obtenida por la entidad no residente.
En los pases en los que como Francia y Reino Unido siguen la tcnica de la entity ap
proach las reglas de mnimum son innecesarias. Lo contrario sucede en los pases que utilizan la
tcnica de la transactional approach. El examen de este tipo de reglas ofrece un inters relevante en
relacin con la transparencia fiscal internacional espaola, ya que, precisamente, uno de sus puntos
dbiles es la flojedad de la misma.
La seccin 954.b.3.A IRC establece lo siguiente: "...If the sum of foreign base company
income ... and the gross insurance income for the taxable year is less than the lesser of: i) 5 percent of
gross income, or ii) $ 1.000.000, no part of the gross income for the taxable year shall be treated as
foreign base company income or insurance income...".
Hemos reproducido la norma en su lenguaje original para que el lector pueda valorar la
interpretacin que de la misma proponemos con mayor acierto. Esta interpretacin es la siguiente:
Por lo tanto, cuando la renta afectada excede de 1.000.000 dlares, la regla de mnimum
no juega. El lmite absoluto de la referida regla garantiza que las rentas pasivas de una cierta entidad
se sometan a tributacin en el marco de la CFC Legislation.
Esta excepcin no est prevista en la legislacin espaola, lo que parece lgico, habida
cuenta que el modelo de definicin de las rentas afectadas, puramente objetivo, rechaza la aplicacin
de esta excepcin. Sin embargo, la excepcin de actividad empresarial, a la que anteriormente hici
mos referencia, contenida en el segundo prrafo de la letra c) de los artculos 92.2 del TRIR y 107.2
del TRIS, se basa en la presuncin de que, cuando concurre el supuesto de hecho contemplado, la
entidad controlada acta por motivos econmicos vlidos, con la consecuencia de que se enerva la
inclusin en la base imponible de las rentas correspondientes.
7.9.1. Sujetos pasivos obligados a la inclusin (arts. 107.5 TRIS y 92.4 TRIR)
Ser sujeto pasivo del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas o del Impuesto
sobre Sociedades. Por tanto, como por otra parte es lgico, los sujetos pasivos del Im
puesto sobre no Residentes no estn afectados por la transparencia fiscal internacional.
Pertenecer al grupo de control, tal y como lo define el artculo 92.1 del TRIR, tratndo
se de personas fsicas, y el artculo 107.1 del TRIS, tratndose de personas jurdicas.
Obsrvese, en consecuencia, que los sujetos pasivos que pertenecen al grupo de control,
pero que son no residentes en territorio espaol o que son residentes pero no participan directamente ni
indirectamente a travs de entidad no residente en territorio espaol, no estn obligados a la inclusin.
La pertenencia al grupo de control es requisito necesario, pero no suficiente, para soportar la inclusin.
De acuerdo con lo expuesto, las normas sobre transparencia fiscal internacional son un
obstculo para el establecimiento de "entidades holding" en territorio espaol, en cuanto participen en
entidades no residentes que obtengan rentas pasivas, y no lo son si dichas entidades obtienen rentas
empresariales. Pero es precisamente la caracterstica apuntada, lo que ha salvado a la ETV de ser
considerada contraria al Cdigo de Conducta. (Informe Primarolo)
7.9.2. Criterios de distribucin de la renta entre las personas que deben soportar la inclusin
7.9.2. (artculos 107.1 y 92.1 TRIR)
7.9.3. Perodo impositivo en el que debe producirse la inclusin (arts. 107.1 TRIS y 92.1 TRIR)
La inclusin se realizar, a eleccin del sujeto pasivo, en uno de estos dos perodos impositivos:
7.9.4. Determinacin del importe de la renta que debe incluirse en la base imponible (arts. 107.1 TRIS
7.9.4. y 92.1 TRIR)
El importe de la renta que debe incluirse en la base imponible se determina aplicando las
normas del Impuesto de Sociedades, aun cuando los llamados a la inclusin sean sujetos pasivos del
Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas. Esto no implica que la entidad no residente en territorio
espaol deba llevar su contabilidad de acuerdo con lo previsto en el Cdigo de Comercio, sino que las
personas o entidades obligadas a la inclusin deben, a los efectos de determinar el importe de la renta
objeto de la misma, aplicar a los hechos producidos en sede de aquella las normas del Impuesto de So
ciedades. En algunos supuestos la aplicacin estricta de las normas del Impuesto de Sociedades se
revelar imposible, como, por ejemplo, la exigencia de una factura completa en trminos del I.V.A. para
justificar gastos, si bien esta exigencia ha quedado dulcificada por el artculo 106.3 de la Ley 58/2003. En
estos supuestos deber estarse no tanto a la norma especfica cuanto a los principios que la animan.
7.9.4.2. Determinacin conjunta o separada de la renta susceptible de inclusin (arts. 107.2 y 3 TRIS
7.9.4.2. y 92.2 y 3 TRIR)
El importe de la renta susceptible de inclusin debe determinarse por cada fuente de ren
ta, de manera tal que la inclusin lo es de las rentas procedentes de las fuentes tipificadas en la ley.
Sin embargo, en ningn caso podr incluirse una cantidad superior a la renta total obtenida por la
entidad no residente en territorio espaol.
Debemos distinguir entre prdidas del ejercicio y prdidas de ejercicios anteriores, unas
y otras referidas a la entidad no residente en territorio espaol.
Las prdidas del ejercicio, tanto si proceden de fuentes de renta tipificadas como si lo
hacen de otras fuentes de renta, tienen un solo efecto, a saber, impedir la inclusin de la renta positi
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va de fuente tipificada. As, como antes se apunt no debe incluirse en la base imponible una canti
dad superior al importe de la renta total obtenida por la entidad no residente en territorio espaol, de
manera tal que si el resultado es de prdida, no proceder la inclusin aunque alguna o algunas fuen
tes de renta tipificadas arrojen saldo positivo.
Las prdidas del ejercicio son susceptibles de compensacin, de acuerdo con lo previsto
en el artculo 25 del TRIS, y como quiera que la renta positiva a incluir en la base imponible debe
determinarse de acuerdo con dicha ley, la compensacin habr de ser tenida en cuenta. En este sen
tido procede asignar el importe de la prdida procedente de ejercicios anteriores, calculada de acuer
do con las normas del Impuesto de Sociedades, entre las diversas fuentes de renta, atendiendo al
origen de la prdida, para, de esta manera, poder aplicarla a la fuente de renta que corresponda. Es
as como las prdidas procedentes de ejercicios anteriores surten efectos en relacin con el importe
de la renta positiva a incluir en la base imponible.
7.9.4.5. Concepto bajo el que se produce la inclusin de la renta positiva en la base imponible
7.9.4.5. [artculos 4.1 TRIS y 39.a) y 92.3 del TRIR]
La cuestin de referencia tiene sentido en relacin con el Impuesto sobre la Renta de las
Personas Fsicas, habida cuenta que la base imponible del mismo se divide dos partes, general y
especial, fundamentada en los distintos componentes de la renta definidos en el artculo 6 del TRIR.
Por el contrario en el Impuesto sobre Sociedades carece de relevancia, a excepcin del rgimen de
las sociedades patrimoniales del captulo VI del ttulo VII del TRIR, establecido inicialmente por la Ley
46/2002, puesto que en dicho rgimen tal divisin tambin existe y se aplican las normas del Impues
to sobre la Renta de las Personas Fsicas.
La deduccin por reinversin del artculo 42 del TRIS no tiene influencia en la determina
cin de la renta a incluir en la base imponible, por cuanto dicha deduccin no incide sobre la determi
nacin de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades. Influye, eso s, en la determinacin del
impuesto que hubiera correspondido pagar en Espaa a efectos de determinar si la entidad no resi
dente tributa en rgimen privilegiado.
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7.9.5. Deduccin de impuestos pagados en el extranjero (arts. 107.9 TRIS y 92.8 TRIR)
Los impuestos sealados en los dos prrafos anteriores recaen sobre la generacin
de beneficios. Son impuestos sobre los beneficios, sea en sentido estricto o a travs
del gravamen de los ingresos que contribuyen a la determinacin del beneficio. Estos
impuestos se deducen en el propio perodo impositivo en el que se practic la inclu
sin de la renta positiva en la base imponible.
Impuestos que recaigan sobre los beneficios distribuidos en la parte que correspon
dan a la renta positiva incluida. Se consideran tambin como tales los impuestos so
bre los beneficios satisfechos por las entidades residentes en el extranjero a travs
de los cuales se tiene la participacin en la entidad no residente, en la parte que co
rrespondan a la renta positiva previamente imputada. Para deducir estos impuestos
no es necesario tener un porcentaje mnimo de participacin, segn consulta de la
Direccin General de Tributos 10/11/95.
La suma de todos los impuestos deducibles no podr exceder de la cuota ntegra que en
Espaa ha correspondido pagar por la renta positiva incluida en la base imponible. Se trata del lmite
propio de los sistemas de imputacin ordinaria, que, lgicamente, son los nicos que compaginan
bien con la transparencia fiscal internacional.
Puede apreciarse que la totalidad de los impuestos recados sobre la renta positiva in
cluida en la base imponible son deducibles, de manera tal que la transparencia fiscal internacional no
determina doble imposicin.
7.9.5.2. Sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas
Estos sujetos pasivos tan solo pueden deducirse el impuesto pagado sobre los benefi
cios distribuidos. Esto es lgico, habida cuenta que en el Impuesto sobre la Renta de las Personas
Fsicas, a diferencia del Impuesto sobre Sociedades, los impuestos extranjeros que gravan la genera
cin del beneficio no son, con carcter general, deducibles.
Tanto los sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas como los
del Impuesto sobre Sociedades no podrn deducir los impuestos satisfechos en pases o territorios
calificados reglamentariamente como parasos fiscales.
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7.9.6. Dividendos distribuidos con cargo a la renta positiva incluida (arts. 107.8 TRIS y 92.7 TRIR)
Renta total
7.9.7.1. Rgimen anterior a la entrada en vigor de la Ley 46/2002 (arts. 121.10 Ley 43/1995 y 75.9
7.9.7.1. Ley 40/1998)
De acuerdo con la remisin que el artculo 121.10 de la Ley 43/1995, efectuaba al artculo
15.9, tambin de la Ley 43/1995, la renta obtenida en la transmisin de la participacin no se integraba
en la base imponible en el importe de los beneficios sociales no distribuidos, obtenidos por la entidad no
residente, en la parte que correspondan a la renta positiva previa o simultneamente incluida en la
base imponible. Para determinar la referida correspondencia podr aplicarse la regla de prorrateo:
Renta total
De esta manera, al igual que suceda en el caso de los dividendos, se evita que la misma
renta se grave dos veces. Se trata de la tcnica conocida como del valor de titularidad tambin vlida
en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas.
7.9.7.2. Rgimen posterior a la entrada en vigor de la Ley 46/2002 (art. 107.10 del TRIS)
La disposicin derogatoria nica 1.1.o de la Ley 46/2002 derog el apartado 9 del artculo
15 de la Ley 43/1995, a raz de la introduccin del rgimen de las sociedades patrimoniales. Ahora bien,
a dicho precepto se remita el artculo 121.10 de la Ley 43/1995 al objeto de regular el valor de titulari
dad en relacin con la determinacin de la renta obtenida en la transmisin de la participacin sobre una
entidad afecta a transparencia fiscal internacional. Por esta razn el artculo sexagsimo quinto de la
Ley 46/2002 dio nueva redaccin al artculo 121.10 de la Ley 43/1995. En este precepto, actualmente
recogido en el artculo 107.10 del TRIS, se establece una norma destinada a calcular el importe de la
renta derivada de la transmisin de la participacin sobre la entidad afecta a transparencia fiscal inter
nacional, que, aunque inspirada en el concepto de valor de titularidad establecido a efectos de la des
aparecida transparencia fiscal interna y de las sociedades patrimoniales, contiene sensibles diferencias.
Adems de la novedad reseada, el prrafo segundo del artculo 107.10 del TRIS prev,
para el caso en que la entidad no residente debiera ser considerada como patrimonial, computar co
mo valor mnimo de la transmisin "...el terico resultante del ltimo balance cerrado, una vez susti
tuido el valor contable de los activos por el valor que tendran a efectos del Impuesto sobre el
Patrimonio o por el valor normal de mercado si ste fuere inferior...". Por consiguiente, cuando la enti
dad residente en el extranjero afectada por el rgimen de transparencia fiscal internacional reuniera
los requisitos para ser considerada como sociedad patrimonial de acuerdo con lo previsto en el artcu
lo 61.1 del TRIS, se aplicar el citado valor mnimo fiscal.
A diferencia del artculo 35.1.c) en conexin con el artculo 92.9 ambos del TRIR, el artcu
lo 121.10 de la Ley 43/1995 no contiene ninguna previsin en relacin con los dividendos procedentes
de beneficios existentes en el momento de adquirir la participacin. Esta laguna podr provocar una
desimposicin en la medida en que los dividendos estn exentos y la depreciacin provocada por los
mismos es fiscalmente deducible debido a que tales dividendos no minoran el valor de adquisicin de
la participacin.
(percepcin beneficios)
P y G 140 a Prov 140
(depreciacin)
Tributacin RC BI
(1) (2) (3)
(1) imputacin; (2) plusvala; (3) valor titularidad; (4) dividendo; (5) no integracin dividendo bi; (6) provisin.
RC = resultado contable. BI = base imponible.
dos por los socios que adquirieron la participacin en la entidad no residente afectada por la transpa
rencia fiscal internacional con posterioridad a la generacin de los beneficios de donde proceden,
deban minorar el valor de adquisicin de la participacin.
Por esta razn hubiera debido aadirse un nuevo prrafo al artculo 121.10 de la Ley
43/1995, actual artculo 107.10 del TRIR, del siguiente tenor: "Tratndose de socios que adquieran
los valores con posterioridad a la obtencin de los beneficios sociales, se disminuir el valor de ad
quisicin en el importe de los dividendos o participaciones en beneficios correspondientes a la renta
positiva que haya sido incluida en la base imponible".
Del mismo modo, cuando el coeficiente reductor del artculo 45 de la Ley 18/1991, apli
cable segn la disposicin transitoria novena de la Ley 40/1998, hubiese eliminado la tributacin de la
plusvala en el transmitente de la participacin el valor de titularidad no debera operar si se considera
que el coeficiente reductor es una tcnica para eliminar la doble imposicin.
Los artculos 107.11 del TRIS, y 92.10 del TRIR, establecen un conjunto de obligaciones
formales a cargo del sujeto pasivo, que debern ser cumplimentadas conjuntamente con la declara
cin, consistentes en facilitar la siguiente informacin sobre la entidad no residente participada:
Relacin de administradores.
Justificacin de los impuestos satisfechos respecto de la renta positiva que deba ser
incluida en la base imponible.
7.9.9. Presunciones
El artculo 107.12 del TRIS, y el artculo 92.11 del TRIR, establecen tres presunciones cuan
do la entidad participada resida en un pas o territorio calificado reglamentariamente como paraso fiscal.
Que el impuesto satisfecho por la entidad no residente participada sobre las rentas
susceptibles de inclusin es inferior al 75 por 100 del que hubiere correspondido por
aplicacin de las normas del Impuesto sobre Sociedades.
Que la renta obtenida por la entidad no residente participada es el 15 por 100 del va
lor de adquisicin de la participacin.
Las tres presunciones admiten prueba en contrario, y no sern aplicables cuando la enti
dad no residente participada consolide sus cuentas, de acuerdo con lo previsto en el artculo 42 del
Cdigo de Comercio, con alguna o algunas de las entidades obligadas a la inclusin.
Las tres presunciones se fundamentan en las dificultades existentes para obtener infor
macin de los parasos fiscales.
Se trata de tres presunciones independientes entre s, y, por tanto, podra darse el caso
que unas fueran enervadas y otras no.
7.10.1. Tributacin de las instituciones de inversin colectiva y de sus partcipes: Principios generales
Ahora bien, las normas sugeridas por la OCDE, vigentes en algunos Estados miembros
de la Unin Europea como pueden ser, entre otros, Alemania, Reino Unido, y Estados Unidos, slo
tienen sentido si respecto de las rentas obtenidas a travs de instituciones de inversin colectiva na
cionales no se admite la tributacin diferida. En otro caso aquellas normas slo tendran sentido a
modo de proteccin fiscal de la industria de las instituciones de inversin colectiva nacional.
Bolsa. En este sentido se introdujo una norma para evitar el diferimiento en los casos
ms escandalosos.
La quinta etapa es la que va de la Ley 46/1984 a la Ley 18/1991. En esta etapa tam
bin es relevante la Ley de Presupuestos para 1990.
En esta etapa la institucin de inversin colectiva tributa al tipo de gravamen del 13 por
100, con derecho a deduccin por doble imposicin de dividendos del 100 por 100.
La tributacin de los partcipes no vara, si bien se admiti una actualizacin gratuita del
valor de las participaciones en el momento de la entrada en vigor del nuevo rgimen.
En esta etapa la inversin de institucin colectiva tributa al 1 por 100 sin derecho a la
deduccin por doble imposicin de dividendos.
El participe pasa a tributar al 20 por 100 sobre las rentas derivadas del reembolso o
la transmisin de la participacin cuando median ms de dos aos. Los coeficientes
de abatimiento continan aplicndose para participaciones adquiridas antes del 31
de diciembre de 1994, y se duplican.
En esta etapa la tributacin de los partcipes ser al 15 por 100 una vez cumplido el
primer ao de tenencia. Adems, se difiere la ganancia patrimonial obtenida a condi
cin de reinversin en otras participaciones de instituciones de inversin colectiva.
La tributacin de los partcipes, sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, tam
bin se ha regido por el principio de acumulacin determinante de importantes diferi
mientos, excepto cuando, debido a la naturaleza del patrimonio de la institucin de
inversin colectiva, aquellos hubieran contabilizado las rentas acumuladas en sta (ar
tculo 73 de la Ley 43/1995, redaccin original) o las hubieran debido contabilizar (artcu
lo 73 de la Ley 43/1995, redaccin dada por la Ley 46/2002, actual art. 59 del TRIS).
Primera: En todas las etapas rige el principio de acumulacin a cuyo tenor el partcipe
slo tributa cuando reembolsa o transmite la participacin en la institucin de inversin colectiva. Este
principio determina un diferimiento de la tributacin, en la media en que la institucin de inversin
colectiva no tributa o lo hace de manera simblica por el Impuesto sobre Sociedades.
Por excepcin, en la etapa que se abre con la Ley 44/1978 y la Ley 61/1978 y se cierra
con la Ley 46/1984, el principio de acumulacin no determina un diferimiento en la tributacin en la
105
medida en que la institucin de inversin colectiva tributa por el Impuesto sobre Sociedades. Sin em
bargo esta tributacin no se aplic debido a la existencia de un rgimen transitorio.
Nada tiene de extrao que, permitindose el diferimiento en relacin con las instituciones
de inversin colectiva locales, el legislador no haya asumido la recomendacin de la OCDE en rela
cin con las instituciones de inversin colectiva extranjeras. Y tal vez tampoco poda haberlo hecho,
al menos respecto de las constituidas en algn Estado miembro de la Unin Europea, porque ello
podra ir en contra del principio de libertad de movimiento de capitales y del principio de la libre pres
tacin de servicios.
Tanto la Ley del Impuesto sobre Sociedades como la Ley del Impuesto sobre la Renta de
las Personas Fsicas, en su redaccin original, guardaron silencio sobre la tributacin de los partci
pes, residentes en territorio espaol, de las instituciones de inversin colectiva constituidas en el ex
tranjero. Tan solo cuando dichas instituciones estaban constituidas en pases o territorios calificados
reglamentariamente como parasos fiscales los artculos 74 de la Ley 43/1995 y 78 de la Ley 40/1998
establecieron la integracin en la base imponible de las rentas generadas por las mismas aplicando el
mtodo de la diferencia entre los valores liquidativos final e inicial. Hubo de esperarse a la Ley
46/2002, para que se estableciera una regulacin relativa a los participes de las instituciones de in
versin colectiva comunitarias.
tcipes de estas ltimas. Este rgimen, establecido en los artculos 72 de la Ley 43/1995 y 77 de la
Ley 40/1998, se caracterizaba por diferir la tributacin hasta el momento del reembolso o transmisin
de la participacin.
Ni el TRIR ni el TRIS, regulan la tributacin de estos partcipes. Ante este vaco caben
dos soluciones.
El artculo 10 del TRIR hace tributar en rgimen de atribucin a las sociedades civiles,
tengan o no personalidad jurdica, herencias yacentes, comunidades de bienes y dems entidades a
o
que se refiere el artculo 35.4 de la Ley General Tributaria de 2003, y lo propio establece el artculo 6.
del TRIS. El artculo 88 del TRIR extiende el rgimen de atribucin a las entidades constituidas en el
extranjero ...cuya naturaleza sea idntica o anloga a la de las entidades en atribucin de rentas
constituidas de acuerdo con las leyes espaolas....
La citada doctrina inspir la redaccin de los nuevos apartados del artculo 77 de la Ley
40/1998 y del artculo 72 de la Ley 43/1995, establecidos por la Ley 46/2002, relativos a la tributacin
de los participes de la instituciones de inversin colectiva europeas. Estos preceptos estn recogidos,
respectivamente, en el artculo 95.2 del TRIR y en el artculo 58.3 del TRIS, como ya sabemos.
Las normas PFIC tienen por objeto impedir el diferimiento impositivo a todo contribuyente
que invierta en entidades constituidas en el extranjero que estn dedicadas principalmente a la reali
zacin de inversiones pasivas. La verdadera especialidad de las normas PFIC respecto de las nor
mas CFC es que las primeras no exigen una determinada relacin de control, de manera tal que son
aplicables cualquiera que sea la participacin sobre la entidad afectada. Esta entidad ser, bsica
mente, una institucin de inversin colectiva.
La entidad PFIC debe reunir, al menos, alguna de las dos caractersticas siguientes:
El 50 por 100 del valor medio de sus activos posedos durante el ao fiscal producen
o son susceptibles de producir rentas de carcter pasivo.
Los socios o partcipes de la entidad PFIC pueden tributar segn alguna de las dos for
mas que seguidamente se citan, a su eleccin:
20
Vase una exposicin sistemtica de la legislacin sobre instituciones de inversin colectiva nacionales y extranjeras: In
vestment Funds. IBDF.
109
Incluir en la base imponible del partcipe la renta obtenida por la entidad PFIC en el
perodo fiscal correspondiente a su participacin (qualified electing found).
Incluir en la base imponible del partcipe las rentas distribuidas por la entidad PFIC o
las derivadas de la transmisin o reembolso de las participaciones. Las distribuciones y
rentas de la transmisin calificadas como "exceso de distribucin" estn sujetas al pa
go de intereses (non-electing PFIC rules). En este sistema de tributacin, que es el que
se aplica si el contribuyente no elige el sealado anteriormente, el partcipe no tributa
hasta el momento de la distribucin del dividendo o del reembolso o transmisin de la
participacin. Las rentas as obtenidas se clasifican en dos categoras: no exceso de
distribucin y exceso de distribucin. La primera categora es gravada de manera ordi
naria, y la segunda, adems del gravamen ordinario soporta la exigencia de intereses.
Se considera que existe exceso de distribucin si la renta obtenida supera el 125 por
100 del valor medio de las rentas distribuidas en los tres aos precedentes. El exceso
de distribucin se reparte entre cada ao de tenencia de la participacin y los importes
correspondientes a ejercicios anteriores a aquel en que se obtiene la renta motivan
cuotas respecto de las que se giran los correspondientes intereses.
El antecedente de las normas PFIC son las normas FPHC (Foreign personal holding com
pany), contenidas en las secciones 551-558 del IRC. Estas normas datan del ao 1937 y fueron una de
las primeras respuestas norteamericanas en relacin con las inversiones efectuadas en parasos fiscales.
Por el tipo de rentas obtenidas, al menos el 60 por 100 de sus ingresos debe proceder
de intereses, dividendos, cnones, plusvalas derivadas de la transmisin de acciones y
obligaciones, contratos de futuros, prestacin de determinados servicios y arrendamien
to de bienes y utilizacin por los socios de los elementos patrimoniales de la sociedad.
Por el control ejercido por los socios, el mismo debe ser ms del 50 por 100 de los
derechos polticos o econmicos y concentrarse la participacin en 5 o menos resi
dentes o nacionales norteamericanos.
Alemania tiene establecido un rgimen especial, basado en la distincin de tres tipos de ins
tituciones de inversin colectiva (vehculos) en atencin a sus condiciones de publicidad y transparencia.
Los partcipes de los vehculos de mximo nivel (high-level funds) tienen el rgimen fiscal
correspondiente a los partcipes de los vehculos constituidos en Alemania. Por tanto, las rentas dis
tribuidas tributan en concepto de dividendos, y las rentas no distribuidas, excluidas las relativas a las
ganancias de capital, tambin tributan bajo tal concepto (deemed distributions). Tratndose de veh
culos de nivel intermedio, (mdium-level funds) el rgimen es el mismo, con la diferencia de que tam
bin tributa el componente de la renta atribuible a las ganancias del capital. Finalmente, tratndose de
vehculos de bajo nivel (low-level funds), se grava toda renta distribuida y el 90% del aumento del
valor liquidativo de la participacin en el ejercicio, con el mnimo del 10 por 100 del valor liquidativo.
El actual rgimen de la ETVE, bien distinto del originalmente establecido por la Ley 43/1995,
exime de tributacin a rentas que el rgimen de la transparencia fiscal internacional sujeta a inmediata
inclusin en la base imponible. La incompatibilidad ideolgica es manifiesta, aunque no la jurdica, porque
la ETVE no est sujeta al rgimen de transparencia fiscal internacional. Vase Anexo IV.2.
En cuanto sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades la ETV puede estar obligada a
la inclusin de la renta positiva. Ahora bien, los dividendos y plusvalas de participaciones cuyo valor
de adquisicin sea superior a 6 millones de euros estn exentos, bajo el cumplimiento de los restan
tes requisitos, de manera tal que difcilmente se cumplir el requisito de rgimen tributario privilegiado
de la entidad no residente del artculo 107.1.b) del TRIS, por lo que se refiere a rentas derivadas de
los citados dividendos. Por esta razn rentas que hubieran sido susceptibles de inclusin en sujetos
pasivos de rgimen comn, no lo sern en la ETVE. Y no olvidemos que, a partir de la entrada en
vigor de la Ley 6/2000, cualquier entidad puede tener el rgimen de las entidades de tenencia de
valores extranjeros con tal que su objeto social comprenda la actividad de gestin y administracin de
valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio espaol, me
diante la correspondiente organizacin de medios materiales y personales.
Respecto del tipo de gravamen, se plantea el problema de la forma en como debe apli
carse la comparacin prevista en el artculo 107.1.b) del TRIS, cuando el socio de la entidad no resi
dente es una sociedad patrimonial. La lgica apunta a que la comparacin se realice de manera
separada segn cual sea el origen de la renta, de manera tal que tratndose de plusvalas a ms de
un ao la comparacin debera realizarse con la cuota derivada de la parte especial de la base impo
nible, y tratndose de dividendos o intereses con la relativa a la parte general.
las normas del Impuesto sobre Sociedades. En consecuencia podrn ser deducidos los intereses de
los prstamos que han financiado la inversin financiera realizada por la entidad no residente. Sin
embargo dicha deduccin no sera posible en la propia sociedad patrimonial. De esta manera dicha
deduccin puede obtenerse a travs de entidades constituidas en el extranjero.
Los partcipes de estas entidades debern incluir en su base imponible las rentas obteni
das por dichas entidades en rgimen de atribucin. Esta renta se calcular con arreglo a lo previsto
en el artculo 90 del TRIR, el cual establece un conjunto de reglas sumamente confusas, que, como
criterio general, se remiten a las normas del IRPF, pero con salvedades, como, por ejemplo, tratndo
se de sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, se aplican las reglas de imputacin temporal
del TRIS en materia de operaciones financieras o de participaciones de instituciones de inversin
colectiva; adems, cuando todos los socios son sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades o del
Impuesto sobre la Renta de los no Residentes con establecimiento permanente se aplican las normas
del Impuesto sobre Sociedades.
7.14. Los convenios para evitar la doble imposicin y la transparencia fiscal internacional
La cuestin enunciada es una de las ms debatidas21. Puede ser examinada desde dife
rentes puntos de vista. De ellos nos interesan dos: nuestra legislacin y los criterios de la OCDE.
El artculo 107.13 del TRIS, prev que "Lo establecido en el presente artculo se enten
der sin perjuicio de lo previsto en los artculos 3...", y el artculo 92.13 del TRIR, que "Lo previsto en
este artculo se entender sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales
que hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno...".
21
Vase sobre esta cuestin:
21
Transparencia Fiscal internacional. E. Rodrguez-Ponga Salamanca. La Ley /1995.
21
Las normas de transparencia fiscal internacional y los convenios de doble imposicin, I. Cruz Padial. Revista de Infor
21
macin Fiscal.
21
La incompatibilidad del rgimen de transparencia fiscal internacional con los convenios para evitar la doble imposicin
21
internacional. Gilbert Tixier.
21
Controlled Foreign Companies and Tax Treaties. J. S. Schwarz. IBFD/1997.
112
El artculo 7.1 establece que "...los beneficios de una empresa de un Estado contratante
no son imponibles ms que en ese Estado, excepto si la empresa ejerce su actividad en el otro Estado
contratante por medio de un establecimiento permanente situado en el mismo. Si la empresa ejerce su
actividad de esa manera, los beneficios de la empresa son gravables en el otro Estado pero nicamen
te en la medida en la que son imputables al establecimiento permanente...". Completa a este precepto
el artculo 5.7, a cuyo tenor, "el hecho de que una sociedad que es un residente de un Estado con
tratante controle o sea controlada por una sociedad que es residente del otro Estado contratante o que
en l ejerce su actividad (sea por medio de un establecimiento permanente o no), no es bastante, por
s solo, para hacer de una de esas sociedades un establecimiento permanente de la otra...".
El nmero 3 de los comentarios al artculo 7.1 observa que la citada norma reafirma "...el
principio generalmente enunciado en los convenios de doble imposicin, segn el cual una empresa de
un Estado no debe ser gravada en el otro Estado, excepto si ejerce una actividad comercial o industrial
en ese otro Estado por el intermedio de un establecimiento permanente que all est situado...".
Pues bien, a la vista de los artculos y comentarios transcritos concluye Sandlers que
"...una interpretacin literal del pargrafo del artculo 7 sugiere que un pas no puede gravar el benefi
cio de una empresa no residente en ese pas ... ahora bien, no es esto precisamente lo que hace la
legislacin CFC? ... la legislacin CFC grava a los accionistas residentes sobre su prorrata parte de
los beneficios de una compaa no residente; el efecto, de esta manera, es gravar los beneficios de
una compaa no residente...".
Sin embargo el propio Sandlers admite que su conclusin puede ser combatida en base
a que la funcin del artculo 7.1 es precisar en que casos el Estado de la fuente puede gravar los
beneficios de actividades relacionadas con su territorio, pero no se refiere ni limita en absoluto las
competencias del Estado en que residen la entidad matriz y los accionistas de la entidad matriz.
El artculo 10.5 del Modelo de Convenio establece que "...cuando una sociedad que es
residente de un Estado contratante obtiene beneficios o rentas del otro Estado contratante, ese otro
Estado no puede percibir ningn impuesto sobre los dividendos pagados por la sociedad, salvo en la
medida en que esos dividendos son pagados a un residente de ese otro Estado o en la medida en que
la participacin generadora de los dividendos se refiere efectivamente a un establecimiento permanen
113
te o una base fija situada en ese otro Estado, ni recaudar ningn impuesto, a ttulo de imposicin sobre
los beneficios no distribuidos de la sociedad, aun cuando los dividendos pagados o los beneficios no
distribuidos consisten en todo o en parte en beneficios o rentas procedentes de ese otro Estado..."
El profesor Adolfo Martn no comparte este criterio porque los convenios afectan al
mbito espacial del hecho imponible. A su entender estos comentarios tratan de
desvirtuar la regla del artculo 4 del Modelo de Convenio que reconoce como resi
dentes a las entidades constituidas en el Estado de que se trate.
Las normas sobre transparencia fiscal internacional no tienen necesidad de ser con
firmadas en el convenio para ser aplicables (comentario 24).
114
Este argumento implica, en primer lugar, una declaracin de compatibilidad entre los
convenios bilaterales y las normas sobre transparencia fiscal internacional, y en se
gundo lugar, una declaracin radical de que deban respetarse las obligaciones que
deriven de los convenios bilaterales.
En este sentido cabe recordar que la transparencia fiscal internacional espaola slo se
aplica cuando la entidad no residente disfruta de un rgimen tributario privilegiado.
contribuyentes que recurren a negocios artificiales estn tomando riesgos contra los
que no puedan ser salvaguardados absolutamente por las autoridades fiscales...".
Aunque algunos pases han entendido til clarificar expresamente en sus convenios
que la transparencia fiscal internacional no entra en conflicto con los mismos, tal cla
rificacin no es necesaria. Es reconocido que la legislacin sobre la transparencia
fiscal internacional no es contraria a los convenios (comentario 23, prrafo tercero).
Los Estados que adoptan normas sobre transparencia fiscal internacional buscan
mantener la equidad y neutralidad de sus sistemas fiscales en un escenario interna
cional caracterizado por muy diferentes presiones fiscales, si bien, tales normas so
lamente deberan ser utilizadas con tal finalidad (comentario 26, prrafo primero).
Como regla general, las normas sobre transparencia fiscal internacional no deberan ser
aplicadas en el caso en que la correspondiente renta ha estado sujeta a un gravamen
comparable a aquel en el que reside el contribuyente (comentario 26, prrafo segundo).
Segn esta tesis las normas sobre transparencia fiscal internacional pueden ser aplica
das si se demuestra que se ha producido un abuso de convenio22. A efectos de determinar el abuso
de convenio se distingue entre "entidades patrimoniales extranjeras" y "entidades creadas para la
extraccin de bases imponibles espaolas".
En el caso de las segundas existir abuso de convenio cuando se extraen bases imponi
bles espaolas para canalizarlas haca sociedades residentes en parasos fiscales o bien cuando se
canalizan hacia pases con los que Espaa no tiene convenio. Por el contrario no existir abuso de
convenio cuando los beneficios extrados no son canalizados haca un tercer pas.
Esta tesis tiene su punto dbil en que no toma en consideracin el objetivo de las nor
mas sobre transparencia fiscal internacional. En efecto, estas normas no tienen por objeto evitar el
abuso de convenio sino proteger el principio de renta mundial. La transparencia fiscal internacional no
es una tcnica diseada para superar estrategias contra un convenio sino maniobras contra el princi
22
Comentarios sobre la nueva transparencia fiscal internacional, Estanislao Rodrguez-Ponga. Impuestos nms. 15-16.
117
pio de renta mundial. Cuestin diferente es que esas maniobras pretendan ampararse en la barrera
protectora de un convenio.
7.14.6. Teora de sntesis de las tesis del abuso y levantamiento del velo
La teora del abuso del convenio y la del levantamiento del velo de la personalidad, cu
yos fundamentos a raz de los comentarios de 2003 son bastante dbiles, pueden dar origen a una
teora de sntesis que reposara en los siguientes argumentos:
118
El gravamen de las referidas rentas deber respetar los convenios que pudieran
existir entre el pas que aplica la transparencia fiscal internacional y el pas de origen
de las mismas.
Esta tesis23 pivota sobre la idea de que las normas sobre transparencia fiscal internacio
nal vendran a alterar la distribucin de competencias para gravar las rentas previstas en el convenio
para evitar la doble imposicin internacional. El contenido de la misma, desarrollado por el profesor
Martnez Jimnez, puede ser resumido de la siguiente manera:
Las disposiciones del convenio, al igual que las normas sobre transparencia fiscal in
ternacional, afectan al hecho imponible. En este sentido no comparte el comentario
OCDE nmero 23 al artculo 1. En cierta forma, los comentarios al artculo 1 trataran
de desvirtuar el reconocimiento de las sociedades constituidas con arreglo a las dis
posiciones de un Estado como residentes en el mismo, de acuerdo con lo previsto en
el artculo 4 del Convenio Modelo.
119
Las normas sobre transparencia fiscal internacional pueden ser vistas como un inten
to por parte del Estado de residencia de quien controla a la sociedad de base de im
poner sus niveles impositivos al Estado de residencia de sta ltima sociedad.
Puesto que, segn la doctrina de la OCDE, las normas sobre transparencia fiscal inter
nacional deben respetar escrupulosamente las obligaciones que se derivan de los convenios, debe
mos plantearnos si es posible aplicar la transparencia fiscal internacional en relacin con rentas que,
en caso de ser distribuidas, estaran exentas, sea por aplicacin de la legislacin interna o de un tra
tado para evitar la doble imposicin.
La respuesta es negativa, ya que de ello se derivara, caso de existir una posterior distribu
cin de la renta, la inefectividad de la exencin prevista para la misma, sea en la legislacin interna o en el
convenio. Por tanto, en la hiptesis contemplada, no es posible aplicar la transparencia fiscal internacional.
Con todas las reservas que hacen al caso, parece que es posible una interpretacin que
sostenga la aplicacin simultnea de la exencin de dividendos y la transparencia fiscal internacional
en la forma expuesta.
a) Estados Unidos.
El artculo 6.o de la Constitucin establece que "Esta Constitucin y las leyes de los
Estados Unidos que de ella dimanen, y todos los tratados que se celebren o que va
yan a celebrarse bajo la autoridad de los Estados Unidos, constituirn la ley suprema
de la nacin y los jueces de todos los Estados tendrn obligacin de acatarla, a pe
sar de cualquier disposicin contraria que pudiera estar contenida en la Constitucin
o en las leyes de cualquier Estado".
De esta norma se deduce con claridad la prioridad de los tratados sobre las leyes de
los Estados, pero no la relacin entre aquellos y las leyes federales. El artculo 7.852
del Internal Revenue Code de 1954 estableca que "...ninguna disposicin del Cdigo
ser aplicable en el caso en que dicha aplicacin fuera contraria a un tratado interna
cional en vigor a la fecha de su entrada en vigor...". Cuando la Revenue Act de 1962
aprob la Subpart F estableci que el precepto parcialmente transcrito no era aplica
ble en relacin con la misma. Finalmente la Technical and Miscellaneous Revenue
Act de 1988 estableci que "...a los efectos de determinar la relacin entre una dispo
sicin o un tratado y cualquier ley de lo Estados Unidos que afecte a la renta, ni el tra
tado ni la ley tendrn un estatuto preferente por razn de ser un tratado o una ley...".
b) Reino Unido.
En el Reino Unido las leyes internas y los convenios tienen el mismo valor, en virtud
del principio de que ningn Parlamento puede vincular, comprometer o restringir la
capacidad de iniciativa legislativa de cualquier gobierno futuro. Sin embargo el Inland
Revenue no se basa en este principio para hacer prevalecer la transparencia fiscal
internacional, sino que la entiende compatible con los convenios en base a la doctri
na de la OCDE.
c) Alemania.
121
d) Francia.
e) Nueva Zelanda.
Aplica la transparencia fiscal internacional a todos los pases que no estn en la "lista
blanca", aun cuando medie convenio.
25
French CFC rules. Tax Planing 2001. N. Not.
25
Court of Appeals Confirms Incompatibility of CFC Rules with Tax Treaties. Douvier y Bouzoraa. IBFD. Mayo 2001.
26
CFC Regulations and Double Taxation Treaties. Michael Lang. IBFD, febrero 2003.
122
f) Noruega.
"En trminos generales, las autoridades fiscales de los pases que tienen reglas relativas a
las EEC excluyen en principio la posibilidad de conflicto, basndose en el hecho de que los convenios
no constituyen un obstculo para la aplicacin de las reglas contra la elusin de la legislacin nacional.
Esta posicin se basa en los comentarios antes recordados de la OCDE favorables a la aplicacin de
los reglamentos nacionales en la lucha contra la elusin internacional y el fraude fiscal, y en el hecho de
que, en la prctica, la aplicacin de las propias disposiciones del pas de las EEC no supondra una
doble imposicin legal contraria a los convenios." (Asociacin Fiscal Internacional. San Francisco 2001.)
En relacin con la tercera cuestin se opina que unas normas sobre transparencia fiscal in
ternacional del otro Estado contratante que no respetasen los criterios de la OCDE no deberan ser admi
tidas, y en el convenio debera regularse esta cuestin. Por ejemplo, estableciendo que las rentas
derivadas de actividades empresariales bajo ningn concepto estarn sujetas a la normativa sobre trans
parencia fiscal internacional de ninguna de las dos partes contratantes, a excepcin de aquellos casos en
los que dichas rentas proceden de operaciones con partes vinculadas y sean generadoras de gastos.
Los casos ICI y XAB, YAB, ponen de relieve que la restriccin a la libertad de estableci
miento tambin se produce cuando una norma de un Estado miembro pone obstculos a sus residen
tes para establecerse en otro Estado miembro, ambos de la Unin Europea.
27
Tax Revolution in Europe. The impact of non - discrimination, European Taxation 2000.
123
De manera objetiva la respuesta debe ser positiva, porque la transparencia fiscal internacio
nal de ordinario supondr una carga tributaria adicional, aun cuando no se produzca doble imposicin.
Cuestin diferente es que dicha restriccin est justificada, sea en la coherencia fiscal o en el control fiscal.
Si la coherencia fiscal se cie a la doctrina del vnculo directo, tal y como viene prevale
ciendo en las ltimas sentencias del Tribunal de Justicia (Verkoijen, entre otras), no amparar a las
normas sobre transparencia fiscal internacional. Una visin ms amplia de la coherencia fiscal, tal y
como potencialmente se apunt en Safir, y postula el Abogado general en Mark Spencer, s podra
amparar a las normas sobre transparencia fiscal internacional, en la medida en que su objetivo es
proteger el principio de renta mundial, que debe entenderse bsico del sistema tributario.
Tambin la justificacin del control fiscal podra ser aplicada por el Tribunal de Justicia,
considerando, adems, que la transparencia fiscal internacional se trata de una medida antielusin
cuyo establecimiento estimula la OCDE.
Los artculos 1.10 y 2.15, ambos de la Ley 62/2003 han establecido, en relacin con el
IRPF y con el Impuesto sobre Sociedades, respectivamente, que no ser de aplicacin el rgimen de
la transparencia fiscal internacional cuando "...la entidad no residente en territorio espaol sea resi
dente en otro Estado miembro de la Unin Europea, salvo que resida en un territorio calificado regla
mentariamente como paraso fiscal (Gibraltar)...". Esta norma est recogida en los artculos 92.13 del
TRIR y 107.15 del TRIS.
28
CFC Legislation and Community Law, European Taxation, September 2002.
124
El rgimen de las sociedades patrimoniales pretenden gravar las rentas del capital
recurrentes al 40 por 100, pero si una sociedad anloga a la patrimonial tiene resi
dencia en Irlanda tributar al 12'5 por 100 aunque todos sus socios o accionistas per
tenezcan a un grupo de control residente en territorio espaol.
7.16. Conclusiones
La transparencia fiscal internacional, tal y como aparece regulada en las normas prece
dentemente comentadas, da la impresin de ser una respuesta tmida a los problemas que la interna
cionalizacin de la economa arroja sobre la Hacienda Pblica espaola. Tres son las vas de reforma
que deberan explorarse.
Ahora bien, todo esfuerzo en orden al ensanchamiento del grupo de control tendr una
eficacia meramente terica si, precisamente, no se modifica el rgimen de las instituciones de inver
sin colectiva, o, por mejor decir, de los partcipes de las mismas.
En efecto, por su propia naturaleza, las instituciones de inversin colectiva, tanto espa
olas como extranjeras, obtienen rentas pasivas. En el actual estado de la legislacin, dichas rentas
no se imputan a los partcipes, excepto si la institucin est constituida en un paraso fiscal. Aunque
la legislacin nada prev en relacin con las instituciones de inversin colectiva constituidas en el
extranjero, pero no en un paraso fiscal, la opinin dominante es que, en particular si el pas de consti
tucin es miembro de la Unin Europea, no procede la imputacin debiendo diferirse la tributacin de
la renta acumulada hasta el momento del reembolso de la participacin. Siendo esto as, de poco
valen las normas sobre transparencia fiscal internacional.
As pues, dos son las materias a estudiar: las clusulas antielusin propias de los conve
nios y las relaciones entre las normas antielusin puramente internas, ya sean generales o especia
les, y los convenios. Tambin se estudiar la compatibilidad de las clusulas antielusin propias de
los convenios con el Derecho comunitario.
Abordamos en primer lugar la descripcin de las clusulas antielusin propuestas por la OCDE.
Clusula de transparencia.
Clusula de trnsito.
Dirigidas a expulsar del mbito de aplicacin del convenio a entidades que tributan
en rgimen privilegiado. Estas clusulas tienden a evitar que el convenio sea un me
dio de la elusin fiscal internacional o, en general, la facilite. Son las siguientes:
Clusula de sujecin.
Por la estrategia direct conduits una compaa residente en el pas A recibe intereses,
dividendos o cnones procedentes del pas B, sin retencin por aplicacin del convenio entre ambos
pases. La compaa referida est dominada por una persona o entidad residente en el pas C, que
no tiene convenio con B pero s con A. La renta obtenida por la compaa est exenta, y, adicional
mente, a causa del convenio entre A y C los dividendos que la misma distribuya no sufren retencin.
Es la conocida estrategia triangular, cuyo objetivo es evitar las retenciones respecto de las rentas
distribuidas por la entidad residente en B. Se burla la tributacin de no residentes de B.
En principio es el pas de la fuente de las rentas el que resulta perjudicado por una estra
tegia como las descritas, pero tambin el pas de la residencia, supuesto que tenga establecido, sea
por ordenamiento interno o convenio, el mtodo de exencin de dividendos, puesto que las entidades
intermedias o instrumentales pueden operar como transformadoras de cnones y otras rentas en
dividendos (rule shoping).
La OCDE, propone las siguientes clusulas contra dichas estrategias anteriormente descritas:
La clusula de transparencia.
La clusula de trnsito.
mismo suficiente para calificarla como mera intermediaria...", y tambin que "...las nuevas normas del
Modelo de Convenio de 1977 tratan las estrategias conductoras de una manera muy rudimentaria,
expresando solamente una preocupacin general en el sentido de que el uso impropio de los conve
nios debera ser evitado...".
Cuando una renta es recibida por un residente de un Estado contratante que acta
en calidad de agente o fiduciario sera inconsistente con el objeto y propsito del
convenio que el Estado de la fuente otorgara un beneficio o exencin simplemente
por el hecho de que el perceptor de la renta tiene el estatuto de residente del otro
Estado contratante. El preceptor inmediato de la renta tiene la calidad de residente
pero ninguna doble imposicin se origina como consecuencia del tal estatuto en la
medida en que tal perceptor no tiene la condicin del propietario de la renta a efectos
fiscales en el Estado en el que reside.
Sera igualmente inconsistente con el objeto y propsito del convenio para evitar la
doble imposicin que el Estado de la fuente otorgase algn beneficio o exencin
cuando un residente del otro Estado contratante simplemente acta como una socie
dad conductora en beneficio de otra persona quien de hecho recibe la renta afectada.
En este sentido una entidad conductora (conduit company) no puede normalmente
ser contemplada como el beneficiario efectivo si, aunque tenga la condicin formal de
propietaria, tiene, en la prctica, muy estrechos poderes sobre la misma.
Finalmente, se describe el siguiente caso respecto del que se solicita una especial
atencin: el beneficiario efectivo de las rentas (dividendos, intereses, cnones) que
se originan en un Estado contratante es una compaa residente en el otro Estado
contratante; todo o parte de su capital est posedo por socios que residen fuera de
ese otro Estado contratante; habitualmente no distribuye los beneficios en forma de
dividendos; y goza de un rgimen fiscal privilegiado (private investment company,
base company). El problema que se suscita es si es justificable permitir una exencin
o reduccin de los impuestos en el Estado de la fuente, cuando la compaa percep
tora rena las caractersticas citadas. Puede ser apropiado, acordar excepciones es
pecficas a la regla de limitacin o exencin de los derechos de gravamen del Estado
de la fuente al efecto de establecer el tratamiento aplicable a tales compaas.
El concepto de beneficiario efectivo tiene por funcin evitar el uso inapropiado del con
venio (estrategias triangulares).
128
Fue en los convenios suscritos por el Reino Unido donde apareci, por primera vez, el
trmino beneficiario efectivo, y de aqu que en la configuracin autnoma de tal concepto, esto es, sin
hacerla depender de una legislacin nacional, se haya tomado en consideracin el concepto de bene
ficial ownership del Derecho britnico. En el trust existe el propietario formal (trustee) y el propietario
sustancial (beneficial ownership), pero existen diversos tipo de trust, segn que las rentas percibidas
deban ser inmediatamente puestas a disposicin del beneficiario (direct trust) o de forma diferida (ac
cumulating trust).
Esta definicin expulsara del concepto y condicin de beneficiario efectivo a los agentes,
mandatarios y fiduciarios, y, en general, a todos quienes actan en nombre propio pero por cuenta
ajena. No es claro, sin embargo, que tambin sirviera para negar los beneficios del convenio a las
sociedades conductoras, directas o indirectas, pues, al menos formalmente, tienen la disposicin de
las rentas que perciben, aunque las transformen en dividendos (conductoras directas) o en otros gas
tos (conductoras indirectas).
Espaa tiene convenios que siguen el Modelo de Convenio de 1963. Estos convenios
carecen, por regla general, de clusulas antielusin, tampoco contienen la regla de beneficiario efec
tivo ni restringen la condicin de residente por razn de la exencin de rentas de fuente extranjera.
Estos convenios son los suscritos con Austria, Blgica, Brasil, Canad, Checoslovaquia, Dinamarca,
Ecuador, Finlandia, Alemania, Japn, Marruecos, Holanda, Polonia, Suiza y la ex URSS.
Las modificaciones de los artculos del Convenio Modelo y los cambios de los
comentarios que son una consecuencia directa de aquellas "...sern irrelevantes
para interpretar o aplicar convenios concluidos con anterioridad cuando las dis
posiciones de aquellos difieran sustancialmente de los artculos revisados...".
Por el contrario, las modificaciones de los artculos del Convenio Modelo y los
cambios de comentarios que son una consecuencia directa de aquellas que no
impliquen una diferencia sustancial "...sern normalmente relevantes al interpre
tar y aplicar los convenios concluidos antes de su adopcin, ya que reflejan el
consenso de los pases miembros de la OCDE sobre la interpretacin adecuada
de las disposiciones existentes y su aplicacin a determinados supuestos...".
De acuerdo con los criterios que se desprenden de los comentarios al Modelo de Conve
nio parcialmente transcritos, las modificaciones en el articulado y en los comentarios o los nuevos co
mentarios tienen fuerza interpretativa respecto de los convenios concluidos con anterioridad a dichas
modificaciones o innovaciones en la medida en que su funcin sea meramente clarificadora. Ahora
bien, esto es precisamente lo que sucede en relacin con el concepto de beneficiario efectivo, ya que
as expresamente lo ponen de relieve los propios comentarios, siendo a este respecto particularmente
significativos los comentarios de enero 2003 en donde por dos veces se resalta tal funcin clarificadora
y, adems, se advierte que refleja el consenso (consistent position) de todos los Estados miembros.
ha ido acompaado, a modo de corolario, de la recalificacin de tales rentas como dividendos. As,
partiendo de un contrato de apoyo a la gestin con una sociedad del grupo, y, bsicamente, a la vista
de que no quedaron probados los correspondientes servicios, as como de indicios concurrentes, la
sentencia colige que la empresa formalmente preceptora de las rentas .....es un simple instrumento
en los cobros, siendo el beneficiario efectivo de los mismos la matriz ... residente en Estados Unidos,
lo que determina la aplicacin del convenio para evitar la doble imposicin entre Espaa y Estados
Unidos, y no el convenio con el Reino Unido, toda vez que, se reitera, el beneficiario efectivo de los
pagos realizados a la filial no es dicha entidad sino la matriz residente en Estados Unidos ... calificn
dose como renta asimiladas a los dividendos....
La clusula de transparencia es, ciertamente, muy enrgica, pero por ello puede condu
cir a excesos. Por tal motivo los comentarios precisan que "...la teora de la transparencia parece
tener un lugar apropiado en los convenios con pases donde la imposicin es nula o muy dbil y en
los que normalmente no se ejercitan o se ejercitan de manera poco significativa actividades industria
les o comerciales. Incluso en estos casos sera necesario modificar la disposicin o reemplazarla por
otra con la finalidad de proteger las actividades industriales o comerciales de buena fe...".
"Cuando las rentas procedentes de un Estado contratante se obtengan por una sociedad re
sidente del otro Estado contratante, y una o ms personas no residentes de ese otro Estado contratante:
Cualquier disposicin de este convenio que reconozca una exencin o reduccin imposi
tiva no ser aplicable si ms del 50 por 100 de dichas rentas se utiliza para satisfacer obligaciones
con dichas personas (incluidos los intereses, cnones, gastos de desarrollo, publicidad, primer esta
blecimiento y desplazamiento, y amortizacin de cualquier clase de activos empresariales comprendi
dos los activos inmateriales y procesos productivos)."
Al igual que en la clusula de transparencia la OCDE advierte que "...los Estados que
consideran la introduccin de clusulas de este tipo en sus convenios deben tener en cuenta que
podran afectar a operaciones empresariales normales y que deben, por consiguiente, cumplimentar
se con una clusula de buena fe...".
La clusula general trata de evitar que personas que no son verdaderos residentes de
los Estados contratantes accedan a los beneficios del convenio mediante el uso de entidades que, de
otra manera, tendran la cualidad de residentes de uno de esos Estados a efectos del convenio. Esta
clusula es bastante similar a aquella que bajo el ttulo de "Limitacin de beneficios" viene utilizando
los Estados Unidos en sus convenios. As sucede en el caso del artculo 17 del convenio hispano -
estadounidense.
c'') al menos el 50 por 100 de los votos y el valor de las acciones en la compaa es
posedo directa o indirectamente por cinco o menos compaas con derecho a
los beneficios del convenio de acuerdo con el prrafo anterior con tal que, en el
caso de propiedad indirecta, cada propietario intermedio sea tambin un resi
dente en ese Estado contratante.
d) una organizacin no lucrativa o una entidad exenta de impuestos, con tal que, en el
caso de un fondo de pensiones o cualquier otra organizacin establecida exclusi
vamente para pagar pensiones u otras rentas anlogas, ms del 50 por 100 de las
personas beneficiarias, miembros o partcipes, sean personas fsicas residentes en
ese Estado contratante
e') al menos la mitad de los das del ao fiscal personas que tienen la condicin de
cualificadas de acuerdo con las letras anteriores poseen, directa o indirectamen
te, al menos el 50 por 100 de los derechos de voto y el valor de las acciones u
otros intereses en aquella persona, y
e'') menos que el 50 por 100 de la renta bruta del ejercicio es pagada o acreditada,
directa o indirectamente, a personas las cuales no son residentes de ese Esta
do contratante, bajo la forma de pagos que son deducibles a los efectos de los
tributos cubiertos por el convenio en el Estado de residencia de la persona (pero
no incluyendo pagos a precio de mercado en el desempeo habitual de nego
cios por razn de servicios o de la propiedad tangible y pagos respecto de obli
gaciones financieras a un banco con tal que cuando tal banco no es residente
132
3.a) Un residente de un Estado contratante e t ndr derecho a los beneficios del convenio
con respecto a una partida de renta, derivada del otro Estado, con independencia
de que sea o no una persona cualificada, si dicho residente est desarrollando acti
vamente negocios en el Estado mencionado en primer lugar (los negocios deben
ser diferentes de efectuando o gestionando inversiones por cuenta del propio resi
dente, a menos que estas actividades sean negocios bancarios, seguros o gestin
de valores efectuadas por una entidad de crdito, una compaa de seguros o un in
termediario de valores registrada), la renta derivada del otro Estado contratante lo
es en conexin con esos negocios, y ese residente satisface las restantes condicio
nes del convenio para obtener tales beneficios.
a) la cual est sujeta a condiciones u otros acuerdos los cuales habilitan a sus propie
tarios a una porcin de la renta de la compaa derivada del otro Estado contratante
que es mayor que la porcin que tales propietarios recibiran en ausencia de tales
condiciones o acuerdos (the disproportionate part of the income), y
b) 50 por 100 o ms de los derechos de voto y valor de las cuales es poseda por per
sonas las cuales no son personas cualificadas
133
El comentario 21.4 del artculo 1.o de la versin de enero de 2003 propone un modelo de
clusula antiabuso que tiene por objeto de negar los beneficios del convenio en relacin con la limita
cin de la tributacin en la fuente en el caso en que las transacciones hayan sido realizadas con el
principal propsito de obtener dichos beneficios.
"...Lo previsto en este artculo no se aplicar si el principal propsito o uno de los princi
pales propsitos de cualquier persona concernida con la creacin de acciones u otros derechos, deu
das, ... es obtener ventajas de este artculo por medio de dicha creacin..."
8.1.2.6. Valoracin de las clusulas para impedir el uso impropio o abusivo de los convenios
Todas las clusulas tienen por objeto negar la aplicacin del convenio a entidades que,
atendiendo a diversas circunstancias, no tienen conexin real con el Estado de la residencia, sino por
motivos fiscales.
Es importante notar que ninguna clusula antiabuso coloca en cabeza del sujeto pasivo,
sin ms, la demostracin de que acta por motivos econmicos vlidos y no para obtener las ventajas
del convenio para que este ltimo le sea aplicable.
8.1.3. Clusulas dirigidas a expulsar del mbito de aplicacin del convenio a personas o entidades
8.1.3. que tributan en rgimen privilegiado
Aunque estas clusulas tambin pueden servir para hacer frente a las estrategias urdi
das para utilizar indebidamente los convenios, tienen una finalidad diferente. En efecto, su objetivo es
expulsar del mbito de aplicacin del convenio a las sociedades residentes en alguno de los dos Es
tados contratantes que tributan en rgimen privilegiado.
134
La clusula de sujecin.
"Cuando las rentas procedentes de un Estado contratante se obtengan por una sociedad re
sidente del otro Estado contratante, y una o ms personas no residentes de ese otro Estado contratante:
Cualquier disposicin de este convenio que reconozca una exencin o reduccin imposi
tiva ser aplicable solamente a las rentas sujetas a imposicin en el Estado mencionado en ltimo
lugar con arreglo a las reglas generales de su legislacin fiscal."
La clusula de exclusin (exclusin approch) tambin procede del Informe de 1987, y los
comentarios al Modelo de Convenio de 1995 la definen de la siguiente manera:
"Ninguna disposicin del Convenio que reconozca una exencin o reduccin impositiva
ser aplicable a las rentas obtenidas o pagadas por una sociedad definida en la Seccin ... de la Ley
... o en cualquier disposicin similar establecida por ... despus de la firma del convenio."
De acuerdo con los comentarios al Modelo de Convenio este tipo de sociedades man
tendran la proteccin ofrecida por el artculo 24 (no discriminacin) y a los beneficios del artculo 25
(procedimiento amistoso), y tambin quedaran sujetas al artculo 26 (intercambio de informacin).
El comentario 21.3 del artculo 1.o de la versin de enero de 2003, propone una clusula dirigi
da a negar los beneficios del convenio respecto a una renta que est sujeta a un rgimen fiscal privilegiado:
"...Los beneficios del convenio no se aplicarn a la renta la cual puede, de acuerdo con
otras provisiones del convenio, ser gravada en un Estado contratante y que deriva de actividades
cuya ejecucin no requieren una sustancial presencia en ese Estado, incluyendo:
c) actividades las cuales originan renta pasiva, tal como dividendos, intereses y cnones.
en el caso en que, bajo las leyes o prcticas administrativas de ese Estado, tal renta sea gravada en
rgimen de privilegio y, en relacin con la misma, existe un rgimen de confidencialidad que impide el
efectivo intercambio de informacin.
A los efectos del prrafo anterior la renta es gravada en rgimen de privilegio si, por un
motivo distinto de lo establecido en el presente convenio, una parte de dicha renta:
a) una Ley de alguno de los Estados que ha sido identificada en un cambio de notas
entre ambos, o
Finalmente, tambin los comentarios al artculo 1.o del Modelo de Convenio consideran
entre las normas que tienden a evitar la utilizacin abusiva de los convenios a la contenida en el ar
tculo 17.2 a cuyo tenor "cuando las rentas de las actividades que un artista o un deportista ejerce
personalmente y en tal calidad son atribuidas no al artista o deportista sino a otra persona, estas ren
tas son gravables, no obstante las disposiciones de los artculos 7, 14 y 15, es el Estado contratante
donde las actividades del artista o deportista son ejercidas".
8.1.3.7. Valoracin de las clusulas para excluir del convenio a determinadas entidades
b) Clusula de actividad.
"Las disposiciones anteriores no sern aplicables cuando la sociedad realice activi
dades empresariales sustantivas en el Estado contratante del que es residente, y la
desgravacin impositiva reclamada al otro Estado contratante se refiere a rentas re
lacionadas con dichas actividades."
c) Clusula de cuanta.
"Las disposiciones anteriores no sern aplicables cuando la reduccin impositiva que
se reclama no exceda del impuesto aplicado por el Estado contratante del que la so
ciedad es residente.
Espaa practica una poltica favorable a los convenios para evitar la doble imposicin.
Siguiendo a Garca Prats29 podemos clasificarlos, en relacin con las clusulas antielusin, en los
siguientes grupos:
138
Convenio con los Estados Unidos. El artculo 17 contiene las clusulas de transparen
cia, de exclusin, de sujecin y de transito, o, contempladas en su conjunto todas las
normas del artculo referido pueden considerarse como constitutivas de una clusula
general de delimitacin de beneficio fiscal. Tambin la regla de beneficiario efectivo (ar
tculos 10, 11 y 12) y la restriccin de la condicin de residente por razn de la exencin
de rentas de fuente extranjera. En el protocolo Estados Unidos se reserva la facultad de
aplicar a las sociedades residentes en Espaa sus normas sobre personal holding
company tax (secciones 541 a 547 IRC), excepto si "...durante el mismo (perodo impo
sitivo) la totalidad de su capital pertenece a una o ms personas fsicas, en esa capaci
dad, que no sean residentes o ciudadanos de los Estados Unidos...". Tambin se
reserva la facultad de aplicar sus normas sobre acumulated earnings tax (seccin 531
IRC), excepto si la entidad residente en Espaa cotiza en un mercado secundario ofi
cial. Nada se dice respecto de la CFC Legislation, si bien podra entenderse que est
protegida por la clusula de no afectacin de la imposicin de residentes (art. 1.3). Fi
nalmente, contiene una declaracin en el protocolo de prolongacin de residencia.
Convenios que contienen una clusula que refuerza la regla del beneficiario efectivo.
Estos convenios son los de Portugal, Bolivia, Irlanda, Blgica e Israel. Esta clusula
se asemeja extraordinariamente a la que la OCDE denomina de transparencia. As,
por ejemplo, en el convenio con Israel se dice que "...una sociedad residente de un
Estado contratante en la que los socios no residentes de ese Estados participen, dire
cta o indirectamente, en ms del 50 por 100 del capital social no tendr derecho a los
beneficios fiscales establecidos por el presente convenio respecto de los dividendos,
intereses, cnones y ganancias de capital procedentes del otro Estado contratante.
Esta disposicin no ser aplicable cuando dicha sociedad realice operaciones empre
sariales sustantivas, distintas de la simple tenencia de acciones o bienes, en el Esta
do contratante del que sea residente...". Estas normas se insertan en los protocolos.
Inversamente, el artculo 11.6 del convenio con el Reino Unido establece la inaplica
cin de las normas de subcapitalizacin: "Cualquier disposicin legal de uno de los
Estados contratantes en virtud de la cual los intereses pagados por una sociedad a
otra se consideren como un dividendo o distribucin, que no es deducible como gasto
al calcular los beneficios sometidos a imposicin en la sociedad pagadora, no se apli
car cuando los intereses se paguen a una sociedad residente en el otro Estado con
tratante que sea su beneficiaria efectiva. Esta norma no ser aplicable cuando ms del
50 por 100 del derecho al voto de la sociedad ltimamente mencionada sea posedo,
directa o indirectamente, por residentes del Estado mencionado en primer lugar".30
Convenio con Turqua (BOE 18/01/2004). Contiene las siguientes clusulas: restric
cin de la condicin de residente por razn de la exencin de rentas de fuente ex
tranjera, beneficiario efectivo, salvaguarda del derecho a gravar las plusvalas
mobiliarias conectadas en el Estado de la fuente por causa de reventa dentro del
plazo de un ao. Nada se establece en relacin con la subcapitalizacin ni con la
transparencia fiscal internacional.
Convenio con Chile (BOE 02/02/2004). Contiene las siguientes clusulas: restriccin
de la condicin de residente por razn de la exencin de rentas de fuente extranjera,
beneficiario efectivo, plusvalas de fondo inmobiliario bajo la forma de transmisin de
acciones. No contiene, sin embargo, la de transparencia, ni tampoco las relativas a
transparencia fiscal internacional y subcapitalizacin. El protocolo (IX) incorpora la
denominada clusula de motivacin fiscal, a cuyo tenor las disposiciones relativas a
intereses, dividendos y cnones no se aplican "...si el propsito principal o uno de los
propsitos principales de cualquier persona vinculada con la creacin o atribucin del
derecho o crdito en relacin con el cual los dividendos, los intereses o los cnones
o regalas se paguen, sea el de obtener los beneficios de esos obstculos mediante
tal creacin o atribucin...".
30
Adolfo Martn Jimnez duda de que esta norma sea aplicable porque el eximir la legislacin interna a los intereses intraco
munitarios [art. 13.1.b) Ley 41/1998] no ser aplicable el artculo 11 del Convenio. Las medidas antielusin y antiabuso internas
y los convenios para la eliminacin de la doble imposicin. Instituto de Estudios Fiscales.
140
En el protocolo (V) se establece que "...en el evento de que las disposiciones del
Convenio sea usadas en forma tal que otorgan beneficios no contemplados ni pre
tendidos por l, las entidades competentes de los Estados contratantes debern, en
conformidad al procedimiento de acuerdo mutuo del artculo 24, recomendar modifi
caciones especficas al Convenio..."
Convenio con Lituania (BOE 02/02/2004). Contiene las siguientes clusulas: restriccin
de la condicin de residente por razn de la exencin de rentas de fuente extranjera,
beneficiario efectivo, plusvalas de fondo inmobiliario bajo la forma de transmisin de
acciones. En el protocolo (VII) se establece la clusula de transparencia en cuya virtud
se niegan los beneficios del convenio a las sociedades participadas, directa o indirec
tamente, en ms del 50 por 100 del capital social por personas no residentes, en lo
concerniente a dividendos, intereses, cnones y ganancias de capital, pero esta dispo
sicin solo se aplica en el caso de tenencia de valores, es decir, no se aplica si la so
ciedad realiza operaciones empresariales sustantivas, distintas de la simple tenencia
de acciones o bienes, en el Estado contratante del que sea residente, y, adems, tam
poco se aplicar si los Estados contratantes convienen que la constitucin de la socie
dad obedece a slidas razones empresariales y no tienen, por consiguiente, como
propsito principal la obtencin de los beneficios del convenio.
Convenio con Estonia (BOE 03/02/2005). Contiene las siguientes clusulas: restric
cin de la condicin de residente por razn de la existencia de rentas de fuente ex
tranjera, beneficiario efectivo, plusvalas de fondo inmobiliario bajo la forma de
transmisin de acciones. En el protocolo (VI) s establece una clusula de transpa
rencia relativa a los beneficios del convenio para dividendos, intereses, cnones y
ganancias del capital, cuando la entidad preceptora est participada en ms del 50
por 100 por socios no residentes, excepto si la entidad realiza operaciones sustanti
vas (no de mera tenencia de bienes) en el Estado en que resida, o si las autoridades
fiscales conviene que la constitucin de la sociedad y la realizacin de sus operacio
nes se basan en slidas razones empresariales y no tienen, por consiguiente, como
propsito principal la obtencin de tales beneficios.
Convenio con Letonia (BOE 10/01/2005). Contiene las siguientes clusulas: restric
cin de la condicin de residente por razn de la existencia de rentas de fuente ex
tranjera, beneficiario efectivo, plusvalas de fondo inmobiliario bajo la forma de
transmisin de acciones. En el protocolo VII se establece una clusula de trnsito
similar a la del convenio con Estonia.
La existencia de varios tipos de convenios en relacin con las clusulas antielusin plan
tea el problema de las tcnicas a aplicar para evitar los abusos en relacin con aquellos convenios
ms desprotegidos que, bsicamente, son los concertados segn el Modelo de Convenio de 1963.
Antes de abordar la materia enunciada, es conveniente recordar los criterios que rigen la
relacin entre las normas convenidas y las puramente internas.
El principio que rige las relaciones de los convenios para evitar la doble imposicin con
las normas puramente internas deriva de lo previsto en el artculo 96 de la Constitucin, a cuyo tenor
141
"...los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa,
formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas
o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales
del Derecho Internacional...". La consecuencia fundamental que se desprende de este precepto es
que los tratados no pueden ser modificados ni derogados por leyes posteriores, lo que ha dado origen
a la doctrina de la supralegalidad de los tratados31.
La aplicacin de los convenios para evitar la doble imposicin debe efectuarse de acuer
do con el referido principio.
Los convenios tienen por objetivo evitar la doble imposicin. En el prembulo de los
mismos as se suele expresar. As, en el convenio con los Estados Unidos, se dice que "...el Reino de
Espaa y los Estados Unidos de Amrica, deseando concluir un Convenio para evitar la doble impo
sicin y prevenir la evasin fiscal...". A tal efecto los convenios distribuyen la competencia para gravar
las rentas obtenidas por los sujetos pasivos comprendidos en su mbito de aplicacin entre ambos
Estados contratantes.
Los convenios clasifican las rentas segn su naturaleza y asignan la competencia para
gravarlas a cada uno de los Estados contratantes o a ambos, en cuyo caso, adems, establecen
normas para evitar la doble imposicin, generalmente referidas al Estado de la residencia.
Los Estados ejercitan su potestad tributaria a travs de las leyes. Estas leyes no ejecu
tan los convenios, pero deben aplicarse teniendo en cuenta la distribucin de la competencia para
gravar contenida en los mismos. Los hechos imponibles no los crean los convenios sino las leyes
internas, pero las obligaciones tributarias exigibles en razn a la realizacin de los mismos debern
respetar las previsiones del convenio.
Matizando la tesis tradicional, advierte Caldern Carrero (Los Convenios para evitar la do
ble imposicin, pgs. 46 y siguientes), que las normas de los convenios que por su contenido y tenor
sean lo suficientemente especficas y concretas para generar inequvocamente derechos y obligaciones
"...no requieren del concurso de otras normas internas toda vez que son directamente aplicables por los
Estados e invocables por los contribuyentes ... Acontece, as, que en aplicacin de estas disposiciones
directamente ejecutables (self executing) del CDI la carga fiscal del contribuyente puede ser superior o
distinta de la que se derivara de la aplicacin del Derecho fiscal interno. Ello sucede, por ejemplo,
cuando tiene lugar un ajuste fiscal al alza sobre una sociedad residente de un pas por aplicacin de las
reglas del CDI sobre empresas asociadas (art. 9 MC, OCDE, ONU), en la medida en que estas normas
sean ms amplias que las recogidas eventualmente en la legislacin fiscal interna de los Estados...".
Es improbable que el convenio implique una mayor carga tributaria para los sujetos pasi
vos que aquella que se derivara de aplicar la legislacin interna. Esta es la regla general.
142
los Estados o el propio CDI debe reconocer o permitir la vigencia general del principio de no agrava
cin, como admite el artculo 1.2 del Convenio Espaa/EEUU ... (y) la combinacin normativa no pue
de, en ningn caso, alterar, directa o indirectamente, la distribucin del poder tributario recogida en el
CDI, ni amparar maniobras que contradigan de manera evidente la coherencia y finalidad del mis
mo..." y, a modo de ejemplo, seala que "...entre los supuestos en los que podra efectuarse tal com
binacinpodra admitirse la aplicacin del mtodo de exencin interno donde el CDI recogiera la
imputacin si esto favoreciera al contribuyente y no amparase maniobras fraudulentas...".32
El artculo 1.2 del convenio con los Estados Unidos establece que "...el Convenio no limi
ta en forma alguna las exclusiones, exenciones, crditos o cualquier otra desgravacin existente o
que se establezca en el futuro...", y el artculo 23.1.a) del convenio con Canad, precisamente en
relacin con la deduccin para evitar la doble imposicin internacional, hace expresa salvedad de las
"...mayores deducciones o desgravaciones previstas por la legislacin canadiense...". En ambos pre
ceptos se consagra el denominado principio de no agravacin, a juicio de Caldern Carrero.
Ahora bien, de aqu no debe seguirse que el mtodo de exencin del artculo 20.bis ex
cluya la aplicacin de los mtodos para eliminar la doble imposicin establecidos en los convenios
suscritos o que se suscriban con posterioridad a su entrada en vigor, ni mucho menos que dicho pre
cepto deroga las normas de los convenios anteriores relativas a dicha materia. Lo que se sigue es
que el legislador habilita al contribuyente para que, si lo desea, aplique el mtodo del artculo 20.bis,
en lugar del previsto en el convenio. Tal vez la norma que venimos comentando sea una manifesta
cin del principio de no agravacin.
No debe verse, finalmente, una antinomia entre la norma que venimos comentando y lo
previsto en el artculo 3 de la propia Ley 43/1995, puesto que la facultad de eleccin constituye, preci
samente, una norma relativa a la aplicacin de los convenios.
Cuestin diferente es que la facultad de eleccin deba hacerse de manera tal que no
contradiga ni los objetivos del convenio ni sea causa de fraude o evasin fiscal, tanto en relacin con
la norma interna como con la convenida.
Otro argumento que podra apoyar la no aplicacin del convenio y la aplicacin del ar
tculo 20.bis), consistira en entender que los mtodos previstos en el convenio para eliminar la doble
imposicin se aplican cuando el Estado de residencia grava las rentas de fuente extranjera, pero no
cuando las exime, ya que, en tal supuesto, no existe doble imposicin. Cuando la legislacin interna
no contempla la tributacin de una renta sobre la misma no cabe aplicar las normas de los convenios
para evitar la doble imposicin, ya que el presupuesto para la aplicacin de dichas normas sera que
la renta estuviera gravada de acuerdo con la legislacin vigente.
Este argumento llevara a la aplicacin incondicional del artculo 20.bis), es decir, sin po
sibilidad de eleccin parte del contribuyente. Teniendo en cuenta la limitacin al cmputo de prdidas
del artculo 20.bis), la conclusin precedente podra ser contraria a los intereses del sujeto pasivo.
143
no pueden ser modificados por una ley posterior, y deben ser aplicados en sus propios trminos, pero
ambos argumentos, el segundo de manera ms radical, llevan a la tributacin de una renta de mane
ra diferente de la prevista en el convenio.
En los recientes convenios suscritos con las repblicas blticas, Estonia (BOE 03-02
2005), Lituania (BOE 02-02-2004), Letonia (BOE 10-01-2005), se establece una clusula uniforme
relativa a la eliminacin de la doble imposicin econmica de dividendos, a cuyo tenor Espaa permi
tir ...la deduccin del impuesto sobre sociedades efectivamente pagados por la sociedad que repar
te los dividendos, correspondiente a los beneficios con cargo a los cuales dichos dividendos se
pagan, se conceder de acuerdo con la legislacin interna de Espaa.... Esta clusula es de difcil
interpretacin, porque admite un doble sentido: se aplica al dividendo extranjero el rgimen fiscal del
dividendo interno; o tambin, se aplica al dividendo extranjero la legislacin interna sobre dividendos
extranjeros, y dentro de esta interpretacin no est claro si el mtodo de exencin cabra porque la
norma cita expresamente el impuesto efectivamente pagado.
144
tos, y hasta que los mismos se apurasen en el tiempo. A este respecto debe notarse que la exencin
del artculo 20.bis) surte efecto en el tiempo respecto del cmputo de minusvalas asociadas a la dis
tribucin de beneficios exentos.
La entidad participada deber ser "...residente en un pas con el que Espaa tenga
suscrito un convenio para evitar la doble imposicin internacional que le sea de apli
cacin y que contenga clusula de intercambio de informacin, o en un pas conteni
do en la relacin del pases que reglamentariamente podr establecerse, en atencin
a que los mismos tengan un impuesto de caractersticas comparables a este impues
to..." (art. 30.bis.3.d).
Cuando "...la entidad participada resida en un pas con el que, con posterioridad a la en
trada en vigor de la presente disposicin, Espaa suscriba un convenio para evitar la
doble imposicin internacional (el mtodo de exencin) ser aplicable si as se prev en
dicho convenio, sea expresamente o por remisin a la Ley espaola..." (art. 30.bis.7).
La Ley 66/1967, suprimi las anteriores normas, y aadi que "...salvo prueba en contra
rio ... la entidad participada est sujeta y no exenta a un gravamen de caractersticas comparables a
este impuesto, cuando dicha entidad participada sea residente en un pas con el que Espaa tenga
suscrito un convenio para evitar la doble imposicin internacional, que le sea de aplicacin, y que
contenga clusula de intercambio de informacin...".
La voluntad del legislador de aplicar el mtodo de exencin en relacin con las rentas
procedentes de pases con convenio es inequvoca. Esta voluntad no ha variado tras el Real Decreto-
Ley 3/2000 y la Ley 6/2000. Incluso puede afirmarse que estas disposiciones han acentuado la volun
tad del legislador de generalizar la aplicacin del mtodo de exencin, por tanto tambin a los pases
con convenio, en cuanto que contempla dicho mtodo no slo como una tcnica para evitar la doble
imposicin internacional sino como un apoyo a la "...internacionalizacin de las empresas espaolas
al mejorar su posicin competitiva en el mbito internacional...".
Y, por ltimo, la transformacin de la presuncin del segundo prrafo del artculo 20.bis).b)
de la Ley 43/1995, en una regla a cuyo tenor se considera, sin posibilidad de prueba en contrario, que
cuando la entidad pagadora del dividendo reside en un pas con convenio y tiene derecho a su aplica
cin, pone a las claras la voluntad del legislador de extender la exencin.
Una reflexin similar cabe hacer respecto del mtodo de exencin en relacin con esta
blecimientos permanentes, regulado en el artculo 20.ter.
Respecto de la primera relacin debe sealarse que la prctica administrativa, las reso
luciones econmico-admistrativas, y las sentencias de los Tribunales han venido aplicando las nor
mas antiabuso o antielusin de carcter general, es decir, las contenidas en la Ley General Tributaria,
en aquellos supuestos en los que era de aplicacin un convenio para evitar la doble imposicin. En
este sentido podemos citar:
Resolucin del TEAC de 29/03/95, que aplica el artculo 25.3 de la Ley General Tri
butaria (redaccin anterior a la Ley 25/1995) para evitar la elusin del IRPF intentada
mediante la aportacin de un inmueble a una sociedad, posterior ampliacin de capi
tal entrando como socio una sociedad holandesa y posterior transmisin de las ac
ciones, de manera tal que se haba intentado amparar la tributacin de la plusvala
de los inmuebles en el convenio hispano-holands.
salvo en el supuesto opcional del Impuesto sobre Sociedades (art. 73RIS) corres
pondientes a la parte corrida del cupn, si bien permiti compensar tan injustificados
rendimientos con las minusvalas originadas posteriormente por la enajenacin o
amortizacin de los ttulos, pero en el caso de los bonos austriacos esta artificiosa
balanza ha quebrado al quedar fuera de la aplicacin espacial de nuestros impuestos
personales sobre la renta tales rendimientos por corresponder a su sujecin a Aus
tria y eximirlos.... La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004, adop
t una posicin en parte diferente, pues coincide con la anterior en que estamos ante
una cuestin de interpretacin de la normativa interna y no de la normativa conveni
da, pero discrepa en cuanto a la interpretacin de las normas internas, pues, con
arreglo a las mismas, esto es, los artculos 46 de la Ley 18/1991 y 33 de la Ley
40/1998, entiende que ...en los bonos austriacos, siendo as que en el caso del pre
sente recurso se enajen el principal, la interpretacin teleolgica de los trminos del
apartado 1 del artculo 46 de la Ley 18/1991 exige que sea la misma tanto para el va
lor de adquisicin como para el valor de enajenacin, esto es, que en el valor de ad
quisicin solo se considera la parte del precio que corresponda a dicho principal y no
tambin la que afecta a los intereses ... Esta es la interpretacin teleolgica del pre
cepto en cuestin cuando se refiere al importe real, que superando, as, una interpre
tacin de la norma fiscal, ha de llevarnos a considerar exclusivamente aquello que
ulteriormente fue objeto de enajenacin, porque solo as podrn efectivamente com
pararse los verdaderos valores de adquisicin y de enajenacin y, determinarse, en
fin, la existencia o no de la pretendida disminucin patrimonial. En consecuencia, ha
de concluirse que la diferencia negativa entre el valor de adquisicin de los bonos
austriacos que incluya el importe del cupn corrido y el de enajenacin no constituye
una disminucin patrimonial, a efectos de la liquidacin del Impuesto sobre la Renta
de las Personas Fsicas ... tal disminucin patrimonial obtenida tcnicamente por el
juego de la normativa interna espaola sobre el tratamiento en el IRPF de los incre
mentos y disminuciones patrimoniales y de los rendimientos del capital mobiliario en
conexin con el convenio de doble imposicin hispano-austriaco, resulta econmi
camente ficticia y, en una interpretacin teleolgica de la normativa contemplada, fis
calmente inadmisible como tal minusvala...; el Tribunal es consciente de que su
razonamiento se despega, en cierto modo, de la literalidad de la norma, tal vez por
ello advierte que ...la legislacin y la Administracin tributaria espaolas han incurri
do en una cierta incongruencia, cuando, por una parte, y as aparecen en las sucesi
vas leyes del IRPF, se ha venido sometiendo a gravamen la percepcin del valor del
cupn cobrado el primer ao, cuyo importe se haba obligado a incluir en el coste de
adquisicin de los llamados valores con cupn corrido y, por otra parte, se ha salido
al paso de las minusvalas ficticias que podan generarse al enajenar dicha clase de
valores ... Ahora bien, la injusticia fiscal que puede suponer ... privilegiando a un re
ducido grupo de inversionistas financieros, en este caso en bonos austriacos, con la
posibilidad de compensar sus verdadera plusvalas con prdidas patrimoniales in
existentes ... el resultado pretendido es inaceptable ... porque se trata de minusvalas
artificialmente creadas....
147
consecuencia se aplic el convenio con los Estados Unidos. El inters de esta sen
tencia reside en que, a pesar del convenio con el Reino Unido, al que formalmente
deba someterse la operacin, el Tribunal acepta que la falta de justificacin funda
mente la recalificacin del pago como dividendo y, adems, que el beneficiario efec
tivo sea la entidad matriz, aun cuando no sea la materialmente preceptora del pago.
En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de la Audiencia Nacional de 18
de noviembre de 2004.
Estos criterios van en la misma lnea que las resoluciones y sentencias citadas en el ep
grafe anterior.
La doctrina de la OCDE ha ido evolucionando a lo largo del tiempo. El informe titulado Con
venios de doble imposicin y el uso de compaas conductoras (OCDE 1987), examin las vas para
hacer frente al uso ilegtimo de los convenios en estos supuestos. La conclusin general fue que los be
neficios fiscales del tratado tendrn que ser otorgados bajo el principio de pacta sunt servanda, incluso si
se consideraban inapropiados, de manera tal que si el perceptor de la renta cumpla las condiciones es
tablecidas en el convenio los beneficios fiscales del mismo deban aplicarse a pesar de la existencia de
medidas antielusin internas de las cuales se derivara lo contrario. Esta posicin, en cierto modo forma
lista, ha ido evolucionando con el tiempo, como as se deduce de los comentarios de 2003.
148
Si el tipo de abuso est contemplado en una clusula del convenio no debe recurrir
se a las normas generales antiabuso para extender el mbito de aquella clusula.
Por el contrario, si el abuso es distinto al contemplado en la clusula del convenio
podrn aplicarse las normas generales antiabuso (Lowe).
8.2.2.2. Aplicacin de normas antiabuso internas de carcter especfico a los efectos de aplicar el
8.2.2.2. convenio
Respecto de la segunda relacin, esto es, la aplicacin de las normas antiabuso inter
nas de carcter especfico a los efectos de aplicar el convenio, la doctrina se ha mostrado escptica
sobre el particular.
Podemos centrar nuestra indagacin en torno a dos normas, a saber, el artculo 14.1.c)
del TRIRNR y el artculo 21.3 del TRIS.
El concepto citado en primer lugar, despus de declarar exentas las ganancias patrimo
niales derivadas de la transmisin de acciones o participaciones por residentes en algn Estado
miembro de la Unin Europea, excluye dicha exencin en el supuesto en que el activo de la entidad
"...consista principalmente, directa o indirectamente, en bienes inmuebles situados en territorio espa
ol...". Nos planteamos si dicha norma podr ser aplicada en el caso de que medie un convenio para
evitar la doble imposicin con otro Estado miembro de la Unin Europea que no tenga establecida
una clusula antielusin semejante.
En el mismo sentido se entiende que no es posible aplicar una norma antiabuso general
para corregir el posible abuso de convenio ya que se opina que se trata de un supuesto de hecho
conocido y consentido por las partes contratantes.
8.2.2.3. Aplicacin de regmenes fiscales internos diseados con finalidad antielusiva cuando
8.2.2.3. media un convenio
Suiza ha adoptado medidas unilaterales para proteger a la otra parte contratante del re
sultado de la interaccin de determinados regmenes de su legislacin interna con el uso de compa
as conductoras situadas en su territorio. Estas medidas estn contenidas en un Decreto de 1962 y
sendas Circulares de 1962 y 1998.
El Decreto de 1962 tipifica cuatro situaciones en las que puede producirse abuso de
convenio, caracterizadas todas ellas porque los beneficios fiscales de convenio aprovecharan a per
sonas que no tienen derecho a los mismos:
Una parte esencial de las rentas de fuente extranjera es utilizada directa o indirecta
mente para satisfacer derechos de personas que no tienen derecho a las ventajas
del convenio, como por ejemplo el caso de rentas destinadas a amortizar bienes cu
yo contravalor es renta de personas que no tienen derecho al convenio.
Una parte esencial de las rentas de fuente extranjera son percibidas por una socie
dad residente en Suiza respecto de la que personas que no tienen derecho a las
ventajas fiscales del convenio estn, bsicamente, interesadas directa o indirecta
mente bajo forma de participacin u otro derecho semejante y dicha sociedad no
efecta distribuciones de beneficios apropiados.
Una parte esencial de las rentas de fuente extranjera aprovechan, en virtud de una
relacin fiduciaria, a un fiduciante que no tiene derecho a los beneficios del convenio.
Una parte esencial de las rentas de fuente extranjera aprovecha a una fundacin fa
miliar residente en Suiza o a una sociedad de personas que tiene tambin su sede
en Suiza pero que no explota una empresa en Suiza, estando interesados en las
mismas en una parte esencial personas que no tienen derecho a los beneficios fisca
les del convenio.
Los ltimos convenios suscritos por el Reino Unido puede proporcionar una idea general
de la poltica que dicho pas sigue en relacin con las clusulas antiabuso. A tal efecto tomaremos en
consideracin los convenios EEUU (24/07/2001), Australia (21/08/2003) y Francia (28/01/2004).
Una comparacin general pondra de relieve que el contenido de las normas antiabuso
en los convenios con EEUU y Australia es bastante ms intenso que el de Francia. Probablemente la
pertenencia de ambos Estados, Francia y Reino Unido, a la Unin Europea explique esta diferencia,
pero tambin el celo de EEUU y Australia por preservar sus normas antiabuso internas y evitar la
aplicacin impropia del convenio.
150
La proteccin de las normas internas antiabuso en relacin con las obligaciones tributa
rias de los residentes, est contemplada de la siguiente manera:
Esta clusula, que tambin se encuentra en el convenio con Espaa, salva, de golpe,
todas las cuestiones relativas a la compatibilidad de las normas antiabuso internas, de
carcter general o especial con el convenio. En cuanto dichas normas versen sobre la
tributacin de los residentes no quedan, en absoluto, afectados por el convenio.
En el convenio con Australia no existe una clusula similar. Sin embargo, en el apar
tado 6 del artculo 25 (no discriminacin) se prev que "Este precepto no se aplicar
en relacin con las normas de los Estados contratantes, los cuales:
De acuerdo con lo expuesto, todas las normas antiabuso internas deben entenderse
compatibles con el convenio, en particular las expresamente mencionadas.
En el convenio con Francia no existen normas que, con carcter general, establez
can la aplicacin de las normas internas antiabuso. El artculo 26.6 salva expresa
mente a las normas sobre subcapitalizacin francesas. No debemos derivar de ello
que el convenio con Francia impide la aplicacin de cualquiera otras normas anti
abuso internas. Por el contrario, deber estarse a la doctrina contenida en los co
mentarios al convenio Modelo de la OCDE la cual, como ya sabemos, no es
contraria, bajo el cumplimiento de ciertos requisitos a la plena eficacia de las normas
antiabuso en situaciones que, en principio, podran tener una tributacin diferente, a
la vista del convenio correspondiente.
La aplicacin indebida del convenio est contemplada en los tres convenios mediante las
clusulas de exclusin por causa de no sujecin por renta mundial, beneficiario efectivo y la que
hemos denominado en un apartado precedente clusula de motivacin fiscal. Esta clusula se inserta
en todos los preceptos relativos a rentas del capital (dividendos, intereses, cnones) y otras rentas no
expresamente tipificadas para evitar el juego de las "sociedades conductoras". Las normas del con
venio relativas a dichas rentas o bien excluyen la tributacin en la fuente o bien la limitan. Pues bien,
cuando se comprueba la existencia de un conduit arrangement (convenio con EEUU) o se constata
que la creacin o asignacin del derecho que deriva la renta tiene por objeto obtener la ventaja fiscal
derivada de la aplicacin del convenio, ste no ser aplicable, lo cual, a su vez, trae como conse
cuencia que ambos Estados contratantes pueden gravar la misma renta de acuerdo con su legisla
cin interna, como as lo establece el protocolo del convenio con Francia. Con esta clusula se
151
protegen los pases contratantes de que el convenio no podr ser utilizado para operaciones triangu
lares que perjudiquen o violen su legislacin interna o bien lo previsto en otros convenios para evitar
la doble imposicin concertado con otros pases.
Finalmente, en los convenios con Francia y Australia se insertan clusulas que tienen
por objeto evitar que, por efecto combinado del convenio y la legislacin interna de los Estados con
tratantes, una misma renta no tribute o lo haga de manera reducida. Las referidas clusulas contem
plan rentas que son gravadas en el pas de residencia del perceptor no en su totalidad, sino en la
medida en que son objeto de remisin a dicho perceptor (remitted to or received in that other state),
en cuyo caso la exoneracin o limitacin de gravamen propia del convenio nicamente se aplicar
sobre el importe de la renta remitida o recibida, todo ello de acuerdo con los artculos 32.1 y 2 del
convenio con Francia y 23.1 del convenio con Australia.
Adems, el artculo 23.2 del convenio con Australia contempla el supuesto de rentas no
gravadas por virtud de los regmenes de residencia temporal. En este caso, sobre estas rentas no se
aplican las exoneraciones o limitaciones de gravamen del convenio.
8.3. Compatibilidad de las normas antielusin de los convenios bilaterales con el Derecho
8.3. comunitario
En el protocolo del convenio hispano-francs se dice que "...si las clusulas de este con
venio fueren incompatibles con las disposiciones establecidas por las instituciones de las Comunida
des Europeas, los dos Estados contratantes pueden, de comn acuerdo entre sus autoridades
competentes, fijar por va diplomtica las modalidades y condiciones en las que estas clusulas dejan
de ser aplicables...". Esta clusula denota el temor de conflicto entre las normas de los convenios,
incluidas las relativas a la elusin fiscal, y el Derecho Comunitario.
La sentencia Saint-Gobain ha fijado, con gran nitidez, el criterio del Tribunal de Justicia
respecto de las relaciones entre el Derecho Comunitario y los convenios para evitar la doble imposi
cin internacional.
El supuesto de hecho del caso aludido, tal y como lo enfoc el Tribunal de Justicia, con
sisti en la negativa por parte de la autoridad fiscal alemana de aplicar los beneficios fiscales previs
tos en los tratados EE.UU.-Alemania y Suiza-Alemania respecto de los dividendos procedentes de
entidades residentes en EE.UU. y Suiza percibidos por un establecimiento permanente (el de Saint-
Gobain, entidad francesa, en Alemania). La legislacin alemana permita el disfrute de los beneficios
del convenio tratndose de entidades filiales. El establecimiento permanente aleg discriminacin, y
el Tribunal de Justicia as lo apreci en base a los siguientes argumentos:
La sentencia del Tribunal de Justicia implica una importante excepcin a los referidos cri
terios. De acuerdo con la referida sentencia, el Derecho Comunitario, y, en particular, el derecho de
establecimiento y la consecuente obligacin de "trato nacional", obligan a extender a un no residente
(el establecimiento permanente) la aplicacin del convenio. No se trata de que el establecimiento
permanente se convierta en residente por virtud del Derecho Comunitario, sino que, a efectos del
convenio, debe ser tratado como si fuera un residente. La sentencia Saint-Gobain ha originado abun
dante literatura doctrinal35.
153
Espaa constituidas por inversores de otro u otros Estados miembros de la Unin Europea ni las enti
dades residentes en Irlanda constituidas por inversores de otro u otros Estados miembros de la Unin
Europea. Nuevamente observamos una posible restriccin a la libertad de establecimiento, en la me
dida en que se niega el "trato de nacional" a las entidades referidas. Tal vez esta restriccin podra
entenderse justificada bajo el argumento del control fiscal, estando el requisito de proporcionalidad
respaldado por la clusula de actividad, a cuyo tenor la clusula de transparencia slo opera
"...cuando la actividad de dicha sociedad se limita a la simple tenencia de acciones u otros activos...".
Los Estados miembros son libres de regular el sistema de imposicin directa segn
sus criterios, pero al hacerlo deben respetar los principios y libertades del Tratado.
En el convenio entre Reino Unido y EEUU, se aborda la solucin de este problema a tra
vs de la figura del "beneficiario equivalente", siguiendo lo previsto en el Modelo de convenio EEUU
de 1996. La explicacin de esta figura debe partir de recordar que la clusula de limitacin de benefi
cios no admite al disfrute de los beneficios del convenio a todas las sociedades residentes en uno de
los Estados contratantes. Por el contrario, la residencia de los accionistas de las mismas es decisivo,
en unin de otros factores o circunstancias. As, en principio, como ya ha quedado apuntado, algunas
sociedades residentes, en este caso en el Reino Unido, aunque sus socios sean residentes en algn
Estado miembro de la Unin Europea, podran quedar fuera de los beneficios del convenio. Para evi
tarlo est la figura del "beneficiario equivalente", la cual est definida en el artculo 23.7 del citado
convenio UK-EEUU, entre otras normas. La entidad que merezca la consideracin de beneficiario
equivalente, ser tomada en cuenta a los efectos de la clusula de limitacin de beneficios como si
fuera una entidad residente en alguno de los Estados contratantes. Por lo tanto, no impedir la apli
cacin de los beneficios del convenio.
154
nones, el convenio citado en primer lugar establezca tipos tan bajos o ms como los
previstos en el convenio EEUU-UK.
Tener derecho, bajo la aplicacin de la correspondiente directiva comunitaria, a recibir la
clase de renta para la que se reclaman los beneficios del convenio libres de retencin.
A estos efectos, sern de aplicacin la Directiva 90/435 para los dividendos y la Directiva
2003/49 para los cnones e intereses.
Considerando la descripcin que de delito fiscal se contiene en el artculo 305 del Cdigo
Penal y de infraccin tributaria en el artculo 79 de la Ley General Tributaria de 1963 y en el 183 de la
Ley General Tributaria de 2003, defraudar, en su expresin ms general, consiste en dejar de ingresar
la deuda tributaria de forma dolosa o negligente. Defraudar es realizar el hecho imponible y no ingresar
la deuda tributaria de manera dolosa o negligente. De forma ms tcnica podemos definir el fraude
como una accin u omisin antijurdica, culpable y con un resultado daoso para la Hacienda Pblica.
Ocultar la realizacin del hecho imponible mediante engao bastante para producir
error en la Hacienda Pblica, generalmente mediante la realizacin de negocios jur
dicos que no responden a la realidad, es decir, anmalos.
La distincin entre fraude y economa de opcin es, en teora, bastante clara: en la eco
noma de opcin no se realiza el hecho imponible o se realiza el que se declara y no otro. Sin embar
go, en la prctica, la distincin entre economa de opcin y fraude no es sencilla.
La sentencia 2/11/2002, del Tribunal Supremo afirma que ...los contribuyentes pueden
elegir entre las varias posibilidades que ofrece la Ley, la ms ventajosa a sus intereses, y entre estas
ventajas figura la de poder escoger lo que resulte fiscalmente ms rentable, siempre que no vulneren
ninguna obligacin legal, y ello, aunque las formas contractuales escogidas no sean habituales, nor
males o tradicionales.... En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 24/05/2003 estable
ce que ...el uso alternativo de las normas fiscales, con la finalidad de abonar impuestos menos
gravosos, es enteramente licito, siempre que se utilicen figuras contractuales autenticas y no se trate
de eludir el pago de los impuestos que sean procedentes conforme a las mismas....
La prctica tributaria, a lo largo del tiempo, ha ido mostrando una tipologa de conductas
de carcter fraudulento en base a las cuales el legislador ha construido los oportunos remedios jurdi
cos de carcter general, o normas antielusin de carcter general.
155
Con independencia del valor doctrinal de la distincin entre norma antielusin y aquella
otra que no tiene tal consideracin, es til destacar el camino que la Administracin tributaria debe
recorrer para practicar una liquidacin tributaria:
Subsumir los hechos bajo la norma. Es en este punto donde podr apreciarse, en su
caso, la existencia de simulacin.
Promover el fraude a la ley tributaria o el conflicto, cuando, una vez probados, califica
dos, y subsumidos correctamente los hechos, se aprecia que concurren los supuestos
determinantes previstos en la ley, sea del fraude a ley tributaria o del conflicto.
Negocios jurdicos, actos, hechos que producen un resultado equivalente al derivado del
hecho imponible.
La doctrina estima que, a estos efectos, el hecho imponible hay que entenderlo en senti
do amplio36. As, por ejemplo, la base imponible, en cuanto elemento cuantitativo del hecho imponible
y, en general, todos los restantes elementos integrantes del mismo.
La conducta fraudulenta ha consistido en escapar del hecho imponible realizando otro hecho
que procura un resultado equivalente, y la reaccin del ordenamiento es subsumir el referido hecho en el
mbito del hecho imponible siempre que se pruebe que el contribuyente tena el propsito de eludir el
pago del tributo. En trminos de tcnica jurdica estamos ante la aplicacin analgica de la norma.
El artculo 23.3 de la Ley General Tributaria de 1963, prohbe la extensin analgica del
hecho imponible, pero el artculo 24.1, tambin de la Ley General Tributaria de 1963 la permite si
median tres circunstancias:
156
Los referidos negocios, actos o hechos se han realizado con el propsito de eludir el
tributo.
Los citados negocios, actos o hechos se han realizado al amparo de normas dicta
das con distinta finalidad de la de permitir la produccin de hechos no gravados.
El artculo 6.4 del Cdigo Civil parte de que una persona ha realizado un acto del que ob
jetivamente se deriva un resultado contrario al ordenamiento jurdico. Ahora bien, este acto est am
parado en una norma (norma de cobertura) y por lo tanto tiene una apariencia de legalidad. Sin
embargo el legislador entiende que aquel acto "...se considerar ejecutado en fraude de ley y no im
pedir la aplicacin de la norma que se hubiese tratado de eludir...".
9.2. Simulacin
Hecho imponible realizado, pero el acto o negocio jurdico del que procede el supuesto
de hecho constitutivo del hecho imponible ha sido ocultado por las partes mediante la exteriorizacin
de un negocio jurdico diferente. El negocio jurdico simulado trata de ocultar el negocio jurdico ver
dadero y, por tanto, el hecho imponible efectivamente realizado.
157
El artculo 16 de la Ley General Tributaria de 2003, establece que ...en los actos o ne
gocios en los que exista simulacin, el hecho imponible gravado ser el efectivamente realizado por
las partes....
El remedio jurdico consiste en gravar el hecho imponible efectivamente realizado por las
partes con independencia de las formas o denominaciones jurdicas utilizadas por los interesados.
Prez Royo y Aguallo Avils, entendieron que el artculo 25 de la Ley General Tributaria
de 1963, segn redaccin de la Ley 25/1995, no aada nada nuevo a las facultades de comproba
cin de la Administracin tributaria, porque tales facultades se concedan para que, en definitiva, se
aplicasen correctamente los tributos, es decir, par que se exigieran e hicieran efectivas las obligacio
nes tributarias derivadas de los hechos imponibles efectivamente realizados. A lo ms, el precepto
poda ser til para que quedase clara la facultad o privilegio de la Administracin tributaria de apreciar
por s misma la simulacin y exigir el impuesto correspondiente al hecho imponible ocultado a travs
de la simulacin. Esta misma reflexin es vlida respecto de la vigente Ley General Tributaria.
Un cierto sector de la doctrina se muestra alarmado por tal deriva jurisprudencial, que
ms adelante se comentar, porque, de una parte, la nocin de causa es de difcil concrecin en el
ordenamiento jurdico, no siendo, en este sentido, clara la distincin con los motivos, y de otra, por
que va a dificultar extraordinariamente la diferenciacin con el conflicto (de esta cuestin se trata ms
extensamente en el epgrafe destinado al conflicto). Adase a todo ello que la simulacin lleva impl
cita la aplicacin de una sancin, en tanto que en el conflicto no procede la sancin.
158
Para los civilistas la distincin entre simulacin y fraude de ley es clara. La simulacin
consiste en ocultar bajo la apariencia de un negocio jurdico normal otro propsito negocial (diferente
al que es propio del negocio referido). Este propsito puede ser el de no realizar ningn negocio jur
dico (simulacin absoluta), o el de realizar otro negocio jurdico (simulacin relativa). Los civilistas
entienden, ya se ha comentado, que la simulacin est regulada en el artculo 1276 del Cdigo Civil:
"La expresin de una causa falsa en los contratos dar lugar a la nulidad si no se probare que esta
ban fundados en otra verdadera y lcita".
Por el contrario, el fraude a la ley implica, por definicin, una violacin del ordenamiento
jurdico. Clavera lo expresa de la siguiente manera: La diferencia respecto del negocio simulado (fi
duciario o no) es, en principio, clara, pues, como sucede en el negocio indirecto, en el fraudulento no
se persigue necesariamente engaar a terceros, para quienes puede resultar patente la simulacin.
Ms bien en el acto en fraude de ley se pretende burlar al ordenamiento, esquivar la intervencin de
37
sus aplicadores, especialmente los jueces .
Hecho imponible realizado, pero el acto o negocio jurdico realizado tiene una causa tpi
ca diferente del hecho perseguido por las partes. Debe gravarse el hecho perseguido por las partes,
en cuanto supuesto de hecho del hecho imponible, sin atender al hecho propio de la causa tpica del
negocio o conjunto de negocios jurdicos utilizados.
Antes de la modificacin de la Ley General Tributaria por la Ley 25/1995, el TEAC ha uti
lizado la confusa doctrina del negocio jurdico indirecto, tal vez para huir del expediente especial de
fraude a la ley tributaria, al objeto de regularizar conductas claramente contrarias al ordenamiento
tributario. Estas conductas, en lo esencial, consistan en realizar contratos tpicos pero para eludir la
norma tributaria, sea creando gastos ficticios (lease-back), aparentar rentas vitalicias
A juicio del TEAC el negocio indirecto consiste en un contrato tpico celebrado con la in
tencin de lograr un resultado prctico distinto del que le es propio. En el negocio indirecto, as con
cebido, hay una discrepancia entre la causa tpica del contrato y la causa real. El TEAC entendi que
deba aplicarse el artculo 25.3 de la L.G.T.
A juicio de Palao Taboada, la doctrina del negocio indirecto no podr ser utilizada des
pus de la reforma operada por la Ley 25/1995. Pero de ah no debe seguirse que las conductas de
fraudatorias basadas en la realizacin de negocios jurdicos vayan, en lo sucesivo, a prosperar.
El negocio indirecto, dice Ascarelli, se presenta "...cuando las partes recurren en el caso
concreto a un negocio concreto determinado, para alcanzar consciente y consensualmente por su
medio fines diversos de aquellos tpicos de la estructura del negocio mismo...", y De Castro puntualiza
37
Cita tomada de: El fraude de ley y otros supuestos de elusin fiscal. J. I. Ruiz Toledano. CISS 1998. Pg. 92 y siguientes.
159
"...el negocio indirecto con este significado resulta inadmisible. Est en patente y directa contradiccin
con un sistema jurdico, como el nuestro, basado en el control de las causas tpicas y atpicas para
determinar la validez del negocio y, segn la naturaleza de cada causa, la diferenciada eficacia de
cada negocio..."38, para, seguidamente remontarse a una bellsima reflexin de carcter general: "La
tendencia favorable y contraria al negocio indirecto, resultan de una previa toma de posicin (cons
ciente o instintiva) respecto a la funcin del Derecho. El neoformalismo entiende el Derecho como un
juego tcnico, manejado por los expertos a beneficio de sus clientes; naturalmente est a favor de las
figuras abstractas y del funcionamiento automtico de las leyes; y respecto de los sistemas causalis
tas llevar a considerar las causas como vacas de sentido y reducidas a estructuras formales.
Concepcin diametralmente opuesta es la de quienes entienden que la funcin jurdica se centra en
ordenar y calificar la conducta de las personas, sus propsitos, los fines que real y verdaderamente
se busca conseguir e imponer por medio de la organizacin jurdica; procurando as alcanzar en cada
caso concreto las soluciones ms justas, lo que, en su consecuencia, condenan, como contrarios a la
misma esencia del Derecho, los intentos de reducirlo a un mero repertorio de tecnicismos, indiferente
al significado social y moral de las conductas".
Ordenar y calificar las conductas de las personas, dice De Castro, es lo propio de la fun
cin jurdica. En el campo del Derecho Tributario esta calificacin compete, esencialmente, a la ins
peccin tributaria. Su misin es subsumir los hechos realizados por los contribuyentes en el hecho
imponible, atendiendo a la verdadera naturaleza jurdica de los mismos, de acuerdo con lo previsto en
el artculo 13 de la Ley General Tributaria. Por tanto, frente a un negocio indirecto el hecho a subsu
mir ser el resultado prctico querido por las partes, y no el resultado prctico que responde a la cau
sa tpica del contrato o negocio jurdico celebrado.
Tambin podra entenderse que la divergencia entre la causa tpica y la causa real nos
sita en el campo de la simulacin y, por tanto, se aplicar el artculo 16 de la Ley General Tributaria.
El negocio fiduciario reviste gran inters en el Derecho Tributario, porque del mismo se
deriva una transmisin, con efectos tanto en la imposicin directa como indirecta. Son estos los
efectos de una transmisin ordinaria? Falcn y Tella responde en sentido positivo: "...es claro que la
causa fiduciaria no es en rigor un vicio, y en todo caso no afecta a la validez del negocio, ni siquie
ra para los autores que se muestran partidarios de superar la doctrina clsica del doble efecto ... el
negocio fiduciario existe y es vlido como tal, en sus propios trminos y denominacin, aunque en sus
consecuencias civiles hayan de introducirse matices, segn cierto sector de la doctrina, en funcin de
la finalidad perseguida. Pero dichos matices, segn ordena el artculo 28.2 de la Ley General Tributa
ria, no pueden tenerse en cuenta a efectos de su calificacin tributariaotra solucin acabara en el
plano tributario por crear una enorme confusin, quedando en manos del interprete, y no de la Ley,
la cuanta del tributo a pagar...". Cuestin diferente es que a travs del negocio fiduciario se ejecute
un acto en fraude a la ley tributaria, si bien, aade Falcn y Tella, "...es difcil imaginar un supuesto en
que pueda entrar en juego el fraude de ley (art. 24 LGT) ya que ste exige un propsito de eludir el
impuesto como motivo determinante (exclusivo o, al menos, fundamental) de la operacin. Y en el
39
negocio fiduciario normalmente existir otra finalidad legtima que justificar la alternativa elegida..." .
De la misma opinin es Ruiz Toledano, para quien el negocio fiduciario "...no se encuentra respaldo
en el vigente artculo 28.2 (Ley General Tributaria de 1963) y no es posible acudir al mismo para reca
lificar el negocio ... tampoco cabe incluirlo en la regulacin del vigente artculo 24. Ello no impide que
38
El negocio jurdico. Federico de Castro. Civitas 1985. Pgs. 443 y siguientes.
39
Los negocios anmalos ante el Derecho Tributario espaol. Negocio fiduciario: rgimen tributario, Boletn del Ilustre Cole
gio de Abogados de Madrid. Nm. 16. Septiembre 2000.
160
si un negocio fiduciario incurre en fraude de ley ... deba acudirse a este ltimo precepto para declarar
la existencia de dicho fraude..."40.
Sin embargo, el propio Ruiz Toledano cita sentencias en las que los tribunales han des
estimado, a efectos fiscales, los efectos de la transmisin fiduciaria, ordenando que se practiquen las
liquidaciones que corresponden respecto de los sujetos pasivos que son los verdaderos titulares. As,
la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1991 desestima una liquidacin por incremen
to no justificado de patrimonio a quien acredit una titularidad meramente fiduciaria, y lo propio hizo la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 2 de noviembre de 1993, la cual califica
como verdadero sujeto pasivo a quien se debe imputar el incremento de valor en una transmisin de
acciones a una determinada entidad, y no a una persona fsica que formalmente realiz la transmi
sin, por ser sta un fiduciario de aquella.
Ambas sentencias se refieren a la denominada fiducia cum amico.
De Castro enfoca el estudio del negocio fiduciario formulando tres cuestiones: es vlida
la transmisin fiduciaria? qu alcance tiene la titularidad del fiduciario? qu facultades conserva el
fiduciante? A tal efecto examina y desestima la teora del doble efecto (negocio traslativo y negocio
obligacional que determinar una transmisin en sentido inverso del objeto del primero) y tambin,
aunque con menos nfasis, la teora del desdoblamiento de la propiedad (formal en el fiduciario y ma
terial en el fiduciante), y concluye afirmando que "...se siga usando el trmino de propiedad formal o se
prefiera el de titularidad fiduciaria para la condicin jurdica del fiduciario, lo que importa es destacar
que, conforme al sistema jurdico espaol, ella no se puede basar en lo que aparece como un negocio
transmisor de la propiedad (la venta simulada), sino que descansa nicamente en el pacto fiduciario
subyacente (mandato o garanta de prstamo disimulable)...", y aade en referencia a la fiducia cum
amico "...La determinacin de la naturaleza de esta titularidad es la que ofrece menos dificultades.
Basada en una relacin de mandato o en un poder de representacin, la dependencia del fiduciario
hacia el fiduciante se manifiesta de modo tan evidente ... es indudable que el fiduciante no deja de ser
propietario de la cosa confiada y puesta a nombre del amigo...", y en relacin con la fiducia cum credi
tore que "...el fiduciario no adquiere la propiedad (si se prefiere la propiedad material) de la cosa
confiada; sta sigue siendo propiedad del fiduciante, aunque con la carga de haberla dejado en garan
ta al fiduciario, que queda en apariencia como su dueo (lo que se ha llamado propiedad formal) ...
frutos naturales y civiles, accesiones, bonos, nuevas acciones, premios atribuidos a los valores etc. ...
corresponden al fiduciante. Pero tambin al fiduciente y no al fiduciario pecha con la responsabilidad
por el impago de cargas y contribuciones ... y soportar adems la depreciacin de lo confiado...".
La doctrina de De Castro tiene evidentes repercusiones tributarias respecto de la titulari
dad de rentas procedentes de los bienes objeto de la fiducia y la manifestacin de ganancias o prdi
das patrimoniales en las transmisiones fiduciarias.
9.5. Calificacin
Hecho imponible realizado, pero el contribuyente por error, dolo o negligencia, lo califica
incorrectamente, y por lo tanto, autoliquida tambin incorrectamente. El remedio jurdico consiste en
que se gravar el hecho imponible realizado, cualquiera que sea la forma o denominacin que los
interesados hayan utilizado.
El artculo 13 de la Ley General Tributaria de 2003, establece que, ...las obligaciones
tributarias se exigirn con arreglo a la naturaleza jurdica del hecho, acto o negocio realizado, cual
quiera que sea la forma o denominacin que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los
defectos que pudieran afectar a su validez.... En similares trminos se expresaba el artculo 28 de la
Ley General Tributaria de 1963.
Este precepto recoge un principio general del ordenamiento tributario en cuya virtud los
actos y negocios jurdicos son, y deben tener los efectos, lo que responde a su verdadera naturaleza
40
El fraude de ley y otros supuesto de elusin fiscal, Monografas CISS. Pgs. 167 y siguientes.
161
y no lo que las partes manifiestan. Esto no quiere decir que los actos y negocios puedan tener una
naturaleza jurdica a efectos tributarios diferente de la naturaleza jurdica a otros efectos, tales como
los de carcter civil, mercantil o laboral. En este sentido, la sentencia de 7 de noviembre de 1997, de
la Audiencia Nacional, afirm que ...la naturaleza de los negocios ha de tener perfiles unitarios, por
ms que su concreta indagacin presente en muchos casos no pocas dificultades, y ello es lo que ha
de presidir el rgimen jurdico de la institucin de que se trate ... si la ley fiscal no altera la ley sustan
tiva, el rgimen de tributacin ha de partir ineludiblemente de los negocios jurdicos e instituciones
propios de derecho sustantivo, tal y como estn en l configurados....
Hecho imponible realizado por una persona pero artificiosamente imputado a otra. Se
trata de una simulacin de la identidad de las partes intervinientes. El remedio jurdico consiste en
liquidar el hecho imponible en relacin con el sujeto que efectivamente lo realiza. El caso ms extre
mo de este tipo de fraude es la utilizacin de testaferros que ignoran tal utilizacin.
Para regularizar la situacin tributaria en relacin con los supuestos de fraude descritos
cierta jurisprudencia ha entendido aplicable al mbito tributario la doctrina del levantamiento del velo
de la personalidad41.
Puede observarse que el Tribunal Supremo utiliza una amplia panoplia de fundamentos
jurdicos para construir la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad. Sin embargo, la ex
celente monografa de Carmen Bold Roda concluye que "...la llamada doctrina del levantamiento del
velo de la persona jurdica elaborada por el Tribunal Supremo, vendra a agrupar un conjunto de sen
tencias en las que se resuelven casos de fraude de ley caracterizados, precisamente, por su comn
42
norma de cobertura: la normativa referente a la persona jurdica..." .
162
al fraude de ley ... (se aconseja) acudir al expediente especial en caso de duda por razones de efica
cia administrativa y para evitar la posterior nulidad de lo actuado por falta de tal trmite..."43.
En comparacin con la Ley General Tributaria de 1963, el nico cambio que se advierte
en la de 2003 es la desaparicin de la figura del fraude a la ley tributaria y la aparicin del conflicto en
la aplicacin de la norma tributaria.
El elemento crucial del conflicto es el "ahorro fiscal". Ahorro fiscal que es consecuencia
de la no realizacin, total o parcial, del hecho imponible o de la minoracin de la base o deuda tributa
ria. Ahora bien, para que exista ahorro fiscal, debe existir una tributacin que pondramos normal y
otra que podramos denominar abusiva. La diferencia entre ambas tributaciones es el "ahorro fiscal".
El problema es determinar la "tributacin normal".
Supone el legislador que para alcanzar un mismo resultado prctico se pueden utilizar
negocios propios o negocios impropios. Pues bien, cuando de stos ltimos se derive una tributacin
menor, estaremos ante el conflicto, siempre que, adems, sus efectos jurdicos o econmicos no
sean relevantes.
Con este planteamiento cobra gran importancia la doctrina de la causa. Los diferentes
negocios jurdicos tienen una causa, es decir, estn concebidos para lograr un resultado prctico
determinado, pero combinados con otros o con determinadas condiciones contractuales pueden ser
vehculo para alcanzar otro u otros resultados prcticos diferentes. As una compraventa con pacto de
retrocesin puede servir para lograr el resultado prctico del prstamo con la garanta real, o un
arrendamiento con opcin de compra simblica puede ser el cauce para lograr el resultado prctico
de la compraventa a plazos, o, en fin, una aportacin seguida de la transmisin de las acciones y de
la disolucin de la sociedad puede ser el cauce para lograr el resultado prctico de la compraventa de
los elementos aportados.
En todos estos supuestos se puede producir un "ahorro fiscal", computado por diferencia
entre la tributacin resultante de los negocios que estn concebidos para lograr el resultado prctico
deseado por las partes y la tributacin derivada de los negocios efectivamente utilizados.
163
una "tributacin normal", flanqueada de una "tributacin abusiva" y de una tributacin excesiva. El
"ahorro fiscal" y, por lo tanto, el conflicto, solo surgir cuando concurra la tributacin abusiva.
Obsrvese que el abuso normativo no es exclusivo del mbito fiscal. Todas las ramas del
ordenamiento jurdico lo padecen. Sucede, sin embargo, que unas ramas tienen ms facilidad que
otras para combatirlo.
Fijmonos en el Derecho contable, tan necesario para la aplicacin del Impuesto sobre
Sociedades. El Derecho contable sale al paso de las contabilizaciones irregulares a travs del princi
pio de imagen fiel, y tambin, en un plano ms concreto, a travs del principio de prevalencia del fon
do sobre la forma, pero, sobre todo, mediante las cuentas anuales consolidadas. Las cuentas
individuales son incapaces de mostrar, por s solas, la realidad patrimonial, financiera y de resultados.
Solo las cuentas consolidadas pueden hacerlo, y para superar las posibles desfiguraciones, se aplica
el principio de prevalencia del fondo sobre la forma. El Derecho contable est mejor preparado que el
Impuesto sobre Sociedades para hacer frente a las prcticas irregulares porque elige como sujeto
contable al que verdaderamente lo es.
El fraude a la ley tributaria del artculo 24 de la Ley General Tributaria de 1963, ha sido
entendido de manera diversa. La tesis tradicional ve el fraude a la ley en sentido jurdico-privado:
violacin de una norma amparndose en el texto de otra. La tesis de Falcn consiste en entender que
se trata de una aplicacin analgica de la norma tributaria.
La tesis tradicional es la que se aviene mejor al espritu del artculo 24 de la Ley General
Tributaria de 1963, pero su letra tambin da cobijo a la tesis de Falcn.
Bajo la tesis tradicional el fraude a la ley tributaria exige la violacin de una norma tribu
taria, o, lo que es lo mismo, eludir la aplicacin de una norma tributaria. Por eso, la regularizacin a
practicar al amparo del artculo 24 de la Ley General Tributaria de 1963, consiste en aplicar la norma
tributaria eludida.
En el conflicto tambin se violenta una norma tributaria: aquella que se hubiera aplicado
caso de haberse obtenido el resultado prctico a travs de los actos o negocios propios o usuales.
Por eso, la regularizacin a practicar al amparo del artculo 15 de la Ley General Tributaria de 2003,
consiste en aplicar la norma referida.
No poda ser de otra manera. Tanto el conflicto como el fraude de ley tributaria persiguen
rehabilitar la aplicacin de una norma que ha sido eludida por el sujeto pasivo. El problema reside en
determinar cuando se ha producido la violacin o elusin de una norma tributaria.
164
Las semejanzas son evidentes. Tanto en el fraude a la ley tributaria como en el conflicto
se ha eludido una norma tributaria. La diferencia reside en la forma en como se identifica la norma
tributaria eludida. En el fraude a la ley tributaria la identificacin se realiza estableciendo una relacin
entre el resultado prctico obtenido y la finalidad de la norma tributaria, de manera tal que, dado un
determinado resultado prctico, el aplicador del tributo, esto es, la Administracin tributaria, ha de
probar que, atendiendo a su finalidad, una determinada norma tributaria ha de gravar o regular tal
resultado prctico. En el conflicto, la identificacin se realiza mediante la seleccin de la norma que
corresponda a los negocios a travs de los cuales se obtiene, de manera usual y apropiada, el resul
tado prctico obtenido.
En trminos esquemticos:
Ambos esquemas conducen al aplicador del tributo a la norma eludida, que, obviamente,
debe ser la misma. Pero lo hacen por medios diferentes. Esta diferencia no es, sin embargo,
trascendente, ni en base a la misma se fundamentan diferentes razonamientos jurdicos. En efecto,
los negocios propios o usuales permiten la aplicacin normal de la norma que est concebida para
gravar el resultado prctico de aquellos. Por el contrario, los negocios usuales o impropios dificultan
la aplicacin de la norma tributaria concebida para gravar el resultado prctico obtenido. Por otra
parte la realizacin de negocios usuales o impropios ser, en no pocas ocasiones, el cauce que abre
la puerta a la aplicacin de la norma de cobertura, propia del fraude a la ley tributaria.
El conflicto y el fraude a la ley tributaria son, pues, dos normas antiabuso estrechamente
emparentadas. El conflicto, sin embargo, ofrece mayores garantas al contribuyente, en cuanto
corresponde a la Administracin tributaria probar la concurrencia de los negocios impropios o
inusuales as como la irrelevancia de los efectos jurdicos o econmicos alcanzados y, en fin, el
ahorro fiscal. Por el contrario, en el fraude a la ley tributaria basta probar que el resultado prctico
obtenido determina, en atencin a su finalidad, la aplicacin de una norma tributaria concreta.
De esta suerte, la calificacin, el conflicto y el fraude a la ley tributaria son tres perspecti
vas de una misma realidad, a saber, la consistente en la aplicacin de la norma tributaria. La actividad
administrativa conducente a la aplicacin de la norma tributaria ha de partir de la determinacin de los
hechos, actos, negocios u operaciones y de la apreciacin de su verdadera significacin. Esta opera
cin jurdica se realiza tanto en la calificacin como en el conflicto como en el fraude a la ley tributaria.
165
La aplicacin del Derecho consiste, segn Diez Picazo, en el conjunto de actividades lle
vadas a cabo para ajustar la realidad social a los dictados de las normas. Pues bien, para realizar tal
ajuste, la Administracin tributaria puede y debe, de acuerdo con lo previsto en los artculos 13 y 115
de la Ley General Tributaria de 2003, calificar a los hechos con arreglo a su verdadera naturaleza
jurdica; de acuerdo con lo previsto en el artculo 15, aplicar a tales hechos las normas inherentes al
negocio usual o propio para su produccin o, finalmente, de acuerdo con lo previsto en la Ley General
Tributaria de 1963, aplicar la norma tributaria que, atendiendo a su finalidad, resulte apropiada a los
hechos habidos considerando su verdadera naturaleza jurdica.
La Ley General Tributaria de 2003 reproduce lo previsto por la de 1963 en relacin con la
simulacin. En muchas ocasiones la simulacin ser una consecuencia o finalidad buscada a travs de
los negocios inusuales o impropios, y, por ello, se producirn casos de solapamiento de ambas normas.
Ello es as, todava ms, a raz de la aplicacin que est haciendo la jurisprudencia de la
simulacin respecto de los negocios sin causa o con causa ilcita, en particular de los realizados entre
partes vinculadas que no producen efectos econmicos o patrimoniales efectivos realizados con pro
psito de elusin fiscal. Una vez ms deben hacerse notar las importantsimas consecuencias en el
mbito sancionador.
De acuerdo con lo expuesto en los epgrafes anteriores, el campo de aplicacin del con
flicto va a ser muy estrecho. En efecto, se aplicar respecto de actos y negocios no simulados sino
con una causa real, pero cuya configuracin responde a un intento artificioso para obtener una venta
ja fiscal. Ahora bien, dicho campo de aplicacin podra invadir el de la economa de opcin, y, lo que
es ms inquietante, suponer un remedio para corregir los defectos de tcnica legislativa.
En este apartado se examina la evolucin de las resoluciones del TEAC y de las senten
cias de los Tribunales de Justicia relativas a las normas antielusin. Como veremos, el punto de lle
gada de dicha evolucin ser que la calificacin, y sobre todo, la simulacin, han sido las tcnicas
bsicamente utilizadas en demrito del fraude a la ley tributaria.
La primera etapa moderna de las resoluciones del TEAC relativas a la aplicacin de las
normas antielusin coincide con la aparicin de operaciones en cierto modo masificadas tales como
el lease-bak, las cesiones de crdito, o los seguros de prima nica. La tcnica utilizada ser el nego
cio indirecto con apoyo en el artculo 25.3 de la Ley General Tributaria en su redaccin anterior a la
Ley 25/1995, o , en otras ocasiones menos frecuentes, la tcnica aplicada ser la calificacin, con
base en el artculo 25.2 de la Ley General Tributaria en su redaccin anterior a la Ley 25/1995.
44
Las Normas Antielusin en la Jurisprudencia Tributaria Espaola. Abelardo Delgado Pacheco.
166
En el negocio indirecto las partes celebran un contrato tpico, pero con la finalidad de al
canzar un fin distinto del que le resulta peculiar y propio, a los efectos de aprovechar un trato fiscal
ventajoso. Entendi el TEAC que, en tal caso, era posible gravar ...los hechos imponibles que se
deriven de los efectos o resultados del negocio indirecto al margen y con completa independencia del
concepto de fraude de ley.... De esta manera, el TEAC construy una doctrina que dio vida a una
autntica clusula general antielusin paralela al fraude a la ley tributaria pero sin los inconvenientes
procedimentales y sustanciales para su efectiva aplicacin. Encontramos la aplicacin del negocio
indirecto en el caso del lease-bak (resolucin de 30 de noviembre de 1994) y tambin en el caso de la
desubicacin de una plusvala relativa a terrenos mediante su desplazamiento a favor de una socie
dad constituida en Holanda (resolucin de 29 de marzo de 1995). En esta resolucin encontramos un
reproche que viene a sustentar el punto de partida de la aplicacin de la norma antielusin, consisten
te en que el TEAC entiende que las operaciones realizadas por los interesados no han tenido otra
finalidad que eludir la tributacin en Espaa de la plusvala que se hubiera derivado de la transmisin
de los terrenos, de manera tal que ...son estos efectos perversos respecto del espritu y finalidad de
la norma fiscal los que la Administracin tributaria puede y debe corregir utilizando como instrumento
el artculo 25.3 de la LGT que ... no impone en modo alguno la nulidad de los contratos celebrados ni
sus efectos sobre las partes contratantes, sino la adecuacin del hecho imponible a sus verdaderos
trminos, evitando la elusin del impuesto merced a este tipo de artificios....
A raz de las sentencias referidas, y de la supresin del artculo 25.3 de la Ley General
Tributaria en virtud de la Ley 25/1995, el TEAC asumi la tcnica de la simulacin. La resolucin de
20 de julio de 2001, seguida de otras del mismo tenor, aplica la tcnica de la simulacin concebida
como un vicio de la causa. As el TEAC afirma que ...este Tribunal considera probado que se efec
tuaron un conjunto de negocios que carecan de causa cuya nica finalidad era evitar el gravamen de
las elevadas plusvalas ... en consecuencia, y por aplicacin del artculo 25 de la LGT deber some
terse a gravamen el verdadero negocio realizado por las partes..., al tiempo, rechaza el TEAC que se
trate de una economa de opcin, ...ya que la opcin solo puede darse cuando la Ley explcitamente
ofrece a un hecho imponible dos frmulas jurdicas igualmente validas, pero con consecuencias tribu
tarias distintas, no existiendo tal facultad de elegir cuando el sujeto pasivo toma un camino que impli
ca abuso de las normas jurdicas o vulneracin del espritu de las normas.... Estamos, por tanto, ante
la plena consagracin de la simulacin como tcnica antielusin, fundamentada en la ausencia de
causa mas all de la causa simulacionis, prescindindose del fraude a la ley tributaria.
cular se decante por una u otra de las alternativas posibles, todas igualmente legitimas.... Recuerda
la sentencia aquella otra del Tribunal Constitucional 46/2002, en la que se rechazaba las denomina
das economas de opcin indeseadas, que son aquellas en las que se produce ...la posibilidad de
elegir entre varias alternativas legalmente validas dirigidas a la consecucin de un mismo fin, pero
generadoras de alguna ventaja adicional respecto de las otras ... y que tienen como lmite el efectivo
cumplimiento del deber de contribuir que impone el artculo 31.1 de la Constitucin.... Por estos ar
gumentos, en el caso enjuiciado, no caba apreciar la economa de opcin pues, por el contrario, lo
que se aprecia es ...una manipulacin distorsionadora del orden jurdico mercantil, transformando
una venta al contado en una venta aplazada, que bien pudiera encajar en la reciente definicin del
Tribunal Supremo (STS 30/04/03) de manipulacin engaosa encaminada a eludir el pago de la cuota
del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas que le corresponda....
el campo penal, son especialmente significativas las sentencias de 15 de julio de 2002, 30 de abril de
2003 y 28 de noviembre de 2003. En esta ltima se describe la simulacin en base a un negocio ca
rente de causa, en este sentido se afirma que ...el conjunto de negocios jurdicos ... simplemente fal
sea la realidad simulando una actuacin societaria artificiosa e inventada para eludir los deberes
fiscales.... Al tiempo, esta sentencia se ocupa de deslindar la simulacin de la economa de opcin,
afirmando que ...las operaciones societarias realizadas no estn motivadas por ningn propsito ne
gocial plausible distinto de la mera ventaja fiscal, no respondiendo en consecuencia a una opcin por
una frmula negocial alternativa lcita sino a un disfraz de la realidad ... se trata de cscaras societarias
vacas, prcticamente inactivas, utilizadas de modo desproporcionado a sus medios y patrimonio como
mera pantalla de operaciones particulares.... La sentencia tambin rechaza la existencia del fraude a
la ley tributaria, pero aade que ...el fraude de ley no impide la aplicacin de las normas eludidas in
cluidas las que sancionan penalmente la elusin fiscal en determinados supuestos....
La conclusin que se obtiene del anlisis de las sentencias relativas a las normas anti
elusin es, en primer lugar, la prevalencia de la simulacin, la inoperancia del fraude a la ley tributa
ria, y de aqu un pronstico de escasa utilizacin en el futuro del conflicto a la ley tributaria del artculo
15 de la Ley General Tributaria. Al tiempo, una cierta insatisfaccin por la dificultad de distinguir entre
el conflicto, la simulacin, el fraude a la ley tributaria, la calificacin y la economa de opcin.
Se observa que la AP proclama la finalidad fiscal elusora del negocio jurdico, pero ello
no le lleva a apreciar simulacin, sino fraude le ley, contrariamente a los criterios que ltimamente
viene manteniendo la Audiencia Nacional, pero, a pesar de ello, pronuncia una sentencia condenato
ria, pues ...la utilizacin de un fraude de ley tributario, como mecanismo para eludir el pago de un
tributo, integra la accin definida en el tipo de defraudador, ya que supone una ocultacin maliciosa
de la autntica base imponible a partir de la cual se deba haber declarado....
Este razonamiento, ntese, implica una visin del fraude a la ley tributaria en el sentido
de tcnica analgica, tal y como ha venido sosteniendo Falcn y Tella. A partir del mismo la conclu
sin a la que haba de llegar la sentencia no era dudosa.
En efecto, toda vez que la simulacin qued descartada tanto en el Juzgado como en la
AP, y apreciado el fraude a la ley tributaria, el amparo por violacin de la legalidad penal del artculo
25.1 de la Constitucin, haba de otorgarse:
Primero, por razn de la funcin analgica que el Tribunal Constitucional anuda al fraude
de ley tributaria, ya comentada.
Tercero, porque ...si bien la atipicidad administrativa del fraude a la ley tributaria no con
duce necesariamente a su atipicidad penal, s constituye, en cambio, un factor indicativo de esta lti
ma, ya que lo contrario representara un hecho excepcional en la pauta general de relaciones de
progresin cuantitativa entre la infraccin tributaria y el delito fiscal....
El artculo 107.13 del TRIS, establece que las normas sobre transparencia fiscal interna
cional se entendern "...sin perjuicio de lo previsto en los artculos 3 y 7.2 de esta Ley...". El artculo
7.2 establece que los sujetos pasivos, residentes en territorio espaol, ...sern gravados por la totali
dad de la renta que obtengan.... El artculo 8.2 considera residentes en territorio espaol a las enti
dades que "...tengan su sede de direccin efectiva en territorio espaol...", entendindose que una
entidad tiene su sede de direccin efectiva en territorio espaol "...cuando en l radique la direccin y
control del conjunto de sus actividades...".
la gestin administrativa y la direccin de los negocios..." (art. 16.2 del Real Decreto 2631/1982). El
Modelo de Convenio de la OCDE se remite a la legislacin interna respecto del concepto de residen
cia, y para el caso de doble residencia hace prevalecer la "sede de direccin efectiva", pero no define
ni describe este concepto; los comentarios tampoco profundizan sobre el mismo. Sin embargo Nueva
Zelanda interpreta que la expresin direccin efectiva alude a "...la gestin corriente, al lugar donde se
ejerce el control global de las actividades...". Puede apreciarse que existe una semejanza notable entre
la nocin legal de sede de direccin efectiva y la interpretacin neocelandesa.
10.2. La exencin de dividendos y plusvalas de fuente extranjera (art. 21 del TRIS). Anexo III.1
Las contenidas en las letras a), b) c) y d) del apartado 2, aunque tambin podran
entenderse como normas propias de la economa de funcionamiento del mtodo de
exencin.
La clusula antiabuso se aplica a los tres tipos de rentas exentas, esto es, dividen
dos, plusvalas y rentas de establecimientos permanentes, debiendo sealarse res
pecto de estas ltimas que el artculo 22.4 del TRIS as lo establece mediante una
remisin expresa al artculo 21.3 del TRIS.
171
En primer lugar se estima que la clusula antiabuso slo ser aplicable respecto
de las rentas procedentes de entidades o establecimientos permanentes consti
tuidas y creados, respectivamente, a partir de la entrada en vigor del Real Decre
to-Ley 3/2000. En efecto, antes de existir la exencin ninguna entidad o
establecimiento permanente desarrollaban su actividad en el extranjero para dis
frutar de la exencin. Es posible, eso s, que su constitucin o creacin hubiere
tenido una finalidad puramente fiscal, pero no, desde luego, la de disfrutar de
una exencin inexistente. De ser cierta la interpretacin precedente, posiblemen
te lo sea, o que, al menos, tenga ciertos visos de prosperar, la exencin podra
aplicarse respecto de entidades y establecimientos permanentes deslocalizados
por motivos fiscales. En tal caso el legislador habra, inopinadamente, concedido
un premio a los grupos multinacionales que realizaron antes de la entrada en vi
gor del Real Decreto-Ley 3/2000 operaciones de deslocalizacin de actividades
por motivos fiscales.
Estamos ante una prueba tasada, de manera tal que no se podr acudir a otra
para enervar la presuncin, como por ejemplo la tributacin relativamente eleva
da que soporta la entidad filial no residente o cualquier otra diversa. Ahora bien,
la prueba de la motivacin econmica no est tasada, sino que cualquier medio
de prueba podr utilizarse al efecto. Debe observarse que no se trata de probar
un hecho, sino de exponer y fundamentar la racionalidad econmica de la opera
cin de clausurar actividades en territorio espaol y desplazar esas actividades
constituidas en el extranjero. En este sentido, ms que ante una prueba en sen
tido estricto estamos ante la justificacin de la racionalidad de una conducta
desde el punto de vista econmico.
todos estos casos, supuesto que la entidad no residente que desarrollar las acti
vidades disfrute de un rgimen fiscal privilegiado, la motivacin fiscal parece no
desdeable. Lo que no es tan claro es le peso que en dicha motivacin tienen el
rgimen fiscal privilegiado y la exencin, respectivamente. Ntese que este su
puesto no est subsumido en la presuncin porque falta la referencia a un merca
do para el que se presten los servicios. En efecto, se trata de servicios puramente
internos, no para el mercado, y la presuncin contempla el desplazamiento de la
actividad desde el interior al exterior mediando continuidad en el mercado en el
que la misma se realiza. Y, sin embargo, este supuesto de deslocalizacin fiscal
es el ms fcil y el frecuente. Adems, la valoracin de la motivacin econmica
del desplazamiento de esta actividad al extranjero es sumamente difcil, en parti
cular en los grupos con fuerte presencia en el exterior, justamente porque no exis
te un mercado de referencia en relacin con el cual se presten estos servicios, lo
que nos permite destacar otro aspecto de la norma antiabuso.
En quinto lugar, por lo tanto, se estima que la norma antiabuso puede ser aplica
da tambin en relacin con las actividades auxiliares o complementarias de las
actividades realizadas para el mercado.
La norma antiabuso del artculo 21.3.b) del TRIS pone de relieve, con toda cru
deza, los inconvenientes y debilidades de la exencin de las rentas de fuente ex
tranjera. En efecto, para que la exencin sea efectiva es preciso que la entidad
filial no residente disfrute de una fiscalidad reducida e incluso privilegiada, pero
esta circunstancia es un estmulo a la deslocalizacin fiscal. Entonces, la exen
cin puede ser un acicate de la deslocalizacin de actividades por motivos fisca
les, y dicha deslocalizacin, adems de producir mermas recaudatorias en los
pases que la padecen, pueda ser causa de despilfarro de recursos econmicos
e ineficiencia econmica.
Distribuir las rentas afectas a la transparencia fiscal internacional entre las distintas
entidades no residentes del grupo de sociedades, de manera tal que se cumpla el
requisito del porcentaje de 85 por 100 de los ingresos no relacionados con rentas
afectas a transparencia fiscal internacional.
Prestar servicios desde las entidades filiales no residentes que realizan actividades
operativas sujetas a imposicin dbil a las entidades que obtienen rentas afectas a
transparencia fiscal internacional. Anlogamente, efectuar transferencias de benefi
cios en el mismo sentido a travs de precios de transferencia. En ambos casos se
aumenta el beneficio repatriable en rgimen de exencin y se anulan rentas sujetas
a transparencia fiscal internacional.
Aportar las participaciones sobre bolsas extranjeras a una ETV, para as disfrutar de
la exencin a partir de valores de adquisicin de 6 millones de euros.
Situar las participaciones respecto de las que se han computado plusvalas exentas
o prdidas integradas en la base imponible, derivadas de transmisiones intragrupo,
en entidades filiales extranjeras. En efecto, en caso de plusvalas exentas las prdi
das posteriores no computarn en Espaa, y en caso de prdidas integradas, las
plusvalas posteriores no estaran exentas en Espaa, de manera tal que es ms
conveniente intentar que las prdidas computen en otro pas y que las plusvalas
puedan estar exentas tambin en otro pas.
175
10.4. Amortizacin del fondo de comercio financiero (art. 12.5 del TRIS)
Un supuesto que reviste un cierto inters es aquel en el que la participacin sobre una en
tidad no residente en el extranjero que es filial de un grupo multinacional con base en el extranjero se
ubica en el balance de una entidad residente en territorio espaol filial de dicho grupo a los efectos de
aplicar la deduccin del artculo 12.5 del TRIS. Esta operacin podra disminuir sustancialmente de for
ma no muy justificada la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de la citada entidad residente.
Tratndose de una adquisicin a otra entidad del grupo mercantil no residente en territo
rio espaol podra, tal vez, regularizarse en base a la finalidad puramente fiscal de la operacin. Si la
adquisicin es originaria no cabe tal argumento. En el primer caso no hay, propiamente hablando, una
inversin en el exterior, que es lo que se trata de fomentar.
10.5. Provisin por depreciacin de valores mobiliarios (arts. 12.3 y 4 del TRIS)
El artculo 12.3 del TRIS declara fiscalmente no deducible a las "...dotaciones correspon
dientes a la participacin en entidades residentes en pases o territorios calificados reglamentaria
mente como parasos fiscales, excepto que dichas entidades consoliden sus cuentas con las de la
entidad que realiza la dotacin en el sentido del artculo 42 del Cdigo de Comercio...".
El artculo 12.4 declara no deducible la dotacin sobre los valores que tengan un valor
cierto de reembolso "...que estn admitidos a cotizacin en mercados secundarios organizados situa
dos en pases o territorios calificados reglamentariamente como parasos fiscales...".
176
Aqu lo que se descalifica son los mercados de valores de los parasos fiscales, pero no
la residencia en paraso fiscal de la entidad emisora.
Debe hacerse notar que, respecto de las restantes provisiones, no existe ninguna res
triccin por razn de paraso fiscal.
Los lmites a la deduccin de la provisin establecidos en el artculo 12.3 del TRIS, se han
intentado forzar a travs de la interposicin de sociedades tenedoras de una participacin cuyo precio
de adquisicin incorpora un importante fondo de comercio, de manera tal que la amortizacin total del
mismo, permitida por lo dispuesto en la norma 8.a de las de valoracin del Plan General de Contabili
dad, genera en dichas sociedades interpuestas una prdida que pretende ser recogida a travs de la
dotacin contable a la provisin por parte de la sociedad matriz. En el fondo tal dotacin es el reflejo de
la amortizacin instantnea de la amortizacin del fondo de comercio, y no siendo fiscalmente deduci
ble tal amortizacin en relacin con las entidades participadas residentes en territorio espaol y sola
mente por veinteavas partes en relacin con entidades residentes en el extranjero, no parece que deba
admitirse la deduccin de tal dotacin sino en el marco, en su caso, del citado lmite.
10.6. Gastos fiscalmente no deducibles conectados con parasos fiscales [art. 14.1.g) del TRIS]
De acuerdo con lo previsto en el artculo 10.3 del TRIS, los gastos contabilizados, y, por
lo tanto, respaldados con los soportes documentales exigidos por el Cdigo de Comercio en relacin
con el deber de llevanza de contabilidad, son, con carcter general, fiscalmente deducibles, si bien
"...debern justificarse, de forma prioritaria (pero no nica), mediante factura entregada por el empre
sario o profesional que haya realizado la correspondiente operacin o mediante el documento sustitu
tivo emitido con ocasin de su realizacin que cumplan en ambos supuestos los requisitos sealados
en la normativa tributaria..." (art. 106.3 LGT de 2003). La disposicin adicional sptima de la Ley
10/1985, estableca tal forma de justificacin de manera ms estricta. El Real Decreto 1496/2003, de
28 de noviembre, regula las obligaciones de facturacin.
El artculo 14.1.g) del TRIS establece que no son fiscalmente deducibles "...los gastos de
servicios correspondientes a operaciones realizadas directa o indirectamente, con personas o entidades
residentes en pases o territorios calificados reglamentariamente por su carcter de parasos fiscales, o
que se paguen a travs de personas o entidades residentes en los mismos, excepto que el sujeto pasi
vo pruebe que el gasto devengado responde a una operacin o transaccin efectivamente realizada...".
Esta norma supone que los gastos relativos a servicios que no se materializan fsicamen
te (informes, reparaciones, transportes...) difcilmente van a ser deducibles. Un caso relativamente
corriente es el de las comisiones, en el que la prctica administrativa demuestra un rigor, probable
mente justificado, que est conduciendo a la no deduccin de los gastos.
Ntese que este precepto no afecta a los intereses, sin duda porque las operaciones fi
nancieras tienen una realidad palpable. Por otra parte, la simulacin de un pasivo financiero podra
ser fcilmente regularizada a travs del artculo 134.4 del TRIS.
10.7. Aplicacin del valor normal de mercado en operaciones con parasos fiscales
10.7. (artculo 17.2 del TRIS)
tes en pases o territorios calificados reglamentariamente como parasos fiscales cuando la valoracin
convenida hubiera determinado una tributacin en Espaa inferior a la que hubiera correspondido por
aplicacin del valor normal de mercado o un diferimiento de dicha tributacin...".
En virtud de esta norma la Administracin tributaria podr aplicar la regla del valor normal
de mercado a las operaciones en las que una de las partes intervinientes resida en un paraso fiscal,
sin necesidad de probar la relacin de vinculacin. Aqu el vnculo con el paraso fiscal es la residen
cia, y no el lugar de ubicacin del elemento patrimonial objeto de la transaccin.
Esta norma est especialmente indicada para corregir irregularidades respecto de las
operaciones que, aunque efectivamente realizadas, procuran al residente en el paraso fiscal una
ventaja o utilidad a cargo de la entidad residente en territorio espaol, sin duda porque estn vincula
dos, pero es difcil de probar, debido a la cobertura que proporciona el paraso fiscal.
10.8. Deduccin para incentivar la implantacin de empresas en el exterior (art. 23 del TRIS)
El artculo 23 del TRIS excluye de la deduccin en la base imponible a las inversiones en las
que la sociedad participada resida en un pas o territorio calificado reglamentariamente como paraso fiscal.
Tambin excluye a las entidades constituidas en el extranjero con la finalidad principal de disfru
tar de la deduccin. Se establece una presuncin de idntico contenido a la relativa al mtodo de exencin.
Los elementos patrimoniales transmitidos pueden ser valores representativos del capital
social de entidades residentes en parasos fiscales. Sin embargo, en tales valores no pueden materia
lizarse la reinversin.
La vinculacin de los gastos con el paraso fiscal depende de la naturaleza de los mis
mos. As, en el caso de lanzamiento de productos y apertura de mercados, la vinculacin se debe
establecer en razn del territorio en el que materialmente se realice el gasto; y en el caso de ferias y
exposiciones la vinculacin depender del lugar de su celebracin.
Es consecuencia de esta regla que "...la cantidad integrada en la base imponible se con
siderar mayor valor de adquisicin..." y que "...los beneficios distribuidos por instituciones de inver
sin colectiva no se integraran en la base imponible y minoraran el valor de adquisicin de la
participacin...".
Adems de estas normas bsicas tambin debe considerarse que los beneficios imputados
no darn derecho a deduccin por doble imposicin, y que la diferencia de valores liquidativos se presu
me que es el 15 por 100 del valor de adquisicin de la accin o participacin, salvo prueba en contrario.
El artculo 83.5 del TRIS excluye del rgimen de diferimiento de rentas previsto en el ca
ptulo VIII del ttulo VI del TRIS a "...las rentas obtenidas en operaciones en las intervengan entidades
domiciliadas o establecidas en pases o territorios calificados reglamentariamente como parasos
fiscales obtenidas a travs de los mismos...".
En una operacin de canje de valores intervienen dos sociedades y los socios de una de
ellas. Por tanto cuando cualquiera de las sociedades, tanto la que resultar dominante como la parti
cipada, resida en una paraso fiscal el rgimen del canje de valores del captulo VIII del ttulo VII del
TRIS no se aplicar.
Ms dudoso es si los socios que residan en un paraso fiscal pueden acogerse al referido
rgimen. Se opina que la respuesta es negativa, porque dichos socios tambin intervienen en la ope
racin de canje. Sin embargo se opina que estos socios no perjudicarn el derecho de aquellos otros
que no residen en un paraso fiscal.
10.13. Tributacin de los socios en las operaciones de fusin, absorcin y escisin total o
10.13. parcial (art. 88 del TRIS)
El artculo 88.4 del TRIS, excluye del rgimen de diferimiento del captulo VIII del ttulo
VII a "...las rentas obtenidas en operaciones en las que intervengan entidades domiciliadas o estable
cidas en pases o territorios calificados reglamentariamente como parasos fiscales u obtenidas a
travs de los mismos...".
10.14 Inaplicacin del rgimen de fusiones y operaciones asimiladas del captulo VIII
10.14 del ttulo VIII de la Ley 43/1995 (art. 96.2 del TRIS)
10.14.1. El abanico de interpretaciones del artculo 96.2 del TRIS. La doctrina de la Direccin
10.14.1. General de Tributos
El artculo 96.2 del TRIS (antiguo art. 110.2 de la Ley 43/1995, segn redaccin de la
Ley 14/2000), establece que no se aplicar el rgimen del captulo VIII del ttulo VII cuando "...la ope
179
racin realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasin fiscalEn particular el rgimen
no se aplicar cuando la operacin no se efecta por motivos econmicos vlidos, tales como la rees
tructuracin o la racionalizacin de las actividades de las entidades que participan en la operacin,
sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal...".
Esta norma afecta tanto a las operaciones puramente internas como a las internaciona
les, de manera tal que puede ser entendida como una norma antielusin en relacin con las opera
ciones internacionales de los grupos multinacionales.
El inciso segundo depende del primero, y debe ser entendido en relacin con el mismo.
El rgimen del Captulo VIII del Ttulo VII no se aplicar cuando la operacin se ha reali
zado para cometer fraude o evasin fiscal, es decir, para infringir una norma tributaria.
La ausencia de motivos econmicos vlidos constituye el hecho base de una presun
cin de fraude o evasin, admitindose prueba en contrario (primera interpretacin).
El segundo inciso configura un nuevo supuesto de inaplicacin del rgimen del Cap
tulo VIII del Ttulo VII. Este supuesto se producira cuando la operacin no se ha rea
lizado por motivos econmicos vlidos sino por una motivacin exclusivamente
fiscal, aunque no se infrinja una norma tributaria, bastando que se hubiere obtenido
una ventaja fiscal (segunda interpretacin).
El inciso segundo configura un requisito de aplicacin del rgimen del captulo VIII
del ttulo VII.
Porque precisa que la nueva redaccin del artculo 110.2 de la Ley 43/1995, actual
artculo 96.2 del TRIS exige como causa de inaplicacin del rgimen fiscal del cap
tulo VIII del ttulo VII que la operacin se realice con la mera finalidad de obtener una
ventaja fiscal.
La consulta citada pudo abrir un camino que pusiera claridad en la muy confusa situacin
interpretativa que actualmente padece el artculo 96.2 del TRIS, y, en particular, para precisar los
efectos jurdicos que deban asignarse a la concurrencia o ausencia de motivos econmicos vlidos.
Sin embargo, no ha tenido continuidad.
La idea de que el artculo 96.2 del TRIS se asienta en los fundamentos jurdicos propios
de las normas antiabuso es de capital importancia.
En las normas antiabuso, tal y como estn concebidas en nuestro Derecho tributario in
terno y en las normas de los convenios para evitar la doble imposicin internacional en la manera en
como las interpretan los comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE, los motivos econmicos
vlidos operan a modo de alegacin o argumento a esgrimir por el sujeto pasivo para liberarse de los
efectos derivados de haber incurrido en un supuesto de hecho tipificado como abusivo, y, por tanto,
excluyente de la aplicacin de un determinado efecto fiscal. As, el artculo 14.1.g) del TRIRNR inhibe
la inaplicacin de la exencin de los dividendos pagados a una matriz residente en un Estado miem
bro de la Unin Europea cuyos socios residen fuera de la Unin Europea cuando el sujeto pasivo
pruebe que la citada entidad perceptora "...se ha constituido por motivos econmicos vlidos y no
para disfrutar indebidamente del rgimen previsto en la presente letra...". Y en el mismo sentido en el
o
comentario nmero 19 al artculo 1. del Modelo de Convenio de la OCDE se establece que los efec
tos de las normas antiabuso quedarn inhibidos cuando "...la sociedad pruebe que su objeto principal
... est motivado por razones empresariales vlidas y, en consecuencia, no tiene como objeto princi
pal la obtencin de beneficios al amparo de este convenio...".
La doctrina de los profesores de Derecho tributario nunca ha ido tan lejos como para en
tender que la ausencia de motivos econmicos vlidos inhabilita la aplicacin del rgimen del captulo
VIII del ttulo VII. Dicha doctrina, en su expresin ms frecuente, ha postulado la inaplicacin del cita
do rgimen cuando la motivacin de la operacin hubiese sido exclusivamente fiscal. El abanico de
opiniones versa sobre el contenido de la motivacin o finalidad exclusivamente fiscal. As, Palao con
sidera que concurre la finalidad exclusivamente fiscal cuando la operacin es simulada o se realiza en
o
fraude de ley (RCT, n. 235, 2002), y, en la misma lnea, aunque con diferente argumentacin, Calde
rn Carrero y Martn Jimnez (Hacienda Canaria n.o 4, vol. 1, 2003) han concluido que las razones
meramente fiscales, en tanto en cuanto no sean fraudulentas o abusivas, no impiden la aplicacin del
rgimen del captulo VIII del ttulo VII.
Pero existen otros supuestos en los que tal coincidencia ya no se da. Se citan, entre
otros, los siguientes:
Operaciones que tienen por objeto exclusivo situar elementos patrimoniales en con
diciones de disfrutar de un rgimen fiscal ms beneficioso.
Puesto que, segn el informe de la Direccin General de Tributos, se entiende por venta
ja fiscal la obtencin de un rgimen fiscal ms favorable que el rgimen general, todas las operacio
nes anteriormente citadas no seran merecedoras de la aplicacin del Captulo VIII del Ttulo VII.
Como ejemplo del primer tipo de operaciones podemos citar, entre otras, las siguientes:
Canje de valores realizado para crear una entidad holding que pueda realizar la fun
cin de sociedad dominante de una grupo fiscal. Tambin en este supuesto se persi
gue nicamente la aplicacin del rgimen de los grupos fiscales del Captulo VIII del
Ttulo VI.
Como ejemplo del segundo tipo de operaciones podemos citar, entre otras, a las siguientes:
Como ejemplo del tercer tipo de operacin podemos citar, entre otras, a las siguientes:
Absorcin de una sociedad perteneciente a un grupo fiscal que tiene bases imponi
bles negativas susceptibles de compensacin generadas con anterioridad a su per
tenencia al referido grupo por parte de otra entidad del mismo grupo fiscal. La
operacin, por lo general, tendr exclusivamente la motivacin fiscal de poder apro
vechar la compensacin de la base imponible negativa al amparo de lo previsto en el
artculo 90 del TRIS, en caso de que no operen las restricciones previstas en dicho
precepto.
Podran proponerse muchos ms ejemplos de operaciones del Captulo VIII del Ttulo VII
realizadas por una motivacin exclusivamente fiscal, sin que dicha motivacin fiscal determine la vul
neracin de una norma tributaria sino, en trminos generales, la bsqueda de la mejor alternativa
fiscal dentro de las establecidas por el ordenamiento tributario. Pues bien, todas estas operaciones
estarn afectadas por lo previsto en el artculo 96.2 del TRIS, segn la interpretacin que del mismo
se contiene en el informe de la Direccin General de Tributos.
Para la doctrina mayoritaria no mereceran el amparo del Captulo VIII del Ttulo VII las
operaciones realizadas en fraude a ley tributaria, entre las que pueden citarse las siguientes:
Fusin con una sociedad inactiva con la nica finalidad de compensar bases imponi
bles negativas, no siendo de aplicacin las restricciones de los artculos 25 y 90 del
TRIS.
Canje de valores para vender a continuacin las acciones, estando la sociedad apor
tante en un pas con el que el convenio vigente nos permite gravar plusvalas por el
IRNR o en un pas sin convenio, siendo la beneficiaria del canje una sociedad resi
dente en un pas cuyo convenio no permite gravar las plusvalas por el IRNR (apor
tante francesa, beneficiaria holandesa).
La interpretacin que del segundo inciso del artculo 96.2 ha realizado el informe de la
Direccin General de Tributos difcilmente puede considerarse compatible con el artculo 11 de la
Directiva 434/1990. En efecto, el artculo pone como lmite a la aplicacin de la Directiva 434/1990 la
realizacin de operaciones con la finalidad de fraude o evasin fiscal, sin que para nada mencione a
la obtencin de ventajas fiscales.
En el marco de la segunda redaccin del artculo 110.2 es claro que quedan excluidas
las operaciones realizadas para defraudar una norma tributaria. Sin embargo, no lo es tanto si tam
bin estn excluidas aquellas que, pese a tener un substrato econmico real, se realizan a travs de
una operacin del Captulo VIII del Ttulo VII por motivos fiscales, esto es, con el fin de obtener un
rgimen fiscal ms beneficioso para el resultado prctico buscado.
Como ya hemos visto la lectura conjunta del informe de la Direccin General de Tributos
de 5 de febrero de 2002 y de la consulta 339/2002, parecen llevar a la conclusin de que no es co
rrecto realizar operaciones del Captulo VIII del Ttulo VII a tal efecto. Es correcta tal interpretacin?
A nuestro modo de ver, la clave de la respuesta est en el sentido del trmino "opera
cin" empleado en el segundo inciso del artculo 96.2, el cual establece que "En particular, el rgimen
no se aplicar cuando la operacin no se efecte por motivos econmicos vlidos, tales como la rees
tructuracin o la racionalizacin de las actividades de las entidades que participan en la operacin,
sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal".
Puede apreciarse que este inciso se centra en la finalidad de la operacin. En este senti
do la interpretacin del mismo requiere, ineludiblemente, concretar lo que debe entender por opera
cin. A estos efectos dos son los posibles sentidos de dicho trmino, a saber, de una parte, el
puramente econmico constituido por un resultado de tal naturaleza, y de otra, aquel que consiste en
considerar que el trmino operacin se refiere a cualquiera de las distintas operaciones jurdicas con
tenidas en el Captulo VIII del Ttulo VII.
Bajo la segunda consideracin del trmino operacin deberan entenderse excluidas del
Captulo VIII del Ttulo VII todas aquellas operaciones reguladas en el mismo que fueran el cauce
jurdico para realizar operaciones econmicas cuando aquellas operaciones jurdicas fueran determi
nantes de un rgimen fiscal ventajoso por relacin al que podramos denominar de carcter general,
esto es, cuando fueren determinantes de una economa de opcin o ventaja fiscal. Bajo esta conside
racin, por tanto, la doctrina de la Direccin General de Tributos sera correcta. Ahora bien, tal doctri
na slo es admisible a partir de la nueva redaccin del artculo 110.2.
185
14.10.3. La inaplicacin parcial del rgimen del Captulo VIII del Ttulo VII
Un inconveniente superlativo de la norma antielusin del artculo 96.2 del TRIS es su ra
dical y absoluto efecto: inaplicacin del rgimen fiscal del Captulo VIII del Ttulo VII, y ello aunque la
irregularidad cometida afecte o sea predicable respecto de una parte de los elementos patrimoniales,
o, en general, de tan solo una fraccin de los hechos relativos a la operacin. As, por ejemplo, cuan
do se trata de transmitir un inmueble mediante la transmisin de participaciones antiguas, antes que
hacerlo directamente, y se instrumente una escisin total, la irregularidad, si existe, afecta solo, a las
plusvalas del inmueble, pero no a la totalidad de los elementos patrimoniales. Sin embargo, tal y
como est redactada la norma antielusin, la regularizacin, caso de entenderse fraudulenta la ope
racin, podra abarcar a las plusvalas latentes en la totalidad de los elementos patrimoniales. Esto
parece contrario al principio de proporcionalidad. Tal vez por ello, la nueva redaccin del artculo 11
de la Directiva 90/434, haya establecido que, en caso de fraude o evasin fiscal, los Estados miem
bros pueden ...negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de los ttulos II, III y IV ter o a
retirar total o parcialmente el beneficio de las mismas cuando la operacin de fusin, de escisin, de
escisin parcial, de aportacin de activos, de canje de acciones o de traslado de domicilio social....
La inaplicacin parcial del rgimen fiscal de las operaciones de fusin y asimiladas per
mitira efectuar regularizaciones limitadas a la irregularidad cometida, y, por tanto, atentas al principio
de proporcionalidad.
La norma antisubcapitalizacin establecida en la Ley 14/2000, actualmente contenida
en el artculo 96.2 del TRIS, permite una regularizacin parcial? Aunque del tenor literal de la norma
no parece desprenderse con nitidez tal posibilidad, ha de reconocerse que la explicitacin del princi
pio de proporcionalidad en el artculo 3.2 de la Ley 58/2003, General Tributaria, en cuanto rector de la
aplicacin del sistema tributario, podra dar pie a ello.
Sin embargo, el tenor literal de la norma no permite sostener, con holgura, tal interpretacin.
La utilizacin del rgimen del Captulo VIII del Ttulo VII con fines de fraude o evasin fiscal determina la
inaplicacin del mismo, ya sea total o parcial. La norma no especifica que la norma defraudada o evadida
o que la ventaja fiscal alcanzada deba constreirse al mbito de los tributos afectados por el rgimen del
Captulo VIII del Ttulo VII. La interpretacin literal lleva a que cuando la operacin de fusin o asimilada
se haya realizado para vulnerar cualquier norma tributaria, el rgimen del Captulo VIII del Ttulo VII ha de
inaplicarse, si bien, de acuerdo con la interpretacin que anteriormente ha sido dada del principio de pro
porcionalidad, tal vez pueda inaplicarse parcialmente, atendiendo a las circunstancias del caso.
Primera.La segunda redaccin del artculo 110.2 de la Ley 43/1995, actual artculo 96.2
del TRIS, est necesitada de una interpretacin administrativa de carcter general, ya que ha genera
do una gran inseguridad jurdica, cuyas consecuencias podran ser extraordinariamente negativas para
los sujetos pasivos que, incluso actuando de buena fe, pudieran verse sorprendidos por regularizacio
nes basadas en una interpretacin que expulsa del Captulo VIII del Ttulo VIII a las operaciones reali
zadas en el marco de una economa de opcin o incluso en las que el Inspector apreciara la ausencia
de racionalizacin o reestructuracin econmica sin llegar a probar la obtencin de una ventaja fiscal.
Tercera.La existencia de una ventaja fiscal, sea fruto de una economa de opcin o de
fraude a la ley tributaria, es algo razonablemente objetivable, y, en tal sentido, determina seguridad
jurdica. Por el contrario, la valoracin de la operacin a travs de la existencia de motivos econmicos
vlidos determinar, en buena parte de los casos, incertidumbre, cuando no perplejidad, y, por lo tanto,
inseguridad jurdica. Tambin es objetivable la existencia de la violacin de una norma tributaria.
Quinta.No sera correcto extender la interpretacin que de la nueva redaccin del artcu
lo 110.2, actual artculo 96.2 del TRIS, se desprende del informe de la Direccin General de Tributos y
de la consulta 339/2002 a las operaciones realizadas antes de la entrada en vigor de la Ley 14/2000.
Sexta.Bajo el supuesto de que la interpretacin del segundo inciso del artculo 96.2 del
TRIS diera pie a expulsar del Captulo VIII del Ttulo VII a las operaciones jurdicas correspondientes a
operaciones econmicas vlidas por el hecho de que aquellas determinasen un rgimen fiscal ms
beneficioso o ventaja fiscal que el deparado por otras operaciones jurdicas que alternativamente pudie
ran ser el cauce de las operaciones econmicas, esto es, realizadas en el marco de una economa de
187
opcin, sera dudosa la adecuacin de tal precepto respecto del artculo 11 de la Directiva 434/1990.
Pero esta inadecuacin no debera motivar la produccin de una doctrina administrativa confusa.
Sptima.Cuando la irregularidad cometida fuere parcial o no afectare a las normas so
bre las que versa el rgimen del Captulo VIII del Ttulo VII, lo correcto sera una regularizacin parcial
o selectiva, pero no es claro que sea posible en el marco del artculo 96.2 del TRIS.
10.14.5. Operaciones de fusin y asimiladas en el mbito internacional que entraan riegos fiscales
Una operacin internacional que reviste especial inters es el canje de valores cuando la
entidad adquirente no resida en territorio espaol, ya que esta operacin podra ser el cauce para
eludir la tributacin sobre las plusvalas derivadas de la transmisin de valores representativos de los
fondos propios de entidades residentes en territorio espaol. Estas plusvalas tributan plenamente
cuando son obtenidas por entidades residentes en territorio espaol, sin perjuicio de la eliminacin de
la doble imposicin en los trminos previstos en el artculo 30.5 del TRIS. Por el contrario, si son ob
tenidas por una entidad residente en el extranjero podran estar libres de toda de tributacin si dicha
entidad disfruta del rgimen de exencin-participacin sobre el importe total de la plusvala, como as
sucede, por ejemplo, en Alemania, Holanda y Blgica, entre otros pases.
Algunos pases, al incorporar la Directiva 434/1990 a su ordenamiento interno establecie
ron un plazo de tenencia de los valores aportados por parte de la entidad beneficiaria lo suficiente
mente largo como para desanimar una operacin de canje de valores cuya finalidad fuere eludir la
tributacin de plusvalas. Sin embargo, no parece que la directiva ampare este tipo de norma. No
obstante, si se demostrase, en base a las circunstancias concurrentes, que la operacin de canje de
valores no ha tenido otra finalidad que eludir la tributacin sobre las plusvalas anteriormente referi
das, podra ser de aplicacin la norma antielusin del artculo 96.2 del TRIS.
Tambin puede ser utilizado el canje de valores como paso previo para la constitucin de
una ETVE, la cual adquiera intragrupo a prstamo intragrupo o por precio aplazado valores internos
con el objetivo de crear bases imponibles negativas compensables en el grupo.
Y tambin, para eludir un convenio que faculta al pas de la fuente para gravar las plus
valas derivadas de la transmisin de participaciones significativas.
Una operacin similar es la escisin total de una entidad, participada por una entidad resi
dente en el extranjero, es un pas con rgimen de exencin-participacin, como son los anteriormente
citados, que tiene por objetivo transmitir la participacin sobre una de las entidades beneficiarias de la
escisin, la cual resulta ser titular de un inmueble con importantes plusvalas latentes.
El artculo 116 del TRIS establece que los beneficios distribuidos por las entidades de
tenencia de valores con cargo a rentas exentas a favor de perceptores no residentes en territorio es
paol no se entendern obtenidos en el mismo, de manera tal que no se devengar el Impuesto so
bre la Renta de los No Residentes. Pues bien esta regla no se aplicar cuando el perceptor de la
renta resida en un pas o territorio calificado reglamentariamente como paraso fiscal.
Las normas sobre operaciones vinculadas del artculo 16 del TRIS, tambin podran ser
entendidas como normas antiabuso porque uno de sus objetivos es evitar el desplazamiento de bases
188
Por el contrario, el artculo 9 del Modelo de Convenio, relativo a las empresas asociadas,
tiene un campo de aplicacin que va ms all del correspondiente a una norma de valoracin. En
efecto, segn consta en el informe Directrices aplicables en materia de precios de transferencia a
empresas multinacionales y administraciones tributarias, que contiene, de acuerdo con los comenta
rios al Modelo de Convenio al artculo 9, "...los principios internacionalmente aceptados y ofrece direc
trices para la aplicacin del principio de plena competencia...", el referido artculo no solamente
permite rectificar la valoracin de una operacin vinculada sino, aunque de manera excepcional, de
una parte, "...hacer caso omiso de la estructura seguida por los contribuyentes en la operacin vincu
lada ... cuando la esencia econmica de la operacin difiere de su forma...", y de otra, tambin hacer
caso omiso de la estructura referida, "...cuando coincidiendo la forma y el fondo de la operacin, los
acuerdos relativos a la misma, valorados globalmente, difieren de los que hubieren sido adoptados
por empresas independientes que actan de modo racional desde un punto de vista comercial y su
estructuracin real impide que la Administracin tributaria determine el precio de transferencia apro
piado ... las empresas asociadas pueden, y frecuentemente lo hacen, concluir contratos de una natu
raleza muy concreta que rara vez o nunca se encuentran entre partes no vinculadas ... en estos
casos las Administraciones tributarias tendran que determinar cual es la realidad que subyace tras un
acuerdo contractual para poder concretar el principio de plena competencia...".
Con independencia del valor jurdico que quepa atribuir a los criterios contenidos en el
referido informe, el cual ha sido incorporado como parte de los comentarios al Modelo de Convenio,
es lo cierto que las posibilidades regularizadoras que los mismos abren a la Administracin tributaria,
en particular por lo que se refiere al enjuiciamiento global de los acuerdos concertados entre empre
sas vinculadas y hacer caso omiso de la estructura derivada de los mismos, plantea con toda intensi
dad la posibilidad de su aplicacin directa con preferencia a las normas internas sobre operaciones
vinculadas. Estamos ante una cuestin de aplicacin de las normas de los convenios en relacin con
las normas puramente internas.
La tesis tradicional est recogida en la obra Klaus Vogel on double taxation conventions,
en la que el autor alemn afirma que "...los tratados fiscales ... reconocen que cada Estado contratan
te aplica su propio Derecho y luego limitan la aplicacin por parte de los Estados contratantes de ese
Derecho ... [45.b), pg. 26] ... un tratado fiscal ni genera una obligacin fiscal que, de otra manera, no
existe bajo la ley interna ni extiende el mbito o modifica la naturaleza de una obligacin existente ...
(46, pg. 27)..." y en referencia especfica al artculo 9 afirma que "...de nuevo debera notarse que los
tratados fiscales restringen, antes que generan, normas internas ... el artculo 9, por s mismo, no
puede ser una base legal autnoma para ajustar al alza la renta ... la nica base legal para ajustar los
beneficios entre empresas asociadas son, por eso, las normas internas... (15, pg. 521).
Matizando la tesis tradicional, advierte Caldern Carrero (Los Convenios para evitar la
doble imposicin, pgs. 46 y siguientes), que las normas de los convenios que por su contenido y
tenor sean lo suficientemente especficas y concretas para generar inequvocamente derechos y obli
gaciones "...no requieren del concurso de otras normas internas toda vez que son directamente apli
cables por los Estados e invocables por los contribuyentes ... Acontece, as, que en aplicacin de
estas disposiciones directamente ejecutables (self executing) del CDI la carga fiscal del contribuyente
puede ser superior o distinta de la que se derivara de la aplicacin del Derecho fiscal interno. Ello
sucede, por ejemplo, cuando tiene lugar un ajuste fiscal al alza sobre una sociedad residente de un
pas por aplicacin de las reglas del CDI sobre empresas asociadas (art. 9 MC, OCDE, ONU), en la
189
medida en que estas normas sean ms amplias que las recogidas eventualmente en la legislacin
fiscal interna de los Estados...".
El citado autor ha complementado su doctrina, afirmando que "...la mayora de la doctri
na y la jurisprudencia internacional (que) considera que el artculo 9 MCOCDE posee funcionalidad
habilitadora y limitadora con respecto a la norma de precios de transferencia ... No obstante, la apli
cacin de la normativa interna articuladora del principio de plena competencia quedara condicionada
o influenciada, positiva y negativamente, por lo previsto en el artculo 9 del CDI ... desde un punto de
vista positivo, el artculo 9 tambin podra conducir a la ampliacin (y reduccin) del mbito subjetivo
... la contribucin a la configuracin positiva y negativa del principio de plena competencia que, a
nuestro juicio, resulta del artculo 9 de los CDI, que sigan el MCOCDE se ve reforzada y ampliada si
se conecta tal precepto con los comentarios elaborados por el Comit Fiscal OCDE para lograr una
interpretacin y aplicacin uniforme del mismo por parte de los Estados..." (Anlisis de la Normativa
Espaola sobre Precios de Transferencia desde una Perspectiva Internacional, Comunitaria y Consti
tucional, pgs. 67 y 68; obra en prensa).
Excede de las posibilidades del autor de estas lneas terciar en el debate doctrinal esbo
zado, pero, dicho esto, tal vez sea oportuno sealar que, sobre la base de la prevalencia de la doctri
na tradicional, la tesis de la aplicacin de la normativa interna de manera condicionada o influenciada
por el artculo 9 del convenio correspondiente, ofrece una posicin eclctica singularmente equilibra
da. La aplicacin de la normativa interna, artculo 16 del TRIS, a tenor del artculo del correspondiente
convenio y de los comentarios al artculo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE, tiene un slido pun
to de apoyo en el hecho de que tanto la norma puramente interna como la convenida se fundamentan
en el principio de libre concurrencia.
El artculo 14.1.c) del TRIRNR, exime a las rentas referidas, pero el apartado 2 del mis
mo precepto excluye la exencin cuando "...los rendimientos y ganancias patrimoniales (sean) obte
nidos a travs de los pases o territorios calificados reglamentariamente como parasos fiscales...".
La vinculacin del rendimiento con el paraso fiscal no es muy precisa, aunque, en trmi
nos generales, podemos entender que dicha vinculacin se produce por causa de la residencia del
perceptor en un paraso fiscal o bien porque el rendimiento se cobre a travs de una institucin finan
ciera constituida en el mismo.
El artculo 14.1.d) del TRIRNR, exime a las rentas referidas, pero opera igualmente la
exclusin de la exencin del apartado 2 del citado artculo.
El artculo 14.1.f) del TRIRNR exime de tributacin a los rendimientos "...de las cuentas
de no residentes, que se satisfagan ... por el Banco de Espaa o por las entidades registradas a que
se refiere la normativa de transacciones econmicas con el exterior...".
Es destacable que esta exencin tambin se aplica en caso de residentes en parasos fiscales.
190
11.4. Beneficios distribuidos a entidades matrices europeas [art. 14.1.h) del TRIRNR]
El artculo 14.1.h) del TRIRNR declara exentos a los beneficios distribuidos por socieda
des filiales residentes en territorio espaol a sus sociedades matrices residentes en otros Estados
miembros de la Unin Europea, bajo el cumplimiento de los requisitos previstos en la Directiva
90/435/CE. La exencin no se aplica en dos casos:
En primer lugar cuando "...la mayora de los derechos de voto de la sociedad matriz
se posea, directa o indirectamente, por personas fsicas o jurdicas que no residan
en Estados miembros de la Unin Europea, excepto cuando aquella realice efecti
vamente una actividad empresarial directamente relacionada con la actividad des
arrollada por la sociedad filial o tenga por objeto la direccin y gestin de la sociedad
filial mediante la adecuada organizacin de medios materiales y personales o pruebe
que se ha constituido por medios econmicos vlidos y no para disfrutar indebida
mente del rgimen previsto en la presente letra...".
En segundo lugar, cuando "...la sociedad matriz tenga su residencia fiscal en un pas
o territorio calificado reglamentariamente como paraso fiscal...".
11.5. Cnones e intereses distribuidos a entidades asociadas [art. 25.1.i) del TRIRNR]
La Ley 62/2003 incorpor una nueva letra i) al artculo 24.1 de la Ley 41/1998, actual ar
tculo 25.1.i) del TRIRNR, al objeto de transponer lo previsto en la Directiva 2003/49, de manera tal
que los cnones e intereses pagados a entidades asociadas residentes en Estados miembros de la
Unin Europea estarn, bajo el cumplimiento de ciertas condiciones, sujetos a una retencin del 10
por 100 (cuarto primeros aos), posteriormente del 5 por 100 (cuatro siguientes aos) y finalmente
exentos totalmente del IRNR.
Pues bien, este rgimen no se aplicar, y se aplicar, por tanto, el rgimen general del
IRNR, cuando "...la mayora de los derechos de voto de la sociedad perceptora de los rendimientos
se posea, directa o indirectamente, por personas fsicas o jurdicas que no residan en Estados miem
bros de la Unin Europea, excepto cuando aquella pruebe que se ha constituido por motivos econ
micos vlidos y no para disfrutar indebidamente del rgimen previsto en este prrafo i)...".
Se trata de una norma muy similar a la prevista en relacin con los dividendos ampara
dos por la Directiva 90/434. No obstante, ha de ponerse de relieve que no recoge la excepcin de
actividad econmica ni la de actividad holding.
Es interesante observar que no se hace mencin a los parasos fiscales como motivo de
inaplicacin del rgimen.
191
La Ley 19/2003 introdujo una disposicin adicional en la Ley 13/1985, al objeto de regu
lar el rgimen financiero y fiscal de las participaciones preferentes.
Las rentas derivadas de las participaciones preferentes estn exentas del IRNR en los
mismos supuestos que los intereses derivados de la Deuda Pblica. Por tanto, no se aplicar la
exencin en relacin con los parasos fiscales.
El artculo 7.p) del TRIR exime los rendimientos del trabajo percibidos por trabajos efecti
vamente realizados en el extranjero, bajo el cumplimiento de determinados requisitos, con un lmite
mximo de 10.000.000 de pesetas anuales. Esta exencin no se aplica cuando el trabajo se realiza
en un pas o territorio que haya sido calificado reglamentariamente como paraso fiscal.
Por tanto, el certificado acreditativo de residencia fiscal librado por las autoridades com
petentes de un pas o territorio calificado como paraso fiscal no ser vlido a los efectos del no cm
puto de ausencias espordicas, debiendo soportar el contribuyente la carga de la prueba de haber
permanecido ms de 183 das en el ao natural en el paraso fiscal.
El artculo 9.3 del TRIR establece que "...no perdern la condicin de contribuyentes por
este impuesto las personas fsicas de nacionalidad espaola que acrediten su nueva residencia fiscal
en un pas o territorio calificado reglamentariamente como paraso fiscal. Esta regla se aplicar en el
perodo impositivo en que se efecte el cambio de residencia y durante los cuatro perodos impositi
vos siguientes...".
En virtud de esta norma las personas fsicas de nacionalidad espaola que abandonen el
territorio espaol para fijar su nueva residencia en un paraso fiscal, se consideraran en territorio es
paol en el perodo impositivo en el que se produzca el traslado y los cuatro siguientes.
13. CONCLUSIONES
Las normas antielusin de la Ley General Tributaria son tambin aplicables a los supues
tos de fraude fiscal internacional, y, a pesar de su carcter general, probablemente sean las ms efi
caces pero solo para supuestos en los que la estrategia seguida por el contribuyente haya implicado
la simulacin o el fraude a la ley tributaria
Las rentas afectadas deberan comprender todas las calificadas por la legislacin vigente
como rentas del capital y ganancias patrimoniales correspondientes a activos que producen dichas
rentas, incluidas las derivadas de operaciones sobre derivados, as como las de naturaleza empresa
rial claramente deslocalizadas por motivos fiscales.
194
La estructura financiera ptima, desde el punto de vista fiscal, es aquella que sita los
recursos financieros no remunerados (instrumentos de patrimonio neto) en entidades residentes en
jurisdicciones de baja presin fiscal y los remunerados (pasivos financieros) en las de alta presin
fiscal. Seguidamente se desarrolla un caso prctico.
195
Entidades de crdito
prstamo
capital
capital
accionistas
Entidades de crdito
prstamo
capital prstamo
capital
accionistas
Ent. de crdito
prstamo
capital capital prstamo
Instrumental (II) Dominante (A) Instrumental (I) Dependiente (B)
prstamo capital
accionistas
196
PyGA PyGB
10 Intereses (crdito) Otras rentas 13 Intereses (A) 10 Renta explotacin 20
(1)
4 Impuestos Intereses B 10 Impuestos 3
16 Resultado Dividendo B 7 Resultado 7
(1)
(16 + 4 (i. Nac.)+ 3 (i. Ext.) = 23 / 0,3 3 = 4)
P y G (consolidada)
10 Intereses (crdito) Rentas brutas explotacin (B) 20
4 Impuestos (A) Otras rentas (A) 13
3 Impuestos (B)
(1)
16 Resultado
33 33
(1)
(20 + 13 10 3 4 = 16)
Balance consolidado
Tesorera 223 Capital 100
Prstamo 100
H. P. (A) 4
H. P. (B) 3
Resultado 16
223 223
197
P y G (consolidada)
10 Intereses (crdito) Rentas explotacin(B) 20
1 Impuestos Otras rentas (A) 13
22 Resultado
33 33
Balance consolidado
Tesorera 223 Capital 100
Prstamo 100
H. P. (A) 1
H. P. (I) 0
H. P. (B) 0
Resultado 22
223 223
198
P y G (consolidada)
10 Intereses (crdito) Rentas explotacin(B) 20
28 Resultado Otras rentas (A) 13
Crditos fiscales 5
38 38
Balance consolidado
Tesorera 223 Capital 100
H. P. A. 5 Prstamo 100
H. P. (A) 0
H. P. (B) 0
H. P. (I) 0
H. P. (II) 0
Resultado 28
228 228
El ejemplo precedente ilustra cmo una misma estructura financiera efectiva, esto es, re
ferida al grupo de sociedades, determina tres cargas tributarias conjuntas diferentes segn la diversa
imputacin de la misma entre las entidades que lo componen.
desplazamiento de la base imponible desde las jurisdicciones de fiscalidad normal a las de fiscalidad
reducida o anormal e incluso alta pero que contienen los denominados nichos fiscales o regmenes
tributarios privilegiados.
La solucin definitiva al problema descrito es la tributacin sobre una base imponible con
solidada mundial, o, dicho de otro modo, considerar al grupo de sociedades como sujeto pasivo. Que
nosotros sepamos ningn pas ha adoptado, de manera obligatoria, esta solucin, si bien las normas
sobre transparencia fiscal internacional de amplio alcance como pueden ser las de los Estados Unidos,
Alemania y el Reino Unido, constituyen, en cierta medida, una aproximacin a dicha solucin.
La E.T.V.E. adquiere una cartera de valores extranjeros cotizados, por valor superior a 6
millones de euros.
Balance E.T.V.E. P y G E.T.V.E.
Cv 1.000 C 2 Gtos. 80 (int.) Ing. 100 (divd.)
A 998 Resultado 20 (int.)
1.000 1.000 100 (int.) 100 (divd.)
Liquidacin:
200
Un grupo multinacional opera en territorio espaol a travs de una sociedad filial que rea
liza actividades econmicas. A su vez, constituye una entidad holding, a la que se aportan valores
representativos del capital social de entidades del grupo: los de la entidad residente en territorio es
paol, y otros de entidades residentes en el extranjero; adems, se transmiten a la holding valores
representativos del capital social de otras entidades del grupo, tambin residentes en el extranjero,
financindose la adquisicin mediante un prstamo concedido por otra sociedad del grupo (centro de
coordinacin belga).
Esquema de situaciones
Inicial
E1 (operativa Marruecos)
M (suiza) H (holandesa) E2 (operativa Egipto
E3 (operativa Colombia)
Final
201
La nueva estructura reduce a la mitad la base imponible que tributa en territorio espaol.
Posibles regularizaciones:
1) Eliminar totalmente los efectos de la creacin de O, por entender que se trata de una
2) Eliminar los intereses que correspondan a la parte del precio de adquisicin de las
participaciones que excede de su valor original:
F
Activo 2000 C 900
B 1100
C + B = 2000
B=3C 4 C = 2000 C = 500 (posible)
B = 1.500 (posible)
B = 400 (1500 1100) (admisible)
B = 540 (940 400) ( no admisible)
540 100
Intereses no admisibles : = 57
940
202
11. Avoir Fiscal (270/83). Los establecimientos permanentes en Francia no tenan derecho al avoir
fiscal por dividendos internos, cuando las sociedades residentes s lo tenan; en algunos casos el
convenio con el pas de la casa central s concede el avoir fiscal.
Es discriminatorio. El derecho de establecimiento (art. 43; antiguo 52) obliga a dar el mismo trato
a establecimientos permanentes que a sociedades residentes (principio de trato nacional).
Esta discriminacin no se comete en la legislacin espaola, puesto que el artculo 18.4 de la Ley
41/1998 otorga a los establecimientos permanentes la deduccin para evitar la doble imposicin
interna e internacional.
Es contrario a la libertad de establecimiento (art. 43; antiguo 52). Hay una discriminacin por ra
zn de nacionalidad, aunque las normas discriminatorias no sean sustantivas.
13. Futura (250/95). Los establecimientos permanentes en Luxemburgo deben acreditar las prdi
das a compensar mediante una contabilidad relativa a las operaciones en Luxemburgo, si bien los
beneficios pueden ser los atribuidos o imputados en base a la contabilidad de la central.
Es una restriccin a la libertad de establecimiento (art. 43; antiguo 52) la exigencia de una conta
bilidad adicional. No hay propiamente discriminacin porque tambin los residentes estn obliga
dos a la llevanza de contabilidad, pero hay una sobrecarga formal al no residente: adems de la
contabilidad de la casa central debe llevar la contabilidad del establecimiento permanente, y esto
es una restriccin. Pero el Tribunal de Justicia entiende que la restriccin puede estar justificada
para "garantizar la efectividad de los controles fiscales"; de manera que da vida a una "exigencia
imperativa de inters general", en desarrollo de la doctrina de Cassis de Dijon45 que hasta enton
ces no se haba aplicado. Pero, inversamente, el Tribunal de Justicia entiende que la medida de
control fiscal no es proporcional, porque no admite otro medio de prueba de las prdidas que la
contabilidad.
En mi opinin (Lehner y otros tambin) el Tribunal de Justicia ha ido muy lejos. El argumento de
restriccin basado en la doble contabilidad, afirmando que es una carga que afecta especialmen
te a los no residentes, es insostenible porque la libertad de establecimiento no puede suponer
una patente de corso para operar en un pas al margen de sus leyes. El cumplimiento de las le
yes tributarias y, por tanto, la obligacin de llevar contabilidad por el establecimiento permanente
45
Cassis de Dijon (120/78). Nace la doctrina segn la cual ciertas medidas de carcter restrictivo (en relacin con la libre circu
lacin de mercancas) podan estar justificadas para "...salvaguarda la efectividad de los controles fiscales...". Se trata de doc
trina de las "exigencias imperativas de inters general...". Esta doctrina tambin dio origen a la de la "coherencia fiscal"
(Bachman).
203
no es una restriccin de la libertad de establecimiento sino una carga inherente al ejercicio de esa
libertad. Si se hubiera utilizado la tcnica de comparacin con las entidades residentes no se
hubiera llegado a este dislate, porque las sociedades residentes estn tambin obligadas a la lle
vanza de la contabilidad para compensar.
14. Royal Bank of Scotland (311/97). En Grecia los establecimientos permanentes eran gravados a
un tipo superior al de ciertas sociedades residentes, bajo determinadas circunstancias.
16. Baxter (254/97). En Francia un impuesto especial sobre el volumen de negocios de las empre
sas farmacuticas permite la deduccin de los gastos de I + D realizados en Francia.
Esto es contrario a la libertad de establecimiento (art. 43; antiguo 52) porque las filiales francesas
de matrices europeas generalmente no realizan el I + D en Francia. Es interesante notar que el
Tribunal de Justicia admiti el "control fiscal" como una exigencia imperativa de inters general,
capaz de justificar una restriccin al ejercicio de las libertades fundamentales, pero no encontr
proporcionada la medida francesa, ya que el control fiscal no debe llevar tan lejos como para ex
cluir los gastos de I + D realizados fuera de Francia.
La deduccin por I + D del artculo 33 de la Ley 43/1995 tambin se aplica respecto de las activi
dades realizadas en el extranjero, pero a condicin de la actividad de I + D principal se efecte en
Espaa y las efectuadas en el extranjero no excedan del 25%.
17. Daily Mail (81/87). Una empresa inglesa traslada su sede a Holanda, pero la Administracin
britnica quera liquidar las plusvalas latentes.
El Tribunal no entra en el fondo del asunto, aunque el Abogado General crea que no atentaba al
derecho de establecimiento la liquidacin de plusvalas.
El artculo 17.1.a) de la Ley 43/1995 sujeta a tributacin las plusvalas referidas, si bien permite el
diferimiento de las mismas a condicin de que los elementos que integran el patrimonio de la en
tidad queden afectos a un establecimiento permanente ubicado en territorio espaol.
18. ICI (264/96). En el Reino Unido la matriz puede compensar las prdidas de otras sociedades del
grupo (cesin de prdidas), excepto si en el grupo existen sociedades no residentes.
El Tribunal de Justicia aprecia que hay una restriccin al ejercicio del derecho de establecimiento
(artculo 43; antiguo 52) establecida por el Estado de salida Reino Unido. La comparacin se
hace entre grupos meramente internos (cesin plena de prdidas) y grupos mixtos (no cesin de
prdidas). No se aprecia que el motivo de control fiscal sea, en este caso, determinante de una
exigencia imperativa de inters general.
204
Las prdidas de las filiales extranjeras y residentes se compensan con los beneficios de la matriz
en igualdad de condiciones, a travs de la provisin por depreciacin de valores mobiliarios, de
acuerdo con lo previsto en el artculo 12.3 de la Ley 43/1995. Adems la presencia en el grupo de
filiales extranjeras no altera las reglas de compensacin de las prdidas en el rgimen de decla
racin consolidada del captulo VIII del ttulo VIII. Sin embargo, las filiales extranjeras no puedan
pertenecer al grupo fiscal, de acuerdo con lo previsto en el artculo 81.1 de la Ley 43/1995.
19. XAB e YAB (200/98). Las transferencias entre sociedades suecas, desde la matriz a la filial, son
gasto en la primera e ingreso en la segunda, pero no si la relacin de participacin necesaria
(9/10) se logra a travs de filiales establecidas en el extranjero, incluso en otros Estados miem
bros de la U.E.
El Tribunal de Justicia aprecia restriccin a la libertad de establecimiento (art. 43; antiguo 52) es
tablecida por el Estado de salida (Suecia). La comparacin se realiz entre el grupo puramente
interno y el grupo mixto. No aprecia justificacin.
La Ley 43/1995 no contempla los denominados auxilios entre empresas. La aportacin para com
pensar prdidas se trata, de acuerdo con las normas contables, como una operacin de capital
10. Safir (118/96). Las compaas de seguros residentes en Suecia deben pagar un tributo del 15%
(seguros de pensin) o del 27% (seguros de capital). Tratndose de seguros concertados con en
tidades no residentes sin establecimiento permanente en Suecia el asegurado debe satisfacer,
sobre el importe de la prima, un tributo equivalente.
El Tribunal de Justicia entiende que hay una restriccin a la prestacin libre de servicios (art. 49;
antiguo 59), porque el impuesto equivalente puede disuadir a los suecos de concertar seguros en
compaas no establecidas en Suecia. La comparacin es entre dos residentes, que suscriben
plizas internas o externas.
El Gobierno sueco y tambin el britnico, argumentaron que el rgimen fiscal estaba justificado en
la coherencia del rgimen fiscal y en los controles fiscales, y el rgano jurisdiccional sueco argu
ment que el impuesto equivalente tena por objeto mantener la neutralidad en la competencia por
captar el ahorro (si el asegurado demostraba que la compaa extranjera tributaba segn un tributo
similar al sueco el impuesto equivalente no se exiga o bien se bonificaba hasta el 50 por 100).
Pero el Tribunal de Justicia no discuti con detalle esta alegacin de coherencia fiscal, en la que
se hallaban inmersos dos bloques normativos: el sueco y el extranjero y dos sujetos pasivos: la
compaa de seguros y el asegurado. Se limit a afirmar que el objetivo de la normativa fiscal
sueca poda alcanzarse a travs de mecanismos menos restrictivos de la libertad de prestacin
de servicios, por ejemplo, "...un sistema de impuesto sobre los rendimientos del capital de seguro
de vida calculado conforme a un tanto alzado, aplicable de igual manera a todos los seguros, tan
to si se suscribieron con compaas establecidas en el Estado miembro de que se trate o en otro
Estado miembro...". Al razonar as el Tribunal de Justicia admite, de manera indirecta, que existe
una causa de justificacin: mantenimiento de la coherencia fiscal contemplando diferentes blo
ques normativos y diferentes sujetos pasivos, si bien, en el presente caso, el Tribunal de Justicia
entiende que las medidas tomadas para hacer efectiva dicha causa de justificacin, no cumplen
con el principio de proporcionalidad.
El artculo 12.Nueve de la Ley 13/1996 declara responsables solidarios en el Impuesto sobre las
Primas de Seguros a los profesionales y empresarios que contratan con entidades aseguradoras
extranjeras en rgimen de libre prestacin de servicios, excepto si acredita la repercusin.
11 Vestergard (55/98). La Administracin danesa niega la deduccin de los gastos por asistencia a
un congreso para auditores celebrado en la zona griega de Creta, todo ello basado en que Creta
es lugar de esparcimiento turstico.
Hay restriccin a la libre prestacin de servicios (art. 49; antiguo 59) porque la interpretacin ad
ministrativa y jurisprudencial de la norma danesa determina que sea ms difcil deducir gastos in
205
curridos en otros Estado miembros que en Dinamarca. El Tribunal de Justicia rechaza la aplica
cin de la coherencia fiscal como causa de justificacin, porque "...no existe una relacin de cau
salidad directa entre la medida restrictiva y el rgimen fiscal aplicable a la operacin afectada...".
Ciertamente es as porque aqu no hay sino un problema de justificacin del gasto. Por eso el Tri
bunal de Justicia entra en la cuestin del control fiscal y advierte que para alcanzar una justifica
cin satisfactoria deben aplicarse los mecanismos de la Directiva 77/799/CEE.
Es importante aadir que las normas antielusin de los sistemas tributarios nacionales que, de
alguna manera, pretendan justificarse en la carencia de informacin, en cuanto produzcan restric
ciones a las libertades o discriminacin sern contrarias al Derecho Comunitario y no podrn jus
tificarse en la doctrina de las "exigencias imperativas de inters general".
La nica restriccin en materia de deduccin de gastos en la Ley 43/1995 por razn de lugar de
prestacin del servicio o del lugar de residencia o ubicacin de quien la presta, es la relativa a pa
rasos fiscales del artculo 14.1.g).
12. Verkooijen (35/98). Los dividendos internos disfrutan, en Holanda, de exencin o tributacin
reducida, pero los dividendos externos tributan totalmente por el Impuesto sobre la Renta de las
Personas Fsicas.
El Tribunal de Justicia aprecia restriccin a la libertad de movimiento de capitales (art. 57; antiguo
73.c), que la padecen los residentes holandeses respecto del lugar de inversin, pero tambin las
entidades no holandesas ya que les es ms difcil tomar capitales en Holanda. No aprecia justifi
cacin, a pesar de que el argumento de coherencia fiscal era muy estimable: la exencin del divi
dendo por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas se justifica en el previo gravamen
del beneficio por el Impuesto sobre el beneficio holands; pero tratndose de dividendos extranje
ro tal gravamen no existe, por tanto tampoco procede la exencin. El Tribunal de Justicia se ape
ga a la doctrina del "vinculo directo": mismo contribuyente, mismo impuesto. La doctrina del
"vinculo directo" es deficiente porque a su amparo van a ser desestimadas justificaciones muy es
timables; inversamente, estimadas otras no tan estimables. La coherencia fiscal debera servir
para proteger los fundamentos esenciales del sistema tributario. Este sera el caso en Verkooijen.
Resulta paradjico que el Tribunal de Justicia exige la igualdad de trato del dividendo (interno
externo) cuando el Impuesto sobre Sociedades no est armonizado, de manera que esa igualdad
de trato generar ventajas para las entidades emisoras en Estados miembros de baja fiscalidad
(Irlanda). No es manera de abordar el problema
13. Metallgesellschaft (397/98) Hoechst (410/98). Las sociedades residentes en el Reino Unido pue
den acogerse a un rgimen que les permite pagar dividendos a su matriz, tambin residente en el
Reino Unido, sin satisfacer el ACT (actualmente desaparecido), pero no pueden acogerse a dicho
rgimen si la matriz reside en otro Estado miembro.
Implica una restriccin al derecho de establecimiento (art. 43; antiguo 52). No se aprecia la justifi
cacin de la coherencia fiscal.
En el rgimen de declaracin consolidada del captulo VII del ttulo VIII de la Ley 43/1995 los divi
dendos intragrupo no sufren retencin, pero las entidades residentes en el extranjero no forman
parte del mismo. No obstante la retencin no se practicar sobre dividendos a favor de la socie
dad matriz por aplicacin de la Directiva 435/1990.
quier otra tributacin cualquiera que sea su naturaleza o el modo en como se describa, la cual
adopte la forma de una retencin sobre los dividendos distribuidos por las sociedades filiales.
La exencin que contempla el artculo 13.1.e) de la Ley 43/1998 excluye la retencin sobre los di
videndos contemplados en la Directiva 435/90/CEE, sin que existan otros impuestos sobre tales
pagos de dividendos.
Es contrario a la libertad de establecimiento (art. 43, antiguo 52) una norma a cuyo tenor una com
paa constituida segn las leyes de un Estado miembro, y residente en ese Estado miembro, pue
de, a los efectos del Impuesto sobre Sociedades, deducir una prdida de un ejercicio anterior a
condicin que tal prdida no fuera hbil para ser compensada contra el beneficio obtenido en el ejer
cicio anterior por uno de sus establecimientos permanentes situado en otro Estado miembro, cuando
la prdida, aunque compensada, no puede ser deducida de la renta gravable en cualquiera de los
Estados miembros concernidos, mientras que sera comprensible si el establecimiento permanente
de esa compaa estuviera situado nicamente en el Estado miembro en el que tiene su sede.
El convenio entre Blgica y Luxemburgo establece el mtodo de exencin respecto de las rentas
del establecimientos permanente, y la norma interna belga enjuiciada no permite compensar las
prdidas de la casa central (prdidas en territorio belga) con los beneficios de la propia casa cen
tral del ejercicio siguiente (beneficio en territorio belga) cuando el establecimiento permanente en
Luxemburgo obtuvo beneficios suficientes para compensar tales prdidas, pero no se produjo tal
compensacin por estar exentos.
El artculo 29.ter de la Ley 43/1995, relativo al rgimen de exencin de las rentas obtenidas a tra
vs de establecimientos permanentes, no contiene una norma similar a la comentada.
Existe retencin en la fuente (withholding tax), en el sentido del artculo 5.1 de la Directiva
90/435/CEE, de 23 de julio, matriz-filial, cuando la legislacin de un Estado miembro establece
que, en caso de distribucin de beneficio por una filial a su sociedad matriz, a los efectos de de
terminar los beneficios gravables de la sociedad filial, su renta neta, incluyendo la renta que ha
estado sujeta a un rgimen especial de extincin de la responsabilidad fiscal y no tributacin, de
be ser reincorporada al importe de la renta gravable, cuando la renta comprendida en esas dos
categoras no sera gravable de acuerdo con la legislacin nacional si permaneciera acumulada
en la sociedad filial y no fuera distribuida en la sociedad dominante.
Las normas del captulo VIII del ttulo VIII de la Ley 43/1995, a travs de la cual debe entenderse
transpuesta al ordenamiento interno la Directiva 434/1990, no establecen nada sobre el particular,
pero no existe inconveniente en que sean interpretadas de acuerdo con la sentencia del Tribunal
de Justicia.
207
Es contraria a la libertad de prestacin de servicios (art. 49, antiguo 59) una norma de un Estado
miembro que limita o excluye el derecho a deducir, a efectos del impuesto sobre la renta, las
aportaciones a seguros de jubilacin voluntarios abonados a entidades de seguros de pensiones
establecidas en otros Estados miembros, al mismo tiempo que concede el derecho a deducir ta
les aportaciones cuando se pagan a organismos establecidos en el primer Estado miembro, si no
se excluye asimismo el carcter imponible de las pensiones abonadas por dichas entidades.
El artculo 48 de la Ley 40/1998, regula las deducciones por aportaciones a planes de pensiones,
aportaciones y contribuciones a mutualidades de previsin social, y primas satisfechas a los planes
de previsin asegurados. Las citadas aportaciones, contribuciones y primas, corresponden a opera
ciones realizadas al amparo de la Ley 8/1987, la Ley 50/1980 o de regmenes de la Seguridad So
cial, es decir, a normas que afectan, bsicamente, a entidades residentes en territorio espaol o
que operan en el mismo a travs de establecimiento permanente. Aunque no quepa un pronuncia
miento inequvoco, es lo cierto que la fiscalidad de la previsin social est diseada en relacin con
un contexto en el que los gestores de la misma son entidades residentes en territorio espaol.
Es contraria al derecho de establecimiento (art. 43, antiguo 52) una normativa de Suecia, en cuya
virtud, en el supuesto de transmisin de acciones de sociedades a muy bajo precio, se deniega al
cedente la tributacin diferida de las plusvalas realizadas sobre estas acciones cuando la trans
misin se realiza a favor de una persona jurdica extranjera en la cual participa directa o indirec
tamente el cedente -siempre que esta participacin le confiera una influencia real en las
decisiones de dicha persona jurdica extranjera y le permita determinar las actividades de sta- o
a favor de una sociedad annima sueca filial de dicha persona jurdica extranjera.
Es contraria a la libertad de movimiento de capitales (art 56) una normativa de Suecia, en cuya
virtud, en el supuesto de la transmisin de acciones de sociedades a muy bajo precio, se deniega
al cedente la tributacin diferida de las plusvalas realizadas sobre estas acciones cuando la
transmisin se realiza a favor de una persona jurdica extranjera en la cual el cedente es, directa
o indirectamente, titular de una participacin que no le confiere una influencia real en las decisio
nes de dicha persona jurdica extranjera ni le permite determinar las actividades de sta.
Es contrario a la libre circulacin de personas (art. 39, antiguo 48) una normativa, contenida o no
en un convenio para evitar la doble imposicin, en virtud de la cual un contribuyente pierde, en el
clculo de la cuota del impuesto sobre la renta que debe abonar en el Estado de residencia, una
fraccin de la parte exenta de sus ingresos y de sus ventajas fiscales personales, por haber per
cibido tambin, durante el ao considerado, retribuciones en otro Estado miembro que han sido
gravadas en este ltimo Estado sin tener en cuenta su situacin personal y familiar.
Es contrario a la libertad de establecimiento (art. 43, antiguo 52), en caso de traslado del domicilio
social efectivo pero no del estatutario desde un Estado miembro a otro Estado miembro, que ste
ltimo niegue a la sociedad capacidad jurdica y por lo tanto procesal ante sus rganos jurisdic
cionales nacionales para invocar los derechos derivados de un contrato celebrado con una socie
dad establecida en dicho Estado.
Cuando una sociedad constituida con arreglo a la legislacin de un Estado miembro en cuyo terri
torio se encuentra su domicilio social estatutario ejerce su libertad de establecimiento en otro Es
tado miembro, los artculos 43 y 48 del Tratado obligan a ste ltimo a reconocer la capacidad
jurdica y, por tanto, la capacidad procesal que dicha sociedad tiene de conformidad con el Dere
cho de su Estado de constitucin.
No se trat de un caso en materia de tributacin sobre los beneficios, sino de la imposicin indi
recta relativa a reorganizaciones empresariales.
Es contrario al derecho de establecimiento (art. 43, antiguo 52) exceptuar el gravamen de las ad
quisiciones de inmuebles con motivo de la reorganizacin de empresas cuando la entidad trans
mitente est constituida con arreglo al Derecho nacional y no hacerlo cuando lo est de
conformidad con el Derecho de otro Estado miembro.
Es contrario a la libre prestacin de servicios (art. 49, antiguo 59), que un Estado miembro supe
dite la concesin de una bonificacin de inters, al requisito de que los prstamos destinados a
financiar la construccin, la adquisicin o mejora de la vivienda subvencionada se hayan concer
tado con una entidad de crdito autorizada en dicho Estado miembro, lo que supone que est es
tablecida en l.
Es contrario al derecho de establecimiento (art. 43, antiguo 52), que un Estado miembro aplique a
un nacional de otro Estado miembro que ejerce una actividad por cuenta propia en su territorio y
que, paralelamente, ejerce otra actividad por cuenta propia en ese otro Estado miembro en el que
reside, un tipo de gravamen en el impuesto sobre la renta superior al aplicable a los residentes
que ejercen la misma actividad, cuando no existe ninguna diferencia entre la situacin objetiva de
tales sujetos pasivos y la de los sujetos pasivos residentes y asimilados que pueda justificar se
mejante diferencia de trato.
En primer lugar, afirm que la entidad adquirente no es preciso que desarrolle actividades empre
sariales, y que no era obstculo que la operacin se realizase entre dos entidades cuyo capital
era propiedad de un mismo accionista.
En segundo lugar, que la determinacin de que la operacin se ha realizado con el objetivo pri
mordial de fraude o evasin fiscal debe realizarse contemplando caso por caso, y supeditada a
control judicial.
En tercer lugar, el Tribunal estableci que la Directiva 434/1990 faculta a los Estados miembros
para legislar en el sentido de que cuando la operacin no se realiza por motivos econmicos vli
dos puede presumirse que se efecta por motivos de fraude o evasin fiscal. No sera correcto,
por el contrario, establecer una norma general que, de plano, excluyera ciertas categoras de
operaciones del rgimen de la citada Directiva 434/1990 prescindiendo de que en el caso concre
to hubiera o no fraude o evasin fiscal.
En cuarto lugar, el Tribunal estim que obtener una ventaja puramente fiscal no determina que
existan motivos econmicos vlidos.
La redaccin original del artculo 110.2 de la Ley 43/1995, siguiendo lo previamente establecido en
la Ley 29/1991, prescindi de la presuncin basada en la ausencia de motivos, econmicos vli
dos. La doctrina administrativa tejida sobre tal redaccin rehus pronunciarse sobre la regularidad
de la operacin que debera ser abordada en el procedimiento de comprobacin. A mediados de
1999, tomando en consideracin la sentencia Leur-Bloem tal de vez de manera precipitada, la doc
trina administrativa cambi radicalmente, en el sentido de perfilar la exigencia de motivacin vlida
como requisito de aplicacin del rgimen fiscal del captulo VIII del ttulo VIII de la Ley 43/1995.
Como ocurre frecuentemente, la senda que abre una doctrina administrativa en conflicto con la
norma que interpreta acaba por promover y producir una reforma de la misma. Y as, la Ley
14/2000 dio nueva redaccin al artculo 110. La nueva redaccin se ha inclinado fuertemente, pero
de no manera incontestable, por dar a los motivos econmicos vlidos la llave de la aplicacin del
rgimen del captulo VIII del ttulo VIII, ms como quiera que ello excede la funcin que el artculo
11 de la Directiva 434/1990 asign a los mismos la polmica en torno al nuevo precepto es tan in
tensa como para percibir que la seguridad jurdica no halla su mejor acomodo.
No son contrarios a la libertad de circulacin de personas (art. 39, antiguo 48) unos preceptos del
convenio franco-alemn que establecen un rgimen tributario diferente, por una parte, para los tra
bajadores fronterizos segn que trabajen en el sector privado o en el sector pblico y, cuando tra
bajan en el sector pblico, segn que tengan o no la nacionalidad del Estado al que pertenece la
Administracin en la que prestan sus servicios y, por otra parte, para el personal docente segn
que su estancia en el Estado en el que ejercen su actividad profesional sea de corta duracin o no.
Tampoco es contrario a la libertad de circulacin de personas (art. 39, antiguo 48) un mecanismo
de compensacin de impuestos satisfechos en el extranjero previsto en el convenio franco-
alemn, pero que cuantifica el importe de la compensacin limitada al impuesto del pas en que
reside el perceptor de los rendimientos.
Los razonamientos que condujeron a esta sentencia abordaron aspectos esenciales de la tributa
cin, como son las relaciones entre los convenios para evitar la doble imposicin y el Derecho
comunitario, y, sobre todo, la compatibilidad de los mtodos de imputacin y asimilados para evi
tar la doble imposicin con dicho Derecho comunitario. Los razonamientos del Tribunal fueron
muy prudentes, pues a pesar de constatar las consecuencias desfavorables de aquellos en el ca
so enjuiciado, concluyeron que tales consecuencias "...derivan principalmente de las disparidades
entre los baremos impositivos de los Estados miembros ... (y que), si el Estado de residencia es
tuviera obligado a imputar, en concepto de deduccin por compensacin de impuestos satisfe
chos en el extranjero, un importe superior al de la fraccin del impuesto nacional correspondiente
a los rendimientos generados en el extranjero tendra que disminuir en un importe similar su im
210
puesto correspondiente a los dems rendimientos, lo cual se traducir en una prdida de ingresos
fiscales para dicho Estado y, por consiguiente, podr atentar contra su soberana en materia de
fiscalidad directa...".
El artculo 30 de la Ley 43/1995 limita al impuesto deducible al que los dividendos de fuente ex
tranjera han determinado. Tal limitacin, relativa a todo tipo de rentas, tambin se contiene en el
artculo 67 de la Ley 40/1998.
Es contrario al derecho de establecimiento (art. 43, antiguo 52) que un Estado miembro rechace
registrar un establecimiento permanente de una compaa constituida con arreglo a las leyes de
otro Estado miembro en el cual tiene su residencia pero no desarrolla actividades, cuando el es
tablecimiento permanente tiene por finalidad realizar todas las actividades econmicas de la
compaa en el Estado miembro en el que pretende ser ubicado, evitando de esta manera la apli
cacin de las normas reguladoras de la constitucin de sociedades en tal Estado, las cuales obli
gan a desembolsar, como mnimo, una parte del capital. Esta interpretacin no impide, sin
embargo, a las autoridades del Estado miembro afectado adoptar las medidas apropiadas para
prevenir o penalizar el fraude.
30. DE + ES (275/97).
Aparte de sus aspectos contables, en cuya virtud se entiende correcta la dotacin de carcter
global a la provisin para riesgos y gastos, debiendo fijarse su cuanta, en ausencia de normas
comunitarias especficas de acuerdo con la legislacin nacional, dejando salvaguardada la ima
gen fiel y con el lmite del importe necesario para cubrir los riesgos en presencia, el inters fiscal
de la sentencia reside en que la legislacin nacional aplicable era de carcter fiscal, lo que plan
te una cuestin de competencia del Tribunal de Justicia, que el Abogado General resolvi positi
vamente, pero que le llev a matizar en sus conclusiones que, a falta de armonizacin de las
normas nacionales relativas a la determinacin de la base imponible de los impuestos directos, la
competencia para establecer las normas relativas a la deducibilidad fiscal de las provisiones para
riesgos y cartas corresponde exclusivamente a los Estados miembros.
Con todo, no deja de ser problemtica una legislacin nacional fiscal con efectos contables cuan
do la contabilidad s es objeto de una norma comunitaria, la Directiva 78/660.
En la Ley 43/1995 no se plantea este problema, porque la misma no contiene precepto alguno de
alcance contable. Sucede, salvo excepciones, lo inverso.
En contrario a la libre prestacin de servicios (art. 49, antiguo 59) la normativa del Impuesto sobre
Actividades Econmicas alemn que trata de manera diferente al arrendatario de bienes del in
movilizado segn que el acreedor sea o no residente en Alemania.
En la Ley 43/1995 tambin existen algunas normas que establecen efectos diferentes para el
mismo hecho debido a la intervencin de un no residente. As sucede, entre otros supuestos, en
los artculos 28 y 30 concernientes a la eliminacin de la doble imposicin de dividendos, interna
e internacional, respectivamente, o en el rgimen del arrendatario financiero previsto en el artcu
lo 122 de la Ley 43/1995.
Tal vez para evitar un conflicto en el Derecho comunitario la Ley 14/2000 modific el artculo 103.3
de la Ley 43/1995, restableciendo la igualdad de trato en relacin con la diferencia de fusin de las
participaciones adquiridas a entidades residentes en territorio espaol y en cualquier otro Estado
miembro de la Unin Europea. Sin embargo, el precio pagado fue alto, pues se renunci a gravar
rentas obtenidas en territorio espaol con tal que hubieran sido gravadas indirectamente, a travs
de las plusvalas de cartera, en cualquier otro Estado miembro de la Unin Europea.
211
Es contrario a la libertad de establecimiento (art. 43, antiguo 52) una norma que, en el supuesto
de una participacin en el capital de una sociedad que confiere al accionista una influencia plena
sobre las decisiones de la compaa y le permite determinar sus actividades:
Concede a los nacionales del Estado miembro residente en su territorio una exencin, plena o
parcial, en el Impuesto sobre el Patrimonio respecto de la inversin en acciones de la compaa.
Supedita la exencin a la condicin que la participacin sea tenida en una compaa estable
cida en el Estado miembro concernido, por lo tanto negndola respecto de la inversin en
compaas establecidas en otro Estado miembro.
De acuerdo con la Ley del Impuesto sobre Sociedades holands, los intereses de la financiacin
de la participacin sobre una sociedad filial establecida en otro Estado miembro, nicamente son
fiscalmente deducibles a los efectos de la determinacin de la base imponible del impuesto de la
sociedad matriz cuando tales intereses contribuyan a la determinacin de beneficios gravables en
Holanda, esto es, cuando la entidad prestamista reside en dicho pas. Por el contrario, cuando la
entidad prestamista reside en el extranjero, incluso en otro Estado miembro, tales intereses no
son fiscalmente deducibles.
El TRIS no establece restriccin alguna en relacin con la deduccin de los intereses de la finan
ciacin de la participacin sobre una filial no residente en territorio espaol, incluso cuando las
rentas derivadas de la misma se acojan al mtodo de exencin.
No se trata de una sentencia de carcter estrictamente fiscal, aunque pudiera tener algn efecto
indirecto. A su tenor es contraria a la libertad de establecimiento (arts. 43 y 48, antiguos 52 y 58),
una legislacin, como la holandesa, que establece, en relacin con la constitucin de un estable
cimiento en Holanda por parte de una entidad residente en otro Estado miembro, determinados
requisitos de cuanta mnima del capital y responsabilidad de los directores. Por otra parte, las ra
zones por las cuales la entidad fue constituida en otro Estado miembro, y el hecho que realiza
sus actividades casi exclusivamente en el Estado miembro del establecimiento permanente, no le
priva del derecho de invocar la libertad de establecimiento, sin perjuicio de que, sobre el anlisis
del caso concreto, se pruebe la existencia de abuso.
El trade tax alemn, al igual que el Impuesto sobre Sociedades alemn, determina su base impo
nible en funcin del resultado contable mercantil. Y de aqu que el rgano jurisdiccional alemn,
considerando que el ordenamiento mercantil alemn en materia de contabilidad es transposicin
de la Cuarta Directiva 78/660, plantee la cuestin prejudicial.
El Tribunal de Justicia se declara competente, por entender que, aunque el trade tax no deriva del
Derecho comunitario, s lo hace la legislacin contable a la que se remite, y, en tal concepto, emi
te un pronunciamiento prejudicial en relacin con el artculo 20 de la Directiva 78/660, relativo a la
provisin para ingresos y gastos.
212
Este esquema podra ser perfectamente aplicable a nuestro Impuesto sobre Sociedades, si bien
exclusivamente en relacin con las normas contables, pero no respecto de las normas del TRIS.
As, las normas contables concernientes a la determinacin de la base imponible, pero no las fis
cales (exceptuadas las que constituye transposicin de normas comunitarias), podran ser objeto
de una cuestin prejudicial.
Hasta el momento este cauce procesal no ha sido explorado por nuestros tribunales de justicia,
sea porque el planteamiento de la cuestin prejudicial es facultativo excepto cuando no hay posi
bilidad de recurso o porque es bien conocida la renuencia del Tribunal Supremo a tal remedio
procesal en razn de la denominada doctrina o teora del acto claro, en cuya virtud, a pesar del
mandato imperativo del segundo y ltimo prrafo del artculo 234 del Tratado (antiguo art. 177) la
cuestin prejudicial puede no plantearse cuando ...la correcta aplicacin del Derecho Comunita
rio pueda imponerse con tal evidencia que no deje lugar a ninguna duda razonable sobre la ma
nera de resolver la cuestin planteada... (CILFIT).
El convenio UK-Holanda para evitar la doble imposicin establece un impuesto del 5% sobre el
dividendo y el crdito de impuesto previsto para evitar, a travs de su imputacin, la doble impo
sicin econmica internacional.
Entiende el Tribunal de Justicia que la parte de tal tributo que recae sobre el dividendo es un
withholding en el sentido del artculo 5.o de la Directiva 90/435, pero no as la parte que recae so
bre el crdito de impuesto. Sin embargo, la primera parte no ser contraria a la referida norma
comunitaria, pues al formar parte de un mecanismo convencional para evitar la doble imposicin
est amparada por el artculo 7 de la Directiva 90/435, a cuyo tenor la misma no afecta a ...la
aplicacin de las disposiciones nacionales o a las incluidas en los convenios, cuyo objeto sea su
primir o atenuar la doble imposicin econmica de dividendos....
213
A + 100 A + 100
B + 100 B + 100
C 100 C 100
A: matriz residente.
B: operativa no residente (Irlanda).
C: operativa no residente.
La nueva estructura se ha logrado mediante un canje de valores del artculo 87 del TRIS.
Tributacin:
C 10
Total 45
B 10 (100 / 0'1)
C 10
Total 10
Procurar que las entidades con prdidas dependan de la entidad matriz, si la misma
tiene beneficios propios.
Procurar que las entidades con beneficios dependan de la entidad matriz, para posi
bilitar la repatriacin de los mismos en rgimen de exencin, compensando las impu
taciones de prdidas y permitiendo la distribucin de beneficios.
Observaciones.
El efecto prctico es que los beneficios del grupo de sociedades tributen al tipo de
gravamen de Irlanda.
A A
B C E B C E
D D
Tributacin.
Las prdidas sufridas por E no son tales porque no debi de contabilizar por un valor
superior al normal de mercado. Se trata de una contabilizacin irregular, de acuerdo
con la Cuarta Directiva.
Fraude a la ley tributaria? Norma defraudada: la restriccin del artculo 21.2.c) del
TRIS. Norma de cobertura: el canje de valores del artculo 87 del TRIS. Simulacin
basada en la exclusiva finalidad fiscal?
PyG (filial)
Compras 80 Ventas 100
I. Soc. 4 Intereses bonos USA 14
Resultado 30
114 114
Se trata de una fbrica de conservas, radicada en una zona de empresas en Blgica que disfru
ta de un conjunto de beneficios fiscales que reducen su tributacin a un tipo efectivo prximo al 10 por 100.
Balance
Inmovilizado 180 Capital 100
Existencias 17 Reservas 370
Clientes 3 Resultado 30
Bonos USA 300 (tipo inters 46%)
500 500
Tributacin.
Los intereses de bonos USA son rentas afectas a transparencia fiscal internacional.
Adems, exceden los mnimos del artculo 107.3 del TRIS.
Por tanto:
Resultado 234
10
217
El sujeto pasivo ha calculado el I. Soc restando del beneficio total antes de impuestos 2'8 (10
7'2) el resultado del e.p., segn la contabilidad del e.p. (2'16), y aplicando el tipo de gravamen del I. Soc.
Tributacin.
La forma en la que el sujeto pasivo ha aplicado la exencin del 20.ter no parece correcta,
porque el e.p est supercapitalizado en relacin con la central.
Para calcular la exencin del artculo 22 del TRIS debe partirse de una estructura de finan
ciacin del e.p. que sea normal, es decir, no supercapitalizada. Esta estructura no necesariamente debe
ser la misma que la de la casa central, porque los activos que gestiona el e.p. pueden ser ms arriesga
dos, puede haber reglamentaciones locales ms exigentes... En el ejemplo propuesto supondremos que
no hay motivos para que la estructura financiera del e.p. deba ser diferente a la de la casa central.
En este caso la liquidacin procedente sera:
2'8 40
5. Rentas diferidas por operaciones del captulo VIII del ttulo VIII y la deduccin por
5. plusvalas de fuente extranjera (apartado 10.2) [art. 21.2.c) del TRIS]
CASO 1.o
Recomposicin de cartera de valores al amparo del artculo 87 del TRIS, tomando parti
cipacin sobre una entidad residente en U.E. desprendindose de cartera de valores espaola coti
zada. Esta operacin tambin estaba amparada por la legislacin anterior. La novedad est en la
particin de la plusvala para aplicar el artculo 21 del TRIS.
Contabilidad
Prima 220
(por el canje)
PyG 600
218
Liquidacin:
Plusvala total: 600
Plusvalas diferidas: 200
Plusvalas no diferidas: 400 (exenta art. 21 del TRIS)
Base imponible: 200
Cuota ntegra: 70 (200 / 035)
Deduccin art. 28.5: 28 (80 / 035)
Cuota lquida: 42
Comentario:
CASO 2.o
Recomposicin de cartera de valores al amparo del artculo 101 resultando ser la partici
pada de la entidad beneficiaria del canje una entidad no residente en U.E. Esta operacin no estaba
amparada por la legislacin precedente.
Contabilidad
Liquidacin:
Plusvala total: 600 [La distincin entre ambas plusvalas no tiene efec
to porque la participacin sobre la entidad extranje-
Plusvala diferida: 200 ra cumple con los requisitos b) y c) del art. 20.bis.1.]
[Por tanto toda la plusvala estar exenta de acuer-
Plusvala no diferida: 400 do con lo previsto en el art. 21.2 d) b) del TRIS.]
Base imponible:
219
Comentario:
La no mencin del no cumplimiento del requisito de la letra a) del artculo 21.a) del TRIS en
el artculo 21.2.d) b') del TRIS determina que a travs de un canje de valores con una entidad U.E. como
adquirente se puedan "lavar plusvalas". Estaramos, tal vez, ante un supuesto de fraude o evasin fiscal.
Estructura de grupo
100%
A B
100%
Operaciones que realizan A, B y C para registrar los beneficios obtenidos por C en la contabilidad de A.
Contabilidad de A Contabilidad de C
T 160 a CvC 100 T 60 a PyG 60
PyG 60
(venta de la participacin sobre C a B) (obtencin de beneficios)
x x
T 60 a Acreedores 60 60 Deudas a T 60
(prstamo obtenido de C para obtener liquidez para (prstamos)
distribuir dividendos) (prstamo concedido a A)
x x
60 Acreedores a Capital 60 CvA 60 a Deudas 60
(ampliacin de capital) (ampliacin)
x x
Contabilidad de B
60 A + 0 B 60 E = 0.
Tributacin.
220
C
100% 100%
100%
A B A B
Tributacin.
Si la exclusin del grupo de sociedades est buscada para burlar una norma tributaria,
podramos estar ante una simulacin.
221
Total 500
El rgimen fiscal es privilegiado porque el impuesto extranjero (120) es inferior a (175 / 0'75).
223
Comentario:
Aunque el nuevo rgimen de la ETVE no ha modificado las rentas susceptibles de inclu
sin de la transparencia fiscal internacional, y el rgimen de transparencia fiscal internacional ha de
entenderse preferente respecto del de la ETVE por razn de especialidad, la exencin de los dividen
dos a partir de 6 millones de inversin determina que el requisito de que el impuesto extranjero sea
inferior al 75 por 100 del impuesto espaol no se cumpla, porque el impuesto espaol es nulo en vir
tud de la exencin que para los dividendos de fuente extranjera se contiene en el artculo 116.
Rentas tipificadas:
120 (30 8 )
Letra c) = 11'4
(238 8)
Letra b) 8 (supuesto que sean dividendos de sociedades que no realicen actividades empresa
Letra b) 8 riales en, al menos, el 85%.)
224
Operan frente a
terceros
Entidades
de
Operan frente a terceros en ms del 50% (Idem si operan totalmente frente a terceros)
crdito
Operan frente a
Rentas de la actividad crediticia frente a
terceros y vinculados
terceros. No afectas
residentes
100%
Espaa
Extranjero
B (tenencia de cartera de valores)
PyG (B)
Intereses 10 Dividendo C 40
Dividendo E 10
Dividendo R 30
Inters C 2
Inters F 4
Inters G 4
110 110
225
Que para calcular el 85% de actividad empresarial no se tomarn los intereses afec
tos a transparencia fiscal internacional, ni los dividendos del banco R, por estar exen
to temporalmente.
Por tanto los dividendos que B distribuya no disfrutarn de la exencin del artculo 21 del TRIS.
Regla americana.
Regla alemana.
Regla espaola.
226
2000
1/00 Ciudadanos, contribuyentes y expertos: Opiniones y actitudes fiscales de los espaoles en 1999.
a
Autores: M. Luisa Delgado, Consuelo Daz y Fernando Prats.
2001
1/01 Rgimen fiscal de los seguros de vida individuales.
Autor: ngel Esteban Pal.
2/01 Ciudadanos, contribuyentes y expertos: Opiniones y actitudes fiscales de los espaoles en 2000.
Autor: rea de Sociologa Tributaria.
3/01 Inversiones espaolas en el exterior. Medidas para evitar la doble imposicin internacional en el Impuesto sobre So
ciedades.
Autora: Amelia Maroto Sez.
4/01 Ejercicios sobre competencia fiscal perjudicial en el seno de la Unin Europea y de la OCDE: Semejanzas y dife
rencias.
Autora: Ascensin Maldonado Garca-Verdugo.
5/01 Procesos de coordinacin e integracin de las Administraciones Tributarias y Aduaneras. Situacin en los pases ibe
roamericanos y propuestas de futuro.
Autores: Fernando Daz Yubero y Ral Junquera Valera.
6/01 La fiscalidad del comercio electrnico. Imposicin directa.
Autor: Jos Antonio Rodrguez Ondarza.
7/01 Breve curso de introduccin a la programacin en Stata (6.0).
Autor: Sergi Jimnez-Martn.
8/01 Jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo e Impuesto sobre Sociedades.
Autor: Juan Lpez Rodrguez.
9/01 Los convenios y tratados internacionales en materia de doble imposicin.
Autor: Jos Antonio Bustos Buiza.
10/01 El consumo familiar de bienes y servicios pblicos en Espaa.
Autor: Subdireccin General de Estudios Presupuestarios y del Gasto Pblico.
11/01 Fiscalidad de las transferencias de tecnologa y jurisprudencia.
Autor: Nstor Carmona Fernndez.
12/01 Tributacin de la entidad de tenencia de valores extranjeros espaola y de sus socios.
Autora: Silvia Lpez Ribas.
13/01 El profesor Flores de Lemus y los estudios de Hacienda Pblica en Espaa.
Autora: Mara Jos Aracil Fernndez.
14/01 La nueva Ley General Tributaria: marco de aplicacin de los tributos.
Autor: Javier Martn Fernndez.
15/01 Principios jurdico-fiscales de la reforma del impuesto sobre la renta.
Autor: Jos Manuel Tejerizo Lpez.
16/01 Tendencias actuales en materia de intercambio de informacin entre Administraciones Tributarias.
Autor: Jos Manuel Caldern Carrero.
17/01 El papel del profesor Fuentes Quintana en el avance de los estudios de Hacienda Pblica en Espaa.
Autora: Mara Jos Aracil Fernndez.
18/01 Regmenes especiales de tributacin para las pequeas y medianas empresas en Amrica Latina.
Autores: Ral Flix Junquera Varela y Joaqun Prez Huete.
19/01 Principios, derechos y garantas constitucionales del rgimen sancionador tributario.
Autores: Varios autores.
20/01 Directiva sobre fiscalidad del ahorro. Estado del debate.
Autor: Francisco Jos Delmas Gonzlez.
21/01 Rgimen Jurdico de las consultas tributarias en derecho espaol y comparado.
Autor: Francisco D. Adame Martnez.
22/01 Medidas antielusin fiscal.
Autor: Eduardo Sanz Gadea.
23/01 La incidencia de la reforma del Impuesto sobre Sociedades segn el tamao de la empresa.
Autores: Antonio Martnez Arias, Elena Fernndez Rodrguez y Santiago lvarez Garca.
24/01 La asistencia mutua en materia de recaudacin tributaria.
Autor: Francisco Alfredo Garca Prats.
25/01 El impacto de la reforma del IRPF en la presin fiscal indirecta. (Los costes de cumplimiento en el IRPF 1998 y 1999).
Autor: rea de Sociologa Tributaria.
2002
1/02 Nueva posicin de la OCDE en materia de parasos fiscales.
Autora: Ascensin Maldonado Garca-Verdugo.
2/02 La tributacin de las ganancias de capital en el IRPF: de dnde venimos y hacia dnde vamos.
Autor: Fernando Rodrigo Sauco.
3/02 A tax administration for a considered action at the crossroads of time.
a
Autora: M. Amparo Grau Ruiz.
4/02 Algunas consideraciones en torno a la interrelacin entre los convenios de doble imposicin y el derecho comunitario
Europeo: Hacia la "comunitarizacin" de los CDIs?
Autor: Jos Manuel Caldern Carrero.
5/02 La modificacin del modelo deconvenio de la OCDE para evitar la doble imposicin internacional y prevenir la evasin
fiscal. Interpretacin y novedades de la versin del ao 2000: la eliminacin del artculo 14 sobre la tributacin de los
Servicios profesionales independientes y el remozado trato fiscal a las partnerships.
Autor: Fernando Serrano Antn.
6/02 Los convenios para evitar la doble imposicin: anlisis de sus ventajas e inconvenientes.
Autores: Jos Mara Vallejo Chamorro y Manuel Gutirrez Lousa.
7/02 La Ley General de Estabilidad Presupuestaria y el procedimiento de aprobacin de los presupuestos.
Autor: Andrs Jimnez Daz.
8/02 IRPF y familia en Espaa: Reflexiones ante la reforma.
Autor: Francisco J. Fernndez Cabanillas.
9/02 Novedades en el Impuesto sobre Sociedades en el ao 2002.
Autor: Manuel Santolaya Blay.
10/02 Un apunte sobre la fiscalidad en el comercio electrnico.
Autora: Amparo de Lara Prez.
11/02 I Jornada metodolgica "Jaime Garca Aoveros" sobre la metodologa acadmica y la enseanza del Derecho finan
ciero y tributario.
Autores: Pedro Herrera Molina y Pablo Chico de la Cmara (coord.).
12/02 Estimacin del capital pblico, capital privado y capital humano para la UE-15.
a
Autoras: M. Jess Delgado Rodrguez e Inmaculada lvarez Ayuso.
13/02 Lneas de Reforma del Impuesto de Sociedades en el contexto de la Unin Europea.
Autores: Santiago lvarez Garca y Desiderio Romero Jordn.
14/02 Opiniones y actitudes fiscales de los espaoles en 2001.
Autor: rea de Sociologa Tributaria. Instituto de Estudios Fiscales.
15/02 Las medidas antielusin en los convenios de doble imposicin y en la Fiscalidad internacional.
Autor: Abelardo Delgado Pacheco.
16/02 Brief report on direct an tax incentives for R&D investment in Spain.
Autores: Antonio Fonfra Mesa, Desiderio Romero Jordn y Jos Flix Sanz Sanz.
17/02 Evolucin de la armonizacin comunitaria del Impuesto sobre Sociedades en materia contable y fiscal.
Autores: Elena Fernndez Rodrguez y Santiago lvarez Garca.
18/02 Transparencia Fiscal Internacional.
Autor: Eduardo Sanz Gadea.
19/02 La Directiva sobre fiscalidad del ahorro.
Autor: Francisco Jos Delmas Gonzlez.
20A/02 Anuario Tributario de Jurisprudencia sistematizada y comentada 1999. TOMO I. Parte General. Volumen 1.
Autor: Instituto de Estudios Fiscales.
20B/02 Anuario Tributario de Jurisprudencia sistematizada y comentada 1999. TOMO I. Parte General. Volumen 2.
Autor: Instituto de Estudios Fiscales.
21A/02 Anuario Tributario de Jurisprudencia sistematizada y comentada 1999. TOMO II. Parte Especial. Volumen 1.
Autor: Instituto de Estudios Fiscales.
21B/02 Anuario Tributario de Jurisprudencia sistematizada y comentada 1999. TOMO II. Parte Especial. Volumen 2.
Autor: Instituto de Estudios Fiscales.
22/02 Medidas unilaterales para evitar la doble imposicin internacional.
Autor: Rafael Cosn Ochaita.
23/02 Instrumentos de asistencia mutua en materia de intercambios de informacin (Impuestos Directos e IVA).
a
Autora: M. Dolores Bustamante Esquivias.
24/02 Algunos aspectos problemticos en la fiscalidad de no residentes.
Autores Nstor Carmona Fernndez, Fernando Serrano Antn y Jos Antonio Bustos Buiza.
25/02 Derechos y garantas de los contribuyentes en Francia.
Autor: Jos Mara Tovillas Morn.
26/02 El Impuesto sobre Sociedades en la Unin Europea: Situacin actual y rasgos bsicos de su evolucin en la ltima
dcada.
Autora: Raquel Paredes Gmez.
27/02 Un paso ms en la colaboracin tributaria a travs de la formacin: el programa Fiscalis de la Unin Europea.
a
Autores: Javier Martn Fernndez y M. Amparo Grau Ruiz.
28/02 El comercio electrnico internacional y la tributacin directa: reparto de las potestades tributarias.
Autor: Javier Gonzlez Carcedo.
29/02 La discrecionalidad en el derecho tributario: hacia la elaboracin de una teora del inters general.
Autora: Carmen Uriol Egido.
30/02 Reforma del Impuesto sobre Sociedades y de la tributacin empresarial.
Autor: Emilio Albi Ibez.
2003
1/03 Incentivos fiscales y sociales a la incorporacin de la mujer al mercado de trabajo.
Autora: Anabel Zrate Marco.
2/03 Contabilidad versus fiscalidad: situacin actual y perspectivas de futuro en el marco del Libro Blanco de la contabi
lidad.
Autores: Elena Fernndez Rodrguez, Antonio Martnez Arias y Santiago lvarez Garca.
3/03 Aspectos metodolgicos de la Economa y de la Hacienda Pblica.
Autor: Desiderio Romero Jordn.
4/03 La enseanza de la Economa: algunas reflexiones sobre la metodologa y el control de la actividad docente.
Autor: Desiderio Romero Jordn.
5/03 Errores ms frecuentes en la evaluacin de polticas y proyectos.
Autores: Joan Pasqual Rocabert y Guadalupe Souto Nieves.
6/03 Traducciones al espaol de libros de Hacienda Pblica (1767-1970).
a
Autoras: Roco Snchez Lissn y M. Jos Aracil Fernndez.
7/03 Tributacin de los productos financieros derivados.
Autor: ngel Esteban Pal.
8/03 Tarifas no uniformes: servicio de suministro domstico de agua.
Autores: Santiago lvarez Garca, Marin Garca Valias y Javier Surez Pandiello.
9/03 Mercado, reglas fiscales o coordinacin? Una revisin de los mecanismos para contener el endeudamiento de los
niveles inferiores de gobierno.
Autor: Roberto Fernndez Llera.
10/03 Propuestas de introduccin de tcnicas de simplificacin en el procedimiento sancionador tributario.
Autora: Ana Mara Juan Lozano.
11/03 La imposicin propia como ingreso de la Hacienda autonmica en Espaa.
Autores: Diego Gmez Daz y Alfredo Iglesias Surez.
12/03 Quince aos de modelo dual de IRPF: Experiencias y efectos.
Autor: Fidel Picos Snchez.
13/03 La medicin del grado de discrecionalidad de las decisiones presupuestarias de las Comunidades Autnomas.
Autor: Ramn Barbern Ort.
14/03 Aspectos ms destacados de las Administraciones Tributarias avanzadas.
Autor: Fernando Daz Yubero.
15/03 La fiscalidad del ahorro en la Unin Europea: entre la armonizacin fiscal y la competencia de los sistemas tributarios
nacionales.
Autores: Santiago lvarez Garca, Mara Luisa Fernndez de Soto Blass y Ana Isabel Gonzlez Gonzlez.
16/03 Anlisis estadstico de la litigiosidad en los Tribunales de Justicia. Jurisdiccin contencioso-administrativa (perodo
1990/2000).
Autores: Eva Andrs Aucejo y Vicente Royuela Mora.
17/03 Incentivos fiscales a la investigacin, desarrollo e innovacin.
Autora: Paloma Tobes Portillo.
18/03 Modelo de Cdigo Tributario Ambiental para Amrica Latina.
Directores: Miguel Buuel Gonzlez y Pedro M. Herrera Molina.
19/03 Rgimen fiscal de la sociedad europea.
Autores: Juan Lpez Rodrguez y Pedro M. Herrera Molina.
20/03 Reflexiones en torno al debate del impacto econmico de la regulacin y los procesos institucionales para su reforma.
Autores: Anabel Zrate Marco y Jaime Valls Gimnez.
21/03 La medicin de la equidad en la implementacin de los sistemas impositivos.
Autores: Marta Pascual y Jos Mara Sarabia.
22/03 Anlisis estadstico de la litigiosidad experimentada en el Tribunal Econmico Administrativo Regional de Catalua
(1990-2000)
Autores: Eva Andrs Aucejo y Vicente Royuela Mora.
23/03 Incidencias de las NIIF en el mbito de la contabilidad pblica.
Autor: Jos Antonio Monz Torrecillas.
24/03 El rgimen de atribucin de rentas tras la ltima reforma del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas.
Autor: Domingo Carbajo Vasco.
25/03 Los grupos de empresas en Espaa. Aspectos fiscales y estadsticos.
Autores: Mara Antonia Truyols Mart y Luis Esteban Barbado Miguel.
26/03 Metodologa del Derecho Tributario.
Autor: Pedro Manuel Herrera Molina.
27/03 Estado actual y perspectivas de la tributacin de los beneficios de las empresas en el marco de las iniciativas de la
Comisin de la Unin Europea.
Autor: Eduardo Sanz Gadea.
28/03 Crditos iniciales y gastos de la Administracin General del Estado. Indicadores de credibilidad y eficacia (1988-2001).
Autoras: Ana Fuentes y Carmen Marcos.
29/03 La Base Imponible. Concepto y determinacin de la Base Imponible. Bienes y derechos no contabilizados o no declara
dos: presuncin de obtencin de rentas. Revalorizaciones contables voluntarias. (Arts. 10, 140, 141 y 148 de la LIS.)
Autor: Alfonso Gota Losada.
30/03 La productividad en la Unin Europea, 1977-2002.
Autores: Jos Villaverde Castro y Blanca Snchez-Robles.
2004
21/04 Estudio comparativo de los convenios suscritos por Espaa respecto al Convenio Modelo de la OCDE.
Autor: Toms Snchez Fernndez.
22/04 Hacienda Pblica: enfoques y contenidos.
Autor: Santiago lvarez Garca.
23/04 Los instrumentos de solidaridad interterritorial en el marco de la revisin de la poltica regional europea. Anlisis de su
actuacin y propuestas de reforma.
Autor: Alfonso Utrilla de la Hoz.
24/04 Poltica fiscal en la Unin Europea: antecedentes, situacin actual y planteamientos de futuro.
a
Autores: M. del Pilar Blanco Corral y Alfredo Iglesias Surez.
25/04 El defensor del contribuyente, un estudio de derecho comparado: Italia y EEUU.
Autores: Eva Andrs Aucejo y Jos Andrs Rozas Valds.
26/04 El Impuesto Especial sobre los Hidrocarburos y el Medio Ambiente.
Autor: Javier Rodrguez Luengo.
27/04 Gestin pblica: organizacin de los tribunales y del despacho judicial.
Autor: Francisco J. Fernndez Cabanillas.
28/04 Una aproximacin al contenido de los conceptos de discriminacin y restriccin en el Derecho Comunitario.
Autora: Gabriela Gonzlez Garca.
29/04 Los determinantes de la inmigracin internacional en Espaa: evidencia emprica 1991-1999.
Autor: Ivn Moreno Torres.
10/04 tica fiscal.
Coord.: Santiago lvarez Garca y Pedro M. Herrera Molina.
11/04 Las normas antiparaso fiscal espaolas y su compatibilidad con el Derecho Comunitario: el caso especfico de Malta
y Chipre tras la adhesin a la Unin Europea.
Autores: Jos Manuel Caldern Carrero y Adolfo Martn Jimnez.
12/04 La articulacin de la participacin espaola en los organismos multilaterales de desarrollo con las polticas de comer
cio exterior.
Autor: ngel Esteban Paul.
13/04 Tributacin internacional de profesores y estudiantes.
Autor: Emilio Aguas Alcalde.
14/04 La convergencia entre contabilidad financiera pblica y contabilidad nacional: una aproximacin terica con especial
referencia a los criterios de valoracin.
Autor: Manuel Pedro Rodrguez Bolivar.
15/04 Situacin actual y perspectivas de futuro de los impuesto directos de la Unin Europea.
Autores: Juan Jos Rubio Guerrero y Begoa Barroso Castillo.
16/04 La tica en el diseo y aplicacin de los sistemas tributarios.
Coord.: Santiago lvarez Garca y Pedro M. Herrera Molina.
17/04 El sector pblico y la inversin en vivienda: la deduccin por inversin en vivienda habitual en Espaa.
Autores: Francisco Adame Martnez, Jos Ignacio Castillo Manzano y Lourdes Lpez Valpuesta.
18/04 Discriminacin fiscal de la familia a travs del IRPF. Incidencia de la diversidad territorial en la desigualdad de tratamiento.
Autora: M. Carmen Moreno Moreno
19/04 Las aglomeraciones urbanas desde la perspectiva de la Hacienda Pblica.
Autora: Mara Cadaval Sampedro.
20/04 La autonoma tributaria de las Comunidades Autnomas de rgimen comn.
Autores: Santiago lvarez Garca, Antonio Aparicio Prez y Ana Isabel Gonzlez Gonzlez.
21/04 Neutralidad del Impuesto sobre Sociedades espaol en el contexto europeo. Anlisis del Informe "Fiscalidad de las
empresas en el Mercado Interior (2001)".
Autora: Raquel Paredes Gmez.
22/04 El impuesto de Sociedades en la Europa de los veinticinco: un anlisis comparado de las principales partidas.
Autores: Jos Flix Sanz, Desiderio Romero, Santiago lvarez, Germn Chocarro y Yolanda Ubago.
23/04 La cooperacin administrativa en la Unin Europea: el programa FISCALIS 2007.
Autor: Ernesto Garca Sobrino.
24/04 La financiacin de las elecciones generales en Espaa, 1977-2000.
Autores: Enrique Garca Viuela y Joaqun Arts Caselles.
25/04 Anlisis estadstico de la litigiosidad en los Tribunales Econmico-Administrativos Regionales y Central.
Autores: Eva Andrs Aucejo y Vicente Royuela Mora.
26/04 La clusula de procedimiento amistoso de los convenios para evitar la doble imposicin internacional. La experiencia
espaola y el Derecho comparado.
Autor: Fernando Serrano Antn.
27/04 Distribucin de la renta y crecimiento.
Autor: Miguel ngel Galindo Martn.
28/04 Evaluacin de la efectividad de la poltica de cooperacin en la innovacin: revisin de la literatura.
Autores: Joost Heijs, Mikel Buesa, Liliana Herrera, Javier Siz Briones y Patricia Valadez.
29/04 Rgimen fiscal del patrimonio protegido de los discapacitados.
Autor: Joaqun Prez Huete.
30/04 La fiscalidad del seguro individual.
Autora: Roberta Poza Cid.
2005
21/05 La circulacin de valores en Contabilidad Nacional: anlisis de los elementos de los estados financieros desde un
punto de vista conceptual.
Autor: Manuel Pedro Rodrguez Bolvar.
22/05 Comentarios al Reglamento de obligaciones de informacin respecto de participaciones preferentes y otros instrumentos
de deuda y de determinadas rentas obtenidas por personas fsicas residentes en la Unin Europea.
Autor: Francisco Jos Delmas Gonzlez.
23/05 Presupuesto de la Unin Europea, impacto presupuestario de las ampliaciones y perspectivas financieras.
Autor: Juan Carlos Graciano Regalado.
24/05 La imposicin sobre las actividades econmicas en la Hacienda local a los 25 aos de la Constitucin.
Autor: Francisco Poveda Blanco.
25/05 Objetivos tecnolgicos y de internacionalizacin de las polticas de apoyo a las PYME en Europa.
Autor: Antonio Fonfra Mesa.
26/05 Sector pblico y convergencia econmica en la UE.
Autoras: Mara Jess Delgado Rodrguez e Inmaculada lvarez Ayuso.
27/05 La tributacin de las plusvalas en el mbito europeo: una visin de sntesis.
Autor: Fernando Rodrigo Sauco.
28/05 El concepto de beneficiario efectivo en los convenios para evitar la doble imposicin.
Autor: Flix Alberto Vega Borrego.
29/05 Los precios de transferencia: su tratamiento tributario desde una perspectiva europea.
Autor: Francisco Alfredo Garca Prats.
10/05 Comentarios a la Directiva del rgimen fiscal de reorganizaciones empresariales.
Autor: Juan Lpez Rodrguez.
11/05 Opiniones y actitudes fiscales de los espaoles en 2004.
Autor: rea de Sociologa Tributaria. Subdireccin General de Estudios Tributarios. Instituto de Estudios Fiscales.
12/05 El debate de la financiacin autonmica con los resultados del nuevo sistema en 2002.
Autor: Miguel ngel Garca Daz.
13/05 Medidas antielusin fiscal.
Autor: Eduardo Sanz Gadea.