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Derecho Comercial.1
Concepto.2
El derecho comercial puede conceptuarse como la rama del Derecho que regula a
las Empresas, a los Negocios y a las relaciones dentro del mercado:
Funciones.3
1 Favier Dubois Eduardo M, Manual de Derecho Comercial, Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley, 2016. Captulo I Derecho Comercial y
Economa, pgina 3-20 .
2 Favier Dubois Eduardo M, Manual de Derecho Comercial, Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley, 2016. Captulo I Derecho Comercial y
Economa, pgina 3-4.
3 Favier Dubois Eduardo M, Manual de Derecho Comercial, Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley, 2016. Captulo I Derecho Comercial y
Economa, pgina 4.
4 Favier Dubois Eduardo M, Manual de Derecho Comercial, Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley, 2016. Captulo I Derecho Comercial y
Economa, pgina 18-20.
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Preglobalizacin:
Con anterioridad a la corriente globalizadora de los aos 90, el derecho
contractual argentino presentaba las siguientes caractersticas: gran nmero
de reas o actividades reguladas fuera de la libertad contractual;
restricciones a la inversin extranjera y los grupos internacionales; y una
mayor tutela para el deudor y la posibilidad de revisar los contratos a favor
de ste.
Globalizacin:
A partir de los aos 90 se produjo un importante proceso de globalizacin
normativa. Este proceso impact en la normativa y en la interpretacin
jurdica de los contratos en Argentina, el cual puede sintetizarse en los
siguientes paradigmas:
a) La desregulacin general de la actividad econmica y consecuente
extensin del principio de libertad contractual a una enorme cantidad de
reas.
b) La aparicin como contratantes de los inversores extranjeros y los
grupos multinacionales, con posicin contractual dominante, en nuevos
negocios financieros y contratos conectados entre s.
c) Un traslado de los riesgos del contrato desde el inversor hacia la
contraparte.
Desglobalizacin:
A partir de la gravsima crisis econmica, social, poltica e institucional de
nuestro pas de los aos 2001/2002, se inici un proceso de desglobalizacion
econmica con importantes repercusiones en el plano jurdico desde la
sancin de la Ley 25.561 de Emergencia Econmica.
Dentro de dicho proceso, modemos mencionar: congelamiento de las tarifas
pblicas, la ampliacin de facultades del Banco Central (Ley 25.780), las
reformas a la Ley de Quiebras (Ley 25.589 y 26.063), la ley de industrias
culturales (Ley 25.750), las normativas sobre sustitucin de importaciones,
las retenciones al agro, la re-estatizacin de empresas privadas, la re-
estatizacin de las jubilaciones, la reforma a la ley de abastecimiento.
Todo ello en un proceso an vigente, donde globalismo econmico y
desglobalizacin tienden a convivir, a alternarse o a articularse por sectores.
5 Favier Dubois Eduardo M, Manual de Derecho Comercial, Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley, 2016. Captulo II Origen y Evolucin del
Derecho Comercial a nivel mundial, pgina 23-38.
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Es as que dentro del derecho antiguo podemos observar en Babilonia el Cdigo de
Hammurabi, el cual ya inclua temas sobre sociedades, depsitos y operaciones
bancarias; tambin en China se conoci la contabilidad con el sistema de doble
cuenta que introdujo Fray Luca Paccioli. Tambin dentro del derecho romano
podemos verificar institutos como el derecho marcario respecto de vasijas
encontradas con aceite y signos de su elaborador.
Todo estaba incluido dentro del derecho comn, sin atisbar rasgo alguno de
separacin ni aplicacin de forma diferenciada en aquellos tiempos.
Luego, ante la cada del Imperio Romano de Occidente se quebr la unidad jurdica
europea, se produjo la invasin brbara alrededor del Siglo V, y con ella la
imposicin de sus propios regmenes jurdicos, transformando a Europa en un lugar
sin seguridad material para el trfico de personas y bienes.
Las normas que van a regir las relaciones entre comerciantes surgen de la mezcla
de los derechos que se impusieron por la necesidad de ese momento, tales como la
aplicacin del derecho brbaro (que significa que cada individuo lleva consigo su
derecho nacional o estatuto personal), ms la necesidad de la celeridad en la
ejecucin de los contratos celebrados, la influencia de la buena fe a travs del
derecho cannico, la supresin del formalismo del derecho romano reemplazada
por el consentimiento de las partes, la representacin ocasional de los negocios y la
solidaridad pasiva de los coobligados, etc.
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La Codificacin.6
6 Favier Dubois Eduardo M, Manual de Derecho Comercial, Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley, 2016. Captulo II Origen y Evolucin del
Derecho Comercial a nivel mundial, pgina 27-31.
7 Favier Dubois Eduardo M, Manual de Derecho Comercial, Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley, 2016. Captulo II Origen y Evolucin del
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acuerdos comerciales multilaterales que celebra la OMC son vinculantes para
nuestro pas como para todos los dems estados miembros.
El Mercosur.
El Mercosur o Mercado comn del Sur fue creado por el Tratado de Asuncin del 23
de marzo de 1991, siendo el protocolo de Ouro Preto (1994) su base institucional.
La Unin Europea.
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La Unin Europea (UE) es una entidad geopoltica que cubre gran parte del
continente europeo. Es una asociacin econmica y poltica nica en el mundo,
formada por 28 pases.
Antecedentes.9
8 Favier Dubois Eduardo M, Manual de Derecho Comercial, Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley, 2016. Captulo III El Derecho comerrcial en
Argentina. Origen y Evolucin, pgina 39-57.
9 Favier Dubois Eduardo M, Manual de Derecho Comercial, Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley, 2016. Captulo III El Derecho comercial en
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los litigios comerciales se juzgaron primero por la Audiencia de Charcas y
luego por la Audiencia de Buenos Aires.
A fines del Siglo XVIII se crea la Aduana de Buenos Aires.
Consulado de Buenos Aires: el mismo actuaba como tribunal en asuntos
mercantiles y segua la tendencia continental europea de separar la
jurisdiccin civil de la mercantil. Cumpla la funcin judicial y administrativa.
Se ocupaba de los juicios mercantiles y de los problemas de polica del
comercio y estableca el orden de prelacin de las normas aplicables:
Ordenanzas de Bilbao, Leyes de Indias y por ltimo las Ordenanzas Reales
de Castilla.
Normas posteriores a 1810 hasta la codificacin: si bien son pocas las
normas comerciales dictadas durante este perodo, entre ellas podemos
mencionar: a) La Asamblea de 1813 cre reglas sobre la matrcula de los
comerciantes; b) En 1821 se dictan normas para los corredores de comercio
y se crea la Bolsa Mercantil; c) En 1822 los decretos relativos a causas de
comercio, actos de comercio, y alzada de comercio; d) En 1824 se designa
una comisin para elaborar un cdigo de comercio; e) En 1831 se propone
la adopcin del cdigo espaol de 1829 como ley para la provincia de
Buenos Aires, iniciativa que no prosper; f) En 1836 Juan Manuel de Rosas
dict la supresin de los concursos de acreedores, esperar y moratorias,
remisin o quita de los acreedores; g) En 1838 se regula sobre martilleros;
h) En 1845 la provincia de Mendoza puso en vigencia el Cdigo de Comercio
espaol. Incluso en 1862, en San Juan, su Gobernador Domingo Faustino
Sarmiento adopt el cdigo espaol de 1829 y dispuso que
supletoriamente se aplicara el Cdigo de Comercio de la Provincia de Buenos
Aires.
10 Favier Dubois Eduardo M, Manual de Derecho Comercial, Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley, 2016. Captulo III El Derecho comercial en
Argentina. Origen y Evolucin, pgina 41.
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Reformas al Cdigo de Comercio.11
Con la sancin del Cdigo Civil en 1869, fue necesario realizar una reforma al
Cdigo de Comercio. Por ello, en 1870 el Poder Ejecutivo encarg a Sixto Villegas y
Vicente Quesada la elaboracin de un proyecto que fue terminado en 1873,
proponiendo la eliminacin de las materias legisladas en el Cdigo Civil y agregando
normativa sobre cuentas corrientes y cheques.
Reforma de 1889: para esta reforma se utilizaron como fuentes, entre otras, los
proyectos de reforma de 1883 y 1887 , los cdigos de comercio espaoles, los
cdigos de Portugal, Italia, Francia y Brasil.
Reformas posteriores
Desde 1890 hasta la puesta en vigencia del Cdigo Civil y Comercial (Ley 26.994)
el Cdigo de Comercio derogado sufri un sinnmero de modificaciones e
incorporaciones de nuevos institutos.
11 Favier Dubois Eduardo M, Manual de Derecho Comercial, Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley, 2016. Captulo III El Derecho comercial en
Argentina. Origen y Evolucin, pgina 41-43.
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Seguros, el decreto 5965/63 sobre la letra de cambio y los pagars, la ley
de cheques.
c) En el libro III de los derechos y obligaciones que resultan de la navegacin
fue sustituido por la Ley 20.094.
d) Por ltimo, el Libro IV de las quiebras, ha tenido numerosas reformas.
Recordemos, que el derecho civil rige las relaciones civiles entendiendo por tales
las propias del estatuto de la persona humana (nombre, estado civil, relaciones
de familia y parentesco, capacidad, domicilio, ect.) y las patrimoniales no sujetas a
regmenes especiales (obligaciones, contratos, derechos reales, sucesiones, etc).
Asimismo, en cuanto a las relaciones entre uno y otro, sostiene la doctrina que el
derecho comercial es, respecto del derecho civil, especial por tener instituciones y
principios propios y autnomo por constituir un todo orgnico con contenido,
mtodo y mbito propio.
Sin embargo, an mientras tenan vigencia los dos cdigos por separado, no eran
disciplinas independientes sino vinculadas, ya que el Cdigo de Comercio dispona
la aplicacin subsidiaria del derecho civil, e inversamente se admita la aplicacin
12 Favier Dubois Eduardo M, Manual de Derecho Comercial, Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley, 2016. Captulo III El Derecho comercial en
Argentina. Origen y Evolucin, pgina 43-57.
13 Favier Dubois Eduardo M, Manual de Derecho Comercial, Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley, 2016. Captulo IV El Derecho comercial en la
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analgica del derecho comercial en materia civil para la interpretacin de los
contratos.
Dicha comisin estuvo integrada por dos ministros de la Corte Suprema, Dres.
Ricardo Luis Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco, y con la profesora y ex jueza de
la Corte de Mendoza, Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci.
14 Favier Dubois Eduardo M, Manual de Derecho Comercial, Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley, 2016. Captulo IV El Derecho comercial en la
unificacin del Derecho Privado, pgina 60-62.
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Algunas caractersticas del Nuevo Cdigo.15
A partir de agosto de 2015, podra decirse que existe en el pas una nueva
regulacin del Derecho privado Argentino, cuyas principales caractersticas y
novedades son las siguientes:
a) Son fuentes del Derecho las leyes, la Constitucin y los tratados de derechos
humanos, debiendo tenerse en cuenta la finalidad de la norma y ser
interpretada por los jueces conforme con los principios y valores jurdicos
mediante decisiones razonablemente fundadas, teniendo en cuenta la buena
fe y no admitiendo el abuso del derecho;
b) Se favorece la capacidad de las personas humanas, la igualdad y el trato no
discriminatorio en todas sus formas;
c) Se regulan en forma general y especial a las personas jurdicas privadas y
se da el carcter de tal al consorcio de propiedad horizontal;
d) Se admiten el matrimonio con separacin de bienes, el divorcio unilateral y
las uniones convivenciales;
e) Se formulan tres categoras de contratos: los discrecionales con amplia
libertad; los de adhesin de clusulas predispuestas, con restricciones; y los
contratos de consumo, regidos por normas especiales de tutela al
consumidor;
f) Se unifican los contratos civiles y comerciales existentes en una sola
regulacin;
g) Se incorporan nuevos contratos: suministros, caja de seguridad, custodia,
factoraje, agencia, concesin, franquicia y arbitraje;
h) Se unifican la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil
extracontractual, introducindose la prevencin del dao y un concepto
ampliado de dolo;
i) Se regula una parte general de ttulos valores, respetndose la
preminencia de las leyes especiales (letra de cambio y pagar, cheques,
etc.) y se agregan reglas para el caso de prdida, sustraccin o destruccin
de ttulos y de libros de registros;
j) Se introducen nuevos derechos reales como son los conjuntos inmobiliarios,
el tiempo compartido, los cementerios privados, y el derecho de superficie
que antes era solo forestal;
k) Se reduce la porcin legtima que le corresponde a los herederos forzosos,
se admite el pacto de herencia futura en la empresa familiar, y se limitan los
efectos de la accin reipersecutoria contra terceros en caso de donaciones;
l) Se reducen los plazos de prescripcin liberatoria, pasando el plazo general
de 10 a 5 aos;
m) Se establecen normas de Derecho Internacional Privado en un captulo
especial.
15Favier Dubois Eduardo M, Manual de Derecho Comercial, Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley, 2016. Captulo IV El Derecho comercial en la
unificacin del Derecho Privado, pgina 62-63.
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La doctrina seala que el nuevo Cdigo Civil y Comercial presenta una omisin
tcnica en nombrar y delimitar expresamente a la materia comercial, la cual
pareciera surgir de un prejuicio nominalista de los redactores, creando
dificultades y generando dudas al momento de interpretar la pertenencia concreta
de normas al sistema civil o al sistema comercial.
La materia comercial, antes de la sancin del nuevo cdigo, presentaba una serie
de fuentes, interpretaciones y principios propios tales como: los usos y costumbres,
las prcticas internacionales, el favor debitoris, la presuncin de onerosidad, la
proteccin de la buena fe, y la conservacin de las empresas.
A partir del Cdigo Civil y Comercial corresponde considerar que tales tpicos se
han expandido hacia el derecho civil y que fueron adoptados en todo el derecho
privado patrimonial, formando parte de su comercializacin.
En materia de fuentes del derecho, lo son las leyes, la Constitucin y los tratados
de derechos humanos, debiendo tenerse en cuenta la finalidad de la norma. Los
usos, prcticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se
refieren a ellos, o en situaciones no regladas legalmente, pero siempre que no sean
contrarios a derecho (art. 1).
En cuanto a la interpretacin de la ley, sta debe hacerse por los jueces conforme
con los principio y valores jurdicos (art.2) y aplicarse mediante decisiones
razonablemente fundadas, teniendo en cuenta la buena fe, y no admitiendo el
abuso del derecho (art. 3).
16 Favier Dubois Eduardo M, Manual de Derecho Comercial, Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley, 2016. Captulo IV El Derecho comercial en la
unificacin del Derecho Privado, pgina 65-66.
17 Favier Dubois Eduardo M, Manual de Derecho Comercial, Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley, 2016. Captulo IV El Derecho comercial en la
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En materia de interpretacin de los contratos rigen las reglas de la interpretacin
comn y buena fe (art. 1061), de interpretacin restrictiva solo en casos tasados
(art. 1062), del significado comn o especial de las palabras y expresiones no
verbales (art. 1063), de la interpretacin contextual (art. 1064), de las
circunstancias y conductas de las partes (1065), de conservacin del contrato (art.
1066), de los propios actos (art. 1067), de menor gravosidad o del ajuste
equitativo de interese, segn sea gratuito u oneroso el contrato (art. 1068).
Conforme establece el art. 5 de la Ley 26.994, las leyes de contenido mercantil que
integraban, complementaban o se encontraban incorporadas al Cdigo de Comercio
al momento de su derogacin (excepto las expresamente derogadas por el art. 3)
mantienen su vigencia como leyes complementarias del Cdigo Civil y Comercial.
Ello implica que sigue habiendo leyes comerciales que ahora son complementarias
del Cdigo Civil y Comercial (art. 5 Ley 26.994) y que integran la llamada materia
comercial.
18 Favier Dubois Eduardo M, Manual de Derecho Comercial, Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley, 2016. Captulo IV El Derecho comercial en la
unificacin del Derecho Privado, pgina 89.
19 Favier Dubois Eduardo M, Manual de Derecho Comercial, Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley, 2016. Captulo IV El Derecho comercial en la
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(representacin, rendicin de cuentas, arbitraje, caducidad, interpretacin,
etc).
Cabe tambin afirmar la autonoma de principios del derecho comercial
como es el caso del principio de conservacin de la empresa ajeno al
mbito civil.
La autonoma docente: como consecuencia de la autonoma cientfica en
tanto implica mantener un objeto de estudio diferenciado del civil, con
objeto y caractersticas propias.
La autonoma legislativa: si bien se pierde en cuanto a las materias
incorporadas al nuevo cdigo, se conserva intacta en las leyes comerciales
no codificadas cuya vigencia se mantiene expresamente.
Autonoma jurisdiccional: no existe bice para su mantenimiento nacional
y/o local.
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