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Setiembre / 2014

Ao 1 Volumen 3

PROCESOS
Actualidad
rea
Civil Procesos
Procesos

Contenido
MANUEL BERMDEZ TAPIA: Pautas referenciales para la mejora de la redaccin
DOCTRINA PRCTICA 328
de resoluciones en los procesos judiciales en la especialidad de Derecho de familia
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Un padre biolgico de un menor y su cnyuge pueden solicitar
CONTESTAMOS
335
el reconocimiento del mismo?, qu accin pueden iniciar para reconocerla?.
RESEA DE En el proceso de desalojo no se analiza la validez del ttulo que acredita la
JURISPRUDENCIA
337
posesin [CAS. N. 1727-2013- TACNA]

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Pautas referenciales para la mejora de la


redaccin de resoluciones en los procesos
judiciales en la especialidad de
Derecho de familia
Manuel Bermdez Tapia*
Profesor de la Academia de la Magistratura

1. El conflicto entre jurisdicciones respecto de la motivacin de resoluciones judiciales


2. La individualizacin de la especialidad en anlisis
3. Las pautas referenciales en la redaccin de decisiones judiciales
SUMARIO

4. Vicios por defectos en la redaccin


5. Vicios en la redaccin por vicios de procedimientos
6. La fundamentacin de una resolucin
7. Las justificaciones interna y externa de argumentos en una decisin judicial
8. La debida motivacin de una decisin judicial

* Abogado. Magster en Derecho y docente en las Escuelas de Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo,
Pedro Ruiz Gallo San Antonio Abad.

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Doctrina prctica
1. El conflicto entre jurisdicciones
respecto de la motivacin de RESUMEN
resoluciones judiciales
En los ltimos aos, hemos observado un El autor, en este artculo, seala que en las
decisiones judiciales vinculadas a la especia-
constante conflicto entre el Poder Judicial lidad de Derecho de familia, se aprecia como
y el Tribunal Constitucional en una serie de problema redundante la fundamentacin,
situaciones, entre las cuales se pueden sea- argumentacin o sustentacin de una reso-
lar: a) Conflicto de competencias aludidas, lucin judicial la cual no se limita a la lgica
b) intromisin en el desarrollo de las activida- jurdica, debido a que involucra factores
que superan la propia prctica judicial y se
des ordinarias en el Poder Judicial por parte
insertan en la realidad profesional; siendo
del Tribunal Constitucional y c) generacin de los vicios ms reiterativos y complejos de
una nueva va procesal en el Tribunal Cons- evaluar la arbitrariedad en la resolucin, la
titucional para la evaluacin de una decisin insercin de un error en la resolucin y una
judicial del Poder Judicial; solo por citar las fundamentacin que conlleva a la irraciona-
ms referenciales. lidad del contenido de la resolucin.

Entre este conjunto de situaciones de aparente


CONTEXTO NORMATIVO
conflicto entre rganos jurisdiccionales de dis-
tinto nivel y vinculacin competencial, uno de Constitucin Poltica del Per: Artculo 139
ellos es el que provoca nuestro comentario: el numeral 5.
desarrollo e imposicin (indirecta) de pautas Cdigo Procesal Civil: Artculo 122.
referenciales para la redaccin de resolucio-
nes judiciales al Poder Judicial por parte del
PALABRAS CLAVE
Tribunal Constitucional.
Especialidad de Derecho de Familia / Motivacin
2. La individualizacin de la espe- de resoluciones judiciales / Vicios por defectos
cialidad en anlisis en la redaccin / Justificacin interna y externa
en una decisin judicial.
Sin nimos de querer abarcar la mayora de
decisiones que se adoptan en el mbito de
las diferentes competencias por materia del
Sin embargo y a diferencia de otras espe-
Poder Judicial, nos detendremos solo en ana-
cialidades, el cuidado en la redaccin de las
lizar aquellas decisiones judiciales vinculadas
resoluciones judiciales dista de un mayor
a la especialidad de Derecho de familia, el
anlisis y comentario, principalmente debido
cual abarca procesos judiciales seguidos en
a la carga subjetiva que rodea a las materias
los Juzgados de Paz, Juzgados Especializados
procesales de la especialidad.
Civiles, Juzgados de Familia y Juzgados Tute-
lares de Familia. As, por ejemplo, podemos observar un ma-
yor anlisis y mejor bibliografa especializada
Como se podr observar, el conjunto de ma-
en analizar los niveles argumentativos de las
terias divididas en diferentes procesos y reas
decisiones de los rganos jurisdiccionales en
de desarrollo competencial entre Juzgados de
materia civil, penal, laboral y constitucional,
Paz y Juzgados Especializados es muy amplio
siendo la ltima el nivel de mayor nivel de
y ello est en funcin directa con el conjunto
especializacin.
de procesos en una especialidad que actual-
mente constituye la mayor carga procesal en Lo descrito no tendra ningn elemento ne-
el Poder Judicial, conforme lo determinan gativo, pero nos permite hipotetizar sobre las
las estadsticas del Centro de Investigaciones razones que provocan un espacio ambiguo
Judiciales al ao 2013. de crtica hacia las resoluciones judiciales de

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Actualidad

Civil Procesos
instancias inferiores a la Corte Suprema en La acreditacin de un negligente proce-
casos de Derecho de familia. dimiento en la elaboracin de pericias
psicolgicas e informes de asistencia
As por ejemplo, no es viable encontrar es-
social, los cuales son una muestra de
tudios crticos sobre los niveles de argumen-
nuestra opinin, principalmente porque
tacin en las decisiones fiscales y judiciales
se suele considerar que dichos informes
sobre temas como tenencia, rgimen de
no revisten de una importancia superior2.
visitas, alimentos o determinacin de
Divorcio por causal1.
Habiendo jurisprudencia Casatoria en donde SABA USTED QUE?
se han desarrollado materias de mucha impor-
tancia para el Derecho de familia, donde se ha Los magistrados en su prctica co-
observado un proceso de constitucionalizacin tidiana ejecutan una actividad ar-
de dicha especialidad, resulta paradjico en- gumentativa sobre la base de la
contrar un vaco bibliogrfico en el anlisis de calidad de los casos que tienen que
resoluciones en esta especialidad. resolver. En este sentido, bien pue-
de observar una tipologa de casos,
Las razones que podran explicar esta situa- sobre su propia condicin, en: a)
cin son mltiples y deben ser entendidas en casos simples, b) casos complejos
forma complementaria; entre las principales c) casos difciles y; que en el campo
figuran: de la especialidad de Derecho de
a) Asignacin de una carga subjetiva, con- familia, los problemas evaluados
forme se ha mencionado anteriormente, en un proceso no necesariamente
a los casos de conflictos familiares judi- se limitan a casos simples, pu-
cializados, en donde a priori se asignan
dindose observar una serie de
factores vinculados a diferentes
valores y condiciones personales,
especialidades que terminan por
sin un anlisis exhaustivo del caso,
convertir un sencillo expediente en
provocndose de manera anticipada la
un verdadero problema de anlisis
determinacin excluyente de roles en jurdico.
funcin a un gnero determinado.
En la propia doctrina en la especialidad de
Familia, es poco viable observar estudios Complementariamente, acreditamos
crticos en la especialidad, usualmente este punto con la sola acreditacin de los
cargada con una valoracin paternalista elementos valorativos que se suelen
hacia las mujeres y los nios como incluir en las resoluciones judiciales de
objetos de estudio, sin tomar en cuenta limitacin de derechos, principalmente
que la condicin de sujetos de derechos hacia el progenitor varn en casos de
es un valor superior. tenencia, rgimen de visitas, limitacin
o reduccin del horario de visitas o
b) Poca valoracin de la complejidad de incremento/reduccin de la cuota ali-
los casos en la especialidad los cuales mentaria, solo por mencionar algunos
abarcan materias de naturaleza civil, casos referenciales.
constitucional, penal y societaria.
c) Escaso nivel de seguimiento de las deci-
siones judiciales respecto de los conflictos
1 Se ha ejecutado una evaluacin de los siguientes
Libros para la acreditacin de la afirmacin, URETA,
Juan, Tcnicas de argumentacin jurdica. Para la litiga- 2 BERMDEZ, Manuel, Crticas a la metodologa
cin oral y escrita. Lima, Ediciones Legales, 2012; y cientfica de elaboracin del informe psiquitrico en
GRANDEZ, Pedro y MORALES, Flix, La argumentacin los procesos de familia, en: Actualidad Jurdica N.
jurdica en el Estado constitucional, Lima, Palestra, 2013 248, julio 2014. pp. 165-168.

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Doctrina prctica
originales, motivo por el cual suele ser 4. Vicios por defectos en la redac-
caracterstico en la especialidad que un cin
primer conflicto de intereses provoque Estos vicios son los ms comunes en la prc-
procesos judiciales complementarios y/o tica judicial y responden principalmente a la
derivados. preparacin profesional de los operadores ju-
As podramos mencionar, que los procesos risdiccionales, donde podemos observar que
de alimentos son complementados con pro- existe un problema sobre todo en el manejo
cesos de rgimen de visitas y/o denuncias de los recursos humanos en el Poder Judicial.
y/o procesos de violencia familiar.
Los jueces (como grupo laboral) tienen
El panorama descrito entonces nos permite una especializacin, formacin acadmica
sostener que existe una valoracin negativa en y preparacin superior a los secretarios y
el sentido subjetivo a la especialidad, no solo especialistas de los juzgados (segundo grupo
por parte del propio sistema de imparticin laboral), quienes son en esencia los que pre-
de justicia; sino por las propias partes, en paran las resoluciones que sern evaluadas
funcin a una procrastinacin en la defensa de y suscritas por los jueces, principalmente de-
sus derechos lo cual permite graficar que la bido a la sobrecarga judicial que se presenta
iniciacin de acciones judiciales solo se dar en cada despacho.
en un periodo de tiempo muy posterior al Dicha situacin provoca que los jueces ratifi-
desarrollo del conflicto familiar. quen los niveles argumentativos del borrador
de la resolucin presentado por su propio
3. Las pautas referenciales en la equipo de trabajo judicial, sin tomar en cuenta
redaccin de decisiones judicia- que eventualmente existen elementos doctri-
les narios referenciales que podran ser incluidos
Conforme habamos sealado, el conflicto en la sustentacin de la decisin judicial.
aparente entre el Tribunal Constitucional y el Como patrn caracterstico ante el elevado
Poder Judicial para el caso de nuestro tema de nivel de causas en trmite en los despachos de
anlisis, se centra sobre todo en los parmetros la especialidad, podemos sealar que el uso
que deben seguir los jueces al momento de del chancado de resoluciones se evidencia
justificar una decisin judicial (sentencias y en los defectos de forma de las resoluciones.
resoluciones).
Lo descrito permite desarrollar nuestro punto
En este punto, debemos sealar que no han de vista sobre la evaluacin de los principales
sido pocos los fallos del Tribunal Constitu- vicios de redaccin3, entre los cuales pasamos
cional que han cuestionado los argumentos a detallar:
expuestos en una decisin judicial de algn
rgano del Poder Judicial; el primero de a) Uso del barbarismo sintctico
estos fallos, bien podra ser el contenido Consiste en el empleo de frases o giros br-
en el Expediente N. 00728-2008-PHC/TC baros provenientes de idiomas extranjeros
(Caso Giuliana Llamoja), debido sobre todo que han sido traducidos literalmente, des-
a que en esta sentencia existe una estructura contextualizndolos frente al caso evaluado
argumentativa que debe seguir todo juez en el mbito judicial.
ordinario, al momento de fundamentar su
Este vicio se aplica igualmente a los casos de
resolucin.
usos de tecnicismos de otras disciplinas acad-
Sin embargo, el mbito de niveles de micas o profesionales, utilizados sobre todo
evaluacin de las decisiones judiciales son
variados y complejos, pudindose detallar a 3 ESTREMADOYRO ALEGRE, Julio, Lecciones de perio-
continuacin. dismo. Lima, PUCP, 2004, p. 122 y ss.

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en el anlisis de parafilias o patologas, por en el proceso judicial los cuales pueden pro-
ejemplo en un dictamen pericial psicolgico, vocar varias interpretaciones o situaciones de
que es trasladado a la resolucin judicial, mayor indeterminacin de hechos.
sin tomar en cuenta el verdadero nivel de su
Las acusaciones de violencia familiar inter-
incidencia en el caso en evaluacin.
puestas en el mbito de las comisaras suelen
Complementariamente al uso de estos tec- tener esta caracterstica y ello en mrito sobre
nicismos utilizados inapropiadamente, po- todo a que las partes vctimas de agresin o
demos incluir el uso de modismos, con los violencia no toman en cuenta el valor jurdico
cuales el juez se siente cmodo respecto de de sus manifestaciones, relacionando los he-
la fundamentacin de sus argumentos. chos a un delito en forma directa.
Modismos tan comunes y repetitivos en la
mayora de despachos sobre todo especiali- d) Monotona o pobreza de uso de vo-
cablos
zados y en juzgados de paz, donde se puede
encontrar el uso del dar cuenta del hecho, Consiste en el uso frecuente, reiterado o prxi-
en alusin a referir, narrar el hecho, o hacer mo de los mismos trminos en la sustentacin
alusin por aludir, referirse a. de una decisin judicial.
Este factor es el ms referencial para sostener
b) Uso indiscriminado del solecismo
nuestra hiptesis de los chancados judicia-
Es la falta de concordancia en la redaccin les, por cuanto son frases construidas en forma
de un contenido o fundamentacin, carac- preexistente a la decisin judicial.
terizado por la inadecuada colocacin de los
trminos o la incorrecta unin de prrafos. e) Redundancia
Situacin caracterizada sobre todo al mo- Consiste en aadir palabras innecesarias en
mento de la lectura de la decisin en donde la redaccin de una fundamentacin porque
un fundamento 1, no necesariamente es repite un concepto o trmino a una idea ya
seguido de un fundamento 2, alterndose expresada.
la correlacin secuencial.
f) Cacofona
La prctica comn, sin embargo, nos permite
sealar que estos niveles de redaccin suelen Es el mal sonido que consiste en el encuen-
ser relativizados, por el nivel de compren- tro o repeticin muy cercana de una misma
sin que se le asigna al contenido de la slaba o consonante.
resolucin. Error frecuentemente hallado en el acto de
A modo de ejemplo, podemos mencionar este traslado de las manifestaciones de expre-
nivel de redaccin: hubieron actos vandlicos sin de las partes en conflicto en la parte
el cual es interpretado traslativamente por considerativa de la decisin judicial. Como
hubo actos vandlicos. por ejemplo, la lectura del texto de una re-
solucin: El agresor se encontraba tan tonto.
c) Uso de la anfibologa u oscuridad
gramatical g) Hiato
La anfibologa resulta del uso de ciertos gi- Consiste en el encuentro desagradable de dos
ros gramaticales que dan lugar a dos o ms o ms vocales, observado en una resolucin,
sentidos de interpretacin, que en mltiples la cual por representar expositivamente la
situaciones provocan apelaciones por parte de posicin de una parte, traslada un error de
quien resulte perjudicado. expresin en el documento.
Se evidencian principalmente cuando se toman Por ejemplo, podemos citar un error frecuente
manifestaciones de las partes intervinientes en cuanto a la sealizacin de una condicin

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asignada a una parte por otra: El acusado en el complejo sistema de interaccin judicial
estaba all abajo. que se focaliza finalmente en la sentencia.
De esta manera, es posible observar en casos
5. Vicios en la redaccin por vicios de tenencia, derechos de alimentos, rgimen
de procedimientos de visitas, impugnaciones de filiacin y divor-
En cuanto a los vicios que pueden presentarse cios, una serie de errores de argumentacin,
en la redaccin de una resolucin judicial, que nos permiten sostener que las decisiones
podemos sealar que existen dos niveles: judiciales no toman en cuenta el verdadero
concepto de fundamentar una decisin,
a) Los vicios de actividad son los errores o
contraviniendoles de plano los principales
vicios de procedimiento, propiamente
garantas constitucionales aplicables al pro-
dichos.
ceso judicial.
b) Los vicios de juicio consisten en subsumir
los hechos en las normas jurdicas y al rea-
lizar una accin lgica, se puede incurrir IMPORTANTE
en error in facto y un error in iure4.
Como se podr observar, existen
6. La fundamentacin de una reso- una serie de factores que condicio-
lucin nan la redaccin de una resolu-
El problema de fundamentar, argumentar o cin judicial y este problema afecta
sustentar una resolucin judicial no es una por igual, tanto al Poder Judicial,
cuestin limitada al mbito de la lgica jur- Tribunal Constitucional como al Mi-
dica, principalmente debido a que involucra nisterio Pblico; en particular, al
momento de sealar los elementos
factores que superan la propia prctica judicial
objetivos que explican su proceder.
y se insertan en la realidad profesional de los
involucrados en el sistema de imparticin de
justicia en el pas.
7. Las justificaciones interna y
Debemos entender que el que se argumente con
externa de argumentos en una
deficiencia en el Poder Judicial, Tribunal Consti-
tucional y Ministerio Pblico, no excluye que en
decisin judicial
la prctica forense, los abogados desarrollemos Los magistrados en su prctica cotidiana eje-
mejores criterios de argumentacin. Por tanto, cutan una actividad argumentativa sobre la
el problema en la argumentacin de posiciones base de la calidad de los casos que tienen que
y fundamentos, es generalizado en nuestro resolver. En este sentido, bien puede observar
pas y se agudiza en el mbito del desarrollo una tipologa de casos, sobre su propia condi-
de procesos vinculados al Derecho de familia. cin, en: a) casos simples, b) casos complejos
y c) casos difciles.
Bajo estas circunstancias, consideramos que el
problema de la argumentacin en el mbito Detallamos estos niveles porque en el caso
de la prctica judicial, es un tema complejo de la especialidad de Derecho de familia,
y frente a esta situacin, tenemos una visin los problemas evaluados en un proceso no
ms pesimista que la de los colegas legos en el necesariamente se limitan a casos simples,
mbito del derecho; en particular, porque ob- pudindose observar una serie de factores
servamos que existen ms variables de anlisis vinculados a diferentes especialidades que
terminan por convertir un sencillo expediente
en un verdadero problema de anlisis jurdico.
4 MINISTERIO DE JUSTICIA DE ESPAA, La reforma del
proceso penal. Madrid, Ministerio de Justicia, 1989, En los casos simples o rutinarios, la labor argu-
p. 924. mentativa del magistrado se reduce en efectuar

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una inferencia de una premisa normativa, una daccin, los vicios ms reiterativos y comple-
premisa fctica a una conclusin normativa. jos de evaluar en el contexto de los juzgados
que analizan temas de Derechos de familia,
Respecto de los casos complejos y difciles,
se presentan en tres niveles:
se debe tener en cuenta que la teora de la
argumentacin jurdica consiste en establecer a) Cuando se observa una arbitrariedad
si la premisa fctica y/o la premisa normativa en la resolucin, principalmente cuan-
requieren de nuevas argumentaciones que do no se sostienen los argumentos que
pueden o no ser deductivas5. limitan un derecho o establecen una
mayor carga negativa a una parte
Siendo complejo el contenido de la explica-
Este tipo de situaciones se observan cons-
cin, Wroblewski ha definido mecanismos de
tantemente en la lectura de decisiones de
solucin sobre el particular, sobre el diseo de
tenencia y rgimen de visitas, donde no
justificaciones6:
se halla un criterio objetivo que permita
a) Primer tipo de justificacin se refiere a la va- sostener la tutela del inters superior del
lidez de una inferencia a partir de premisas nio respecto de su derecho de mante-
dadas. [Justificacin interna]. ner un contacto estable y constante con
b) Segundo tipo de justificacin somete a uno de sus progenitores, a quien se le
prueba el carcter ms o menos funda- determin un rgimen de visita.
mentado de sus premisas calificadas (co- b) Cuando se observa la insercin de un
rrectas, adecuadas o justas). [Justificacin error en la resolucin
externa]. Situacin que se suele encontrar prin-
Tngase en cuenta que la justificacin interna cipalmente cuando se acredita una
es tan solo cuestin de lgica deductiva, pero tenencia ficta por un progenitor que en
en la justificacin externa se debe proceder bajo la sentencia, resulta perjudicado con la
un anlisis lgico en sentido estricto. determinacin de un derecho de visita,
muy a pesar de haber acreditado una
situacin favorable a su posicin en el
8. La debida motivacin de una proceso.
decisin judicial c) Cuando se observa una fundamenta-
Como se podr observar, existen una serie de cin que conlleva a la irracionalidad
factores que condicionan la redaccin de del contenido de la resolucin
una resolucin judicial y este problema afecta Situacin observada principalmente
por igual, tanto al Poder Judicial, Tribunal cuando se analiza sobre la base de
Constitucional como al Ministerio Pblico7; un criterio de gnero, principalmente
en particular, al momento de sealar los ele- en casos de violencia familiar, donde
mentos objetivos que explican su proceder. una parte acusada por la ejecucin
Sin el nimo de evaluar las acciones que se de actos contrarios a la formacin,
producen por errores involuntarios en la re- desarrollo y cuidado de un menor (hi-
jos) termina siendo favorecido con la
asignacin de alimentos y un derecho
5 JAEZ BARRIO, Tarsicio, Lgica jurdica. Argumentacin de tenencia.
e interpretacin, Caracas, Universidad Catlica Andrs
Bello, 1998, p. 490. La acreditacin de medios probatorios que
6 AGUL RELGA, Josep, Teora general de las fuentes del justifican la ejecucin de actos contrarios
Derecho (y el otro orden jurdico). Barcelona: Ariel, a los hijos, termina siendo desconocida
2000, p. 147. por el juzgado, que sustenta una decisin
7 RODRGUEZ BOENTE, Sonia Esperanza, La justificacin a su favor, provocando la interposicin de
de las decisiones judiciales: El artculo 120.3 de la Consti-
tucin espaola, Santiago de Compostela, Universidad
apelaciones y la interposicin de nuevos
Santiago de Compostela, 2003, p. 275. procesos judiciales.

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Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos


Contenido
CONSULTA N 1
Un padre biolgico de un menor y su cnyuge pueden solicitar el reconocimiento del mismo?,
qu accin pueden iniciar para reconocerla?

CONSULTA N 1
Vernica y Giancarlos, padres biolgicos de la menor Natali, procrearon
a la menor por medio del mtodo de reproduccin asistida en el vientre
de la ta del padre de la menor, la cual fue entregada recin nacida a
los padres de Giancarlo, quienes la inscribieron como su hija y la han
criado como su hija biolgica por diez aos; sin embargo, Giancarlos y
Natalia se acaban de casar y decidieron reconocer a la menor Natali y
nos preguntan qu proceso tendran que iniciar para reconocer a Natali
como su hija y cules seran las pruebas que deberan aportar.

En el presente caso, se aprecia que dos padres se halla encontrado en estado de abandono;
biolgicos entregaron a su menor hija a los dado que ms bien fue reconocida como hija
abuelos paternos para que la reconozcan e por sus abuelos paternos.
inscriban como su hija; sin embargo, luego Por otro lado, la menor cuenta en la actuali-
de varios aos, el padre biolgico contrae dad con la edad de 10 aos y desarrollndose
nupcias y ambos desean adoptar a la hija de en un hogar constituido por sus abuelos pa-
uno de ellos. ternos como hija, desconociendo su origen;
La forma de acreditar que la menor es hija con lo que se debe considerar la opinin de
de Giancarlos es por medio del ofrecimien- la misma, dado que va a desarrollarse en otro
to y actuacin de la prueba de ADN, en la ambiente, lo que puede afectarla.
que se aprecie como resultado que Gian- En ese contexto, se puede apreciar que el
carlo es el padre biolgico; sin embargo, padre biolgico del menor podra interponer
los padres legalmente como consta en la una demanda de adopcin porque esta per-
partida de nacimiento son los abuelos de mite el reconocimiento al hijo adoptado como
la menor. hijo biolgico; sin embargo, la consulta que
nos formulan no solo es en relacin al padre
Sin embargo, uno de los padres de la menor
biolgico, sino a la cnyuge del padre de la
es quien desea ser reconocido como padre
menor la cual tambin desea constituir un
de la misma, es decir, el padre de la menor
hogar con la misma y cumplir el rol de madre.
guarda un vnculo filial o entroncamiento
con la misma; a diferencia de la cnyuge De los hechos narrados se desprende que el
del padre biolgico, que no guarda ningn padre de la menor cuenta con los elementos
vnculo filial ni ha convivido con la misma necesarios para solicitar la adopcin de la
en un periodo de dos aos, ni que la menor menor, pero su cnyuge no podra solicitar la

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Civil 335


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Civil Procesos
adopcin de la misma, dada la situacin de concreto, de conformidad con lo dispuesto
la menor y la falta de convivencia entre las por el principio de inters superior del nio
dos, como se aprecia en el artculo 128 del y adolescente, comprendido en el artculo IX
Cdigo del Nio y Adolescente. del Cdigo del Nio y Adolescente.
Asimismo, en este proceso, se advierte que al
tener a un menor como objeto de proteccin, Fundamento legal:
los criterios a considerar variarn en razn a Cdigo del Nio y Adolescente: Artculos IX y
los hechos y circunstancias de cada caso en 128.

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Resea de jurisprudencia

RESEA DE JURISPRUDENCIA

Resea de jurisprudencia
Cas. N.
1727-2013- Tacna
En el proceso de desalojo no se
analiza la validez del ttulo que
acredita la posesin
CASACIN N. 1727-2013-TACNA
Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XVIII, N. 692
(El Peruano, 30 de mayo de 2014, p. 51649)
Proceso Desalojo por fenecimiento de ttulo
Decisin FUNDADO
Normas aplicables Cdigo Procesal Civil: Artculo 396
Fundamentos jurdicos Es evidente que la celebracin, vigencia o resolucin del contrato no constituye el
relevantes objeto de la pretensin postulada, sino determinar si es que la parte demandada
puede ser declarada como poseedor precario; que al haberse dejado sin efecto
mediante Acuerdo de Concejo el contrato de arrendamiento celebrado entre las
partes, el ttulo de posesin de la demandada ha fenecido, y por ello, a partir de
la fecha de requerimiento de la desocupacin del bien, la cual tiene la condicin de
poseedor precario, toda vez que segn fluye de las cartas notariales, por las que la
Municipalidad Provincial de Tacna puso en conocimiento oportuno de la Asociacin
demandada su decisin (tomada en ejercicio de su autonoma municipal) de dejar
sin efecto el arrendamiento celebrado y le solicit desocupe el bien; sin embargo, la
parte demandada no ha cumplido con lo solicitado.

TEXTO DE LA CASACIN

CASACIN N. 1727-2013-TACNA
SUMILLA: Cuando al arrendatario se le ha comu-
nicado oportunamente la decisin del arrendador
de dar por concluido el contrato de arrendamiento,
se negare a desocupar el inmueble, pese a haber
sido requerido incurre en un supuesto de posesin
precaria por fenecimiento del ttulo, por lo que, la
demanda de desalojo debe ser declarada fundada.

Lima, siete de noviembre de dos mil trece.-

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;


vista la causa nmero mil setecientos veintisiete guin dos mil trece, con su acompaado; en
audiencia pblica realizada en la fecha y producida la votacin correspondiente, emite la si-
guiente sentencia: I. ASUNTO: En el presente proceso de desalojo por ocupacin precaria, la
parte demandante ha interpuesto recurso de casacin mediante escrito de fojas trescientos
cuarenta y tres, contra la sentencia de vista de fecha cuatro de marzo de dos mil trece, expe-

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Actualidad

Civil Procesos

dida por la Sala Civil Transitoria de La Corte Superior de Justicia de Tacna, que confirma la
apelada que declara infundada la demanda de desalojo por ocupacin precaria interpuesta
por Municipalidad Provincial de Tacna. II. ANTECEDENTES: DEMANDA: Segn escrito de
fojas trece, la Municipalidad Provincial de Tacna interpone demanda de desalojo por ocupa-
cin precaria contra Asociacin de Cambistas San Pedro de Tacna, con la finalidad que se or-
dene judicialmente la restitucin del local comercial signado como cabina N b-06, ubicado
en el Terminal Terrestre Manuel A. Odra Sector Internacional, bajo apercibimiento de ser
lanzados por la fuerza pblica. La Municipalidad demandante fundamenta su pretensin en
que es propietaria del Terminal Terrestre ubicado en la Calle Hiplito Unanue y Avenida Cir-
cunvalacin de la ciudad de Tacna, con derecho inscrito, y que dentro de sus instalaciones se
encuentra ubicado el local comercial signado como Cabina B-6. Seala que mediante acta de
reunin de la Comisin de Gestin de la Propiedad Inmobiliaria de fecha veinticuatro de oc-
tubre de dos mil seis se aprob el arrendamiento del inmueble a favor de la Asociacin de-
mandada para el rubro de cambio de monedas, pero antes que se cumplan con los requisitos,
ocup el local pagando una garanta y dos meses de alquiler. Sin embargo, el acuerdo de la
Comisin fue revisado a solicitud del Sub Gerente de Terminales Terrestres y, mediante Dicta-
men N 0146- 2007-CAPP-MPT, se propone dejarlo sin efecto en razn de no haberse cum-
plido con determinados requisitos legales y porque existen varias irregularidades. As, con
fecha veinticinco de julio del ao dos mil siete, por Acuerdo de Concejo N 0069-07 se
acord dejar sin efecto el Acta de Comisin de Gestin Inmobiliaria de fecha veinticuatro de
octubre de dos mil seis. Por tanto, al no haberse celebrado contrato alguno con la demanda-
da, y al quedar sin efecto el Acta en el que se acord el arrendamiento del bien, la Asociacin
demandada no cuenta con ttulo alguno que legitime su posesin, por lo que, le han sido
cursadas dos cartas notariales para que cumpla con desocupar el local comercial, haciendo
caso omiso al requerimiento, teniendo la condicin de poseedores precarios. CONTESTA-
CIN DE LA DEMANDA: Segn escrito de fojas setenta, la Asociacin de Cambistas de Mo-
neda San Pedro de Tacna contesta la demanda sosteniendo que viene ocupando el terreno
a ttulo de arrendataria y no como precaria, pues, el anterior alcalde de la Municipalidad
aprob el arrendamiento para el fin solicitado, fijndose el monto de arrendamiento a la
suma de ciento treinta y seis nuevos soles con sesenta y siete cntimos mensuales, por lo que
cumplieron con el pago de la garanta y la primera cuota, expidindose los recibos correspon-
dientes, y hacindose entrega formal del local y las llaves de las dos puertas, asimismo, se
solicit una autorizacin para realizar mejoras en el local, las que fueron aceptadas mediante
carta N 321-2006 de fecha nueve de diciembre de dos mil seis, por lo que, es evidente que
se ha materializado el contrato de arrendamiento, y, en tal sentido, los nuevos representantes
de la Municipalidad no pueden desconocer unilateralmente un contrato que ha alcanzado
consecuencias jurdicas. Seala adems que, la Municipalidad demandante pretende despo-
seer a la Asociacin demandada de manera abusiva y que, pese a la existencia del contrato de
arrendamiento, los representantes de la demandante se niegan a recibir el pago por concepto
de alquiler, por lo que, han optado por consignarlo judicialmente. PUNTOS CONTROVERTI-
DOS: Segn consta del acta de audiencia nica de fecha siete de agosto del ao dos mil ocho,
obrante a fojas noventa y seis, se establecieron los siguientes puntos controvertidos: 1) Deter-
minar si corresponde restituir el predio a favor de la demandante. 2) Determinar si los deman-
dados estn en la condicin de precarios. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Luego del
trmite procesal correspondiente, el seor Juez del Segundo Juzgado Civil de Tacna, mediante
resolucin de fecha veintids de agosto de dos mil once emiti sentencia declarando fundada
la demanda, sin embargo, dicha sentencia fue declarada nula a travs de la sentencia de vista
de fecha dos de abril de dos mil doce, de fojas doscientos noventa y dos, emitida por la Sala
Civil Transitoria de Tacna, que orden la emisin de una nueva sentencia. En cumplimiento
del mandato superior, el seor Juez del Segundo Juzgado Civil de Tacna emite nueva senten-
cia, contenida en la resolucin de fecha dieciocho de junio de dos mil doce, mediante la cual
se declara infundada la demanda, bajo el argumento que, la parta demandante ha acreditado
su derecho de propiedad sobre el inmueble, toda vez que la Cabina B-6 se encuentra dentro
de las instalaciones del Terminal Terrestre Manuel Odra, sin embargo, se ha acreditado que la
parte demandada solicit el arrendamiento del bien, existiendo aceptacin de la demandan-
te, no existiendo la formalidad escrita, lo que implica un contrato de arrendamiento a plazo
indeterminado, por lo que, la Asociacin demandada no tiene la condicin de precaria. SEN-
TENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: La Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Tacna
mediante resolucin de fecha cuatro de marzo de dos mil trece, de fojas trescientos treinta y
uno, confirma la apelada que declara infundada la demanda, argumentando que en el caso

338 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014


Resea de jurisprudencia

de autos queda claro que la Municipalidad Provincial de Tacna es titular del inmueble en liti-
gio, siendo el tema controvertido el relativo al perfeccionamiento del contrato de arrenda-
miento, pues la parte demandante alega que no se produjo y que incluso se declar la nulidad
del Acuerdo de la Comisin que aprob la celebracin del contrato, sin embargo, es evidente
que el contrato de arrendamiento se lleg a materializar, de otro modo no se hubiese entre-
gado la posesin del bien ni recibido los pagos por mensualidad. Las irregularidades ocurridas
en el proceso de contratacin debieron observarse en su momento y no luego de materializa-
do el contrato, siendo que, la validez del contrato no corresponde analizarla en este proceso
en el que solo se discute la posesin, por tanto, la Asociacin demandada no ostenta la con-
dicin de precario. RECURSO DE CASACIN: Contra la mencionada sentencia de vista emi-
tida por la Sala Superior, la demandante interpone recurso de casacin mediante escrito de
fojas trescientos cuarenta y tres. Este Supremo Tribunal, mediante resolucin de fecha tres de
julio de dos mil trece declar la procedencia del referido recurso por la causal de infraccin
normativa de orden procesal del artculo 139 incisos 3 y 5 de la Constitucin Poltica del Per,
y por las infracciones normativas de orden material del artculo 911 del Cdigo Civil y de los
artculos 38 y 41 de la Ley Orgnica de Municipalidad, Ley N 27972. III. MATERIA JUR-
DICA EN DEBATE: Es necesario establecer que la materia jurdica en discusin se centra en
determinar si es que ha existido algn defecto procesal que haya originado la afectacin al
derecho al debido proceso de las partes. Por otro lado, se analizar si se debe ordenar la res-
titucin del inmueble litigioso a favor de la Municipalidad demandante, en su condicin de
propietario, y si la Asociacin demandada posee el inmueble como precario. IV. FUNDA-
MENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: 1. Corresponde mencionar, de manera preliminar, que
la funcin nomofilctica del recurso de casacin garantiza que los Tribunales Supremos sean
los encargados de salvaguardar el respeto del rgano jurisdiccional al derecho objetivo, evi-
tando as cualquier tipo de afectacin a normas jurdicas materiales y procesales, procurando,
conforme menciona el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil, la adecuada aplicacin del de-
recho objetivo al caso concreto. 2. Segn se advierte del autocalificatorio de fecha tres de
julio de dos mil trece, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por diversas
causales, las cuales deben ser analizadas de manera independiente. Cabe precisar que se de-
nuncia la supuesta concurrencia de infracciones normativas de orden procesal y de orden
material, por lo que, por estricto lgico, corresponde emitir pronunciamiento, en primer tr-
mino, respecto a las primeras, toda vez que, de advertirse la existencia de algn defecto de
orden procesal, el reenvo tendr efectos subsanatorios, por tanto, no ser posible emitir
pronunciamiento respecto a las infracciones normativas de orden material denunciadas. En
caso se desestimen las infracciones normativas procesales, se proceder a emitir pronuncia-
miento respecto a las infracciones normativas materiales, siendo que, sin desconocer los fines
del recurso de casacin ni los fundamentos del recurso extraordinario, este Supremo Tribunal
se encontrar legalmente facultado para realizar un anlisis respecto a la pretensin postula-
da, y respecto a los juicios de valor emitidos tanto por el A- Quo como por el Ad-Quem respec-
to al fondo de la materia controvertida. 3. En primer trmino, se denuncia la infraccin nor-
mativa procesal al artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per incisos 3 y 5 que prescribe
que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 3. La observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional, y, 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en
todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley
aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. En el recurso de casacin, la
Procuradora Pblica de la Municipalidad Provincial de Tacna menciona que existe defecto de
motivacin debido a que se habra interpretado errneamente el artculo 911 del Cdigo Civil
respecto a la condicin de poseedor precario. Cabe indicar que el derecho a motivacin escri-
ta de las resoluciones judiciales forma parte del conjunto de garantas que conforman el de-
bido proceso e impone al rgano jurisdiccional la obligacin de exponer los fundamentos
jurdicos, lgicos y fcticos en los que se bas para tomar determinada decisin. La motiva-
cin de resoluciones judiciales constituye, por antonomasia, la manifestacin intraproceso de
un sistema democrtico, pues, nicamente cuando se conozcan los fundamentos en los que
se basa un Juez para emitir determinada decisin, ser posible someter a la crtica dicho pro-
nunciamiento y, si alguna de las partes se considera agraviado por la existencia de un error en
la formacin del razonamiento, podr cuestionarlo a travs de los medios impugnatorios de-
terminados por ley, pues, de otro modo, no se podra contradecir aquello que no se conoce.
En el caso de autos, se denuncian defectos de motivacin porque no se habra interpretado
adecuadamente una norma de derecho material, sin embargo, tal situacin no constituye
propiamente un defecto de motivacin, pues, el rgano jurisdiccional ha puesto de manifies-

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Civil 339


Actualidad

Civil Procesos

to los fundamentos bsicos del razonamiento que conllev a la formacin del juicio jurisdic-
cional. Ahora bien, el hecho que la decisin sea contraria a los intereses del recurrente no
implica la existencia de un defecto en la motivacin, y, por tanto, no se verifica afectacin al
debido proceso. En todo caso, la interpretacin de la norma material ser materia de anlisis
en los fundamentos siguientes, atendiendo a que se ha denunciado tambin dicha infraccin
normativa, empero, la infraccin normativa procesal debe ser desestimada. 4. En cuanto a la
infraccin normativa material denunciada, cabe mencionar que se denuncia infraccin nor-
mativa del artculo 911 del Cdigo Civil, a la letra prescribe que: La posesin precaria es la
que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido. Asimismo, se denuncia
la infraccin normativa al artculo 38 de la Ley Orgnica de Municipalidades que, en su pri-
mer prrafo prescribe: El ordenamiento jurdico de las municipalidades est constituido por
las normas emitidas por los rganos de gobierno y administracin municipal, de acuerdo al
ordenamiento jurdico nacional (...). Finalmente, se denuncia la infraccin normativa del
artculo 41 de la Ley Orgnica de Municipalidades que establece: Los acuerdos son decisio-
nes, que toma el concejo, referidas a asuntos especficos de inters pblico, vecinal o institu-
cional, que expresan la voluntad del rgano de gobierno para practicar un determinado acto
o sujetarse a una conducta o norma institucional. 5. Sobre el poseedor precario se han esgri-
mido numerosos conceptos, cada uno de ellos con diversos alcances, pero, debe ser el ms
amplio aquel que deba ser utilizado por el rgano jurisdiccional al momento de resolver un
conflicto, con la finalidad que se enmarque dentro de dicho concepto las diversas situaciones
que se presentan en nuestra realidad. Cabe recordar que el proceso judicial de desalojo por
ocupacin precaria, constituye un medio judicial de defensa del derecho de posesin y, por
tanto, no se encuentra en discusin dentro de esta va procesal la propiedad del inmueble li-
tigioso. La condicin de defensa posesoria del proceso de desalojo por ocupacin precaria
se encuentra reconocida en nuestro ordenamiento jurdico procesal, toda vez que, el artculo
586 del Cdigo Procesal Civil prescribe expresamente que: Pueden demandar: el propietario,
el arrendador, el administrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el artculo 598, consi-
dere tener derecho a la restitucin de un predio. Pueden ser demandados: el arrendatario, el
sub-arrendatario, el precario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitucin. En
este orden de ideas, al tratarse de una accin posesoria, su ejercicio requiere nicamente de
un ttulo que acredite que se est facultado para poseer determinado bien y para solicitar la
restitucin (del derecho de posesin). No se requiere, por tanto que el demandante sea nece-
sariamente el propietario del bien, porque el desalojo no defiende propiedad sino posesin.
6. En el caso de autos, la Municipalidad Provincial de Tacna ha acreditado la propiedad del
Terminal terrestre ubicado en la Calle Hiplito Unanuie y Avenida Circunvalacin Oeste de la
ciudad de Tacna, de una extensin de treinta y cuatro mil setecientos setenta y tres punto
cero siete metros cuadrados, lo que se corrobora con el Asiento C.1 de la Partida Registral N
05017973, obrante a fojas cinco. Cabe mencionar que dentro del terminal terrestre de su
propiedad se ubica el Local Comercial denominado B-06, que ocupa la Asociacin de Cam-
bistas de Moneda San Pedro de Tacna. Por tanto, es evidente que la parte demandante se
encuentra facultada para ejercer la defensa de la posesin, como atributo de su derecho de
propiedad, y solicitar la restitucin del bien. 7. La Municipalidad demandante alega la condi-
cin de poseedor precario de la demandada Asociacin de Cambistas San Pedro de Tacna,
porque ocupa el bien sin ttulo alguno, ya que no se celebr contrato de arrendamiento algu-
no con la Municipalidad, pues, alega la demandante que el Acuerdo de la Comisin de Ges-
tin de la Propiedad Inmobiliaria de la Municipalidad que autoriz dicho arrendamiento fue
dejado sin efecto al advertirse irregularidades. De la revisin de actuados fluye que la Comi-
sin de Gestin de la Propiedad Inmobiliaria de la Municipalidad Provincial de Tacna acord,
en sesin de fecha veinticuatro de octubre de dos mil seis (cuya acta obra a fojas ocho),
aprobar el arrendamiento del local comercial B-06 a favor de la Asociacin de Cambistas de
Moneda San Pedro de Tacna. En mrito a dicho acuerdo, se otorg la posesin del inmueble
a favor de la Asociacin demandada, segn fluye del propio tenor de la demanda y se corro-
bora con la Carta N 271-2006-SG.TT de fecha nueve de noviembre de dos mil seis, de fojas
cincuenta y dos, a travs de la cual la Municipalidad Provincial de Tacna informa a la deman-
dada que se ha aprobado el arrendamiento del local indicndole que debe aproximarse a las
oficinas a fin de hacerle entrega del local indicado, debiendo cumplir con los requisitos exigi-
dos consistentes en pago de dos meses de garanta en dlares y pago de un mes por adelan-
tado. La asociacin demandada cumpli con pagar la garanta y el mes de adelanto, confor-
me fluye de los recibos de caja de fojas cincuenta y cuatro a cincuenta y cinco. Siendo esto as,
queda claro que, pese a que no existe un contrato escrito, se constituy el contrato de arren-

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Resea de jurisprudencia

damiento entre las partes, pues, dicho contrato nominado no requiere de formalidad alguna.
8. Empero, el mencionado contrato de arrendamiento fue dejado sin efecto por el Acuerdo
de Concejo N 0069-07 de fecha veinticinco de julio del ao dos mil siete, de fojas doce,
mediante el cual el Concejo Provincial de Tacna dej sin efecto el Acta de Comisin de Gestin
Inmobiliaria de la Municipalidad Provincial de Tacna de fecha veinticuatro de octubre de dos
mil seis. Ahora bien, tratndose de bienes inmueble de propiedad de la Municipalidad Pro-
vincial de Tacna, es de aplicacin lo prescrito por el artculo 41 de la Ley Orgnica de Munici-
palidades en el sentido que dicho Acuerdo de Concejo manifiesta la voluntad de la entidad
edilicia. Adems, la entidad demandante se rehus a recibir monto de dinero alguno por
concepto de pago de renta de la demandada, conforme se corrobora con las cartas notariales
de fojas cincuenta y siete a cincuenta y ocho, enviadas por la Asociacin de Cambistas San
Pedro de Tacna a la Municipalidad solicitndoles la aceptacin del pago de la renta y con la
demanda de consignacin de arrendamiento de fojas cincuenta y nueve. 9. Empero, es evi-
dente que la celebracin, vigencia o resolucin del contrato no constituye el objeto de la
pretensin postulada, sino determinar si es que la parte demandada puede ser declarada
como poseedor precario. Al respecto, cabe mencionar que, al haberse dejado sin efecto me-
diante Acuerdo de Concejo el contrato de arrendamiento celebrado entre las partes, el ttulo
de posesin de la demandada ha fenecido, y en tal sentido, a partir de la fecha de requeri-
miento de desocupacin del bien, tiene la condicin de poseedor precario, toda vez que se-
gn fluye de las cartas notariales de fojas seis a siete, la Municipalidad Provincial de Tacna
puso en conocimiento oportuno de la Asociacin demandada su decisin (tomada en ejercicio
de su autonoma municipal) de dejar sin efecto el arrendamiento celebrado y le solicit des-
ocupe el bien, sin embargo, la parte demandada no ha cumplido con lo solicitado. 10. Del
anlisis efectuado se advierte que, conforme al artculo 1704 del Cdigo Civil, la Municipali-
dad Provincial de Tacna se encuentra plenamente facultada para solicitar la devolucin del
bien, y, por otro lado, queda claro que la Asociacin de Cambistas San Pedro de Tacna tiene,
desde el momento del requerimiento, la condicin de poseedor precario. Este criterio ha sido
asumido por el Cuarto Pleno Casatorio Civil que, en su fundamento 5.2. menciona expresa-
mente que: Ser caso de ttulo de posesin fenecido, cuando se presente el supuesto previs-
to por el artculo 1704 del Cdigo Civil, puesto que con el requerimiento de la devolucin del
inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato (...) 11.
Lo expuesto nos permite concluir que el recurso extraordinario de casacin planteado por el
demandado debe ser declarado fundado, y al tratarse la denuncia de una infraccin de carc-
ter material, y, conforme a la facultad conferida por el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil,
corresponde a este Supremo Tribunal declarar la nulidad de la recurrida, y, excepcionalmente,
actuar en sede de instancia revocando la apelada que, en primera instancia, declar infunda-
da la demanda, y reformndola, declarar fundada la demanda. V. DECISIN: Estando a las
consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en aplicacin de lo sealado en el artculo 396
del Cdigo Procesal Civil; declara: a) FUNDADO el recurso de casacin de fojas trescientos
cuarenta y tres, interpuesto por la Municipalidad Provincial de Tacna; en consecuencia, CASA-
RON la sentencia de vista de fecha cuatro de marzo de dos mil trece, y, la declararon NULA.
b) Actuando en sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada de fecha dieciocho de
junio de dos mil doce que declara infundada la demanda de desalojo por ocupacin precaria,
y, REFORMNDOLA, declararon fundada la demanda, debiendo ordenarse a la Asociacin
demandada la restitucin del bien a favor de la demandante. c) DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvie-
ron; en los seguidos por la Municipalidad Provincial de Tacna con la Asociacin de Cambistas
San Pedro de Tacna, sobre desalojo por ocupacin precaria; intervino como ponente, la Juez
Supremo seora Rodrguez Chvez.-
SS.
Almenara Bryson / Huaman Llamas / Estrella Cama / Rodrguez Chavez / Caldern Puertas

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Civil 341